Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 619/24 WYROK Warszawa, dnia 14 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2024 roku prz ez wykonawcę Segi-Eko Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lesznie Górnym, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Celowy Związek Gmin – CZG12 w Długoszynie orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.) i nakazuje zamawiającemu Celowemu Związkowi Gmin – CZG12 w Długoszynie, unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwanie wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego BUDOMEX Spółka akcyjna w Szczeciniedo poprawienia wykazu osób w zakresie kwalifikacji zawodowych, w tym specjalności i numeru uprawnień budowlanych Pana R.M., i dokonanie ponownej oceny ofert; 2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Segi-Eko Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lesznie Górnym (w wysokości 5/6 kosztów postępowania odwoławczego) oraz zamawiającego – Celowy Związek Gmin – CZG12 w Długoszynie (w wysokości 1/6 kosztów postępowania odwoławczego) i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesione przez wykonawcę Segi-Eko Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lesznie Górnym tytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez zamawiającego – Celowy Związek Gmin – CZG12 w Długoszynietytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od wykonawcy Segi-Eko Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lesznie Górnym– na rzecz zamawiającego – Celowego Związku Gmin – CZG12 w Długoszynie kwotę 733 zł 33 gr (słownie: siedemset trzydzieści trzy złote trzydzieści trzy grosze), stanowiącą zasądzoną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………….. Sygn. akt: KIO 619/24 Uzasadnienie Zamawiający – Celowy Związek Gmin – CZG12 w Długoszynie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest modernizacja i rozbudowa placu do magazynowania odpadów w ramach PSZOK dla Gminy Torzym położonego na terenie ZUOK w Długoszynie, gm. Sulęcin. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 26 lutego 2024 roku wykonawca Segi-Eko Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lesznie Górnym wniósł odwołanie wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu, polegających na: - niezgodnym z przepisami ustawy P.z.p. wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego BUDOMEX S.A. w Szczecinie, - zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego BUDOMEX S.A. w Szczecinie, - zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Emer Pomorze sp. z o.o. w Golczewie z postępowania, - a w konsekwencji - zaniechaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów): 1. w zakresie wykonawcy BUDOMEX S.A.: a) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy P.z.p. – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BUDOMEX S.A., mimo że wykonawca ten nie spełnia warunku określonego w rozdziale VIII pkt 2 ppkt 4 lit. c SW Z w zakresie kierownika w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, bowiem wskazany w wykazie pan R.M. nie posiada uprawnień do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, zaś z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji w tym zakresie wykonawca zniweczył swoje prawo do uzupełnienia wykazu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p., b) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę BUDOMEX S.A, mimo iż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na podanie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale VIII pkt 2 ppkt 4 lit. c SWZ, c) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BUDOMEX S.A, mimo że wykonawca nie skalkulował w cenie ofertowej istotnego zakresu prac, jakim jest ułożenie geomembrany, co powoduje, że zaoferowana cena ofertowa nie pokrywa wszystkich kosztów realizacji zamówienia, a złożone wyjaśnienia są ogólnikowe i lakoniczne oraz nie potwierdzają prawidłowej kalkulacji ceny oferty, d) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BUDOMEX S.A, mimo że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem z wyjaśnień wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny wynika, że wykonawca nie skalkulował w cenie ofertowej istotnego zakresu prac, jakim jest ułożenie geomembrany, co powoduje, że zaoferowane przez niego świadczenie na rzecz zamawiającego nie jest tym, którego zamawiający oczekiwał, tj. że przedstawiona przez niego wycena nie obejmuje wszystkich warunków realizacji zamówienia, 2. w zakresie Wykonawcy Emer Pomorze sp. z o.o.: e) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Emer Pomorze sp. z o.o., mimo że wykonawca nie skalkulował w cenie ofertowej istotnego zakresu prac, jakim jest ułożenie geomembrany, co powoduje, że zaoferowana cena ofertowa nie pokrywa wszystkich kosztów realizacji zamówienia, a złożone wyjaśnienia są ogólnikowe i lakoniczne oraz nie potwierdzają prawidłowej kalkulacji ceny oferty, f) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Emer Pomorze sp. z o.o., mimo że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem z wyjaśnień wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny wynika, że wykonawca nie skalkulował w cenie ofertowej istotnego zakresu prac, jakim jest ułożenie geomembrany, co powoduje, że zaoferowane przez niego świadczenie na rzecz zamawiającego nie jest tym, którego zamawiający oczekiwał, tj. że przedstawiona przez niego wycena nie obejmuje wszystkich warunków realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał również, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy P.z.p. niewątpliwie miało wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p., Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić odwołanie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert – i w ramach tej czynności: - odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego BUDOMEX w Szczecinie z postępowania, - odrzucenie oferty wykonawcy Emer Pomorze sp. z o.o. w Golczewie z postępowania, 2. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury. Odwołujący podniósł, że stosownie do art. 505 ust. 1 ustawy Pz.p., ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów przez zamawiającego, z uwagi na to, że oferta odwołującego znalazła się na trzecim miejscu w zestawieniu złożonych ofert. W konsekwencji w przypadku uwzględnienia odwołania i wyeliminowania oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego BUDOMEX S.A. oraz oferty wykonawcy Emer Pomorze sp. z o.o. Odwołujący może spodziewać się uzyskania dla siebie zamówienia. Tym samym odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym udzieleniem zamówienia i na skutek nieprawidłowości zamawiającego może utracić korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. Uzasadniając zarzuty określone literami a i b odwołania odwołujący wskazał, że wykonawca BUDOMEX S.A. na wezwanie zamawiającego przedłożył wykaz osób, w którym wskazał pana R.M. (uprawnienia nr 52/82/Gw), jako osobę posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Odwołujący stwierdził, że wykonawca BUDOMEX w przedłożonych wykazie oświadczył nieprawdę, bowiem pan R.M. nie posiada uprawnień do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjnobudowlanej. Zgodnie z treścią uprawnień nr 52/82/GW pan R.M. posiada uprawnienia do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej w zakresie pełnym, co nie jest równoznaczne z tym, że posiada uprawnienia do kierowania robotami w tym samym zakresie. W treści postawionego warunku Zamawiający wymagał jednoznacznie, że osoba skierowana do realizacji zamówienia ma posiadać „uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń”. Wykonawca wskazał zaś osobę pana R.M., który takich uprawnień nie posiada. Pan M. – zgodnie z decyzją o stwierdzeniu przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z dnia 4 maja 1982 roku, o numerze 52/82/GW – posiada uprawnienia do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, a nie do kierowania robotami w tej specjalności (a to uprawnień do kierowania wymagał zamawiający). W ocenie odwołującego nie można tu mówić o jakimkolwiek błędzie czy pomyłce, bowiem wykonawca świadomie podał informację, która jest w sposób oczywisty nieprawdziwa – licząc zapewne, że zamawiający, który nie wymagał przedłożenia dokumentów na potwierdzenie posiadanych uprawnień, nie zorientuje się co do tego jakie faktycznie uprawnienia posiada osoba wskazana w wykazie. Takie działanie powoduje, że wykonawca zniweczył swoje prawo do wezwania go do uzupełnienia wykazu osób. Zamawiający w nie może zatem dawać wykonawcy możliwości zastąpienia nieprawdziwego oświadczenia prawdziwym, bowiem sama próba wprowadzenia zamawiającego w błąd niweczy prawo wykonawcy do poprawienia dokumentów. Uzasadniając zarzuty oznaczone literami c i d w odwołaniu odwołujący stwierdził, że w dniu 29 stycznia 2024 roku zamawiający wezwał wykonawcę BUDOMEX do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wykonawca złożył takie wyjaśnienia w dniu 31 stycznia 2024 roku. Następnie uzupełnił je w dniu 8 lutego 2024 roku na skutek wezwania zamawiającego do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia te są lakoniczne i ogólnikowe, a przedłożone dowody są dokumentami na tzw. „sztukę” a nie dowodami faktycznie mającymi potwierdzić, że cena oferty została skalkulowana w taki sposób, że daje to gwarancję należytego wykonania umowy. Wykonawca załącza szereg dokumentów, które nie są istotne dla udowodnienia prawidłowości dokonanej kalkulacji. Co więcej, analiza tych dokumentów prowadzi do wniosku, że wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p.). Z wyjaśnień tych wprost wynika, że wykonawca w zaoferowanej cenie ofertowej nie uwzględnił jednego ze składników cenotwórczych, jakim jest ułożenie geomembrany. Odwołujący stwierdził, że zamawiający wymagał zastosowania zgrzewarki do folii, wskazując że tak naprawdę wykonawca musi posiadać dwa takie urządzenia, bowiem jedno musi pozostać w rezerwie. Mimo tego, wykonawca BUDOMEX w żadnym miejscu złożonych wyjaśnień nie wskazuje, że dysponuje takim sprzętem. Wykonawca wskazuje, że posiada swoją bazę sprzętową, szczyci się tym, że zamówienie wykona za pomocą własnego sprzętu, przedstawia nawet konkretny wykaz posiadanego sprzętu – ale wśród tych twierdzeń i dowodów nigdzie nie wskazuje, że posiada wymaganą przez zamawiającego zgrzewarkę do folii, co stanowi istotę należytego wykonania tego zamówienia. Ponadto, odwołujący wskazał, że do obsługi zgrzewarek konieczne jest posiadanie odpowiednich uprawnień do zgrzewania (wymagane są uprawnienia uzyskiwane na podstawie art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 roku o dozorze technicznym). Wykonawca BUDOMEX w żadnym miejscu nie wskazał, że dysponuje osobami mającymi uprawnienia operatora zgrzewarki, mimo że szczegółowo wykazał ile osób i na jakich stanowiskach zatrudnia. Tym samym – w ocenie odwołującego – wzywany dwukrotnie wykonawca nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, jakie rodzi skierowanie wezwania. Nie może być bowiem tak, że jakiekolwiek wyjaśnienia mogą zostać uznane za właściwe. Wyjaśnienia mają konkretnie odnosić się do tego zamówienia, w jakim są składane, przedstawiać szczegółowe kalkulacje z uwzględnieniem okoliczności faktycznych i prawnych tego postępowania, w przeciwnym razie zamawiający ma obowiązek zastosować art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p. Odwołujący podniósł także, że wykonawca BUDOMEX nie wskazał również, aby zamierzał zlecić jakikolwiek zakres prac do wykonania podwykonawcy. Wręcz przeciwnie, w formularzu ofertowym napisał „nie dotyczy”, tj. że zamierza wykonać zamówienie w całości własnymi siłami. Jeśli zaś taki jest zamiar wykonawcy BUDOMEX, to winien on w wyjaśnieniach wskazać również w jaki sposób wkalkulował w swoją cenę ofertową wykonanie tego specjalistycznego zakresu prac, do którego wymagany jest zarówno specjalistyczny sprzęt, jak i konkretnie wykwalifikowana kadra. Odnosząc się do zarzutów określonych literami e i f odwołania odwołujący podniósł, że z analogicznym zarzutem dot. rażąco niskiej ceny mamy do czynienia w ofercie wykonawcy Emer Pomorze sp. z o.o. Wykonawca ten znajduje się na drugim miejscu w zestawieniu złożonych ofert, przez co w tym momencie ani zamawiający, ani odwołujący nie badali tego, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Dopiero po ewentualnym wyeliminowaniu oferty BUDOMEX możliwe byłoby wezwanie wykonawcy Emer do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełniania wymogów zamawiającego. Wtedy też odwołujący mógłby ewentualnie podnosić zarzuty co do przedłożonych dokumentów. Odwołujący stwierdził, że z ostrożności podniósł zarzuty co do dokumentów i oświadczeń, jakie wykonawca Emer złożył w postępowaniu na tym etapie, a które powodują konieczność odrzucenia oferty tego wykonawcy z postępowania. Odwołujący podniósł, że – analogicznie jak w przypadku wykonawcy BUDOMEX – wykonawca EMER składał wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny i w żadnym miejscu tych wyjaśnień nie wskazał, że dysponuje sprzętem (zgrzewarkami) czy wykwalifikowanymi osobami, które są w stanie zrealizował zakres prac, jakim jest ułożenie geomembrany. Złożone wyjaśnienia pomimo, że składane dwukrotnie, są bardzo ogólnikowe i lakoniczne, a ich analiza musi prowadzić do stwierdzenia, braku złożenia wystarczających wyjaśnień lub wręcz potwierdzenia, że dokonana kalkulacja jest niezgodna z wymogami zamówienia i przepisami prawa. Wykonawca głównie skupia się na polemice co do zasadności skierowanego wezwania. W miejscu gdzie odnosi się do zagadnień skierowanego wezwania pisze m.in. o zgodności przyjętej kalkulacji wynagrodzenia z przepisami i w tym zakresie w ramach drugich wyjaśnień składa dowody na to, że „pracownicy, których wykonawca zamierza oddelegować do wykonania przedmiotu zamówienia, są zatrudnieni na umowę o pracę (…)” – str. 2 akapit 2 wyjaśnień z dnia 9.02.2024. W załączeniu przedkłada 5 umów, z czego umowa wskazana jako dowód nr 3 dowodzi naruszeniu przepisów prawa w zakresie minimalnego wynagrodzenia, a dodatkowo stosunek pracy zakończył się z dniem 30.06.2023 r. Złożona jako dowód nr 4 umowa dowodzi naruszeniu przepisów prawa w zakresie minimalnego wynagrodzenia. Brak jest wśród załączonych dowodów Aneksu do tej umowy zmieniającego warunku wynagrodzenia. Tak więc złożone dowody potwierdzają, że wykonawca narusza przepisy prawa dotyczące kosztów pracy. Odwołujący podkreślił, że wykonawca był już dwukrotnie wezwany do złożenia wyjaśnień, miał zatem nie tylko sposobność, ale również obowiązek złożenia wyjaśnień w sposób rzetelny i pełny. Wykonawca EMER składał wyjaśnienia również w aspekcie rozwiązań technicznych oraz kosztów związanych z realizacją robót budowlanych. Również w tym zakresie, podobnie jak BUDOMAX, wskazał na samodzielny potencjał osobowy i techniczny. W ocenie odwołującego wszystkie zatem twierdzenia powołane w zakresie wykonawcy BUDOMEX mają również zastosowanie do wykonawcy Emer, bowiem analogicznie pominął on zupełnie ten zakres prac w złożonych przez siebie wyjaśnieniach, jak również nie powołał się na jakiekolwiek zasoby innych podmiotów (podwykonawców) w celu realizacji zamówienia. W treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 1 lutego 2024 roku wykonawca EMER jednoznacznie wskazał, że „Wykonawca nie przewiduje w ogóle korzystać z podwykonawców przy realizacji zamówienia” oraz „Wykonawca dysponuje własnym sprzętem niezbędnym do realizacji zamówienia”. Odwołujący wskazał, że koszty własnego sprzętu budowlanego są nieporównywalnie niższe od wynajmowanego. W ramach przedmiotowego zamówienia jedyny sprzęt przewidziany przez wykonawcę do wynajęcia to dźwig do posadowienia zbiornika retencyjnego do gromadzenia odcieków. W wyjaśnieniach z dnia 9 lutego 2024 roku wykonawca potwierdził, że „do wykonania zadania będzie korzystał z własnego parku maszynowego, co pozwala ograniczyć koszty maszyn i urządzeń”. W ocenie odwołującego oznacza to, że wykonawca do ceny ofertowej w ogóle nie wkalkulował konieczności wynajmu specjalistycznego sprzętu (zgrzewarek), zatrudnienia pracowników posiadających stosowne uprawnienia, czy też powierzenia wykonywania tego zakresu prac podwykonawcy. Odwołujący wskazał, że wykonawca EMER w piśmie z dnia 9.02.2024 r. wskazał na atrakcyjne warunki pozyskiwania materiałów do realizacji zamówienia, przywołując m.in., że dysponuje własnym piaskiem, którego cenę kalkuluje na własne potrzeby w wysokości 20 zł/m3. Jako dowód przedkłada decyzję z dnia 19 grudnia 2022 r. o dysponowaniu koncesją na wydobycie piasku z miejscowości Tąpadły. Odwołujący podniósł, że kopalnia ta jest położona w odległości 250 km od miejsca realizacji zamówienia, mając zatem na uwadze odległość oraz koszty przetransportowania tego piasku, w tym licząc jedynie koszty transportu wywrotką i paliwa, to koszt ten wynosi 123 zł za 1 m3. A wiec koszty transportu wielokrotnie przewyższają rzekome korzyści, jakie płyną z posiadania własnej piaskarni. Wręcz przeciwnie bowiem, korzystanie z tej piaskarni jest całkowicie niekorzystne ekonomicznie. Odwołujący załączył zdjęcie wykonane w dniu 26.02.2024 r., mające – w jego ocenie – świadczyć o tym, że piaskarnia ta jest nieużytkowana. Odwołujący podniósł, że złożone wyjaśnienia zawierają zatem w swojej treści nieprawdziwe oświadczenia, a te które podlegają ocenie świadczą przeciwko wykonawcy EMER w zakresie rzetelności dokonanej kalkulacji. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 marca 2023 roku zamawiający wniósł o oddalenie w całości z uwagi na fakt, iż zarzuty podniesione w odwołaniu są bezprzedmiotowe i bezzasadne. Odnosząc się do zarzutu a zamawiający stwierdził, że odwołujący expressis verbis ani w sformułowanych zarzutach, ani w treści uzasadnienia zarzutów odwoławczych nie stawia zarzutu naruszenia przez zamawiającego dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c P.z.p., zgodnie z którym to przepisem: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”. Wobec powyższego należy uznać, że odwołujący nie kwestionuje w sposób samoistny wykazania, złożonymi przez wykonawcę BUDOMEX oświadczeniami i dokumentami, w tym podmiotowymi środkami dowodowymi, spełniania ww. kryterium kwalifikacji, lecz neguje w ogóle spełnianie tego warunku przez wykonawcę BUDOMEX. (ze względu na powołanie się na osobę p. R.M.). Innymi słowy odwołujący per se nie kwestionuje treści złożonych przez wykonawcę BUDOMEX oświadczeń i dokumentów, w tym w zakresie ich prawidłowości i skuteczności, lecz neguje ściśle określony stan faktyczny tj. spełnienie przez wykonawcę BUDOMEX, ustanowionego dokumentami zamówienia (Rozdział VIII pkt 2 ppkt 4 lit c SW Z) kryterium kwalifikacji przez wykonawcę BUDOMEX, który powołał się na dysponowanie osobą p. R.M.. W ocenie zamawiającego, wbrew stanowisku odwołującego, p. R.M. posiada uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń. Wskazana okoliczność ma charakter obiektywnie weryfikowalny i dający się ustalić na zasadzie „TAK / NIE”. Zamawiający wskazał, że odwołujący nie przedstawia żadnych środków dowodowych na potwierdzenie stawianej przez siebie tezy o nieposiadaniu przez p. R.M. niezbędnych uprawnień. W szczególności odwołujący nie przedstawia jakichkolwiek dokumentów wydanych przez podmioty dysponujące urzędową wiedzą co do dysponowania / niedysponowania przez określone osoby stosownymi uprawnieniami (np. informacją od Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego). Stanowisko odwołującego opiera się wyłącznie na wywodach koncentrujących się wokół okoliczności, iż wykonawca BUDOMEX w wykazie osób wskazał, że p. R.M. dysponuje uprawnieniami nr 52/82/Gw oraz załączył do wykazu dokument potwierdzający dysponowanie wskazanymi uprawnienia. Zarówno zarzut jak i całość jego uzasadnienia opiera się na wnioskach wywiedzionych przez odwołującego z wskazanej okoliczności. Odwołujący nie podjął działań weryfikacyjnych zmierzających do potwierdzenia lub zanegowania okoliczności kluczowej dla stawianego przez siebie zarzutu, tj. tego czy p. R.M. nie dysponuje stosownymi uprawnieniami. Zamawiający wskazał, że wykonawca Budomex w oświadczeniu wstępnym o którym mowa w art. 125 ust. 1 P.z.p. (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do oferty) oświadczył: „Na potrzeby w/w postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu, określone w rozdziale VIII SW Z.” Co istotne ww. oświadczeniu towarzyszyło zapoznanie się przez wykonawcę BUDOMEX z pouczeniem o odpowiedzialności karnej, w tym oświadczenie przez wykonawcy BUDOMEX: „Oświadczam, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji.”. Treścią ww. oświadczenia wykonawca BUDOMEX zadeklarował spełnianie ww. kryterium. Następnie wykonawca BUDOMEX, podmiotowym środkiem dowodowym zadeklarował, że spełnia ww. kryterium kwalifikacji poprzez dysponowanie p. Ryszardem M.m, który cechuje się atrybutami wypełniającymi wymóg minimalny ustanowiony przez zamawiającego (podmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu osób). Zamawiający stwierdził, że odwołujący nie podejmuje nawet próby przełamania okoliczności wynikających z oświadczeń wykonawcy BUDOMEX. Odwołujący koncentruje się wyłącznie na treści uprawnień p. R.M., których numer został wskazany w wykazie osób oraz których kopia została załączona do tego wykazu. Jednocześnie odwołujący wywodzi z tego błędne wnioski. Odwołujący całkowicie pomija, że załączone dokumenty nie muszą potwierdzać wszystkich uprawnień posiadanych przez p. R.M., a nadto, że zamawiający nie wymagał przedkładania dokumentów potwierdzających posiadanie niezbędnych uprawnień przez osoby dedykowane do realizacji zamówienia. Odnosząc się do zarzutu b zamawiający podniósł, że odwołujący lakonicznie i w sposób uproszczony formułuje zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 P.z.p., nie wykazując, w jaki sposób miałoby dojść do wypełnienia wszelkich znamion czynu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji zarzut odwołującego jest kadłubkowy i stanowi jedynie rozwiniecie zarzutu niespełnienia przez wykonawcę BUDOMEX ustanowionego w postępowaniu kryterium kwalifikacji. Zarzut w całości opiera się na okolicznościach podniesionych względem wspomnianego w poprzednim zdaniu zarzut i nie konkretyzuje w jaki sposób, wskazany stan miałby wypełniać znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powołał się w tym zakresie na stanowisko Izby wyrażone w jednym z judykatów, co samo w sobie nie pozwala na uznanie, że zarzut został sformułowany w sposób skonkretyzowany i przy odniesieniu do stanu faktycznego zaistniałego w postępowaniu. W istocie zatem odwołujący stawia ten zarzut jedynie w celu wykazania rzekomej niemożliwości zastosowania względem wykonawcy BUDOMEX procedur sanacyjno-weryfikacyjnych o których mowa w art. 128 ustawy P.z.p. Zamawiający nie podziela stanowiska odwołującego w tym zakresie, jednocześnie wskazując, że zastosowanie wynikających z tego przepisów procedur nie znajduje uzasadnienia wobec tego, że zamawiający nie ma wątpliwości, że wykonawca BUDOMEX dysponuje osobą, która spełnia ustanowiony w postępowaniu warunek udziału. Gdyby takie wątpliwości powstawały lub zasadne byłoby uznanie, że przedstawione przez wykonawcę BUDOMEX oświadczenia i dokumenty nie pozwalają na wykazanie, że wykonawca BUDOMEX spełnia wskazane powyżej kryterium kwalifikacji, zastosowanie stosownych procedur sanacyjno-wyjaśnieniowych zakodowanych w art. 128 P.z.p. byłoby w pełni zasadne i prawnie dozwolone. Odnosząc się do zarzutu c zamawiający stwierdził, że wyjaśnienia wykonawcy BUDOMEX korespondowały z treścią wezwań sformułowanych przez zamawiającego i wykazywały należyte skalkulowanie ceny ofertowej oraz skutkowały wykazaniem, że wbrew wystąpieniu ustawowo określonych symptomów posiadania przez cenę przymiotów rażąco niskiej, cena została skalkulowana należycie. Zamawiający wskazał, że w żadnym z wezwań nie wnioskował o szczegółowe odniesienie się przez wykonawców ustosunkowania się do kosztów ułożenia geomembrany. Ponadto wezwania były oparte na regulacji art. 224 ust. 2 pkt 1 P.z.p., a nie art. 224 ust. 1 P.z.p., a to ze względu na to, że zamawiający nie identyfikował, aby którejkolwiek istotne części składowe ceny były rażąco niskie. Co więcej nie sposób kosztów związanych z ułożeniem geomembrany traktować jako istotnych części składowej ceny. Zamawiający stwierdził, że na pytanie nr 3 „Pomiędzy warstwami konstrukcyjnymi betonowej nawierzchni placu magazynowania odpadów zastosowana jest folia PEHD 0,5mm. Brak tej pozycji w przedmiarze. Czy przyjąć do kalkulacji oferty pozycję folii PEHD?” udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający informuje, iż w pozycji 101 w przedmiarze znajduje się pozycja: "Nawierzchnia z betonu C30/37 gr. 20 cm, z warstwą poślizgową dylatowana, z nacięciem szczelin i zalaniem masą zalewową" - w tej pozycji należy uwzględnić folię PEHD 0,5 jako izolację i warstwę poślizgową.” Tym samym wykonawcy znali cały zakres prac oraz niezbędnego sprzętu, za pomocą którego należy wykonać roboty. Odwołujący wywodzi natomiast, iż to właśnie ta część zamówienia jest częścią szczególnie istotną i prawidłowe jej wykonanie generuje nie tylko wysokie koszty, ale również niezbędny jest sprzęt oraz przeszkolenie pracowników, którymi BUDOMEX nie dysponuje. W odwołaniu podkreśla natomiast, że element ten jest na tyle istotny, iż jego niewyszczególnienie stanowi niepełne zbadanie ceny dokonane przez zamawiającego. Zamawiający wskazał, że to on ocenia czy wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny są prawidłowe oraz ewentualnie precyzuje ich zakres. Zamawiający natomiast, po udzielonych informacjach nie miał wątpliwości w tym zakresie. Tę samą okoliczność potwierdził wykonawca BUDOMEX, który wskazał, że zgodnie z odpowiedzią udzieloną przez zamawiającego (przed otwarciem ofert) koszt wykonania geomembrany zawarty został w podanej cenie. Tę okoliczność dodatkowo potwierdza także oferta dołączona do pisma wykonawcy BUDOMEX, z której jasno wynika, że argumentacja odwołującego dotycząca sprzętu jest nieuzasadniona. Z oferty przedstawionej przez wykonawcy BUDOMEX wynika, że koszt zgrzewarki wraz ze sprzętem oraz przeszkoleniem pracowników wynosi 13833,00zł netto, podczas gdy odwołujący wskazuje, iż zakup zgrzewarki jest niezwykle utrudniony, bowiem „na rynku istnieje zaledwie kilka wyspecjalizowanych firm, które mają sprzęt i doświadczenie do wykonywania takich prac”, nie popiera tego twierdzenia żadnymi dowodami. Zamawiający podkreślił, że wybór zgrzewarki jako odpowiedniej do wykonania robót potwierdził także kosztorysant zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu c zamawiający wskazał, że opiera się on na tym samym błędnym założeniu wyjściowym, co zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 P.z.p. Odwołujący w sposób nieuprawniony przyjmuje, że wyjaśnienia w zakresie aspektów kosztowych, bezwzględnie muszą w sposób szczegółowy i wyraźnie wyróżniony odnosić się do zakresu robót dotyczących ułożenia geomembrany. Z okoliczności nie wyróżnienia w sposób wyodrębniony wskazanej kategorii kosztowej w wyjaśnieniach, odwołujący wywodzi nieuwzględnienie ich w złożonej ofercie. Tymczasem okoliczność, na którą wskazuje odwołujący potwierdza jedynie to, że wykonawca BUDOMEX przedstawił w swoich wyjaśnieniach, w ramach przysługującej mu swobody, określony sposób kalkulacji aspektów kosztowych, nie wyróżniając w sposób wyraźny (wyodrębniony) wszystkich kosztów o znaczeniu bagatelnym. Nie oznacza to jednak ich pominięcia, a jedynie zaprezentowanie wyjaśnień w określony sposób – poprzez przedstawienie kosztorysu ogólnego, a nie szczegółowego. Zamawiający nie oczekiwał od wykonawcy BUDOMEX przedstawienia szczegółowego kosztorysu realizacji zamówienia, wobec czego wnioskowanie odwołującego należy uznać za nieuprawnione, w szczególności nie dające podstaw do uznania, że wykonawca BUDOMEX nie uwzględnił ww. prac w ofercie. W ocenie zamawiającego wykonawca BUDOMEX powołuje się na kluczowe aspekty kosztowe, nie przedstawiając w ramach wyjaśnień pełnej inwentaryzacji sprzętu i kadry osobowej, którymi dysponuje, w szczególności wobec ogólnego wezwania go do złożenia wyjaśnień kalkulacji ceny. Nie oznacza to jednak, że wykonawca BUDOMEX nie dysponuje niezbędnym sprzętem czy osobami, a tym bardziej, że nie uwzględnił realizacji określonego elementu zamówienia w złożonej ofercie. Zdaniem zamawiającego nieuprawniony jest również argument odnoszący się do niezadeklarowania przez wykonawcę BUDOMEX możliwości korzystania z potencjału podwykonawczego w ofercie, jako wykazującego nieuwzględnienie w ofercie określonego zakresu zamówienia. Zamawiający wskazał, że ewentualny najem czy dzierżawa stosownego sprzętu (jeżeli miałyby mieć miejsce) nie wypełniają samoistnie cech stosunku podwykonawczego. Tym samym treść oferty wykonawcy BUDOMEX nie uchyla możliwości korzystania z sprzętu w oparciu o stosunki obligacyjne. Niezależnie od powyższego, oświadczenie ofertowe w tym zakresie, ma charakter wstępny i dotyczy jedynie przewidywanego sposobu realizacji zamówienia, nie udaremniając możliwości późniejszego zgłoszenia podwykonawstwa. Odnosząc się do zarzutu e zamawiający wskazał, że odwołujący stawia zarzut w oparciu o własne wyobrażenie które kategorie kosztowe, wykonawcy winni wyraźnie wyodrębnić w składanych wyjaśnieniach, aby wykazać, że zaoferowana cena nie ma przymiotu rażąco niskiej. Stanowisko odwołującego nie ma przy tym poparcia ani w treści wezwań zamawiającego, ani regulacji prawnych. Odwołujący abstrahuje zarówno od podstawy prawnej skierowanych wezwań do wyjaśnień, treści regulacji prawnych, jak i treści wniosków o wyjaśnienia. Zamawiający stwierdził, że odwołujący w sposób nieuzasadniony, w zaistniałym stanie faktycznym, powołuje się na wybraną przez siebie kategorię kosztową o minimalnym znaczeniu dla całego zamówienia i z okoliczności braku odrębnego odniesienia się do niej przez Emer w złożonych wyjaśnieniach wywodzi, że zaoferowana cena ma przymiot rażąco niskiej. Wniosek ten jednak jest nieuprawniony, albowiem opiera się na błędnym założeniu, że wykonawca Emer winien odnieść się do ww. aspektu kosztowego w sposób wyodrębniony, aby wykazać, że jego oferta nie jest obarczona rażąco niską ceną czy też uwzględnia cały zakres zamówienia. Wobec marginalnego charakteru wskazanej kategorii kosztowej oraz odpowiedzi udzielonej przez zamawiającego, należy uznać, że tok myślenia odwołującego jest nieuprawiony i stanowi wyraz nadużycia argumentacyjnego. Okoliczność na którą wskazuje odwołujący potwierdza jedynie to, że Emer przedstawił w swoich wyjaśnieniach, w ramach przysługującej mu swobody, określony sposób kalkulacji aspektów kosztowych, nie wyróżniając w sposób wyraźny wszystkich kosztów o znaczeniu bagatelnym. Nie oznacza to jednak ich pominięcia, a jedynie zaprezentowanie wyjaśnień w określony sposób – poprzez przedstawienie kosztorysu ogólnego, a nie szczegółowego. Zamawiający nie oczekiwał od Emer przedstawienia szczegółowego kosztorysu realizacji zamówienia, wobec czego wnioskowanie odwołującego należy uznać za nieuprawnione, w szczególności nie dające podstaw do uznania, że Emer nie uwzględnił ww. prac w ofercie. Zamawiający stwierdził, że zarzut odwołującego opiera się jedynie na własnych i swobodnych wnioskach interpretacyjnych wywiedzionych z treści wyjaśnień Emer. Odwołujący w żaden sposób nawet nie dąży do uprawdopodobnienia, że określona kategoria kosztowa, a w rezultacie zakres prac, nie zostały uwzględnione (przykładowo poprzez wykazanie, że określona kategoria kosztów jest na tyle wysoko, że nie mogła być zawarta w określonej pozycji kalkulacyjnej). Za całkowicie gołosłowne i nieuzasadnione należy przy tym uznać, stanowisko odwołującego, że pominięcie przez Emer prac związanych z ułożeniem geomembrany miałoby wynikać, z niewskazania w wyjaśnieniach, sprzętu do realizacji tego zakresu prac, czy osób, które zostaną skierowane do ich realizacji. Oczywistym jest, że Emer powołuje się na kluczowe aspekty kosztowe, nie przedstawiając w ramach wyjaśnień pełnej inwentaryzacji sprzętu i kadry osobowej, którymi dysponuje, w szczególności wobec ogólnego wezwania go do złożenia wyjaśnień kalkulacji ceny. Zamawiający przedstawił także dodatkowe pismo wykonawcy EMER, w którym ustosunkowuje się on do postawionych w odwołaniu zarzutów. Zamawiający wszystkie argumenty i okoliczności podniesione w ww. piśmie wskazał jako stanowisko własne w sprawie i integralną część odpowiedzi na odwołanie. Zważając, że zarzut dotyczy także niewłaściwej kalkulacji kosztów (piasku) jak również umów zawartych z pracownikami, Zamawiający podniósł, że z wyjaśnień spółki Elmer jasno zaś wynika, że twierdzenia jakoby piaskarnia była nieużytkowana są błędne, na dowód czego przedłożono obowiązujące decyzje a także aktualne informacje na temat wydobytej kopaliny. Z kosztorysu wynika zaś, iż wykonawca do szacunków kosztów pracy przyjął stawkę 28,10zł , która to stawka będzie stawką minimalną od 1.07.2024r. Tym samym wyjaśnienia były w pełni logiczne i spójne i w ocenie Zamawiające wystarczające. W ocenie zamawiającego nieuprawniony jest również argument odnoszący się do niezadeklarowania przez Emer możliwości korzystania z potencjału podwykonawczego. Zamawiający wskazał, że ewentualny najem czy dzierżawa stosownego sprzętu (jeżeli miałyby mieć miejsce) nie wypełniają samoistnie cech stosunku podwykonawczego. Tym samym treść oferty wykonawcy nie uchyla możliwości korzystania z sprzętu w oparciu o stosunki obligacyjne. Niezależnie od powyższego, oświadczenie ofertowe w tym zakresie, ma charakter wstępny i dotyczy jedynie przewidywanego sposobu realizacji zamówienia, nie udaremniając możliwości późniejszego zgłoszenia podwykonawstwa. Odwołujący w żadnym zakresie nie potwierdza swoich twierdzeń, są one jedynie dywagacjami na temat ceny czy objętego ofertą zakresu zamówienia. Zarzuty odwołującego cechują się znaczną tendencyjnością interpretacji oświadczeń konkurentów, nakierowaną na wybiórcze i stronnicze wywodzenie wniosków. Jednocześnie odwołujący nie przedstawia żadnych racjonalnych dowodów na potwierdzenie stawianych tez, wyłącznie negując oświadczenia i dokumenty konkurentów, w wygodnym dla siebie zakresie. Wskazane działania nie umożliwiają wykazania tez ferowanych przez odwołującego i zmierzają jedynie do zbudzenia przeświadczenia o wystąpieniu w postępowaniu nieprawidłowości, podczas gdy zebrane w postępowaniu dokumenty nie pozwalają na przyjęcie, że Emer nie uwzględnił całego zakresu zamówienia w złożonej ofercie, czy też że zaoferowana przez niego cena ma przymiot rażąco niskiej. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający w dniu 5 stycznia 2024 roku wszczął postępowanie, którego przedmiotem jest modernizacja i rozbudowa placu do magazynowania odpadów w ramach PSZOK dla gminy Torzym, położonego na terenie ZUOK w Długoszynie, gm. Sulęcin. Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 22 stycznia 2024 roku. Wartość zamówienia wynosi: 3 146 951,05 zł, co stanowi równowartość 678 646,36 euro. Stosownie do rozdział VIII pkt 2 ppkt 4 lit c SW Z zamawiający ustanowił następujący warunek udziału w postępowaniu: „dysponuje lub będzie dysponował następującymi osobami biorącymi udział w realizacji niniejszego zamówienia posiadające odpowiednie kwalifikacje zawodowe i uprawnienia budowlane do pełnienia funkcji: (…) Kierownik robót konstrukcyjno-budowlanych - osoba posiadająca uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń oraz co najmniej 3- letnie doświadczenie zawodowe jako kierownik robót konstrukcyjno-budowlanych”. Jednocześnie w wykazie osób zamawiający wymagał podania m.in. informacji o posiadanych kwalifikacjach zawodowych (specjalność i numer uprawnień budowlanych). W postępowaniu wpłynęły następujące oferty: 1.Z.P.U.H. BUDOMELIOR K.D., cena brutto: 2804554,05; 2.EMER POMORZE Sp. z o.o. 3.SEGI-EKO Sp. z o.o. ul. W Golczewie, cena brutto: 2590000,00; w Lesznie Górnym, cena brutto: 2693085,00; 4.Agencja Usługowa S.C., cena brutto: 4295942,07; 5.Zakład Handlowo-Usługowy A.J., cena brutto: 4439884,58; 6.ANABUD Z.B., cena brutto: 3983035,33; 7.Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego BUDOMEX S.A. w Szczecinie, cena brutto: 2446470,00; 8.Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Usługowo- Handlowe Import- Eksport J.B., cena brutto: 3106174,35; 9.BRUBET - R.W., cena brutto: 2933383,95. Wykonawca BUDOMEX S.A. na wezwanie zamawiającego przedłożył wykaz osób, w którym wskazał pana R.M. (uprawnienia nr 52/82/Gw), jako osobę posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Zgodnie z treścią uprawnień nr 52/82/Gw pan R.M. posiada uprawnienia do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej w zakresie pełnym. Pismami z dnia 29 stycznia 2024 roku zamawiający wezwał wykonawców BUDOMEX i EMER do złożenia wyjaśnień, wskazując, co następuje: Działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy p.z.p., w związku z tym, że cena całkowita Państwa oferty jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, tj. kwoty 3 870 749,79 zł, ustalonej przed wszczęciem postępowania, zamawiający żąda od Państwa wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, w szczególności w zakresie: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Pismem z dnia 31 stycznia 2024 roku wykonawca BUDOMEX udzielił następującej odpowiedzi: Odpowiadając na pismo datowane 29.01.2024 roku niniejszym informujemy, że nasza oferta oszacowana została na kwotę 2.446.470,00 zł brutto, która została określona w oparciu o wyliczenia istotnych części składowych kosztów ujętych poniżej tabelarycznie: i stanowi bilans sprzyjających i dostępnych Wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia polegających m.in. na: Ad 1,2,3 - posiadaniu własnego zaplecza technicznego oraz bazy przedsiębiorstwa Wykonawcy zlokalizowanych w bliskiej odległości tj. w miejscowości Deszczno ok. 40 od miejsca wykonania przedmiotu zamówienia, co skutkuje obniżeniem kosztów transportu jak również brakiem konieczności najmu na zakwaterowanie pracowników lub znacznego terenu na bazę co generowałoby zdecydowany wzrost kosztów cen z uwagi na potrzebną ilość sprzętu do realizacji robót ziemnych lub związanych z wykonaniem robót instalacyjnych i konstrukcji nawierzchni placu betonowego . - posiadaniu własnego węzła betoniarskiego oraz kopalni żwiru i piasku w Gminie Deszczno, co skutkuje obniżeniem kosztów robót. Ponadto zgodnie z projektem technicznym, nawierzchnia i podbudowy modernizowanego i rozbudowywanego placu mają być wykonane z mieszanek betonowych. Z uwagi na ilość i cenę mieszanek betonowych jest to materiał najbardziej cenotwórczy przy wycenie przedmiotowego zadania i późniejszej realizacji inwestycji. Mając na uwadze fakt , że PBO BUDOMEX S.A. dysponuje nowoczesnym węzłem betoniarskim, autami do przewozu mieszanek betonowych o poj. 10 m3, pompą do betonu i wykwalifikowanymi pracownikami, mógł zaoferować w przetargu cenę skalkulowaną konkurencyjnie do oferentów i kosztorysu inwestorskiego. Wykonawca posiada wprowadzony system zarządzania jakością, który usprawnił organizację pracy w sposób pozwalający na obniżenie kosztów pracy pracowników. Ad 4 i 6 Wykonawca jako firma działająca od wielu lat na rynku lokalnym zatrudnia pracowników zamieszkujących w bliskim sąsiedztwie, co wyklucza koszty np. zakwaterowania i dojazdu pracowników na budowę. Wszyscy pracownicy Wykonawcy są zatrudnieni na podstawie obowiązujących przepisów prawa, a wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny nie była niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonej na podstawie obowiązujących przepisów prawa w tym pozostają w zgodno4ści z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu w którym realizowane jest zamówienie Ad 5 i 7 Wykonawca zapewnia, że wszystkie jego działania pozostają w zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, zgodności z przepisami w zakresie ochrony środowiska. Ad 8 Wykonawca nie planuje korzystania z podwykonawców jednak w przypadku powierzania wykonania części zamówienia podwykonawcą zapewnia wypełnianie wszystkich obowiązków z tym związanych. Pkt 9 Wykonawca nadto informuje, że zatrudnia obecnie 43 pracowników na umowę o pracę, 10 osób w oparciu o umowę zlecenie, 5 więźniów na podstawie umowy zawartej z Zakładem Karnym w Gorzowie Wlkp., oraz jednego ucznia w tym także pracowników kadry administracyjnej, technicznej, branży drogowej, sanitarnej i elektrycznej, kierowców, operatorów maszyn budowlanych w oparciu o stawki wynagrodzenia zgodne z obowiązującymi przepisami prawa lecz znacząco niższe od przyjmowanych średnich cen według sekocenbudu do kosztorysów inwestorskich — i nie niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego w obowiązującej ustawie o minimalnym wynagrodzeniu za pracę - w ten sposób zmniejsza koszty prac w stosunku do kwot ogólnie przyjętych za tego rodzaju zamówienia. Pkt 10 Wykonawca posiada własny sprzęt i urządzenia przydatne do realizacji przedmiotu zamówienia tj. m.in.: -wywrotki mercedes Actros 4140 8 x 6, Actros 4141 8x8 łącznie 7szt. -ciągniki siodłowe Actros 1840, 2031 4x4 , 2040 łącznie 4szt. -betonomieszarki Actros 4240 0 poj. 10m3 betonu — 6szt. -pompogruszka Arocs - 1 szt -pompa do betonu Arocs 36m — 1 szt. -dźwig 10-tonowy Tatra 815 Iszt. -Miniwozidło 9t 3 szt. -Mini wozidło 6t 2 szt. -ładowarki teleskopowe - 3 szt. -mini ładowarki - 3 szt. -układarka do kostki i krawężników — 1 szt - ciągniki rolnicze Valtra — 2 szt. -ładowarka Komatsu WA470 1 szt. -ładowarka Komatsu WA430 1 szt. -koparka gąsienicowa Kobelco SK 235 z młotem -koparka gąsienicowa Daewoo DX 340 1 szt. -koparka gąsienicowa SK85 z młotem 1 szt. 1 szt. -koparka gąsienicowa Dosan DX-225 1 szt. - koparka gąsienicowa Dosan DX-235 1 szt. -koparko — ładowarka Catepillar 432 D 1 szt. -koparko — ładowarka Caterpillar 428 E -spycharka komatsu D 61 1 szt. 1 szt. -walec wibracyjny HAMM 3518 HT 1 szt. -walec wibracyjny ABG ALPHA 160 - walec DV 70VV stalowy 1 szt. -walec GRW 2801 guma 1 szt. 1 szt. co skutkuje zdecydowanie niższymi kosztami oraz brakiem konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z wynajmem sprzętu. Dowód: Wykaz środków transportowych dostępnych u Wykonawcy. W czasie składania oferty - posiadamy znaczną część zmagazynowanych zapasów materiałowych to jest m.in. cement do mieszanek betonowych zakupiony przed podwyżkami cen, kruszywa w tym piasek, niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, co skutkuje oszczędnościami przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia. pkt 11 Wykonawca działając od wielu lat na rynku budowlanym wypracował atrakcyjne rabaty na zakup materiałów bezpośrednio od producentów tj. Przedsiębiorstwo Prefabrykacji betonów PREFABET K-CE Sp. z o.o. studnie betonowe, żelbetowe , prefabrykaty betonowe - Chojna Beton — studnie żelbetowe, studzienki ściekowe, -ZIELBRUK— krawężniki betonowe, obrzeża betonowe, kostka betonowa, - Walter Polymers S.A. — tworzywa sztuczne , folie PEHD -Dyka Sp. z o.o. — rury i kształtki z pvc do kanalizacji deszczowej , sanitarnej - Walter Schmidt Sp. z o.o. — cementy Powyższe skutkuje możliwością zaoferowania przez wykonawcę konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia. Jednocześnie oświadczam, iż w cenie oferty zostało uwzględnione wykonanie wszystkich czynności wyszczególnionych w SIWZ, w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia, oraz został uwzględniony optymalny zysk. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia oraz zaprezentowane argumenty należy stwierdzić, że brak jest podstaw do uznania, że oferta złożona przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu zawiera rażąco niską cenę w szczególności, że Wykonawca na terenie Zamawiającego wykonywał inwestycje pn: „Budowa kwatery IC składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w Długoszynie” , która została pomyślnie zakończona. Załączniki: wykaz środków transportowych dostępnych u Wykonawcy. Pismem z dnia 1 lutego 2024 roku wykonawca EMER złożył następujące wyjaśnienia: Działając w imieniu wykonawcy EMER Pomorze Spółka z o.o. z siedzibą w Golczewie ul. Niepodległości 36, 72410 Golczewo (dalej „Wykonawca”), przedkładam wyjaśnienia związane z ceną oferty potwierdzające, że oferowana cena przez Wykonawcę nie jest „rażąco niska”: 1. Brak podstaw do uznania ceny oferty Wykonawcy za rażąco niską z uwagi na wysokość tej ceny. W pierwszej kolejności wskazać należy, że określenie „rażąco niska cena” nie ma definicji legalnej w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Z orzecznictwa wynika, że rażąco niska cena to cena, która jest nierealistyczna i niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r., XIX Ga 128/08). Krajowa Izba Odwoławcza, odnosząc się do zagadnienia „rażąco niskiej ceny” wskazała w wyroku z 2 grudnia 2019 r. (KIO 2315/19) że ważne jest to, aby koszt wykonania zamówienia pokrywał się z wyliczoną ceną jego wykonania. Można w związku z tym wskazać kryteria, które pozwalają na uznanie ceny za rażąco niską, tzn: - odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; - zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; - niewiarygodność ceny z powodu nieprzystawania do realiów rynkowych. W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca złożył ofertę z ceną brutto 2.590.000,00 zł. (kwota netto podwyższona o podatek VAT). Jednoczenie w tym samym postępowaniu oferty złożyło ośmiu innych wykonawców. Wskazać należy, że pięciu z uczestniczących wykonawców (w tym wezwany Wykonawca) zaoferowało ceny brutto w podobnym przedziale, tj. od 2.446.470,00 zł do 2.933.383,95 zł. Odnosząc to do kryteriów podanych wcześniej, należy stwierdzić, że oferowana cena jest rynkowa względem innych cen obowiązujących na danym rynku odnoszących się do przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postepowaniu. Skoro bowiem Wykonawca, podobnie jak większość podmiotów uczestniczących, oferuje cenę na zbliżonym pułapie, to oznacza, że cena ta jest wiarygodna i przystaje do warunków rynkowych. Ponadto jak wynika ze sporządzonego kosztorysu ofertowego (dowód w załączniku do niniejszych wyjaśnień) Wykonawca skalkulował pokrycie całkowitych kosztów robót budowlanych (bezpośrednich i pośrednich) oraz rozsądny zysk na poziomie 12%. To oznacza że Wykonawca zapewnia utrzymanie rentowności na zadaniu będącym przedmiotem zamówienia, tym samym po raz kolejny potwierdzając, że oferowana cena nie jest rażąco niska. Trzeba także stwierdzić, że w przekonaniu o poprawności kalkulacji cenowej upewnił Wykonawcę sam Zamawiający, podając przed otwarciem ofert kwotę którą przeznaczył na realizację zamówienia w wysokości 2.300.000,00 zł. brutto, skoro sam Zamawiający przewidział niższą od Wykonawcy kwotę na realizację zamówienia. To natomiast oznacza, że Zamawiający po pierwsze uważał, że jest możliwe jeszcze tańsze (nawet od oferty Wykonawcy) wykonanie zamówienia, a po drugie cena oferowana przez Wykonawcę mieści się w założeniach kalkulacyjnych Zamawiającego. Okoliczności powyższe świadczą, że ze zaoferowana przez Wykonawcę cena oferty, już tylko z uwagi na wysokość tej ceny, nie jest rażąco niska. Czynniki cenotwórcze uwzględnione przez Wykonawcę w ofercie potwierdzają, że cena oferowana przez wykonawcę nie jest rażąco niska: Wykonawca przedstawiając ofertę w postępowaniu, uwzględnił następujące czynniki cenotwórcze i uwarunkowania tych czynników: 1) Zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Wykonawca do kalkulacji przyjął stawkę roboczo-godziny w wysokości średnio 28,10 zł./r-g. Wskazać należy, że zgodnie z cytowanymi przepisami minimalna stawka godzinowa w 2024 r. to od 1 stycznia 27,70 zł i od 1 lipca 28,10 zł. Jak zatem widać, Wykonawca do kalkulacji uwzględnił stawkę planowaną w późniejszym okresie 2024 roku, a nawet wyższą stawkę od obecnie obowiązującej w przepisach, co oznacza rzetelne podejście Wykonawcy do kalkulacji nakładów rzeczowych w ofercie w postaci robocizny; 2) Kalkulacja cenowa Wykonawcy oparta na rachunku pełnych kosztów wykonania robót. Jak wynika z załączonego kosztorysu, Wykonawca przy kalkulacji ceny uwzględnił w sposób kompletny koszty inwestycji (zarówno bezpośrednie jak i pośrednie), narzuty na cenę i marże zysku; 3) Wykonawca wykonał kalkulację rzeczowych nakładów robót budowlanych, przy pomocy katalogów KRN i KRNN. Wykonawca kierował się więc normatywnym a tym samym rzetelnym podejściem do kalkulacji ceny oferty. Wykonawca uwzględnił przy tym odpowiednie katalogi wskazywane przez Zamawiającego w przedmiarze robót budowlanych, w załączeniu do SWZ; 3. Rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych. 1) Możliwości organizacyjne Wykonawcy. Wykonawca dysponuje własnym, samodzielnym potencjałem do wykonania przedmiotu zamówienia. Wykonawca realizuje w różnych miejscach zachodniej i północnej Polski zbliżone zakresem roboty budowlane. Ma więc możliwość łatwego zorganizowania robót budowlanych dysponując zespołami własnych pracowników, których może zaangażować odpowiednio do natężenia prac. Wykonawca nie przewiduje, w ogóle korzystać z podwykonawców przy realizacji zamówienia, przez co racjonalizuje koszty jego wykonania; 2) Wykonawca dysponuje własnym sprzętem niezbędnym do realizacji zamówienia. Koszty własnego sprzętu budowlanego są nieporównywalnie niższe od wynajmowanego. W ramach przedmiotowego zamówienia jedyny sprzęt przewidziany przez Wykonawcę do wynajęcia to dźwig do posadowienia zbiornika retencyjnego do gromadzenia odcieków; 3) Wykonawca ma ugruntowaną pozycję na rynku usług budowlanych i doświadczenie w prowadzeniu tych usług. W związku z tym dysponuje również korzystnymi cenowo ofertami dostawców materiałów budowlanych. Jest to kolejny czynnik pozwalający na odpowiednią do warunków rynkowych kalkulację oferty przez Wykonawcę. Powyższa argumentacja jednoznacznie wskazuje, że oferta Wykonawcy złożona w postępowaniu o zamówienie na „Modernizacja i rozbudowa placu do magazynowania odpadów w ramach PSZOK dla gminy Torzym położonego na terenie ZUOK w Długoszynie, gm. Sulęcin”, nie zawiera rażąco niskiej ceny. Pismem z dnia 6 lutego 2024 roku zamawiający ponownie wezwał wykonawców BUDOMEX i EMER do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, wskazując, co następuje: W związku ze złożonymi przez Państwa w dniu 02.02.2024 r. wyjaśnieniami dotyczącymi rażąco niskiej ceny, Zamawiający informuje, iż treść Państwa wyjaśnień wymaga doprecyzowania poprzez złożenie dowodów na okoliczności wymienione w Państwa wyjaśnieniu dotyczące: - wartości kosztów pracy poprzez przedstawienie zanonimizowanych umów o pracę, - wypracowanych rabatów na zakup materiałów bezpośrednio od producentów poprzez przedstawienie umów współpracy/ oświadczeń/ ofert wytworzonych przez podmioty niezależne od Wykonawcy. Dowody należy złożyć w terminie do dnia 09.02.2024 r. do godz. 15:00. Brak złożenia dowodów w powyższym terminie lub złożenie dowodów nieuzasadniających podanej w ofercie ceny lub kosztu skutkowało będzie odrzuceniem oferty, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. Pismem z dnia 8 lutego 2024 roku wykonawca BUDOMEX udzielił następującej odpowiedzi: Zarząd Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego BUDOMEX SA odpowiadając na pismo datowane 06.02.2024 roku niniejszym w celu doprecyzowania oferty przedkłada: 1.kopię zanonimizowanych umów o prace pracowników Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego BUDOMEX SA i wskazujemy, że ww. pracownicy pracują na stałe również przy innych realizowanych przez spółkę inwestycjach, przy czym przy realizacji zamówienia pn.: „Modernizacja i rozbudowa placu do magazynowania odpadów w ramach PSZOK dla gminy Torzym położonego na terenie ZUOK w Długoszynie gm. Sulęcin będzie wykorzystana tylko część pracowników w zakresie niezbędnym do wykonania zadania inwestycyjnego. Większość prac będących przedmiotem zamówienia publicznego będzie wykonana przy pomocy sprzętu/maszyn i urządzeń mechanicznych stanowiących potencjał Wykonawcy. 2.Dowody wypracowanych u kontrahentów Wykonawcy rabatów i posiadanych przez Wykonawcę materiałów własnych tj. : a)oświadczenie o stanie magazynowym spółki PBO BUDOMEX SA datowane 07.02.2024 r., b)oświadczenie podmiotu niezależnego od Wykonawcy tj. firmy RUREX Sp. z o.o. c)oświadczenie podmiotu niezależnego od Wykonawcy tj. firmy PREFADOM Sp. z o.o., d) oferta zawierająca oświadczenie podmiotu niezależnego od Wykonawcy tj. firmy PREFABET K-ce sp. z o.o., e) oferta zawierająca oświadczenie podmiotu niezależnego od Wykonawcy tj. firmy WARTER POLYMERS sp. z o.o., Jednocześnie wyjaśniamy, że spółka jako wykonawca będzie korzystała w niewielkim stopniu około 5 % z dostaw podmiotów zewnętrznych, gdyż w zdecydowanej większości posiada zasób ludzki, materiały własne i własny sprzęt niezbędny do wykonania przedmiotowego zamówienia publicznego. Uzupełniająco podnosimy, iż brak jest w naszej ocenie przesłanek do kwalifikowania naszej oferty jako oferty obarczonej rażąco niską ceną, gdyż różnica wartości naszej oferty w stosunku do kosztorysu inwestorskiego może wynikać z błędu zawartego w kosztorysie inwestorskim polegającym na przyjęciu do wartości niewłaściwej wielkości obmiaru powierzchni ścieku liniowego (wyjaśnienie treści SW Z z dnia 17.01.2024 r. pytanie 1) co w sposób oczywisty zawyżyło wartość kosztorysu inwestorskiego i w konsekwencji wpłynęło na ocenę naszej oferty. Powyższa okoliczność została ujawniona w postępowaniu na etapie - przed złożeniem oferty Wykonawcy. Pismem z dnia 9 lutego 2024 roku wykonawca EMER udzielił następującej odpowiedzi: Działając w imieniu EMER Pomorze Sp. z o.o., w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 06.02.2024 r. w którym Zamawiający ponownie wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, Wykonawca przede wszystkim podtrzymuje swoje wyjaśnienia zawarte w piśmie z dnia 02.02.2024 r. Żądanie Zamawiającego z dnia 06.02.2024 r. jest dość nieprecyzyjne, ponieważ z żądania Zamawiającego wynika, że wymaga on doprecyzowania wyjaśnień Wykonawcy zawartych w piśmie z dnia 02.02.2024 r. a jednocześnie Zamawiający żąda dowodów na potwierdzenie czynników cenotwórczych, jakie Wykonawca przyjął do kalkulacji ceny. Wykonawca dołącza dowody do niniejszego pisma, w zakresie żądanym przez Zamawiającego. Kolejne żądanie Zamawiającego sugeruje, że Zamawiający ma wątpliwości, czy zaproponowana przez Wykonawcę cena jest ceną realną. Okoliczności niniejszego postępowania, tj. cztery oferty o zbliżonej cenie oraz wartość ofert zbliżona do wartość środków, które Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zadania, jednoznacznie świadczą o tym, że zaproponowana przez Wykonawcę cena nie spełnia kryterium ceny rażąco zaniżonej (w rozumieniu art.224 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych). W ocenie Wykonawcy decyzja Zamawiającego o żądaniu wyjaśnień w zakresie ceny wynika wyłącznie z faktu, że szacunkowa wartość zamówienia wskazana w przez Zamawiającego jest istotnie zawyżona, podczas gdy wartość zamówienia powinna odpowiadać wysokości środków, które Zamawiający zabezpieczył na zrealizowanie Zamówienia albo chociaż korespondować z tą wysokością. Tym niemniej, Wykonawca podtrzymuje swoje zapewnienie, że cena zaproponowana w ofercie jest ceną realną, po której Wykonawca ma możliwość wykonania przedmiotu zamówienia w stanie wykonać zadanie. W celu umożliwienia Zamawiającemu na zweryfikowanie czynników cenotwórczych oferty, uznając zasadę jawności i przejrzystości postępowania o zamówienie publiczne, jako podstawową zasadę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Wykonawca oświadcza, kalkulując cenę uwzględnił m.in. że: - część materiałów sypkich na podbudowy, podsypki, obsypki itp. będzie pochodziła z własnej produkcji (kopalni) co w istotny sposób ograniczy koszty zakupów materiałów. Przykład: średnia cena piasku oferowana na rynku to ok. 40 zł./m3, Wykonawca dysponuje własnym piaskiem, którego cenę kalkuluje na własne potrzeby w wysokości 20 zł./m3 (dowód: koncesja Wykonawcy posiadającego żwirownię w miejscowości Tąpadły na wydobycie kopalin metodą odkrywkową); - materiały z zakupu będę pochodziły od dostawców z którymi Zamawiający na stale współpracuje i u których Zamawiający ma kredytu kupiecki na 60 dni, z limitem do 500.000 PLN (Realbud Sp .z o.o.) tym samym koszt sfinansowania zakupu części materiałów zostanie pokryty z wynagrodzenia Wykonawcy z umowy (dowód: oferta hurtowni Materiałów Budowlanych REALBUD Sp. z o.o z rabatem – 28%); - pracownicy, których Wykonawca zamierza oddelegować do wykonania przedmiotu Zamówienia są zatrudnieni na umowę o pracę z wynagrodzenie zasadniczym odpowiadającym najniższym stawkom (dowód: załączone umowy o pracę przeciwników wykonawcy zatrudnionych na stanowiskach: pracownik budowlany, kierowca, operator sprzętu budowlanego – 5 umów); - paliwo do maszyn i urządzeń Wykonawca zakupuje od dostawców, o których Zamawiający ma kredytu kupieckie i którzy sprzedają Wykonawcy paliwo po cenach hurtowych (dowód: załączona faktura zakupu hurtowego paliwa); Ponadto, wskazać należy także inne czynniki cenotwórcze, które umożliwiają złożenie Wykonawcy konkurencyjnej oferty niezawierającej rażąco niskiej ceny: - pracownicy kadry kierowniczej przydzieleni do kierowania robotami są zatrudnieni na umowach cywilnoprawnych z wynagrodzeniem ryczałtowym, miesięcznym, niezależnie od ilości ich wizyt na budowie, co pozwala ograniczać koszty kadry kierowniczej; - do wykonania zadania będzie korzystał z własnego parku maszynowego, co pozwala ograniczyć koszty maszyn i urządzeń; - wymagane przez Zamawiającego zabezpieczenie należytego wykonania umowy oraz zabezpieczenie z tytułu gwarancji i rękojmi, Wykonawca zamierza udzielić w formie gwarancji ubezpieczeniowej, co pozwoli Wykonawcy wykorzystać część ceny odpowiadającej przewidzianej w umowie wysokości zabezpieczenia na sfinalizowanie prac. Wykonawca ma podpisaną z ERGO Hestią umowę ramową z limitem gwarancji na 2 mln PLN. Zabezpieczenie przez Zamawiającego środków na wykonanie zadania w wysokości niewiele niższej niż cena zaproponowana przez Wykonawcę świadczy o tym, że Zamawiający ma dobre rozeznanie rynkowe, a zaoferowana przez Wykonawcę cena w żadnym stopniu nie jest poniżej kosztów wykonania zadania. Wykonawca mając doświadczenie w realizacji zadań podobnych do przedmiotu zamówienia wybrał optymalny sposób realizacji zadania i przewidując ewentualne ryzyka związane z zadaniem nie doliczył nadmiernego ,,buforu bezpieczeństwa’’. Wykonawca liczy, że niniejsze wyjaśnienia oraz załączone do nich dokumenty, w ocenie Zamawiającego dowodzą, że oferta Wykonawcy została rzetelnie skalkulowana i gwarantuje prawidłową realizację zadania. Do wyjaśnień wykonawca Emer dołączył 5 umów o pracę: 1)z dnia 1 sierpnia 2023 roku, na czas nieokreślony, z wynagrodzeniem 4250 zł, 2)z dnia 5 grudnia 2022 roku, na czas określony do 30 czerwca 2023 roku, z wynagrodzeniem 3750 zł, 3)z dnia 11 marca 2022 roku, na czas nieokreślony, z wynagrodzeniem 3850 zł, 4)z dnia 1 września 2022 roku, na czas określony do 31 sierpnia 2024 roku, z wynagrodzeniem 4250 zł, 5)z dnia 5 kwietnia 2023 roku, na czas nieokreślony, z wynagrodzeniem 4300 zł. Pismem z dnia 19 lutego 2024 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy BUDOMEX jako oferty najkorzystniejszej. Stan faktyczny Izba ustaliła na podstawie dokumentów zamówienia, innych dokumentów zgromadzonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wyszczególnionych wyżej, oraz decyzji o stwierdzeniu przygotowania zawodowego 52/82/Gw. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest częściowo zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy P.z.p. (zarzut oznaczony literą a). W pozostałym zakresie odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Izba uznała za częściowo zasadny zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy P.z.p., niemniej jednak stwierdziła, że w tym przypadku zachodzą przesłanki do wezwania wykonawcy BUDOMEX do poprawienia wykazu osób w zakresie kwalifikacji zawodowych, w tym specjalności i numeru uprawnień budowlanych Pana R.M., natomiast nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy BUDOMEX S.A., byłoby w tym przypadku przedwczesne. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy P.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby wykonawca BUDOMEX nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie określonym w rozdziale VIII pkt 2 ppkt 4 lit. c SW Z. Ustawa P.z.p. zawiera jednakże regulacje, które obligują zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia, uzupełnienia bądź poprawienia podmiotowych środków dowodowych, o ile zachodzą ku temu przesłanki wskazane w ustawie. I tak, zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że wykonawca BUDOMEX, w celu potwierdzenia spełniania warunku, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 2 ppkt 4 lit. c SW Z, przedłożył wykaz osób, w którym wskazał pana R.M. jako osobę posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Wykonawca w wykazie wskazał numer decyzji – 52/82/Gw, mającej potwierdzać wymagane uprawnienia. Izba przeprowadziła dowód z przedłożonej przez odwołującego decyzji o stwierdzeniu przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z dnia 4 maja 1982 roku, o numerze 52/82/GW, z której wynika, że Pan R.M. posiada uprawnienia do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej w zakresie pełnym. Uprawnienia wynikające z decyzji nie są tymi, których wymagał zamawiający w przedmiotowym postępowaniu. Nie dotyczą bowiem kierowania robotami w tej specjalności. W ocenie Izby w rozpoznawanym przypadku zachodzą przesłanki do wezwania wykonawcy BUDOMEX do poprawienia wykazu osób w zakresie numeru decyzji na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. Jednocześnie Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka, Pana M.N., na okoliczność wykazania, że wykonawca BUDOMEX spełnia warunek udziału w postępowaniu, o który to dowód wnioskował zamawiający. Izba wskazuje, że w sytuacji, w której zachodzą przesłanki do zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający jest zobligowany przepis ten zastosować wobec danego wykonawcy. Wykazanie, że dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu winno być bowiem wykazane dokumentami żądanymi w postępowaniu. W sytuacji, gdy złożone dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu, ich poprawienie/uzupełnienie może odbywać się wyłącznie na podstawie przepisów ustawy P.z.p. Brak jest możliwości konwalidowania treści dokumentu poprzez zeznania świadka. Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z pisma procesowego wykonawcy BUDOMEX z dnia 29 lutego 2024 roku „Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego” z załącznikami, na okoliczność wykazania, że wykonawca BUDOMEX spełnia warunek udziału w postępowaniu, o który to dowód wnioskował zamawiający. Izba w tym zakresie podtrzymuje stanowisko wyrażone wyżej, iż w sytuacji, w której zachodzą przesłanki do zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający jest zobligowany przepis ten zastosować wobec danego wykonawcy. Procedury tej nie może zastąpić oświadczenie wykonawcy zawarte w piśmie procesowym. Jeśli chodzi natomiast o załączone do pisma załączniki, zamawiający nie sprecyzował, z jakiego konkretnie dokumentu Izba ma przeprowadzić dowód na okoliczność wskazaną w tezie dowodowej. Izba zaznacza, że w sytuacji, w której strona bądź uczestnik postępowania odwoławczego wnosi o przeprowadzenie dowodu z dokumentu, wnioskodawca powinien złożyć wniosek dowodowy o dopuszczenie dowodu z konkretnego dokumentu (należy wskazać konkretnie jakiego, np. pismo z dnia / nr, opinia nr itp.). Wniosek o przeprowadzenie dowodu z pliku dokumentów stanowiących załączniki do pisma procesowego należy uznać za nieprawidłowy. Izba wskazuje, że kategoryczne stwierdzenie, że wykonawca ten nie spełnia warunku określonego w rozdziale VIII pkt 2 ppkt 4 lit. c SWZ w zakresie kierownika w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, bowiem wskazany w wykazie pan R.M. nie posiada uprawnień do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, jest niezasadne bez uprzedniego wezwania wykonawcy do wskazania w wykazie numeru uprawnień budowlanych, które potwierdzają posiadanie przez Pana R.M. tych konkretnych uprawnień, których zamawiający wymagał w postępowaniu, nie zaś jakichkolwiek innych uprawień, które Pan M. również posiada. Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę BUDOMEX S.A, mimo iż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na podanie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale VIII pkt 2 ppkt 4 lit. c SWZ. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że wykonawca BUDOMEX zniweczył swoje prawo do uzupełnienia wykazu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji. Jeżeli Pan R.M. posiada uprawnienia wymagane w postępowaniu, to jest to okoliczność obiektywna i w tym przypadku fakt podania numeru innych posiadanych przez niego uprawnień należy potraktować jako błąd podlegający konwalidacji z mocy art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. Jeżeli natomiast takich uprawnień nie posiada, to okoliczność ta może zostać stwierdzona jedynie po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, którego to zamawiający jak dotąd nie przeprowadził i którego ustalenia dopiero przesądzą o tym, czy podane zostały nieprawdziwe informacje. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BUDOMEX, mimo że wykonawca nie skalkulował w cenie ofertowej istotnego zakresu prac, jakim jest ułożenie geomembrany, co powoduje, że zaoferowana cena ofertowa nie pokrywa wszystkich kosztów realizacji zamówienia, a złożone wyjaśnienia są ogólnikowe i lakoniczne oraz nie potwierdzają prawidłowej kalkulacji ceny oferty. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, natomiast w myśl art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p. odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zamawiający wezwał wykonawcę BUDOMEX do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy P.z.p., zgodnie z którym, w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Podkreślenia wymaga, że pierwsze wezwanie skierowane do wykonawcy BUDOMEX było bardzo ogólne, zawierało jedynie przytoczenie treści art. 224 ust. 3 ustawy P.z.p. Zamawiający nie wskazał na żadne obszary, które – w jego ocenie – powinny być przez wykonawcę w sposób szczególny wyjaśnione. Tym samym pozostawił on wykonawcy pewną dowolność w zakresie tego, w jaki sposób sporządzić wyjaśnienia. Wykonawca BUDOMEX był zatem uprawniony do tego, by w złożonych wyjaśnieniach uwzględnić te okoliczności, które – w jego przekonaniu – miały wpływ na obniżenie ceny. Z kolei drugie wezwanie dotyczyło wskazania wartości kosztów pracy oraz wypracowanych rabatów na zakup materiałów. Należy zaznaczyć, że zamawiający nie zażądał od wykonawcy BUDOMEX złożenia szczegółowej kalkulacji przedmiotu zamówienia, ale wskazania czynników, które w sposób szczególny umożliwiły mu obniżenie ceny. Podkreślenia wymaga, że odwołujący w treści odwołania nie zakwestionował ceny zaoferowanej przez wykonawcę BUDOMEX, nie podnosił, że jest ona nierealna i nie ma możliwości wykonania za nią przedmiotu zamówienia, nie zakwestionował okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach wykonawcy BUDOMEX i nie stwierdził, że nie są to uwarunkowania umożliwiające obniżenie ceny. Samo stwierdzenie odwołującego, że wyjaśnienia są ogólne i lakoniczne, bez wskazania jakiegokolwiek uzasadnienia w tym zakresie, nie może stanowić o zasadności zarzutu. Jedyne uzasadnienie, jakie odwołujący przywołał w zakresie rozpoznawanego zarzutu, dotyczyło nieuwzględnienia przez wykonawcę BUDOMEX kosztów ułożenia geomembrany. Jednocześnie odwołujący nie wykazał, że koszt tego elementu stanowi istotną część ceny oferty, co obligowałoby zamawiającego do wezwania wykonawcy BUDOMEX do złożenia wyjaśnień w zakresie części składowej na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. Wręcz przeciwnie – zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że koszt ułożenia geomembrany nie stanowi istotnej części składowej ceny oferty. Odwołujący nie zakwestionował stanowiska zamawiającego, zatem Izba uznała tę okoliczność za przyznaną. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z wyjaśnień, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Pojęcie „istotnej części składowej ceny lub kosztu” należy rozumieć jako część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy. Odwołujący nie wykazał, by koszt ułożenia geomembrany stanowił istotną część składową ceny oferty. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BUDOMEX S.A, mimo że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem z wyjaśnień wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny wynika, że wykonawca nie skalkulował w cenie ofertowej istotnego zakresu prac, jakim jest ułożenie geomembrany, co powoduje, że zaoferowane przez niego świadczenie na rzecz zamawiającego nie jest tym, którego zamawiający oczekiwał, tj. że przedstawiona przez niego wycena nie obejmuje wszystkich warunków realizacji zamówienia. W tym zakresie Izba wskazuje na przytoczone wyżej uzasadnienie rozstrzygnięcia zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BUDOMEX, mimo że wykonawca nie skalkulował w cenie ofertowej istotnego zakresu prac, jakim jest ułożenie geomembrany. Izba stwierdza przy tym, że w sytuacji, w której wykonawca BUDOMEX nie był obowiązany do wskazywania w wyjaśnieniach ceny kosztów ułożenia geomembrany, brak jest podstaw do stwierdzenia na podstawie złożonych wyjaśnień, że nie uwzględnił tych czynności w zaoferowanym zamawiającemu świadczeniu. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Emer Pomorze sp. z o.o., mimo że wykonawca nie skalkulował w cenie ofertowej istotnego zakresu prac, jakim jest ułożenie geomembrany, co powoduje, że zaoferowana cena ofertowa nie pokrywa wszystkich kosztów realizacji zamówienia, a złożone wyjaśnienia są ogólnikowe i lakoniczne oraz nie potwierdzają prawidłowej kalkulacji ceny oferty. Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone przy rozpoznawaniu analogicznego zarzutu dotyczącego oferty wykonawcy BUDOMEX. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Emer Pomorze sp. z o.o., mimo że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem z wyjaśnień wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny wynika, że wykonawca nie skalkulował w cenie ofertowej istotnego zakresu prac, jakim jest ułożenie geomembrany, co powoduje, że zaoferowane przez niego świadczenie na rzecz zamawiającego nie jest tym, którego zamawiający oczekiwał, tj. że przedstawiona przez niego wycena nie obejmuje wszystkich warunków realizacji zamówienia. Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone przy rozpoznawaniu analogicznego zarzutu dotyczącego oferty wykonawcy BUDOMEX. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał również na inne okoliczności, które mają – w jego przekonaniu – świadczyć o tym, że zaoferowana przez wykonawcę Emer cena jest rażąco niska. Mimo że w petitum odwołania okoliczności te nie zostały przywołane (odwołujący zarzuca jedynie na brak kosztów ułożenia geomembrany), Izba uznała je za kolejne zarzuty dotyczące zaoferowania przez wykonawcę Emer rażąco niskiej ceny i jako takie je rozpoznała. Odwołujący podniósł, że wykonawca Emer przedłożył 5 umów, z czego umowa wskazana jako dowód nr 3 dowodzi naruszeniu przepisów prawa w zakresie minimalnego wynagrodzenia, a dodatkowo stosunek pracy zakończył się z dniem 30.06.2023 r. Złożona jako dowód nr 4 umowa dowodzi naruszeniu przepisów prawa w zakresie minimalnego wynagrodzenia. Brak jest wśród załączonych dowodów aneksu do tej umowy zmieniającego warunek wynagrodzenia. W ocenie odwołującego złożone dowody potwierdzają, że wykonawca narusza przepisy prawa dotyczące kosztów pracy. W ocenie Izby stanowisko odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Analiza przedłożonych przez wykonawcę Emer umów wskazuje, że w momencie ich zawierania wszystkie były zgodne z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Brak jest zatem podstaw do stwierdzenia, że wykonawca narusza przepisy prawa w tym zakresie. Ponadto stosunek pracy zawarty na podstawie umowy z dnia 5 grudnia 2022 roku zakończył się w dniu 30 czerwca 2023 roku, natomiast, jeśli chodzi o umowę z dnia 11 marca 2022 roku, wykonawca Emer nie złożył dowodu na dostosowanie warunków tej umowy do przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę w 2024 roku. W ocenie Izby umowom tym można zatem zarzucić brak wartości dowodowej w zakresie faktycznych kosztów pracy ponoszonych w dniu składania ofert, ale nie naruszenie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Pozostałe umowy dowodzą, że wykonawca Emer przestrzega przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Jednocześnie Izba stoi na stanowisku, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, w tym ponoszonych kosztów pracy, nie ma obowiązku przedkładania dowodów potwierdzających każdy stosunek pracy istniejący w jego przedsiębiorstwie. Złożone dowody mają potwierdzać jedynie poziom ponoszonych kosztów pracowniczych. Ponadto podkreślić należy, że odwołujący nie zarzucił, że wykonawca Emer nie wykazał ponoszonych przez siebie kosztów pracy. Odwołujący podniósł, że przystępujący Emer w piśmie z dnia 9 lutego 2024 r. wskazał na atrakcyjne warunki pozyskiwania materiałów do realizacji zamówienia, przywołując m.in., że dysponuje własnym piaskiem, którego cenę kalkuluje na własne potrzeby w wysokości 20 zł/m3. Jako dowód przedkłada decyzję z dnia 19 grudnia 2022 r. o dysponowaniu koncesją na wydobycie piasku z miejscowości Tąpadły. Odwołujący stwierdził, że kopalnia ta jest położona w odległości 250 km od miejsca realizacji zamówienia, mając zatem na uwadze odległość oraz koszty przetransportowania tego piasku, w tym licząc jedynie koszty transportu wywrotką i paliwa, to koszt ten wynosi 123 zł za 1 m3. A wiec koszty transportu wielokrotnie przewyższają rzekome korzyści, jakie płyną z posiadania własnej piaskarni. Wręcz przeciwnie bowiem, korzystanie z tej piaskarni jest całkowicie niekorzystne ekonomicznie. Ponadto, co przedstawiają załączone do odwołania zdjęcia wykonane w dniu 26.02.2024 r., piaskarnia ta jest nieużytkowana. Izba uznała stanowisko odwołującego za nieuzasadnione. Po pierwsze, analiza zdjęć dołączonych do odwołania, w ocenie Izby, nie dowodzi, że piaskarnia, na którą powołuje się wykonawca Emer, jest nieużytkowana. Żadnego innego dowodu na tę okoliczność odwołujący nie przedłożył. Tym samym Izba przyjęła, że odwołujący nie wykazał, że wykonawca Emer może pozyskiwać piasek z własnej piaskarni. Ponadto odwołujący nie podniósł w odwołaniu zarzutu dotyczącego nieuwzględnienia w wycenie oferty kosztów dowozu piasku do miejsca realizacji zamówienia. W odwołaniu zakwestionował jedynie wskazany przez wykonawcę Emer koszt 20 zł za 1 m3 piasku, stwierdzając, że koszt ten, po doliczeniu kosztów transportu, wynosi 123 zł za 1 m3, co powoduje, że korzystanie z piaskarni jest nieopłacalne. Jednocześnie odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów mających uzasadniać dokonaną przez niego wycenę. Zarzut braku wyceny kosztów transportu został podniesiony przez odwołującego dopiero na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 12 marca 2024 roku. Izba, na zasadzie, art. 555 ustawy P.z.p., pozostawiła ten zarzut bez rozpoznania. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3247/23 WYROK z dnia 20 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2023 r. przez wykonawcę: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54517 Wrocławw postępowaniu prowadzonym przez: GMINA STRZAŁKOWO, Aleja Prymasa Wyszyńskiego 6, 62​420 Strzałkowo orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia: a)art. 16 pkt 2 w zw. z art. 134 ust.1 pkt 9 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) poprzez zamieszczenie w rozdziale Specyfikacji Warunków Zamówienia sprzecznych informacji co do oczekiwanego sposobu wypełnienia JEDZ, co narusza zasadę przejrzystości prowadzenia postępowania (zarzut 1); b)art. 99 ust. 1 w z art. 16 i art. 17 ust. 1 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) poprzez nałożenie na wykonawcę w pkt. 5.13 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia obowiązku dążenia do wydzielania z frakcji zmieszanych odpadów komunalnych popiołu (zarzut 2); c)art. 16 pkt 2 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 5 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) poprzez zaniechanie umieszczenia w specyfikacji warunków zamówienia informacji o przedmiotowych środkach dowodowych przy jednoczesnym nałożeniu w pkt 5.29 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia – załącznik nr 9 do Specyfikacji Warunków Zamówienia oczekiwania, by wykonawca do oferty dołączył wstępny harmonogram odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (zarzut 4); d)art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 1 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) poprzez wprowadzenie obowiązku realizacji usługi stanowiącej przedmiot zamówienia przy użyciu własnych narzędzi i sprzętu wykonawcy (zarzut 8); z uwagi na ich wycofanie. 2.2.1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia: a)art. 99 ust. 1 w z art. 16 i art. 17 ust. 1 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) poprzez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie sposobu określenia częstotliwości odbioru odpadów z zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, skutkujący uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty i stwarzający ryzyko złożenia nieporównywalnych ofert przez poszczególnych wykonawców, co jednocześnie narusza zasadę przejrzystości oraz zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zasadę efektywności udzielania zamówień publicznych (zarzut 3); b)art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 i art. 433 pkt 4 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) poprzez przewidzenie w § 7 ust. 5 projektu umowy możliwości ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron (zarzut 7); 2.2. Uwzględnia odwołanie częściowo w zakresie zarzutu naruszenia: a)art. 439 ust. 1 i 2 w zw. z art. 99 ust. 1, art. 16, art. 17 ust. 1 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) oraz art. 3531 oraz art. 5 Ustawy z dnia 23.04.1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1610 ze zm.) w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny oraz sprzeczny z ww. przepisami, polegający na zastrzeżeniu w § 8 projektu umowy – załącznik nr 8 do SWZ, że zmiana wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy może podlegać waloryzacji w przypadku gdy średnia hurtowa ceny paliwa ON EKODIESEL za miesiąc poprzedzający wniosek o dokonanie zamiany ulegnie zmianie o więcej niż 20% w stosunku do średniej ceny obowiązującej w miesiącu, w którym upłynął termin składania ofert, a także poprzez ograniczenie możliwości waloryzacji poprzez dopuszczenie pierwszej waloryzacji po okresie 12 miesięcy od daty rozpoczęcia realizacji umowy, podczas gdy takie uwarunkowania zasad waloryzacji wynagrodzenia nie pozwalają na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelują ryzyk związanych ze zmianami innych niż paliwo kosztów wykonania zamówienia publicznego i czynią waloryzację wynagrodzenia iluzoryczną, zaś wprowadzenie ww. zapisów projektu umowy musi być uznane za naruszające zasady uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego (zarzut 5); b)art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 i art. 134 ust. 1 pkt 20, art. 431 oraz art. 8 ust. 1 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) w zw. z art. 5, art. 3531, art. 471, art. 487 § 2, art. 483 § 1 i art. 484, art. 5 Ustawy z dnia 23.04.1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1610 ze zm.) w zw. z art. 3b Ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1469) poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia rocznych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych i wprowadzenie do § 10 wzoru umowy dwóch kar umownych z tytułu tego samego zdarzenia, tj. kary umownej za nieosiągnięcie w danym roku kalendarzowym ww. poziomów oraz kary umownej za każdy brakujący 1% do osiągnięcia wymaganego poziomu recyklingu w danym roku kalendarzowym, w sytuacji gdy wykonawca nie ma swobody w wyborze instalacji, do której będą przekazywane odpady do zagospodarowania, co narusza zasady współżycia społecznego oraz równowagę stron umowy, gdyż zakłada nałożenie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które nie ponosi wyłącznej odpowiedzialności i które są w przeważającej mierze od niego niezależne, co stanowi o nadmiernym obciążeniu wykonawców ryzykiem kontraktowym, narusza zasadę proporcjonalności oraz utrudnia uczciwą konkurencję (zarzut 6); i nakazuje Zamawiającemu: GMINA STRZAŁKOWO, Aleja Prymasa Wyszyńskiego 6, 62​420 Strzałkowo: a) wykreślenia zapisów dotyczących odbierania odpadów terenu nieruchomości zamieszkałych w zabudowie wielorodzinnej na żądanie i nakazuje określenia oczekiwanych częstotliwości odbioru tych odpadów, które zostaną uwzględnione w sporządzonym przez wykonawcę harmonogramie; b) dokonania modyfikacji postanowień projektu umowy poprzez wprowadzenie minimalnej wielkości lub wartości zobowiązania Zamawiającego, do którego zrealizowania Zamawiający będzie zobowiązany (gwarantowanej części przedmiotu zamówienia); c ) dokonania modyfikacji § 8 projektu umowy w sposób uwzględniający możliwość dokonania waloryzacji wynagrodzenia w sytuacji wzrostu cen także innych kosztów realizacji usługi niż tylko cena paliwa ON, w szczególności kosztów zagospodarowania odpadów w instalacji, do której przekazywane będą odpady oraz kosztów pracy, z jednoczesnym zastrzeżeniem, ze wniosek o dokonanie zmiany wynagrodzenia będzie możliwy w sytuacji wzrostu tych kosztów o więcej niż 7 % w stosunku do cen obowiązujących w dniu składania ofert; d) dokonania modyfikacji projektu umowy poprzez wykreślenie postanowienia dotyczącego kar umownych za nieosiągnięcie poziomów odzysku i recyklingu z § 10 ust. 1 pkt 10, wobec potwierdzenia się wskazanych wyżej zarzutów odwołania. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża GMINĘ STRZAŁKOWO, Aleja Prymasa Wyszyńskiego 6, 62420 Strzałkowo i 3.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54517 Wrocław tytułem wpisu od odwołania, 3.2zasądza od GMINY STRZAŁKOWO, Aleja Prymasa Wyszyńskiego 6, 62420 Strzałkowo na rzecz Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A.,ul. Szczecińska 5, 54517 Wrocław kwotę 19 451 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy czterysta pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu oraz wydatków pełnomocnika i dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 3247/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach zamieszkałych Gminy Strzałkowo” (znak sprawy: ZP.271.1.11.2023), zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 20.10.2023 r. pod nr 2023/S 203-635985 przez GMINĘ STRZAŁKOW O, Aleja Prymasa Wyszyńskiego 6, 62420 Strzałkowo zwanej dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „NPzp” albo „ustawy PZP” albo „p.z.p”. W tym samym dniu opublikowano postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ” (na platformie e-Zamówienia: ezamowienia.gov.pl). D n i a 30.10.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem postanowień SW Z z 20.10.2023 r. złożyło Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54517 Wrocław zwane dalej: „Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A.”albo „Odwołującym”. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1)Naruszenie art. 16 pkt 2 p.z.p. w zw. z art. 134 ust.1 pkt 9 p.z.p. poprzez zamieszczenie w rozdziale SW Z sprzecznych informacji co do oczekiwanego sposobu wypełnienia JEDZ, co narusza zasadę przejrzystości prowadzenia postępowania; 2)Naruszenie art. 99 ust. 1 p.z.p. w z art. 16 p.z.p. i art. 17 ust. 1 p.z.p. poprzez nałożenie na wykonawcę w pkt. 5.13 OPZ obowiązku dążenia do wydzielania z frakcji zmieszanych odpadów komunalnych popiołu; 3)Naruszenie art. 99 ust. 1 p.z.p. w z art. 16 p.z.p. i art. 17 ust. 1 p.z.p. poprzez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie sposobu określenia częstotliwości odbioru odpadów z zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, skutkujący uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty i stwarzający ryzyko złożenia nieporównywalnych ofert przez poszczególnych wykonawców, co jednocześnie narusza zasadę przejrzystości oraz zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zasadę efektywności udzielania zamówień publicznych; 4)Naruszenie art. 16 pkt 2 p.z.p. w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez zaniechanie umieszczenia w specyfikacji warunków zamówienia informacji o przedmiotowych środkach dowodowych przy jednoczesnym nałożeniu w pkt 5.29 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia – załącznik nr 9 do SW Z oczekiwania, by wykonawca do oferty dołączył wstępny harmonogram odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości; 5)Naruszenie art. 439 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 1 p.z.p., art. 16 p.z.p., art. 17 ust. 1 p.z.p. oraz art. 353 1 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny oraz sprzeczny z ww. przepisami, polegający na zastrzeżeniu w § 8 projektu umowy – załącznik nr 8 do SW Z, że zmiana wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy może podlegać waloryzacji w przypadku gdy średnia hurtowa ceny paliwa ON EKODIESEL za miesiąc poprzedzający wnioseko dokonanie zamiany ulegnie zmianie o więcej niż 20% w stosunku do średniej ceny obowiązującej w miesiącu, w którym upłynął termin składania ofert, a także poprzez ograniczenie możliwości waloryzacji poprzez dopuszczenie pierwszej waloryzacji po okresie 12 miesięcy od daty rozpoczęcia realizacji umowy, podczas gdy takie uwarunkowania zasad waloryzacji wynagrodzenia nie pozwalają na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelują ryzyk związanych ze zmianami innych niż paliwo kosztów wykonania zamówienia publicznego i czynią waloryzację wynagrodzenia iluzoryczną, zaś wprowadzenie ww. zapisów projektu umowy musi być uznane za naruszające zasady uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego; 6)Naruszenie art. 99 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 p.z.p. i art. 134 ust. 1 pkt 20 p.z.p., art. 431 p.z.p. oraz art. 8 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 5 k.c., art. 353 1 k.c., art. 471 k.c., art. 487 § 2 k.c., art. 483 § 1 k.c. i art. 484 k.c., art. 5 k.c. w zw. z art. 3b u.c.p.g. poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia rocznych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych i wprowadzenie do § 10 wzoru umowy dwóch kar umownych z tytułu tego samego zdarzenia, tj. kary umownej za nieosiągnięcie w danym roku kalendarzowym ww. poziomów oraz kary umownej za każdy brakujący 1% do osiągnięcia wymaganego poziomu recyklingu w danym roku kalendarzowym, w sytuacji gdy wykonawca nie ma swobody w wyborze instalacji, do której będą przekazywane odpady do zagospodarowania, co narusza zasady współżycia społecznego oraz równowagę stron umowy, gdyż zakłada nałożenie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które nie ponosi wyłącznej odpowiedzialności i które są w przeważającej mierze od niego niezależne, co stanowi o nadmiernym obciążeniu wykonawców ryzykiem kontraktowym, narusza zasadę proporcjonalności oraz utrudnia uczciwą konkurencję; 7)Naruszenie art. 99 ust. 1 pkt p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. i art. 433 pkt 4 p.z.p. poprzez przewidzenie w § 7 ust. 5 projektu umowy możliwości ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron; 8)Naruszenie art. 99 ust. 1 pkt p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. i art. 17 ust. 1 p.z.p. poprzez wprowadzenie obowiązku realizacji usługi stanowiącej przedmiot zamówienia przy użyciu własnych narzędzi i sprzętu wykonawcy. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści specyfikacji warunków zamówienia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Wniosek ten obejmuje także zmiany dokumentacji postępowania wprost w żądaniu nie wskazane, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania wykonawcy – tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian. Ponadto Odwołujący wnosił o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. 1) Naruszenie art. 16 pkt 2 p.z.p. w zw. z art. 134 ust.1 pkt 9 poprzez zamieszczenie w rozdziale SW Z sprzecznych informacji co do oczekiwanego sposobu wypełnienia JEDZ, co narusza zasadę przejrzystości prowadzenia postępowania W rozdziale IX PKT 1 SW Z – OŚW IADCZENIA I DOKUMENTY, JAKIE ZOBOW IĄZANI SĄ DOSTARCZYĆ W YKONAW CY W CELU W YKAZANIA BRAKU PODSATW W YKLUCZENIA ORAZ POTW IERDZENIA SPEŁNIENIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU Zamawiający określił, że Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz ofertą aktualne na dzień składania ofert oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ). W rozdziale IX pkt 2 ppkt 2 SW Z wskazano, że w części IV JEDZ Zamawiający żąda jedynie ogólnego oświadczenia dotyczącego wszystkich kryteriów kwalifikacji (sekcja α), bez wypełniania poszczególnych Sekcji A, B, C i D). Następniew rozdziale IX pkt 8 ppkt SW Z wskazano, że w JEDZ należy podać następujące informacje: 8.7. na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów —informacja na temat posiadanych wpisów do: a)rejestru działalności regulowanej (prowadzonej przez Wójta Gminy Strzałkowo) w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Strzałkowo oraz aktualne zezwolenie na transport odpadów wydane przez właściwy organ (Starosta) zgodnie z ustawą o odpadach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 797 ze zm.), b)rejestru BDO (podmioty wprowadzające produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujące odpadami) należy podać w części IV lit. A (pkt 2)JEDZ/ESPD. 8.8. na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia — informacje nt. usług wykonanych lub wykonywanych (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie) polegających na odbiorze odpadów komunalnych co najmniej dwóch usług wykonanych na rzecz właścicieli nieruchomości zamieszkałych lub niezamieszkałych w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy o łącznej masie min 3000 Mg każda, które podać należy w Części IV lit. C (pkt 1b) JEDZ/ESPD; We wskazanej części JEDZ/ESPD należy podać informacje nt. podmiotu, na rzecz którego były wykonywane usługi (ze wskazaniem nazwy i jego siedziby, terminu wykonywania usługi (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji), rodzaju wykonanych usług oraz wartości (brutto) wykonanych usług. 8.9. na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. Zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie potencjału technicznego – informacje nt. bazy magazynowo – transportowej i wyposażenia umożliwiającego odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, które należy podać e Części IV lit. C (pkt 9) JEDZ/ESPD. 8.10. na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. sytuacji ekonomicznej i finansowej Części IV lit. B (pkt 5) JEDZ/ESPD. We wskazanej części należy podać informacje na temat ubezpieczenia z tytułu ryzyka zawodowego. Zapisy rozdziału IX SW Z, a mianowicie pkt 2 SW Z i pkt 8 SW Z pozostają ze sobąw sprzeczności. W świetle powyższych zapisów po stronie wykonawców istnieje stan niepewności co do należytego sposobu wypełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p. Zamawiający naruszył więc zasadę przejrzystości, w świetle której wymagania Zamawiającego w stosunku do wykonawców powinny być formułowane jasno i jednoznacznie – tak, by wykonawcy nie musieli domyślać się intencji Zamawiającego. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień rozdziału IX SW Z w sposób, który będzie jednoznacznie określał oczekiwany przez Zamawiającego sposób wypełnienia JEDZ. 2) Naruszenie art. 99 ust. 1 p.z.p. w z art. 16 p.z.p. i art. 17 ust. 1 p.z.p. poprzez nałożenie na wykonawcę w pkt. 5.13 OPZ obowiązku dążenia do wydzielania z frakcji zmieszanych odpadów komunalnych popiołu W pkt 5.13 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia – załącznik nr 9 do SW Z Zamawiający sformułował względem wykonawcy realizującego zamówienie obowiązek dążenia do wydzielenia z frakcji zmieszanych odpadów komunalnych popiołu. Takie sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia świadczy o naruszeniu art. 99 ust. 1 p.z.p., gdyż Zamawiający całkowicie zignorował wymagania przepisów prawa co do postępowania z niesegregowanymi (zmieszanymi) odpadami komunalnymi o kodzie 20 03 01., a zatem nie uwzględnił wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Warto w tym względzie przytoczyć brzmienie przepisu art. 29a ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Art. 29a ustawy o odpadach:. 1.Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazywać niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne do instalacji komunalnej zapewniającej przetwarzanie, o którym mowa w art. 35 ust. 6 pkt 1, z zastrzeżeniem art. 158 ust. 4. 2.Wytwórca odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z sortowania odpadów komunalnych, przeznaczonych do składowania, jest obowiązany przekazywać te odpady do instalacji komunalnej zapewniającej składowanie, o którym mowa w art. 35 ust. 6 pkt 3. 3.Odpady, o których mowa w ust. 1 i 2, przekazuje się do instalacji komunalnych, o których mowa w art. 38b ust. 1. Jednocześnie zauważył, że w niniejszym postępowaniu to Zamawiający określił instalację, do której wykonawca zobligowany jest przekazywać odebrane od właścicieli nieruchomości oraz z PSZOK odpady tj. instalację prowadzoną przez Miejski Zakład Gospodarki Opadami Komunalnym sp. z o.o. z siedzibą w Koninie. Podmiot ten prowadzi instalację termicznego przekształcania odpadów komunalnych. Odpady o kodzie 20 03 01 poddawane są termicznemu przekształceniu w spalarni, brak więc jakiejkolwiek prawnej czy faktycznej możliwości, by podejmować działania zmierzające do wydzielenia z frakcji zmieszanych odpadów komunalnych popiołu. Podkreślenia wymaga fakt, że to, jakie rodzaje odpadów są selektywnie zbierane i odbierane „u źródła” określa Regulamin utrzymania czystości i porządku uchwalany przez radę gminy. Zgodnie z art. 4 ust. 2a pkt 1) ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Rada gminy może w regulaminie wprowadzić obowiązek selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych innych niż wymienione w ust. 2 pkt 1 lit. a i b oraz określić wymagania w zakresie selektywnego zbierania tych odpadów. Wskazać należy, że to Zamawiający, oczekując odseparowania frakcji popiołu od niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, powinien nałożyć na mieszkańców gminy Strzałkowo obowiązek selektywnego zbierania popiołu. Tymczasem, w § 3 ust. 1 uchwały nr XVII/181/2020 Rady Gminy Strzałkowo z dnia 26 listopada 2020 r. w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Strzałkowo, wśród frakcji odpadów komunalnych, co do których właściciele nieruchomości obowiązani są prowadzić selektywną zbiórkę, nie wymieniono popiołu, który klasyfikuje się pod kodem ex 20 01 99 – popioły z palenisk domowych. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia zapisu 5.13 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia - załącznik nr 9 do SWZ. 3) Naruszenie art. 99 ust. 1 p.z.p. w z art. 16 p.z.p. i art. 17 ust. 1 p.z.p. poprzez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie sposobu określenia częstotliwości odbioru odpadów z zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, skutkujący uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty i stwarzający ryzyko złożenia nieporównywalnych ofert przez poszczególnych wykonawców, co jednocześnie narusza zasadę przejrzystości oraz zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zasadę efektywności udzielania zamówień publicznych Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach zamieszkałych Gminy Strzałkowo. Szczegółowe obowiązki wykonawcy realizującego zamówienie określono w załączniku nr 9 do SW Z – Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia oraz załączniku nr 8 do SWZ – projekt umowy. Jednym z podstawowych parametrów niezbędnych do należytego skalkulowania oferty jest określenie, z jaką częstotliwością powinny być odbierane odpady „u źródła”. O ile dla nieruchomości zamieszkałych jednorodzinnych i zagrodowych Zamawiający precyzyjnie określił częstotliwość odbioru odpadów poszczególnych frakcji, o tyle zapisy OPZ określające oczekiwaną częstotliwość odbioru odpadów poszczególnych frakcji z zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej pozostają nieprecyzyjne. W punkcie 4.3.5. ppkt 2 SOPZ, określając częstotliwość odbioru odpadów z zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej, wskazano, że odpady winny być odbierane: a) na żądanie/ średnio 1 raz w miesiącu/frakcje określone w kodach odpadów literami A [opakowania z papieru i tektury (15 01 01, 20 01 01)], B [zebrane łącznie opakowania z tworzyw sztucznych (15 01 02, 20 01 39,) opakowania z metali (15 01 04, 20 01 40), opakowania wielomateriałowe (15 01 05)] osobno każda z wymienionych frakcji; b) na żądanie/nie rzadziej niż 1 raz na dwa miesiące/ frakcja określona w kodach odpadów literą C [opakowania ze szkła (15 01 07, 20 01 02)]; c) na żądanie/średnio 1 raz na tydzień w okresie od 1 kwietnia do 31 października w pozostałych okresach raz na dwa tygodnie/ frakcja określona w kodach odpadów literą D [odpady kuchenne ulegające biodegradacji (20 01 08), odpady z ogrodów ulegające biodegradacji (20 02 01)]. W dokumentach postępowania nie sprecyzowano w ogóle kto takie żądanie odbioru odpadów miałby zgłaszać wykonawcy. Nie jest jasne czy będzie to Zamawiający czy też mieszkańcy, a może wspólnoty mieszkaniowe lub spółdzielnie mieszkaniowe. Nie określono ani w jaki sposób żądanie takie miałoby być wykonawcy komunikowane, ani jaki jest czas reakcji wykonawcy na realizację odbioru odpadów po zgłoszeniu żądania odebrania odpadów. Takie zapisy opisu przedmiotu zamówienia należy uznać za uchybiające przepisom ustawy. Nie są one bowiem dostatecznie precyzyjne. Co więcej w § 10 ust. 2 pkt 2 Zamawiający przewidział karę umowną za każdy przypadek nieodebrania lub odebrania odpadów w terminie niezgodnym z harmonogramem, o którym mowa w pkt 5.15 OPZ. Zauważyć jednak należy, że pkt 5.15 OPZ mówi o obowiązku realizacji „reklamacji” w przeciągu 24 godzin od otrzymania zawiadomienia e-mail lub telefonicznie od Zamawiającego. W tych okolicznościach nie wiadomo, od jakiego momentu taką karę można by było wykonawcy naliczyć. Zapisy OPZ są nieprecyzyjne, nie uwzględniają wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, skutkują uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty i stwarzają ryzyko złożenia nieporównywalnych ofert przez poszczególnych wykonawców, gdyż każdy z wykonawców może poczynić odmienne założenia co do częstotliwości odbioru odpadów z zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej. Postanowienia te naruszają więc nie tylko zasadę przejrzystości, ale także zasadę uczciwej konkurencji, a także zasadę efektywności udzielenia zamówień publicznych. Jednocześnie podkreślenia wymaga fakt, że SOPZ obliguje wykonawcę do sporządzenia i skonsultowania z Zamawiającym harmonogramu odbioru odpadów. Warto przywołać zapisy SOPZ odnoszące się do obowiązku sporządzenia harmonogramów: 5.25.Najpóźniej na 15 dni przed rozpoczęciem realizacji zamówienia Wykonawca dostarczy Zamawiającemu harmonogram odbioru odpadów obowiązujący w 2024 r. 5.26.Wykonawca jest zobowiązany skonsultować harmonogram odbioru odpadów z Zamawiającym. 5.27. Wykonawca odpowiada za informowanie właścicieli nieruchomości o harmonogramie odbierania poszczególnych rodzajów odpadów. W tym celu Wykonawca będzie sporządzać harmonogramy odbioru, które Zamawiający będzie akceptował, a Wykonawca w formie wydruków, będzie zobowiązany przekazać właścicielom nieruchomości podczas pierwszego odbioru odpadów oraz pierwszego odbioru odpadów w danym roku kalendarzowym. 5.28. Zamawiający będzie publikował harmonogramy odbioru odpadów na stronie internetowej Urzędu Gminy Strzałkowo www.strzalkowo.pl. 5.29. Wykonawca do oferty dołączy wstępny harmonogram odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. W tych okolicznościach uznać należy, że postanowienia OPZ są wewnętrznie sprzeczne, nie jest bowiem możliwe sporządzenie harmonogramów w sytuacji, gdy odbiór odpadów ma się odbywać na żądanie. Jeżeli odbiory odpadów mają się odbywać zgodnie z harmonogramem, nie do końca jasne pozostaje, dlaczego odbiór odpadów z nieruchomości zamieszkałych w zabudowie wielorodzinnej ma następować na żądanie, zaś z innych nieruchomości zgodnie z harmonogramem. Odwołujący podkreśla, że co do zasady świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych we wszystkich gminach w Polsce odbywa się zgodnie z harmonogramami świadczenia usługi, które określane są przez wykonawcę na podstawie oczekiwań Zamawiającego określonych w specyfikacji warunków zamówienia. Zasadnym jest więc określenie przez Zamawiającego częstotliwości, z jakimi mają być odbierane odpady poszczególnych frakcji odpadów z terenu nieruchomości zamieszkałych w zabudowie wielorodzinnej, tak aby możliwe było sporządzenie harmonogramu. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia zapisów dotyczących odbierania odpadów terenu nieruchomości zamieszkałych w zabudowie wielorodzinnej na żądanie i nakazanie określenia oczekiwanych częstotliwości odbioru tych odpadów, które zostaną uwzględnione w sporządzonym przez wykonawcę harmonogramie. 4) Naruszenie art. 16 pkt 2 p.z.p. w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez zaniechanie umieszczenia w specyfikacji warunków zamówienia informacji o przedmiotowych środkach dowodowych przy jednoczesnym nałożeniu w pkt 5.29 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia – załącznik nr 9 do SW Z oczekiwania, by wykonawca do oferty dołączył wstępny harmonogram odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 5 p.z.p. specyfikacja warunków zamówienia powinna zawierać informacje o przedmiotowych środkach dowodowych. W niniejszym postępowaniu w SW Z brak zapisów odnoszących się do przedmiotowych środków dowodowych za wyjątkiem postanowienia rozdziału XIII ust. 12 SW Z, zgodnie z którym podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty i oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. W postanowieniach SW Z odnoszących się do opisu sposobu przygotowania oferty oraz dokumentów składanych wraz z ofertą na próżno szukać postanowień określających obowiązek złożenia przedmiotowych środków dowodowych, czyli środków służących potwierdzeniu zgodności oferowanych usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Niemniej jednak w pkt 5.29 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia – załącznik nr 9 do SW Z określono, że wykonawca do oferty dołączy wstępny harmonogram odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Żądanie dołączenia do oferty wstępnego harmonogramu odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości pozostaje dla Odwołującego całkowicie niezrozumiałe. Zamawiający nie wskazuje, w jakim celu taki dokument miałby zostać złożony. Harmonogram nie daje się powiązać z żadnym z kryteriów oceny ofert ani nie można go uznać – w świetle postanowień SW Z – za przedmiotowy środek dowodowy. Tym samym wymaganie to jest nadmiarowe i uchybia przepisom ustawy. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia pkt 5.29 SOPZ obligującego do dołączenia wstępnego harmonogramu odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości do oferty. 5) Naruszenie art. 439 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 1 p.z.p., art. 16 p.z.p., art. 17 ust. 1 p.z.p. oraz art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny oraz sprzeczny z ww. przepisami, polegający na zastrzeżeniu w § 8 projektu umowy – załącznik nr 8 do SW Z, że zmiana wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy może podlegać waloryzacji w przypadku gdy średnia hurtowa ceny paliwa ON EKODIESEL za miesiąc poprzedzający wnioseko dokonanie zamiany ulegnie zmianie o więcej niż 20% w stosunku do średniej ceny obowiązującej w miesiącu, w którym upłynął termin składania ofert, a także poprzez ograniczenie możliwości waloryzacji poprzez dopuszczenie pierwszej waloryzacji po okresie 12 miesięcy od daty rozpoczęcia realizacji umowy, podczas gdy takie uwarunkowania zasad waloryzacji wynagrodzenia nie pozwalają na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelują ryzyk związanych ze zmianami innych niż paliwo kosztów wykonania zamówienia publicznego i czynią waloryzację wynagrodzenia iluzoryczną, zaś wprowadzenie ww. zapisów projektu umowy musi być uznane za naruszające zasady uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego Zasady zmiany wynagrodzenia umownego w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia określone zostały w § 8 projektu umowy – załącznik nr 8 do SWZ, który ma następującą treść: § 8 Waloryzacja wynagrodzenia na podstawie art. 439 PZP 1.Wysokość wynagrodzenia należnego Wykonawcy może podlegać waloryzacji w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, na zasadach określonych w niniejszym paragrafie. 2.Pierwsza zmiana wynagrodzenia należnego Wykonawcy (rozumiana jako złożenie wniosku o zmianę) może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 12 miesięcy od daty rozpoczęcia realizacji Umowy. 3.Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie. 4.Strona Umowy żądająca zmiany wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, musi przedstawić drugiej Stronie odpowiednio uzasadniony wniosek, nie później niż do 30 dnia od daty zwiększenia kosztów ponad wysokość kosztów przyjętych do ustalenia wysokości wynagrodzenia o których mowa w ust. 3, zawierający dokładny opis proponowanej zmiany wraz ze szczegółową kalkulacją kosztów oraz zasadami sporządzenia takiej kalkulacji. 5.Wniosek o zmianę wynagrodzenia może zostać złożony, jeśli od dnia, w którym upływa 8 miesięcy od momentu zawarcia umowy, średnia cena hurtowa paliwa ON EKODIESEL za miesiąc poprzedzający wniosek o dokonanie zmiany wg oficjalnych danych PKN Orlen ulegnie zmianie o więcej niż 20% w stosunku do średniej ceny obowiązującej w miesiącu, w którym upłynął termin składania ofert (spadek o więcej niż 20% lub wzrost o 20%). 6.Zmiana może obejmować cenę jednostkową określoną w § 7 ust. 2 obowiązującą w danym miesiącu w zakresie stanowiącym różnicę między wartością zmiany obliczoną zgodnie z ust. 5 i poziomem 20% (odpowiednio w liczbach dodatnich lub ujemnych jako wzrost lub spadek). 7.Wniosek musi zawierać dowody jednoznacznie wskazujące wpływ zmiany, o której mowa w ust. 5 na koszty wykonania zamówienia oraz ceny jednostkowe. 8.Strona, której przedłożono wniosek, w terminie 30 dni od otrzymania kompletnego wniosku, zajmie pisemne stanowisko w sprawie; za dzień przekazania stanowiska, uznaje się dzień jego wysłania na adres właściwy dla doręczeń pism odpowiednio do Zamawiającego lub Wykonawcy. 9.Jeżeli bezsprzecznie zostanie wykazane, że zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia uzasadniają zmianę wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, Strony zawrą stosowny aneks do Umowy, określający nową wysokość wynagrodzenia Wykonawcy. 10.Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy. 11.Zamawiający określa maksymalną, dopuszczalną wartość zmiany wynagrodzenia należnego Wykonawcy na poziomie 20% wartości cen jednostkowej określonej w § 7 ust. 2 Umowy oraz 5 % maksymalnego wynagrodzenia Wykonawcy należnego na podstawie niniejszej umowy. W ocenie Odwołującego tak sformułowana klauzula waloryzacyjna nie pozwala na dokonanie zmiany wynagrodzenia w sytuacji wzrostu innych niż paliwo kosztów realizacji usługi, co pozostaje nie do pogodzenia z istotą przepisu art. 439 ust. 1 p.z.p. W zaistniałym stanie faktycznym mamy do czynienia z niemożnością zastosowania klauzuli waloryzacyjnej co do kluczowej części zamówienia obejmującej zagospodarowanie odpadów. Wskazać należy, że najbardziej kosztotwórczym elementem realizacji usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych nie jest koszt paliwa, lecz koszt zagospodarowania odpadów w instalacji. Co więcej brzmienie § 8 projektu umowy prowadzi do wniosku, że dokonanie waloryzacji wynagrodzenia jest wyłączone także w sytuacji wzrostu innych kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia. Należy zauważyć, że kolejnym istotnym czynnikiem kosztotwórczym w przypadku świadczenia usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych są koszty zatrudnienia pracowników. Wobec powyższego celowa jest modyfikacja postanowienia umownego, tj. § 8 umowy, odnoszącego się do zasad waloryzacji wynagrodzenia w sposób umożliwiający zmianę stawki jednostkowej za odbiór i zagospodarowanie odpadów, jak też maksymalnego wynagrodzenia należnego wykonawcy na podstawie umowy, w sytuacji gdy wzrosną inne koszty realizacji usług niż tylko koszty paliwa, w szczególności koszty zagospodarowania odpadów oraz koszty pracy. Objęcie przez Zamawiającego jedynie wycinka zakresu zamówienia możliwością waloryzacji jest niezgodne z art. 439 ust. 1 p.z.p. Konieczne jest także określenie poziomu zmiany cen uprawniającego strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia na poziomie odpowiadającym spodziewanym w okresie realizacji zamówienia wzrostom, tak aby dokonanie waloryzacji wynagrodzenia miało realny charakter. W ocenie Odwołującego możliwość dokonania waloryzacji w sytuacji gdy mamy do czynienia ze wzrostem kosztów aż o 20% nie odpowiada wymaganiom ustawy, gdyż znacząco odbiega od spodziewanego poziomu inflacji. Projekcja NBP co do inflacji w roku 2024 wynosi 5,2%, a w roku 2025 3,6%. Inne scenariusze średniorocznej inflacji CPI w 2024 r. znajdują się w granicach między 4,8 % a 8,1 %, a w 2025 r. – między 3,1 % a 6,7 %. Klauzula waloryzacyjna zawarta w § 8 projektu umowy nie odpowiada wymaganiom ustawy, gdyż nie zapewnia realizacji celu, dla jakiego ustawodawca wprowadził obowiązek zawarcia klauzuli waloryzacyjnej w umowie o zamówienie publiczne, tj. przywrócenia stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy zachwianej przez zdarzenia, które mogą mieć miejsce w trakcie realizacji umowy. Ustawodawca zobligował Zamawiającego do takiego określenia przesłanek zmiany wynagrodzenia w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, by realne było zwiększenie (lub zmniejszenie) ustalonej w umowie wysokości wynagrodzenia. Obowiązek ten nie może być realizowany przez Zamawiającego wyłącznie poprzez formalne umieszczenie klauzuli waloryzacyjnej odpowiadającej wymaganiom konstrukcyjnym, o których mowa w art. 439 ust. 2 p.z.p. w treści umowy. Zgodnie z tym przepisem w umowie określa się: 1)poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2)sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a)z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b)przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3)sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4)maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Wprawdzie ustanawiając obowiązek wprowadzenia do umowy odpowiedniej klauzuli waloryzacyjnej, ustawodawca pozostawił Zamawiającemu swobodę w doprecyzowaniu jej elementów, to jednak swoboda ta nie ma bezwzględnego charakteru. Przy formułowaniu klauzuli waloryzacyjnej zastosowanie mają zasady udzielania zamówień publicznych. Oznacza to, że klauzula waloryzacyjna musi być sformułowana w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców, przejrzysty, proporcjonalny, a także zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Chodzi o to, by już na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia dla wykonawców wiadome było, w jakich okolicznościach nastąpi waloryzacja wynagrodzenia oraz by wynagrodzenie było adekwatne do warunków ekonomicznych istniejących na etapie realizacji umowy. Przesłanki waloryzacji wynagrodzenia muszą być także adekwatne do przedmiotu zamówienia. W świetle powyższego, uznać należy, że formułując klauzulę waloryzacyjną Zamawiający zobligowany jest uwzględnić specyfikę danego zamówienia, w szczególności to, jakie materiały lub koszty będą kluczowe na etapie realizacji zamówienia lub ceny jakich materiałów oraz jakie koszty podlegają zmianom i w konsekwencji będą wpływać na równowagę ekonomiczną stron umowy. Zwrócił uwagę, że waloryzacja nie jest wymierzona przeciwko Zamawiającemu, a wręcz przeciwnie – leży w jego interesie. W przypadku jej faktycznego braku, z czym mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu, każdy z Wykonawców składających ofertę będzie zmuszony wliczyć w cenę ofertową wszelkie ryzyka związane ze wzrostem kosztów realizacji usługi. Tym samym Zamawiający poniesie te ryzyka, niezależnie od tego czy i w jakim stopniu się one zaktualizują na etapie realizacji zamówienia. Jeżeli zaś Zamawiający przewidzi w projekcie umowy klauzulę waloryzacyjną dostosowaną do warunków realizacji przedmiotowego zamówienia, Zamawiający poniesie wyłącznie realne koszty. Tezę tą potwierdzają także głosy doktryny: „co może mniej oczywiste – stosowanie klauzul waloryzacyjnych jest również korzystne dla zamawiających, pozwala bowiem na ponoszenie rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia, nieobarczonych narzutem związanym z koniecznością ujęcia w cenie ryzyka ich wzrostu.” Zob. M. Jaworska (red.), Komentarz do art. 439 Prawa Zamówień Publicznych, Legalis. Postanowienia klauzuli waloryzacyjnej pozostają wewnętrznie sprzeczne i przez to budzą szereg wątpliwości co do tego, kiedy faktycznie waloryzacja wynagrodzenia będzie mogła nastąpić. Zgodnie z § 2 projektu umowy, termin realizacji przedmiotu umowy wynosi 24 miesiące od dnia 1 stycznia 2024 r. do dnia 31 grudnia 2025 r. W § 8 ust. 2 wskazano, że pierwsza zmiana wynagrodzenia należnego Wykonawcy może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 12 miesięcy od daty rozpoczęcia realizacji umowy, z kolei w § 8 ust. 5 wskazano, że wniosek o zmianę wynagrodzenia może zostać złożony, jeśli od dnia, w którym upływa 8 miesięcy od momentu zawarcia umowy, średnia hurtowa cena paliwa ON za miesiąc poprzedzający wniosek o dokonanie zmiany wg danych PKN ORLEN ulegnie zmianieo więcej niż 20% w stosunku do średniej ceny obowiązującej w miesiącu, w którym upłynął termin składania ofert. Podkreślić należy, że poszczególne zapisy klauzuli waloryzacyjnej nie harmonizują ze sobą. Prawo do złożenia wniosku o waloryzację wynagrodzenia aktualizuje się bowiem już po 8 miesiącach od zawarcia umowy, przy czym na zmianę wynagrodzenia wykonawca musi oczekiwać dalsze 4 miesiące lub nawet dłużej – zmiana jest bowiem możliwa nie wcześniej niż po upływie 12 miesięcy od daty rozpoczęcia realizacji Umowy. Podkreślić zaś należy, że podpisanie umowy i dzień rozpoczęcia realizacji umowy może dzielić nawet okres miesiąca. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji § 8 projektu umowy w sposób uwzględniający: − możliwość dokonania waloryzacji wynagrodzenia w sytuacji wzrostu cen także innych kosztów realizacji usługi niż tylko cena paliwa ON, w szczególności kosztów zagospodarowania odpadów w instalacji, do której przekazywane będą odpady oraz kosztów pracy; − dopuszczenie możliwości dokonania waloryzacji wynagrodzenia po 6 miesiącach od dnia podpisania umowy i kolejnych waloryzacji w okresach 6-miesięcznych. 6) Naruszenie art. 99 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 p.z.p. i art. 134 ust. 1 pkt 20 p.z.p., art. 431 p.z.p. oraz art. 8 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 5 k.c., art. 353 1 k.c., art. 471 k.c., art. 487 § 2 k.c., art. 483 § 1 k.c. i art. 484 k.c., art. 5 k.c. w zw. z art. 3b u.c.p.g. poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia rocznych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych i wprowadzenie do § 10 wzoru umowy dwóch kar umownych z tytułu tego samego zdarzenia, tj. kary umownej za nieosiągnięcie w danym roku kalendarzowym ww. poziomów oraz kary umownej za każdy brakujący 1% do osiągnięcia wymaganego poziomu recyklingu w danym roku kalendarzowym, w sytuacji gdy wykonawca nie ma swobody w wyborze instalacji, do której będą przekazywane odpady do zagospodarowania, co narusza zasady współżycia społecznego oraz równowagę stron umowy, gdyż zakłada nałożenie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które nie ponosi wyłącznej odpowiedzialności i które są w przeważającej mierze od niego niezależne, co stanowi o nadmiernym obciążeniu wykonawców ryzykiem kontraktowym, narusza zasadę proporcjonalności oraz utrudnia uczciwą konkurencję Zgodnie z pkt 5.3. SOPZ Wykonawca w okresie obowiązywania umowy zobowiązany jest do osiągnięcia poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych, wielomateriałowych i szkła oraz poziom recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych w wysokości określonej w obowiązujących przepisach. W § 10 ust. 1 pkt 10 projektu umowy – załącznik nr 8 do SW Z Zamawiający przewidział karę umowną w wysokości 20 000 zł za nieosiągnięcie przez Wykonawcę wymaganych w danym roku poziomów recyklingu, przygotowania do użycia i odzysku odpadów komunalnych zbieranych w sposób selektywny, obliczony zgodnie z obowiązującym rozporządzeniem. Z kolei w § 10 ust. 1 pkt 11 projektu umowy – załącznik nr 8 do SW Z Zamawiający przewidział karę umowną w wysokości 2500 zł za każdy 1% brakujący do osiągnięcia wymaganego poziomu recyklingu w danym roku kalendarzowym. Zgodnie z przepisem art. 3b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej: 1)(…) 4)45% wagowo - za rok 2024; 5)55% wagowo - za rok 2025. Zgodnie z pkt 5.2.1. SOPZ Wykonawca zobowiązany jest do przekazywania odpadów komunalnych odebranych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, odpadów komunalnych zebranych w PSZOK zgodnie z aktualnym Planem Gospodarki Odpadami dla Województwa Wielkopolskiego, zasadami gospodarki odpadami określonymi w ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, ustawie z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach uwzględniając zapisy Uchwały nr VI/48/2011 Rady Gminy Strzałkowo z dnia 2 czerwca 2011 r. w sprawie przystąpienia Gminy Strzałkowo jako Wspólnika do spółki prawa handlowego Miejski Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi (MZGOK) spółka z o.o. w Koninie oraz uchwały Nr XIII/110/2011 Rady Gminy Strzałkowo z dnia 29 grudnia 2011 r. w sprawie powierzenia Spółce pod firmą: Miejski Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie świadczenia usługi publicznej na rzecz Gminy w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi polegającej na odzysku i unieszkodliwianiu odpadów komunalnych na instalacjach będących w posiadaniu MZGOK oraz wyrażenia zgody na zawarcie przez Gminę Strzałkowo umowy wykonawczej na świadczenie usług w zakresie unieszkodliwiania odpadów komunalnych dla realizacji projektu pn.: „Uporządkowanie gospodarki odpadami na terenie subregionu konińskiego”. W warunkach niniejszego zamówienia wykonawca ma niezwykle ograniczony zakres działań, które może podjąć, a które mają lub mogą mieć wpływ na osiągnięcie wymaganych poziomów odzysku i recyklingu. Najistotniejszym z tych czynników jest możliwość przekazania odpadów komunalnych zebranych selektywnie do doczyszczania w sortowni. W pozostałym zakresie działania wykonawcy realizującego przedmiotową usługę są istotnie ograniczone, gdyż wykonawca nie ma wpływu na wybór instalacji, do których zostaną przekazane odpady w celu zagospodarowania. Osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu odpadów komunalnych z terenu gminy na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego, tj. 45 % w 2024 r. i 55% w 2024 r. jest niemożliwe do zrealizowania. Wskazać należy, że Zamawiający posługuje się w OPZ nomenklaturą, która już nie obowiązuje. Zamawiający odnosi się bowiem do obowiązku osiągnięcia poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych, wielomateriałowych i szkła oraz do poziomu recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych. Jednocześnie Zamawiający oczekuje osiągnięcia ich w wysokości określonej w obowiązujących przepisach. Przytoczyć należy aktualnie obowiązujące przepisy ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach: Art. 3aa. [Obowiązkowe poziomy recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku odpadów komunalnych w 2020 r.] Gminy są obowiązane osiągnąć za rok 2020 poziom: 1) przygotowania do ponownego użycia i recyklingu następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła w wysokości co najmniej 50% wagowo; 2) recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne w wysokości co najmniej 70% wagowo. Art. 3b. [Obowiązkowe poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych] 1. Gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej: 1) 20% wagowo - za rok 2021; 2) 25% wagowo - za rok 2022; 3) 35% wagowo - za rok 2023; 4) 45% wagowo - za rok 2024; 5) 55% wagowo - za rok 2025; 6) 56% wagowo - za rok 2026; 7) 57% wagowo - za rok 2027; 8) 58% wagowo - za rok 2028; 9) 59% wagowo - za rok 2029; 10) 60% wagowo - za rok 2030; 11) 61% wagowo - za rok 2031; 12) 62% wagowo - za rok 2032; 13) 63% wagowo - za rok 2033; 14) 64% wagowo - za rok 2034; 15) 65% wagowo - za rok 2035 i za każdy kolejny rok. 1a.Poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oblicza się jako stosunek masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi do masy wytworzonych odpadów komunalnych. 1b.Przy obliczaniu poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych nie uwzględnia się innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne. (…) Przepis art. 3b u.c.p.g. zmieniony został przez art. 1 pkt 3 ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. (Dz.U.2019.1579) zmieniającej nin. ustawę z dniem 1 stycznia 2020 r. Wskazać także należy na przepisy rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, które weszło w życie w dniu 4 września 2021 r. Rozporządzenie to wprowadziło nowy sposób ustalania poziomu recyklingu, który następuje w odniesieniu do wszystkich wytworzonych odpadów komunalnych oraz nowy sposób obliczania masy odpadów komunalnych poddanych recyklingowi, uwzględniający ilość odpadów w punkcie obliczeniowym. Podkreślił, że w odpadach selektywnie zbieranych, znajdują się wtrącenia, których nie da się poddać recyklingowi. Nie każdy rodzaj odpadów, nawet jeżeli są to odpady selektywnie gromadzone, podlega recyklingowi. Z uwagi na ograniczoną liczbę instalacji zajmujących się recyklingiem odpadów w Polsce i dużą dostępność surowców na rynku, to recyklerzy dyktują warunki przyjęcia odpadów, narzucając wysokie standardy, jakim muszą odpowiadać odpady. Odwołujący podkreślił, że osiągnięcie przez gminy zakreślonych poziomów recyklingu jest szczegółowym obowiązkiem w ramach utrzymania czystości i porządku jako zadania własnego gminy wynikającego z art. 3b ust. 1 u.c.p.g. To Zamawiający ma odpowiednie instrumenty, którymi może oddziaływać na zachowania mieszkańców w zakresie selektywnej zbiórki odpadów. Takich narzędzi nie posiada natomiast wykonawca. Poprzez próbę obciążenia wykonawcy karami umownymi za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów recyklingu, Zamawiający zmierza do przerzucenia obowiązku realizacji zadań własnych gminy w całości na podmiot trzeci, który, w oczywisty sposób nie dysponuje odpowiednimi instrumentami celem wykonania tych zadań, przerzucenia ryzyka finansowego związanego z brakiem osiągnięcia poziomów recyklingu przez gminy na taki podmiot trzeci, a w konsekwencji do pozbycia się przez gminy zarówno części zadań własnych, jak też uwolnienia się od sankcji administracyjnych w tym zakresie. W ocenie Odwołującego, są to założenia i cele w oczywisty sposób sprzeczne z prawem, gdyż prowadzą do całkowitej utraty przez gminę zainteresowania podejmowaniem przez ich ograny działań w zakresie osiągania wymaganych poziomów recyklingu, m.in. działań edukacyjnych, działań propagujących należytą segregację, działań organizacyjnych i działań sankcyjnych względem mieszkańców nierealizujących obowiązku selektywnej zbiórki odpadów. Wykonawca nie może odpowiadać w stopniu przewidzianym przez Zamawiającego za brak osiągniętych poziomów recyklingu, ponieważ ich osiągnięcie zależy od wielu czynników, które w większości przypadków są całkowicie niezależne od wykonawcy. Wykonawca nie ma żadnego wpływu ani na ilość, ani na rodzaj wytworzonych na terenie Gminy odpadów komunalnych. Równie istotne znaczenie ma okoliczność, że Wykonawca nie ma swobody wyboru instalacji, do których będzie przekazywać odpady do zagospodarowania. Ponadto należy podkreślić, że ilość surowców możliwych do poddania recyklingowi w strumieniu odpadów komunalnych może się istotnie zmniejszyć z uwagi na wprowadzenie w Polsce systemu kaucyjnego od 1 stycznia 2025 r. Do systemu kaucyjnego trafią łatwo poddające się recyklingowi odpady – jednorazowe butelki z plastiku o pojemności do 3 litrów, szklane butelki wielorazowego użytku do 1,5 litra oraz metalowe puszki o pojemności do 1 litra. Co istotne Zamawiający będzie miał możliwość wliczenia tych odpadów do osiąganych przez Gminę poziomów. Z perspektywy wykonawcy, są to cenne surowce, które odpłyną ze strumienia odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Odnosząc się do kar umownych, jakie przewidział Zamawiający w § 10 ust. 1 pkt 10 i pkt 11 projektu umowy, wskazać należy, że w ujęciu art. 483 k.c. i art. 484 k.c., kara umowna stanowi ryczałtowo określony surogat odszkodowania należnego wierzycielowi z tytułu odpowiedzialności kontraktowej dłużnika. Zastrzeżona przez strony stosunku obligacyjnego kara umowna należy się zatem wierzycielowi tylko wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez dłużnika zobowiązania niepieniężnego jest następstwem okoliczności, za które on ponosi odpowiedzialność (art. 471 k.c.). Zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywać się powinien z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Wynika to zarówno z celu kary umownej, jak i umiejscowienia samych przepisów jej dotyczących. Tymczasem Zamawiający przewidział nałożenie na Wykonawcę kar umownych za nieosiągnięcie poziomów odzysku i recyklingu, w sytuacji gdy nieosiągnięcie tych poziomów nie jest uzależnione wyłącznie od działań Wykonawcy, w sytuacji gdy jedynie w niewielkim stopniu jego działania mogą przyczynić się do osiągnięcia ww. poziomów. Co więcej, nieuprawniona jest również kumulacja kar umownych za to samo naruszenie, czego dokonuje Zamawiający wprowadzając zapisy § 10 ust. 1 pkt 10 i pkt 11 projektu umowy. Niedopuszczalność kumulowania kar umownych, tj. naliczania 2 różnych kar umownych za tę samą okoliczność faktyczną jest przyjętym od lat stanowiskiem zarówno doktryny, jak i orzecznictwa. W świetle powyższego zasadnym jest zarówno wykreślenie z postanowień SOPZ postanowienia 5.3. obligującego wykonawcę do osiągnięcia poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia wskazanych w nim frakcji odpadów oraz § 10 ust. 1 pkt 10 i pkt 11 projektu umowy, które przewidują nałożenie na wykonawcę kar umownych z tytułu tego samego zdarzenia. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień SOPZ i projektu umowy poprzez wykreślenie obowiązku osiągnięcia wymaganych ustawą o utrzymaniu czystości i porządku poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia oraz postanowień dotyczących kar umownych za nieosiągnięcie poziomów odzysku i recyklingu. 7) Naruszenie art. 99 ust. 1 pkt p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. i art. 433 pkt 4 p.z.p. poprzez przewidzenie w § 7 ust. 5 projektu umowy możliwości ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron Zamawiający postanowił o wprowadzeniu do projektu umowy – załącznik nr 8 do SW Z postanowienia § 7 ust. 5 o następującym brzmieniu: Strony zgodnie oświadczają, iż s ą świadome tego, ż e rzeczywiste ilości odebranych i zagospodarowanych na podstawie niniejszej Umowy odpadów mogą różnić się od ilości odpadów komunalnych wskazanych w formularzu ofertowym. W przypadku, gdy ilość ton odpadów zmaleje w stosunku do wielkości podanych w formularzu ofertowym Wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie w stosunku do Zamawiającego, w tym żądanie realizacji umowy do wysokości 100 % ceny oferty brutto umowy. W dokumentach zamówienia Zamawiający nie określił minimalnego gwarantowanego zakresu zamówienia. Tym samym powyższy zapis § 7 ust. 5 projektu umowy jest nieuprawniony i pozostaje w sprzeczności z dyspozycją art. 433 pkt 4 p.z.p. Zamawiający może ograniczyć zakres zamówienia, o ile określi w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny minimalną wartość lub wielkość świadczenia oraz związanego z tym gwarantowanego poziomu wynagrodzenia umownego. Innymi słowy, Zamawiający nie może ukształtować postanowień umowy w sposób, który pozostawiałby wykonawcę w niepewności co do gwarantowanego poziomu świadczenia. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień projektu umowy poprzez wprowadzenie minimalnej wielkości lub wartości zobowiązania Zamawiającego, do którego zrealizowania Zamawiający będzie zobowiązany (gwarantowanej części przedmiotu zamówienia). 8) Naruszenie art. 99 ust. 1 pkt p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. i art. 17 ust. 1 p.z.p. poprzez wprowadzenie obowiązku realizacji usługi stanowiącej przedmiot zamówienia przy użyciu własnych narzędzi i sprzętu wykonawcy W pkt 5.5. SOPZ Zamawiający przewidział, że Wykonawca będzie wykonywał usługę stanowiącą przedmiot niniejszego zamówienia przy użyciu własnych narzędzi i sprzętu, w szczególności: sprzęt użyty przy realizacji przedmiotowej usługi winien spełniać wymagania wynikające z obowiązujących polskich norm przenoszących normy europejskie i aprobat technicznych polskich bądź europejskich, utrzymania odpowiedniego stanu sanitarnego pojazdów i urządzeń do odbierania odpadów komunalnych, spełnienia wymagań technicznych dotyczących wyposażenia pojazdów do odbierania odpadów komunalnych: zapewnienie, dla właściwej realizacji przedmiotu umowy, przez cały czas trwania umowy dostatecznej ilości środków technicznych, gwarantujących terminowe i jakościowe wykonania przedmiotu zamówienia. Dla Odwołującego całkowicie niezrozumiałe jest oczekiwanie, że usługa stanowiąca przedmiot zamówienia ma być realizowana przy użyciu narzędzi i sprzętu stanowiącego własność Wykonawcy. Wskazać należy, że takie oczekiwanie jest niczym nieuzasadnione. Zapis ten wyklucza możliwość wykorzystania przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem sprzętu, który jest w wyłącznej dyspozycji Wykonawcy, ale do niego nie należy, np. pojazdami wyleasingowanymi lub wydzierżawionymi przez Wykonawcę. Zapis ten ogranicza możliwość polegania na zasobach podmiotu trzeciego oraz możliwość powierzenia realizacji części przedmiotu zamówienia podwykonawcy, a zatem narusza podstawowe instytucje prawa zamówień publicznych. Postanowienie pkt 5.5. SOPZ w zakresie, w jakim wymaga wykonania przedmiotu zamówienia przy użyciu własnych narzędzi i sprzętu wykonawcy, narusza zasadę proporcjonalności oraz zasadę efektywności udzielania zamówień, a także może skutkować nieporównywalnością złożonych ofert. Wskazać należy, że możliwość wyleasingowania lub wydzierżawienia sprzętu pozwala na optymalizację kosztów realizacji zamówienia. Uniemożliwienie wykonawcy dysponowania sprzętem przeznaczonym do realizacji usługi w inny sposób niż na podstawie prawa własności stanowi nadużycie dominującej pozycji Zamawiającego i w żaden sposób nie przekłada się na efektywność realizowanego zamówienia, wręcz przeciwnie uniemożliwia lub istotnie utrudnia uzyskanie najlepszej jakości usług w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, a także uzyskanie najlepszych efektów zamówienia. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowienia pkt 5.5 SOPZ poprzez wykreślenie obowiązku wykorzystania własnych narzędzi i sprzętu do wykonywania usługi stanowiącej przedmiot zamówienia. Zamawiający w dniu 31.10.2023 r. (na platformie e-Zamówienia: ezamowienia.gov.pl) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 14.11.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie zarzutów odwołania w całości. Kopia odpowiedzi na odwołanie została przekazana Odwołującemu. Ad.1. Z uwagi na zarzut naruszenia art. 16 pkt 2 p.z.p. w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 9 p.z.p. poprzez zamieszczenie w rozdziale SW Z sprzecznych informacji co do oczekiwanego sposobu wypełnienia JEDZ, Zamawiający dokonał zmiany SW Z, tj. w rozdziale IX PKT 8 SW Z - OŚW IADCZENIA I DOKUMENTY, JAKIE ZOBOW IĄZANI SĄ DOSTARCZYĆ W YKONAW CY W CELU W YKAZANIA BRAKU PODSTAW W YKLUCZENIA ORAZ POTW IERDZENIA SPEŁNIENIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU wykreślono ppkt 8.7, 8.8, 8.9, 8.10, przez co zarzut stał się bezprzedmiotowy. Ad.2.Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 1 p.z.p. poprzez nałożenie na wykonawcę w pkt 5.13 OPZ obowiązku dążenia do wydzielania z frakcji zmieszanych odpadów komunalnych popiołu z uwagi na wprowadzone zmiany w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia również stał się bezprzedmiotowy. Ad.3. Podniesione w odwołaniu zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia w zakresie sposobu określenia częstotliwości odbioru odpadów z zabudowy wielorodzinnej w opinii Zamawiającego nie zasługują na uwzględnienie. Należy zauważyć, że obowiązkiem Zamawiającego jest udzielenie zamówienia w sposób zapewniający uzyskanie najlepszych efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych (art. 17 ust. 1 p.z.p.). Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia w celu określenia częstotliwości odbioru odpadów z nieruchomości zamieszkałych w zabudowie wielorodzinnej użył sformułowania „na żądanie/ (średnio co tydzień)” i jego zdaniem zapis ten nie narusza zasady przejrzystości oraz zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zasady efektywności udzielania zamówień publicznych. Sformułowanie zapisu w ten sposób daje możliwość sporządzenia rzetelnej kalkulacji ceny oferty i nie powoduje ryzyka złożenia nieporównywalnych ofert. Zgodnie z art. 6m ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1469 ze zm.) - żądanie odbioru odpadów zgłaszają osoby i podmioty zobowiązane do składania deklaracji o wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi (są nimi właściciele nieruchomości/zarządcy). Zgłoszenie odbioru odbywa się w sposób uzgodniony z Wykonawcą wyłonionym w przetargu, zaakceptowany przez Zamawiającego. Taki system odbioru odpadów komunalnych z terenu nieruchomości zamieszkałych w zabudowie wielorodzinnej umożliwia dostosowanie indywidualnych harmonogramów do faktycznych potrzeb, a także eliminuje przejazd „na pusto” oraz gwarantuje utrzymanie czystości i porządku na terenach spółdzielni mieszkaniowych i wspólnot. Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w celu należytej realizacji zamówienia. System odbioru na żądanie został wypracowany już od 2013 r. wspólnie z zarządcami wspólnot i spółdzielni mieszkaniowych, radnych gminy i Wójta. Z aprobatą został przyjęty przez mieszkańców i jego funkcjonowanie spełnia standardy prawidłowego utrzymania czystości i porządku na terenie gminy. Przyjęcie sztywnego harmonogramu w zabudowie wielorodzinnej doprowadzi do chaosu, wzrostu kosztów dla mieszkańca i nie będzie gwarancją utrzymania czystości i porządku na terenie gminy. Działanie takie byłoby społecznie nieuzasadnione. Ad.4. Z uwagi na wprowadzone 10.11.2023 r. zmiany w SW Z (tj. wykreślenie pkt 5.29 dot. przedłożenia wstępnego harmonogramu odbioru odpadów) zarzut ten stał się bezprzedmiotowy. Ad.5. W opinii Zamawiającego zarzut naruszenia art.439 ust.1 p.z.p. w zw. z art.99 ust.1, art.16 i 17 ust.1 p.z.p. oraz art.3531 k.c. oraz art.5 k.c. w zw. z art.8 ust.1 p.z.p. w związku z zapisami §8 projektu umowy (zał. Nr 8 do SW Z) jest bezzasadny. Klauzula waloryzacyjna w §8 projektu umowy zawiera wszystkie przewidziane art. 439 ust.2 p.z.p. elementy. Zamawiający uznał wzrost cen paliwa (w aktualnej sytuacji ekonomicznej) za element mający bardzo istotny wpływ na wzrost kosztów, przy realizacji usługi odbioru i zagospodarowania odpadów. Odwołujący wskazuje w odwołaniu, że najbardziej kosztotwórczym elementem są koszty zagospodarowania odpadów w instalacji oraz koszty zatrudnienia pracowników. Zamawiający dokonał analizy wzrostu kosztów zagospodarowania odpadów w instalacji do której wykonawca będzie miał obowiązek przekazywać odpady. Analiza wykazała, że cena odpadów niesegregowanych w latach 2021-2024 , które stanowią około 39% wszystkich odpadów pochodzących z terenu Gminy Strzałkowo pozostaje od 2020 r. na tym samym poziomie i w cenniku na rok 2024 nie jest planowany jej wzrost. Podobnie cena za zagospodarowanie odpadów frakcji papier, tworzywa sztuczne czy szkło od 2022 r. nie uległa zmianie i nie jest planowana jej zmiana. Planowany natomiast w 2024 r. wzrost ceny za zagospodarowanie odpadów ulegających biodegradacji jest na poziomie 26,8% przy czym odpady te stanowią średnio ok. 28% odpadów przekazywanych z terenu Gminy Strzałkowo, a planowany w 2024 r. wzrost ceny za zagospodarowanie popiołu wynosi 16,7%, przy czym ilość tych odpadów przekazywanych z terenu Gminy Strzałkowo ulega sukcesywnemu zmniejszeniu , co jest efektem wymiany źródeł ciepła na ekologiczne. Reasumując planowany wzrost ceny za zagospodarowanie odpadów biodegradowalnych oraz za zagospodarowanie popiołów, przy malejącej ilości popiołów do zagospodarowania, niezmieniona cena za zagospodarowanie odpadów zmieszanych i odpadów zbieranych selektywnie (papier, plastik i szkło) oraz zmniejszająca się z roku na rok masa odpadów przekazanych do zagospodarowania - nie powinny mieć wpływu na wzrost opłaty za 1 (Mg) przekazanych do zagospodarowania odpadów z grupy 20... odpady komunalne łącznie z frakcjami gromadzonymi selektywnie. W świetle powyższego Zamawiający uznał, że wzrost cen paliwa jest właściwym elementem wpływającym na wzrost kosztów realizacji usługi. Jeśli chodzi o koszty zatrudnienia to w § 9 ust. 1 Zamawiający przewidział możliwość zmiany wynagrodzenia z uwagi na zmiany przepisów prawa w zakresie wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej. Za możliwością dokonania waloryzacji wynagrodzenia po 12 miesiącach od daty umowy przemawia specyfika zamówienia, gdzie każda zmiana w tym zakresie spowoduje automatycznie konieczność wprowadzenia zmiany wysokości opłaty za zagospodarowanie odpadów, którą ponoszą mieszkańcy gminy. Ponadto ustawodawca nie wprowadził obowiązkowej waloryzacji po 6 miesiącach. W związku z powyższym w opinii Zamawiającego zawarta w projekcie umowy klauzula waloryzacyjna została sporządzona prawidłowo i nie narusza wskazanych przez Odwołującego przepisów prawa. Dowód: 1) analiza porównawcza ilości odpadów. Ad.6. Zarzut naruszenia przepisów art.99 ust.1 p.z.p. w zw. z art.16 pkt 1 i 3 p.z.p. i art.134 ust.1 pkt 20 i art. 431 p.z.p. oraz art. 8 ust.1 p.z.p. w zw. z art.5 k.c., art. 353 1, 471, 487 §2, 483 §1 i 484 k.c. w zw. z art.3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia rocznych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych i wprowadzenie do wzoru umowy kary umownej za nieosiągnięcie w danym roku kalendarzowym w.w. poziomów, zdaniem Zamawiającego nie zasługuje na uznanie. Opis przedmiotu zamówienia obejmuje odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych. Skoro gmina ma obowiązek powierzyć przedsiębiorcy wyłonionemu w przetargu wykonywanie zadania odbierania i zagospodarowania odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, to powinna mieć również możliwość zapewnienia sobie prawidłowej realizacji tych usług. Sposób ich wykonywania ma decydujący wpływ na możliwość wypełnienia przez gminę obowiązków związanych z selektywną zbiórką i osiąganiem wymaganych poziomów recyklingu. Zarówno na podstawie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej - dalej KIO jaki sądów administracyjnych gmina może "przerzucić" na wykonawcę odpowiedzialność za obowiązek uzyskiwania odpowiednich poziomów recyclingu i zapewnienia sobie prawidłowej realizacji usług. W ustawie o utrzymaniu czystości i porządku nie wprowadzono zakazu umownego uregulowania odpowiedzialności wykonawców za osiągnięcie poziomów recyklingu, za które ustawowo odpowiada gmina. Jednocześnie zastrzeżenie kar umownych stanowi dopuszczalny na mocy art. 483 § 1 ustawy z dnia 23.04.1964 r. Kodeks cywilny - dalej k.c. sposób wyegzekwowania od wykonawcy wypełnienia tego zobowiązania. Gmina ma prawo do ukształtowania stosunku prawnego w taki sposób, aby nałożyć na wykonawcę wyłonionego w trybie postępowania o zamówienia publiczne obowiązek uzyskiwania odpowiednich poziomów recyclingu i zapewnienia sobie prawidłowej realizacji usług. (Wyrok NSA z 17.02.2022 r. II SA/GL 1326/21, wyroki KIO z 29.11.2012 r. KIO 2544/12 i z 29.05.2013 KIO 1125/13). Gmina jest zobowiązana podejmować takie działania abyw sposób rzetelny i gospodarny wydatkować środki publiczne. Gmina ma obowiązek zorganizować przetarg na realizację usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Zatem ustawodawca przyjął, że realizacja obowiązku odbioru i zagospodarowania odpadów zostaje zlecona podmiotowi wyłonionemu w drodze przetargu. Zdaniem Zamawiającego umowa o zamówienie publiczne powinna w tym przypadku przewidywać mechanizm pozwalający na weryfikację tego, czy całość zamówienia została wykonana tak, by osiągnąć zamierzone poziomy recyklingu. Osiąganie określonych poziomów recyklingu nie jest zadaniem, lecz miernikiem rezultatu. Zadaniem gminy jest stworzenie na swoim terenie takiego systemu gospodarki odpadami, który umożliwi osiągnięcie poziomów recyklingu na zakładanym poziomie. Zadanie gminy nie polega w istocie na osiąganiu poziomów recyklingu, lecz na zbudowaniu systemu, który jest środkiem do tego celu. Elementami systemu gminnego są gmina jako organizator, mieszkańcy, lokalne prawo, rozwiązania organizacyjne i techniczne oraz szczególnie podmiot, któremu powierzono zadanie odbierania i gospodarowania odpadami. To łączne działanie tych elementów, stopień ich dopasowania i koordynacji mają kluczowe znaczenie dla osiągnięcia rezultatu, tj. poziomów recyklingu. Prawidłowa realizacja w/w usługi ma bezpośredni i znaczący wpływ na wypełnienie obowiązku osiągnięcia odpowiednich poziomów odzysku. Osiągniecie zakładanego poziomu recyklingu w danym roku zależy więc od należytej realizacji obowiązków przez wybranego wykonawcę. Mając na uwadze powyższe, zamawiający ma prawo oczekiwać, że wykonawca zrealizuje umowę w taki sposób, że przewidywane na dany rok poziomy recyklingu zostaną osiągnięte. Brak obwarowania prawidłowego wykonania usługi karami umownymi byłoby poważnym narażeniem środków publicznych. Ad.7. Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 pkt p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. i art. 433 pkt 4 p.z.p. poprzez przewidzenie w §7 ust. 5 projektu umowy możliwości ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, zdaniem Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. Zapis ten nie jest sprzeczny z prawem . Zamawiający nie jest w stanie określić minimalnej ilości jaka będzie odebrana w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. Przepis § 7 ust. 5 w żaden sposób nie narusza art. 433 pkt 4 ustawy PZP, gdyż zapis ten nie przewiduje możliwości ograniczenia zakresu zamówienia, a jedynie wskazuje, że ustalone zgodnie z § 7 ust. 1 i 2 wynagrodzenie jest „wynagrodzeniem tonażowym”. W związku z powyższym Wykonawcy nie przysługuje roszczenie o zapłatę wynagrodzenia w kwocie przyjętej w formularzu ofertowym gdzie ilość odpadów będąca podstawą do ustalenia ceny ofertowej jest szacunkowa tak jak i wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie usługi. Dodatkowo zauważył, że Zamawiający ma obowiązek ustalenie wynagrodzenia tonażowego, tj. od 1 Mg odebranych odpadów. Ad.8. Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 pkt p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. i art. 433 pkt 4 p.z.p. poprzez wprowadzenie obowiązku realizacji usługi stanowiącej przedmiot zamówienia przy użyciu własnych narzędzi i sprzętu wykonawcy to Zamawiający dookreślił w tym zakresie zapisy SW Z tj. pkt 5.5. SOPZ i tym samym zarzut stał się bezprzedmiotowy. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (Zamawiający nieobecny) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, projektu umowy (załącznika nr 8 do SW Z) i Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznika nr 9 do SWZ). Poza tym, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie na okoliczności wskazane w odpowiedzi: 1)zmiana treści SWZ z 10.11.2023r.; 2)analiza porównawcza ilości odpadów w latach 2021-2023 (do IX). Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone przez Odwołującego podczas rozprawy: 1) wydruk projekcji inflacji i PKB – listopad 2023 oraz na rok 2024 i 2025 na okoliczność tego, że inflacja z 2024 r. ma wynosić 4, 6 %, a w 2025 r. – 3, 7%; 2) tabela – opracowanie własne możliwe do osiągniecia poziomy recyklingu w Gminie Strzałkowo w 2023 r na podstawie danych z 2022 r. na okoliczność jej treści; 3) artykułu prasowego: „Polska tonie w tanim plastiku. Recylerzy apelują o zmiany” na okoliczność sytuacji Recyklerów; 4) artykułu prasowego: „Recyklerzy apelują w sprawie ROP” na okoliczność sytuacji Recyklerów; 5) artykułu prasowego: „System kaucyjny na Słowacji po roku działania” na okoliczność sytuacji Recyklerów. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę treść odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron (Zamawiający nieobecny) złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1)Naruszenie art. 16 pkt 2 p.z.p. w zw. z art. 134 ust.1 pkt 9 p.z.p. poprzez zamieszczenie w rozdziale SW Z sprzecznych informacji co do oczekiwanego sposobu wypełnienia JEDZ, co narusza zasadę przejrzystości prowadzenia postępowania; 2)Naruszenie art. 99 ust. 1 p.z.p. w z art. 16 p.z.p. i art. 17 ust. 1 p.z.p. poprzez nałożenie na wykonawcę w pkt. 5.13 OPZ obowiązku dążenia do wydzielania z frakcji zmieszanych odpadów komunalnych popiołu; 3)Naruszenie art. 99 ust. 1 p.z.p. w z art. 16 p.z.p. i art. 17 ust. 1 p.z.p. poprzez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie sposobu określenia częstotliwości odbioru odpadów z zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, skutkujący uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty i stwarzający ryzyko złożenia nieporównywalnych ofert przez poszczególnych wykonawców, co jednocześnie narusza zasadę przejrzystości oraz zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zasadę efektywności udzielania zamówień publicznych; 4)Naruszenie art. 16 pkt 2 p.z.p. w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez zaniechanie umieszczenia w specyfikacji warunków zamówienia informacji o przedmiotowych środkach dowodowych przy jednoczesnym nałożeniu w pkt 5.29 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia – załącznik nr 9 do SW Z oczekiwania, by wykonawca do oferty dołączył wstępny harmonogram odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości; 5)Naruszenie art. 439 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 1 p.z.p., art. 16 p.z.p., art. 17 ust. 1 p.z.p. oraz art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny oraz sprzeczny z ww. przepisami, polegający na zastrzeżeniu w § 8 projektu umowy – załącznik nr 8 do SW Z, że zmiana wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy może podlegać waloryzacji w przypadku gdy średnia hurtowa ceny paliwa ON EKODIESEL za miesiąc poprzedzający wnioseko dokonanie zamiany ulegnie zmianie o więcej niż 20% w stosunku do średniej ceny obowiązującej w miesiącu, w którym upłynął termin składania ofert, a także poprzez ograniczenie możliwości waloryzacji poprzez dopuszczenie pierwszej waloryzacji po okresie 12 miesięcy od daty rozpoczęcia realizacji umowy, podczas gdy takie uwarunkowania zasad waloryzacji wynagrodzenia nie pozwalają na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelują ryzyk związanych ze zmianami innych niż paliwo kosztów wykonania zamówienia publicznego i czynią waloryzację wynagrodzenia iluzoryczną, zaś wprowadzenie ww. zapisów projektu umowy musi być uznane za naruszające zasady uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego; 6)Naruszenie art. 99 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 p.z.p. i art. 134 ust. 1 pkt 20 p.z.p., art. 431 p.z.p. oraz art. 8 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 5 k.c., art. 353 1 k.c., art. 471 k.c., art. 487 § 2 k.c., art. 483 § 1 k.c. i art. 484 k.c., art. 5 k.c. w zw. z art. 3b u.c.p.g. poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia rocznych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych i wprowadzenie do § 10 wzoru umowy dwóch kar umownych z tytułu tego samego zdarzenia, tj. kary umownej za nieosiągnięcie w danym roku kalendarzowym ww. poziomów oraz kary umownej za każdy brakujący 1% do osiągnięcia wymaganego poziomu recyklingu w danym roku kalendarzowym, w sytuacji gdy wykonawca nie ma swobody w wyborze instalacji, do której będą przekazywane odpady do zagospodarowania, co narusza zasady współżycia społecznego oraz równowagę stron umowy, gdyż zakłada nałożenie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które nie ponosi wyłącznej odpowiedzialności i które są w przeważającej mierze od niego niezależne, co stanowi o nadmiernym obciążeniu wykonawców ryzykiem kontraktowym, narusza zasadę proporcjonalności oraz utrudnia uczciwą konkurencję; 7)Naruszenie art. 99 ust. 1 pkt p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. i art. 433 pkt 4 p.z.p. poprzez przewidzenie w § 7 ust. 5 projektu umowy możliwości ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron; 8)Naruszenie art. 99 ust. 1 pkt p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. i art. 17 ust. 1 p.z.p. poprzez wprowadzenie obowiązku realizacji usługi stanowiącej przedmiot zamówienia przy użyciu własnych narzędzi i sprzętu wykonawcy. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, iż po zapoznaniu się z odpowiedzią na odwołanie i zmianą SW Z z 10.11.2023 r. wycofuje zarzut nr 1, 2, 4 oraz zarzut nr 8. W pozostałym zakresie podtrzymał zarzuty zawarte w odwołaniu. W następnej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że stan faktyczny nie był między stronami sporny i został w sposób prawidłowy, mający odzwierciedlenie w materiałem procesowym. Strony różniły się natomiast oceną prawną zaistniałych okoliczności faktycznych. Izba przywołuje wskazane w pismach treść postanowienia SOPZ, tj. pkt 4.3.4 ppkt 2, pkt. 5.3, pkt 5.15 oraz projektu umowy, tj. § 2 termin wykonania przedmiotu umowy, § 7 ust.1 i 2 oraz § 7 ust. 5 warunki i terminy płatności wynagrodzenia, § 8 waloryzacja wynagrodzenia na podstawie art. 439 PZP, § 9 ust. 1 pkt 2 zmiana wysokości wynagrodzenia na podstawie art. 436 pkt 4 PZP,§ 10 ust.1 pkt 10 i 11 oraz § 10 ust.2 pkt 2 kary umowne. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. Izba podzieliła argumentacje Odwołującego z rozprawy w zakresie tego zarzutu, iż ustalenie ściśle częstotliwości odbioru odpadów z zabudowy wielorodzinnej dla danej frakcji np.: 2 razy w miesiącu w 1 i 3 poniedziałek miesiąca spowoduje, że koszty związane z wywózką zostaną zoptymalizowane, gdyż kurs będzie odbywał się w określonych dniach, tygodniach, miesiącach. Utrzymanie dotychczasowych postanowień „na żądanie” spowoduje, że będzie mógł mieć miejsce brak koordynacji, gdyż nie będzie jeden z mieszkańców wiedział o tym, że drugi takie wezwanie wystosował. Może to spowodować, iż Wykonawca będzie jeździł nawet kilka razy w tygodniu. Określenie takiej częstotliwości jest także ważne w kontekście obowiązku sporządzenia harmonogramu wywózki. Odwołujący także wskazywał, że w innych gminach sporna częstotliwość (jej brak) jest określona na „sztywno”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu siódmego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. W zakresie tego zarzutu należy stwierdzić, że wynagrodzenie tonażowe ustalone zgodnie z § 7 ust.1 i 2 projektu umowy nie zwalnia Zamawiającego z konieczności podania wartości albo wielkości świadczenia, która będzie gwarantowana. Nie przecząc bowiem, że brak jest możliwości określenia jaki poziom odpadów będzie miał miejsce w roku 2024 i 2025, należy zauważyć, że Zamawiający dysponuje danymi historycznymi. Inaczej mówiąc Zamawiający ma obowiązek podać wartość na podstawie danych historycznych np. z danego roku chociażby ubiegłego jako poziom gwarantowany lub jakiś jego odsetek. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu piątego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający częściowemu uwzględnieniu. Izba zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że jeśli przyjąć, iż instalacja do której Wykonawca będzie miała obowiązek przekazywać odpady nie przewiduje podwyżek (według aktualnej wiedzy Zamawiającego), czyli wzrostu kosztów zagospodarowania odpadów w instalacji (która ma charakter instalacji komunalnej z udziałem gminy), to nie znaczy, że taki wzrost nie będzie miał miejsca. Należy podzielić stanowisko Odwołującego, że skoro dotychczas cena ta nie uległa w zakresie większości frakcji zmianie mimo wysokiej inflacji, to w przyszłym roku koszty z tym związane mogą uleć zwiększeniu, chociażby po wyborach samorządowych. Z tych względów Izba uznała konieczność wprowadzenia waloryzacji w sytuacji wzrostu cen, tj. kosztów zagospodarowania odpadów w instalacji, do której przekazywane będą odpady. Izba uznała także konieczność waloryzacji w sytuacji wzrostu cen w razie wzrostu kosztów zatrudnienia. Wskazany przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie § 9 ust. 1 projektu umowy przewiduje możliwość zmiany wynagrodzenia z uwagi na zmiany przepisów prawa w zakresie wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej. Żaden jak oświadczył Odwołujący na rozprawie z kierowców, czy też ładowaczy nie zarabia minimalnego wynagrodzenia z uwagi na wiadome warunki pracy zawodowej. W efekcie Izba uznaje że waloryzacja jest konieczna także w wypadku wzrostu cen innych kosztów, w tym kosztów pracy. Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający winien zmienić istniejące postanowienia umowy, w taki sposób aby przewidzieć dodatkową waloryzację w wypadku wzrostu kosztów zagospodarowania odpadów w instalacji oraz kosztów pracy, z zastrzeżeniem, że będzie to możliwe w sytuacji wzrostu tych kosztów o więcej niż 7% w stosunku do cen obowiązujących w dniu składania ofert. Z kolei Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego i oddaliła zarzut, co do możliwości dokonania waloryzacji po 6 miesiącach od dnia podpisania umowy i kolejnych waloryzacji w okresach 6 miesięcznych. Należy wskazać, że obowiązek stosowania klauzuli waloryzacyjnej dotyczy umów zawartych na okres powyżej 12 miesięcy (art. 439 ust.1 Pzp). Wprowadzenie więc takiego rozwiązania u Zamawiającego, jak kwestionowane w odwołaniu, ma swoje uzasadnienie w założeniach Ustawodawcy w zakresie stosowania mechanizmu waloryzacji. Przyjęcie rozwiązania Odwołującego skutkowałoby tym, że to Zamawiający przyjąłby na siebie w pełni ryzyko związane ze wskazanymi w uzasadnieniu powyżej wzrostami kosztów. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu szóstego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający częściowemu uwzględnieniu. Po pierwsze Izba uznała, że brak jest podstaw do wykreślenia obowiązku osiągniecia wymaganych ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia w roku 2024 i 2025, oddalając zarzut w tym zakresie. Należy zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że skoro gmina ma obowiązek powierzyć przedsiębiorcy wyłonionemu w przetargu wykonywanie zadania odbierania i zagospodarowania odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, to powinna mieć również możliwość zapewnienia sobie prawidłowej realizacji tych usług. Sposób ich wykonywania ma decydujący wpływ na możliwość wypełnienia przez gminę obowiązków związanych z selektywną zbiórką i osiąganiem wymaganych recyklingów. Izba podtrzymuje stanowisko wynikające z orzecznictwa, że gmina ma prawo do ukształtowania stosunku prawnego w taki sposób, aby nałożyć na Wykonawcę wyłonionego w trybie postępowania o zamówienia publiczne obowiązek uzyskiwania odpowiednich poziomów recyclingu i zapewnienia sobie prawidłowej realizacji usług. (Wyrok NSA z 17.02.2022 r. II SA/GL 1326/21, wyroki KIO z 29.11.2012 r. KIO 2544/12 i z 29.05.2013 KIO 1125/13). Jednakże, Izba wzięła pod uwagę istniejące uwarunkowania na rynku recyklingów, na które wskazywał Odwołujący na rozprawie (poparte złożonymi trzema artykułami prasowymi), uznając, że należy wykreślić § 10 ust.1 pkt 10 projektu umowy, czyli uwzględniając zarzut w tym zakresie, przy jednoczesnym zachowaniu § 10 ust.1 pkt 11 projektu umowy. Izba także w tym zakresie wzięła pod uwagę, że złożona tabela przez Odwołującego operuję na poziomie recyklingu u Zamawiającego w 2023 r. to 43%, czyli poziom zbliżony do osiągniecia w roku 2024 – 45%. Izba uznała, że zachowanie obowiązku osiągniecia poziomu recyklingu przez Wykonawcę, przy jednoczesnym zachowaniu karu umownej z § 10 ust.1 pkt 11 projektu umowy zmotywuje do osiągniecia tych poziomów nie tylko Wykonawcę, ale także Zamawiającego, który także wpłynie na mieszkańców gminy. Jednocześnie wykreślenie jednej z kar umownych było motywowane tym, że w ten sposób usunięta została kumulacja kar umownych za to samo naruszenie. W konsekwencji, Izba w tym zarzucie podjęła próbę pogodzenia rozbieżnych interesów Zamawiającego, jak i Wykonawców. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 -2 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) c) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 15 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz kwotę 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika, jak i dojazdu na rozprawę 851,00 zł, czyli łącznie 19 451 zł 00 gr - na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonego rachunku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Jednocześnie Izba odstąpiła od stosunkowego rozdzielenia kosztów w oparciu o § 7 ust. 5 wskazanego wyżej rozporządzenia. Uznając, że przemawia za tym rodzaj uwzględnionego zarzutu, jego waga, jak i sytuacja procesowa, która zaistniała w przedmiotowym postępowaniu. Przede wszystkim uwzględnione zarzuty Odwołującemu daje szansę na osiągnięcie celu wynikającego z wniesionego odwołania. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1741/23 WYROK z dnia 4 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 30 czerwca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2023 r. przez: wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Zygmunta Augusta 11 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Mazowieckie z siedzibą w Warszawie, ul. Jagiellońska 26 przy udziale wykonawcy Stadler Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach, ul. Targowa 50 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1741/23 po stronie odwołującego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 1 i 4 ustawy oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy i nakazuje zamawiającemu wydłużenie terminów dostawy określonych w treści II.2.4) pkt 5 ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu, w rozdziale V pkt 1 i 2 SWZ oraz w par. 3 ust. 4 załącznika nr 12 do SWZ w sposób umożliwiający złożenie oferty przez odwołującego Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz spółka akcyjna i przystępującego Stadler Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Województwo Mazowieckie z siedzibą w Warszawie, ul. Jagiellońska 26 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Zygmunta Augusta 11 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Województwo Mazowieckie z siedzibą w Warszawie, ul. Jagiellońska 26 na rzecz wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Zygmunta Augusta 11 kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 1741/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pt.: „Zakup pojazdów kolejowych wraz z usługą serwisową”, nr postępowania MWZ7.27.43.2023 zostało wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 czerwca 2023 roku, nr ogłoszenia: 345364-2023-PL W dniu 19 czerwca 2023 r. wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Zygmunta Augusta 11 wniósł odwołanie na postanowienia SWZ. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez dwóch członków zarządu w dniu 15 kwietnia 2021 r. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 19 czerwca 2023 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 ustawy w zw. z art. 387 kc w zw. z art. 8 ustawy oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy przez określenie niemożliwych do spełnienia terminów realizacji zamówienia w zakresie dostawy pojazdów, nieuwzględniających istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia. Wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania następujących zmian w SWZ: 1. W treści rozdziału V SWZ: a. Pkt 1 przez wskazanie, że dostawa pierwszego EZT ma nastąpić w terminie 32 miesięcy od dnia zawarcia umowy, b. Pkt 2 przez wskazanie, że dostawa pozostałych 15 EZT ma nastąpić w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy. 2. W treści II.2.4) pkt 5 ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu przez wskazanie, że dostawa pierwszego EZT nastąpi w terminie 32 miesięcy od dnia zawarcia umowy oraz ppkt 2 przez wskazanie, że dostawa pozostałych 15 EZT nastąpi w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy. 3. W treści § 3 ust. 4 załącznika nr 12 do SWZ – projektowane postanowienia umowy, w następujący sposób: „Pierwszy pojazd wykonawca dostarczy zamawiającemu w terminie nie dłuższym niż 32 miesiące od dnia zawarcia umowy. Pozostałe 15 pojazdów wykonawca dostarczy zamawiającemu w terminie nie dłuższym niż 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy.” 3. Usunięcie § 6 ust. 5 załącznika nr 12 do SWZ – projektowane postanowienia umowy oraz dokonanie analogicznej zmiany w rozdziale V pkt 2 SWZ. Nadto o: 1. przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego odwołania lub przedłożonych podczas rozprawy na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia; 2. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Odwołujący jest producentem pojazdów szynowych, w tym elektrycznych zespołów trakcyjnych, i zamierza złożyć ofertę w postępowaniu. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy przez wadliwe sformułowanie postanowień SWZ, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności zamawiającego uniemożliwiają odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację. Interes odwołującego do wniesienia niniejszego odwołania wynika z faktu, iż warunki stawiane przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ ograniczają w sposób bezpodstawny możliwość odwołującego złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto interes odwołującego przejawia się także w dążeniu do zapewnienia zgodności treści SWZ z przepisami ustawy. Wymagając dostawy pojazdów w terminach wskazanych w rozdziale V pkt 1.1) i 1.2) SWZ tj. w terminie 24 miesięcy dla pierwszego pojazdu i 30 miesięcy dla pozostałych pojazdów, zamawiający pomija istotne okoliczności mające wpływ na wykonanie tego zobowiązania przez wykonawcę. Wskazane terminy są całkowicie oderwane od realiów rynkowych, co świadczy o wadliwości sporządzonego przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie. Zamawiający powinien mieć świadomość, że rynkowy termin dostawy pojazdu wynosi 30-36 miesięcy, zatem wskazane przez niego terminy dostaw pojazdów są nierealistyczne i zbyt krótkie. W pierwszej kolejności należy wskazać, że rynek dostaw pojazdów szynowych charakteryzuje się tym, że przy każdym zamówieniu zamawiający stawiają indywidualne wymagania techniczne dotyczące pojazdów, co uniemożliwia oferowanie dostawy gotowych pojazdów, tzw. „z półki”. Mimo że dany wykonawca posiada projekt bazowego pojazdu, to jednak każdorazowo konieczne jest dokonanie szeregu zmian wynikających ze specyficznych wymagań zamawiającego i prowadzonych z nim uzgodnień. Oznacza to konieczność uwzględnienia w harmonogramie projektu czasu na uzgodnienia techniczne i prace projektowe. Dodatkowo, zmieniające się przepisy związane z systemami bezpieczeństwa pojazdów powodują konieczność aktualizacji wyposażenia i oprogramowania pojazdów. Ponadto, harmonogram produkcji nowego elektrycznego zespołu trakcyjnego musi uwzględniać także realne terminy dostaw komponentów do produkcji pojazdów, które z uwagi na kryzys na globalnych rynkach surowców oraz występujące zaburzenia łańcuchów dostaw sięgają 14 miesięcy dla strategicznych komponentów. W dalszej kolejności należy wykonać zabudowę i montaż pojazdu, uruchomienia, testy oraz uzyskać zezwolenie na dopuszczenie pojazdu do eksploatacji. Wykonanie wszystkich tych czynności w dzisiejszych warunkach jest obiektywnie niemożliwe w terminie 24 miesięcy. Czas oczekiwania na strategiczne komponenty do budowy pojazdu wynosi nawet 12-14 miesięcy. Ustalając terminy dostawy pierwszego pojazdu, Zamawiający nie wziął więc pod uwagę kluczowego czynnika – całkowicie niezależnego od wykonawcy – jakim jest czas oczekiwania na komponenty do budowy pojazdów. Zamawiający nie uwzględnił także czasu potrzebnego na uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdów w procedurze administracyjnej prowadzonej przed Prezesem Urzędu Transportu kolejowego, który dla nowego typu pojazdów wynosi 13-14 miesięcy. Wpływ na termin realizacji zamówienia mają również specyficzne wymogi zawarte przez zamawiającego w treści wymagań technicznych. Przykładowo, w dokumencie oznaczonym jako „załącznik nr 2 do umowy – Wymagania techniczne dla EZT”, w tabeli, w pkt 3, w odniesieniu do wymagań dla systemu drzwi zewnętrznych zamawiający przewidział wymóg posiadania przez drzwi przynajmniej 3 punktów blokujących każdy z płatów drzwi w pozycji zamkniętej. Rozwiązanie to nie jest przy tym rozwiązaniem powszechnie stosowanym na rynku, w rezultacie zamówienie takich drzwi wpływa na termin realizacji z uwagi na konieczność zmodyfikowania dokumentacji projektowej, ustalenia dostawców, którzy są w stanie dostarczyć takie drzwi oraz przeprowadzenia badań homologacyjnych. Warto przy tym zwrócić uwagę, że powszechnie stosowane na rynku drzwi z 2 punktami blokującymi spełniają wszystkie wymagania norm kolejowych, a przy tym ich dostępność jest dużo większa na rynku, co wpływa na stosunkowo krótki czas oczekiwania na ich dostarczenie. Innym z wymogów, który może mieć wpływ na wydłużenie terminów dostaw jest wymóg opisany w ww. tabeli w odniesieniu do komfortu cieplnego, gdzie zostało przewidziane, że wartość CO2 ma być utrzymana na poziomie poniżej 1500 ppm, co wymaga zastosowania dużo bardziej wydajnych klimatyzatorów, niż zwykle stosowane na rynku. W związku z powyższym, terminy wskazane przez zamawiającego mogłyby być dotrzymane jedynie przez wykonawcę, który wyprodukował już takie same pojazdy jak te, których dostawa jest przedmiotem zamówienia. W inny sposób nie ma możliwości dotrzymania terminów dostaw wyrażonych przez zamawiającego. W wyroku z dnia 1 czerwca 2022 r. (sygn. KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22) Izba wskazała, że terminy dostaw określane przez zamawiającego powinny mieć oparcie w warunkach rynkowych (…). Określając termin dostawy zamawiający zobowiązany jest uwzględnić pełen proces, jakiego wymagać będzie dostawa wyprodukowanego dopiero na jego zlecenie pojazdu, a to obejmuje również etap związany z dostawą kluczowych komponentów, których produkcja uzależniona jest od składanych zamówień. Według szacunków czas oczekiwania na komponenty może wynosić 11-14 miesięcy. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zamawiający nie powinien więc stawiać takich wymagań w zakresie przedmiotu zamówienia, które są na tyle rygorystyczne, że mogą ograniczać krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Mając na uwadze powyższe, dostawa pierwszego pojazdu możliwa jest w terminie 32 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Natomiast dostawa kolejnych 15 pojazdów, uwzględniając wymogi produkcyjne oraz konieczność przeprowadzenia procedury odbiorczej, może nastąpić w terminie do 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Proponowane przez odwołującego terminy dostaw uwzględniają wszystkie okoliczności istotne z punktu widzenia zamawiającego. W dniu 20 czerwca 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 23 czerwca 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział wykonawca Stadler Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach, ul. Targowa 50 wskazując, że jako producent pojazdów4. szynowych posiadający stosowną wiedze i doświadczenie, zamierza złożyć ofertę w tym postępowaniu i ma szansę na uzyskanie zamówienia. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 21 czerwca 2023 r. udzielonego przez dwóch prokurentów ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 30 czerwca 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości i zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego przez radcę prawnego, zgodnie z obowiązującymi przepisami. W uzasadnieniu zamawiający podniósł, że odwołanie jest niezasadne. W pierwszej kolejności zamawiający wskazał, że przyjęty przez Zamawiającego termin na realizację zamówienia, tj. 24 miesiące na pierwszy pojazd (EZT) i 30 miesięcy na kolejne EZT, jednakże nie dłużej niż do dnia 31 maja 2026 r., jest obiektywnie uzasadniony faktem, że zamawiający ubiega się o dofinansowanie ze środków publicznych w ramach Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększenia Odporności (Działanie E.2. I .2. Pasażerski Tabor Kolejowy). W ramach tego Programu, zamawiający złożył wniosek pod nazwą: „Zakup 16 sztuk dwuczłonowych Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych. ” dowód: wniosek KPOD.09.08-1W.02-0028/23. Zgodnie z założeniami Programu okres kwalifikowalności wydatków związanych z realizacją projektu upływa z dniem 30 czerwca 2026 r. (par. 2 ust. 6 Regulaminu). Stąd też, zamawiający jako końcowy termin dostawy pojazdów określił dzień 31 maja 2026 r. Okres dodatkowych 30 dni jest zamawiającemu potrzebny na otrzymanie i sprawdzenie poprawności faktur za pojazdy, przygotowanie środków i dokonanie zapłaty na rzecz wykonawcy, przygotowanie dokumentów rozliczających projekt oraz ich złożenie do organizatora Konkursu. dowód: Regulamin wyboru przedsięwzięć do objęcia wsparciem z Planu Rozwojowego, Komponent E, E.2.1.2. Inwestycja: Pasażerski tabor kolejowy, Konkurs nr KPOD.09.08.-IW.02-001/23. W przypadku terminów dostawy pojazdów proponowanych przez odwołującego, zamawiający byłby pozbawiony możliwości skorzystania ze środków z KPO w celu sfinansowania zamówienia. Zatem określenie przez zamawiającego terminów dostaw EZT w sposób przewidziany w S WZ miało swoje obiektywne uzasadnienie w okolicznościach wskazanych powyżej, a jego celem nie było ograniczanie konkurencji. W SWZ, zamawiający przewidział również możliwość unieważnienia postępowania w przypadku, o którym mowa w art. 257 ustawy (1.4 SWZ). Niezależnie od okoliczności wskazanych powyżej, konstruując dokumenty postępowania zamawiający wziął pod uwagę okoliczności mające wpływ na czas produkcji pojazdu, które m.in. odwołujący podnosi w odwołaniu. W ocenie zamawiającego, w terminach określonych w dokumentach postępowania istnieje obiektywna możliwość dostarczenia zamawiającemu pojazdów będących przedmiotem zamówienia. Okoliczność tę potwierdza m.in. dostawa pojazdów realizowana dla „Koleje Mazowieckie — KM” sp. z o.o. w ramach zamówienia na dostawę 71 EZT, w którym termin na dostawę wynosił 18 — 21 miesięcy od dnia zawarcia umowy wykonawczej. Należy przy tym wskazać, że ETZ dostarczone w wyżej wskazanym zamówieniu były projektowane i realizowane od podstaw, jako nowy typ pojazdu. Ponadto pojazdy te były produkowane podczas pandemii COVID-19 i zaburzeń ciągłości łańcuchów dostaw. W postępowaniu tym swoją ofertę złożył również odwołujący, akceptując tym samym ww. terminy dostawy. dowód: wyciąg z SIWZ dotyczącej postępowania na zawarcie umowy ramowej na dostawę 71 EZT; wyciąg z umowy ramowej zawartej w ramach postępowaniu na dostawę 71 EZT; informacja z otwarcia ofert dla „Koleje Mazowieckie KM” sp. z o.o. Również inni zamawiający publiczni określając terminy na dostawę elektrycznych zespołów trakcyjnych stosują terminy 22 - 24 miesiące. Tak było np. w przypadku postępowania prowadzonego przez Koleje Śląskie Sp. z o.o. (24 miesiące na dostawę pierwszych dwóch EZT), czy też Województwo Małopolskie i Koleje Małopolskie Sp. z o.o. (22 miesiące od dnia zawarcia umowy). Zamawiający Koleje Śląskie Sp. z o.o. otrzymał ofertę co wskazuje, że dostawa pierwszego EZT jest możliwa w terminie 24 miesięcy. W drugim postępowaniu termin składania ofert jeszcze nie upłynął. dowód: wyciąg z SWZ w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Śląskie Sp. z o.o.; wyciąg z SWZ w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Małopolskie i Koleje Małopolskie Sp. z o.o.; informacja z otwarcia ofert w Koleje Śląskie Sp. z o.o. , zestawienie aktualnych postępowań z terminami 24 miesiące i krótszymi. W odniesieniu do twierdzeń odwołującego związanych z dostawą elementów pojazdów przez podwykonawców, zamawiający wskazał, że terminy te mają charakter umowy i zapewne uzależnione są od indywidualnych ustaleń pomiędzy kontrahentami. Należy jednak pamiętać, że w czasie oczekiwania na podzespoły do pojazdów mogą być wykonywane inne prace, zgodnie z cyklem produkcyjnym pojazdu. Nie można zatem traktować terminu oczekiwania na komponenty do pojazdu, jako terminu pozostającego w oderwaniu od terminów na produkcję pojazdu. Jeśli chodzi o przepisy prawa lub normy o zmianach, których pisze odwołujący, to w zasadzie zmieniają się one przez cały czas. Producenci taboru kolejowego powinni na bieżąco śledzić i aktualizować założenia projektowe w celu zapewnienia zgodności z normami swoich produktów, podobnie jak to robią producenci innych wyrobów. Nie jest to zatem czynność, którą wykonuje się w odniesieniu do danego projektu (pojazdu), ale powinna ona stanowić ciągłe działanie producenta, w odniesieniu do jego produktów. Oczywistym jest również, że każde nowe rozwiązanie zastosowane w pojeździe wymaga jego zaimplementowania w dotychczas produkowanym typie pojazdu. Powoływane przez odwołującego warunki techniczne, które w ocenie odwołującego mogły wpływać na wydłużenie okresu dostawy EZT, związane są bezpośrednio z bezpieczeństwem oraz komfortem pasażerów, co miało istotny wpływ przy formułowaniu wymagań technicznych dla EZT. Okoliczność, że wiąże się to z dodatkowymi pracami po stronie wykonawców, nie może stanowić podstawy do rezygnacji z tych wymogów. Ponadto, w ocenie zamawiającego prace te mogą być prowadzone równolegle z innymi czynnościami przy produkcji pojazdów, a zatem nie powinny wydłużyć terminu ich produkcji. Należy również wskazać, że rozwiązania w zakresie systemu drzwi zewnętrznych z trzema punkami blokującymi funkcjonują już na rynku kolejowym, a ich zaimplementowanie do pojazdów będących przedmiotem niniejszego zamówienia nie powinno stanowić nadmiernej trudności dla wykonawców. Obowiązkiem zamawiającego jest zapewnienie wysokiego poziomu bezpieczeństwa pasażerów. System drzwi zewnętrznych jest newralgicznym systemem i wymagania przed nim stawiane muszą być wyjątkowo wysokie. Ponadto dokumenty postępowania nie przewidują dodatkowych uzgodnień technicznych tego rozwiązania z zamawiającym. Dodatkowo zamawiający wskazał, że odwołujący w swoim odwołaniu podniósł, że przewidziane przez zamawiającego rozwiązanie dotyczące drzwi zewnętrznych wpływa na konieczność „zmodyfikowania dokumentacji projektowej. ” Oznacza to, że odwołujący posiada już dokumentację do produkcji typu pojazdu będącego przedmiotem w tym postępowaniu, a zatem dysponuje typem pojazdu, którego dokumentację należy jedynie dostosować do tego zamówienia. Natomiast rozwiązania przewidziane dla pojazdów, a dotyczące wymogów w odniesieniu do komfortu cieplnego, funkcjonują w już użytkowanych pojazdach kolejowych (np. w pojazdach użytkowanych przez „Koleje Mazowieckie — KM sp. z o.o.). Trzeba również poddać w wątpliwość twierdzenia odwołującego, że wymóg w zakresie utrzymywania stężenia dwutlenku węgla na poziomie poniżej 1500 ppm wymaga wprowadzenia zmian do dokumentacji projektowej, gdyż sam odwołujący już w 2017 r. we wskazanym wcześniej postępowaniu na zawarcie umowy ramowej na 71 EZT zaoferował dostarczenie „Koleje Mazowieckie — KM” sp. z o.o. pojazdów spełniających takie wymagania. Nie można zatem mówić tu o wymaganiu nowym, wymagającym projektowania/uzgodnień/zmian. Samo wymaganie ma też istotny wpływ na komfort podróżowania. Przyjmuje się, że po przekroczeniu stężenia dwutlenku węgla na poziomie 1500 ppm u pasażerów powstaje uczucie senności, spadek koncentracji, wrażenie wzrostu temperatury. Kontrolowanie poziomu dwutlenku węgla ma krytyczne znaczenie ze względu na fakt, że powyżej 2500 ppm gaz ten ma negatywny wpływ na samopoczucie i zdrowie człowieka. dowód: informacja z otwarcia ofert w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej na dostawę 71 EZT; wyciąg z Załącznika nr 2. I w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej na dostawę 71 EZT, określający wymagania dotyczące utrzymania stężenia dwutlenku węgla. Z informacji posiadanych przez zamawiającego wynika, że co najmniej dwóch polskich producentów pojazdów kolejowych (PESA producent pojazdu ELF II i NEWAG producent pojazdu Impuls 2) posiada w swojej ofercie dwuczłonowe elektryczne pojazdy trakcyjne, których konfiguracja nie odbiega od pojazdów będących przedmiotem zamówienia, tj. mają odpowiednią długość, prędkość maksymalną, są zgodne z TSI, posiadają ETCS. Zatem ich główne parametry konstrukcyjne są tożsame z pojazdami będącymi przedmiotem zamówienia w tym postępowaniu. Są to tzw. pojazdy częściowo zgodne z istniejącym typem, czyli pojazdy o zbliżonej konstrukcji i parametrach eksploatacyjnych posiadające np. tyle samo wózków, tyle samo członów i taką samą prędkość maksymalną, mogące różnić się wyposażeniem przedziałów pasażerskich — np. liczbą tablic kierunkowych, malaturą itp. Okoliczność ta skraca w znaczny sposób proces dopuszczenia do obrotu pojazdu. dowód: wydruki ze stron internetowych PESA i NEWAG. https:/Âvww.newag.pl/oferta/elektryczny/https://pesa.pl/produkty/elektrycme-zespoly-trakcyjne/elf-2/ Ponadto w dniu 18 października 2016 r. Koleje Śląskie Sp. z o.o. zawarła z odwołującym umowę na dostawę 13 EZT, w tym pojazdu dwuczłonowego. Pojazd został wdrożony do eksploatacji jeszcze w 2017 roku, a więc dużo wcześniej niż przed upływem 24 miesięcy. dowód: Zamawiający nie zgadza się również z twierdzeniem odwołującego, że postępowanie związane z uzyskaniem zezwolenia na dopuszczenie pojazdu do obrotu trwa 13 — 14 miesięcy. Według wiedzy zamawiającego, czas potrzebny na uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie do obrotu pojazdu kolejowego przez Prezesa UTK wynosi cztery miesiące, co wynika zresztą wprost z treści art. 23b ust. 5 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2023 r. poz. 602 ze zm.). Informacja taka widnieje również na stronie internetowej Prezesa UTK. dowód: wydruk ze strony internetowej Prezesa UTK. Powyższe okoliczności wskazują, że termin określony przez zamawiającego na dostawę pierwszego pojazdu, tj. 24 miesiące od dnia zawarcia umowy, jest realny, a dostawa EZT w tym czasie jest możliwa. Nie zachodzi zatem niemożliwość świadczenia w rozumieniu art. 387 k.c., a ponadto zamawiającemu nie można zarzucić naruszenia przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu. W szczególności zamawiający nie postawił warunków, które ograniczałyby uczciwą konkurencję oraz należycie przygotował postępowanie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności, a w szczególności możliwość zrealizowania dostawy w terminach wskazanych w swz. W ocenie zamawiającego nie jest również zasadne żądanie usunięcia par. 6 ust. 5 załącznika nr 12 do SWZ oraz dokonanie analogicznej zmiany w Rozdziale V pkt 2 SWZ. Zamawiający wskazał, że pojazdy kolejowe podlegają procesowi odbioru, o którym mowa w Załączniku nr 12 do SWZ. W szczególności pojazdy przed ostatecznym odbiorem przez zamawiającego muszą odbyć tzw. jazdy obserwowane, polegające na bezawaryjnym przejechaniu 2 000 km. W tym celu należy m.in. zamówić trasy przejazdów w PKP PLK (zarządca infrastruktury kolejowej) oraz zabezpieczyć komisarzy odbiorczych oraz inny personel niezbędny przy dokonywaniu odbiorów. Zatem nie jest możliwe, aby zamawiający mógł odebrać jednocześnie wszystkie pojazdy. Stąd też konieczność rozłożenia w czasie tych czynności jest zasadna, a wprowadzenie zapisów do dokumentów postępowania uzasadnione. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, SWZ i załącznika nr 12 do SWZ. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, że : W ogłoszeniu w sekcji II.2.4) Opis zamówienia: 1. Dostawa 16 szt. fabrycznie nowych dwuczłonowych elektr. zesp. trakc. (EZT) wraz z pakietem naprawczympozderz. dla EZT, przepr. szkoleniema osób wskaz. przez Zamawiającego z zakresu obsługi EZT pracow. oraz serwis. dostar. pojazdów EZT w pozi. utrzym. P1, P2, P3 od dnia dostarcz. poszczeg. pojazdów do dnia 31 grudnia 2031 r. 2. Zamawiający może skorz. z opcji w zakresie wykonania: - serwisowania dostar. EZT w pozi. utrzym. P1, P2, P3 w okresie od 01 stycznia 2032 r. do upływu 18 lat, licząc od dostawy danego EZT, albo do osiąg. przez dany EZT, przebiegu wynosz. 2 160 000 km, w zależn. co nastąpi pierwsze; - maks. dwóch napraw w pozi. utrzym. P4 każdego, dostarcz. EZT w ramach zamówienia, w związku z osiąg. czasu lub przebiegu do naprawy w tym poziomie. 3. Zamawiający żąda złożenia przedmi. środków dowodowych, o których mowa w Rozdziale III ust. 5 SWZ (jeżeli dot.) oraz Sekcji IV. 2.7 pkt 1 ppkt 4,5 ogłoszenia 4. Zamawiający wymaga udzielenia gwarancji jakości: 1) na każdy dostarcz. EZT na następ. okresy: a) kompletny pojazd – 48 miesięcy, b) powłoka malarska – do najbliższej naprawy P4, c) nadwozie pojazdu i ramy wózków (w zakresie perforacji) – do najbliższej naprawy P5,licząc od daty podpisania Końcowego Prot. Odb. Technicz. danego EZT, 2) na usługi serwisowe EZT na następujące okresy: 3) na wykonane naprawy w pozi. utrzym. P4 na okres 18 miesięcy, licząc od daty podpisania Prot. Odb. Techn. pojazdu po naprawie, 4) na trwałość kół monoblokowych: a) napędowych w pojazdach na przebieg nie mniejszy niż 1 000 000 pojazdokilometrów, b) tocznych w pojazdach na przebieg nie mniejszy niż 1 500 000 pojazdokilometrów, 5) na dostar. pakiet naprawczy-pozderzeniowy na okres 24 miesięcy, licząc od daty podp. Protokołu Odbioru pakietu. 5. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca: 1) dostarczył pierwszy EZT w terminie 24 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy, jednakże nie później niż do dnia 31 maja 2026 r., 2) dostarczył pozostałe 15 EZT sukcesy. w terminie 30 miesięcy od dnia zawarcia umowy, jednakże nie później niż do dnia 31 maja 2026 r., 3) świadczył usługi serwisowe w poziomie P1, P2, P3 dla dostarczonych EZT od dostawy danego EZT do dnia 31 grudnia 2031 r., a w przypadku skorz. przez Zamaw. z opcji również w okresie od 01 stycznia 2032 r. do upływu 18 lat, licząc od dostawy danego EZT, albo do osiągnięcia przez dany EZT, przebiegu wynosz. 2 160 000 km, w zależności co nastąpi pierwsze; 4) wykonał maksym. dwie naprawy w poziomie P4 w odniesieniu do każdego EZT w przypadku skorzystania przez Zamaw. z opcji w tym zakresie, w terminie 50 dni, licząc od dnia przekaz. danego EZT do naprawy;naprawy zostaną wykonane w terminie osiągn. przebiegu kwalif, pojazd do naprawy P4. Termin rozpoczęcia naprawy określa Zamawiający. 6 .Datą dostawy każdego elektrycz. zespołu trakc. jest data podpisania Końcowego Prot. Odb. Techn. EZT. Wykonawca będzie dostarczał Zamaw. w danym miesiącu kalendarz. maksymalnie 3 pojazdy, chyba że Zamaw. wyrazi w formie pisemnej zgodę na dostarcz. w danym miesiącu kalendarz. większej liczby pojazdów. 7 .Zamawiający w przyp. skorz. z prawa opcji na wykonanie: 1)napraw w pozi. utrzym. P4 dostar. EZT, wymaga wykon. naprawy w pozi. utrzym. P4 do-star. EZT, w terminie nie dłuższym niż 50 dni, licząc od dnia przek. danego EZT do naprawy, 2)serwisowania dostarcz. pojazdów w pozi. utrzym. P1 – P3 w okresie od 01 stycznia 2032 r., do upływu 18 lat, licząc od dostawy danego EZT, albo do osiągn. przez dany EZT, przebiegu wynoszącego 2 160 000 km, w zależności co nastąpi pierwsze. 8 . Zamawiający wymaga dostawy pakietu naprawczego-pozderz. wraz z dostawą pierwszego EZT. 9 .Zamawiający wymaga przeszk. pracowników z zakresu obsługi elektr. zesp. trakc., zgodnie z postanow. i w terminach określ. w § 7 ust. 1 i 2 Projekt. postan. umowy, stanow. zał nr 12 do SWZ. Wymagania SWZ dotyczące terminu realizacji zamówienia: V. TERMIN REALIZACJI ZAMÓWIENIA 1. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca: 1) dostarczył pierwszy EZT w terminie 24 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy, jednakże nie później niż do dnia 31 maja 2026 r., 2) dostarczył pozostałe 15 EZT sukcesywnie w terminie 30 miesięcy od dnia zawarcia umowy, jednakże nie później niż do dnia 31 maja 2026 r., 3) świadczył usługi serwisowe w poziomie PI, P2, P3 dla dostarczonych elektrycznych zespołów trakcyjnych od dostawy danego EZT do dnia 31 grudnia 2031 r., a w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z opcji również w okresie od 01 stycznia 2032 r. do upływu 18 lat, licząc od dostawy danego EZT, albo do osiągnięcia przez dany EZT, przebiegu wynoszącego 2 160 000 km, w zależności co nastąpi pierwsze; 4) wykonał maksymalnie dwie naprawy w poziomie P4 w odniesieniu do każdego EZT w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z opcji w tym zakresie, w terminie 50 dni, licząc od dnia przekazania danego EZT do naprawy; naprawy zostaną wykonane w terminie osiągnięcia przebiegu kwalifikującego pojazd do naprawy P4. Termin rozpoczęcia naprawy określa Zamawiający. 2. Datą dostawy każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego jest data podpisania Końcowego Protokołu Odbioru Technicznego EZT. Wykonawca będzie dostarczał Zamawiającemu w danym miesiącu kalendarzowym maksymalnie 3 pojazdy, chyba że Zamawiający wyrazi w formie pisemnej zgodę na dostarczenie w danym miesiącu kalendarzowym większej liczby pojazdów. 3. Elektryczne zespoły trakcyjne będą odbierane komisyjnie z udziałem przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy na podstawie Wstępnego Protokołu Odbioru Technicznego i Końcowego Protokołu Odbioru Technicznego. 4. Przez odbiór techniczny elektrycznych zespołów trakcyjnych i przekazanie do eksploatacji należy rozumieć datę podpisania protokołów wraz z przekazaniem wszelkich dokumentów wymaganych przez obowiązujące w dniu odbioru przepisy prawa, dopuszczających EZT do jazdy po infrastrukturze kolejowej na terenie całej Polski. 5. Zamawiający w przypadku skorzystania z prawa opcji na wykonanie: 1) napraw w poziomie utrzymania P4 dostarczonych elektrycznych zespołów trakcyjnych, wymaga wykonania naprawy w poziomie utrzymania P4 dostarczonych EZT, w terminie nie dłuższym niż 50 dni, licząc od dnia przekazania danego EZT do naprawy, 2) serwisowania dostarczonych pojazdów w poziomie utrzymania PI - P3 w okresie od 01 stycznia 2032 r., do upływu 18 lat, licząc od dostawy danego EZT, albo do osiągnięcia przez dany EZT, przebiegu wynoszącego 2 160 000 km, w zależności co nastąpi pierwsze. 6. Zamawiający wymaga dostawy pakietu naprawczego-pozderzeniowego wraz z dostawą pierwszego EZT. 7. Zamawiający wymaga przeszkolenia pracowników z zakresu obsługi elektrycznych zespołów trakcyjnych, zgodnie z postanowieniami i w terminach określonych w § 7 ust. 1 i 2 Projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 12 do SWZ. Załącznik nr 12 do SWZ Projektowane postanowienia umowy: par. 3 Postanowienia ogólne i terminy dostaw 1. Wykonawca na podstawie zawartej umowy: 1) dostarczy Zamawiającemu fabrycznie nowe elektryczne zespoły trakcyjne, dostarczy pakiet naprawczypozderzeniowy dla EZT i przeszkoli osoby wskazane przez Zamawiającego z zakresu obsługi EZT, 2) będzie świadczył usługi serwisowe w poziomach utrzymania PI, P2, P3 do dnia 31 grudnia 2031 r., zgodnie z treścią złożonej oferty oraz postanowieniami niniejszej umowy. Dostarczone EZT muszą spełniać wymagania zawarte w umowie i załącznikach do umowy. W przypadku skorzystania z opcji Wykonawca: - będzie świadczył usługę serwisowania dostarczonych EZT w poziomie utrzymania PI, P2, P3 w okresie od 01 stycznia 2032 r. do upływu 18 lat, licząc od dostawy danego EZT, albo do osiągnięcia przez dany EZT przebiegu wynoszącego 2 160 000 km, w zależności co nastąpi pierwsze, - wykona maksymalnie dwie naprawy w poziomie utrzymania P4 każdego dwuczłonowego elektrycznego zespołu trakcyjnego, dostarczonego w ramach umowy, w związku z osiągnięciem czasu lub przebiegu do naprawy w tym poziomie. 2. W szczególności, gdy zasady postępowania z określonymi urządzeniami lub ich parametry zostały określone przepisami prawa (w szczególności w ustawie o transporcie kolejowym lub dozorze technicznym), Wykonawca zobowiązany jest do ścisłego przestrzegania tych przepisów i wymogów w nich sformułowanych. W przypadku zmiany przepisów po zawarciu umowy, Zamawiający może żądać od Wykonawcy wykonania zamówienia z uwzględnieniem zmienionych przepisów, w ramach dotychczasowego wynagrodzenia. 3. W przypadku, jeżeli zmiany przepisów prawa spowodują obniżenie kosztów jego wykonania. Zamawiający może żądać odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy. 4. Pierwszy pojazd Wykonawca dostarczy Zamawiającemu w terminie nie dłuższym niż 24 miesiące od dnia zawarcia umowy, jednakże nie później niż do dnia 31 maja 2026 r. Pozostałe 15 pojazdów Wykonawca dostarczy Zamawiającemu w terminie nie dłuższym niż 30 miesięcy, licząc od dnia zawarcia umowy, jednak nie później niż do 31 maja 2026 r. par. 6 Zasady odbioru pojazdów kolejowych Pierwszy pojazd kolejowy poddany zostanie, w miejscu wskazanym przez Wykonawcę i na jego koszt, Badaniom Odbiorczym Rozszerzonym. Badania te powinny potwierdzić wszystkie parametry techniczne pojazdu ujęte w: 1) indywidualnych Warunkach Technicznych Wykonania i Odbioru (WTWiO), stanowiących po podpisaniu przez Zamawiającego załącznik nr 3 do umowy, 2) wymaganiach technicznych stanowiących załącznik nr 2, 2.1 do umowy. Badania Odbiorcze Rozszerzone zostaną przeprowadzone na koszt Wykonawcy, wspólnie z jednostką badawczą wymienioną w pkt 4-6 załącznika nr 7 do umowy. Z badań zostanie spisany protokół podpisany przez jednostkę badawczą oraz Wykonawcę i zostanie przedstawiony Zamawiającemu. Zamawiający zastrzega sobie prawo do uczestnictwa swoich przedstawicieli w Badaniach Odbiorczych Rozszerzonych w szczególności podczas weryfikacji masy pojazdu. Weryfikacja masy pojazdu odbędzie się zgodnie z normą EN 15654-2:2019 według metody wybranej przez Wykonawcę i musi potwierdzić, że zadeklarowana masa pojazdu nie została przekroczona. Pozytywny wynik Badań Odbiorczych Rozszerzonych oraz jazd próbnych (w trakcji pojedynczej oraz wielokrotnej) będzie stanowi! podstawę do sporządzenia Wstępnego Protokołu Odbioru Technicznego dla pierwszego pojazdu według wzoru załącznika nr 5 do umowy. Podpisanie protokołu nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku usunięcia usterek w terminie określonym w protokole lub wskazanym przez Zamawiającego. Podstawą do sporządzenia Wstępnego Protokołu Odbioru Technicznego dla kolejnych pojazdów będą protokoły z prób stacjonarnych oraz jazd próbnych według wzorów określonych w WTWiO. Zamawiający ma prawo do odmowy podpisania Wstępnego Protokołu Odbioru Technicznego w przypadkach wystąpienia poważnych wad dotyczących zagadnień związanych z bezpieczeństwem ruchu kolejowego lub innych wad, które uniemożliwiałyby eksploatację pojazdu. W przypadku pozytywnego zakończenia wstępnego odbioru technicznego pojazd zostanie dopuszczony do jazd obserwowanych, które mają na celu potwierdzenie pełnej sprawności pojazdu w warunkach rzeczywistej eksploatacji. Warunkiem pozytywnego zaliczenia jazd obserwowanych jest bezawaryjne przejechanie przez każdy pojazd przynajmniej 2 000 km, przy czym każda awaria pojazdu powoduje rozpoczęcie liczenia przebiegu od 0 km. Jazdy obserwowane odbywają się z udziałem przedstawicieli Wykonawcy i Zamawiającego, a każda z nich zostanie potwierdzona Protokołem z Jazdy Obserwowanej według wzoru załącznika nr 10 do umowy. Jazdy obserwowane danego pojazdu może przerwać wyłącznie wystąpienie awarii uniemożliwiającej bezpieczną eksploatację pojazdu. Zamawiający rozumie pod tym pojęciem nie tylko brak możliwości samodzielnej jazdy pojazdu, ale także usterkę: 1) dowolnego systemu pokładowego uniemożliwiającą osiągnięcie prędkości maksymalnej lub przyspieszenia, czy też zachowania parametrów hamowania, 2) dowolnego z systemów bezpieczeństwa - ETCS, SHP, CA lub radiotelefonu, 3) systemu drzwi automatycznych, która uniemożliwia otwarcie/zamykanie dowolnych drzwi lub brak możliwości ich zablokowania w trakcie jazdy, 4) systemu monitoringu - dowolnej kamery zewnętrznej i dowolnej kamery czołowej, 5) systemu informacji pasażerskiej - dowolnej tablicy kierunkowej zewnętrznej, 6) innych systemów pokładowych, o ile usterka dotyczy kompletnego systemu, a nie tylko jednego z komponentów (np.: zapowiadanie przystanków nie funkcjonuje w całym pojeździe - jazdy obserwowane przerwane; nie funkcjonuje jeden z głośników systemu zapowiadania przystanków w jednym wagonie - jazdy obserwowane są kontynuowane z odpisem o konieczności usunięcia usterki. W przypadku wystąpienia awarii pojazdu w czasie jazd obserwowanych koszty wszystkich jazd pokrywa Wykonawca. Protokoły z Jazd Obserwowanych zakończonych wynikiem pozytywnym stanowią podstawę do sporządzenia Protokołu Zbiorczego z Jazd Obserwowanych dla danego pojazdu według wzoru załącznika nr 10.1 do umowy. Protokół Zbiorczy z Jazd Obserwowanych jest podstawą do sporządzenia Końcowego Protokołu Odbioru Technicznego według wzoru załącznika nr 4 do umowy. Na każdym etapie odbiorów Zamawiający zastrzega sobie prawo do zgłoszenia usterek, które Wykonawca jest zobowiązany usunąć przed sporządzeniem Końcowego Protokołu Odbioru Technicznego. 2. Zamawiający będzie dokonywał kontroli procesu produkcyjnego oraz odbiorów technicznych pojazdów: 1) pojazdy w trakcie procesu produkcji podlegają próbom przewidzianym stosowanymi przepisami i odbiorom komisarycznym przez uprawnionych Komisarzy Odbiorczych lub innych przedstawicieli wskazanych przez Zamawiającego. Wykaz odbiorów komisarycznych etapów produkcji/wyrobów/podzespołów, ujęty będzie w Warunkach Technicznych Wykonania i Odbioru (WTWiO) i podlega uzgodnieniu z Zamawiającym, 2) celem odbioru technicznego jest sprawdzenie zgodności wykonania pojazdów z postanowieniami § 3 ust. 1 umowy oraz zachowania należytej jakości przy wykonywaniu przedmiotu umowy, 3) Zamawiający zastrzega sobie prawo do kontroli przez swoich przedstawicieli na koszt Wykonawcy, obejmujące: przejazdy i zakwaterowanie przedstawicieli Zamawiającego, kontrolę procesu produkcyjnego u Producenta pojazdów, jego poddostawców i podwykonawców (kontrola podzespołów, dokumentów' kontroli międzyoperacyjnej) dotyczącego zespołów, podzespołów i elementów. Wykonawca będzie zawiadamiał Zamawiającego o terminach ich odbioru, 4) kontrola procesu produkcyjnego może dotyczyć nw. wyrobów i podzespołów: a) elektryczne zespoły trakcyjne, b) elektryczne silniki trakcyjne, c) maszyny elektryczne i agregaty, d) wirniki, stojany i komutatory maszyn elektrycznych dla napięć znamionowych większych niż 1 kV, e) urządzenia i aparatura elektryczna taboru kolejowego, takie jak: odbieraki prądu, styczniki WN, przekaźniki WN, nagrzewnice elektryczne, kable i przewody WN - zamontowane w po-jeździe, f) prędkościomierze, urządzenia czujności i radiołączności montowane w pojazdach, g) sprężarki powietrza zamontowane w pojeździe, h) przekładnie zębate główne napędów trakcyjnych, mechaniczne sprzęgła napędów trakcyjnych, i) hamulec i armatura hamulca pneumatycznego takie jak: zawory maszynisty i sterowniki hamulca, zawory rozrządcze, zawory bezpieczeństwa, cylindry hamulcowe, tarcze hamulcowe, okładziny hamulcowe hamulców tarczowych, elementy hamulca szynowego - zamontowane na pojeździe, j) ostoje, pudła, wózki, k) zestawy kołowe, osie zestawów, koła monoblokowe, napędne wały drążone, elastyczne sprzęgła napędowe trakcyjnych przekładni głównych, l) układ resorowania, amortyzatory hydrauliczne i pneumatyczne, poduszki gumowe i elementy gumowe podparcia pudła - w zakresie zgodności świadectw, m) gniazda i czopy skrętu, n) amortyzatory urządzeń cięgłowych, zderzaków i sprzęgów samoczynnych, o) zderzaki, sprzęgi samoczynne, sprzęgi między wózkowe, sprzęgi między wagonowe, p) sprzęgi pneumatyczne hamulcowe i zasilające, q) wyroby hutnicze do pojazdów kolejowych, takie jak: blachy, pręty stalowe, profile walcowane i gięte, odlewy oraz odkuwki, przeznaczone do produkcji elementów nośnych ram wózków i ostoi pojazdów kolejowych - w zakresie zgodności z normami, r) połączenia spawane, zgrzewane, klejone i nitowane elementów nośnych ostoi, pudeł i ram wózków oraz wszystkie rodzaje połączeń podzespołów i elementów przenoszących siły pociągowe i hamowania we wszystkich pojazdach kolejowych, s) świadectwa dopuszczenia do stosowania wyrobów, zespołów i podzespołów w taborze trakcyjnym elektrycznym. 5) ustala się zakres ogólny udziału przedstawicieli Zamawiającego w kontrolach procesu produkcyjnego oraz Komisarzy Odbiorczych w procesie odbiorów technicznych: Kontrole procesu produkcyjnego: Zgodnie z zakresem wskazanym w ust. 2 pkt 4 - uczestniczy maksymalnie czterech przedstawicieli Zamawiającego. Procesy odbiorów technicznych: • odbiory wózków: każdy pojazd - uczestniczą maksymalnie trzy osoby, • odbiory nadwozia: każdy pojazd - uczestniczą maksymalnie trzy osoby, • w czasie uruchamiania pojazdów po etapie produkcji (udział, poświadczenie obecności przy: pomiarach, próbach elektrycznych, ważeniu i testach działania urządzeń): każdy pojazd - uczestniczą maksymalnie trzy osoby, • badania odbiorcze: pierwszy pojazd z dostawy - uczestniczą maksymalnie trzy osoby, 6) zakres odbiorów technicznych zostanie doprecyzowany w WTWiO i uzgodniony z Zamawiającym, 7) sposoby przejazdu i zakwaterowania przedstawicieli Zamawiającego w trakcie kontroli u Wykonawcy: • do odległości 600 km od Warszawy - pociąg, klasa I lub samochód osobowy, • powyżej 600 km - samolot (klasa ekonomiczna), • zakwaterowanie - hotel klasy turystycznej. Wykonawca zobowiązuje się zapewnić transport przedstawicieli Zamawiającego pomiędzy hotelem, lotniskiem, dworcem kolejowym i zakładem produkcyjnym, w którym ma zostać dokonany odbiór techniczny, 8) harmonogram odbiorów komisarycznych na dany miesiąc będzie uzgadniany z przedstawicielami Zamawiającego przynajmniej na 5 dni przed rozpoczęciem danego miesiąca kalendarzowego i musi obejmować tylko dni robocze. W przypadku konieczności pracy poza tymi dniami niezbędne będzie uzyskanie zgody Zamawiającego. Nieterminowe przedstawienie do odbiorów etapów produkcji/wyrobów/podzespołów obciąża Wykonawcę, 9) odbiory i kontrole przeprowadzone z udziałem przedstawicieli Zamawiającego nie zwalniają Wykonawcy z ustaleń § 6 i § 8 umowy. 3. Każdy pojazd przedstawiony Zamawiającemu do Wstępnego Odbioru Technicznego musi: 1) posiadać Zezwolenie na wprowadzenie pojazdu kolejowego do obrotu, wydane przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego lub Agencję Kolejową Unii Europejskiej i obowiązujące w Polsce, zgodnie z postanowieniami ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 602 ze zm.). Obowiązek uzyskania Zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TS1 ciąży na Wykonawcy, 2) być oznakowany w sposób zgodny z wymaganiami Rozporządzenia Ministra Transportu Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 3 stycznia 2013 r. w sprawie sposobu prowadzenia rejestru oraz sposobu oznakowania pojazdów kolejowych (Dz. U. z 2019 r., poz. 918), 3) spełniać wymogi TSI przywołanych odpowiednio w załączniku nr 2 do umowy, co musi być potwierdzone certyfikatem zgodności wystawionym przez jednostkę do tego upoważnioną. 4. Zamawiający udzieli Wykonawcy pełnomocnictwa do wykonania czynności związanych z nadaniem numerów EVN dla pojazdów, o których mowa w ust. 3 pkt 2. 5. Zamawiający zastrzega, w celu umożliwienia należytego wykonania odbiorów, że Wykonawca będzie dostarczał Zamawiającemu w danym miesiącu kalendarzowym maksymalnie trzy pojazdy, chyba że Zamawiający wyrazi w formie pisemnej zgodę na dostarczenie w danym miesiącu kalendarzowym innej liczby pojazdów. 6. W każdym przypadku Wykonawca przekaże Zamawiającemu pojazd co najmniej 14 dni przed planowanym podpisaniem Końcowego Protokołu Odbioru Technicznego Pojazdu, w celu przeprowadzenia Wstępnego Odbioru Technicznego oraz jazd obserwowanych. W przypadku, gdy jazdy próbne nie zostaną przeprowadzone w terminie 14 dni z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego lub osób trzecich za które odpowiedzialności nie ponosi Wykonawca, kara umowna za zwłokę w dostawie pojazdu nie zostanie naliczona za okres zwłoki powstałej z tych przyczyn. 7. Odbiór techniczny pojazdów kolejowych nastąpi każdorazowo komisyjnie przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy u Zamawiającego lub w innym miejscu uzgodnionym przez Strony, pod warunkiem pokrycia przez Wykonawcę kosztów związanych z odbiorem pojazdów. Każdorazowo o gotowości przekazania pojazdu do Wstępnego Odbioru Technicznego Wykonawca zawiadomi Zamawiającego na 7 dni przed terminem przekazania każdego pojazdu. Przed przystąpieniem do odbioru pojazdu na podstawie Wstępnego Protokołu Odbioru Technicznego pojazd podlega sprawdzeniu w zakresie kompletności, braku widocznych śladów uszkodzeń i działania urządzeń, a także sprawdzeniu kompatybilności, w zakresie opisanym wymaganiami technicznymi stanowiącymi odpowiednio załącznik nr 2 do umowy oraz przeprowadzeniu jazdy próbnej w obecności przedstawicieli Wykonawcy, Zamawiającego oraz Komisarza Odbiorczego. 8. Zasady dokonywania Odbiorów Technicznych określa Wstępny Protokół Odbioru Technicznego (załącznik nr 5 do umowy), Protokół z Jazdy Obserwowanej (załącznik nr 10 do umowy), Protokół Zbiorczy z Jazd Obserwowanych (załącznik nr 10.1 do umowy) i Końcowy Protokół Odbioru Technicznego (załącznik nr 4 do umowy). Do czasu podpisania Końcowego Protokołu Odbioru Technicznego, pojazd powinien być ubezpieczony na koszt Wykonawcy. Jazdy obserwowane odbywają się przy udziale Wykonawcy bez pasażerów. 9. Przed przystąpieniem do Końcowego Odbioru Technicznego, Zamawiający zastrzega sobie prawo do weryfikacji zadeklarowanego w ofercie Wykonawcy zużycia energii trakcyjnej przez każdy pojazd na odcinku referencyjnym Sulejówek Miłosna - Siedlce - Sulejówek Miłosna. Z weryfikacji zostanie sporządzony protokół. Weryfikacja odbywa się z udziałem przedstawicieli Stron. Rozkłady jazdy na odcinku referencyjnym Sulejówek Miłosna - Siedlce - Sulejówek Miłosna stanowią załącznik nr 11 do umowy. 10. W przypadku stwierdzenia przekroczenia parametru, o którym mowa w ust. 9, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną, o której mowa w § 16 ust. 1 pkt 8 umowy. Zastrzeżenie kary umownej nie pozbawia Zamawiającego możliwości dochodzenia naprawienia szkody na zasadach ogólnych Kodeksu cywilnego. 11. Wykonawca na koszt własny ubezpieczy dostarczane pojazdy kolejowe w zakresie casco na okres 5 dni od daty ich odbioru i dokona cesji praw z polisy na Zamawiającego. Dowody przedłożone przez zamawiającego: - projekt w naborze KPOD.09.08-IW.02-001/23 tytuł Zakup 16 sztuk dwuczłonowych Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych. Data rozpoczęcie realizacji projektu 4 kwietnia 2023, data zakończenia realizacji projektu 15 czerwca 2026 - regulamin wyboru przedsięwzięć do objęcia wsparciem z Planu Rozwojowego Komponent E E2.1.2 – par 2 pkt. 1 Celem konkursu jest wybór do objęcia wsparciem w ramach KPO przedsięwzięć dotyczących inwestycji w pasażerski tabor kolejowy do przewozów regionalnych. Zgodnie z par. 5 ust. 1 okres naboru wniosków wynosi od 2 maja 2023 do 31 maja 2023, zaś maksymalny okres kwalifikowalności wydatków to 01.01.2020 do 30.06.2026 r. - SIWZ w sprawie znak MWZ3-26-06-2017 Koleje Mazowieckie KM sp. z o.o. Zakup elektrycznych zespołów trakcyjnych w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej Rozdział V 1. Zamawiający wymaga, aby wykonawca zawarł z zamawiający umowę ramową na okres 8 lat licząc od dnia jej podpisania. 2. Zamawiający wymaga, aby wykonawca realizował umowy wykonawcze w okresie od dnia ich podpisania do czasu zakończenia świadczenia usług serwisowych dla dostarczonych pojazdów objętych umową wykonawczą, czyli przez okres 18 lat od daty dostawy danego pojazdu lub osiągnięcia przez dany pojazd przebiegu do naprawy na poziomie utrzymania P5, w zależności co nastąpi pierwsze. 3. Zamawiający przewiduje dostawę elektrycznych zespołów trakcyjnych oraz symulatora jazdy w niżej wymienionych terminach: 1) dostawa sześciu pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych (przewidywany termin dostawy IV kwartał 2018 r. — IV kwartał 2019 r.): Zamawiający przewiduje dostawę (odbiór końcowy) pojazdów w następujących terminach: - dwa pierwsze EZT jednocześnie wraz z symulatorem jazdy w terminie nie krótszym niż 12 miesięcy i nie dłuższym niż 18 miesięcy, licząc od dnia udzielenia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) - przewidywany termin odbioru końcowego IV kwartał 2018 r., - pozostałe cztery EZT sukcesywnie w terminie nie dłuższym niż 22 miesięcy, licząc od dnia udzielenia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) przewidywany termin odbioru końcowego IV kwartał 2019 r., 2) dostawa dziesięciu dwuczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych (przewidywany termin dostawy w 2020 r.). Zamawiający przewiduje dostawę (odbiór końcowy) pojazdów w następujących terminach: - dwa pierwsze EZT jednocześnie w terminie nie krótszym niż 12 miesięcy i nie dłuższym niż 18 miesięcy, licząc od dnia udzielenia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) - przewidywany termin odbioru końcowego I kwartał 2020 r., - pozostałe osiem EZT sukcesywnie w terminie nie dłuższym niż 24 miesiące, licząc od dnia udzielenia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) przewidywany termin odbioru końcowego przed zakończeniem IV kwartału 2020 r., 3) dostawa dwunastu pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych (przewidywany termin dostawy w 2019 r.). Zamawiający przewiduje dostawę (odbiór końcowy) pojazdów w następujących terminach: - pierwszy EZT w terminie nie dłuższym niż 12 miesięcy, licząc od dnia udziele nia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) przewidywany termin odbioru końcowego II kwartał 2019 r., - pozostałe jedenaście EZT sukcesywnie w terminie nie dłuższym niż 21 mie sięcy, licząc od dnia udzielenia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) -przewidywany termin odbioru końcowego przed zakończeniem IV kwartału 2019 r., 4) dostawa dwunastu pięcioczłonowych elektrycznych zespołów frakcyjnych (przewidywany termin dostawy w 2020 r.). Zamawiający przewiduje dostawę (odbiór końcowy) pojazdów w następujących terminach: - pierwszy EZT w terminie nie dłuższym niż 12 miesięcy, licząc od dnia udziele nia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) - przewidywany termin odbioru końcowego I kwartał 2020 r., - pozostałe jedenaście EZT sukcesywnie w terminie nie dłuższym niż 21 mie sięcy, licząc od dnia udzielenia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) przewidywany termin odbioru końcowego przed zakończeniem IV kwartału 2020 r., 5) dostawa piętnastu pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych (przewidywany termin dostawy w 2021 r.). Zamawiający przewiduje dostawę (odbiór końcowy) pojazdów w następujących terminach: - pierwszy EZT w terminie nie dłuższym niż 12 miesięcy, licząc od dnia udziele nia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) - przewidywany termin odbioru końcowego I kwartał 2021 r., - pozostałe czternaście EZT sukcesywnie w terminie nie dłuższym niż 21 miesięcy, licząc od dnia udzielenia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) przewidywany termin odbioru końcowego przed zakończeniem IV kwartału 2021 r., 6) dostawa szesnastu pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych (przewidywany termin dostawy w 2022 r.). Zamawiający przewiduje dostawę (odbiór końcowy) pojazdów w następujących terminach: - pierwszy EZT w terminie nie dłuższym niż 12 miesięcy, licząc od dnia udziele nia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) - przewidywany termin odbioru końcowego I kwartał 2022 r., - pozostałe piętnaście EZT sukcesywnie w terminie nie dłuższym niż 15 miesięcy, licząc od dnia udzielenia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) - termin odbioru końcowego nie później niż do dnia 30 czerwca 2022 r. Powyższe prognozy, o których mowa w pkt 1-6 dotyczące dostawy pojazdów w poszczególnych latach nie mają charakteru wiążącego. Decyzja odnośnie liczby zamówionych pojazdów będzie podejmowana na bieżąco, według uznania Zamawiającego. Liczba zamawianych pojazdów w poszczególnych latach będzie w szczególności uzależniona od posiadanych przez Zamawiającego środków finansowych. 4 . Datą dostawy każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego jest data podpisania Końcowego Protokołu Odbioru Technicznego EZT. Wykonawca będzie dostarczał Zamawiającemu w danym miesiącu kalendarzowym maksymalnie trzy pojazdy, chyba że Zamawiający wyrazi na piśmie zgodę na dostarczenie w danym miesiącu kalendarzowym innej liczby pojazdów. Z wyciągu z SWZ nie wynika wymagane stężenie CO2 w pojazdach Z informacji z otwarcia ofert z dnia 21 sierpnia 2017 r. wynika, że oferty złożyli: Newag spółka akcyjna z siedzibą w Nowym Sączu, Stadler Polska sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach, Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz spółka akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy Z umowy ramowej nr M-01-MEN-11/18 wynika, że w dniu 17 stycznia 2018 r. zamawiający zawarł umowę ramową ze Stadler Polska sp. z o.o. Z załącznika nr 2.1 do tej umowy wynika, że przedmiotem zamówienia był poziom CO2 poniżej 1500 ppm, utrzymywany automatycznie z wykorzystaniem czujników CO2, natomiast w systemie drzwi zewnętrznych nie określono trzy punktowego systemu blokady. Z wyciągu z SWZ pt. Dostawa fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz z wieloletnim utrzymaniem dla Kolei Śląskich sp. z o.o. do wykonywania pasażerskich przewozów kolejowych Znak sprawy: FFZS.27.1.2023 wynika, że 5 .2 Przedmiotem Zamówienia jest: 1) w ramach zakresu podstawowego: a. dostawa na rzecz Zamawiającego 3 (słownie: trzech) sztuk EZT; b. świadczenie Usług serwisowych dla dostarczonych EZT do zakończenia wykonania pierwszego P4 każdego z dostarczonych EZT; c. dostawa pakietu naprawczego dla dostarczonych EZT (zgodnie z załącznikiem nr 5 do Projektowanych postanowień umowy); d. przeprowadzenie szkoleń; - na warunkach określonych w umowie oraz zgodnie z treścią oferty 2) na warunkach określonych w umowie oraz zgodnie z treścią oferty złożonej przez Wykonawcę w ramach zakresu opcjonalnego umowy (w przypadku uruchomienia przez Zamawiającego zastrzeżonego Prawa Opcji zgodnie z zapisami umowy): a. dostawa na rzecz Zamawiającego maksymalnie do 2 dodatkowych sztuk EZT tego samego typu, co EZT dostarczone w ramach zakresu podstawowego, b. świadczenie Usług serwisowych dostarczonych dodatkowych sztuk EZT o których mowa w pkt 2) lit. a do pierwszego P4 (włącznie) każdego EZT; c. świadczenie Usług serwisowych wszystkich dostarczonych EZT (w ramach zamówienia podstawowego i opcjonalnego) w okresie od pierwszego P4 do maksymalnie drugiego P4 (włącznie) każdego z EZT. 8.2 Termin wykonania zamówienia: 8.2.1. Termin wykonania zamówienia podstawowego: 8.2.1.1. Dostawa EZT wraz z pakietem naprawczym, o którym mowa w załączniku nr 5 Ppu: a) pierwsze 2 szt. EZT wraz z pakietem naprawczym - nie później niż w terminie 24 miesięcy od podpisania umowy (chyba, że Wykonawca zaoferował krótszy termin), b) pozostała 1 szt. EZT - nie później niż w terminie 25 miesięcy od podpisania umowy (chyba, że Wykonawca zaoferował krótszy termin), c) Świadczenie Usług serwisowych EZT – w terminie do pierwszego P4 (włącznie) każdego EZT, d) Przeszkolenie wskazanych osób – zgodnie z § 7 Ppu. Datą dostawy każdego EZT jest data podpisania Protokołu Odbioru Końcowego EZT zgodnie z Ppu. 8.2.2. Termin wykonania zamówienia w zakresie Prawa Opcji: 8.2.2.1. Dostawa dodatkowego/dodatkowych EZT wraz ze świadczeniem Usług serwisowych dostarczonych dodatkowych sztuk EZT do zakończenia wykonania pierwszego P4 każdego z dostarczonych EZT – w terminie nie dłuższym niż 24 miesiące od dnia otrzymania przez Wykonawcę oświadczenia Zamawiającego o skorzystaniu z Prawa Opcji (chyba, że Wykonawca zaoferował krótszy termin), jednakże nie wcześniej niż 1 miesiąc (dla pierwszego EZT zamawiającego w ramach Prawa Opcji) lub 2 miesiące (dla drugiego EZT zamawianego w ramach Prawa Opcji) po dostawie pierwszego EZT dostarczonego w ramach zamówienia podstawowego, przy czym Prawo Opcji wykonane być może przez Zamawiającego nie później niż w terminie 2 lat od dnia podpisania umowy; 8.2.2.2. Świadczenie Usług serwisowych wszystkich dostarczonych EZT w okresie od zakończenia wykonania pierwszego P4 do zakończenia wykonania drugiego P4 każdego z EZT, przy czym Prawo Opcji wykonane być może przez Zamawiającego nie później niż w terminie do dnia 31 grudnia 2029 r.; Z informacji z otwarcia ofert z dnia 26 czerwca 2023 r. wynika, że została złożona 1 oferta wynika, że została złożona jedna oferta wykonawcy Newag spółka akcyjna. Wyciąg z SWZ - Znak sprawy: IS-I.272.5.2023 PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA: „Dostawa Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych do świadczenia kolejowych usług przewozowych, świadczenie usługi kompleksowej obsługi serwisowoutrzymaniowej oraz dostawa pakietu części zamiennych”. IV. Opis przedmiotu zamówienia. 1. Przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy ramowej, w której Zamawiający przewiduje możliwość złożenia zamówienia na: 1) Dostawę do 56 sztuk EZT w wersji: - czteroczłonowej – do 28 szt. - pięcioczłonowej – do 28 szt. wraz z dokumentacją techniczną, w tym dokumentacją konstrukcyjną umożliwiającą wykonywanie przeglądów na poziomach P1 – P5, w tym: a) Udzielenie gwarancji na każdy EZT na okres minimum 60 miesięcy, b) Instruktaż pracowników Operatora wskazanych przez Zamawiającego c) Udzielenie licencji na Oprogramowanie i Dokumentację techniczną 2) Świadczenie kompleksowej obsługi serwisowo-utrzymaniowej dla każdego EZT z wyposażeniem (w tym automaty biletowe, kasowniki) od poziomu P1 do P4. 3) Dostawa pakietu części zamiennych. 6. Termin wykonania zamówienia. 1) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zawarł z Zamawiającym umowę ramową na okres 7 lat. 2) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca realizował umowę wykonawczą w zakresie dostawy pojazdów w okresie od dnia jej podpisania do czasu dostarczenia pojazdów objętych umową wykonawczą w terminie zgodnym z ofertą, jednak nie dłużej niż do 22 miesięcy od dnia zawarcia umowy wykonawczej. 3) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca dostarczył określony zakres pakietu części zamiennych w terminie do 3 miesiąca po dostawie pierwszego pojazdu, lecz nie później niż w terminie dostawy ostatniego pojazdu określonym w danej umowie wykonawczej. Zakres poszczególnych zamówień będzie każdorazowo przez Zamawiającego przekazywany Wykonawcy, wraz z zaproszeniem do negocjacji w danym postępowaniu. 4) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca świadczył usługę serwisowo-utrzymaniową od dnia przekazania pojazdu, w terminach i na zasadach określonych w OPZ. 5) Zamawiający wymaga udzielenia gwarancji na każdy EZT na okres min. 60 miesięcy od daty podpisania protokołu końcowego Wydruk ze strony NEWAG : Elektryczny Zespół Trakcyjny Impuls 2 wyróżnia się funkcjonal-nością oraz zastosowaniem zaawansowanych rozwiązań konstrukcyjnych. Wywodzi się z rodziny pojazdów Impuls pierwszej serii i jest zbudowany na bazie doświadczeń zdobytych przez NEWAG S.A. przy ich produkcji we współpracy z naszymi Klientami. IMPULS 2 wywodzi się z generacji pojazdów Impuls 36WEa, 31WE, 45WE które są zgodne z Rozporządzeniami Komisji Unii Europejskiej wydanymi w 2014 roku: TSI LOC&PAS, TSI SRT, TSI NOI, TSI PRM oraz TSI CCS oraz posiadają certyfikaty WE wydane przez Instytut Kolejnictwa dla podsystemu TABOR. Projektując pociąg konstruktorzy szczególną uwagę zwrócili na bezpieczeństwo. Kabina maszynisty podporządkowana została w stu procentach ergonomii pracy. Specjalnie zaprojektowany pulpit rozbudowany dookoła fotela maszynisty pozwala na dostrzeżenie obiektów znajdujących się w bliskiej odległości od czoła pojazdu. Możliwe konfiguracje składu Konstrukcja pojazdu Impuls 2, a w szczególności ostoi, umożliwia konfigurację wysokości podłogi 620 oraz 760 mm. Ponadto, istnieje możliwość konfiguracji pojazdu ze zmienną ilością drzwi, w zależności od wymagań Przewoźników. Pojazdy Impuls 2 mogą być wyposażone również w napęd z silnikiem spalinowym jako osobny doczepiany człon napędowy lub włączony w skład pojazdu. Poza zmienną długością zestawu możliwe są także różne konfiguracje układu wnętrza przedziału pasażerskiego, umożliwiające eksploatację pojazdu nie tylko w ruchu aglome-racyjnym i podmiejskim, ale także dalekobieżnym. Cechy użytkowe: pojazdy przeznaczone do obsługi ruchu aglomeracyjnego, regionalnego i dalekobieżnego możliwość podróżowania z prędkością do 160 km/h atrakcyjny, aerodynamiczny kształt linii nadwozia nowoczesne wnętrze, jednoprzestrzenne lub podzielone na przedziały niska podłoga umożliwiająca łatwe wsiadanie i wysiadanie nowoczesne toalety z obiegiem hermetycznym, zgodne z wymaganiami TSI wysoki komfort podróżowania dzięki nowoczesnemu układowi biegowemu klimatyzacja oraz ogrzewanie z automatyczną regulacją Napęd: optymalne właściwości trakcyjne dzięki zastosowaniu silników trójfazowych asynchronicznych dwustopniowe przekładnie trakcyjne z wałami drążonymi i sprzęgłami podatnymi osi zastosowanie indywidualnego napędu falownikowego na każdy wózek napędny zwrot (rekuperacja) energii do sieci trakcyjnej podczas hamowania Przedział pasażerski: pojazdy jednoprzestrzenne (zabudowa zależna od przeznaczenia pojazdu i wymagań klienta) estetyczne i funkcjonalne wnętrze przystosowane również dla osób o ograniczonej możliwości poruszania się wraz ze stanowiskami dla wózków nowoczesne oświetlenie w technologii LED wnętrze przystosowane do przewożenia rowerów nowoczesny system informacji pasażerskiej monitoring wnętrza pojazdu wydajna klimatyzacja i ogrzewanie Kabina maszynisty: nowoczesne i ergonomiczne wnętrze z dwustanowiskowymi pulpitami (maszynista i pomocnik) komfortowe fotele i regulowane podnóżki klimatyzowane wnętrze wyposażenie socjalne (lodówka, czajnik itp.) zwiększone bezpieczeństwo zderzeniowe spełniające 4 scenariusze wg PN15227:2008 oraz scenariusz zderzeniowy C1 Wydruk ze strony PESA Bydgoszcz : Elektryczny zespół trakcyjny przeznaczony dla ruchu regionalnego i aglomeracyjnego Przeznaczony dla ruchu regionalnego i aglomeracyjnego. ELF2 to pojazd bardzo dopracowany. Stanowi sumę naszych doświadczeń zebranych przy projektowaniu i budowie elektrycznych zespołów trakcyjnych Gotowy na każdy scenariusz Bezpieczeństwo obsługi i pasażerów w pojazdach Pesa Elf 2 zapewnia specjalna konstrukcja kabiny maszynisty oraz elementy, których zadaniem jest zminimalizowanie skutków ewentualnego zderzenia. Wzmocniona klatka kabiny, której konstrukcję wykonano ze stali o najwyższych parametrach gwarantuje bezpieczeństwo maszyniście. W czasie kolizji najpierw siłę zderzenia przejmuje sprzęg, a kluczową rolę spełniają absorbery energii, które poza jej pochłanianiem zapobiegają również wspinaniu się pojazdów na siebie. W drugiej fazie energię zderzenia pochłania tzw. honey comb /plaster miodu/ – blok specjalnie ukształtowanych elementów aluminiowych. Zamontowany pod kabiną zgarniacz uniemożliwia przedostanie się jakichkolwiek elementów pod koła pojazdu. Pojazdy Pesa spełniają normę EN 15227 w ramach 4 scenariuszy zderzeniowych – kolizji z pojazdem o takiej samej masie, wagonem towarowym, ciężarówką oraz pojazdem osobowym. Komunikacja regionalna, a jednak komfortowa Elf2 jest pojazdem nowoczesnym z możliwością dostosowania zabudowy w zależności od długości trasy. Nowoczesne systemy informacji pasażerskiej oraz dostęp do WiFi zwiększają komfort jazdy. Dla osób niepełnosprawnych przewidziano windy oraz odpowiednio dostosowaną kabinę WC. Zewnętrzne drzwi do kabiny maszynisty ułatwiają dostęp do pojazdu oraz ewentualną ewakuację. Podstawowe dane techniczne Elfa 2 Szerokość toru 1 435 mm Długość całkowita 42830 mm - 106430 mm Szerokość pudła pojazdu 2 840 mm Wysokość 4 300 mm Wysokość podłogi 760 mm - 900 mm Liczba miejsc siedzących 100 - 280 Maksymalna prędkość 160 km/h Napęd 1600 kW - 3200 kW Wytrzymałość konstrukcji kategoria P - II zgodnie z EN 12663 Wytrzymałość zderzeniowa C-1 wg EN 15227 34WEa - dwuczłonowy, elektryczny zespół trakcyjny typu 34WEa został wyprodukowany dla Kolei Śląskich w 2017 roku przez PESA Bydgoszcz SA. Pojazd Elf drugiej generacji wyposażony jest w rozwiązania mające ułatwić podróżowanie pasażerom o zróżnicowanych wymaganiach. Dostosowano go do potrzeb osób niepełnosprawnych, ma również przyciemniane szyby, przewijak, pojemniki na pieluchy, specjalne uchwyty do mocowania rowerów, klimatyzację, gniazdka elektryczne, toaletę próżniową w układzie zamkniętym oraz energooszczędne oświetlenie LED. W nowym „Elfie 2” jest zamykana przestrzeń dla kierownika pociągu, m.in. z zabudowanym mikrofonem umożliwiającym wygłaszanie komunikatów dla podróżnych oraz monitorem umożliwiającym podgląd z kamer wewnętrznych. Ponadto „Elf 2” posiada interkom zapewniający komunikację podróżnych z maszynistą. Pojazd wyposażony jest również w specjalny system „parkingowy” oraz urządzenia sterowania ETCS i łączności GSM-R. W „Elfie 2” zainstalowany jest wizyjny i dźwiękowy system informacji pasażerskiej powiadamiający o trasie przejazdu. Wydruk ze strony UTK - ile będziesz czekać - 4 miesiące od złożenia kompletnego wniosku. w przypadku zezwolenia dla pojazdu zgodnego z dopuszczonym typem 1 miesiąc od złożenia kompletnego wniosku Sprostowanie ogłoszenia numer referencyjny zamówienia MWZ7.27.43.2023, data wysłania ogłoszenia 28 czerwca 2023 r. zamawiający zmienił sekcję II.2.4 w ten sposób: Powinno być: 5. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca: 1) dostarczył wszystkie EZT w terminie 30 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy, jednakże nie później niż do dnia 31 maja 2026 r., 2) świadczył usługi serwisowe w poziomie P1, P2, P3 dla dostarczonych EZT od dostawy da-nego EZT do dnia 31 grudnia 2031 r., a w przypadku skorz. przez Zamaw. z opcji również w okresie od 01 stycznia 2032 r. do upływu 18 lat, licząc od dostawy danego EZT, albo do osią-gnięcia przez dany EZT, przebiegu wynosz. 2 160 000 km, w zależności co nastąpi pierwsze; 4) wykonał maksym. dwie naprawy w poziomie P4 w odniesieniu do każdego EZT w przypad-ku skorzystania przez Zamaw. z opcji w tym zakresie, w terminie 50 dni, licząc od dnia prze-kaz. danego EZT do naprawy; naprawy zostaną wykonane w terminie osiągn. przebiegu kwalif, pojazd do naprawy P4. Termin rozpoczęcia naprawy określa Zamawiający. 6.Datą dostawy każdego elektrycz. zespołu trakc. jest data podpisania Końcowego Prot. Odb. Techn. EZT. Wykonawca będzie dostarczał Zamaw. w danym miesiącu kalendarz. maksymalnie 4 pojazdy, chyba że Zamaw. wyrazi w formie pisemnej zgodę na dostarcz. w danym miesiącu kalendarz. większej liczby pojazdów. Dowody odwołującego: Harmonogram dostawy EZT przedstawiony przez odwołującego: elektryczny zespół trakcyjny 32 miesiące prace projektowe 17,5 miesiąca, w tym czasie realizowane równolegle uzgodnienia z zamawiającym, dostawa komponentów, produkcja konstrukcji pojazdu, zabezpieczenie antykorozyjne/malatura, produkcja wózków, zabudowa pojazdu, uruchomienie +testy funkcjonalne uzgodnienia z zamawiającym 1 miesiąc, dostawa komponentów 13 miesięcy w tym czasie realizowane równolegle produkcja konstrukcji pojazdu, zabezpieczenie antykorozyjne/malatura, produkcja wózków zabezpieczenie antykorozyjne/malatura 2 miesiące, produkcja wózków 2 miesiące, zabudowa pojazdu 4 miesiące, uruchomienie i testy funkcjonalne 2 miesiące, badania homologacyjne 4 miesiące, proces certyfikacji zgodny z TSI oraz wymaganiami narodowymi 6 miesięcy, proces wydania zezwolenia przez Urząd Transportu Kolejowego 4 miesiące odbiory pojazdu i sprzedaż 0,5 miesiąca Oferta TSA Traktionssysteme Austria GmbH na silnik EMU ważna do 31 sierpnia 2023 r. czas dostawy około 12 miesięcy po potwierdzeniu zamówienia lub 12 miesięcy po zamrożeniu projektu (=zatwierdzony rysunek techniczny, zatwierdzony arkusz danych) w zależności co nastąpi później Oferta Dellner na przegubowe przejście międzywagonowe Harmonogram dostaw - minimalny czas realizacji wynosi 11 miesięcy Zmiany w celu przyśpieszenia terminu dostawy mogą być wprowadzane wyłącznie po uprzednim pisemnym uzgodnieniu z firmą Dellner oferta Ingeteam na dostawę systemu trakcyjnego obejmującego konwerter trakcji dostawa 1 czerwca 2024, 1 września 2024, 1 października 2025, Opinia na temat czasu badań, certyfikacji i uzyskania zezwolenia dla nowego typu pasażerskiego pojazdu kolejowego wydana przez Instytut Kolejnictwa z dnia 26 czerwca 2023: Etap I - badania - badania dopuszczeniowe nowego typu pojazdu kolejowego włączając zgodę Zarządcy Infrastruktury na przeprowadzenie testów po liniach kolejowych trwają około 4 -5 miesięcy, najbardziej czasochłonne są badania hamulca wg wymagań TSI Lok&Pas trwają od 4 - 6 tygodni Etap II - Certyfikacja NoBo/DeBo średni czas procesu może wynosić od 3 do 6 miesięcy licząc od czasu dostarczenia przez wnioskodawcę wszystkich niezbędnych dokumentów potrzebnych do wydania certyfikatu, w tym raportów z przeprowadzonych badań, obliczeń, dokumentacji technicznej oraz deklaracji zgodności i certyfikatów dla zastosowanych składników interoperacyjno-ści. W przypadku ewentualnych uchybień czas wydania certyfikatów wydłuża się do momentu dostarczenia właściwych i aktualnych dokumentów. Proces certyfikacji jest trzyetapowy,. Etap III - ocena ryzyka AsBo ocena ryzyka obejmuje określenie obowiązujących wymogów w odniesieniu do zasadniczych wymagań bezpieczeństwa i bezpiecznej integracji podsystemów. Czas przygotowania raportu to około 1,5 miesiąca Etap IV - Testy kompatybilności ESC i RSC czas trwania testów zależny jest od przyjętej liczny scenariuszy i od przyjętych linii kolejowych. Łącznie z uzyskaniem wszystkich zgód Zarządcy Infrastruktury testy wraz z opracowaniem certyfikatów trwają około 1,5 do 2 miesięcy Etap V - uzyskanie zezwolenia Agencji lub Prezesa UTK termin ustawowy to 4 miesiące. Jednak Agencja lub Prezes UTK może zażądać od wnioskodawcy dodatkowych dokumentów lub wyjaśnień z terminem 1 miesiąca od otrzymania wezwania, co automatycznie wydłuży ten proces. Podsumowując pełny proces dopuszczenia do obrotu nowego typu pojazdu zajmuje od 14 do 19,5 miesiąca. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 525 ustawy. Izba nie dopatrzyła się okoliczności, które skutkują odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 1 i 4 ustawy w zw. z art. 387 kc w zw. z art. 8 ustawy oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy przez określenie niemożliwych do spełnienia terminów realizacji zamówienia w zakresie dostawy pojazdów, nieuwzględniających istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia. Zarzut potwierdził się. W ocenie Izby kluczowe dla rozstrzygnięcia tej sprawy okazały się dowody w postaci ofert dostawców komponentów, opinia Instytutu Kolejnictwa, oraz termin wydania zezwolenia przez Urząd Transportu Kolejowego. Z dowodów tych wynika, że dostawa komponentów to okres od 11- 13 miesięcy, uzyskanie wymaganych opinii i certyfikatów minimalnie, to 14 miesięcy, zaś uzyskanie zezwolenia to 4 miesiące. Sumując te wartości, wynika z nich, że odwołujący może najszybciej dostarczyć pierwsze pojazdy po 30 miesiącach i to bez ujęcia takich czynności jak projektowanie, produkcja i zabudowa, co więcej nie zakładając żadnego czasookresu na ewentualne ryzyka opóźnienia. W ocenie Izby te dowody uprawdopodabniają, że przewidziany przez zamawiającego termin 24 miesięcy na dostawę pierwszych pojazdów stanowi ograniczenie odwołującemu dostępu do zamówienia. Twierdzenia odwołującego o ograniczeniu mu dostępu do zamówienia z uwagi na zaprojektowane przez zamawiającego terminy dostawy potwierdził również przystępujący Stadler Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Natomiast dowody złożone przez zamawiającego nie przekonały Izby, co do możliwości wykonania zamówienia w zakreślonym przez zamawiającego terminie. Rzeczywiście w 2017 r. zamawiający zamówił 71 EZT z terminami dostawy takimi, jak w tym postępowaniu, a nawet krótszymi i uzyskał 3 oferty, jednak Izba dała wiarę wyjaśnieniom odwołującego, że zmieniło się otoczenie prawne (wszedł w życie IV Pakiet Kolejowy), a także uległy zmianie (wydłużeniu) terminy dostaw komponentów. Izba wzięła także pod uwagę fakt, że tamto postępowanie było postępowaniem o zawarcie umowy ramowej, zatem terminy dostaw były liczone od podpisania umów wykonawczych, zatem w okresie pomiędzy zawarciem umowy ramowej, a zawarciem umowy wykonawczej wykonawca, z którym podpisano umowę ramową zyskiwał dodatkowy czas na przygotowanie dostawy mając już pewność uzyskania umowy wykonawczej, co w tym postępowaniu nie występuje. W ocenie Izby zatem tamten stan faktyczny nie dowodził, że termin 24 miesięcy obecnie jest terminem nieograniczającym konkurencji. Co do wskazanych przez zamawiającego postępowań z 2023 r. Województwa Małopolskiego i Kolei Śląskich, to nie stanowią one dostatecznego dowodu na realność terminu dostawy, gdyż jeśli chodzi o zamówienie Województwa Małopolskiego, to brak jest dowodu na to, że w postępowaniu tym wpłyną oferty, a określony przez zamawiającego termin dostawy nie będzie kwestionowany odwołaniem i że wpłynie ilość ofert świadcząca o konkurencyjności postępowania. W przypadku Kolei Śląskich, to wpłynęła tam tylko jedna oferta – firmy NEWAG, a więc nie była to oferta ani odwołującego, ani przystępującego. Słusznie zauważył zatem odwołujący, że postępowanie to nie stanowi dowodu na okoliczność, że termin dostawy 24 miesiące jest terminem nie stanowiącym bariery dostępu do zamówienia. Izba odnosi się tu przede wszystkim do terminu pierwszej dostawy, gdyż jej wykonanie jest warunkiem dalszych dostaw, ale Izba ma świadomość, że odwołujący kwestionuje również termin dalszych dostaw. W ocenie Izby odpowiednie wydłużenie terminu dalszych dostaw wiąże się z odbiorem i testami pierwszej dostawy, gdyż wykonawcy muszą mieć czas na ewentualne dostosowanie dalszych partii pojazdów do ewentualnych uwag zgłoszonych przez zamawiającego. Sam zamawiający zresztą dostrzegł potrzebę wydłużenia terminów dostaw i zintensyfikowania procesu odbiorów przekazując sprostowanie ogłoszenia do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej. Izba dała wiarę zamawiającemu, że liczy on na pozyskanie dofinansowania z KPO i że ostateczna kwalifikowalność tych środków, to 30 czerwca 2026 r., fakt ten został wykazany Regulaminem przyznawania tych środków. Izba ma świadomość, że środki te zamawiającemu nie zostały jeszcze przyznane i że zamawiający może skorzystać także z innego dofinansowania, a w przypadku braku możliwości skorzystania z tych środków unieważnić postępowanie. W ocenie Izby termin rozliczenia środków z dofinansowania może mieć znaczenie dla kształtowania terminów w postępowaniu, jednak nie może powodować zaburzenia konkurencyjności postępowania. Zamawiający ma rację, co do tego, że w postępowaniu nie zostało wykazane ponad wszelką wątpliwość, że zachodzi obiektywna niemożliwość świadczenia – art. 387 kc. Niewątpliwie odwołujący uprawdopodobnił, a przystępujący go poparł, że co najmniej dwóch wykonawców mogących wykonać to zamówienie, nie posiada warunków pozwalających im na złożenie ofert w tym postępowaniu. Nie wypełnia to całego rynku, bo choćby wykonawca NEWAG nie przystąpił do postępowania po żadnej ze stron, również nie pojawiły się oferty choćby Cegielskiego, Skody czy Bombardiera, co może wynikać z udziału w innym segmencie rynku kolejowego, czy pozyskaniu innych zamówień, skutkujących brakiem zainteresowania tym postępowaniem. Tym samym nie ma dowodu na to, że rzeczywiście obiektywnie nie można zamówienia wykonać w określonych przez zamawiającego terminach. Niemniej jednak odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 99 i art. 16 ustawy, a z obu tych przepisów wynika, że przedmiot zamówienia, na który składa się również termin dostawy, nie może być opisywany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zatem dla naruszenia tych przepisów wystarczające jest samo utrudnienie dostępu do zamówienia. W konsekwencji jeśli wykonawca wykaże, że co najmniej on sam, mimo oferowania przedmiotu dostosowanego do potrzeb zamawiającego (co sam zamawiający potwierdzał) nie jest w stanie wykonać zamówienia w terminie zakreślonym, to w ocenie Izby na zamawiającego przechodzi ciężar dowodu, że wykonanie zamówienia w terminie zakreślonym jest możliwe przez taki krąg wykonawców, którzy gwarantują konkurencyjność postępowania. Temu ciężarowi zamawiający nie sprostał, bowiem poza powołaniem się na inne zakończone przed kilku laty, lub toczące się aktualnie postępowania, nie przedstawił dowodu na to, że istnieją na rynku wykonawcy w liczbie większej niż jeden, którzy mają możliwość wykonania zamówienia w zakreślonych terminach dostaw. Zamawiający twierdził jedynie, że możliwe jest pozyskanie komponentów od takich producentów jak Voit, Metkom, ABB, Siemens lub Skoda, w krótszych terminach niż wynikające z ofert złożonych przez odwołującego, czy uzyskanie opinii i certyfikatów od Poznańskiego Instytutu Technicznego lub zagranicznych jednostek akredytowanych, jednak tych tez w żaden sposób nie dowodził. Z tego względu Izba nie miała podstaw, aby uznać, że twierdzenia odwołującego i przystępującego o ograniczeniu im dostępu do zamówienia są niewiarygodne. Izba wzięła pod uwagę, że kwestionowane przez odwołującego postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SWZ stanowią jednocześnie projektowane postanowienia umowne. Zgodnie z art. 554 ust. 6 ustawy Izba nie może nakazać zamawiającemu wprowadzenia do wzoru umowy projektowanych postanowień umowny o określonej treści. Tym samym Izba w tym zakresie, aby nie przekroczyć swoich kompetencji orzeczniczych nie może nakazać zamawiającemu wprowadzenia zmian o literalnym brzmieniu wskazanym przez odwołującego w żądaniach odwołania tj: 1. W treści rozdziału V SWZ: a. Pkt 1 przez wskazanie, że dostawa pierwszego EZT ma nastąpić w terminie 32 miesięcy od dnia zawarcia umowy, b. Pkt 2 przez wskazanie, że dostawa pozostałych 15 EZT ma nastąpić w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy. 2. W treści II.2.4) pkt 5 ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu przez wskazanie, że dostawa pierwszego EZT nastąpi w terminie 32 miesięcy od dnia zawarcia umowy oraz ppkt 2 przez wskazanie, że dostawa pozostałych 15 EZT nastąpi w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy. 3. W treści § 3 ust. 4 załącznika nr 12 do SWZ – projektowane postanowienia umowy, w następujący sposób: „Pierwszy pojazd wykonawca dostarczy zamawiającemu w terminie nie dłuższym niż 32 miesiące od dnia zawarcia umowy. Pozostałe 15 pojazdów wykonawca dostarczy zamawiającemu w terminie nie dłuższym niż 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy.” Nakazanie bowiem zamawiającemu wprowadzenia żądanej treści w ogłoszeniu i SWZ powodowałoby de facto narzucenie zamawiającemu brzmienia projektowanych postanowień umownych i stanowiłoby obejście zakazu ustawowego. W konsekwencji Izba musi ograniczyć się do stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 1 i 4 ustawy oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy i nakazania zamawiającemu wydłużenia terminów dostawy określonych w treści II.2.4) pkt 5 ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu, w rozdziale V pkt 1 i 2 SWZ oraz w par. 3 ust. 4 załącznika nr 12 do SWZ w sposób umożliwiający złożenie oferty przez odwołującego i przystępującego. Odnośnie żądania usunięcia § 6 ust. 5 załącznika nr 12 do SWZ – projektowane postanowienia umowy oraz dokonanie analogicznej zmiany w rozdziale V pkt 2 SWZ, to w ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że ograniczenie odbiorów do 3 pojazdów miesięcznie utrudnia mu wykonanie zamówienia. Zamawiający natomiast wskazywał na obiektywną potrzebę ograniczenia ilości odbiorów dokonywanych jednocześnie wynikającą z konieczności odbycia tzw. jazd obserwowanych, polegających na bezawaryjnym przejechaniu 2 000 km. W tym celu należy m.in. zamawiający musi zamówić trasy przejazdów w PKP PLK (zarządca infrastruktury kolejowej) oraz zabezpieczyć komisarzy odbiorczych oraz inny personel niezbędny przy dokonywaniu odbiorów. Są to względy organizacyjne, które ograniczają faktyczne możliwości zamawiającego, co do jednoczesnych odbiorów pojazdów. Okoliczności tej odwołujący nie przeczył, a zamawiający częściowo w sprostowaniu ogłoszenia wyszedł naprzeciw oczekiwaniom odwołującego zwiększając ilość jednocześnie odbieranych pojazdów do 4 z możliwością ich zwiększenia za zgodą zamawiającego. W ocenie Izby w tej części zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Izba na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy uwzględniła odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 7 ust. 1 pkt 1 cyt. rozporządzenia zaliczając koszty uiszczonego wpisu przez odwołującego na poczet kosztów postępowania odwoławczego, nadto na podstawie par. 5 ust. 2 w związku z par. 7 ust. 1 pkt. 1 Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty uiszczonego wpisu. Izba wprawdzie nie uwzględniła zarzutu w części, jak tez nie dopatrzyła się naruszenia wszystkich wskazanych w zarzucie podstaw prawnych, jednak wobec faktu, że rozstrzygnięcie o kosztach zależy od wyniku postępowania odwoławczego, a odwołujący podnosząc zarzut zmierzał przede wszystkim do wydłużenia terminów dostaw i cel ten osiągnął, to oddalenie częściowe zarzutu nie zmienia faktu, że odwołujący osiągnął w całości złożony w postępowaniu odwoławczym cel wniesienia odwołania, gdyż żądania odwołującego zostały uwzględnione w całości. Z tych względów Izba nie zastosowała stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. 34 …

…Sygn. akt KIO 841/23 WYROK z dnia 14 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Michał Pawłowski Członkowie: Irmina Pawlik Ewa Sikorska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez odwołującego – Kaifa Technology Netherlands B. V. z siedzibą w Amsterdamie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Dystrybucja Spółka Akcyjna Oddział Lublin, przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. Konsorcjum: ESMETRIC GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i UAB „Elgama-Elektronika” z siedzibą w Wilnie B. APATOR Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – Kaifa Technology Netherlands B. V. z siedzibą w Amsterdamie i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – Kaifa Technology Netherlands B. V. z siedzibą w Amsterdamie tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od odwołującego – Kaifa Technology Netherlands B. V. z siedzibą w Amsterdamie na rzecz zamawiającego – PGE Dystrybucja Spółka Akcyjna Oddział Lublin kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………….…………………………….. Członkowie: Sygn. akt KIO 841/23 Uzasadnienie PGE Dystrybucja Spółka Akcyjna Oddział Lublin, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.), zwanej dalej jako „ustawa PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę Liczników Zdalnego Odczytu 1 i 3- fazowych dla odbiorców końcowych przyłączonych do sieci niskiego napięcia w podziale na 3 Części”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 maja 2022 r., pod numerem 2022/S 101-281130. W dniu 27 marca 2023 r. (data wpływu odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca Kaifa Technology Netherlands B. V. z siedzibą w Amsterdamie, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą KAIFA”, wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na uznanie, iż Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP pomimo, iż Odwołujący nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd oraz dochował należytej staranności przy weryfikacji przedstawianych Zamawiającemu informacji (zarzut nr 1), 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo, iż wykonawca ten złożył wymagane w postępowaniu przedmiotowe środki dowodowe, ewentualnie art. 107 ust. 4 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień przedstawionych przez Odwołującego przedmiotowych środków dowodowych (zarzut nr 2), 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: ESMETRIC GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i UAB „Elgama-Elektronika” z siedzibą w Wilnie, zwanych dalej jako „Konsorcjum” mimo, iż wykonawcy ci nie złożyli wymaganych przedmiotowych środków dowodowych (zarzut nr 3), 4) art. 18 ust. 1-3 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie ujawnienia całości dokumentów bezzasadnie zastrzeżonych przez Konsorcjum jako tajemnica przedsiębiorstwa: całości wyjaśnień z dnia 17 stycznia 2023 r. pomimo, że Konsorcjum nie wykazało zasadności zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i spełnienia wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zarzut nr 4). W związku z podniesionymi w odwołaniu zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania i nakazanie Zamawiającemu w zakresie zadania nr 1: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wykluczenia Odwołującego z postępowania, c) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego lub ewentualnie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie przedmiotowych środków dowodowych, d) udostępnienie całości wyjaśnień Konsorcjum dotyczących przedmiotowych środków dowodowych z dnia 17 stycznia 2023 r., e) odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum. Uzasadniając zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie deklaracji zgodności UE zgodnie z dyrektywą 2014/53/UE (RED) oraz dyrektywą 2011/65/UE (RoHS II) dla modemów komunikacyjnych oraz zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień (zarzut nr 2 odwołania) Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy zarzucił mu brak złożenia deklaracji zgodności dla modemów CL101 wyprodukowanych w Polsce przez firmę PYSENSE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku (dalej jako „firma PYSENSE”), w które wyposażone zostały liczniki złożone jako próbki. Odwołujący podał, że złożona razem z ofertą deklaracja zgodności w sposób wyraźny i jednoznaczny obejmuje licznik energii elektrycznej z modemem komunikacyjnym CL 101 2G/4G i zawiera deklarację zgodności z wymaganymi w pkt 5.1.7 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) dyrektywami 2014/53/EU (RED) oraz 2011/65/EU (RoHS II). Deklaracja złożona wraz z ofertą, wbrew nieuprawnionej konkluzji Zamawiającego, jest właściwym dokumentem potwierdzającym zgodność oferowanych urządzeń z warunkami zamówienia, zarówno pod kątem wymagań pkt 5.1.7 SWZ, jak i przepisów prawa w zakresie ww. deklaracji zgodności UE. Jednocześnie, deklaracja ta jest właściwa dla modemu złożonego przez Odwołującego wraz z próbką licznika. Modem komunikacyjny, w który wyposażony jest licznik posiada to samo oznaczenie, co modem komunikacyjny wskazany w deklaracji zgodności, gdyż jest to ten sam typ modemu komunikacyjnego, jak ten dla którego wystawiono deklaracje zgodności, a tym samym deklaracja zgodności złożona wraz z ofertą jest zgodna ze złożoną próbką licznika. Odwołujący dodał, że modem CL101 2G/4G stanowi wymienny modem komunikacyjny, zaprojektowany i dedykowany dla liczników zaoferowanych w ramach przedmiotowego postępowania. Urządzenie to stanowi akcesorium dla liczników energii elektrycznej i nie podlega wykorzystaniu samodzielnie, poza wykorzystaniem jako modem komunikacyjny licznika energii elektrycznej. Wobec tego właściwe jest przeprowadzanie badań technicznych jego właściwości wyłącznie w ramach licznika, w którym jest wykorzystywany. W związku z tym, oraz faktem, iż w ramach oferowanego rozwiązania, modem komunikacyjny nie stanowi urządzenia zewnętrznego w stosunku do licznika, również deklaracja zgodności UE wystawiana jest łącznie dla licznika wraz z jego komponentami, tj. obejmuje (zgodnie z treścią złożonego wraz z ofertą dokumentu) licznik wraz z modemem komunikacyjnym. Tak złożona deklaracja zgodności jest zgodna z przepisami prawa, w szczególności wymaganych dyrektyw 2014/53/EU (RED) oraz 2011/65/EU (RoHS II). Jednocześnie zdaniem Odwołującego nie sposób uznać, iż nie spełnia ona wymagania pkt 5.1.7 SWZ, skoro zawiera wymagane potwierdzenie zgodności w formie deklaracji zgodności UE wystawionej przez producenta licznika. Bez znaczenia jest przy tym okoliczność, iż modem komunikacyjny oznaczony jest znakiem firmowym PYSENSE. Gdyby Zamawiający, działając z zachowaniem przepisów ustawy i poszanowaniem zasad prowadzenia postępowania, zwrócił się do Odwołującego o udzielenie stosownych wyjaśnień, nie miałby wątpliwości, że modem CL101 złożony wraz z próbką oraz ujęty w deklaracji zgodności UE jest tym samym urządzeniem. Firma PYSENSE jest producentem modemu komunikacyjnego stanowiącego moduł dedykowany dla liczników zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu przez Odwołującego. Fakt, iż jeden z komponentów urządzenia produkowany jest przez innego producenta nie wpływa ani na fakt, iż firma Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co. Ltd. jest producentem całego urządzenia (licznika) uprawnionym do wystawienia deklaracji zgodności dla urządzenia wraz z wmontowanym w nim modemem. Jest to poprawna i właściwa ścieżka weryfikacji i deklarowania zgodności ze wskazanymi dyrektywami UE. Odwołujący wyjaśnił ponadto, że firma PYSENSE produkuje modemy komunikacyjne CL101 na zlecenie i na licencji oraz na podstawie dokumentacji technicznej modemów udostępnionej przez producenta liczników, jednakże uprawniona jest ona do oznaczania ich własnym znakiem firmowym i korzystania z nazwy producenta. Nie zmienia to faktu, iż modemy dedykowane są dla liczników produkcji KAIFA i produkowane zgodnie z wytycznymi otrzymanymi od KAIFA, natomiast KAIFA jako producent całego urządzenia jest podmiotem zobowiązanym do wystawienia deklaracji zgodności zgodnie z dyrektywami 2014/53/EU (RED) oraz 2011 /65/EU (RoHS II) obejmującą licznik wraz z modemem komunikacyjnym. Zatem według Odwołującego twierdzenie Zamawiającego o nie dołączeniu przez Odwołującego do oferty wymaganego przedmiotowego środka dowodowego w postaci deklaracji zgodności dla modemów CL101 wyprodukowanych w Polsce przez firmę PYSENSE jest nieuprawnione, ponieważ brak było obowiązku wystawiania przez firmę PYSENSE takich deklaracji wyłącznie na modem komunikacyjny. Odwołujący wskazał, że zgodnym z prawem wspólnotowym potwierdzeniem zgodności modemu komunikacyjnego z wymaganiami dyrektyw RED i RoHS II jest deklaracja zgodności wystawiana przez producenta licznika, która obejmuje – zgodnie z wymaganiami pkt 5.1.7 SWZ – zarówno licznik, jak i modem komunikacyjny, tj. całe urządzenie elektroniczne i radiowe podlegające badaniu i potwierdzeniu zgodności. Odwołujący zauważył też, że Zamawiający nie zarzucił mu wcale braku zgodności z wymaganiami przedmiotowych dyrektyw, a wyłącznie – brak przedłożenia dokumentu, który w jego ocenie powinien byt złożyć Odwołujący. Jednocześnie Zamawiający w sposób nieuzasadniony wyciąga wnioski o tym, iż modemy komunikacyjne złożone wraz z próbkami liczników są innymi niż modemy wskazane w deklaracji zgodności złożonej wraz z ofertą. Niezrozumiałe jest dla niego też wywodzenie przez Zamawiającego, iż fakt że liczniki produkowane są w Chinach, wyklucza możliwość produkcji jego komponentów przez inny podmiot i w innej lokalizacji. Produkcja modemów komunikacyjnych przez firmę PYSENSE nie stoi na przeszkodzie ich montażu w licznikach produkowanych przez wykonawcę KAIFA, który jako producent całości rozwiązania bierze odpowiedzialność za proces techniczny, właściwości urządzenia oraz posiada obowiązek wystawienia dla niego deklaracji zgodności, która w sposób wyraźny wskazuje na objęcie nią także modemów komunikacyjnych, które stanowią moduły zaprojektowane i przeznaczone specjalnie do wykorzystania w tej roli w ramach liczników MA110M i MA309M. Zdaniem Odwołującego wątpliwości Zamawiającego zostałyby rozwiane, gdyby zastosował on przewidziany w ustawie PZP tryb wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie złożonych przedmiotowych środków dowodowych. W przypadku dostrzeżenia wskazanej, pozornej rozbieżności, takie wezwanie stanowiło nie tylko uprawnienie, ale wręcz obowiązek Zamawiającego, który przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty zobowiązany był do wyjaśnienia, czy niezgodność faktycznie zaistniała. Odwołujący podkreślił, że uprawnienie do żądania wyjaśnień w zakresie zaoferowanego rozwiązania przeradza się w obowiązek w sytuacji, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy. Ta sama zasada odnosi się do sytuacji, gdy powyższe treści zawarte są w składanych z ofertą przedmiotowych środkach dowodowych. Odwołujący podsumował uzasadnienie zarzutu nr 2 odwołania, że Zamawiający z naruszeniem przepisów i zasad postępowania samodzielnie dokonał nieprawidłowej interpretacji złożonych przez Odwołującego przedmiotowych środków dowodowych – zarówno w odniesieniu do stanu faktycznego, jak i prawnego – i w związku z tym można mu zarzucić nie tylko nieprawidłowe odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na brak przedmiotowego środka dowodowego, ale także zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień złożonych dokumentów w trybie art. 107 ust. 4 ustawy PZP. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie deklaracji zgodności MID wraz z aktualnymi certyfikatami oceny zgodności (według modułów B+D lub B+F lub H1) oraz zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień (zarzut nr 2 odwołania) Odwołujący wskazał, że Zamawiający zarzucił mu niezałączenie do składanej oferty Certyfikatu D wystawianego w ramach przeprowadzanej procedury oceny zgodności MID. Jednocześnie Odwołujący zauważył, że wątpliwości Zamawiającego nie budziło to, że taki certyfikat został wystawiony dla producenta oferowanych liczników, gdzie potwierdzenie posiadania wymaganej certyfikacji zawarte jest zarówno w Deklaracji zgodności UE, jak i wynika ze złożonej próbki liczników. Odwołujący dodał, że bezspornym jest, że certyfikat oceny zgodności typu urządzeń został złożony przez Odwołującego wraz z ofertą. Przy tym Zamawiający nie wymagał złożenia pełnej dokumentacji technicznej przeprowadzenia procedur zgodnych z modułami B+D. Wskazał tylko, że zgodnie z tym, co wynika z przepisów dyrektywy MID, deklaracja zgodności powinna wskazywać wybraną przez producenta procedurę oceny zgodności. W ocenie Odwołującego wskazywany przez Zamawiającego „Certyfikat D” nie stanowił zatem dokumentu wymaganego zgodnie z warunkami zamówienia, jak również jego przedstawienie nie mogło służyć wykazaniu żadnych okoliczności innych niż wynikające z pozostałych złożonych przedmiotowych środków dowodowych, w szczególności próbki urządzenia oraz deklaracji zgodności, a tym samym odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na brak tego dokumentu jest niezasadne i nieproporcjonalne. Niezależnie od tego Odwołujący podniósł, że certyfikat D stanowi dokument, który Zamawiający mógł uzyskać samodzielnie, korzystając za pomocą bezpłatnej i ogólnodostępnej bazy danych, tj. bazy certyfikatów udostępnianej przez Ministra Spraw Gospodarczych i Polityki Klimatycznej Holandii. Dla wyszukania certyfikatu i pobrania treści dokumentu wystarczająca jest znajomość numeru certyfikatu, który został podany przez Odwołującego w złożonej ofercie, zatem Zamawiający na podstawie informacji zawartych w ofercie i próbce mógł zweryfikować posiadanie kwestionowanego certyfikatu i jego treść. Poza tym Zamawiający mógł uzyskać stosowne wyjaśnienia w tym zakresie wzywając Odwołującego w trybie art. 107 ust. 4 ustawy PZP do udzielenia wyjaśnień w zakresie złożonych przedmiotowych środków dowodowych tak, jak uczynił to w odniesieniu do ofert konkurencyjnych. Zaniechanie przez Zamawiającego takiego wezwania oraz odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na brak przedmiotowego dokumentu stanowi naruszenie przepisów i zasad ustawy PZP, zwłaszcza w świetle tego, że Zamawiający kierował na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy PZP do Konsorcjum wezwanie z dnia 11 stycznia 2023 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie przedmiotowych środków dowodowych. Zaniechanie tej czynności względem Odwołującego stanowi zatem rażące naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Następnie Odwołujący przeszedł do uzasadnienia zarzutu nr 1 odwołania odnoszącego się do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP stwierdzając, że rzekoma niezgodność i niewłaściwa samodzielna interpretacja przez Zamawiającego złożonych przez Odwołującego dokumentów stanowiła, zgodnie z informacją z dnia 17 marca 2023 r., podstawę do zastosowania wobec Odwołującego przesłanki wykluczenia z postępowania określonej w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego taki zarzut Zamawiającego jest całkowicie bezpodstawny, ponieważ żadna z podanych przez Odwołującego informacji nie była informacjami wprowadzającymi Zamawiającego w błąd lub niezgodnymi ze stanem faktycznym. Według Odwołującego sam Zamawiający nie podaje, która z informacji faktycznie zawartych w dokumentach złożonych przez Odwołującego (a nie jedynie okoliczności stanowiące wynik nieuprawnionych przypuszczeń Zamawiającego) stanowiła informację nieprawdziwą lub taką, która mogłaby wprowadzać Zamawiającego w błąd. Jeśli Zamawiający miał wątpliwości co do wynikającego ze złożonych dokumentów stanu faktycznego, to analizując podstawy faktyczne czynności odrzucenia oferty w pierwszej kolejności zobowiązany był do wezwania wykonawcy w trybie art. 107 ust. 4 ustawy PZP do udzielenia wyjaśnień. Jego zdaniem błędne były wyłącznie przypuszczenia Zamawiającego zmierzające do negatywnej oceny oferty Odwołującego, a nie złożone przez tego wykonawcę dokumenty. Odwołujący uważa, że Zamawiający dokonał nieuprawnionego i niezgodnego z rzeczywistością procesu wnioskowania, że z faktu iż deklaracja zgodności wskazuje na miejsce produkcji liczników wyposażonych w moduły komunikacyjne, oznacza to, że każdy z elementów i modułów licznika również podlega produkcji w tym samym miejscu. Wynika to z pkt 2 akapitu czwartego uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, gdzie Zamawiający odwołując się do deklaracji zgodności wystawionej dla liczników, zastępuje precyzyjne określenie zawarte w deklaracji zgodności, pojęciem „asortyment” i podążając za tym pojęciem stwierdza występowanie niezgodności w ofercie Odwołującego. Według Odwołującego nie występuje żadna sprzeczność i nieprawidłowość w zestawieniu informacji, że licznik typ MA110M (i odpowiednio: MA309M) został wyprodukowany w Chińskiej Republice Ludowej przez Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co. Ltd., natomiast modem będący jego wyposażeniem (wskazanym w oznaczeniu typu urządzenia i objętym tę samą deklaracją zgodności UE) został wyprodukowany przez firmę PYSENSE w Polsce, albowiem specyfikacja nie zawierała żadnych zastrzeżeń co do konieczności pochodzenia wszystkich modułów i komponentów licznika od jednego producenta, a okoliczność ta nie stanowiła podstawy odrzucenia oferty. Informacje zostały podane przez Odwołującego zgodnie ze stanem faktycznym, prawidłowo identyfikując miejsca i podmioty wytwarzające poszczególne urządzenia, natomiast jego zdaniem błędne i niezgodne z rzeczywistością jest stwierdzenie Zamawiającego, że zgodnie z dyrektywami 2014/53/UE (RED) oraz 2011/65/UE (RoHS II) deklarację zgodności UE w ich zakresie powinien wystawić producent modemu firma PYSENSE. Jednocześnie Odwołujący zauważa, że nawet gdyby uznać stanowisko Zamawiającego za prawidłowe, że nie doszło do niezłożenia przez Odwołującego wymaganej deklaracji zgodności w zakresie modemów komunikacyjnych (co stanowiło podstawę nr 1 odrzucenia oferty Odwołującego i zostało zaadresowane w odrębnym zarzucie odwołania), to ocena Zamawiającego o występowaniu w takiej sytuacji podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP jest zbyt daleko idąca i nieuprawniona. Odwołujący podkreślił, że nie wprowadzał Zamawiającego w błąd ani co do podmiotu wytwarzającego modemy komunikacyjne na potrzeby postępowania, ani co do miejsca ich produkcji, ponieważ informacje te zostały wyraźnie zawarte na obudowie modemów komunikacyjnych. Wobec tego nie można stwierdzić, w jakim zakresie doszło tu do zawinionego wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Twierdzenie Zamawiającego, że wprowadzeniem w błąd jest stosowanie jednakowego oznaczenia typu modemu CL 101, zdaniem Odwołującego jest również chybione, albowiem oznaczenie to jest prawidłowe i identyfikuje model modemu komunikacyjnego zaprojektowanego i przeznaczonego do wykorzystania w licznikach MA110M i MA309M zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu, natomiast posługiwanie się jednakowym oznaczeniem dla urządzeń należącym do jednego typu urządzeń (produkowanych na podstawie jednego projektu, o jednakowych właściwościach itd.) jest czymś całkowicie uprawnionym. Odwołujący podniósł, że Zamawiający zarzucił mu lekkomyślność i brak staranności przy przedstawianiu informacji, ale nie wiadomo, które z informacji zostały przez Odwołującego przygotowane niestarannie w sytuacji, gdy oznaczenia na liczniku oraz modemie są wyraźne, natomiast złożone deklaracje zgodności UE również odpowiadają przepisom dyrektywy w ww. zakresie. Zdaniem Odwołującego wskazanie Zamawiającego w uzasadnieniu jego decyzji o odrzucenie oferty Odwołującego, że nieprawdziwe są informacje podane przez niego w pkt IV 16 oraz 9 oferty (czyli oświadczenia o zgodności oferty z warunkami zamówienia oraz o prawdziwości złożonych oświadczeń i dokumentów) nie może być traktowane jako uzasadniona i prawidłowa podstawa faktyczna stwierdzenia wystąpienia przesłanki wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Odwołujący uważa, że przyczyną powoływania tychże oświadczeń jako informacji nieprawdziwych jest wyłącznie okoliczność, że Zamawiający nie jest w stanie wskazać, które konkretnie ze złożonych w ofercie informacji/dokumentów są niezgodne ze stanem faktycznym. Ponadto w odniesieniu do dodatkowych uwag Zamawiającego dla Odwołującego nie jest zrozumiałe, jakie okoliczności świadczące o nierzetelności przedstawionych Zamawiającemu informacji wywodzone są ze stwierdzenia zawartego w uzasadnieniu odrzucenia, że: „złożone przez Wykonawcę Deklaracje zgodności oznaczone zostały datą wystawienia Deklaracji, które mogą posłużyć jako potwierdzenie, iż Deklaracje zostały przygotowane na potrzeby niniejszego postępowania”, albowiem producent miał nie tylko prawo, ale wręcz obowiązek oznaczyć na Deklaracjach zgodności datę ich wystawienia. Poza tym Odwołujący uważa, że powoływanie się na treść zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego w takim kontekście, jak czyni to Zamawiający, jest całkowicie chybione, ponieważ właściwe dla przedmiotu zamówienia jest to, że liczniki elektryczne musiały zostać dostosowane do potrzeb przedmiotowego postępowania przez każdego z wykonawców biorących w nim udział – wynika to zarówno ze specyfiki wymagań samego Zamawiającego opisanych w warunkach zamówienia, jak i z wymagań przepisów krajowych, które są specyficzne dla rynku polskiego. Odwołujący podniósł, że chociaż dokładnie analogiczne stwierdzenie zostało zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonym przez Konsorcjum, to nie wzbudziło to jakichkolwiek zastrzeżeń Zamawiającego. Ta argumentacja Zamawiającego potwierdza zatem jego zdaniem to, że zarzut wprowadzenia przez Odwołującego w błąd jest zupełnie chybiony i świadczy o negatywnym i nierównym w stosunku do pozostałych wykonawców traktowaniu oferty złożonej przez Odwołującego. W podsumowaniu Odwołujący stwierdził, że podstawy opisane przez Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty są nie tylko nieprawdziwe, ale również całkowicie nieadekwatne i nieproporcjonalne do zastosowanej sankcji, natomiast znaczna część argumentacji ma charakter ogólnych wywodów i twierdzeń, niepowiązanych z konkretnymi okolicznościami sprawy. W ocenie Odwołującego tok rozumowania Zamawiającego można uznać za prowadzący do absurdalnych wniosków, że każdy przypadek jakiejkolwiek niezgodności oferty z warunkami zamówienia (czy to w zakresie treści oferty czy niezłożenia wymaganych dokumentów) stanowi jednocześnie przesłankę wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, ponieważ może „wywołać mylne wrażenie, czy stworzyć złudzenie”, że złożona oferta spełnia wymogi zawarte w SWZ. Stanowi to nieprawidłową wykładnię normy z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP zarówno w jej aspekcie literalnym, celowościowym, jak i funkcjonalnym. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego niezłożenia przez Konsorcjum wymaganych przedmiotowych środków dowodowych – Deklaracji zgodności UE (zarzut nr 3 odwołania) Odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt 5.1.7 SWZ wykonawcy byli zobowiązani do złożenia Deklaracji zgodności MID oferowanych liczników, natomiast w przypadku, w którym urządzenie, dla którego wystawiana jest Deklaracja zgodności UE objęte jest więcej niż jedną normą zharmonizowaną, dokument Deklaracji zgodności powinien wymieniać wszystkie normy, którym podlega dane urządzenie. Dodał, że Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/32/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do udostępniania na rynku przyrządów pomiarowych (Dyrektywa MID) wymaga deklaracji zgodności dla liczników energii elektrycznej. Stosownie do pkt 3.A.35 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej jako „SOPZ”) stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ licznik musi być wyposażony w bezprzewodowy interfejs Wireless M-Bus, zgodny z wymaganiami określonymi w punkcie G. Interfejs Wireless M-Bus jest interfejsem komunikacyjnym służącym do lokalnej komunikacji licznika z infrastrukturą Sieci Domowej odbiorcy. Zgodnie z wymaganiami pkt 3.G.4 SOPZ, interfejs Wireless M-Bus ma być zgodny z aktualną normą PN-EN 13757-4 oraz zapewniać określone przez Zamawiającego wymagania co do m. in. częstotliwości i poziomu transmisji. Skoro interfejs komunikacyjny Wireless M-Bus jest modułem radiowym w rozumieniu dyrektywy 2014/53/UE (RED), to powinien spełniać wymienione w tej dyrektywie normy. Załącznik VI dyrektywy w ppkt 6 wskazuje elementy, jakie powinna zawierać deklaracja zgodności z dyrektywą RED: „Odwołania do odnośnych norm zharmonizowanych, które zastosowano, lub do innych specyfikacji technicznych w stosunku do których deklarowana jest zgodność. Odwołania muszą być podane wraz z ich numerami identyfikacyjnymi i wersjami oraz w stosownych przypadkach z datą wydania”. Zgodnie z art. 18 ust. 3 dyrektywy RED: „Jeżeli urządzenie radiowe podlega więcej niż jednemu aktowi prawa unijnego wymagającego deklaracji zgodności UE, sporządzana jest jedna deklaracja zgodności UE odnosząca się do wszystkich takich aktów prawa unijnego. W deklaracji takiej wskazane są odpowiednie unijne akty prawne, włącznie z odniesieniem do ich publikacji”. Analogiczne postanowienie znajduje się również w art. 19 ust. 3 dyrektywy MID. Odwołujący uważa zatem, że Deklaracja zgodności dla liczników powinna, obok norm wynikających z dyrektywy MID, wskazywać także w swojej treści na spełnianie przez to samo urządzenie również norm wynikających z dyrektywy RED. Jeżeli produkt podlega pod kilka dyrektyw nowego podejścia, to wystawia się jedną deklarację zgodności. Równocześnie Odwołujący wskazał, że Deklaracje zgodności dla oferowanych liczników Gama 150 oraz Gama 350 złożone przez Konsorcjum nie zawierają wskazania wymaganych norm w zakresie urządzeń radiowych. Dla częstotliwości radiowych i wykorzystania pasma ISM zastosowanie znajdują m. in. normy: PN-ETSI EN 300 220-1 V3.1.1:2017-08 – Urządzenia bliskiego zasięgu (SRD) pracujące w częstotliwości od 25 MHz do 1000 MHz – Część 1: parametry techniczne i metody pomiarów oraz PN-ETSI EN 300 220-2 V3.2.1:2018-12 – Urządzenia bliskiego zasięgu (SRD) pracujące w zakresie częstotliwości od 25 MHz do 1000 MHz – Część 2: Zharmonizowana norma dla dostępu do widma radiowego niespecyficznych urządzeń radiowych. W związku z tym Odwołujący podniósł, że brak odwołania do norm zharmonizowanych dotyczących modułu radiowego na częstotliwość 868 MHz powoduje to, że deklaracja zgodności nie została sporządzona w prawidłowy sposób. Brak powyższych norm daje również podstawę do stwierdzenia, że producent/dostawca nie wykonał żadnych badań na zgodność z normami UE w tym zakresie i oferowane przez niego urządzenie nie spełnia norm UE, a w szczególności norm wynikających z dyrektywy 2014/53/UE, a tym samym wprowadzenie tego urządzenia na rynek byłoby niezgodne z prawem. Ponadto jego zdaniem niezgodna z dyrektywą RED jest także Deklaracja zgodności złożona przez Konsorcjum dla modemu komunikacyjnego LM-SIM76, albowiem Konsorcjum złożyło odrębną od Deklaracji zgodności UE dla licznika Deklarację zgodności UE dla samego modemu komunikacyjnego. Nawet jeśli uznać takie złożenie deklaracji zgodności za dopuszczalne, to powinna ona spełniać wymagania dyrektywy RED, natomiast w deklaracji zgodności złożonej w ofercie Konsorcjum brak jest wymaganego w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/53/UE (RED) stwierdzenia, że wykazane spełnienie zasadniczych wymagań określonych w art. 3 dyrektywy, tj. Zasadniczych Wymagań dla urządzeń radiowych. Dodatkowo Odwołujący podniósł, że w deklaracjach zgodności UE złożonych przez Konsorcjum dla liczników oraz modemów komunikacyjnych, zawarto odniesienia do norm, które nie odnoszą się do tych urządzeń, a zatem nie powinny być wskazane w tych dokumentach: 1) W deklaracjach zgodności dla liczników Gama 150 i Gama 350: - Norma EN 301 908-2 V13.1.1 - Norma EN 50065-1:2011 - Norma EN 301 489-17 V3.2.4 2) W deklaracji zgodności dla modemu komunikacyjnego LTE: - Norma EN 301 489-17 V3.2.4 - Norma EN 301 908-2 V13.1.1 - Norma EN 300 328 V2.2.2 - Norma EN 301 893 V2.1.1 Odwołujący zaznaczył również, że deklaracja zgodności UE może być wystawiona przez producenta – w zakresie określonych w niej norm – tylko po dokonaniu przez niego oceny zgodności urządzenia zgodnie z wymaganiami danej dyrektywy UE w zakresie procedury oceny zgodności. Procedury te określają możliwości wyboru spośród wskazanych procedur oceny zgodności, jednakże nie są to nigdy procedury ograniczające się do czysto formalnego potwierdzenia zgodności norm – ocena zgodności wymaga dokonania kontroli i badań urządzenia w przewidywanych warunkach eksploatacji, nawet jeśli takie badanie dokonywane jest wyłącznie przez wewnętrzne laboratoria producenta (bez udziału jednostki notyfikowanej). Oznacza to, że zadeklarowanie zgodności z określonymi normami musi być potwierdzone badaniami i towarzyszącą dokumentacją techniczną. Producent wystawiający deklarację zgodności UE bierze odpowiedzialność za jej treść i zgodność urządzenia z wykazanymi normami. W podsumowaniu tej części uzasadnienia zarzutu Odwołujący stwierdził, że złożone przez Konsorcjum deklaracje zgodności są niezgodne z obowiązującymi przepisami, w szczególności w zakresie braku potwierdzenia zgodności z normą dla modułu radiowego. Dlatego nie można uznać, aby Konsorcjum poprzez złożenie dokumentu niepoprawnego i niezgodnego z właściwymi przepisami złożyło wymagany w pkt 5.1.7 SWZ przedmiotowy środek dowodowy. Z racji tego, że dokumenty wymienione w pkt 5.1.7 SWZ nie podlegają uzupełnieniu, Zamawiający dokonał naruszenia przepisów ustawy PZP, w tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum. Uzasadniając zarzut nr 3 odwołania w zakresie dotyczącym niezłożenia przez Konsorcjum wymaganych przedmiotowych środków dowodowych, tj. certyfikatu H1, Odwołujący wskazał, że Konsorcjum złożyło certyfikat zatwierdzenia systemu jakości według modułu H1 o numerze SK 09-001 H rev. 18 z dnia 13 kwietnia 2022 r. wraz z aneksem określającym zakres certyfikacji. W tabeli 1 wskazano typ licznika – odpowiednio Gama 150 oraz Gama 350 wraz z podaniem numeru certyfikatu badania projektu dla danego typu urządzenia, numeru jednostki notyfikowanej oraz daty ważności certyfikatu. W świetle treści tego dokumentu dla typu Gama 150 - certyfikat badania projektu posiada numer SK 21-004 HD oraz datę ważności do dnia 8 marca 2031 r., natomiast dla typu Gama 350 – numer SK 19-003 HD i datę ważności 19 sierpnia 2029 r. Jednocześnie razem z ofertą Konsorcjum załączyło też Certyfikat badania projektu nr SK 21-004 HD dla typu licznika GAMA 150 wydany dnia 22 sierpnia 2022 r., ale o dacie ważności do dnia 17 lutego 2031 r., a zatem wcześniejszej niż data wskazana w certyfikacie zatwierdzenia systemu jakości, pomimo iż certyfikat badania projektu został wydany później niż certyfikat zatwierdzenia systemu jakości. Podobną nieprawidłowość Odwołujący zauważył w odniesieniu do certyfikatu dla typu GAMA 350, gdzie złożony dla tego licznika Certyfikat badania projektu posiada ten sam numer co wskazany w tabeli nr 1 certyfikatu systemu jakości, ale jego data ważności to 7 lipca 2029 r., podczas gdy data wydania jest ponownie późniejsza, tj. 22 sierpnia 2022 r. W ocenie Odwołującego ujawnione niezgodności w ramach przedłożonych dokumentów mogą oznaczać, że przedłożono razem z ofertą nieprawidłowe (nie będące najnowszą wersją certyfikatu) certyfikaty badania projektu liczników lub też, że urządzenia, których dotyczą przedstawione certyfikaty badania projektu są innymi urządzeniami niż te zatwierdzone w Certyfikacie zatwierdzenia systemu jakości H1, a jedynie posługują się tym samym oznaczeniem typu. Odwołujący uważa, że niezależnie od tego, która z tych okoliczności zachodzi, przesądza to o nieprzedłożeniu przez Konsorcjum wymaganych przedmiotowych środków dowodowych, które nie podlegają uzupełnieniu. W związku z tym Zamawiający z naruszeniem przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum i jednocześnie naruszył zasady określone w art. 16 ustawy PZP. Uzasadniając zarzut nr 4 odwołania dotyczący zaniechania udostępnienia w całości wyjaśnień Konsorcjum z dnia 17 stycznia 2023 r. Odwołujący wskazał, że Zamawiający błędnie utrzymał tajemnicę zastrzeżonych informacji, albowiem w kontekście złożonego przez Konsorcjum uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa odtajnieniu powinna podlegać pełna treść wyjaśnień złożonych w dniu 17 stycznia 2023 r. Odwołujący wyjaśnił, że zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy PZP Zamawiający jest uprawniony do zachowania – na wniosek wykonawcy – poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa konieczne jest nie tylko wykazanie, iż dane informacje spełniają obiektywne przestanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale również prawidłowe wykazanie tego faktu. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia albo niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę środków zmierzających do zachowania informacji w poufności musi skutkować odtajnieniem zastrzeżonych informacji. Obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na Zamawiającym, który zgodnie z art. 18 ust. 1-3 ustawy PZP, jak również art. 16 ustawy PZP zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia tej czynności i ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego Konsorcjum nie sprostało ciężarowi wykazania wszystkich przesłanek do uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Przede wszystkim Konsorcjum nie wykazało wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, do czego zobowiązuje norma prawna z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Odwołującego nie wystarcza samo lakoniczne stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Odwołujący powołał się przy tym na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3762/21 i z dnia 25 stycznia 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 80/22, a także wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 53/21. Odwołujący dodał, że Konsorcjum upatruje wartości gospodarczej złożonych wyjaśnień w tym, że „ujawnienie mogłoby wyrządzić szkodę Konsorcjum, jak również każdemu z jego Członków z osobna. Podkreślenia wymaga, iż informacja przedstawia wartość gospodarczą dla Konsorcjum właśnie z tego powodu, że mając istoty i nowatorski potencjał techniczny przekładający się na istotną dla Konsorcjum wartość gospodarczą, pozostaje poufna. Szkodą mogą być utracone korzyści, tj. wartość niemożliwych ze względu na ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum do pozyskania nie tylko tego konkretnego zamówienia, ale również kolejnych, z uwagi na zaimplementowanie w urządzeniach konkurencji rozwiązań stworzonych przez producenta licznika tj. UAB „Elgama-Elektronika”. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum w wyjaśnieniach z dnia 17 stycznia 2023 r. przedstawiło sposób dokonania konfiguracji swoich urządzeń i modemów. Samo jednak przedstawienie sposobu konfiguracji bez wiedzy o tym, jak zbudowane są urządzenia (a to zostało skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa) w żaden sposób nie pozwala konkurencyjnym wykonawcom na wykorzystanie tej wiedzy w sposób wskazany przez Konsorcjum w wyjaśnieniach. Odwołujący uważa, że jedyną podstawą do uniemożliwienia zapoznania się z treścią wyjaśnień przez konkurencyjnych wykonawców jest chęć uniemożliwienia weryfikacji zgodności złożonych wyjaśnień z treścią SWZ. Powołując się na tezy wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24 lutego 2022 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 133/21 Odwołujący wyjaśnił, że nie jest wystarczające samo ogólne stwierdzenie, że dane informacje posiadają wartość gospodarczą, ale konieczne jest jej wskazanie oraz opisanie, na czym polega i z czego wynika określona wartość poszczególnych zastrzeganych informacji lub dokumentów. Jego zdaniem wartość gospodarcza poszczególnych zastrzeganych informacji nie została w żaden sposób omówiona przez Konsorcjum, ani tym bardziej wykazana. W szczególności Konsorcjum nie oszacowało własnych korzyści wynikających z zachowania tajności informacji oraz ewentualnych własnych strat lub zysków innych przedsiębiorców wynikających z ujawnienia danych zastrzeganych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestników postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z negatywnych przesłanek uregulowana w art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ESMETRIC GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i UAB „Elgama-Elektronika” z siedzibą w Wilnie oraz wykonawcy APATOR Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 841/23 po stronie Zamawiającego, albowiem zostały one złożone w terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie, natomiast wykonawcy ci wykazali swój interes w przystąpieniu do postępowania po stronie Zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony oraz uczestników postępowania odwoławczego oraz uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 kwietnia 2023 r. oraz stanowisko Konsorcjum wyrażone w jego piśmie z dnia 7 kwietnia 2023 r. i stanowisko wykonawcy APATOR wyrażone w jego piśmie z dnia 7 kwietnia 2023 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej oraz dokumentów stanowiących załączniki do pism stron i uczestników postępowania odwoławczego i dowodów złożonych przez Odwołującego na posiedzeniu: - Dwóch wyciągów z SWZ, - Pytań i odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego wraz z potwierdzeniem umieszczenia w zasobach systemu zakupowego SWPP2 (screen’y) i modyfikacją Opisu Przedmiotu Zamówienia, - Deklaracji zgodności UE dla modułu komunikacyjnego CL101 złożonej w postępowaniu przetargowym PZP/TD-CEN/07682/2021 w TAURON Dystrybucja Spółka Akcyjna, - Certyfikatu D złożonego w postępowaniu przetargowym PZP/TDCEN/07682/2021 w TAURON Dystrybucja Spółka Akcyjna, - Certyfikatu oceny zgodności MID dla modułu D dostarczonego przez wykonawcę APATOR Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu, - Deklaracji zgodności UE dla modułu komunikacyjnego wystawionej przez firmę DGT – dotyczy modułu zainstalowanego w liczniku wykonawcy APATOR Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu, - Pisma Zamawiającego z dnia 14 grudnia 2022 r. wraz ze screen’em z systemu zakupowego SWPP2 z powiadomieniem wykonawcy KAIFA o zakończeniu procesu weryfikacji zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa prawidłowości w poszczególnych ofertach, - Oświadczenia SLM wraz z tłumaczeniem, - Oświadczenia SIMCom wraz z tłumaczeniem. Jednocześnie Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. PGE Dystrybucja Spółka Akcyjna Oddział Lublin prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę Liczników Zdalnego Odczytu 1 i 3- fazowych dla odbiorców końcowych przyłączonych do sieci niskiego napięcia w podziale na 3 Części”. Numer referencyjny tego zamówienia to: POST/DYS/OL/LZA/08984/2022. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 maja 2022 r., pod numerem 2022/S 101-281130. Zgodnie z pkt 5.1.7 SWZ (po odpowiedziach na pytania wykonawców i zmianie treści SWZ z dnia 14 lipca 2022 r.) w celu wykazania spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego – Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w postaci Deklaracji zgodności MID wraz z aktualnymi certyfikatami oceny zgodności (wg modułów B+D lub B+F lub H1) oraz Deklarację zgodności UE zgodnie z dyrektywą 2014/53/UE (RED) oraz dyrektywą 2011/65/UE (RoHS II) – dotyczy to modemów komunikacyjnych. Jednocześnie w pkt 5.2 SWZ, również po zmianie SWZ z dnia 14 lipca 2022 r., Zamawiający zastrzegł, że jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, to Zamawiający nie będzie wzywał do ich uzupełnienia, z wyjątkiem punktów 5.1.5, 5.1.8-5.1.13 SWZ. W pkt 13.2.6 SWZ Zamawiający przewidział, że wykluczy z postępowania również Wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP). W dniu 17 stycznia 2023 r. Konsorcjum udzieliło Zamawiającemu odpowiedzi na wezwanie z dnia 11 stycznia 2023 r. dotyczące żądania wyjaśnień w zakresie przedmiotowych środków dowodowych. Jednocześnie Konsorcjum zastrzegło, że strony od 3 do 20 Załącznika nr 1 do jego wyjaśnień są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia treści składanych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum wskazało, że stanowią one tajemnicę Konsorcjum, a w szczególności uczestnika Konsorcjum – wykonawcy UAB „Elgama-Elektronika” z siedzibą w Wilnie. Zastrzeżone przez Konsorcjum strony wyjaśnień zawierają informacje gospodarcze (techniczne i technologiczne), w tym w szczególności informacje na temat specyfiki wykonania składanych urządzeń, zastosowanych rozwiązań w związku z postawionymi przez Zamawiającego wymaganiami zawartymi w SWZ, opisie przedmiotu zamówienia i wyjaśnieniach do SWZ, jak również unikalne właściwości składanych urządzeń oraz oprogramowani, co wypełnia przesłankę posiadania wartości gospodarczej. Wyjaśnienia Konsorcjum dotyczą w szczególności następujących dokumentów, w tym przedmiotowych środków dowodowych w postaci: 1) Scenariuszy testowych – dokumenty te zawierają pełny opis funkcjonalności i zaimplementowanych mechanizmów składanych próbek liczników, modemów komunikacyjnych oraz aplikacji. Dodatkowo w szczególności zawierają opis zastosowanych w licznikach rozwiązań, sposobów konfiguracji, wdrożonych parametrów jakościowych. Scenariusze zostały opracowane od podstaw na potrzeby niniejszego postępowania, wraz z opracowywaniem składanych liczników energii elektrycznej i referują do wymagań tego postępowania i zapisów umowy wraz z załącznikami w sposób bezpośredni. Zawierają opis stworzonych rozwiązań, które zostały przygotowane specjalnie pod przedmiotowe postępowanie i które stanowią know-how producenta. Scenariusze testowe nie zostały udostępnione do wiadomości publicznej i stanowią dokumenty utworzone na potrzeby udziału w tym postępowaniu, jednak treść zawarta w scenariuszach testowych oraz w wyjaśnieniach może dać pozostałym oferentom i podmiotom konkurencyjnym informacje o zastosowanych rozwiązaniach i sposobach konfiguracji, oraz implementacji rozwiązań w architekturze oferowanych liczników. Natomiast składane przez Konsorcjum pismo stanowi wyjaśnienie opisanych powyżej elementów, zgodnie z wnioskiem Zamawiającego. Dostęp do ww. dokumentów ma jedynie wąskie grono pracowników producenta oraz wyznaczone przez Lidera Konsorcjum osoby zaangażowane w przygotowanie dokumentacji pod to postępowanie, które zostały zobligowane do zachowania poufności poprzez zawarcie stosownych umów o zachowaniu poufności. 2) Próbek urządzeń – próbki składanych urządzeń zostały znacząco zmodyfikowane przez producenta UAB „Elgama-Elektronika” z siedzibą w Wilnie pod wymogi SWZ i m. in. Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 22 marca 2022 r. w sprawie systemu pomiarowego i są bezpośrednie powiązanie z pozostałymi zastrzeżonymi dokumentami oraz z wyjaśnieniami. Zastosowane rozwiązania np. transmisyjne np. w zakresie budowy modemu, jego właściwości technicznych nie wyspecyfikowanych w SWZ stanowią know-how producenta. Próbki składanych urządzeń nie zostały udostępnione do wiadomości publicznej i stanowią rodzaj dokumentu utworzonego na potrzeby udziału w przedmiotowym postępowaniu. Składane próbki tj. liczniki energii elektrycznej 1- i 3-fazowe zostały dostosowane pod aktualne postępowanie. Liczniki z rodziny Gama 150 i Gama 350 były oferowane na rynku, ale nie w tym konkretnym wykonaniu i nie z takim oprzyrządowaniem dodatkowym, które wymagane jest tylko w tym postepowaniu, tj. zostało zaprojektowane i dostosowane do licznika (np. antena wewnętrzna). Ponadto, zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w poprzednich postępowaniach i nie doszło do odtajnienia ich. Liczniki nie były przedmiotem wystaw, jak również nie były prezentowane na targach i nie były w tym konkretnym wykonaniu składane w żadnym postępowaniu jako próbki. Składane wyjaśnienia bez wątpienia są powiązane z próbkami urządzeń i z uwagi na powyższe stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dostęp do ww. dokumentu ma jedynie wąskie grono pracowników producenta oraz wyznaczone przez Lidera Konsorcjum osoby zaangażowane w przygotowanie dokumentacji pod to postępowanie, które zostały zobligowane do zachowania poufności poprzez zawarcie stosownych umów o zachowaniu poufności. Ponadto Konsorcjum dodało, że jego wyjaśnienia zawierają informacje przedstawiające równoważny sposób postępowania przy konfiguracji urządzeń, jaki został opisany w zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa Załącznikach do Oferty. Treści te nie tylko bezpośrednio dotyczą ww. i zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa scenariuszy testowych i próbek urządzeń, ale także zawierają know-how – specyficzną wiedzę na temat korzystania z oferowanego produktu (urządzenia). Wiedza ta jest specyficzna i jako całość i w tym w szczególnym zestawieniu i zbiorze wskazanych elementów jest nieujawniona do wiadomości publicznej (nawet jeżeli fragmenty zastrzeżonych informacji były wcześniej w sposób legalny przekazane do publicznej wiadomości). Konsorcjum oraz każdy z jego uczestników z osobna podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności, a dodatkowo przedsiębiorcy wchodzący w skład Konsorcjum mają wolę, żeby pozostała ona tajemnicą dla pewnych podmiotów z branży, a w szczególności dla konkurentów. Wola ta została wyrażona w sposób niebudzący wątpliwości i rozpoznawalny wraz z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa złożonym wraz z ofertą, jak i obecnie w związku ze składanymi wyjaśnieniami. Wyjaśnienia zawierają zatem nieujawnione do wiadomości publicznej informacje, posiadające wartość gospodarczą, która polega na tym, że zawierają one informacje o rozwiązaniach zastosowanych przez wykonawcę, które zostały zawarte w dokumentacji z uwagi na specyfikę i wymaganą zawartość dokumentów, a zatem świadczy to o wypełnieniu przesłanki w zakresie posiadania wartości gospodarczej. Konsorcjum wyjaśniło również, że podjęło niezbędne działania w stosunku do składanych wyjaśnień w celu zachowania ich poufności, ponieważ dostęp do informacji zawartych w wyjaśnieniach posiada w Konsorcjum zaledwie kilka osób, tj. osoby zajmujące się produkcją, rozwojem oraz osoby wyznaczone do przygotowania oferty. Osoby te zostały zobowiązane do zachowania poufności w związku z podpisaniem umów o zachowaniu poufności, a zatem Konsorcjum jest w stanie zidentyfikować osoby odpowiedzialne za przetwarzanie utajnionych informacji. Na potwierdzenie tej okoliczności Konsorcjum załączyło do wyjaśnień umowę o zachowaniu poufności z dnia 10 czerwca 2019 r. zawartą pomiędzy ESMETRIC Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie a UAB „Elgama– Elektronika” z siedzibą w Wilnie oraz regulamin pracy dla pracowników ESMETRIC Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Konsorcjum podkreśliło, że zastrzeżone informacje przedstawiają wartość gospodarczą dla Konsorcjum właśnie z tego powodu, że mając istotny i nowatorski potencjał techniczny pozostają poufne. Szkodą dla Konsorcjum mogą być utracone korzyści w postaci niemożności pozyskania nie tylko tego konkretnego zamówienia, ale również kolejnych zamówień. Dodało, że w wyjaśnieniach Konsorcjum przedstawia równoważny sposób dokonania konfiguracji urządzeń i modemów, a zatem przedstawia dodatkową wiedzę i know-how w zakresie możliwości konfiguracyjnych. Złożone wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe oraz wyjaśnienia stanowią więc przewagę konkurencyjną w zakresie zastosowanych rozwiązań i sposobów dokonywania zmian. Szkodą po stronie Konsorcjum jest także poniesienie kosztów związanych z wprowadzeniem nowych rozwiązań, w tym kosztów badań rozwojowych, certyfikacji, które mogą okazać się niepotrzebne w następnych postępowaniach z uwagi na porównywalność oferty produktowej. Zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą i pozostają w kręgu zainteresowania przedsiębiorców prowadzących działalność konkurencyjną wobec Konsorcjum jak i każdego z jego członków z osobna oraz zawierają one w sobie dane, które mogą służyć konkurencji do kształtowania własnej strategii działania ze szkodą dla Konsorcjum. Na rynku liczników energii elektrycznej jest w zasadzie kilku wykonawców, a każde kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego może dostarczyć im wiedzy na temat zastosowanych przez Konsorcjum rozwiązań w składanych licznikach energii elektrycznej i przedstawionych wyjaśnieniach, a następnie doprowadzić do tego, że po zaimplementowaniu tychże rozwiązań w swoich urządzeniach, w kolejnym postępowaniu przetargowym będą w stanie zaoferować podobne urządzenia na podobnym poziomie cenowym lub nawet tańszym, gdyż zaoszczędzą koszty nie prowadząc kosztochłonnych prac typu B+R. Przedstawione w wyjaśnieniach sposoby konfiguracji, analogicznie jak zawarte w ofercie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zaś ich ujawnienie doprowadziłoby do wyrządzenia szkody Konsorcjum – tak samo jak ujawnienie w tym zakresie informacji złożonych wraz z ofertą. Konsorcjum podsumowało swoje wyjaśnienia w ten sposób, że rynek liczników energii elektrycznej jest hermetyczny, natomiast wykonawcy śledzą na bieżąco stosowane rozwiązania swoich konkurentów, na obecnym etapie udaje się jednak Konsorcjum chronić knowhow producenta w sposób skuteczny. Zamawiający utrzymał w poufności dokumenty i informacje zastrzeżone przez Konsorcjum. W dniu 17 marca 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą została uznana oferta złożona przez Konsorcjum: ESMETRIC GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i UAB „Elgama-Elektronika” z siedzibą w Wilnie. Ofercie Konsorcjum przyznano 85 punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Jednocześnie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego – wykonawcy KAIFA z dwóch podstaw prawnych. Po pierwsze na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP, co uzasadnił tym, że w punkcie 5 SWZ określił katalog przedmiotowych środków dowodowych, które wykonawca był zobowiązany złożyć wraz z ofertą. Następnie w dniu 14 lipca 2022 r. dokonano modyfikacji treści SWZ m. in. w zakresie wykazu przedmiotowych środków dowodowych oraz określono, które z tych dokumentów będą podlegały uzupełnieniu, a które nie. Wśród przedmiotowych środków dowodowych niepodlegających uzupełnieniu znalazły się m. in. deklaracja zgodności MID wraz z aktualnymi certyfikatami oceny zgodności (wg modułów B+D lub B+F lub H1) oraz deklaracja zgodności UE zgodnie z dyrektywą 2014/53/UE (RED) oraz dyrektywą 2011/65/UE (RoHS II) dla modemów komunikacyjnych. W zakresie deklaracji zgodności MID wraz z aktualnymi certyfikatami oceny zgodności (według modułów B+D lub B+F lub H1) wykonawca KAIFA przedkładając certyfikaty oceny zgodności w postępowaniu, wybrał procedurę certyfikacji oceny zgodności według modułów B+D. Certyfikaty są wydawane dla podmiotu zgłaszającego urządzenia do certyfikacji. Certyfikat D zgodnie z Dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/32/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do udostępniania na rynku przyrządów pomiarowych dotyczy zgodności z typem w oparciu o zapewnienie jakości procesu produkcji. Wykonawca KAIFA nie dołączył do składanej oferty Certyfikatu D stanowiącego nierozłączny element wybranej procedury (B+D) certyfikacji dla oceny zgodności MID zgodnie z dyrektywą 2014/32/UE. Certyfikat jest wydawany dla faktycznego producenta. W tym przypadku zgodnie z deklaracją CE przez firmę Shenzhen Kaifa Technology. Zgodnie z zapisami SWZ, dokument nie podlegał uzupełnieniu. Ponadto zgodnie z zapisami SWZ Zamawiający wymagał jako przedmiotowych środków dowodowych dokumentów pn. „Deklaracja zgodności UE zgodnie z dyrektywą 2014/53/UE (RED) oraz dyrektywą 2011/65/UE (RoHS II) – dotyczy modemów komunikacyjnych”. Wykonawca KAIFA przedstawił Deklaracje zgodności wystawione dla liczników wyposażonych w wymienne modemy komunikacyjne (CL101), które zawierają numer Certyfikatu dla modułów D (CE260). Przedłożone deklaracje zgodności określają miejsce produkcji przedmiotowego asortymentu w Chińskiej Republice Ludowej. Jednocześnie wykonawca wraz z ofertą złożył cztery egzemplarze liczników (2 egzemplarze liczników 1-fazowych i 2 egzemplarze liczników 3-fazowych) wyposażonych w wymienne modemy komunikacyjne (CL101) wyprodukowane w Polsce przez firmę PYSENSE – zgodnie z oznaczeniem na tabliczce znamionowej wymiennych modemów komunikacyjnych faktycznie zainstalowanych w licznikach stanowiących przedmiotowe środki dowodowe. Oznacza to, że wykonawca ten nie złożył Deklaracji zgodności dla modemów CL101 wyprodukowanych w Polsce przez firmę PYSENSE zgodnie z oznaczeniem na tabliczce znamionowej urządzeń faktycznie zainstalowanych w licznikach stanowiących przedmiotowe środki dowodowe. Z uwagi na powyższe wykonawca KAIFA nie złożył wraz z ofertą certyfikatu D dla oceny zgodności MID oraz deklaracji zgodności UE zgodnie z dyrektywą 2014/53/UE (RED) i dyrektywą 2011/65/UE (RoHS II) dla wymiennych modemów komunikacyjnych wyprodukowanych przez firmę PYSENSE, tj. dokumentów wymaganych przez Zamawiającego w SWZ i niepodlegających uzupełnieniu zgodnie z zapisami SWZ. Dlatego też oferta wykonawcy KAIFA podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP. Po drugie Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy KAIFA na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP. Zgodnie z art. 109 ust. 2 ustawy PZP Zamawiający przewidział w punkcie 13.2 SWZ możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie przesłanek wykluczenia wskazanych w art. 109 ustawy PZP, w tym m. in. wskazał przesłankę wykluczenia wskazaną w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Zamawiający postanowił wykluczyć wykonawcę KAIFA z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Zamawiający określił w punkcie 5 SWZ katalog przedmiotowych środków dowodowych, które wykonawca był zobowiązany złożyć wraz z ofertą. W dniu 14 lipca 2022 r. dokonano modyfikacji treści SWZ m. in. w zakresie wykazu przedmiotowych środków dowodowych oraz określono, które z tych dokumentów będą podlegały uzupełnieniu, a które nie. Wśród przedmiotowych środków dowodowych niepodlegających uzupełnieniu znalazła się m. in. deklaracja zgodności UE zgodnie z dyrektywą 2014/53/UE (RED) oraz dyrektywą 2011/65/UE (RoHS II) dla modemów komunikacyjnych. Jako przedmiotowy środek dowodowy Wykonawca KAIFA przedstawił razem z ofertą Deklaracje zgodności wystawione dla liczników wyposażonych w wymienne modemy komunikacyjne (CL101), które zawierają numer Certyfikatu dla modułów D (CE-260). Przedłożone deklaracje zgodności określają miejsce produkcji przedmiotowego asortymentu w Chińskiej Republice Ludowej. Jednocześnie wykonawca wraz z ofertą złożył cztery egzemplarze liczników (2 egzemplarze liczników 1-fazowych i 2 egzemplarze liczników 3-fazowych) w skład których wchodzą wymienne modemy CL101 wyprodukowane w Polsce przez firmę PYSENSE – zgodnie z oznaczeniem na tabliczce znamionowej urządzeń faktycznie zainstalowanych w licznikach stanowiących przedmiotowe środki dowodowe. Ponadto Zamawiający zauważył, że w punkcie IV.16 Formularza Oferty wykonawca KAIFA złożył oświadczenie o następującej treści: „Pod groźbą odpowiedzialności karnej oświadczamy, że przedstawione w Ofercie informacje oraz załączone do Oferty dokumenty oraz oświadczenia opisują stan faktyczny i prawny, aktualny na dzień składania Ofert (art. 297. k.k.)”. Natomiast w punkcie 9 tego dokumentu wykonawca KAIFA oświadczył, że przedmiot oferty jest zgodny z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że aby wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP wymagane jest łączne zaistnienie następujących przesłanek: 1. przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła Zamawiającego w błąd, 2. przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, 3. informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Wystarczające jest, że wykonawca przestawi informacje, które mogłyby wprowadzić w błąd zamawiającego, przy czym skutek taki nie musi rzeczywiście nastąpić. Wykonawca KAIFA złożył „deklarację zgodności UE zgodnie z dyrektywą 2014/53/UE (RED) oraz dyrektywą 2011/65/UE (RoHS II)” dla liczników wyposażonych w wymienne modemy komunikacyjne (typ: CL101), z której wynika, iż producentem liczników wyposażonych w wymienne modemy komunikacyjne (typ: CL101) jest firma Shenzehen KAIFA Technology Co. Ltd., natomiast miejscem produkcji przedmiotowego asortymentu jest Chińska Republika Ludowa. Deklaracje te złożono w celu potwierdzenia posiadania odpowiedniej certyfikacji zarówno w zakresie liczników, jak i modemów, załączonych do oferty jako przedmiotowe środki dowodowe. Jednocześnie przedmiotowe środki dowodowe, tj. liczniki energii elektrycznej zostały wyposażone w modemy (typ: CL101), których producentem zgodnie z oznaczeniem na tabliczce znamionowej urządzeń jest firma PYSENSE. Natomiast zgodnie z ww. dyrektywami „Deklarację zgodności UE zgodnie z dyrektywą 2014/53/UE (RED) oraz dyrektywą 2011/65/UE (RoHS II)” powinien wystawić producent urządzenia – zatem w tym przypadku firma PYSENSE. Wynika z tego, że wykonawca złożył jako przedmiotowy środek dowodowy deklaracje zgodności dla innego modemu (wyprodukowanego w Chińskiej Republice Ludowej) niż modem złożony wraz z ofertą. Potwierdza to ww. fakt, iż zgodnie z ww. dyrektywami podmiotem zobowiązanym do wystawienia deklaracji zgodności UE zgodnie z dyrektywą 2014/53/UE (RED) oraz dyrektywą 2011/65/UE (RoHS II) dla modemów komunikacyjnych załączonych do oferty był producent modemu – firma PYSENSE – zgodnie z oznaczeniem na tabliczce znamionowej urządzeń faktycznie zainstalowanych w licznikach, które stanowiły przedmiotowe środki dowodowe. Natomiast deklaracja złożona w postępowaniu została wystawiona przez inny podmiot – firmę Shenzen KAIFA Technology Co. Ltd. Oznacza to, iż wykonawca posłużył się deklaracją zgodności dotyczącą innego modemu (wyprodukowanego w Chińskiej Republice Ludowej) wystawioną przez innego producenta dla wykazania spełnienia wymagań określonych przez Zamawiającego przez modemy załączone do oferty (wyprodukowane w Polsce przez firmę PYSENSE – zgodnie z oznaczeniem na tabliczce znamionowej). Wobec powyższego Zamawiający stwierdził, że informacje przedstawione przez wykonawcę (tj. „Deklaracje zgodności UE zgodnie z dyrektywą 2014/53/UE (RED) oraz dyrektywą 2011/65/UE (RoHS II)” dla liczników wyposażonych w wymienne modemy komunikacyjne, z których wynika, iż producentem obu urządzeń – licznika i modemu, jest firma Shenzehen KAIFA Technology, wprowadzały Zamawiającego w błąd co do zgodności oferowanego asortymentu (licznik i modem) z dyrektywą 2014/53/UE (RED) oraz dyrektywą 2022/65/UE (RoHS II). Zamawiający podkreślił, że wspomniane Deklaracje nie dotyczą modemów (typ: CL101) stanowiących przedmiotowe środki dowodowe, ponieważ dostarczone urządzenia wyposażone są w wymienne modemy (typ: CL101) produkcji PYSENSE (zgodnie z oznaczeniem na tabliczce znamionowej urządzenia) a nie Shenzehen KAIFA Technology Co. Ltd. (zgodnie ze złożoną Deklaracją). Jednocześnie Zamawiający podkreślił, że wykonawca KAIFA używa tego samego oznaczenia typu (CL101) zarówno w złożonej Deklaracji jak i przedłożonych urządzeniach stanowiących przedmiotowe środki dowodowe, co dodatkowo wprowadza Zamawiającego w błąd. W ocenie Zamawiającego podstawowym obowiązkiem wykonawcy powinno być sprawdzenie, czy składana przez niego oferta (w tym dokumenty) mają pokrycie w rzeczywistości, tym bardziej, iż wykonawca w punkcie IV 16 Formularza Oferty oświadcza, że przedstawione w Ofercie informacje oraz załączone do Oferty dokumenty oraz oświadczenia opisują stan faktyczny i prawny, aktualny na dzień składania Ofert, natomiast w punkcie 9 oświadcza, że przedmiot Oferty jest zgodny z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego. Wykonawca KAIFA złożył w ofercie oświadczenie pod groźbą odpowiedzialności karnej, że przedstawione w ofercie informacje oraz załączone do oferty dokumenty oraz oświadczenia opisują stan faktyczny i prawny, aktualny na dzień składania ofert. Zatem z treści tego oświadczenia wynika, że złożona oferta przedstawia stan prawdziwy, rzeczywisty, faktyczny na dzień składania ofert, a złożone dokumenty są zgodne z warunkami zamówienia, co jest niezgodne z prawdą. Dodatkowo za powyższym przemawia fakt, iż złożone przez wykonawcę KAIFA Deklaracje zgodności oznaczone zostały datą wystawienia Deklaracji, które mogą posłużyć jako potwierdzenie, iż Deklaracje zostały przygotowane na potrzeby niniejszego postępowania. Potwierdza to także treść wyjaśnień w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa złożonej przez wykonawcę KAIFA wraz z ofertą, w której wykonawca stwierdził, iż rozwiązania (liczniki wraz z wymiennymi modemami złożone wraz z ofertą) przygotowane zostały na potrzeby przedmiotowego postępowania zakupowego, w postaci nieprezentowanej wcześniej i nieoferowanej wcześniej w innych postępowaniach. Ponadto wykonawca KAIFA stwierdził, iż dokumenty opisujące urządzenia nie są nigdzie dostępne, ani powszechnie udostępnianie. Wskazuje to na to, iż zarówno dostarczone urządzenia, jak i dokumenty ich dotyczące zostały przygotowane na potrzeby tego postępowania zakupowego. Zamawiający podsumował, że wykonawca KAIFA dopuścił się we wskazanym zakresie co najmniej niedbalstwa, co potwierdzają wskazane okoliczności i dokumenty. Treść oferty, w tym dokumentów załączonych do oferty, nie odpowiadała prawdzie, co świadczy o tym, że wykonawca podał w ofercie nieprawdziwe informacje (pkt IV 16 oraz 9 oferty), wprowadzające Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez niego w postępowaniu. Wystarczające zatem jest, że złożenie przedmiotowych Deklaracji mogło wywołać mylne wrażenie, czy stworzyć złudzenie, iż Deklaracje dotyczące modemów stanowiących element przedmiotowych środków dowodowych spełniają wymogi wskazane w SWZ. Mając na uwadze opisany powyżej stan faktyczny Zamawiający wykluczył wykonawcę KAIFA z postępowania na postawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, co stanowiło kolejną podstawę do odrzucenia oferty tego wykonawcy zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeanalizowaniu materiału zgromadzonego w aktach sprawy odwoławczej oraz zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron oraz uczestników postępowania odwoławczego rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i uznała, że odwołanie to nie zasługuje na uwzględnienie, choć pierwszy z zarzutów odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 ustawy PZP okazał się być zasadny, niemniej nie mógł on wpłynąć na wynik końcowy sprawy. Uzasadnienie wyroku należy jednak rozpocząć od odniesienia się do zarzutów nr 2, 3 i 4 odwołania, które nie znalazły uznania w oczach Izby. W zakresie zarzutu nr 2 odwołania: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Art. 16 ustawy PZP wymienia podstawowe zasady prawa zamówień publicznych stwierdzając, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 107 ust. 4 ustawy PZP Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. W świetle art. 223 ust. 1 ustawy PZP w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187 ustawy PZP, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Swoją decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP Zamawiający umotywował dwiema okolicznościami. Po pierwsze Zamawiający wskazał na brak dołączenia do składanej oferty Certyfikatu D stanowiącego nierozłączny element wybranej procedury (B+D) certyfikacji dla oceny zgodności MID zgodnie z Dyrektywą 2014/32/UE (MID). Choć Odwołujący twierdzi, że w świetle wymagań SWZ nie miał obowiązku złożenia Certyfikatu D, to jego argumentacja nie znajduje w ogóle odzwierciedlenia w treści postanowienia zawartego w pkt 5.1.7 SWZ, który wyraźnie wymagał złożenia razem z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w postaci Deklaracji zgodności MID wraz z aktualnymi certyfikatami oceny zgodności (według modułów B+D lub B+F lub H1). Poza tym wbrew stanowisku Odwołującego Zamawiający wcale nie mógł pozyskać Certyfikatu D samodzielnie, ponieważ zgodnie z regulacją art. 127 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP Zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych (a nie przedmiotowych środków dowodowych) jedynie w sytuacji, gdy może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, pod warunkiem że wykonawca wskazał w JEDZ dane umożliwiające dostęp do tych środków. Brak również było podstaw do dokonania uzupełnienia tego dokumentu w świetle nie budzącego wątpliwości interpretacyjnych postanowienia pkt 5.2 SWZ, a także Zamawiający nie mógł skierować do Odwołującego wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 107 ust. 4 ustawy PZP lub art. 223 ust. 1 ustawy PZP, albowiem złożenie przez Odwołującego ewentualnych wyjaśnień nie mogło spowodować uzupełnienia (zmiany treści) złożonej oferty. Po drugie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego ze względu na niezłożenie przedmiotowego środka dowodowego w postaci Deklaracji zgodności UE zgodnie z Dyrektywą 2014/53/UE (RED) i Dyrektywą 2011/65/UE (RoHS II) dla wymiennych modemów komunikacyjnych. W trakcie postępowania odwoławczego nie było w zasadzie kwestionowane, że producentem wymiennych modemów komunikacyjnych jest firma PYSENSE, a nie firma Shenzehen KAIFA Technology Co. Ltd., wobec czego brak przedłożenia Deklaracji zgodności UE wystawionej przez firmę PYSENSE trzeba uznać za niezłożenie przedmiotowego środka dowodowego zgodnie z wymogiem pkt 5.1.7 SWZ. Podkreślenia wymaga, że zarówno liczniki, jak i modemy komunikacyjne są to dwa odrębne urządzenia wymagające odrębnych Deklaracji zgodności. Podnoszoną przez Odwołującego argumentację, że wystarczająca jest Deklaracja zgodności UE wystawiona przez producenta licznika należy uznać za nieprawidłową, ponieważ nie znajduje to potwierdzenia ani w dokumentacji postępowania, ani w przepisach prawa. Skoro Odwołujący nie załączył do swojej oferty prawidłowej Deklaracji zgodności UE dla modemów komunikacyjnych to – podobnie jak w przypadku niezłożenia Certyfikatu D – brak było w świetle pkt 5.2 SWZ możliwości uzupełnienia tego przedmiotowego środka dowodowego. Tak samo brak było podstaw do żądania od Odwołującego ewentualnych wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych czy to na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy PZP czy to na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP. Mając powyższe na względzie zarzut odwołania wskazujący na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 16 ustawy PZP podlegał oddaleniu przez Izbę, jak również zarzut ewentualny odnoszący się do naruszenia art. 107 ust. 4 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy PZP nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony. W zakresie zarzutu nr 3 odwołania: Według regulacji art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Art. 16 ustawy PZP stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W zarzucie nr 3 odwołania Odwołujący zakwestionował brak odrzucenia oferty jego konkurenta – Konsorcjum: ESMETRIC GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i UAB „Elgama-Elektronika” z siedzibą w Wilnie mimo, że Konsorcjum to nie złożyło wymaganych przedmiotowych środków dowodowych. Uzasadnienie tego zarzutu odwołania wskazuje na to, że podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum Odwołujący upatruje w 4 okolicznościach. Po pierwsze Odwołujący uważa, że Konsorcjum składając przedmiotowe środki dowodowe nie złożyło wymaganej przez pkt 5.1.7 SWZ Deklaracji zgodności MID dla oferowanych liczników, zgodnie z wymaganiami Dyrektywy RED. W tym zakresie stanowisko Odwołującego należy uznać za nieznajdujące odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania, a zwłaszcza w przywołanym pkt 5.1.7 SWZ, albowiem – jak trafnie zauważyło Konsorcjum w swoim piśmie z dnia 7 kwietnia 2023 r. – Zamawiający nie wymagał Deklaracji zgodności MID liczników zgodnie z wymaganiami dyrektywy RED jako przedmiotowego środka dowodowego, ponieważ w świetle pkt 5.1.7 SWZ Deklaracja zgodności UE dotyczyła wyłącznie modemów komunikacyjnych, które miały być zgodne z Dyrektywą RED (a także Dyrektywą RoHS II). Nie można też tracić z pola widzenia tego, że według art. 19 ust. 3 Dyrektywy MID w przypadku, gdy przyrząd pomiarowy podlega więcej niż jednemu aktowi prawa Unii wymagającemu deklaracji zgodności UE, sporządzana jest jedna deklaracja zgodności UE odnosząca się do wszystkich takich aktów prawa Unii. W deklaracji takiej wskazane są odpowiednie unijne akty prawne, włącznie z odniesieniem do ich publikacji. Natomiast zgodnie z art. 19 ust. 4 Dyrektywy MID poprzez sporządzenie deklaracji zgodności UE producent przyjmuje na siebie odpowiedzialność za zgodność przyrządu pomiarowego z wymaganiami określonymi w niniejszej dyrektywie. Z powyższego wynika, że deklaracja zgodności UE ma wymieniać w swojej treści wszystkie akty prawa unijnego, o ile przyrząd pomiarowy podlega także innym aktom prawnym wymagającym deklaracji zgodności UE, lecz ma poświadczać ona zgodność przyrządu pomiarowego jedynie z wymaganiami określonymi w Dyrektywie MID, a nie innych aktach prawa. Skoro Zamawiający nie odnosił standardów określonych Dyrektywą RED do liczników, to zatem nie może być mowy o niezłożeniu przez Konsorcjum wymaganego przedmiotowego środka dowodowego. Po drugie Odwołujący stwierdził, że Deklaracje zgodności UE dla oferowanych liczników Gama 150 oraz Gama 350, które złożyło Konsorcjum, nie zawierają wskazania wymaganych norm zharmonizowanych w zakresie urządzeń radiowych, co jego zdaniem przesądza o tym, że Deklaracja zgodności UE została sporządzona w sposób nieprawidłowy, a poza tym implikuje to wniosek, że producent nie wykonał żadnych badań na zgodność z normami UE w tym zakresie i oferowane przez niego urządzenie nie spełnia norm UE, a w szczególności norm wynikających z dyrektywy MID, a w konsekwencji tego, że wprowadzenie takiego urządzenia na rynek będzie niezgodne z prawem. Również i w tym zakresie Izba uznaje stanowisko Odwołującego za nieuprawnione, albowiem, jak słusznie wskazują Zamawiający i Konsorcjum w swoich pismach z dnia 7 kwietnia 2023 r., w świetle przywołanego już art. 19 ust. 3 Dyrektywy MID Deklaracje zgodności UE sporządzane w warunkach określonych w tym przepisie prawnym powinny referować do wszystkich aktów prawa unijnego (a więc aktów wymienionych w art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskich), a normy zharmonizowane nie zaliczają się do tej kategorii aktów. Po trzecie Odwołujący doszukuje się kolejnej wadliwości przedłożonych przez Konsorcjum Deklaracji zgodności MID dla liczników i Deklaracji zgodności UE dla modemów komunikacyjnych w tym, że zawierają one odniesienia do kilku norm zharmonizowanych, które nie odnoszą się do tych urządzeń, w związku z czym nie powinny być one wskazywane w tych dokumentach. Izba nie podziela zapatrywania Odwołującego, albowiem Zamawiający nie ocenia dodatkowych funkcjonalności oferowanych urządzeń, które zostały wymienione w treści przedmiotowych środków dowodowych składanych przez wykonawców, w szerszym zakresie aniżeli ten, którego on sam wymaga obligatoryjnie (lub fakultatywnie) w dokumentacji postępowania. Poza tym w ocenie Izby wątpliwym jest, aby Odwołujący, który przecież nie jest producentem urządzeń oferowanych przez swojego konkurenta w przetargu, mógł znać jego dokładną specyfikację techniczną, co z kolei miałoby pozwolić mu na stanowcze stwierdzenie, jakie jeszcze inne funkcjonalności posiadają zaoferowany liczniki i modem komunikacyjny. Jest to tym bardziej wątpliwe zważywszy na treść wyjaśnień Konsorcjum z dnia 17 stycznia 2023 r., które wskazują na to, że oferowane urządzenia zostały specjalnie skonfigurowane na potrzeby przedmiotowego przetargu. Po czwarte wreszcie Odwołujący podważył rzetelność Certyfikatu H1 złożonego przez Konsorcjum, co wywiódł z rozbieżności w datach zatwierdzenia systemu jakości i badania projektu dla liczników Gama 150 i Gama 350. Jego zdaniem ujawnione niezgodności w ramach Certyfikatów H1 mogą oznaczać, że przedłożono razem z ofertą nieprawidłowe certyfikaty badania projektu liczników (które nie są ich najnowszą wersją) lub też, że urządzenia, których dotyczą przedstawione certyfikaty badania projektu, są innymi urządzeniami niż te zatwierdzone w certyfikacie zatwierdzenia systemu jakości H1, a jedynie posługują się tym samym oznaczeniem typu. Jednakże Izba zauważa, że poza własnymi interpretacjami treści dokumentów co do ewentualnie innej chronologii czynności Odwołujący nie daje w zasadzie żadnych przekonywujących dowodów, które świadczyłyby o niewiarygodności lub nawet nieautentyczności przedłożonych przedmiotowych środków dowodowych. Izba podziela przy tym stanowisko Zamawiającego, że w odniesieniu do Certyfikatów H1 daty oceny systemu jakości mogą różnić się od dat badań projektów urządzeń z uwagi na większą częstotliwość rewizji tych drugich wynikającą z częstszych zmian funkcjonalnych przedmiotowych urządzeń. Mając na uwadze powyższe zarzut trzeci odwołania dotyczące naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP w odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Izba uznała za nieuzasadniony. W zakresie zarzutu nr 4 odwołania: Art. 18 ustawy PZP stanowi, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne (ust. 1). Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (ust. 2). Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy PZP (ust. 3). Art. 16 ustawy PZP stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Natomiast według art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie ustawy PZP. Na wstępie Izba podkreśla, iż zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest naczelną zasadą systemu zamówień publicznych w Polsce, której normatywne źródło stanowi art. 18 ust. 1 ustawy PZP. Jawność postępowania przetargowego jest gwarancją jego transparentności zarówno w odniesieniu do czynności zamawiającego, jak i wykonawców, ponieważ każdy podmiot gospodarczy, który zdecydował się na wzięcie udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, powinien liczyć się z tym, że dokumenty przez niego składane w toku przetargu i informacje o nim przekazywane zamawiającemu będą podlegały ujawnieniu na wniosek zainteresowanych podmiotów. W dalszej kolejności trzeba zauważyć, że ograniczenie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może nastąpić tylko w drodze wyjątku i tylko w uzasadnionych przypadkach przewidzianych przepisami prawa. Jednym z takich zasadniczych wyjątków jest potrzeba ochrona informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, do których odnoszą się art. 18 ust. 3 ustawy PZP i art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który powołuje się na tajemnicę swojego przedsiębiorstwa, powinien wykazać zamawiającemu, że zastrzegane przez niego informacje mają charakter informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji, które posiadają dla niego wartość gospodarczą, a które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Jednocześnie wykonawca powinien wykazać, że jako podmiot uprawniony do korzystania z tych informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Co ważne, zainteresowany wykonawca już w momencie przekazania zamawiającemu informacji i dokumentów, których ochrony i utajnienia żąda, powinien złożyć stosowne zastrzeżenie. Z kolei ocena spełnienia ustawowych przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powinna być każdorazowo dokonywana indywidualnie i uwzględniać wszystkie mające znaczenie okoliczności konkretnego przypadku. W ocenie Izby w niniejszej sprawie w odniesieniu do wyjaśnień z dnia 17 stycznia 2023 r. Zamawiający podjął słuszną decyzji o utrzymaniu w poufności treści wyjaśnień Konsorcjum z dnia 17 stycznia 2023 r. w zakresie obejmującym str. 320 Załącznika nr 1 do wyjaśnień. Izba stwierdza, że Konsorcjum wykazało spełnienie wszystkich ustawowych przesłanek, aby można było uznać zastrzeżenie jego tajemnicy przedsiębiorstwa jako złożone skutecznie. Po pierwsze Konsorcjum wykazało, że zastrzeżone przez niego wyjaśnienia odnoszą się w szczególności do scenariuszy testowych i próbek urządzeń, które mają dla niego wartość gospodarczą. Próbki zaoferowanych liczników zostały znacząco zmodyfikowane przez ich producenta – firmę UAB „Elgama-Elektronika” z siedzibą w Wilnie na potrzeby przedmiotowego postępowania, pod kątem wymogów stawianych w SWZ. Konsorcjum wykazało, że zastosowane rozwiązania o charakterze technicznym w zakresie budowy modemu komunikacyjnego i jego właściwości, a także wbudowanie anteny wewnętrznej w licznikach mają charakter nowatorski i stanowią know-how producenta. Scenariusze testowe zawierają natomiast pełny opis funkcjonalności i zaimplementowanych mechanizmów składanych próbek liczników elektrycznych, modemów komunikacyjnych i aplikacji, jak również zawierają opis zastosowanych w licznikach rozwiązań, sposobów konfiguracji i wdrożonych parametrów jakościowych. One także zostały opracowane specjalnie na potrzeby tego postępowania. Po drugie zaoferowane w tym postępowaniu liczniki nie były dotychczas przedmiotem wystaw, nie prezentowano ich na żadnych targach, ani nie były one w tym konkretnym wykonaniu składane w żadnym postępowaniu jako próbki. Także scenariusze testowe nie zostały udostępnione do wiadomości publicznej. Po trzecie Konsorcjum wykazało, że podjęło niezbędne działania w stosunku do składanych wyjaśnień, aby zachować ich treść w poufności, ponieważ dostęp do informacji zawartych w wyjaśnieniach, w tym do próbek liczników i scenariuszy testowych posiada w Konsorcjum zaledwie kilka osób, które zajmują się produkcją, rozwojem oraz przygotowaniem oferty na potrzeby przetargu. Przy tym Konsorcjum powołało się nie tylko na standardowo umieszczane w zawartych umowach o pracę klauzule poufności, ale również przedłożyło umowę o zachowaniu poufności z dnia 10 czerwca 2019 r. zawartą pomiędzy oboma konsorcjantami i Regulamin Pracy obowiązujący pracowników ESMETRIC Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. W ocenie Izby było to wystarczające dla uznania, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa względem wyjaśnień z dnia 17 stycznia 2023 r. nastąpiło w sposób prawidłowy i skuteczny. Wobec tego nie można czynić Zamawiającemu zarzutów, iż ten poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia innym wykonawcom dokumentów i informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum dopuścił się naruszenia przepisów ustawy. Mając powyższe na uwadze Izba nie stwierdziła naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP przez Zamawiającego. W zakresie zarzutu nr 1 odwołania: Art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Według zaś art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. W świetle regulacji art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP wykonawcę można wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli zostały spełnione trzy przesłanki. Po pierwsze wykonawca musi przedstawić Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd. Nie chodzi przy tym o skuteczne wprowadzenie Zamawiającego w błąd, wystarczająca jest sama hipotetyczna możliwość, że przedstawione informacje mogą wprowadzić Zamawiającego w błąd. Wprowadzenie Zamawiającego w błąd może nastąpić zarówno poprzez przedstawienie mu obiektywnie fałszywych informacji, jak również informacji obiektywne prawdziwych, które jednak w konkretnych okolicznościach i w konkretnym kontekście sytuacyjnym mogą wywoływać mylne wyobrażenie u Zamawiającego odnośnie istniejącego stanu rzeczy. Po drugie przedstawienie wprowadzających w błąd informacji powinno być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy. W literaturze prawa zamówień publicznych podnosi się, że lekkomyślność będzie polegać na tym, że wykonawca przedstawia informacje, przewidując możliwości wprowadzenia Zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności. Natomiast niedbalstwo zachodzi, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia Zamawiającego w błąd, choć przy dołożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić [tak: H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, komentarz do art. 109 ustawy, teza 9.3.2.]. Po trzecie wreszcie informacje przedstawione przez wykonawcę powinny cechować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co najczęściej należy odnieść do decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu bądź zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy. Innymi słowy o istotnym wpływie na decyzje Zamawiającego można mówić w przypadku, gdy wprowadzające w błąd informacje są kluczowe dla rankingu ofert, bytu konkretnego wykonawcy i jego oferty w danym postępowaniu, wyboru oferty konkretnego wykonawcy jako najkorzystniejszej czy nawet unieważnienia całego postępowania o udzielenie zamówienia. W przedmiotowej sprawie Zamawiający wskazał w pkt 13.2.6 SWZ na przesłankę wykluczenia z postępowania unormowaną w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, dzięki czemu mógł on wykluczyć z tego postępowania takiego wykonawcę, który przedstawił mu w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, informacje wprowadzające w błąd, a co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w tym postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający mógł odrzucić ofertę takiego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP. W odniesieniu do drugiej z podstaw odrzucenia oferty Odwołującego Izba uznała, że decyzja Zamawiającego była błędna, wobec czego postawiony zarzut nr 1 odwołania należy uznać za zasadny. Nie sposób bowiem uznać, że Zamawiający został w tym postępowaniu wprowadzony w błąd przez Odwołującego w odniesieniu do zgodności zaoferowanego licznika elektrycznego i modemu komunikacyjnego z Dyrektywą 2014/53/UE (RED) oraz Dyrektywą 2022/65/UE (RoHS II) poprzez samo złożenie Deklaracji zgodności dla liczników wyposażonych w wymienne modemy, z których treści wynika, że producentem obydwu urządzeń jest firma Shenzehen KAIFA Technology Co. Ltd. Wszak Zamawiający dysponował próbką modemu, który posiadał tabliczkę znamionową z właściwą nazwą producenta, więc Zamawiający miał wiedzę na temat tego, że to firma PYSENSE wyprodukowała modem. Same rozbieżności w złożonych próbkach i dokumentach w zakresie nazw producentów nie mogą przesądzać, że doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd, tym bardziej że Zamawiający sam od razu wychwycił tego rodzaju nieścisłości w dostarczonych mu przedmiotowych środkach dowodowych. Dlatego też w tych okolicznościach wykluczenie Odwołującego z postępowania przetargowego byłoby zbyt daleko idące. Wobec tego w tym zakresie decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego ze wskazaniem na podstawę z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP należy uznać za wadliwą. Biorąc pod uwagę niezasadność pozostałych zarzutów odwołania uwzględnienie tego zarzutu pozostaje jednak bez wpływu na wynik sprawy. Mając powyższe na względzie zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP Izba uznała za zasadny, jednakże niemający wpływu na końcowy wynik sprawy odwoławczej. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z racji tego, że odwołanie w tej sprawie zostało oddalone Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrot kosztów postępowania odwoławczego związanych z wydatkiem Zamawiającego poniesionym na wynagrodzenia pełnomocnika, tj. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………….…………………………….. Członkowie: 38 …

…Sygn. akt: KIO 1501/22 KIO 1636/22 WYROK z dnia 18 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 8 lipca 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6 i 20 czerwca 2022 r. przez wykonawcę: ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnovie (Czechy) [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa statycznych bezpośrednich 1-fazowych i 3-fazowych liczników energii elektrycznej (nr PZP/TDCN/04246/2021). prowadzonym przez zamawiającego: Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie [„Zamawiający”] przy udziale wykonawcy: FOXYTECH sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołania. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 30000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisów od odwołań, 2) zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 7200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) - stanowiącą uzasadnione koszty z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na dostawy pn. Dostawa statycznych bezpośrednich 1-fazowych i 3-fazowych liczników energii elektrycznej (nr PZP/TDCN/04246/2021). Ogłoszenie o tym zamówieniu 26 października 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_208 pod poz. 545616. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. Odpowiednio 27 maja i 9 czerwca 2022 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej, odpowiednio w części (zadaniu) 2. i 4. zamówienia, oferty złożonej przez FOXYTECH sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy {dalej: „Foxytech” lub „Przystępujący”}. Odpowiednio 6 i 20 czerwca 2022 r. ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnovie (Czechy) {dalej również: „ZPA” lub „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania od rozstrzygnięcia powyższego postępowania odpowiednio w części 2. [pierwsze odwołanie] i 4. [drugie odwołanie] Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia wybranej oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia w sytuacji, gdy zaoferowane przez Foxytech modele liczników [M12U02-D7D32-TEFOQ4 w zadaniu 2. i M34U03-D1D32-REFOP4 w zadaniu 4.] - jak wynika z egzemplarzy złożonych jako próbki - nie spełniają określonych w załączniku nr 1 do umowy - Wymagania techniczne (specyfikacja urządzeń) {dalej również: „WT”} wymagań w następującym zakresie: • pkt 1.1 lit a) i b) [zadanie 2.] albo pkt 2.1 lit a) i b) [zadanie 4.] - zgodności z aktualnymi PN-EN 504701:2008 oraz PN-EN 50470-3:2009, wobec braku wymaganego tymi normami dodatkowego oznaczenia o spełnianiu normy bezpieczeństwa PN-EN62056-31 [zarzuty „A” w odwołaniach]; pkt 1.1 lit. a) [zadanie 2.] albo pkt 2.1 lit a) [zadanie 4.] - zgodności z aktualną PN-EN50470-1:2008 w zakresie jej pkt 5.12.1 lit. e), wobec braku naniesienia wymaganego numeru fabrycznego [zarzuty „B” w odwołaniach]; • pkt 1.2 [zadanie 2.], wobec naniesienia innego oznaczenia niż numer aktualnego certyfikatu badania typu lub certyfikatu badania projektu (MID) [zarzut „C” w pierwszym • odwołaniu]. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołań i nakazanie Zamawiającemu w częściach 2. i 4. zamówienia: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Powtórzenia badania i oceny ofert. 3. Odrzucenia oferty Foxytechu. W ramach uzasadnienia powyższa lista zarzutów została sprecyzowana przez powołanie się na następujące okoliczności. {okoliczności wspólne dla zarzutów} Zgodnie z pkt 3.7 SWZ pn. „Wymagania dla dostaw oraz dokumenty i oświadczenia na potwierdzenie spełniania tych wymagań” wymaga się, aby oferowany produkt spełniał wymagane przez Zamawiającego parametry techniczno-użytkowe określone w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, o którym mowa w pkt 2.1.2 SWZ (czyli załączniku nr 1 do Projektu umowy, który jest z kolei załącznikiem nr 8 do SWZ). Z kolei w pkt 4.2.1.13 SWZ Zamawiający zażądał, aby oferta zawierała po jednym egzemplarzu („Wzorcu”) oferowanych w danym zadaniu liczników, wyprodukowanym nie wcześniej niż w 2021 r. Przy czym Zamawiający określił, że dostarczona próbka zostanie poddana przez niego badaniom technicznym w celu potwierdzenia zgodności jej parametrów z wymaganiami opisanymi w załączniku nr 1 do projektu umowy stanowiącym załącznik nr 8 do SWZ. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, ze względu na to, że zarówno licznik, jak i oprogramowanie serwisowe (narzędziowe) podlegają ocenie, nie będą one podlegały ewentualnemu uzupełnieniu na podstawie art. 107 ust. 2 pzp. Po zapoznaniu się z okazanymi na wniosek ZPA przez Zamawiającego próbkami liczników dołączonymi do oferty Foxytechu dla zadania 2 i 4., Odwołujący stwierdził, że nie potwierdzają one zgodności oferowanych liczników z niektórymi wymaganiami opisanymi w załączniku nr 1 do projektu umowy - Wymaganiach technicznych (specyfikacji urządzeń). {Rozwinięcie zarzutu A - brak niezbędnych oznaczeń wg normy PN-EN62052-31} Integralną częścią wymagań konstrukcyjnych norm PN-EN 50470:1 oraz PN-EN 50470:3, w ich zaktualizowanym w 2018 r. brzmieniu wynikłym z normy PN-EN 62052-31 (która zastąpiła wcześniej obowiązującą normę EN 62053:2003) są zwiększone wymagania, które - wobec upływu 27 sierpnia 2021 r. określonego w tej ostatniej normie okresu przejściowego - znajdują zastosowanie w tym postępowaniu, gdyż zostało ono wszczęte po tej dacie. Międzynarodowa Komisja Elektrotechniczna (IEC), podejmując decyzję o aktualizacji zasad bezpieczeństwa dotyczących budowy urządzeń pomiarowych, kierowała się potrzebą zwiększenia bezpieczeństwa osób użytkujących urządzenia pomiarowe (konsumentów energii elektrycznej), głównie ze względu na masowe wdrażanie tak zwanych liczników inteligentnych. Konieczność zapewnienia bezpieczeństwa użytkowników końcowych dostrzegł również ustawodawca krajowy, wydając rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z 22 marca 2022 r. w sprawie systemu pomiarowego (Dz. U. z 2022 r. poz. 788), które weszło w życie 14 dni po jego opublikowaniu 8 kwietnia 2022 r., gdzie w pkt 8.2.3 załącznika nr 1 Wymaganiach techniczno-funkcjonalnych dla liczników zdalnego odczytu przewidziano konieczność spełniania normy PN-EN 62052-31. Oznaczenia, które według normy PN-EN 62052-31 muszą zostać zamieszczone na tabliczce znamionowej na obudowie licznika wynikają z Tabeli 2 - Informacje wymagane, gdzie w szczególności wskazano: rated impuse voltage, czyli znamionowe napięcie impulsowe (np. 4kV), utilization całegory (UC), czyli kategorię wykorzystania UC (np. UC2), refernce to standards, czyli odniesienie się do norm. W przypadku oferty Foxytechu ani na obudowach złożonych jako próbki egzemplarzy liczników, ani w treści złożonych dla tych liczników certyfikatach MID nie ma odniesienia do tych trzech obligatoryjnych parametrów. {Rozwinięcie zarzutu B - brak numeru fabrycznego na próbce licznika} Z lit. e) pkt pkt 5.12.1 Znakowanie licznika. Tabliczki znamionowe normy PN-EN 50470:1 wynika konieczność uwzględnienia na każdym liczniku numeru fabrycznego danego egzemplarza. Jednocześnie z pkt 1.12 [zadanie 2.] albo pkt 1.12 [zadanie 4.] WT wynika, że liczniki mają posiadać 13-znakowy numer seryjny o strukturze: WXYCDZZZZZZZZ, gdzie: W - litera oznaczająca liczniki producenta licznika (do uzgodnienia przed dostawą liczników), X - cyfra oznaczająca typ licznika: licznik jednofazowy bezpośredni (wartość 1), licznik trójfazowy (wartość 2), Y - cyfra oznaczająca brak transmisji (wartość 0), CD - 2 ostatnie cyfry oznaczające rok produkcji licznika, Z - kolejne 8 cyfr numeru fabrycznego licznika. Z powyższego wynika, że naniesiony na liczniku 13-znakowy numer seryjny ma zawierać m.in. numer fabryczny. Ponadto według Odwołującego, skoro Zamawiający wymagał naniesienia na licznik 13-znakowego numeru seryjnego, który nie jest numerem fabrycznym, lecz potencjalnie może się z niego składać, naniesienie wyłącznie numeru seryjnego bez naniesienia numeru fabrycznego uchybia wymaganiom normy. W przypadku oferty Foxytechu na obudowach złożonych jako próbki egzemplarzach liczników znajduje się jedynie 13-znakowy numer o składni i strukturze odpowiadającej określonemu przez Zamawiającemu numerowi seryjnemu, nie naniesiono natomiast numeru fabrycznego. {Rozwinięcie zarzutu C - brak na tabliczce znamionowej obligatoryjnego numeru aktualnego Certyfikatu badania typu lub Certyfikatu badania projektu (MID)} Zgodnie z pkt 1.4 WT [zadanie 2.] liczniki muszą posiadać na tabliczce znamionowej wszystkie oznakowania wymagane certyfikatem badania typu (moduł B) albo projektu (moduł H1) (MID). Ponadto zgodnie z pkt 1.2 WT [zadanie 2.] liczniki muszą posiadać aktualny certyfikat badania typu lub certyfikat badania projektu (MID), wydany przez uprawnioną jednostkę notyfikowaną, zgodny z dyrektywą 2014/32/UE Parlamentu Europejskiego i Rady. Z pkt 9.1 lit g) załącznika nr 1 do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/32/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do udostępniania na rynku przyrządów pomiarowych (wersja przekształcona) wynika, że na przyrządzie pomiarowym zamieszcza się numer certyfikatu badania typu UE lub certyfikatu badania projektu UE. Podobnie według lit. b) pkt pkt 5.12.1 Znakowanie licznika. Tabliczki znamionowe normy PN-EN 50470:1 na każdym liczniku powinny być naniesione, jeżeli dotyczą, (...): b) oznaczenie typu (patrz 3.1.11 i 3.1.12) i, jeżeli jest wymagane, miejsce na znak zatwierdzenia typu: numer certyfikatu badania typu Wspólnoty Europejskiej (WE) lub certyfikatu badania projektu WE. Przy czym ani dyrektywa, ani norma nie przewidują możliwości zamieszczenia częściowego numeru certyfikatu badania lub jakiejkolwiek innej jego skróconej wersji. Numer certyfikatu powinien również dawać możliwość sprawdzenia konsumentowi (odbiorcy) energii elektrycznej, czy zainstalowane przez operatora sieci dystrybucyjnej urządzenie pomiarowe posiada prawne dopuszczenie do rozliczeń mierzonej energii elektrycznej. O ile zaoferowany przez Foxytech w zadaniu 2. typ licznika posiada ważny certyfikat badania typu o numerze 0120/SGS0180, o tyle na złożonym jako próbka egzemplarzu naniesiono nr SGS0408, który nie pozwala na stwierdzenie, jakiego typu licznika ta próbka dotyczy. W odpowiedziach na odwołania z 6 lipca 2022 r. Zamawiający wniósł o ich oddalenie, w szczególności następująco odnosząc się do zawartych w nich zarzutach. {ad zarzutu A - braku niezbędnych oznaczeń wg normy PN-EN62052-31} W art. 2 pkt 4 ustawy z dnia 12 września 2002 r. o normalizacji (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 1483) norma zdefiniowana została jako dokument przyjęty na zasadzie konsensu i zatwierdzony przez upoważnioną jednostkę organizacyjną, ustalający - do powszechnego i wielokrotnego stosowania - zasady, wytyczne lub charakterystyki odnoszące się do różnych rodzajów działalności lub ich wyników i zmierzający do uzyskania optymalnego stopnia uporządkowania w określonym zakresie. Z kolei stosownie do art. 5 ust. 1 tej ustawy Polska Norma jest normą krajową, przyjętą w drodze konsensu i zatwierdzoną przez krajową jednostkę normalizacyjną, powszechnie dostępną, oznaczoną - na zasadzie wyłączności symbolem PN. Zgodnie zaś z art. 5 ust. 3 ustawy o normalizacji stosowanie Polskich Norm jest dobrowolne. Wreszcie według art. 5 ust. 4 tej ustawy Polskie Normy mogą być powoływane w przepisach prawnych po ich opublikowaniu w języku polskim. Powyższe prowadzi do dwóch istotnych wniosków. Po pierwsze, Polskie Normy nie mają charakteru normatywnego. Stanowią dokumenty opisujące sprawdzony stan wiedzy technicznej, świadczące o jego aktualnym poziomie (światowym, regionalnym, krajowym) w danej dziedzinie, jak również służące ułatwieniu i uproszczeniu przepływu towarów i usług pomiędzy rynkami. Pomimo nienormatywnego charakteru mogą być jednak wykorzystane w opiniach biegłych jako źródło porównawcze, stanowiące podstawę pewnej optymalizacji standardów. Dobrowolność stosowania Polskich Norm potwierdzona została także w oficjalnym stanowisku Polskiego Komitetu Normalizacyjnego. Po drugie, skoro normy te nie pełnią roli przepisów prawa, nadanie im takiego waloru wymaga regulacji szczególnej. W konsekwencji do czasu wydania tego rodzaju regulacji nie ma odgórnego obowiązku ich stosowania. Powyższe uwagi o charakterze ogólnym mają istotne znaczenie w kontekście zarzutu odwołania, gdyż Zamawiający w pkt 1.1 Wymagań technicznych wymagał wyłącznie zgodności liczników z obowiązującymi w Polsce normami i przepisami, w tym - normą PN-EN 50470-1:2008 (lit. a) oraz normą PN-EN 50470-3:2009 lub nowszą (lit. b). Natomiast wymóg zgodności z normą PN-EN 62052-31 wprost nie został w SWZ wysłowiony. Wymóg spełniania normy PN-EN 62052-31 wynika dopiero z rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 22 marca 2022 r. w sprawie systemu pomiarowego (Dz. U. poz. 788), które weszło w życie 23 kwietnia 2022 r., realizującego delegację ustawową określoną w art. 11x ust. 2 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 716 ze zm.) oraz stanowiącego wypełnienie obowiązku określonego w art. 19 ust. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/944 z dnia 5 czerwca 2019 r. w sprawie wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej oraz zmieniającej dyrektywę 2012/27/UE (Dz. Urz. UE L 158 z 14.06.2019, str. 125), zgodnie z którym Państwa Członkowskie przystępujące do wprowadzania inteligentnych systemów opomiarowania przyjmują i publikują minimalne wymagania funkcjonalne i techniczne dotyczące inteligentnych systemów opomiarowania, które mają zostać wprowadzone na ich terytoriach. O ile Odwołujący adekwatnie wskazał, że w pkt 8.2.3 i 8.2.6 załącznika nr 1 do powyższego rozporządzenia przedmiotowa norma uznana została za jedno z minimalnych wymagań techniczno-funkcjonalnych dla liczników zdalnego odczytu (jednoi trójfazowych kategorii C1 z bezpośrednim układem pomiarowym), trójfazowych kategorii B1 z bezpośrednim układem pomiarowym, trójfazowych kategorii B3, B2, B1, C2 z półpośrednim lub pośrednim układem pomiarowym oraz trójfazowym kategorii A z pośrednim układem pomiarowym), o tyle prowadzone postępowanie - zarówno w zadaniu 2., jak i zadaniu 4 dotyczy liczników konwencjonalnych. W odniesieniu do liczników konwencjonalnych rozporządzenie określa bowiem odmiennie wymagania niż dla liczników zdalnego odczytu. Brzmienie § 5 ust. 1 rozporządzenia: Liczniki konwencjonalne, liczniki zdalnego odczytu, przekładniki prądowe i przekładniki napięciowe są skonstruowane i działają w sposób zgodny z najlepszą praktyką i aktualnym poziomem wiedzy technicznej opisanym w szczególności w odpowiednich Polskich Normach lub normach wydawanych przez krajowe lub międzynarodowe organizacje oraz spełniają wymagania określone w przepisach odrębnych, z zastrzeżeniem § 8. W tym ostatnim odesłano zaś do wymagań określonych w załączniku nr 1 do rozporządzenia, czyli m.in. do zgodności z PN-EN 62052-31, ale w odniesieniu do liczników zdalnego odczytu [Liczniki zdalnego odczytu spełniają minimalne wymagania techniczno-funkcjonalne określone w załączniku nr 1 do rozporządzenia oraz minimalne wymagania dotyczące wskaźników jakości dostawy energii elektrycznej określone w załączniku nr 3 do rozporządzenia.]. Co więcej, jak wynika z § 21 rozporządzenia: - jego przepisy stosuje się do układów pomiarowo-rozliczeniowych instalowanych lub modernizowanych po dniu jego wejścia w życie (ust. 1); - jednocześnie układy pomiarowo-rozliczeniowe: 1) zainstalowane lub zmodernizowane w okresie od 4 lipca 2019 r. do dnia wejścia w życie rozporządzenia oraz 2) instalowane po dniu wejścia w życie rozporządzenia, które zostały zakupione lub były objęte postępowaniem przetargowym wszczętym przed tym dniem - dostosowuje się do wymagań określonych w rozporządzeniu w terminie do 4 lipca 2031 r. Przedmiotowe postępowanie zostało zaś wszczęte 26 października 2021 r. Nie ma zatem racji Odwołujący twierdząc, że wszystkie urządzenia po wprowadzeniu aktualizacji norm PN-EN 50470-1 oraz PN-EN 50470-3 muszą być zgodne z normą PN-EN 62052-31, czy to od 2018 r. (jak w jednym miejscu odwołania), czy od 27 sierpnia 2021 r. (jak w innym miejscu odwołania). Co więcej, twierdzenie, że od 8 kwietnia 2022 r. każdy dystrybutor energii elektrycznej w Polsce bezwzględnie musi stosować tylko urządzenia spełniające nową normę bezpieczeństwa PN-EN 62052-31 jest wprost sprzeczne nie tylko z przepisami ustawy o normalizacji, ale także z powyżej omówionymi przepisami przejściowymi rozporządzenia. Niezależnie od powyższego brak zapewnienia odpowiedniego okresu przejściowego dla wprowadzenia nowych rozwiązań mógłby spowodować wyeliminowanie z rynku znacznej liczby rozwiązań technicznych oraz naraziło producentów na brak stabilności w planowaniu kosztów produkcji oferowanych rozwiązań. Ponadto według dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/32/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do udostępniania na rynku przyrządów pomiarowych (wersja przekształcona) (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 96, str. 149 ze zm.) {dalej: „dyrektywa 2014/32/UE” lub „dyrektywa MID”) cały proces produkcji urządzenia od etapu oceny konstrukcji licznika (MID moduł B) po proces produkcji seryjnej urządzeń (MID moduł D) jest nadzorowany przez akredytowane jednostki metrologiczne państw członkowskich, które są zobowiązane do oceny procesu produkcyjnego liczników pod kątem zgodności z wymaganiami prawnymi Wspólnoty Europejskiej. Z kolei wystawiane przez akredytowane laboratoria pomiarowe certyfikaty MID dla poszczególnych konstrukcji liczników są wydawane na okres dziesięcioletni. Certyfikaty wydawane są przez jednostkę akredytowaną w ramach porządku prawnego obowiązującego w dacie ich wydawania. Zgodnie zaś z brzmieniem pkt 7 i 8 załącznika nr II do dyrektywy 2014/32/UE, Moduł B: Badanie typu UE: 7. Jednostka notyfikowana śledzi wszelkie zmiany w powszechnie uznanym stanie wiedzy technicznej wskazujące, że zatwierdzony typ może nie spełniać już mających zastosowanie wymagań niniejszej dyrektywy, oraz ustala, czy zmiany takie wymagają dalszego badania. Jeżeli wymagają takiego badania, jednostka notyfikowana informuje o tym producenta. 8. Producent informuje jednostkę notyfikowaną, która posiada dokumentację techniczną dotyczącą certyfikatu badania typu UE, o wszystkich modyfikacjach zatwierdzonego typu mogących wpływać na zgodność przyrządu z zasadniczymi wymaganiami zawartymi w niniejszej dyrektywie lub warunkami ważności tego certyfikatu. Takie modyfikacje wymagają dodatkowego zatwierdzenia w formie aneksu do pierwotnego certyfikatu badania typu UE. Zamawiający stoi na stanowisku, że dokumenty wydane w 2020 r. i posiadające termin ważności pozwalający na produkcję i wprowadzanie urządzeń do obrotu na rynku Unii Europejskiej do 2030 r. nie mogą zostać uznane za nieważne. Dopiero w sytuacji uznania przez laboratorium notyfikowane, że producent zmienił konstrukcję urządzenia w sposób wymagający wykonania pełnej certyfikacji urządzenia lub wprowadzenia nowego typu licznika, należałoby zastosować aktualne dokumenty normalizacyjne tj. normy techniczne CENELEC, na które wskazuje Odwołujący. W konsekwencji dokumenty wydane przez notyfikowane w Unii Europejskiej laboratoria badawcze winny zostać uznane za wiarygodne i potwierdzające spełnienie obowiązkowych wymagań przez urządzenie wymienione w opisanym certyfikacie. Foxytech przedstawił w prowadzonym postępowaniu świadectwa badania typu UE wystawione już po wprowadzeniu nowej normy PN-EN 62052-31: - nr 012O/SGS0480 dla zaoferowanego w zadaniu 2. licznika, wydane na okres od 23 grudnia 2020 r. do 22 grudnia 2030 r. - nr 0120/SGS0450 dla zaoferowanego w zadaniu 4. licznika, wydane na okres od 13 marca 2020 r. do 13 marca 2030 r. Z powyższego wynika, że jednostka certyfikująca liczniki oferowane przez Foxytech w świetle obowiązujących w dniu wydania tych certyfikatów norm uznała, że wszystkie późniejsze modyfikacje urządzenia pomiarowego nie wymagają ponownej certyfikacji. Tym samym oferowane liczniki dopuszczone są do obrotu na mocy aneksu do certyfikatu w ramach pełnego badania zakończonego wydaniem certyfikatu MID w 2020 r. {ad zarzutu B - braku numeru fabrycznego na próbce licznika} W dalszej (w stosunku do przedstawionej w odwołaniu) części pkt 1.12 (odpowiednio pkt 2.12) Wymagań technicznych podano, w jaki sposób powinien wyglądać modelowy numer seryjny spełniający ustanowiony schemat numeru seryjnego: Przykład numeru seryjnego: A102187654321. Powyższy zapis numeru seryjnego oznacza, że jest to licznik producenta „A”, jednofazowy, bezpośredni, bez transmisji, wyprodukowany w 2021 r. o [numerze] fabrycznym: 87654321 [pkt 1.12]. Przykład numeru seryjnego: A302187654321. Powyższy zapis numeru seryjnego oznacza, że jest to licznik producenta „A”, trójfazowy, bezpośredni, bez transmisji, wyprodukowany w 2021 r. o [numerze] fabrycznym: 87654321 [pkt 2.12]. Na tabliczce znamionowej licznika musi być umieszczony w widocznym miejscu kod paskowy numeru seryjnego w formacie CODE 128. Kod musi zawierać wyłącznie nr seryjny, zgodny z numerem wpisanym do pamięci licznika, bez możliwości wprowadzenia jego zmian przez Użytkownika [zarówno w pkt 1.12, jak i w pkt 2.12]. Zatem zgodnie z pkt 1.12 albo 2.12 WT zaoferowany licznik powinien posiadać numer seryjny zawierający w sobie jednocześnie numer fabryczny. Opisany sposób znakowania nie zakładał dowolności jego stosowania, gdyż numer fabryczny stanowił jeden z koniecznych elementów składowych numeru seryjnego. Oprócz tego na potrzeby prowadzonego postępowania Zamawiający dopuścił także, aby na tabliczce znamionowej licznika numer seryjny oraz numer fabryczny urządzenia pomiarowego zostały umieszczone osobno. Na skutek zastosowania któregokolwiek z opisanych sposobów znakowania na tabliczce znamionowej licznika musiał znaleźć się wymagany w pkt 5.12.1 lit. e) PN EN 50470-1:2008 numer fabryczny. {ad zarzutu C - braku na tabliczce znamionowej obligatoryjnego numeru aktualnego Certyfikatu badania typu lub Certyfikatu badania projektu (MID)} Złożone przez Foxytech wraz z ofertą świadectwo badania zawiera na pierwszej stronie kilka identyfikatorów, które jednoznacznie przyporządkowują ten dokument do złożonego jako próbka egzemplarza licznika. Oprócz wskazanego „Identyfikacyjnego numeru przyrządu” (oryg. Instrument Traceable Number), dokument ten zawiera jako oznaczenie identyfikacyjne pozycję opisaną w dokumencie jako „Identyfikacja przyrządu” (oryg. Instrument Identification), znajdujący się również na przedniej płycie licznika, bezpośrednio nad wskazanym numerem SGS0480. Na podstawie tak oznaczonego licznika jednostka badawcza jest w stanie jednoznacznie przyporządkować posiadaną dokumentację do wskazanego urządzenia i potwierdzić przejście przez urządzenie procesu certyfikacji. Zdaniem Zamawiającego oznaczenia zastosowane na próbce licznika przez Foxytech jednoznacznie wskazują na oferowane urządzenie oraz pozwalają na jego jednoznaczną identyfikację oraz powiązanie z wydanymi certyfikatami. Oznaczenia są widoczne, czytelne, trwałe i niemożliwe do przeniesienia na inny wyrób. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby którekolwiek z odwołań podlegało w całości odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp i nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia w całości odwołań lub umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie którejkolwiek ze spraw, Izba skierowała odwołania do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska i argumentację. Z kolei Przystępujący poparł Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołań, oraz złożył pisma procesowe, w których odniósł do poszczególnych zarzutów w sposób zbieżny z odpowiedziami na odwołania. W odniesieniu do zarzutów „B” zauważył ponadto, że żadne normy nie określają, czy numer seryjny (fabryczny) powinien składać się wyłącznie z cyfr lub liter ani długości takiego oznaczenia. Decyzję o tym podejmuje producent urządzenia, mając na względzie zapewnienie unikalności danego oznaczenia, która pozwoli na jednoznaczną identyfikację produktu. W odniesieniu do zarzutu „C” zwrócił dodatkowo uwagę na to, że ze złożonego wraz z ofertą certyfikatu nr 0120/SGS0480 wprost wynika, że dopuszczalnym oznaczeniem na tabliczce znamionowej jest ciąg znaków „SGS0480”, co potwierdzają również zawarte w tym dokumencie zdjęcia poglądowe licznika. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w obu częściach, których dotyczą odwołania, gdyż również złożył ofertę na te zadania. Jednocześnie może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, które dotyczą zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, która w obu tych częściach została wybrana jako najkorzystniejsza. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Nie ma potrzeby przytaczania czy przywoływania wszystkich istotnych postanowień SWZ, gdyż treść większości z nich została adekwatnie przedstawiona w odwołaniach lub odpowiedziach na nie, a co najważniejsze - w przeciwieństwie do interpretacji tych postanowień - ich brzmienie nie jest oczywiście sporne. Podobnie nie był przedmiotem sporu stan rzeczy w odniesieniu do zaprezentowanego w odwołaniach opisu zakresu oznaczeń naniesionych na obudowy egzemplarzy liczników złożonych jako próbki, odrębnie dla zadania 2.i 4., przez Foxytech. Pomimo obszernego i adekwatnego przywołania szeregu okoliczności faktycznych, zarzuty odwołania zasadzają się na pominięciu kluczowych okoliczności, względnie na nadinterpretacji postanowień opisu przedmiotu zamówienia zawartego w Warunkach technicznych (załącznik nr 1 do Projektu umowy, który z kolei jest załącznikiem nr 8 do SWZ), określających specyfikację techniczną zamawianych liczników energii elektrycznej. I tak stawiając zarzuty A, Odwołujący przeszedł do porządku dziennego nad tym, że przedmiotem tego zamówienia w zadaniach nr 2 i 4 są konwencjonalne liczniki energii elektrycznej, podczas gdy w pkt 8.2.3 załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 22 marca 2022 r. w sprawie systemu pomiarowego (Dz. U. poz. 788) odesłano do Części 31 pn. „Wymagania i badania bezpieczeństwa wyrobu” normy PN-EN 62052-31 - „Urządzenia do pomiarów energii elektrycznej (prądu przemiennego) Wymagania ogólne, badania i warunki badań” dla określenia obowiązujących wymagań techniczno-funkcjonalnych dla liczników zdalnego odczytu (na o wskazuje już sama nazwa tego załącznika). Zarzuty B sprowadza się do prowadzonej ad absurdum interpretacji wymagania dotyczącego numeru seryjnego z pkt 1.12. i 2.12. Wymagań technicznych, wbrew treści tych postanowień i celowi ustanowienia tego wymagania. Zarzut C polega zinterpretowaniu wymagania z pkt 1.4. Wymagań technicznych wręcz wbrew jego treści. Jednocześnie w odwołaniach skrzętnie pominięto dokładne brzmienie pierwszego zdania tabeli wymagań technicznych, identyczne dla liczników jednofazowych z zadania 2. [pkt 1.1. tabeli] i liczników trzyfazowych z zadania 4. [pkt 2.1. tabeli]: Liczniki muszą być wykonane zgodnie z obowiązującymi normami i przepisami tj.: a) PN-EN 50470-1:2008 - Urządzenia do pomiarów energii elektrycznej (prądu przemiennego) - Część 1: Wymagania ogólne, badania i warunki badań - Urządzenia do pomiarów (klas A, B i C) b) PN-EN 50470-3:2009 lub nowszą - Urządzenia do pomiarów energii elektrycznej (prądu przemiennego) - Część 3: Wymagania szczegółowe - Liczniki statyczne energii czynnej (klas A, B i C) c) PN-EN 62056-21:2003 - Pomiary elektryczne - Wymiana danych w celu odczytu liczników, sterowania taryfami i obciążeniem - Część 21: Lokalna bezpośrednia wymiana danych d) PN-EN 62056-6-1:2018-02 -Wymiana danych w pomiarach energii elektrycznej - Zespół DLMS/COSEM -- Część 6-1: System identyfikacji obiektów (OBIS) e) PN-EN 62053-23:2021-05 lub nowszą - Urządzenia do pomiarów energii elektrycznej (prądu przemiennego): Wymagania szczegółowe - Część 23: Liczniki statyczne energii biernej (klas 2 i 3). Przy czym w sąsiedniej kolumnie tabeli następująco określono dokumenty i czynności, na podstawie których nastąpi weryfikacja spełnienia powyższych wymagań: 1. Certyfikat badania typu (moduł B)/projektu (moduł H1) (MID) wraz z aneksami i załącznikami wydanymi do certyfikatu w zakresie punktów a) i b) 2. Dokumentacja techniczna w zakresie punktów a), b), c), d), e) 3. Raport potwierdzający zgodność parametrów metrologicznych dla energii biernej z normą EN 62053-23, wydany przez jednostkę akredytowaną w zakresie punktu e. Kolejne wymaganie z tabeli wymagań technicznych również jest identyczne dla liczników jednofazowych z zadania 2. [pkt 1.3. tabeli] i liczników trzyfazowych z zadania 4. [pkt 2.2. tabeli], i brzmi następująco: Liczniki muszą posiadać aktualny Certyfikat badania typu lub Certyfikat badania projektu (MID) wydany przez uprawnioną jednostkę notyfikowaną zgodny z Dyrektywą 2014/32/UE Parlamentu Europejskiego i Rady. Przy czym w sąsiedniej kolumnie tabeli następująco określono dokumenty i czynności, na podstawie których nastąpi weryfikacja spełnienia tego wymagania: Certyfikat badania typu (moduł B)/projektu (moduł H1) (MID) wraz z aneksami i załącznikami wydanymi do certyfikatu. Ponadto tabela wymagań technicznych zawiera również następujące wymagania, które jest identyczne dla liczników jednofazowych z zadania 2. [pkt 1.4. tabeli] i liczników trzyfazowych z zadania 4. [pkt 2.4. tabeli]: Liczniki muszą posiadać na tabliczce znamionowej wszystkie oznakowania, wymaganie Certyfikatem badania typu (moduł B)/projektu (moduł H1) (MID). Liczniki (próbki w postępowaniu przetargowym oraz liczniki z dostaw) przed dostarczeniem do Zamawiającego muszą być poddane ocenie zgodności (posiadać na tabliczce znamionowej oznakowanie CE oraz dodatkowe oznakowanie metrologiczne składające się z symbolu M i dwóch ostatnich cyfr roku wykonania certyfikacji. Przy czym w sąsiedniej kolumnie tabeli następująco określono dokumenty i czynności, na podstawie których nastąpi weryfikacja spełnienia tych wymagań: Badanie techniczne licznika Certyfikat badania typu (moduł B)/projektu (moduł H1) (MID) wraz z aneksami i załącznikami wydanymi do certyfikatu Deklaracja zgodności CE Z przywołanych powyżej postanowień Warunków technicznych wynikają w kontekście zarzutów zawartych w odwołaniach następujące wnioski: Po pierwsze, skoro odwołano się do zgodności liczników z obowiązującymi normami, których zamknięty katalog podano, ale jednocześnie z uwzględnieniem obowiązujących przepisów, te ostatnie należy uznać za przesądzające o zakresie wymagań technicznych wynikających z tych norm, które wchodzą w zakres specyfikacji liczników objętych tym zamówieniem. W tym zakresie - jak to już powyżej ustalono - z obowiązujących przepisów nie wynika obowiązek spełnienia normy PN-EN 62052-31 w zakresie określonych w niej wymagań i badania bezpieczeństwa wyrobu przez liczniki konwencjonalne, które są objęte tym zamówieniem. Po drugie, spełnienie wymagań norm PN-EN 50470-1:2008 i PN-EN 50470-3:2009 ma być zbadane i ocenione na podstawie certyfikatu badania typu (moduł B) lub projektu (moduł H1) wraz z aneksami i załącznikami, czyli na podstawie tzw. certyfikatu MID, oraz dokumentacji technicznej, a nie w wyniku przeprowadzenia badania technicznego wzorów liczników złożonych wraz z ofertą. Tymczasem w odwołaniu nie zakwestionowano prawidłowości złożonych przez Foxytech dla oferowanych liczników certyfikatów MID czy pozostałej dokumentacji technicznej [wyszczególnionej w pkt 3.7. SWZ] pod żadnym względem - ani formalnym, ani merytorycznym. Nie ma zatem podstaw, aby nie przyjąć, że certyfikaty te, których ważność i obowiązywanie w okresie w nich wskazanym nie zostały zakwestionowane, za potwierdzające spełnianie przez liczniki zaoferowane przez Foxytech wymagań, których niespełnienie było przedmiotem zarzutów A. Co więcej, ponieważ w certyfikacie MID złożonym dla licznika zaoferowanego przez Foxytech w zadaniu 2. wprost określono jako prawidłowy taki sposób oznaczania identyfikowalnym numerem przyrządu, jaki znajduje się na wzorcowym egzemplarzu licznika złożonym wraz z ofertą, zarzut C pozbawiony jest podstaw faktycznych. Wreszcie zarzuty B polegają wyłącznie na niezwykłym zawikłaniu tego, co w istocie jest proste. Z treści wymagania wprost wynika, która część numeru seryjnego stanowi numer fabryczny, a poza wszelkim sporem jest fakt, że numery uwidocznione na wzorcach liczników złożonych wraz z ofertą przez Foxytech odpowiadają schematowi określonemu w ramach tego wymagania. Przy czym nie zostało zaprzeczone, ani że norma wskazana w odwołaniu nie formułuje żadnego szczególnego wymagania co do schematu numeru fabrycznego, ani że numery naniesione na wzorcowe egzemplarze liczników jako numery seryjne zawierające w sobie numery fabryczne cechują się unikalnością. Izba stwierdziła, że odwołanie jest niezasadne. Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które - według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp - należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powyższy przepis jest odpowiednikiem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych {dalej: „popzp”}, który stanowił, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie budzi wątpliwości, że na podstawie - zarówno obecnie obowiązującego, jak i poprzednio - tak sformułowanego przepisu odrzuceniu powinna podlegać oferta, której treść - rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) - nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych - na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105 (certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp [przy czym ten ostatni art. jest odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popz] - przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę - co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) przedmiotowych środkach dowodowych. W szczególności stosownie do art. 105 ust. 1 pzp w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. Z kolei według art. 106 ust. 1 zd. 1 pzp zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawiać się może w aspekcie zarówno formalnym niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym - niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Reasumując, konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść oferty odnośnie przedmiotu świadczenia, jest konieczność odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp oferty jako nieodpowiadającej merytorycznym warunkom zamówienia, z zastrzeżeniem zastosowania procedury uzupełniania z art. 107 ust. 2 pzp, jeżeli zamawiający przewidział to w dokumentach zamówienia. Niezależenie od tego zamawiający na podstawie art. 107 ust. 4 pzp może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących przedmiotowych środków dowodowych. Skoro żadna ze wskazywanych w odwołaniu niezgodności liczników oferowanych przez Foxytech z wymaganiami określonymi w ramach warunków technicznych SWZ w rzeczywistości nie zachodzi, w tym złożone jako próbki egzemplarze liczników oraz wystawione dla nich certyfikaty potwierdzają spełnienie tych wymagań, wszystkie zarzuty należało uznać za bezzasadne. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła, jak w pkt 1. sentencji. Ponieważ Odwołujący w całości przegrał obie sprawy, stosownie do tego wyniku został obciążony kosztami postępowania odwoławczego, na które w każdej ze spraw złożyły się uiszczone przez niego wpisy oraz wynagrodzenie pełnomocnika poniesione przez Zamawiającego. Stąd na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) orzeczono, jak w pkt 2. sentencji. 16 …

…Sygn. akt: KIO 418/25 WYROK Warszawa, dnia 27.02.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2025 r. przez Odwołującego: wykonawcę Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Twarda 18, 00105 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Mircze (ul. Kryłowska 20, 22​530 Mircze) - Uczestnik po stronie Zamawiającego: Zeto Solutions Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Długa 29, 00-238 Warszawa) orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: wykonawcę Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Twarda 18, 00​105 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 418/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2025 r. przez wykonawcę:Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 132 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Gmina MIrcza. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Dostawa, wdrożenie, rozbudowa i integracja systemów informatycznych z uruchomieniem e-usług oraz dostawą sprzętu informatycznego dla Gminy Mircze w ramach projektu „Partnerstwo gmin subregionu chełmsko - zamojskiego dla upowszechnienia elektronicznych usług publicznych i dostępu do informacji przestrzennej”. Numer referencyjny: PRGR.2710.12.2024, Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 01.10.2024 r. nr wydania Dz.U. S: 191/2024, nr publikacji ogłoszenia 588429-2024. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp - nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, 2.ewentualnie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp - zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanej wersji systemu Windows Server. 3.art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Zeto Solutions jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie przepustowości zaoferowanego przełącznika sieciowego, 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10) ustawy Pzp - zaniechanie wykluczenia wykonawcy Zeto Solutions z Postępowania i odrzucenia oferty ww. wykonawcy z powodu wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do przepustowości zaoferowanego przełącznika sieciowego: DCN S5750E-26X-SI (R2),co miało bezpośredni wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, 5.ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1 lub 2 – art. 255 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu, W związku z powyższym wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego, 3)odrzucenia oferty wykonawcy Zeto Solutions, 4)ewentualnie – w razie nieuwzględnienia zarzutu nr 1 i 2 – unieważnienia postępowania. Wykonawca podał: (...) Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania i uzyskaniu zamówienia. Odwołujący złożył prawidłową i niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert. Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp Odrzucił ofertę Odwołującego, w wyniku czego Odwołujący może utracić możliwość uzyskania zamówienia, co będzie skutkowało poniesieniem szkody w postaci utraconych korzyści. Ponadto Zamawiający, z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Zeto Solutions, co może mieć bezpośredni wpływ na możliwość uzyskania zamówienia przez Odwołującego. W związku z powyższym Odwołujący wskazuje, że w przypadku nieuwzględnienia zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego, posiada on interes we wniesieniu odwołania w zakresie zarzutu ewentualnego dotyczącego unieważnienia postępowania, co umożliwi Odwołującemu uzyskanie zamówienia w ramach następnego postępowania. W wyroku TSUE z dnia 11 maja 2017 roku w sprawie C-131/16 Archus et Gama, w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne KIO TSUE potwierdził szerokie rozumienie interesu w uzyskaniu zamówienia wskazując, że pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66, może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Również w wyroku wydanym w sprawie C689/13 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał, że wykonawcy są uprawnieni do wnoszenia środków ochrony prawnej nawet w sytuacji, gdy skutkiem uwzględnienia takiego środka miałoby być unieważnienia postępowania. Wówczas wykonawcy mogą ubiegać się o to zamówienie publiczne w kolejnym postępowaniu, w którym każdy z oferentów mógłby wziąć udział i w ten sposób pośrednio je otrzymać. (...) Odwołujący w uzasadnieniu podnoszonych zarzutów podał (...) W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców – Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o. oraz Zeto Solutions Sp. z o.o. W dniu 19.12.2024 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zeto Solutions oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Następnie, pismem z dnia 30.12.2024 r., Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, a pismem z dnia 31.12.2024 r. również czynność odrzucenia oferty Odwołującego. Po dokonaniu ponownego badania i oceny ofert, pismem z dnia 24.01.2025 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o ponownym wyborze oferty Zeto Solutions jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. W ocenie Odwołującego, ww. czynności zostały dokonane z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. 1.Zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SW Z – Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako „SOPZ” pkt 2.14. Zakup licencji oprogramowania serwerowego systemu operacyjnego, Zaoferowana licencje na system operacyjny: muszą obejmować najnowszą wersję systemu dostępną na dzień składania oferty (…). Jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego: Zamawiający na podstawie oferty złożonej przez Wykonawcę bezsprzecznie stwierdza, że zaoferował on w pozycji: „Zakup licencji oprogramowania serwerowego systemu operacyjnego 8x Microsoft Windows Server 2022 Standard 16CORE - OEM PL”. Zamawiający zbadał zatem, czy zaoferowana licencja spełnia m. in. wymaganie zgodnie z którym „musi [ona] obejmować najnowszą wersję systemu dostępną na dzień składania oferty”. W trakcie badania oferty Wykonawcy Zamawiający stwierdził, że: -zaoferowano system operacyjny producenta Microsoft, - wersja zaoferowanego systemu to Windows Server 2022, ofertę złożono w dniu 07.11.2024 r. dodatkowe informacje wynikające z ww. opisu licencji: -edycja zaoferowanego systemu to Standard, -„16CORE” odnosi się do liczby rdzeni procesora objętych 1 szt. licencji, -„OEM” odnosi się do formy/modelu licencjonowania, -„PL” oznacza polską wersję językową. Zgodnie z informacją opublikowaną na stronie producenta systemu, tj. firmy Microsoft, od dnia 1 listopada 2024 r. najnowszą dostępną wersją systemu operacyjnego Microsoft Windows Server jest system Windows Server 2025. (…) Wykonawca złożył ofertę po 1 listopada 2024 r., jednak zaoferował system Microsoft Windows Server w wersji 2022, tym samym nie zaoferował systemu w najnowszej wersji dostępnej na dzień składania oferty. Odwołujący wskazuje, że ww. odrzucenie jego oferty nie znajduje podstaw faktycznych i prawnych. W pierwszej kolejności wskazać należy, że art. 99 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek precyzyjnego i jednoznacznego opisania przedmiotu zamówienia. Nie ulega przy tym wątpliwości, że musi on być tożsamy dla wszystkich wykonawców. W praktyce przyjęcie interpretacji prezentowanej przez Zamawiającego, jakoby termin złożenia oferty determinował przedmiot oferty, prowadziłoby w sposób oczywisty do naruszenia ww. przepisu oraz zasady równego traktowania wykonawców, gdyż dwóch wykonawców oferujących ten sam system informatyczny zostałoby ocenionych w różny sposób w zależności od terminu złożenia oferty. Jedyna racjonalna wykładnia przedmiotowego wymogu sprowadza się do uznania, że chodzi o system najnowszy na dzień wszczęcia postępowania, będący jednocześnie najwcześniejszym możliwym terminem złożenia oferty. Za powyższym przemawia również fakt, że opis wymagań i funkcjonalności systemu zawarty w SOPZ odpowiada stricte systemowi Windows Server 2022. Jeśli Zamawiający dopuszczał zaoferowanie wyłącznie systemu Windows Server 2025 jako jedynego spełniającego warunki zamówienia, powinien wskazać na ten fakt wprost w SWZ. Po drugie, Zamawiający nie zdefiniował w SW Z pojęcia „wersja systemu”. Nie jest zatem jasne, co Zamawiający rozumie pod tym pojęciem. W ocenie Odwołującego Windows Server 2025 stanowi względem Windows Server 2022 odrębny, niezależny system informatyczny. Zdaniem Odwołującego pojęcie „wersja systemu” należy odnosić do poszczególnych rodzajów licencji w ramach tego samego systemu (np. datacenter, standard, essentials). Zważywszy, że system Windows Server 2022 jest niezależnym od Windows Server 2025 systemem informatycznym (oprogramowaniem), przy czym na dzień wszczęcia postępowania oraz składania ofert był aktualnym, dostępnym oraz wspieranym przez producenta systemem, spełniającym wszelkie wymagania funkcjonalne SW Z, oferta Odwołującego jest w tym zakresie prawidłowa i zgodna z wymaganiami. Po trzecie, w świetle postanowień SWZ kluczowe z punktu widzenia interpretacji przedmiotowych wymagań dotyczących licencji jest kryterium dostępności systemu (zaoferowana wraz z systemem licencja na system operacyjny: musi obejmować najnowszą wersję systemu dostępną na dzień składania oferty (…). Nie ulega wątpliwości, że w profesjonalnym obrocie system Windows Server udostępniany jest za pośrednictwem dystrybutorów, w związku z czym data oficjalnej premiery przez firmę Microsoft nie jest bynajmniej równoznaczna z faktyczną dostępnością systemu na rynku. Należy przy tym zwrócić uwagę, że oferta Odwołującego obejmuje licencje na oprogramowanie Windows Server 2022 w wersji OEM. Na dzień złożenia oferty oprogramowanie Windows Server 2025 w wersji OEM nie było dostępne na rynku. Zważyć należy, że Zamawiający nie sprecyzował w SW Z, jakiego rodzaju licencji wymaga.W żadnym miejscu SW Z Zamawiający nie wymagał licencji CSP, jak również wyłączył możliwości zaoferowania licencji OEM. Wobec powyższego zaoferowany system operacyjny Windows Server 2022 w wersji OEM jest w pełni zgodny z warunkami zamówienia, a przy tym na dzień złożenia oferty był najnowszym dostępnym na rynku system operacyjnym Windows Server w wersji OEM. Po czwarte, w odniesieniu do systemu operacyjnego Zamawiający zawarł w SOPZ następujący wymóg: Zorganizowany system szkoleń i dostępne materiały edukacyjne w języku polskim. Ww. wymóg nie mógł być spełniony w odniesieniu do Windows Server 2025, bowiem na dzień składania ofert dla ww. systemu operacyjnego (oprogramowania) Windows Server 2025 nie był dostępny i nadal nie jest system szkoleń oraz materiały edukacyjne w języku polskim. Na dzień składnia ofert jedynym spełniającym wymagania SWZ systemem był zatem Windows Server 2022. Po piąte wreszcie, nawet gdyby uznać, że Zamawiający istotnie oczekiwał zaoferowania systemu Windows Server 2025, nie ulega jakiejkolwiek wątpliwości, że system Windows Server 2022 stanowi rozwiązanie równoważne w rozumieniu rozdz. 4 pkt 4.6. SW Z. System ten w pełni spełnia bowiem wszystkie wymagania określone w SW Z, co wynika wprost z przedmiotowych środków dowodowych. Bez znaczenia pozostaje przy tym podnoszona w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego kwestia długości okresu wsparcia dla obu systemów. Zamawiający nie określił bowiem w SW Z jakichkolwiek wymagań z tym związanych, a ponadto wsparcie rozszerzone dla systemu Windows Server 2022 dostępne jest do 14.10.2031 roku. Wskazać na marginesie należy, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych, wszelkie niejasności w SW Z tłumaczyć należyna korzyść wykonawcy. Biorąc pod uwagę brak sprecyzowania przez Zamawiającego, co należy rozumieć pod pojęciem „wersja systemu”, ocena oferty Odwołującego została dokonana z naruszeniem ww. zasady. W konsekwencji czynność odrzucenia oferty Odwołującego uznać należy za wadliwą i sprzeczną z przepisami ustawy Pzp. Z ostrożności Odwołujący wskazuje, że Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści oferty w zakresie wersji i funkcjonalności zaoferowanego systemu operacyjnego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut ewentualny). Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, w przypadku powzięcia jakichkolwiek wątpliwości, przed odrzuceniem oferty Zamawiający zobowiązany jest do wezwania wykonawcy do wyjaśnień treści oferty. W analizowanym stanie faktycznym podjęcie przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego bez umożliwienia Odwołującemu złożenia wyjaśnień w zakresie przyczyn zaoferowania systemu Windows Server 2022, wersji licencji, dostępności systemu Windows Server 2025, funkcjonalności systemu, etc., jawi się jako naruszenie przepisów ustawy Pzp. 2. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Zeto Solutions jako niezgodnej z warunkami zamówienia Zgodnie z pkt. 13.14, ppkt 1), lit a), tiret drugi SW Z - na druku formularza ofertowego stanowiącego Załącznik Nr 3 do SW Z Wykonawca winien wskazać producenta i model urządzenia, producent i model procesora w urządzeniu (jeżeli dotyczy), producenta, nazwę i wersję zainstalowanego systemu operacyjnego (jeżeli dotyczy), dla oprogramowania: producenta i nazwę oprogramowania. W załączniku Nr 1 – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w punkt 2.17. Zakup przełącznika sieciowego w obszarze wymagań w zakresie wydajności (strona 163 Opisu Przedmiotu Zamówienia, wymagania minimalne dotyczące przełącznika sieciowego) Zamawiający wymagał, aby zaoferowany przełącznik sieciowy miał najmniej przepustowość 480 Mp/s („przepustowość: najmniej 480 Mp/s”). Na podstawie treści oferty nr 2 złożonej przez Wykonawcę Zeto Solutions Sp. z o.o. bezsprzecznie należy stwierdzić, że zaoferowany przez Zeto Solutions Sp. z o.o. przełącznik sieciowy: DCN S5750E-26X-SI (R2) nie spełnia ww. wymogu, gdyż posiada przepustowość 476,19 Mp/s (zgodnie z oficjalną dokumentacją techniczną (datasheet) producenta dostępną na stronie internetowej producenta pod adresem https://www.dcneurope.eu/en/productswitches/s5750e-26x-sir2). Dowód: karta katalogowa przełącznika wraz z tłumaczeniem na język polski Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że oferta ww. Wykonawcy - Zeto Solutions Sp. z o.o. podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, gdyż jest niezgodna z warunkami zamówienia. 3.Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia z Postępowania i odrzucenia oferty Zeto Solutions w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd. Pismem z dnia 7 stycznia 2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Zeto Solutions do złożenia wyjaśnień dotyczących przepustowości zaoferowanego przełącznika sieciowego. Jak czytamy w treści wezwania: Wykonawca zadeklarował, że oferuje przełącznik sieciowy: DCN S5750E-26X-SI (R2).Zgodnie z pkt. 2.17 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia – Załącznik Nr 1 do SW Z, urządzenie to powinno posiadać przepustowość: najmniej 480 Mp/s. Pismem z dnia 27 grudnia 2024 r. Wykonawca: Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o. zasygnalizował Zamawiającemu, że Państwa oferta, zawiera potencjalne niezgodności z wymogami zawartymi w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia Załącznik Nr 1 do SW Z, gdyż „zaoferowany przełącznik sieciowy: DCN SS750E-26X-SI (R2) posiada przepustowość 476,19 Mp/s zgodnie z oficjalną dokumentacją techniczną (datasheet) producenta dostępną na stronie internetowej producenta od adresem: https://www.dcneurope.eu/pl/productswitches/s5750e-26x-si-r2, co jest niezgodne z wymaganiami Załącznika Nr 1 do SWZ. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia, czy zaoferowany przełącznik sieciowy: DCN S5750E-26X-SI (R2) posiada przepustowość minimum 480 Mp/s”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie (pismo z dnia 12 stycznia 2025 r.) wykonawca Zeto Solutions jednoznacznie potwierdził, że zaoferowany przełącznik sieciowy spełnia wymagania określone w SWZ, wyjaśniając, co następuje: W odpowiedzi na Wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 7 stycznia 2025 r. potwierdzamy, że zaoferowany przełącznik sieciowy: DCN S5750E-26X-SI (R2) spełnia wymagania stawiane przez Zamawiającego w pkt 2.17 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia – Załącznik Nr 1 do SW Z. Wymaganie Zamawiającego dotyczące wydajności przełącznika sieciowego to „Przepustowość: najmniej 480 Mp/s”. Wykonawca Polski Instytut Rozwoju Sp. z o. o. w piśmie z dnia 27 grudnia 2024 r. wskazuje na rzekomą niezgodność oferty Wykonawcy Zeto Solutions Sp. z o. o. z ww. wymaganiem opierając się na informacji zawartej w karcie katalogowej na stronie internetowej producenta, dotyczącej parametru Forwarding rate. Forwarding rate oznacza „przepustowość przełączania”. Zamawiający w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia nie określił czy wymaganie „Przepustowość: najmniej 480 Mp/s” odnosi się do „przepustowości przełączania” czy do „przepustowości transmisji danych”. Dla Wykonawcy Zeto Solutions Sp. z o. o. wymaganie oznaczało „przepustowość transmisji danych” i w związku z tym zaoferowany został przełącznik sieciowy DCN S5750E26X-SI (R2), który spełnia to wymaganie. Jako dowód spełnienia wymagania stawianego przez Zamawiającego w pkt 2.17 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia – Załącznik Nr 1 do SW Z, załączamy wydruk ze strony internetowej producenta https://www.dcneurope.eu/en/product-switches/s5750e-26x-si-r2, na którym na stronie drugiej, w sekcji Performance (Wydajność), podana jest wartość parametru Data transfer rate (przepustowość transmisji danych) i wynosi ona 480 Mpps. Mając na względzie powyższe wskazać należy, że składając wyjaśnienia o powyższej treści wykonawca Zeto Solutions, co najmniej w wyniku lekkomyślności i niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd co do przepustowości przełącznika, co miało bezpośredni wpływ na wybór jego oferty. Przede wszystkim należy wskazać, że twierdzenie Zeto Solutions, jakoby pojęcia „forwarding rate” i „data transfer rate” odnosiły się do różnych parametrów urządzenia, wprowadza w błąd, gdyż w istocie opisują one ten sam parametr. Już proste porównanie treści obu dokumentów, w tym zbliżony układ / kolejność podanych parametrów, wskazuje, że chodzi w istocie o to samo. Ponadto przetłumaczenie przez Zeto Solutions pojęcia „forwarding rate” jako „przepustowość przełączania” wprowadza Zamawiającego w błąd, bowiem przepustowość przełączania odnosi się do innego parametru urządzenia, oznaczonego na wydruku dołączonym do wyjaśnień jako „switching matrix”, lub w oficjalnej karcie katalogowej urządzenia jako „switch fabric speed”, dla którego wartość podawana jest w innych jednostkach (Gbps). Wymagana przez Zamawiającego przepustowość co najmniej 480 Mp/s w sposób jednoznaczny odnosi się do przepustowości urządzenia (niezależnie czy określimy ten parametr jako „forwarding rate”, czy „data transfer rate”). Świadczy o tym użycie jednostki Mp/s (lub też Mpps) oznaczającej Mega packet per second, która określa prędkość przekazywania pakietów (danych) w ciągu sekundy. Udzielając ww. wyjaśnień wykonawca Zeto Solutions wprowadził zatem Zamawiającego w błąd, jakoby wskazana w oficjalnej karcie katalogowej wartość „Forwarding rate” wynosząca 476,19 Mp/s odnosiła się do innego parametru niż będący przedmiotem wyjaśnień. Ponadto, nawet jeśli wykonawca Zeto Solutions opierał swoje założenia na danych zawartych w dołączonym do wyjaśnień wydruku ze strony internetowej, składając wyjaśnienia miał już pełną świadomość na temat rozbieżności między wartością ww. parametru określoną w tymże wydruku a oficjalną kartą katalogową producenta (do której zresztą odwołał się Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień). Wobec treści wezwania, wykonawca Zeto Solutions winien był zatem dołożyć odpowiednich starań w celu zweryfikowania źródła owej rozbieżności (np. poprzez zwrócenie się do producenta) i ustalenia rzeczywistej wartości parametru objętego wyjaśnieniami. Nie ulega wątpliwości, że celem skierowanego przez Zamawiającego do wykonawcy wezwania do wyjaśnień było ustalenie, czy oferowane urządzenie rzeczywiście spełnia określone wymagania oraz jaka jest faktyczna wartość danego parametru, co ma kluczowe znaczenie z punktu widzenia oceny zgodności oferty z warunkami zamówienia. Odwołując się do wydruku ze stron internetowej zawierającej błędne dane, niezgodne z oficjalną kartą katalogową urządzenia, wykonawca Zeto Solutions świadomie lub co najmniej wskutek lekkomyślności i niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd co do omawianego parametru urządzenia. Mając na względzie, że Zamawiający przewidział w SW Z wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp, stwierdzić należy, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy ziściły się ww. przesłanki wykluczenia wobec wykonawcy Zeto Solutions, co implikuje odrzucenie oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. 4. Zarzut ewentualny Na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1, dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego, podnieść należy pro forma zarzut zaniechania unieważnienia postępowania wobec braku ofert niepodlegających odrzuceniu. W przypadku odrzucenia oferty Zeto Solutions, ziści się bowiem przesłanka unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 2) ustawy Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 18/02/2025) podał: (...) Wnoszę o oddalenie odwołania w całości. Wnoszę także o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu szczegółowym stanowiska podał: (...) Uzasadnienie szczegółowe W treści Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: SZOPZ) stanowiącego Załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z),w zakresie istotnym z punktu widzenia zarzutów przedstawionych przez Odwołującego w odwołaniu, Zamawiający ujął między innymi następujące postanowienia: SZOPZ 1. Część 1. Dostawa, wdrożenie, rozbudowa i integracja systemów informatycznych z uruchomieniem e-usług oraz dostawą sprzętu serwerowego, Zakup licencji oprogramowania serwerowego systemu operacyjnego „Zaoferowane licencje na system operacyjny: •muszą obejmować najnowszą wersję systemu dostępną na dzień składania oferty, •muszą uprawniać do zainstalowania serwerowego systemu operacyjnego na 4 procesorach 16-rdzeniowych, •muszą uprawniać do zainstalowania łącznie 4 instancji wirtualnych serwerowego systemu operacyjnego w ww. środowisku fizycznym.” Zamawiający formułując powyższe wymagania oczekiwał spełnienia przez oferowane rozwiązania każdego z wymagań minimalnych. Niespełnienie co najmniej jednego wymagania jest wystarczające do stwierdzenia, że oferta jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego i stanowi przesłankę do jej odrzucenia. Zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego Odwołujący składając ofertę zaakceptował wszystkie wymagania sformułowane w SW Z, w tym wymaganie, zgodnie z którym zaoferowana licencja na serwerowy system operacyjny „musi obejmować najnowszą wersję systemu dostępną na dzień składania oferty”. Wymaganie to jest precyzyjne i jednoznaczne oraz niebudzące żadnych wątpliwości. Z pewnością „na dzień składania oferty” nie oznacza „na dzień wszczęcia postępowania”. Jeżeli Odwołujący uznawał, że wymaganie może prowadzić do nierównego traktowania wykonawców, jego obowiązkiem było zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SW Z w celu doprecyzowania lub zmiany tego wymagania, czego nie uczynił. Dodatkowo, Zamawiający wskazuje, że proponowana przez Odwołującego wykładnia – tj. oferowania systemu w wersji najnowszej na dzień wszczęcia postępowania - byłaby absurdalna, bo zmuszałaby wykonawców składających oferty na kilka dni przed lub w dniu wyznaczonego terminu składania ofert do badania historycznej oferty rynkowej, aby mieć pewność, że ich oferta jest zgodna ze stanem rynku na miesiąc lub więcej przed terminem składania ofert. W konsekwencji powyżej przytoczonych okoliczności należy uznać, że zarzuty Odwołującego dotyczące niewłaściwych zapisów SW Z są nie dość, że spóźnione, to jeszcze bazujące na nielogicznej wykładni dokonanej przez Odwołującego jasno zdefiniowanych oczekiwań Zamawiającego (jak się okazało w trakcie prowadzonego postępowania, wymagania SW Z były oczywiste dla innego uczestnika postępowania, tj. Wykonawcy Zeto Solutions, ale również były oczywiste dla samego Odwołującego w innym postępowaniu – patrz w dalszej części niniejszej odpowiedzi). Oferta złożona przez Odwołującego w dniu 7.11.2024 r. obejmowała m. in. licencje na serwerowy system operacyjny Windows Server 2022 Standard 16CORE - OEM PL. Zamawiający zbadał zatem, czy zaoferowana licencja spełnia m. in. wymaganie zgodnie z którym „musi [ona] obejmować najnowszą wersję systemu dostępną na dzień składania oferty”. W trakcie badania oferty Odwołującego Zamawiający stwierdził, że: •zaoferowano system operacyjny producenta Microsoft, • wersja zaoferowanego systemu to Windows Server 2022, • ofertę złożono w dniu 7.11.2024 r. •Dodatkowe informacje wynikające z ww. opisu licencji: •edycja zaoferowanego systemu to Standard, •„16CORE” odnosi się do liczby rdzeni procesora objętych 1 szt. licencji, • „OEM” odnosi się do formy/modelu licencjonowania, • „PL” oznacza polską wersję językową. Zgodnie z informacją opublikowaną na stronie producenta systemu, tj. firmy Microsoft, od dnia 1 listopada 2024 r. najnowszą dostępną wersją systemu operacyjnego Microsoft Windows Server jest system Windows Server 2025. Dodatkowo, na podstawie materiałów źródłowych producenta Microsoft bezsprzecznie uznać należy, że za wersję systemu operacyjnego należy uznać Windows Serwer 2025, Windows Serwer 2022, Windows Serwer 2019, Windows Serwer 2016 itp., które posiadają różne edycje dla poszczególnych wersji, np. edycja Datacenter, Standard, Essentials. Rozróżnienie pojęć „wersja” i „edycja” w przypadku oprogramowania firmy Microsoft jest dostępna na stronie producenta oprogramowania i powszechnie znana. Co więcej, na stronie producenta oprogramowania, w dniu 31 października br. została opublikowana informacja, że wersja systemu Windows Server 2022 zostaje wycofana z oferty i będzie niedostępna w sprzedaży od dnia 1 grudnia 2024 r. Tym samym nieprawdziwe jest twierdzenie Odwołującego, jakoby producent utrzymywał w ofercie Windows Server 2022 i Windows Server 2025 jako dwa „niezależne”, równolegle dostępne w ofercie produkty. Zamawiający zwraca ponadto uwagę, że biorąc pod uwagę czas niezbędny na ocenę ofert z zachowaniem wszelkich terminów na poszczególne czynności przewidziane w procedurze o udzielenie zamówienia, skrajnie mało prawdopodobne było zawarcie umowy między zamawiającym a wykonawcą przed 1 grudnia 2024 r. Tym samym – abstrahując od niezgodności systemu Windows Server 2022 z wymaganiem dotyczącym najnowszej wersji dostarczenie tego produktu byłoby wręcz niemożliwe. DOW ÓD 1: Wydruki ze stron internetowych, z których powzięto informacjęo dostępności poszczególnych wersji systemu Microsoft Windows Server, wraz i ich tłumaczeniami na język polski (dowód zawiera również tabelę dokumentującą rozróżnienie pojęć „wersja i edycja”). Odwołujący złożył ofertę po 1 listopada br., jednak zaoferował system Microsoft Windows Server w wersji 2022, tym samym wykonawca nie zaoferował systemu w najnowszej wersji dostępnej na dzień składania oferty. Odnosząc się do argumentu rzekomej faktycznej niedostępności systemu Windows Server 2025 na dzień składania oferty należy wskazać, że zgodnie informacją dostępną na stronie producenta systemu operacyjnego, od 1 listopada 2024 r. partnerzy Microsoft mieli możliwość realizacji transakcji handlowych obejmujących system operacyjny w wersji Windows Server 2025. DOW ÓD 1: Wydruki ze stron internetowych, z których powzięto informacjęo dostępności poszczególnych wersji systemu Microsoft Windows Server, wraz i ich tłumaczeniami na język polski (dowód zawiera również tabelę dokumentującą rozróżnienie pojęć „wersja i edycja”). W związku z błędnym posługiwaniem się przez Odwołującego pojęciami Zamawiający prostuje, że określenie OEM odnosi się do modelu (formy) licencjonowania, nie do wersji, o czym powinien wiedzieć Odwołujący jako podmiot profesjonalny. Pojęcie „wersji” zostało – w przypadku systemu Windows Server - zdefiniowane przez jego producenta (patrz Dowód 1). Intencją Zamawiającego było otrzymanie produktu w najnowszej dostępnej na rynku wersji, która będzie spełniać wszystkie pozostałe wymagania określone w SW Z. Zamawiającynie wskazał na konieczność dostarczenia licencji systemu operacyjnego w modelu licencjonowania OEM. Wskazywanie zatem przez Odwołującego rzekomej (rzekomej – co należy podkreślić) niedostępności określonego rodzaju licencji (według argumentacji Odwołującego: OEM) nie może stanowić argumentu za dostarczeniem systemu w starszej wersji i uznaniem tejże starszej wersji za spełniającą wszystkie wymagania Zamawiającego. Błędna jest zatem logika przyjęta przez Odwołującego, który wskazuje na rzekomą niedostępność licencji OEM systemu operacyjnego Microsoft Windows Server 2025 na dzień składania oferty. W takim przypadku, podążając za błędną logiką Odwołującego, Zamawiający zmuszony byłby przyjąć przestarzałe wersje systemu operacyjnego, tylko dlatego, że jego niektóre formy licencjonowania są wciąż „najnowsze”, ze względu na to, że nie mają kontynuacji w kolejnych wersjach systemu. Przykładowo, licencja BOX nie jest i nie była dostępna dla wersji nowszych niż Windows Server 2019, więc według tej chybionej logiki, licencja na Windows Server 2019 BOX musiałaby zostać uznana za licencję na system w najnowszej wersji tylko dlatego, że nie istnieją licencje typu BOX dla późniejszych wersji systemu. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów popierających twierdzenie, że „dla systemu operacyjnego (oprogramowania) Windows Server 2025 nie był dostępny i nadal nie jest system szkoleń oraz materiały edukacyjne w języku polskim”. Według rozeznania Zamawiającego na rynku są dostępne szkolenia oraz materiały edukacyjne w języku polskim dla systemu Microsoft Windows Server. Ponadto wymaganie dotyczące zorganizowanego systemu szkoleń i dostępności materiałów edukacyjnych w języku polskim nie odnosi się do konkretnej wersji systemu. Zamawiający oczekuje, że producent oprogramowania, wykonawca bądź inny podmiot zapewni system odpowiedniego wsparcia edukacyjnego w języku polskim. Szkolenia czy materiały edukacyjne mogą w tym konkretnym przypadku dotyczyć po prostu systemu Microsoft Windows Server, a Zamawiający zakłada, że podmioty świadczące usługi szkoleniowe oraz opracowujące materiały edukacyjne na bieżąco je aktualizują i uwzględniają nowe funkcjonalności systemu. Za bezzasadną uznać należy argumentację, która wskazuje na ograniczenie możliwości zaoferowania konkretnego produktu bazując na dowolnie zinterpretowanej przez Odwołującego, niewynikającej z opisu przedmiotu zamówienia treści wymagań. W tym miejscu należy zauważyć, że przytoczonym przez Odwołującego argumentom dotyczącym: •preferowanej przez Odwołującego (błędnej) interpretacji sformułowania „na dzień składania oferty” jako „dzień wszczęcia postępowania”, •rzekomej niedostępności na rynku polskim systemu operacyjnego Microsoft Windows Server 2025 i aktualności jako najnowszej wersji systemu Microsoft Windows Server 2022, •rzekomej niezgodności systemu Microsoft Windows Server 2025 z wymaganiami SW Z (w tym niedostępności systemu szkoleń i materiałów szkoleniowych w języku polskim) przeczy treść oferty złożonej przez Odwołującego postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wola Uhruska (znak: RRG.271.20.2024, ogłoszone 30 października br.). W postępowaniu tym, w odniesieniu do serwerowego systemu operacyjnego, przy takich samych wymaganiach dotyczących funkcjonalności i licencji, Odwołujący złożył ofertę obejmującą system Microsoft Windows Server 2025. Zgodnie z logiką Odwołującego, jeśli przyjąłby on wcześniej przywoływaną interpretację sformułowania „na dzień składania oferty” jako „dzień wszczęcia postępowania”, to w dniu wszczęcia postępowania faktycznie najnowszą wersją był system Microsoft Windows Server 2022, a mimo to odwołujący zaoferował w tamtym postępowaniu system Microsoft Windows Server 2025. DOW ÓD 3: Formularz oferty złożonej przez wykonawcę Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wola Uhruska (znak: RRG.271.20.2024). Odnosząc się do argumentu dotyczącego równoważności: Zamawiający wyspecyfikował oczekiwane cechy funkcjonalne i użytkowe serwerowego systemu operacyjnego, nie podając jego nazwy. Nie określił zatem warunków równoważności. Z ostrożności Zamawiający wskazuje, że gdyby jednak określił warunki równoważności, to zgodnie z postanowieniem pkt. 4.6. SW Z na okoliczność oferowania rozwiązań równoważnych Zamawiający wymagał złożenia stosownych dokumentów uwiarygodniających te rozwiązania, a oferta Odwołującego nie zawierała dokumentów, które za takowe można byłoby uznać. Zamawiający nie wie, jakie przedmiotowe środki dowodowe ma na myśli Odwołujący pisząc „co wynika wprost z przedmiotowych środków dowodowych”, ponieważ takowe nie były wymagane w odniesieniu do serwerowego systemu operacyjnego i nie zostały złożone przez Odwołującego. Zamawiający faktycznie nie określił w SW Z wymagań dotyczących okresu wsparcia i kwestia ta nie stanowiła przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego. Jednak gwoli sprostowania Zamawiający wskazuje, że zarówno wsparcie podstawowe, jak i rozszerzone w przypadku systemu Windows Server 2025 jest zapewnione o 3 lata dłużej niż w przypadku Windows Server 2022, co ma znaczenie ekonomiczne i użytkowe dla Zamawiającego. Przywołany przez Odwołującego na koniec argumentacji w zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia jego oferty art. 223 ust. 1 ustawy Pzp daje Zamawiającemu uprawnienie, a nie obowiązek wyjaśniania treści oferty. Zamawiający nie miał jakichkolwiek wątpliwości co do niezgodności oferowanego systemu operacyjnego z wymaganiami SW Z, wobec oczywistej niezgodności nie zachodziła konieczność wystąpienia o wyjaśnienia, toteż Zamawiający nie skorzystał z przysługującego mu uprawnienia. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Zeto Solutions jako niezgodnej z warunkami zamówienia Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Zeto Solutions jako niezgodnej z warunkami zamówienia na wstępie należy wskazać na to, że nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego, jakoby „na podstawie treści oferty nr 2 złożonej przez Wykonawcę Zeto Solutions Sp. z o.o. bezsprzecznie należy stwierdzić, że zaoferowany przez Zeto Solutions Sp. z o.o. przełącznik sieciowy: DCN S5750E26X-SI (R2) nie spełnia ww. wymogu ”, ponieważ na podstawie samej treści oferty nie było możliwe stwierdzenie ewentualnej niezgodności. Zamawiający nie wymagał przedmiotowych środków dowodowych na okoliczność potwierdzenia zgodności oferowanego przełącznika sieciowego z wymaganiami SW Z, w szczególności nie wymagał załączenia specyfikacji technicznej czy karty katalogowej. Procedującz należytą starannością, Zamawiający zweryfikował, czy nie zachodzą wątpliwości co do zgodności oferowanego sprzętu, poprzez przegląd ogólnodostępnych w sieci Internet materiałów. W przypadku przełącznika sieciowego Zamawiający sprawdził jego parametry na tej samej stronie internetowej, który wskazuje Odwołujący (https://www.dcneurope.eu/en/productswitches/s5750e-26x-si-r2). Na ww. stronie zawarta była m.in. następująca informacja, którą Zamawiający odniósł do spornego parametru przepustowości: "Data transfer rate: 480 Mpps" co tłumaczy się jako „przepustowość transmisji danych: 480 Mpps”. DOWÓD 2: Wydruk specyfikacji produktu przełącznika sieciowego S5750E-26X-SI (R2) ze strony producenta Zamawiający nie powziął wątpliwości co do zgodności oferowanego sprzętu, w tym przełącznika sieciowego, z wymaganiami SW Z, toteż nie miał podstaw do odrzucenia oferty w tym zakresie. Konsekwencją powyższego oraz innych czynności w postępowaniu (m.in. odrzucenia oferty Odwołującego) był wybór oferty Zeto Solutions Sp. z o.o. Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia z Postępowania i odrzucenia oferty Zeto Solutions w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia z Postępowania i odrzucenia oferty Zeto Solutions w związku z ewentualnym wprowadzeniem Zamawiającego w błąd Zamawiający wskazuje, że niezwłocznie zareagował na zawiadomienie Odwołującego unieważniając w dniu 30.12.2024 r. czynność wyboru oferty Wykonawcy Zeto Solutions Sp. z o.o. i zwracając się w dniu 7.01.2025 r. o wyjaśnienia dotyczące spornego parametru przełącznika sieciowego. W dniu 12.01.2025 r. Zamawiający otrzymał wyjaśnienia od Zeto Solutions Sp. z o.o., w których wykonawca podtrzymał, że oferowany przełącznik sieciowy spełnia parametr dotyczący przepustowości określony w SW Z. Oświadczenie to, w dalszym procedowaniu, było dla Zamawiającego kluczowe. Zamawiający zapoznał się ponadto z różnymi wartościami parametru dotyczącego przepustowości oferowanego przełącznika na stronie internetowej producenta: (1) na stronie produktu – na którą powołuje się zarówno Zeto Solutions Sp. z o.o., jaki Odwołujący, gdzie wskazano Data transfer rate: 480 Mpps oraz (2) w karcie katalogowej załączonej przez Odwołującego, na której wskazano Forwarding rate: 476,19 Mp/s. Zamawiający dokonał przeglądu informacji dostępnych w Internecie, zgodnie z którymi pojęcia Data transfer rate i Forwarding rate odnoszą się do różnych parametrów wydajnościowych (przepustowości) przełącznika. Dlatego też argumentację Wykonawcy Zeto Solutions Sp. z o.o. uznał za zbieżną ze złożonym przez niego oświadczeniem o zgodności przełącznika z wymaganiami SW Z. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający nie miał podstaw, aby uznać, że Wykonawca Zeto Solutions wprowadził Zamawiającego w błąd co do omawianego parametru urządzenia, a tym samym nie znajdował podstaw do wykluczenia ww. wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 25/02/2025 r. złożył wniosek o dopuszczenie dowodu w postępowaniu odwoławczym - z dokumentu pn. Pismo DCN Europe S.A. – producenta przełącznika sieciowego S5750E26X-SI (R2. W uzasadnieniu wniosku podał: (...)Zgodnie z art. 535 ust. 1 ustawy z dnia Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. W związku z powyższym wnioskuję o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu pn. Pismo DCN Europe S.A. – producenta przełącznika sieciowego S5750E-26X-SI (R2), na okoliczność prowadzonego postępowania odwoławczego dotyczącego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o. od czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa, wdrożenie, rozbudowa i integracja systemów informatycznych z uruchomieniem e-usług oraz dostawą sprzętu informatycznego dla Gminy Mircze w ramach projektu „Partnerstwo gmin subregionu chełmsko – zamojskiego dla upowszechnienia elektronicznych usług publicznych i dostępu do informacji przestrzennej”, polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego oraz zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Zeto Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ewentualnie zaniechaniu unieważnienia postępowania. DOWÓD 4: Pismo DCN Europe S.A. – producenta przełącznika sieciowego S5750E-26X-SI (R2) Wyżej wymieniony dowód nr 4 – Pismo DCN Europe S.A. – producenta przełącznika sieciowego S5750E-26X-SI (R2) potwierdza, że zaoferowany przez Wykonawcę ZETO Solutions Sp. z o. o., ul. ul. Długa 2900-238 Warszawa, NIP: 7393967724przełącznik sieciowy: DCN S5750E-26X-SI (R2) spełnia wymagania stawiane przez Zamawiającego w pkt 2.17 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia – Załącznik Nr 1 do SW Z, co potwierdza tezę Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie z dnia 18.02.2025 r., iż Zamawiający nie miał podstaw, aby uznać, że Wykonawca Zeto Solutions Sp. z o. o. wprowadził Zamawiającego w błąd co do omawianego parametru urządzenia, a tym samym nie zachodzą podstawy do wykluczenia ww. wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp”. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca: Zeto Solution sp. z o.o. z/s w Warszawie wnosząc także o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 18.02. 2025 r. podał: (...) Zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego W pierwszej kolejności należy stwierdzić, iż oferta Odwołującego - jej treść winna być zgodna z warunkami zamówienia. Pierwszy sformułowany przez Odwołującego zarzut odnosi się do pkt. 2.14 Załącznika nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia – Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: „SOPZ”) zgodnie z którym Zamawiający wymagał aby: „Zaoferowane licencje na system operacyjny: 1. muszą obejmować najnowszą wersję systemu dostępną na dzień składania oferty,” Należy stwierdzić, że zaoferowany przez Odwołującego system nie spełnia ww. postawionego warunku przez Zamawiającego. Odwołujący stara się bronić zaoferowanego przez siebie oprogramowania, aczkolwiek w swoim Odwołaniu dokonuje zupełnie niezrozumiałej dla Przystępującego wykładni tegoż punktu, twierdząc że należy go interpretować w taki sposób, iż zaoferowana licencja na system operacyjny musi obejmować najnowszą wersję systemu dostępną na dzień wszczęcia postępowania. Zauważyć trzeba, iż taka wykładnia doprowadziłaby do absurdalnej sytuacji, w której wykonawcy byliby ograniczeni do zawarcia w ofercie tej wersji systemu, która była najnowsza w październiku 2024 r., a na dzień składania ofert została już zastąpiona nowszą. Wyeliminowałoby to możliwość opierania ofert na systemie Windows Server 2025, co z kolei byłoby działaniem ewidentnie niekorzystnym dla Zamawiającego, gdyż w jego interesie nie leży stosowanie starszych wersji oprogramowania w sytuacji, gdy na rynku są już nowsze. Wspomniany punkt SPOZ został więc skonstruowany przez Zamawiającego w taki a nie inny sposób celowo – tak, aby wprost wymagać od wykonawców najnowszej wersji systemu dostępnej na dzień składania ofert. Nietrafione jest stwierdzenie, iż warunek ten w takim brzmieniu jest niezgodny z obowiązującymi przepisami PZP z tego tylko względu, iż „najnowsza” wersja systemu może się zmieniać w zależności od dnia złożenia oferty. Rynek (zarówno informatyczny, jak i każdy inny) cały czas ulega dynamicznym zmianom, a wraz z nim realia i uwarunkowania, zgodnie z którymi działają wykonawcy. To po stronie wykonawcy leży ryzyko i konieczność zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodnego z SW Z na dzień składania ofert, który został jasno i precyzyjnie wyznaczony przez Zamawiającego. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za działania wykonawcy w tym zakresie. Zaznaczyć jednak trzeba, iż powyższy wywód miałby zastosowanie jedynie w sytuacji, w której oferta Odwołującego istotnie złożona zostałaby zaraz po ogłoszeniu postępowania, kiedy najnowszą dostępną wersją systemu był Windows Server 2022. Jednakże, oferta Odwołującego została złożona w dniu 7 listopada 2024 r., w podobnym czasie co oferta Przystępującego, kiedy to najnowszą odsłoną systemu był już Windows Server 2025. Zgodnie z treścią SOPZ Odwołujący musiał więc zaoferować najnowszą dostępną na rynku wersję systemu, czego zwyczajnie nie uczynił. Podniesienia wymaga także, iż w omawianej sytuacji premiera nowej wersji systemu operacyjnego była faktem powszechnie znanym. Znana była także data tejże premiery. Producent co do zasady ogłasza datę rozpoczęcia sprzedaży nowego oprogramowania na co najmniej kilka miesięcy wcześniej. Podmiot specjalistyczny (a takim niewątpliwie jest Odwołujący) z całą pewnością posiadał wiedzę o tymże starcie. Pozwala to sądzić, iż w pełni świadomie oparł on swoją ofertę na wersji Windows Server 2022, pomimo wiedzy iż nie jest ona najnowszą dostępną. W swoim odwołaniu Odwołujący twierdzi także, iż jeśli Zamawiający dopuszczał zaoferowanie wyłącznie systemu Windows Server 2025, jako jedynego spełniającego warunki zamówienia, powinien wskazać na ten fakt wprost w SW Z. Zaznaczyć trzeba, iż byłoby to sprzeczne z art. 99 ust. 4 PZP: „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.” Zamawiający wyszczególnił więc wymagane przez siebie cechy i parametry systemu, ale w żadnym wypadku nie mógł on ograniczyć przedmiotu zamówienia do konkretnego systemu operacyjnego produkowanego przez określonego producenta. Wskazał on więc szereg wymagań, jakie powinna spełniać oferowana wersja systemu i jednym z tych wymogów było, że musi to być wersja najnowsza, niezależnie od producenta czy nazwy systemu. Niezależnie od powyższego warto wspomnieć, iż w momencie wszczęcia postępowania premiera systemu Windows Server 2025 jeszcze nie nastąpiła. W przypadku oprogramowania komputerowego często pojawiają się sytuacje, w których producent w potrzebie dopracowania software’u, w ostatniej chwili opóźnia jego premierę. Gdyby więc Zamawiający (wbrew przytoczonej wyżej argumentacji i przepisom PZP) zawarł w SW Z warunek zastosowania systemu Windows Server 2025, a premiera tegoż systemu zostałaby opóźniona, to warunek byłby niemożliwy do spełnienia. Warunek zastosowania najnowszej wersji na dzień składania ofert należy więc określić jako nie tylko zgodny z obowiązującym prawem, ale również całkowicie racjonalny i eliminujący ryzyko wystąpienia wyżej opisanej sytuacji. Na poparcie takiego stanowiska przytoczyć można wyrok KIO z dnia 19 sierpnia 2022 r. o sygn. akt 2009/22: „W oparciu o powyższe regulacje stwierdzić należy, że Zamawiający powinien przede wszystkim ukształtować opis przedmiotu zamówienia poprzez określenie wymagań funkcjonalnych i wydajnościowych. Co do zasady nie jest dopuszczalne wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia (bezpośrednio lub pośrednio) na konkretny produkt, chyba że: a) uzasadnia to przedmiot zamówienia (art. 99 ust. 4), b) nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób a takim odniesieniom towarzyszą słowa "lub równoważne" (art. 99 ust. 5). W rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, w której w OPZ wskazano na konkretne rozwiązanie technologiczne - interfejs CGM API, którego producentem jest jeden podmiot (CompuGroup Medical Sp. z o.o.), podczas gdy po pierwsze nie wynika to z braku możliwości precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia w inny sposób, a po drugie powstałe w ten sposób ograniczenie konkurencji nie znajduje uzasadnienia w przedmiocie zamówienia. Takie działanie stoi w sprzeczności z przywołanymi przepisami.” W przytoczonej sprawie KIO bardzo wyraźnie zaznacza, iż sprzeczne z prawem pozostaje narzucanie wykonawcy konkretnego rozwiązania technologicznego, którego producentem jest jeden podmiot. Z dokładnie taką sytuacją mielibyśmy do czynienia, gdyby Zamawiający zdecydował się ograniczyć ten punkt w SOPZ do jednego, konkretnego systemu operacyjnego. W dalszej części odwołania Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż nie zdefiniował on pojęcia „wersja systemu”. Przystępujący twardo stoi jednak na stanowisku, że nie ma potrzeby definiowania tegoż pojęcia, jako iż pozostaje ono jednoznaczne. Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PW N, wersja jest to „jedna z kilku odmian jakiegoś produktu”. „Najnowsza wersja” będzie więc oznaczała najnowszą odmianę tegoż produktu. Warto w tym miejscu zaznaczyć, iż określenie „wersja” w odniesieniu do nowych odsłon omawianego systemu jest stosowane powszechnie, zarówno przez samego producenta (firmę Microsoft), jak i podmioty trzecie. „Windows Server 2025 to najnowsza wersja w naszym kanale rocznym. Po lewej stronie tej strony znajduje się lista wszystkich aktualizacji wydanych dla tej wersji systemu Windows Server.” Źródło: www.suport.microsoft.com „Windows Server 2025 to czternasta i aktualna główna wersja systemu operacyjnego Windows NT wyprodukowana przez firmę Microsoft, która będzie wydawana pod marką Windows Server” Źródło: www.en.wikipedia.org – tłumaczenie własne „Firma Microsoft ogłosiła, że Windows Server 2025, najnowsza wersja jej systemu operacyjnego dla serwerów, będzie ogólnie dostępna od piątku, 1 listopada.” – Źródło: www.bleepingcomputer.com – tłumaczenie własne Interpretacja zastosowana przez Zamawiającego nie powinna więc być obiektem jakichkolwiek wątpliwości, jako iż stanowi jedynie powielenie powszechnego zastosowania tegoż określenia, szeroko używanego zarówno przez portale branżowe, jak i (co istotniejsze) przez samego producenta oprogramowania. Mija się z prawdą Odwołujący twierdząc także, iż Windows Server 2025 stanowi względem Windows Server 2022 odrębny, niezależny system informatyczny. Zgodnie z informacjami zapewnianymi przez producenta (za: learn.microsoft.com) istnieje możliwość dokonania aktualizacji („upgrade”) z wersji 2022 na wersję 2025: Aktualizacji takiej dokonuje się bezpośrednio w systemie, nie ma potrzeby odinstalowywania systemu i instalacji na nowo w innej wersji. Fakt ten potwierdza, iż nie są to systemy zupełnie od siebie odrębne, a odsłonę 2025 z całą pewnością można nazwać wersją systemu Windows Server. Niezrozumiałym dla Przystępującego pozostaje również argument dotyczący wersji licencji na system. Jak Odwołujący sam twierdzi w swoim odwołaniu: „Zamawiający nie sprecyzował w SWZ, jakiego rodzaju licencji wymaga. W żadnym miejscu SWZ Zamawiający nie wymagał licencji CSP, jak również (nie) wyłączył możliwości zaoferowania licencji OEM”. Jeśli więc nie było w SW Z ograniczeń co do rodzaju licencji, a jednocześnie Windows Server 2025 nie był w czasie składania oferty dostępny w wersji licencji OEM, to nic nie stało na przeszkodzie aby Odwołujący zaoferował najnowszą wersję systemu, ale w licencji innej niż OEM. Zastosowanie takiej linii argumentacyjnej przez Odwołującego co do zasady potwierdza więc tylko, iż miał on pełną świadomość sytuacji rynkowej i dostępności nowszej wersji systemu, niż oferowana przez niego. Warto także wskazać, iż system Windows Server w niektórych wersjach licencji nie występuje już od dawna. Wskazać tutaj można chociażby licencję BOX, która była dostępna tylko do wersji 2019. Przyjęcie linii argumentacyjnej zaprezentowanej przez Odwołującego doprowadziłoby do absurdalnej sytuacji, w której Zamawiający musiałby uznać całkowicie przestarzały system Windows Server 2019 w wersji licencji BOX za najnowszy i spełniający warunki postępowania z tego tylko powodu, że kolejne wersje nie były już dostępne w tym typie licencji. W całości nietrafnymi są również zarzuty Odwołującego odnośnie braku szkoleń jak i materiałów szkoleniowych w odniesieniu do systemu Windows Server 2025. Wskazać należy, iż na rynku polskim oficjalni dystrybutorzy firmy Microsoft oferowali już szkolenia przed oficjalną datą premiery oprogramowania, jak również są one dostępne obecnie. To samo dotyczy materiałów szkoleniowych, które niezależnie do tego, że są dostępne mogłyby być przetłumaczone zawsze przez Przystępującego/Wykonawcę samodzielnie przy wykorzystaniu tłumacza przysięgłego. Zamawiający w SW Z nie podyktował żadnych warunków ograniczających wykonawcom takie działania. Świadome niepodjęcie ich przez Odwołującego miało więc niewątpliwie miejsce na jego ryzyko i odpowiedzialność. Dowód: przykładowa oferta szkolenia W kolejnym punkcie swojego pisma Odwołujący podnosi, iż zaproponowany przez niego system powinien być przez Zamawiającego potraktowany jako rozwiązanie równoważne, w rozumieniu rozdziału 4 pkt. 4.6 SW Z: „N awet, gdyby przyjąć, iż rozwiązanie zaproponowane przez Odwołującego istotnie jest tożsame pod względem technicznym, to nie można uznać go za rozwiązanie równoważne. Zgodnie z powszechnie przyjętym stanowiskiem (zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie): „Równoważność rozumiana jest jako rozwiązania funkcjonalne, które nie są tożsame z opisem przedmiotu zamówienia, ale które powodują, że zamawiający uzyska przedmiot w pełni odpowiadający jego potrzebom i celowi zamówienia.” W omawianej sytuacji nie możemy mówić o produkcie w pełni odpowiadającym potrzebom Zamawiającego, jako iż, (co zostało już kilkukrotnie wspomniane) Zamawiający wymaga systemu w wersji najnowszej na dzień składania ofert. Wymóg ten w przypadku oferty Odwołującego nie został spełniony, a więc nie może być mowy o równoważności w rozumieniu przepisów PZP. Podniesienia wymaga także, iż zgodnie z SW Z: „Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. W takiej sytuacji Zamawiający wymaga złożenia stosownych dokumentów uwiarygodniających te rozwiązania.” W omawianej sytuacji żadne dokumenty uwiarygadniające równoważność rozwiązania nie zostały przez Odwołującego złożone, co potwierdza jedynie iż prawdopodobnie sam nie traktował on tegoż rozwiązania jako równoważne. Na potwierdzenie wszystkich powyższych rozważań powołać się można na inne postępowanie, w którym ofertę złożył Odwołujący, a więc „Rozbudowa i integracja systemów informatycznych z uruchomieniem e-usług oraz dostawą sprzętu informatycznego dla Gminy Wola Uhruska - RRG.271.20.2024”. SW Z i SOPZ niniejszego postępowania były skonstruowane w bardzo podobny sposób, stawiając przed wykonawcami takie same wymagania w zakresie aktualnej wersji systemu, funkcjonalności, licencji i dostępności szkoleń. Ponadto, postępowanie rozpoczęło się w dniu 30 października 2024 r. Co ciekawe, Odwołujący złożył w tymże postępowaniu ofertę zawierającą system Windows Server 2025. Oznacza to w zasadzie, iż przeczy on sam sobie w zakresie całej argumentacji przedstawionej w Odwołaniu, działając w podwójnych standardach i kwestionując warunki, do których bezsprzecznie zastosował się w innym postępowaniu. Dowód: SWZ z załącznikami Gminy Wola Uhruska, oferta Odwołującego złożona Gminie Wola Uhruska Zarzut dotyczący odrzucenia oferty Przystępującego W swoim odwołaniu Odwołujący twierdzi także, iż oferta Przystępującego winna być odrzucona z uwagi na niezgodność oferty z SOPZ, co jest w całości błędne.Powołuje się on na pkt. 2.17 SOPZ, zawierający wymagania sprzętowe przełącznika sieciowego: „Przepustowość: najmniej 480 Mp/s” Odwołujący twierdzi, iż przełącznik sieciowy DCN S5750E-26X-SI (R2) nie spełnia ww. wymogu, gdyż posiada przepustowość 476,19 Mp/s. Ten tok rozumowania określić jednak należy jako całkowicie błędny. Przystępujący w piśmie z dnia 12.01.2025 r. wyjaśnił wszelkie wątpliwości Zamawiającego oraz potwierdził, ze oferowany przez niego przełącznik sieciowy spełnia warunki określone przez Zamawiającego. Przestępujący jako dowód spełnienia wymagania stawianego przez Zamawiającego w pkt 2.17 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia – Załącznik Nr 1 do SW Z, załączył wydruk ze strony internetowej producenta https://www.dcneurope.eu/en/product-switches/s5750e-26x-si-r2, na którym na stronie drugiej, w sekcji Performance (Wydajność), podana jest wartość parametru Data transfer rate (przepustowość transmisji danych) i wynosi ona 480 Mpps. Jak więc można zauważyć, argumentacja Odwołującego pozostaje nietrafna, a oferta Przystępującego z całą pewnością spełnia warunki zawarte w SW Z i SOPZ, a co za tym idzie, nie podlega odrzuceniu. Słusznie z kolei odrzucona została oferta Odwołującego, co zostało dobitnie wykazane w pierwszej części pisma. Odwołanie niewątpliwie jest więc niezasadne i powinno zostać oddalone. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 26/02/2025 r. podał: (...) Wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do niniejszego pisma, tj. informacji (oświadczeń) od autoryzowanych dystrybutorów oraz oficjalnych partnerów sprzedających rozwiązanie Microsoft Windows Server zgodnie z oficjalną informacją na stronie internetowej: https://www.microsoft.com/plpl/dlapartnerow/kontakty-dystrybucja/autoryzowani-dystrybutorzy: 1)Oświadczenie firmy TD SYNNEX Poland Sp. z o.o. (TechData Polska Sp. z o.o.) – autoryzowany dystrybutor oprogramowania Microsoft Windows Server 2025, 2)Oświadczenie firmy Dell Sp. z o.o. - autoryzowany dystrybutor oprogramowania Microsoft Windows Server 2025, 3)Oświadczenie firmy Ingram Micro Sp. z o.o. – autoryzowanego dystrybutora oprogramowania Microsoft Windows Server 2025, 4)Wydruku ze strony internetowej https://pl.ingrammicro.eu/o-nas/news/microsoftnews 5)Oświadczenie firmy X-kom Sp. z o.o. – oficjalny partner oprogramowania Microsoft Windows Server 2025, 6)Oświadczenie firmy DELKOM Sp. z o.o. - oficjalny partner oprogramowania Microsoft Windows Server 2025, 7)Oświadczenie firmy Cezar Sp. z o.o. - oficjalny partner oprogramowania Microsoft Windows Server 2025, 8)Oświadczenie firmy ACTION S.A. – oficjalny partner oprogramowania Microsoft Windows Server 2025 , na okoliczność braku dostępności systemu Windows Server 2025 na dzień składania ofert. 9)Wydruk wiadomości e-mail z dnia 26 lutego 2025 r. od Centrum Kompetencyjne AB S.A. - na okoliczność braku dostępności materiałów szkoleniowych dotyczących systemu Windows Server 2025 w języku polskim. ⎯ Dodatkowo Odwołujący wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów: 10)Wydruk wiadomości e-mail z dnia 22 styczeń 2025 r. od pracownika DCN Europe S.A. – Pana K.K. 11)Oświadczenia producenta przełącznika sieciowego - DCN Europe S.A. z siedzibą w Krakowie z dnia 23 styczeń 2025 r. podpisane przez Prezesa Zarządu P.Z., 12)Oświadczenia producenta przełącznika sieciowego - DCN Europe S.A. z siedzibąw Krakowie z dnia 4 luty 2025 r. podpisane przez Prezesa Zarządu P.Z., na okoliczność braku spełnienia wymogu minimalnej przepustowości przez urządzenie zaoferowane przez Przystępującego tj. przełącznik sieciowy DCN S5750E-26X-SI (R2). Jednocześnie odnosząc się do stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, wskazuję, co następuje. 1. Zgodność systemu Microsoft Windows Server 2022 z warunkami zamówienia W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że w całości podtrzymuje twierdzenia oraz wnioski zawarte w odwołaniu. Jednocześnie, odnosząc się do pisemnych stanowisk przedstawionych przez Zamawiającego i Przystępującego, Odwołujący zaprzecza, jakoby system Windows Server 2025 był na dzień składania ofert najnowszym dostępnym systemem na rynku. Wskazać należy, iż Zamawiający swoją wiedzę na temat dostępności wersji systemu Microsoft Windows Server 2025 czerpie wyłącznie z informacji prasowej opublikowanej na stronie producenta w dniu 30 października 2024 r. (fakt bezsporny), na którą to informację powołuje się w zawiadomieniu o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego w zakresie części 1 zamówienia z dnia 24 stycznia 2025 r.(strona 3), pisząc w uzasadnieniu (cyt.): „…Zgodnie z informacją opublikowaną na stronie producenta systemu, tj. firmy Microsoft, od dnia 1 listopada 2024 r. najnowszą dostępną wersją systemu operacyjnego Microsoft Windows Server jest system Windows Server 2025. Ponadto, również zgodnie informacją dostępną na stronie producenta systemu operacyjnego, od 1 listopada 2024 r. partnerzy Microsoft mają możliwość realizacji transakcji handlowych obejmujących system operacyjny w wersji Windows Server 2025...” Wyżej wymieniona informacja jest wyłącznie informacją prasową (marketingową) i nie polega ona na prawdzie w zakresie dostępności systemu. W oparciu o powyższe, Zamawiający podjął decyzję w sposób arbitralny, nie wzywając Wykonawcy do wyjaśnień, stosując tym samym „podwójne standardy” - wskazać bowiem należy, iż drugiego wykonawcę, tj. ZETO Solutions, Zamawiający wezwał do wyjaśnień mimo posiadania oficjalnej informacji z dokumentacji technicznej (datasheet) producenta, zaś w przypadku Odwołującego podjął decyzję o odrzuceniu oferty dysponując jedynie informacją prasową producenta oprogramowania dotyczącą rzekomej dostępności systemu od dnia 1 listopada 2024 r. Już samo to wskazuje na naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i ewidentne faworyzowanie wykonawcy ZETO Solutions. System Microsoft Windows Server (zarówno 2025 jak i 2022) nie jest dostępny bezpośrednio z poziomu strony internetowej producenta (Microsoft), lecz jest sprzedawany poprzez sieć autoryzowanych dystrybutorów oraz oficjalnych partnerów, u których można zakupić oprogramowanie (fakt bezsporny). Nazwa Microsoft Windows Server 2025 nie jest oficjalną wersją oprogramowania, a jedynie nazwą marketingową zgodnie z tym co podaje sam producent oprogramowania. Podkreślić należy, że data oficjalnej premiery systemu operacyjnego Microsoft Windows Server 2025 nie jest bynajmniej równoznaczna z faktyczną dostępnością systemu, analogicznie jak data oficjalnej prezentacji nowego modelu samochodu czy telefonu komórkowego nie może być utożsamiana z datą udostępnienia tego modelu dla klientów. Co kluczowe, Odwołujący współpracuje w zależności od projektu z wieloma autoryzowanymi dystrybutorami oraz oficjalnymi partnerami firmy Microsoft, który oferują oprogramowanie Microsoft Windows Server. Jednakże przygotowując ofertę w ramach niniejszego postępowania nie miał możliwości w konfiguratorach zakupu / wyboru u partnerów handlowych (autoryzowani dystrybutorzy - TD SYNNEX Poland, Ingram Micro, ALSO Polska czy DELL, a także u oficjalnych partnerów - ACTION, DELKOM oraz X-kom) oprogramowania Microsoft Windows Server 2025. Dowód: Oświadczenia (informacje) od profesjonalnych podmiotów tj. autoryzowanych dystrybutorów oraz oficjalnych partnerów – łącznie aż 7 informacji od różnych profesjonalnych firm. Powyższe potwierdzają oświadczenia (wiadomości e-mail) otrzymane od ww. firm. Pan G.W. - Specjalista ds. kluczowych klientów z firmy CEZARnapisał cyt. „Faktycznie, firma Microsoft ogłosiła możliwość zakupu już od 1 listopada, natomiast z powodów problemów z dostępnością, pierwsze licencje OEM były możliwe do zamówienia dopiero od ostatnich dni listopada.” Z kolei Pani M.W. - Sales Executive z firmy DELKOM napisała cyt.: „Windows Server 2025 jest u nas w ofercie od 01.12.2024 :)” Pani J.S. - Specjalista ds. kluczowych klientów z firmy ACTION napisał cyt.„…w tej chwili można już kupić wersje oem pojawił się 2025 u Nas w okolicach 19-11-2024” Przykładowo Pan W.G. Microsoft Sales Specialist z firmy TD SYNNEX napisał cyt. „Windows Server Standard 2025 w OEM mogliśmy już realizować w drugiej połowie listopada 2024”. Pan P.O. - Presales Manager z firmy X-kom napisał: „…W oficjalnym kanale dystrybucyjnym Windows Server 2025 był dostępny od około drugiej połowy listopada 2024..”. ⎯ Pan M.K. - SaaS Specialist z firmy Ingram Micro napisał cyt. „…Windows server 2025 mamy dostępny od początku grudnia 2024 roku..” Powyższe potwierdza również oficjalna informacja prasowa (news) dostępny na stronie internetowej https://pl.ingrammicro.eu/o-nas/news/microsoft-news, gdzie napisano: Dostępność produktów z rodziny Windows Server 2025 od 1 grudnia 2025:- „Produkty z rodziny Windows Server 2025, będą możliwe do nabycia w modelu CSP od 1 grudnia 2​ 024 r.” Pan A.R. - Technical Sales Representative z firmy Dell Technologies|Poland napisał: „…We are pleased to announce that as of December 9, 2024, Windows Server 2025 is ready to ship withPowerEdge servers (tłumaczenie na język polski: Z przyjemnością informujemy, że od 9 grudnia 2024 r. system Windows Server 2025 będzie gotowy do dostarczania z serwerami PowerEdge. A następnie dodał on w wiadomości: „Ale start był trochę kłopotliwy i chyba parę dni później się pojawił”. Dowód: Oświadczenia (wiadomości e-mail) z autoryzowanymi dystrybutorami oraz oficjalnymi partnerami firmy Microsoft Powyższe oznacza, iż na dzień złożenia oferty (7 listopada 2024 r.) system Windows Server 2025 nie był dostępny u autoryzowanych dystrybutorów oraz oficjalnych partnerów. Oceniając zaoferowany system z punktu widzenia literalnej treści SW Z stwierdzić zatem należy, że na dzień złożenia oferty nie był on najnowszym dostępnym systemem na rynku. Najnowszym, dostępnym w sprzedaży systemem był na dzień 7 listopada 2024 r. system Microsoft Windows Server 2022. System ten pozostawał wówczas w oficjalnej sprzedaży i był jedynym dostępnym systemem spełniającym wymagania Zamawiającego. Z kolegi odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego cyt. „Producent systemu – firma Microsoft – ogłosiła publicznie plany związane z premierą systemu Windows Server 2025 w styczniu 2024 r. udostępniając jednocześnie możliwość pobrania tego systemu do testów. Wykonawca jako podmiot profesjonalny, nie powinien być zatem zaskoczony długo oczekiwaną premierą systemu w dniu 1 listopada 2024 r., a czas na analizę funkcjonalności systemu wynosił co najmniej 9 miesięcy. Informacja o dostępności systemu w sprzedaży była jednoznacznie zakomunikowana przez producenta, nie zawierała ona wyłączenia, czy późniejszej daty dla rynku polskiego, a kanały sprzedaży były dużo wcześniej przygotowane na premierę systemu”, wyjaśnić należy, iż firma Microsoft udostępniła wstępną wersję zapoznawczą systemu Microsoft Windows Server 2025 w dniu 26 stycznia 2024 r. Wstępna wersja zapoznawcza to nie finalna wersja, różni się od finalnej wersji pod względem ilości dostępnych funkcjonalności. Przyjmując logikę Zamawiającego należałoby uznać, że wszyscy wykonawcy na polskim rynku, którzy w okresie 26 stycznia – 31 października 2024 r., oferujący system Microsoft Windows Server 2022 nie oferowali najnowszej wersji, ponieważ była już dostępna wersja zapoznawcza Microsoft Windows Server 2025. Jednocześnie jako okoliczność bezsporną należy uznać fakt, że zaoferowany system operacyjny Microsoft Windows Server 2022 w wersji OEM jest w pełni zgodny z warunkami zamówienia, a przy tym na dzień złożenia oferty był najnowszym dostępnym na rynku system operacyjnym Microsoft Windows Server w tej wersji. Zważyć ponadto należy, że Zamawiający nie sprecyzował w SW Z, jakiego rodzaju licencji wymaga, tym samym pozostawił wybór Wykonawcy (fakt bezsporny). Powołany przez Zamawiającego przykład postępowania prowadzonego przez Gminę Wola Uhruska jest irrelewantny dla sprawy, bowiem złożenie oferty przez Odwołującego w tym postępowaniu miało miejsce w dniu 19 grudnia 2024 r. (fakt bezsporny) – czyli ponad 41 dni po dacie złożenia oferty w niniejszym postępowaniu przypadającym na dzień 7 listopada 2024 r., kiedy to była składana oferta Odwołującego w niniejszym postępowaniu, a zatem w okresie, gdy system Windows Server 2025 był już dostępny w sprzedaży u autoryzowanych dystrybutorów oraz oficjalnych partnerów, dlatego też odwołujący zaoferował go Zamawiającemu – Gminie Wola Uhruska. Tylko na marginesie należy wskazać, iż w ramach zamówienia publicznego pn. „Cyfryzacja usług publicznych w gminie Długołęka poprzez wdrożenie i modernizację systemu informacji przestrzennej, cyfryzację zasobów oraz udostępnienie e-usług” ogłoszonego przez Gmina Długołęka w styczniu 2025 roku wykonawca/firma Aspello Sp. z o.o. (ul. Technologiczna 2, 45-839 Opole) zaoferowało na stronie 3 w formularzu rzeczowo-cenowym w pozycji 8 - Nazwa producenta: Microsoft, Nazwa systemu: Microsoft Windows Server 2022, Model: Microsoft Windows Server 2022 16-core Standard Reseller Option Kit en/cs/pl/ru/sv SW. Powyższe oznacza, że inni Zamawiający dopuszczają/akceptują (informacja bezpośrednio od Zamawiającego – Gmina Długołęka) w ramach postępowań w 2025 roku oprogramowanie Microsoft Windows Server 2022. Za bezpodstawne i irrelewantne dla rozpoznania niniejszej sprawy uznać należy również następujące twierdzenie Zamawiającego cyt. „Dodatkowo, na podstawie materiałów źródłowych producenta Microsoft bezsprzecznie uznać należy, że za wersję systemu operacyjnego należy uznać Windows Serwer 2025, Windows Serwer 2022, Windows Serwer 2019, Windows Serwer 2016 itp., które posiadają różne edycje dla poszczególnych wersji, np. edycja Datacenter, Standard, Essentials. Rozróżnienie pojęć „wersja” i „edycja” w przypadku oprogramowania firmy Microsoft jest dostępna na stronie producenta i powszechnie znana”. Wskazać należy, że ustawa Pzp nakazuje opisywanie przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie ofert (art. 99 ust. 1 ustawy Pzp). Opis ten ma więc być zrozumiały dla wykonawców z danej branży, aby każdy z nich był w stanie określić zakres zamówienia oraz skalkulować cenę, z drugiej zaś strony nie może wprowadzać wykonawców w błąd, zawierać luk czy też sprzeczności. Natomiast zgodnie z przepisem art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Proponowana przez Zamawiającego wykładnia nieostrego i niejednoznacznego pojęcia „wersja systemu”, którego znaczenie nie zostało w żaden sposób określone w SW Z, poprzez odwołanie się do materiałów źródłowych producenta (Microsoft) jest nie tylko nieuprawnione i spóźnione (gdyż Zamawiający powinien sprecyzować to na etapie ogłoszenia o zamówieniu), ale wręcz rażąco narusza ww. zasadę neutralności opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie określił w SW Z, że jedynym dopuszczalnym systemem jest system produkcji Microsoft, w związku z czym interpretacja pojęcia „wersja systemu” wyłącznie przez pryzmat materiałów źródłowych tego producenta jawi się samo w sobie jako naruszenie przepisów ustawy Pzp i zasady obiektywizmu. Należy przy tym pamiętać, że gruntowaną i niekwestionowaną zasadą prawa zamówień publicznych jest niewątpliwie zasada tłumaczenia wszelkich niejasności na korzyść wykonawców. Za sprzeczne z zasadami logiki i zdrowego rozsądku należy również uznać stanowisko Zamawiającego dotyczące dostępności materiałów szkoleniowych: Według rozeznania Zamawiającego na rynku są dostępne szkolenia oraz materiały edukacyjne w języku polskim dla systemu Microsoft Windows Server. Ponadto wymaganie dotyczące zorganizowanego systemu szkoleń i dostępności materiałów edukacyjnych w języku polskim nie odnosi się do konkretnej wersji systemu. Zamawiający oczekuje, że producent oprogramowania, wykonawca bądź inny podmiot zapewni system odpowiedniego wsparcia edukacyjnego w języku polskim. Szkolenia czy materiały edukacyjne mogą w tym konkretnym przypadku dotyczyć po prostu systemu Microsoft Windows Server, a Zamawiający zakłada, że podmioty świadczące usługi szkoleniowe oraz opracowujące materiały edukacyjne na bieżąco je aktualizują i uwzględniają nowe funkcjonalności systemu. Ww. stanowisko stanowi w istocie nieuprawnione rozszerzenie, a co najmniej nadinterpretację, treści SW Z po upływie terminu składania ofert. W SW Z Zamawiający zawarł następujący wymóg dotyczących oferowanego systemu: Zorganizowany system szkoleń i dostępne materiały edukacyjne w języku polskim. Treść SW Z jednoznacznie wskazuje, że ww. wymóg dotyczy oferowanego systemu, a nie jakiegokolwiek innego systemu. Ponadto mowa tu o zorganizowanym systemie szkoleń oraz dostępnych materiałach edukacyjnych. Nie ulega jakiejkolwiek wątpliwości, że ze względu na tak krótki termin między oficjalną premierą systemu Windows Server 2025 a terminem składania ofert, w dacie składania ofert nie istniał zorganizowany system szkoleń ani materiały szkoleniowe w języku polskim dla ww. systemu operacyjnego. Dowód: Wydruk wiadomości e-mail z dnia 26 lutego 2025 r. od Centrum Kompetencyjne AB S.A. Jednocześnie logika prezentowana przez Zamawiającego, jakoby ww. wymóg mógł być spełniony poprzez zaoferowanie systemu szkoleń i materiałów szkoleniowych w języku polskim odnoszących się do systemu Windows Server 2022 lub starszego (po odpowiedniej aktualizacji) jest zupełnie irracjonalna. Dopuszczenie zaoferowania materiałów szkoleniowych właściwych dla systemu Windows Server 2022, przy jednoczesnym braku dopuszczenia samego systemu Windows Server 2022, godzi w zasady logiki i zdrowego rozsądku. Przyjęcie zaś założenia, że podmioty świadczące usługi szkoleniowe oraz opracowujące materiały edukacyjne na bieżąco je aktualizują i uwzględniają nowe funkcjonalności systemu, stanowi jedynie myślenie życzeniowe Zamawiającego i bynajmniej nie może stanowić podstawy do uznania, że system Windows Server 2025 spełniał na dzień składania ofert ww. wymóg. Przypomnieć bowiem należy, że ofertę ocenia się pod kątem zgodności z warunkami zamówienia na dzień składania ofert, a nie nieokreślony moment w przyszłości. Również podnoszone przez Zamawiającego argumenty związane z okresem wsparcia dla poszczególnych systemów są bezprzedmiotowe. Zamawiający nie określił bowiem w SW Z wymogów związanych ze wsparciem systemu. Notabene odwoływanie się przez Zamawiającego w tym zakresie do argumentów natury ekonomicznej jest co najmniej nielogiczne, biorąc pod uwagę, że oferta Odwołującego jest tańsza o blisko 178.596,00 zł (przy koszcie jednostkowym netto systemu Microsoft Windows Server 2025 na poziomie 3.465,00 zł). Zamawiający pomija przy tym fakt, iż data zakończenia wsparcia rozszerzonego dla produktu Microsoft Windows Server 2022 to 14 października 2031 rok - zgodnie z informacjami ze strony internetowej Microsoft (producent) https://learn.microsoft.com/plpl/lifecycle/products/windows-server-2022 (fakt bezsporny). Co ciekawe Zamawiający przemilcza fakt, iż sam obecnie korzysta z systemów operacyjnych firmy Microsoft na swoich serwerach tj. Microsoft Windows Server 2022, a może nawet 2019 (fakt bezsporny). Nie wytrzymuje krytyki również podniesiony przez Zamawiającego argument, iż: proponowana przez Odwołującego wykładnia – tj. oferowania systemu w wersji najnowszej na dzień wszczęcia postępowania - byłaby absurdalna, bo zmuszałaby wykonawców składających oferty na kilka dni przed lub w dniu wyznaczonego terminu składania ofert do badania historycznej oferty rynkowej, aby mieć pewność, że ich oferta jest zgodna ze stanem rynku na miesiąc lub więcej przed terminem składania ofert. Powyższa logika stoi w jawnej sprzeczności z podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych, tj. zasadą równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz zasadą wyczerpującego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. Oczywistym jest, że opis przedmiotu zamówienia zawiera konkretne wymogi na dzień wszczęcia postępowania, przy czym opisane wymagania muszą być jednakowe dla wszystkich wykonawców. Interpretacja prezentowana przez Zamawiającego, skutkująca odrzuceniem oferty Odwołującego, w sposób rażący narusza ww. zasady. Treść dokumentacji postępowania różnicuje bowiem sytuację wykonawców w zależności od daty złożenia oferty. Idąc tokiem myślenia Zamawiającego, w przypadku złożenia oferty przed dniem 1 listopada 2024 r. (do czego wykonawcy mieli pełne prawo), systemem właściwym i akceptowalnym przez Zamawiającego byłby system Microsoft Windows Server 2022. Zamawiający nie tyko musiałby wówczas przyjąć ww. system, ale w istocie wymagania w stosunku do tego wykonawcy byłyby inne niż w stosunku do wykonawcy, który złożył ofertę po tej dacie. Ustawa Pzp nie zna instytucji uzależnienia wymagań SW Z (opisu przedmiotu zamówienia) od daty złożenia oferty. Skoro zatem Odwołujący na dzień ogłoszenia postępowania czy też na dzień 31 października 2024 r. był uprawniony do zaoferowania systemu Windows Server 2022, nie sposób uznać, że utracił to uprawnienie wyłącznie z tego powodu, że złożył ofertę w dniu 7 listopada 2024 r. Na marginesie zauważyć należy, że między dniem 31 listopada 2024 r. a dniem upływu terminu składania ofert upłynęło niespełna 7 dni, z czego tylko 3 dni są robocze (piątek, 1 listopada 2024 r. - Dzień Wszystkich Świętych - jest dniem ustawowo wolny od pracy). Narzucony przez ustawodawcę minimalny termin składania ofert ma na celu zapewnienie wykonawcom odpowiedniego czasu na przygotowanie ofert. Oczywistym jest, że na dzień 7 listopada 2024 r. wykonawcy nie mogli być nawet pewni, że nowy system spełnia wymagania funkcjonalne SW Z. Ponadto żaden z wykonawców nie miał obowiązku śledzenia doniesień medialnych na temat oficjalnej premiery nowego systemu i wprowadzania zmian w ofercie z jakichkolwiek innych powodów, niż zmiana SW Z. Interpretacja Zamawiającego jest zatem nie do pogodzenia z zasadami logiki oraz z przepisami ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego treść SW Z w zakresie, w jakim uzależnia treść oferty od daty złożenia oferty, jest nieważna z mocy prawa na gruncie art. 58 §1 i 3 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia z dnia 17 grudnia 2021 r. KIO 3482/21: sprzeczna z ustawą będzie bezwzględnie nieważna, co jest badane przez Izbę z urzędu - por. wyrok Sądu Najwyższego z 03.11.2010 r. o sygn. akt V CSK 142/10, gdzie wskazano, że „ W nauce prawa podkreśla się, że jedną z cech nieważności czynności prawnej jest to, iż nieważność tę sąd uwzględnia z urzędu, biorąc pod uwagę stan faktyczny przedstawiony przez strony. Stanowisko takie przyjmowane jest też w orzecznictwie, gdyż uwzględnienie nieważności czynności prawnej jest stosowaniem prawa materialnego, czyli wykonywaniem przez sąd konstytucyjnej funkcji wymiaru sprawiedliwości”. Zatem w ocenie składu orzekającego nieważna treść dokumentacji postępowania nie będzie mogła powodować negatywnych skutków dla wykonawcy, czyli brak jest możliwości odrzucenia oferty na kanwie nieważnych postanowień SWZ. Niezależnie od powyższego wskazać należy, że system Windows Server 2022 spełnia wymóg równoważności względem systemu Windows Server 2025. W rozdz. 4 pkt 4.6. SW Z Zamawiający dopuścił expressis verbis możliwość zaoferowania produktów równoważnych. Jak wskazuje sam Zamawiający: Zamawiający wyspecyfikował oczekiwane cechy funkcjonalne i użytkowe serwerowego systemu operacyjnego, nie podając jego nazwy. Nie określił zatem warunków równoważności. Biorąc pod uwagę, że opisując przedmiot zamówienia Zamawiający w całości oparł się na specyfikacji systemu Windows Server 2022, oczywistym jest, że system ten spełnia wszystkie opisane w SW Z wymagania (notabene na dzień wszczęcia postępowania specyfikacja systemu Windows Server 2025 nie była jeszcze znana). Twierdzenie, jakoby Odwołujący nie wykazał równoważności zaoferowane systemu jawi się jako aberracja. W tym stanie rzeczy, odrzucenie oferty Odwołującego zostało dokonane z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. 2. Zaniechanie odrzucenia oferty Zeto Solutions Sp. z o.o. W pierwszej kolejności wskazać należy, że Zamawiający w przedstawionej odpowiedzi na odwołanie całkowicie zbywa milczeniem i ignoruje treść oficjalnej karty katalogowej producenta przełącznika sieciowego zaoferowanego przez Zeto Solutions. Odwołujący przekazał w dniu 29 grudnia 2024 r. Zamawiającemu ww. kartę katalogową (datasheet) wraz z tłumaczeniem, z której jednoznacznie wynika, że zaoferowany przez Zeto Solutions Sp. z o.o. przełącznik sieciowy: DCN S5750E-26X-SI (R2) nie spełnia warunków zamówienia w zakresie wymaganej minimalnej przepustowości, którą to Zamawiający określił na min. 480,00 Mp/s. Urządzenie DCN S5750E-26X-SI (R2) posiada bowiem zgodnie z ww. kartą katalogową przepustowość 476,19 Mp/s, zamiast wymaganej w SW Z minimum 480 Mp/s. Tymczasem Zamawiający odwołuje się, w ślad za Przystępującym, wyłącznie do informacji znajdujących się na stronie internetowej producenta, na której widnieje wartość Data transfer rate: 480 Mpps. Jako oczywisty jawi się fakt, że informacje zawarte na stronie internetowej producenta nie są niepodważalne, zaś w przypadku różnicy w wartościach parametru między oficjalną kartą katalogową (dokumentacją techniczną) a stroną internetową (materiałami marketingowymi), Zamawiający z oczywistych względów powinien tę rozbieżność wyjaśnić i ustalić rzeczywistą wartość parametru. W tym przypadku Zamawiający wyciągnął całkowicie nielogiczny wniosek, nadając prymat informacji zawartej na stronie internetowej (informacji marketingowej), zamiast w oficjalnym dokumencie, jakim jest oficjalna karta katalogowa / specyfikacja (datasheet) – inaczej arkusz specyfikacji opracowany przez inżynierów producenta podsumowujący wydajność i inne cechy w wystarczającym stopniu szczegółowości, aby umożliwić kupującemu zrozumienie, czym jest produkt i jakie ma określone cechy oraz parametry. Karta katalogowa, czy też inaczej specyfikacja techniczna (eng. datasheet) jest używana do komunikacji handlowej oraz technicznej w celu szczegółowego opisania kluczowych parametrów i cech urządzenia / produktu, w przeciwieństwie do broszur czy informacji marketingowych umieszczanych na stronach internetowych. Co istotne, na potrzeby „obrony” oferty Przystępującego, Zamawiający posłużył się fałszywym argumentem, jakoby wartość widniejąca w oficjalnej karcie katalogowej Forwarding rate: 476,19 Mp/s dotyczyła innego parametru. Jak czytamy w odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego: „Zamawiający dokonał przeglądu informacji dostępnych w Internecie, zgodnie z którymi pojęcia Data transfer rate i Forwarding rate odnoszą się do różnych parametrów wydajnościowych (przepustowości) przełącznika. Dlatego też argumentację Wykonawcy Zeto Solutions Sp. z o.o. uznał za zbieżną ze złożonym przez niego oświadczeniem o zgodności przełącznika z wymaganiami SWZ”. W dniu 13 lutego br. Odwołujący przesłał do Zamawiającego za pośrednictwem platformy ezamowienia.gov.pl oświadczenie otrzymane w dniu 23 stycznia 2025 r. od firmy DCN Europe S.A. (producenta spornego przełącznika sieciowego), w której to sam Prezes Zarządu – Pan Piotr Zając napisał, iż cyt. „W związku ze złożonym zapytaniem odnośnie urządzenia przełącznik sieciowy DCN S5750E-26X-SI (R2), niniejszym potwierdzamy, iż urządzenie to posiada przepustowość 476,19 Mp/s zgodnie z dokumentacją techniczną (datasheet) producenta”. Dowód: Oświadczenie prezesa zarządu DCN Europe S.A. z dnia 23 stycznia 2025 r. Jednocześnie (wobec złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, wprowadzających Zamawiającego w błąd co do różnic w wartości ww. parametru w oficjalnej karcie katalogowej i informacji marketingowej widniejącej na stronie internetowej producenta) Odwołujący zwrócił się w kolejnych dniach do wystawcy dokumentu, aby ten rozwinął informację w celu uniknięcia wszelkich wątpliwości i otrzymał w dniu 4 lutego 2025 r. dokument również podpisany przez Pana P.Z., w którym to Prezes Zarządu DCN Europe S.A, jednoznacznie stwierdza (cyt.): „Oświadczmy, że jedynym oficjalnym dokumentem określającym parametry przełącznika sieciowego DCN S5750E-26X-SI (R2) jest karta katalogowa (datasheet) dostępna na stronie https://old.dcneurope.eu/wp-content/uploads/2022/02/Datasheet-S5750e-aggregation_25112021.pdf Przepustowość ww. urządzenia (forwarding rate) wynosi 476,19 Mp/s. Widniejąca na stronie internetowej producenta https://www.dcneurope.eu/en/productswitches/s5750e-26x-si-r2 wartość 480 Mp/s dla pozycji „Data transfer rate” dotyczy tego samego parametru, przy czym stanowi wartość zaokrągloną. Przepustowość przełączania stanowi odrębny parametr, wynoszący w przypadku ww. urządzenia 640 Gb/s. Dowód: Oświadczenie prezesa zarządu DCN Europe S.A. z dnia 4 luty br. Co kluczowe dla sprawy, pracownik DCN Europe S.A Pan K.K., Key Account Manager, w dniu 22 stycznia 2025 r. wyjaśniał w wiadomości, skąd się bierze wartość 476,19 Mp/s w przełączniku sieciowym DCN S5750E-26X-SI (R2) pisząc cyt. Wartością właściwą jest 476,19 Mp/s, wartość 480 jest wartością zaokrągloną i często tak do tego producenci podchodzili. Poniżej trochę szersze wyjaśnienie: Forwarding Rate - jest liczony następująco: Ilość portów 100M * 0,1488 Ilość portów 1G * 1,488 Ilość portów 10G * 14,88 W przypadku S5750E-26X-SI-R2 - jest to 32 * 14,88 = 476,16 Mpps. Większość producentów zaokrągla tą wartość do pełnych cyfr. Jest to coś co jest związane z minimalną ramką eth. To jest standard jakiej wielkości jest ramka ile ma bajtów i jaki jest jej minimalna wielkość, stąd jest wyliczony ten mnożnik. Dowód: Wiadomość e-mail pracownika K.K. DCN Europe S.A. z dnia 22 stycznia br. Jednocześnie, w piśmie z dnia 25 lutego 2025 r. Zamawiający przedstawił dowód w postaci oświadczenia przedstawiciela producenta przełącznika, który stoi w całkowitej sprzeczności z ww. stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego. Oświadczenie to bowiem jednoznacznie potwierdza, że w obu przypadkach chodzi o ten sam parametr, zaś różnica w wartościach wynika z zaokrąglenia w górę rzeczywistej wartości parametru wynoszącej 476,19 Mp/s . W efekcie, stanowisko Zamawiającego jest sprzeczne wewnętrznie i niekonsekwentne, bowiem z jednej strony powiela nieprawdziwe informacje zawarte w wyjaśnieniach złożonych przez Przystępującego, z drugiej zaś na dzień przed rozprawą zmienia odwołuje się do argumentu dotyczącego sposobu liczenia przedmiotowego parametru (skądinąd zupełnie nieprzydatnego dla sprawy, o czym mowa poniżej). Wnioskować zatem należy, że składając wraz z pismem z dnia 25.02.2025 r. dowód w postaci oświadczenia przedstawiciela producenta przełącznika, Zamawiający przyznał de facto, że zarówno wartość 476,19 Mp/s widniejąca w karcie katalogowej, jak i zaokrąglona wartość 480 Mp/s na stronie internetowej, dotyczą tego samego parametru (przepustowość), co jednoznacznie potwierdza zasadność zarzutu odwołania, dotyczącego wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez Przystępującego ww. zakresie. Niezależnie od powyższego, przedstawione przez Zamawiającego oświadczenie producenta jedynie potwierdza zasadność zarzutu dotyczącego niezgodności oferowanego przez Przystępującego przełącznika sieciowego z warunkami zamówienia. Wynika bowiem z niego, że rzeczywista przepustowość zaoferowanego przez Przystępującego przełącznika sieciowego wynosi 476,19 Mp/s (a nie wymagane minimum 480 Mp/s). Dywagacje zawarte w treści oświadczenia, jakoby w praktyce nie miało to znaczenia dla wydajności, są irrelewantne dla niniejszej sprawy. Jedną z kluczowych zasad prawa zamówień publicznych jest bowiem obowiązek jednoznacznego opisania przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego. W tym przypadku wymagany parametr został określony w SW Z w sposób jednoznaczny i precyzyjny (minimum 480 Mp/s), w związku z czym jakiekolwiek, choćby niewielkie, odstępstwa od powyższego wymogu, winny skutkować odrzuceniem oferty. Zawarte w oświadczeniu twierdzenie, iż tak niewielka różnica nie ma wpływu na wydajność urządzenia, jest przy tym bez znaczenia. Idąc tym tokiem myślenia można zadać retoryczne pytanie, jak znaczne odstępstwo powinno być dopuszczone (czy np. przełącznik o przepustowości 470 Mp/s lub 460 Mp/s również powinien być uznany za spełniający wymagania ze względu na niewielką różnicę w stosunku do oczekiwanej wartości? Co istotne, Zamawiający w treści OPZ nie dopuścił żadnych odchyleń od wymaganej wartości przepustowości minimum 480 Mp/s. Często spotykaną praktyką jest określenie przez Zamawiających dopuszczalnej tolerancji w stosunku do wymaganych parametrów (np. +/5%), czego w ramach przedmiotowego postępowania Zamawiający nie uczynił. Zważywszy, że postanowienia SW Z są na obecnym etapie wiążące zarówno dla Zamawiającego, jak i wykonawców uczestniczących w postępowaniu, brak jest możliwości doprecyzowania postanowień SW Z w tym zakresie. Dopuszczenie urządzenia o rzeczywistych parametrach niższych niż wymagane minimum w sposób oczywisty godziłoby w zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Gdyby Odwołujący wiedział, że Zamawiający zrobi tego rodzaju wyjątek, sam również zaoferowałbym tańsze przełączniki, o parametrach jedynie zbliżonych do wymaganych. W istocie Odwołujący również również zamierzał zaoferować ten sam przełącznik sieciowy co Przystępujący, ale po weryfikacji jego parametrów zaoferował inny – wyższy model przełącznika sieciowego, tj. DCN CS6200-8G24S2Q-EI (vide str. 3 formularza ofertowego). Ponadto zawarte w ww. oświadczeniu twierdzenia co do przyczyny różnic w obliczeniu przepustowości zaoferowanego przełącznika (rzekome różnice wynikające z systemu binarnego) są gołosłowne, a przy tym jedynie potwierdzają niezgodność przełącznika z warunkami zamówienia. Nie przedstawiono bowiem żadnego uzasadnienia czy konkretnych wyliczeń potwierdzających, że przełącznik posiada w rzeczywistości wymaganą przepustowość. Przeciwnie - przyznano, że rzeczywista wartość jest niższa niż wymagana, a wskazana na stronie internetowej wartość 480 Mp/s wynika jedynie z zaokrąglenia tej wartości w górę. Zawarte w oświadczeniu odwołanie do przykładu dotyczącego zaokrąglania jednostki kilobajt (kB) jest całkowicie chybione. W praktyce bowiem przepustowość przełączników sieciowych podawana jest z dokładnością do 0,01 Mp/s (jednej setnej), co znajduje potwierdzenie zarówno w treści oficjalnej karty katalogowej producenta, jak i kart katalogowych innych tego rodzaju urządzeń. Notabene w tym przypadku zaokrąglenie zostało dokonane w górę do pełnej wartości (a nie w dół, jak w przypadku jednostki kilobajt), w związku z czym rzeczywista wydajność urządzenia jest niższa od wymaganej. W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że zaoferowane przez Przystępującego urządzenie nie spełnia wymagań SW Z, co implikuje odrzucenie oferty Przystępującego jako niezgodną z warunkami zamówienia. Jednocześnie jednak, zważywszy na posłużenie się przez Przystępującego na potrzeby wyjaśnień dotyczących treści oferty nieprawdziwym oświadczeniem, jakoby wartość Forwarding rate wynosząca zgodnie z kartą katalogową 476,19 Mp/s dotyczyła innego parametru, ww. wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na skutek wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Świadome posłużenie się tym samym argumentem przez Zamawiającego (wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie), jawi się tymczasem jako przejaw rażącego naruszenia zasad bezstronności i obiektywizmu, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, na co nie może być zgody w ramach systemu prawa zamówień publicznych. Mając na względzie powyższe odwołanie zasługuje na uwzględnienie, bowiem wykazano, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy spowodowały nieprawidłowy wybór oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, z pominięciem oferty Odwołującego, która wadliwie została przez Zamawiającego odrzucona z postępowania, przy jednoczesnym zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (Izbakub KIO) rozpoznającyodwołanie ustalił i zważył, co następuje: W odwołaniu wykonawca Polski Instytut Rozwoju sp. z o.o. (Odwołujący lub wykonawca PIR)w związku z odrzuceniem jego oferty w części 1 wskazał na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp oraz na zarzut ewentualny naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp podnosząc w tym przypadku zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanej wersji systemu Windows Server. Natomiast wobec oferty wykonawcy Zeto Solutions sp. z o.o. (wykonawca ZETO lub Uczestnik) wybranej jako najkorzystniejsza wczęści 1 wskazał także na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp podnosząc zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia w zakresie przepustowości zaoferowanego przełącznika sieciowego. Ponadto wskazał wobec tej oferty i tego wykonawcy na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10) ustawy Pzp podnosząc zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Zeto z Postępowania i odrzucenia jego oferty z powodu wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do przepustowości zaoferowanego przełącznika sieciowego: DCN S5750E-26X-SI (R2), co miało bezpośredni wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. W punkcie 5. wskazał – w przypadku nieuwzględniania zarzutów związanych z jego ofertą – na zarzut ewentualny naruszenia art. 255 pkt 2) ustawy Pzp podnosząc zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Rozpoznając zarzuty dotyczące oferty wykonawcy PIR wnoszącego odwołanie, KIO stwierdziła, że te zarzuty nie mogą podlegać uwzględnieniu. Przedmiotem tego zamówienia (Zadanie 1) zgodnie z rozdziałem 4: (...) 4.1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa, wdrożenie, rozbudowa i integracja systemów informatycznych z uruchomieniem e-usług oraz dostawą sprzętu informatycznego dla Gminy Mircze w ramach projektu „Partnerstwo gmin subregionu chełmsko - zamojskiego dla upowszechnienia elektronicznych usług publicznych i dostępu do informacji przestrzennej”. 4.2. Zamawiający zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp dopuszcza składanie ofert częściowych z podziałem na 2 części, jak poniżej: 4.2.1. część 1 zamówienia – „Dostawa, wdrożenie, rozbudowa i integracja systemów informatycznych z uruchomieniem eusług oraz dostawą sprzętu serwerowego”, której zakres przedmiotu zamówienia obejmuje: 1)zakup usług rozbudowy portalu e-usług podatkowych, 2)zakup usług rozbudowy i integracji oprogramowania systemów dziedzinowych, 3)zakup usług rozbudowy i integracji systemu elektronicznego zarządzania dokumentacją, 4)zakup usług opracowania i wdrożenia e-usług z zakresu podatków i opłat lokalnych, 5)zakup usług rozbudowy systemu informacji przestrzennej, 6)zakup usług przeprowadzenia digitalizacji zasobów informacji sektora publicznego (ISP), 7)zakup usług opracowania API dla zasobów ISP, 8)zakup usług opracowania i wdrożenia e-usług z zakresu informacji przestrzennej, 9)zakup macierzy dyskowej, 10)zakup dedykowanego urządzenia do ochrony, zarządzania i odzyskiwania danych, 11)zakup licencji oprogramowania do wykonywania kopii zapasowych, 12)zakup licencji oprogramowania serwerowego systemu operacyjnego, 13)zakup serwerowego zasilacza awaryjnego, 14)zakup serwerowej karty sieciowej, 15)zakup przełącznika sieciowego, 16)zakup usług kopii zapasowej w chmurze obliczeniowej. (...) Zgodnie z pkt 4. 4.: „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla obu części zamówienia określa Załącznik Nr 1 do SW Z”. [OPZ] Z kolei w punkcie 4.5 lit. a): „w zakresie części 1 zamówienia: Zamawiający nie wymaga przedmiotowych środków dowodowych”. W zakresie spornym w OPZ na jego str 161 w tabeli w pkt 2.14.: „Zakup licencjioprogramowania serwerowego systemu operacyjnego” wskazano pod punktem 31 na odrębny wiersz dotyczący licencji, w którym zawarto następujące wymaganie: „Zaoferowana licencje na system operacyjny: 1. muszą obejmować najnowszą wersję systemu dostępną na dzień składania oferty, (...) Z kolei w punkcie 31. Tabeli w kolumnie „wymagania minimalne” podano: „31.Zorganizowany system szkoleń i dostępne materiały edukacyjne w języku polskim. Zamawiający w piśmie z dnia 24.01.2025 r. wskazując na art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w uzasadnieniu faktycznym i prawnym odrzucenia oferty podał: (...) Zgodnie z pkt. 13.14, ppkt 1), lit a), tiret drugi SW Z - na druku formularza ofertowego stanowiącego Załącznik Nr 3 do SWZ Wykonawca winien wskazać producenta i model urządzenia, producenta i model procesora w urządzeniu (jeżeli dotyczy), producenta, nazwę i wersję zainstalowanego systemu operacyjnego (jeżeli dotyczy), dla oprogramowania: producenta i nazwę oprogramowania. Zgodnie z Załącznikiem Nr 1 do SW Z – Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia,pkt 2.14. Zakup licencji oprogramowania serwerowego systemu operacyjnego, Zamawiający wymagał, aby: „Zaoferowane licencje na system operacyjny: muszą obejmować najnowszą wersję systemu dostępną na dzień składania oferty”. Zamawiający na podstawie oferty z dnia 07.11.2024 r. złożonej przez Wykonawcę bezsprzecznie stwierdza, że zaoferował on w pozycji: „Zakup licencji oprogramowania serwerowego systemu operacyjnego 8x Microsoft Windows Server 2022 Standard 16CORE - OEM PL”. Zamawiający zbadał zatem, czy zaoferowana licencja spełnia m. in. wymaganie zgodnie z którym „musi [ona] obejmować najnowszą wersję systemu dostępną na dzień składania oferty”. W trakcie badania oferty Wykonawcy Zamawiający stwierdził, że: zaoferowano system operacyjny producenta Microsoft, wersja zaoferowanego systemu to Windows Server 2022, ofertę złożono w dniu 07.11.2024 r. dodatkowe informacje wynikające z ww. opisu licencji: edycja zaoferowanego systemu to Standard, „16CORE” odnosi się do liczby rdzeni procesora objętych 1 szt. licencji, „OEM” odnosi się do formy/modelu licencjonowania, „PL” oznacza polską wersję językową. Zgodnie z informacją opublikowaną na stronie producenta systemu, tj. firmy Microsoft, od dnia 1 listopada 2024 r. najnowszą dostępną wersją systemu operacyjnego Microsoft Windows Server jest system Windows Server 2025. Ponadto, również zgodnie informacją dostępną na stronie producenta systemu operacyjnego, od 1 listopada 2024 r. partnerzy Microsoft mają możliwość realizacji transakcji handlowych obejmujących system operacyjny w wersji Windows Server 2025. Dodatkowo, na podstawie materiałów źródłowych producenta Microsoft bezsprzecznie uznać należy, że za wersję systemu operacyjnego należy uznać Windows Serwer 2025, Windows Serwer 2022, Windows Serwer 2019, Windows Serwer 2016 itp., które posiadają różne edycje dla poszczególnych wersji, np. edycja Datacenter, Standard, Essentials. Rozróżnienie pojęć „wersja” i „edycja” w przypadku oprogramowania firmy Microsoft jest dostępna na stronie producenta oprogramowania i powszechnie znana. Wykonawca złożył ofertę po 1 listopada 2024 r., jednak zaoferował system Microsoft Windows Server w wersji 2022, tym samym nie zaoferował systemu w najnowszej wersji dostępnej na dzień składania oferty. Wykonawca składając ofertę zaakceptował wszystkie wymagania sformułowane w SW Z, w tym wymaganie, zgodnie z którym zaoferowana licencja na serwerowy system operacyjny „musi obejmować najnowszą wersję systemu dostępną na dzień składania oferty”. Wymaganie to jest precyzyjne i jednoznaczne oraz niebudzące żadnych wątpliwości. Z pewnością „na dzień składania oferty” nie oznacza „na dzień wszczęcia postępowania”. Jeżeli Wykonawca uznawał, że wymaganie może prowadzić do nierównego traktowania Wykonawców, jego obowiązkiem było zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SW Z w celu zmiany tego wymagania, czego nie uczynił. Producent systemu – firma Microsoft – ogłosiła publicznie plany związane z premierą systemu Windows Server 2025 w styczniu 2024 r. udostępniając jednocześnie możliwość pobrania tego systemu do testów. Wykonawca jako podmiot profesjonalny, nie powinien być zatem zaskoczony długo oczekiwaną premierą systemu w dniu 1 listopada 2024 r., a czas na analizę funkcjonalności systemu wynosił co najmniej 9 miesięcy. Informacja o dostępności systemu w sprzedaży była jednoznacznie zakomunikowana przez producenta, nie zawierała ona wyłączenia, czy późniejszej daty dla rynku polskiego, a kanały sprzedaży był…

…Sygn. akt KIO 2731/21 WYROK z dnia 1 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2021 r. przez wykonawcę Gabos Software Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, ul. Mikołowska 100, 40065 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Kazimierzy Wielkiej, ul. Partyzantów 12, 28-500 Kazimierza Wielka orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz dokonanie badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Kazimierzy Wielkiej, ul. Partyzantów 12, 28-500 Kazimierza Wielka i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Gabos Software Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, ul. Mikołowska 100, 40-065 Katowice tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Samodzielnego Publicznego Zespołu Opieki Zdrowotnej w Kazimierzy Wielkiej, ul. Partyzantów 12, 28-500 Kazimierza Wielka na rzecz wykonawcy Gabos Software Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, ul. Mikołowska 100, 40-065 Katowice kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 2731/21 Uzasadnienie Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Kazimierzy Wielkiej, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę i wdrożenie infrastruktury sprzętowej oraz oprogramowania dla szpitalnego systemu informatycznego.” Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 7 czerwca 2021 r., nr 2021/S 108-284156. W dniu 7 września 2021 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował wykonawcę Gabos Software Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, o czynności unieważnienia postępowania w Części 1 zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że: „Postępowanie jest obarczone wadą polegającą na niespójności zapisów w kryterium oceny oferty, tj. wskazanie w SWZ i ogłoszeniu o zamówienia wagi kryterium „Gwarancja jako 40%, natomiast w opisie przyznawania punktów (rozdział XV lit. A ust. 2 lit. b SWZ) wskazano najpierw, że w przedmiotowym kryterium można uzyskać maksymalnie 40 pkt (1 pkt = 1%), a następnie wskazano punktacje za rozszerzenie oferowanej gwarancji od 5 pkt do 20 pkt. Błąd ten powoduje, że nie jest możliwe jednoznaczne i prawidłowe dokonanie oceny ww. kryterium, nie jest możliwe określenie maksymalnej liczby punktów i uzyskanie maksymalnej liczny punktów z uwzględnieniem przyjętej przez Zamawiającego wagi tego kryterium. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu nie mieli pełnej wiedzy dotyczącej sposobu oceny ofert w zakresie jednego z dwóch ustalonych przez Zamawiającego kryterium." W dniu 15 września 2021 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Gabos Software Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania w Części nr 1, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 255 pkt 6) ustawy Pzp poprzez unieważnienie Postępowania w zakresie Części nr 1, pomimo iż nie zaszły żadne okoliczności i nie istnieją żadne podstawy uprawniające i/lub obligujące Zamawiającego do unieważnienia Postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia dokonanej przez Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania w zakresie Części nr 1, 2. dalsze prowadzenie postępowania, 3. dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w zakresie Części nr 1 postępowania oferty złożonej przez Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że w zakresie unieważnionej przez Zamawiającego Części nr 1 Odwołujący złożył jedyną ofertą opiewającą na kwotę 1 721 606,40 zł. Odwołujący podniósł, że nie zgadza się z dokonanym przez Zamawiającego unieważnieniem postępowania w zakresie Części nr 1 na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, czyli na podstawie rzekomej wady postępowania uniemożliwiającej Zamawiającemu zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Takie podstawy nie zachodzą. Zgodnie z art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, aby zachodziła konieczność unieważnienia postępowania musi być ono obarczone kwalifikowaną wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Musi więc mieć miejsce tak doniosłe naruszenie przepisów ustawy Pzp, że gdyby umowa w sprawie zamówienia publicznego zostałaby zawarta, to podlegałaby ona unieważnieniu. Odwołujący podkreślił, że podstawy unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego zostały określone w przepisie art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. W tym stanie faktycznym żadna z ustawowych przesłanek wymienionych w przepisie art. 457 ust. 1 ustawy Pzp z pewnością nie wystąpiła. Jeżeli zatem nie ma podstawy prawnej do unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 ustawy Pzp to tym samym nie ma podstawy do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. Wada (o ile w ogóle można w tym przypadku mówić o wadzie) wskazana przez Zamawiającego jako podstawa faktyczna unieważnienia postępowania w Części nr 1 jest całkowicie nieistotna. W żadnym razie nie można przyjąć, że miała ona lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania. Wskazana przez Zamawiającego „wada" jest drobną, pomijalną wręcz nieścisłością. W żadnym razie nie powoduje ona, że ustalone kryteria oceny ofert są nieprzejrzyste, uznaniowe, niejednoznaczne. Nie powoduje ona w szczególności sytuacji, w której nie można by na podstawie ustalonych kryteriów dokonać prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający na podstawie otrzymanej od Odwołującego oferty posiada informacje o cenie i zna oferowany okres gwarancji dodatkowej. W oparciu o te informacje, na podstawie ustalonych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert Zamawiający bez wątpienia jest w stanie dokonać oceny oferty w kryterium „Cena" oraz w kryterium „Gwarancja". Nadto Odwołujący dodał, że unieważnienie postępowania jest wyjątkiem od zasady. Zasadą jest, że zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w celu udzielenia zamówienia. Jako wyjątki od reguły, wszystkie podstawy unieważnienia postępowania powinny być wykładane w sposób zawężający. W tym stanie faktycznym Zamawiający błędnie zastosował podstawę unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie uznając, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający w SWZ, Rozdział XV podał kryteria oceny ofert: „1. Kryterium, którym zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty jest: 1) kryterium dla Części 1: a) Cena oferty (C) - 60 % b) Gwarancja (G) - 40 % 1. Zasady przyznawania punktów dla Części 1: Cena oferty (C) - liczba punktów dla każdej ocenianej oferty zostanie wyliczona wg poniższego wzoru, gdzie zaokrąglenia dokonane zostaną z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku (max 60 pkt): C min C = x 60 pkt gdzie 1 pkt = 1% C bad gdzie: C - ilość punktów badanej oferty w kryterium ceny C min - cena oferty (brutto) najniższa spośród wszystkich ofert C bad - cena oferty (brutto) badanej oferty Gwarancja (G) - max 40 pkt, gdzie 1 pkt = 1%: Rozszerzenie gwarancji dla oferowany oprogramowania SSI: Okres gwarancji Przyznane punkty 36 miesięczny okres gwarancji 5 pkt 48 miesięczny okres gwarancji 15 pkt 60 miesięczny okres gwarancji 20 pkt Wykonawca wskaże okres gwarancji w Formularzu oferty. 2. Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która w wyniku oceny uzyska największą sumaryczną liczbę punktów - Wynik punktowy (Wp), obliczoną wg poniższego wzoru: W = C + G gdzie: W P - wynik punktowy C- liczba punktów w kryterium Cena, wyliczona według wzoru z lit. a, G- liczba punktów w kryterium Gwarancja, wyliczona według zasad określonych w lit. b, Maksymalna liczba punktów za w/w kryteria wynosi 100 punktów.”. Odwołujący w złożonym Formularzu oferty (Dodatek nr 1 do SWZ) wskazał „Oświadczamy, że oferujemy gwarancje na oprogramowanie SSI na okres:” „60 miesięcy”. Zamawiający, pismem z dnia 7 września 2021 r., poinformował Odwołującego o unieważnieniu postępowania w Części 1 zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 255 pkt 6) ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wada postępowania, która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, że umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia takiej wady podlegała unieważnieniu. Przepis ten odsyła do art. 457 ustawy Pzp , w którym wymieniono wszystkie przypadki naruszenia ustawy Pzp skutkujące koniecznością unieważnienia umowy. Wystąpienie innych wada postępowania nie może być przyczyną unieważnienia postępowania. Wada musi mieć nieusuwalny charakter. Chodzi jedynie o takie uchybienia albo też o takie wady, które uniemożliwiłyby dalsze prowadzenie postępowania. W tym stanie faktycznym tak nie jest. Możliwe jest bowiem dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż sposób przyznania punktów w ramach ustalonych w SWZ kryteriów został jednoznacznie określony. Zamawiający w SWZ dla kryterium „Gwarancja” podał wagę kryterium „max 40 pkt, gdzie 1 pkt = 1%”. Następnie, dookreślając „rozszerzenie gwarancji dla oferowanego oprogramowania SSI”, wskazał sposób przyznawania punktów w ramach tego kryterium, gdzie wykonawca za „60 miesięczny okres gwarancji” mógł otrzymać maksymalną ilość punktów, tj. 20. Tak więc, w ramach kryterium „gwarancja”, uwzględniając sposób przyznawania punktów, wykonawca mógł uzyskać maksymalnie 20 punktów a nie jak błędnie podano w SWZ 40 punktów. W postępowaniu ofertę złożył jedynie odwołujący, który zaoferował „60 miesięczną” gwarancję na oprogramowanie SSI. Tym samym odwołujący uzyskałby w kryterium „gwarancja”, biorąc pod uwagę sposób przyznawania punktów określony w „rozszerzeniu gwarancji dla oferowanego oprogramowania SSI” maksymalną ilość punktów, tj. 20. Taka liczba punktów w ramach tego kryterium powinna być mu przyznana. Istotne znaczenie z punktu widzenia oceny zasadności unieważnienia postępowania ma potrzeba poszanowania praw wykonawców, którzy uznali za wiążące postanowienia SWZ, a potem złożyli zgodne z nimi oferty. W tym postępowaniu taką właśnie ofertę złożył odwołujący. Zamawiający nie może swobodnie pozbawiać wykonawców, w tym przypadku Odwołującego, możliwości uzyskania zamówienia ze względu na ryzyko unieważnienia umowy. Unieważnienie postępowania jest wyjątkiem i nie może w jego ramach dochodzić do nadinterpretacji a w tym stanie faktycznym doszło do takiej właśnie sytuacji. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 7 …

…Sygn. akt KIO 2631/21 POSTANOWIENIE z dnia 15 września 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 15 września 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2021 roku przez wykonawców: Konsorcjum firm FIRM M. G., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą G. M. GAJA, ul . Legionów 25, 32-650 Kęty, jako Lider i pełnomocnik, LOWA Sportschuhe GmbH z siedzibą w Jetzendorf, Niemcy - Uczestnik konsorcjum w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków przy udziale wykonawcy LARIX J. P. Spółka Jawna w Bielsku-Białej zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm FIRM M. G., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą G. M. GAJA, ul . Legionów 25, 32-650 Kęty, jako Lider i pełnomocnik, LOWA Sportschuhe GmbH z siedzibą w Jetzendorf, Niemcyi zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zmianami) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt KIO 2631/21 UZASADNIENIE Zamawiający: 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków Przedmiot zamówienia: postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, Nr sprawy: 66/2021, pod nazwą: „Dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania - buty górskie WS, buty specjalne letnie WS”, dalej określane mianem „postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej w dniu 26 kwietnia 2021r., a opublikowane zostało w dniu 30 kwietnia 2021r. nr 2021/S 084-214160. Zmiany SWZ doprowadziły do zmiany treści ogłoszenia, 25 maja 2021r. oraz 31 maja 2021r. przekazał Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej sprostowania do ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący: KONSORCJUM FIRM M. G., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą G. M. GAJA, ul . Legionów 25, 32-650 Kęty, jako Lider konsorcjum i pełnomocnik, LOWA Sportschuhe GmbH z siedzibą w 85305 Jetzendorf, Hauptstrasse 19, Niemcy - Uczestnik konsorcjum Działając jako przedstawiciel konsorcjum firm GAJA- LOWA, a więc w imieniu własnym i Spółki LOWA Sportschuhe GmbH z siedzibą w Jetzendorf, wnosi odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 1 złożonej przez Wykonawcę LARIX J. P. S.J. z siedzibą w Bielsku-Białej, która podlegała odrzuceniu, a Wykonawca wykluczeniu z postępowania, co miało wpływ na wynik postępowania. Czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 1, zarzuca naruszenie: 1) art. 109 pkt 10 p.z.p. polegające na braku wykluczenia Wykonawcy LARIX J. P. Spółka Jawna w Bielsku-Białej z postępowania, pomimo bezprawnego wpływania na czynności zamawiającego, dające mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy LARIX J. P. S.J. w Bielsku-Białej, w sytuacji braku spełniania przez ofertę Wykonawcy wymogów określonych przez Zamawiającego, dotyczących rozwiązań technicznych jakim odpowiadać mają buty górskie WS (to jest niezgodności rozwiązań technicznych z warunkami zamówienia), i w konsekwencji na zaniechaniu unieważnienia postępowania; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy LARIX- w sytuacji, gdy zaoferowane przez tego wykonawcę obuwie nie przewiduje rozwiązań równoważnych do rozwiązań technicznych przewidzianych przez Zamawiającego w WTU, jakim powinno odpowiadać obuwie, tj. buty górskie WS, i w konsekwencji uznanie tychże rozwiązań przez Zamawiającego za odpowiadającego warunkom zamówienia; 4) art. 462 ust. 1 p.z.p. polegające na wyborze przez Zamawiającego oferty Wykonawcy LARIX J. P. Spółka Jawna w Bielsku-Białej, jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy Wykonawca nie zajmuje się w ramach prowadzonej działalności produkcją obuwia i zleci wykonanie całości zamówienia podwykonawcy wbrew oświadczeniu zawartemu w ofercie o tym, że nie zamierza powierzyć podwykonawcom wykonania jakiejkolwiek części zamówienia; 5) art. 254 pkt 2) w zw. z art. 255 pkt 2 p.z.p. przez brak unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu; 6) art. 16 p.z.p., poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania, poprzez wybór oferty wykonawcy, który nie przedstawił środków dowodowych o charakterze przedmiotowym, wykazujących, że obuwie spełnia wymagania stawiane przez Zamawiającego określone WTU 88/DKWS; a z ostrożności procesowej, na wypadek braku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w punktach 1)-6) powyżej: 7) art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. poprzez brak wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcy LARIX J. P. Spółka Jawna w Bielsku-Białej, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Mając na względzie powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty w postępowaniu w zakresie zadania nr 1 złożonej przez Wykonawcę LARIX, wykluczenia z postępowania Wykonawcy LARIX oraz odrzucenia oferty tego Wykonawcy. Odwołujący wskazał, że posiada legitymację do wniesienia odwołania, bowiem występował w charakterze Wykonawcy mającego interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w postaci utraty zamówienia. Nawet odrzucenie oferty Odwołującego nie spowodowało utraty przezeń interesu w uzyskaniu zamówienia, ani nie wykluczyło możliwości poniesienia przezeń szkody, ponieważ w sytuacji, gdy jedyny pozostały w postępowaniu Wykonawca podlegał wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu, to postępowanie winno zostać unieważnione, a nowe postępowanie umożliwiłoby ponowne złożenie prawidłowej oferty przez Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba uznała, że odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie. Odwołujący złożył Zamawiającemu kopię odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia i terminowo uiścił wpis od w prawidłowej wysokości na właściwy rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych, zatem przewidziane prawem wymogi formalne zostały spełnione. W zgłoszeniu przystąpienia wskazano, że oferta odwołującego złożona w zakresie zadania nr, które jest przedmiotem zarzutów i żądań odwołania, została odrzucona, a czynności tej odwołujący nie zaskarżył w terminie. Fakt odrzucenia oferty odwołującego i nie złożenia w związku z tym środka odwoławczego wynika także z treści uzasadnienia odwołania w części wywodu dotyczącego interesu w uzyskaniu zamówienia i statusu wykonawcy. Tym samym uznano za potwierdzone, że Odwołujący nie kwestionował czynności Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie Zadania nr 1. Odwołujący nie kwestionując czynności odrzucenia jego oferty dąży w istocie do unieważnienia postępowania - co wynika z treści żądania oraz stanowiska, jakie zawarł w części uzasadnienia interesu we wniesieniu odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że rozpatrywane odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), ponieważ odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony tj. podmiot, który utracił status wykonawcy. Wskazać należy, że krąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony prawnej wyznacza przepis art. 505 ustawy pzp zaliczając do niego wykonawcę, , jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zatem tylko podmioty wskazane w przepisie mogą zostać uznane za uprawnione do wniesienia odwołania, a tym samym podmioty spoza tego kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy. W odniesieniu do pojęcia wykonawcy definicja legalna zawarta jest w art. 7 pkt 30 ustawy pzp. Status wykonawcy, zgodnie z powyższą definicją, wiąże się z czynnym uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia i może ulegać zmianie stosownie do etapu postępowania oraz zachowań podmiotu w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba zauważa, że sam fakt złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Odwołującego nie gwarantuje wykonawcy zachowania niezmiennie statusu wykonawcy w znaczeniu nadanym temu pojęciu przez ustawodawcę, co ma także związek z uprawnieniem do skutecznego korzystania ze środków ochrony prawnej. Status wykonawcy można bowiem utracić np. w wyniku zaniechania zaskarżenia przez wykonawcę, który złożył ofertę decyzji zamawiającego o odrzuceniu jego oferty lub wykluczeniu go z udziału w postępowaniu. W sprawie rozpatrywanej należy zauważyć, że zarzuty odwołania nie odnoszą się do czynności odrzucenia oferty Odwołującego; Odwołujący nie kwestionuje tej czynności , a jego odwołania nakierowane są na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Wymaga odnotowania w tym miejscu, że Odwołujący status wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym niewątpliwie posiadał (złożył ofertę, ubiegał się o zamówienie), to jednak, w wyniku własnego zaniechania wobec czynności podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu jego oferty, status wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia utracił. Czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego wywiera skutki prawne, które przy braku odwołania mają charakter nieodwracalny. Przymiot uczestnika postępowania Odwołujący utracił w momencie, gdy zdecydował się nie kwestionować czynności Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty. W przedstawionych okolicznością skład orzekający podziela zatem stanowisko KIO wyrażone w orzeczeniu z dnia 18 marca 2021 r. KIO 727/21, w którym przywołano także orzecznictwo TSUE, w tym, jak niżej. W wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 w sprawie Bietergemeinschaft Technische Gebaudebetreuung GesmbH und Caverion Osterreich GmbH przeciwko Universitat fur Bodenkultur Wien i VAMED Management und Service GmbH & Co KG in Wien, Trybunał uznał, że wykonawcy wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji zamawiającego można odmówić dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia, nawet jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony wykonawca i wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a zdaniem wykluczonego wykonawcy najkorzystniejsza oferta również powinna była zostać odrzucona. W glosie do ww. orzeczenia TSUE Małgorzaty Sieradzkiej (LEX/el. 2017) - skuteczność zaskarżania decyzji instytucji zamawiającej wymaga posiadania legitymacji do wnoszenia środków ochrony prawnej. Skuteczne odwołanie to środek, który może być wniesiony przez podmiot (oferenta) zainteresowany uzyskaniem określonego zamówienia, który poniósł szkodę, względnie jest narażony na jej poniesienie w następstwie podnoszonego naruszenia prawa UE lub przepisów krajowych (dokonujących transpozycji). Interesu we wnoszeniu środka ochrony prawnej nie ma oferent ostatecznie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Za kluczowe zatem należy uznać przede wszystkim czynne działanie odwołującego co do obrony własnej oferty, własnego uczestnictwa w prowadzonym postępowaniu, by skutecznie mógł on kwestionować pozostałe decyzje instytucji zamawiającej, które zapadły w postępowaniu. TSUE w sprawie Hackermuller (wyrok 19 czerwca 2003 r. w sprawie C-249/01 Werner Hackermuller przeciwko Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) i Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH fur den Donauraum AG (WED), ECLI:EU:C:2003:359), potwierdza powyższą tezę, bowiem Trybunał wyraźnie stwierdził, że nie można odmówić prawa do wniesienia odwołania od decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej wykluczonemu wykonawcy bez umożliwienia mu zakwestionowania podstaw jego wykluczenia. Wobec powyższego, orzeczono, jak w sentencji. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.,poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... 7 …

…Sygn. akt: KIO 2051/21 WYROK z dnia 30 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agnieszka Trojanowska Członkowie: Anna Wojciechowska Anna Chudzik Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 26 sierpnia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Air Team Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Krakowie, ul. Moniuszki 18/6 i Air Team Defence sro z siedzibą w Republice Czeskiej Masarytovo 354w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Skarb Państwa 42 Baza Lotnictwa Szkolnego w Radomiu z siedzibą w Radomiu, ul. Sadków 9 orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 9 postępowania oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty i powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Air Team Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Krakowie, ul. Moniuszki 18/6 i Air Team Defence sro z siedzibą w Republice Czeskiej Masarytovo 354 w zakresie części 9 postępowania. 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Skarb Państwa 42 Baza Lotnictwa Szkolnego w Radomiu z siedzibą w Radomiu, ul. Sadków 9 i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Air Team Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Krakowie, ul. Moniuszki 18/6 i Air Team Defence sro z siedzibą w Republice Czeskiej Masarytovo 354 tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego – Skarb Państwa 42 Baza Lotnictwa Szkolnego w Radomiu z siedzibą w Radomiu, ul. Sadków 9 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Air Team Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Krakowie, ul. Moniuszki 18/6 i Air Team Defence sro z siedzibą w Republice Czeskiej Masarytovo 354kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Członkowie: ………………………….. …………………………... Sygn. akt KIO 2051/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. "Dostawa części zamiennych do statków powietrznych dla 42 Bazy Lotnictwa Szkolnego w2021r."ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 kwietnia 2021, pod pozycją nr 2021/S 071-180281. W dniu 28 czerwca 2021 r. zamawiający poinformował o wyniku postepowania. W dniu 8 czerwca 2021 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Air Team Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Krakowie, ul. Moniuszki 18/6 i Air Team Defence sro z siedzibą w Republice Czeskiej Masarytovo 354 – dalej odwołujący. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 5 lipca 2021 r. udzielonego przez pełnomocnika konsorcjum działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 13 maja 2021 r. udzielonego przez Prezesa zarządu Air Team Polska sp. z o.o. i Prezesa zarządu Air Team Defence sro zgodnie z dokumentami rejestrowymi obu wykonawców. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 7 lipca 2021 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 6) ustawy w zw. z art. 63 ust. 1 ustawy w zw. z art. 781§ 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 25 ust. 1, 26, art. 32 ust. 1 i 2 oraz art. 33 ust. 1 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/214 z 23 lipca 2014 w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (dalej: „rozporządzenie eIDAS”) w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, że oferta Odwołującego (w zakresie części 9) nie została sporządzona w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi określonymi przez zamawiającego w sytuacji, gdy odwołujący sporządził ofertę w postaci elektronicznej, w ogólnie dostępnym formacie danych (.pdf.) i złożył ją w formie elektronicznej opatrzonej ważnym podpisem kwalifikowanym, a zatem zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz przez odmowę uznania poświadczenia wystawionego przez dostawcę usług zaufania. Co za tym idzie przez brak traktowania wszystkich oferentów na równych prawach i brak prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości; 2.nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 9; 3.nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego; 4.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. Ponadto o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600 PLN; 5.przeprowadzenie dowodu z dokumentów: 1)SWZ na fakt: wymagań technicznych dot. sporządzenia oferty 2)wyjaśnień odwołującego z 23 maja 2021 wraz z załącznikami; pisma odwołującego z 31 maja 2021 wraz z załącznikami na fakt: podpisania oferty ważnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym; pozytywnym zweryfikowaniu podpisu na pliku –załącznik nr 2 –formularz ofertowy; ważności oferty i skutecznego jej złożenia 3)zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w części 9 oraz o odrzuceniu oferty odwołującego z 28 czerwca 2021na fakt: wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej; bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego 6.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka M. B. na fakt: prawidłowego podpisania formularza ofertowego (załącznik nr 2 do SW Z) ważnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym i umieszczenie tego pliku na platformie zakupowej wskazanej przez zamawiającego. Z daleko idącej ostrożności procesowej: 7.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki: 1)Jaka jest wartość sumy kontrolnej oryginalnego pliku stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ –formularz ofertowy. 2)Jaka jest wartość sumy kontrolnej dla pliku już pobranego. 3)Czy suma kontrolna dla oryginalnego pliku jest taka sama jak suma kontrolna dla pliku pobranego? 4)Czy plik stanowiący załącznik nr 2 do SW Z –formularz ofertowy mógł zostać uszkodzony przez system informatyczny zamawiającego? 5)Czy plik stanowiący załącznik nr 2 do SWZ –formularz ofertowy mógł ulec uszkodzeniu podczas transmisji przez sieć? 6)Czy jest możliwe przeprowadzenie walidacji podpisu na pliku stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z –formularz ofertowy? Jeżeli nie to z jakiego powodu? 7)Czy kwalifikowany podpis elektroniczny, którym został podpisany plik został uszkodzony? 8)Czy kwalifikowany podpis elektroniczny, którym został podpisany plik stanowiący załącznik nr 2 do SWZ –formularz ofertowy jest ważny? 9)Czy plik został prawidłowo podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym? Odwołujący podniósł, że naruszenie przepisów przez zamawiającego wypaczyło wynik postępowania, a w konsekwencji odwołujący utracił możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą w części nr 9 W związku z powyższym ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i poniósł szkodę polegającą na pozbawieniu odwołującego korzyści wynikających z uzyskania zamówienia w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zgodnie z Działem XII SW Z Sposób komunikacji oraz wyjaśnień treści SW Z(str. 12), komunikacja w przedmiotowym postępowaniu, w tym składanie ofert odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zgodnie z ust. 2 ofertę sporządza się w postaci elektronicznej, w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności w formatach: .pdf, doc., docx., rtf., odt. Ofertę, a także oświadczenia składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem kwalifikowanym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Odwołujący 14 maja 2021 sporządził ofertę według załącznika nr 2 do SW Z i podpisał ją kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Oprócz oferty, kwalifikowanym podpisem elektronicznym podpisał JEDZ-a jak również pismo przewodnie dotyczące przedłożenia potwierdzenia wniesienia wadium. Dowód: oferta, JEDZ, pełnomocnictwo, potwierdzenie wniesienia wadium –w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający telefonicznie poinformował odwołującego, że nie jest w stanie pozytywnie zweryfikować podpisu na pliku – załącznik nr 2 –formularz ofertowy. Po otrzymaniu powyższych informacji, odwołujący skontaktował się dostawcą usług zaufania(firmą CERTUM by asseco–wystawcą podpisu elektronicznego) celem wyjaśnienia tej sytuacji. Odwołujący złożył zamawiającemu wyczerpujące wyjaśnienia w powyższym zakresie, dodatkowo przedkładając poświadczenie walidacji nr 7b7fcb20bedb11ebb57800163e640136. Dowód: wyjaśnienia odwołującego z 23 maja 2021 oraz 31 maja 2021 28 czerwca 2021 zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w poszczególnych częściach oraz o odrzuceniu oferty nr 13, tj. oferty odwołującego. Swoją decyzję o odrzuceniu zamawiający argumentował w sposób następujący: „Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający nie jest w stanie pozytywnie zweryfikować podpisu na pliku (załącznik nr 2 -formularz ofertowy), w związku z czym ofertę należy uznać za złożoną nieskutecznie. Zgodnie z SW Z, Wykonawca zobowiązany był pod rygorem nieważności podpisać ofertę, kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Uzasadnienie prawne: Zamawiający odrzuca ofertę ww. postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ nie została sporządzona w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi określonymi przez zamawiającego.” Dowód: zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu nr 5/PN-E/2021 z 28 czerwca 2021 Zgodnie z art. 63 ust.1 ustawy ofertę składa się pod rygorem nieważności w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Dla dochowania wymogu formy elektronicznej konieczne jest złożenie oferty podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 781§1 ustawy z 23 kwietnia 1964 -Kodeks cywilny dla zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarczające jest złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Niejako na marginesie, w przypadku niezachowania wymaganej w świetle art. 63 ust. 1 ustawy dla oferty formy zastrzeżonej ad solemnitatem, podstawą odrzucenia oferty byłby art. 226 ust. 1 pkt 3) i 4) ustawy, a nie art. 226 ust. 1 pkt 6) ustawy. W związku z czym oferta jest ważna i została złożona skutecznie. Zamawiający w Dziale XII SW Z Sposób komunikacji oraz wyjaśnień treści SW Z (str. 12) wymagał aby komunikacja w przedmiotowym postępowaniu, w tym składanie ofert odbywała się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Dodatkowo, zgodnie z ust. 2, ofertę należy sporządzić w postaci elektronicznej, w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności w formatach: .pdf, doc., docx., rtf., odt. Ofertę, a także oświadczenia składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem kwalifikowanym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Odwołujący uzupełnił formularz ofertowy jak również jednolity dokument zamówienia oraz przygotował pismo przewodnie do którego przedłożył potwierdzenie wniesienia wadium. Pełnomocnik odwołującego dokumenty opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Do wskazanych dokumentów dołączył również JEDZ-a członka konsorcjum oraz pełnomocnictwo do reprezentacji. Zgodnie ze znacznikiem czasu, dokumenty zostały podpisane przez pełnomocnika w następującej kolejności: 1)Pełnomocnictwo –2021.05.13 19:14:03 CEST 2)JEDZ Lider Konsorcjum –2021.05.14 02:55:25 CEST 3)Oferta (załącznik nr 2 do SWZ) –2021.05.14 02:44:30 CEST 4)Pismo przewodnie dot. wniesienia wadium –2021.05.14 02:54:21 CEST Tak przygotowane i podpisane dokumenty pełnomocnik odwołujący umieścił na platformie zakupowej platformazakupowa.pl Open Nexus Sp. z o.o. Przesłanka z art. 226 ust. 1 pkt 6) ustawy reguluje możliwość odrzucenia oferty, w sytuacji niezastosowania lub niepełnego zastosowania wymagań zamawiającego co do sposobu sporządzenia lub przekazania oferty, w szczególności przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przykładowo, zamawiający zobowiązany będzie do odrzucenia oferty w następujących przypadkach: 1)złożenia oferty w postaci elektronicznej niezgodnie z treścią rozporządzenia wydanego na podstawie art. 70 ustawy, tj. bez pośrednictwa systemu teleinformatycznego spełniającego wymogi wskazane w rozporządzeniu (i wbrew nakazowi zamawiającego),a zamiast tego –przekazanie oferty pocztą elektroniczną, 2)przekazanie oferty w postaci niewłaściwego dokumentu elektronicznego (pliku o niewłaściwym formacie danych). Skoro zatem odwołujący sporządził ofertę w postaci elektronicznej w formacie danych .pdf., którą to następnie podpisał kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a następnie umieścił i przesłał zamawiającemu za pośrednictwem platformy zakupowej wskazanej przez zamawiającego, to brak jest podstawy faktycznej i prawnej do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6) ustawy z uwagi, że została sporządzona w sposób niezgodny z wymaganiami technicznymi określonymi przez zamawiającego. Oferta Odwołującego została sporządzona i przekazana w sposób zgodny z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Dowód: oferta odwołującego Odnosząc się do uzasadnienia faktycznego, mianowicie „Zamawiający nie jest w stanie pozytywnie zweryfikować podpisu na pliku (załącznik nr 2 -formularz ofertowy), w związku z czym ofertę należy uznać za złożoną nieskutecznie. Zgodnie z SW Z, Wykonawca zobowiązany był pod rygorem nieważności podpisać ofertę, kwalifikowanym podpisem elektronicznym” podnoszę, co następuje: W myśl art. 18 ust. 1ustawy z 5 września 2016o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2020 r. poz. 1173), podpis elektroniczny lub pieczęć elektroniczna weryfikowane za pomocą certyfikatu wywołują skutki prawne, jeżeli zostały złożone w okresie ważności tego certyfikatu. Przepis ten ma istotne znaczenie z punktu widzenia stosowania art. 78(1)§ 1KC, zgodnie z którym do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej konieczne są dwa elementy. Po pierwsze, złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej, po drugie, opatrzenie takiego oświadczenia woli kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W niniejszej sprawie zamawiający zdaje się uzależniać skuteczność złożonej oferty od możliwości jednoznacznej weryfikacji podpisu elektronicznego złożonego pod formularzem ofertowym. Takie postępowanie zamawiającego nie znajduje potwierdzenia w obowiązujących przepisach prawa. Nie można tracić z pola widzenia, że odwołujący przedłożył zamawiającemu nie tylko oświadczenie własne dotyczące ważności złożonego podpisu ale również (co ma bardzo istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowego sporu) przedłożył poświadczenie kwalifikowanej usługi walidacji podpisu. Zgodnie z art. 33 ust. 1 rozporządzenia eIDAS kwalifikowaną usługę walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych może świadczyć wyłącznie kwalifikowany dostawca usług zaufania, który: zapewnia walidację zgodnie z art. 32 ust. 1 oraz umożliwia stronom ufającym otrzymanie wyniku procesu walidacji w automatyczny, wiarygodny i skuteczny sposób oraz przy użyciu zaawansowanego podpisu elektronicznego lub zaawansowanej pieczęci elektronicznej dostawcy kwalifikowanej usługi walidacji. Asseco Data System S.A. posiada certyfikat dostawcy usług zaufania zarówno w zakresie świadczenia usługi zaufania polegającej na wydawaniu kwalifikowanych certyfikatów jak również w zakresie świadczenia usługi zaufania polegającej na walidacji danych. Z informacji od powyższego dostawy (przedłożonych przez odwołującego), jednoznacznie wynika, że plik (formularz ofertowy) został poprawnie zweryfikowany za pomocą narzędzia WebNotarius. Plik jest oznaczony datą i czasem zgodnie z raportem, jest niezaprzeczalnym dowodem sądowym jego istnienia we wskazanym czasie. Na potwierdzenie powyższego wydano poświadczenie nr 7b7fcb20bedb11ebb57800163e640136. Co za tym idzie brak jest podstaw do uznania, że oferta została złożona nieskutecznie i podlega odrzuceniu. Walidacja w sposób jednoznaczny potwierdza, że plik został podpisany ważnym kwalifikowanym podpisem w czasie jak w dokumencie. Zamawiający nie ma możliwości odmówić podpisowi elektronicznemu statusu kwalifikowanego podpisu elektronicznego, ani jego ważności, w sytuacji, gdy taki podpis został złożony w okresie ważności certyfikatu, a proces walidacji przeprowadził dostawca usług zaufania. Zgodzić się należy ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku z 20 października 2020 w sprawie o sygn. akt KIO 2505/20 „Zdaniem Izby niewątpliwym jest, że wprowadzenie do polskiego prawa -w tym również do ustawy podpisu elektronicznego miało na celu uproszczenie procedur udzielania zamówień publicznych i ich uelastycznienie, co miało przynieść korzyści zarówno zamawiającym jak i wykonawcom. Ponadto niewątpliwym jest, że podpis elektroniczny winien mieć możliwość jego walidacji -sprawdzenia. Jednakże zdaniem Izby niezasadnym jest piętrzenie wokół podpisu elektronicznego wymagań przewyższającym wymagania co do podpisów składanych własnoręcznie. Główną różnicą między podpisem własnoręcznym, a kwalifikowanym cyfrowym jest to, że aby potwierdzić autentyczność podpisu elektronicznego nie musi dojść do bezpośredniego spotkania osób i okazania dokumentu tożsamości osoby podpisującej dany dokument.[...]Nadto podkreślić należy, że w świetle art. 32 ust. 2 elDAS nie ma wymogu dla oceny ważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego uzyskania pozytywnego raportu weryfikacji, a jedynie zawarty został wymóg, aby system wykorzystany do walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego zapewniał stronie ufającej prawidłowy wynik procesu walidacji umożliwiał stronie ufającej wykrycie wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem.”. Z powyższego stanowiska Krajowej Izby odwoławczej wynika, że nie ma konieczności, aby zamawiający był w stanie pozytywnie zweryfikować podpis. Sporządzony w formie elektronicznej dokument (w przedmiotowej sprawie formularz ofertowy) stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie. Odwołujący oprócz formularza ofertowego, załączył również inne dokumenty(m.in. JEDZ-a), które zostały podpisane przez pełnomocnika odwołującego, przed podpisaniem spornego formularza jak i po jego podpisaniu (w krótkich odstępach czasu). Skoro zamawiający prawidłowo zweryfikował podpis na pozostałych dokumentach, to nie ma powodu dla odmowy uznania prawidłowości podpisu na formularzu ofertowym. W przedmiotowej sprawie istotny jest również fakt, że dokumenty zawierają znacznik czasu dla podpisu. Taki znacznik potwierdza, że podpis istniał w danym momencie. Zamawiający w uzasadnieniu nie stwierdził, że złożony podpis pod formularzem ofertowym jest podpisem nieprawidłowym, że został złożony przez osobę nieposiadająca ważnego certyfikatu. Tym samym brak jest przesłanek warunkujących dopuszczalność odrzucenie oferty odwołującego. Odrzuceniu podlega oferta w sytuacji, gdy oświadczenie woli nie zostało złożone w postaci elektronicznej i nie opatrzono go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca. Przytoczone okoliczności oraz przedstawione dowody w pełni uzasadniają, że taki sposób postępowania zamawiającego narusza przepisy ustawy –Prawo zamówień publicznych. Zamawiający tym samym naruszył podstawowe zasady prawa zamówień publicznych przede wszystkim przez brak traktowania wszystkich oferentów na równych prawach i brak prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, który to złożył najkorzystniejszą ofertę spełniającą wszelkie warunki udziału w postępowaniu. Co za tym idzie zamawiający dopuścił się w postępowaniu zaniechań i czynności podważających zaufanie co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania. W razie nie uznania powyższego, zasadnym jest powołanie biegłego z zakresu informatyki. Jednoznaczne stwierdzenie braku możliwości przeprowadzenia prawidłowej weryfikacji podpisu, niewątpliwie wymaga wiadomości specjalnych. „Wiadomości specjalne” to wiadomości, wiedza o charakterze specjalistycznym, która nie jest dostępna dla osoby niebędącej specjalistą w danej dziedzinie. Brak wiedzy w tym zakresie pozostałych uczestników postępowania, strony oraz składu orzekającego wyklucza możliwość weryfikacji podnoszonych twierdzeń. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SW Z, informacji z otwarcia ofert, oferty odwołującego, weryfikacji oferty przez zamawiającego, wyjaśnień z dnia 23 maja 2021 r. i z dnia 31 maja 2021 r. oraz informacji o wyniku postępowania. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: XII.SPOSÓB KOMUNIKACJI ORAZ WYJAŚNIENIA TREŚCI SWZ 1.Komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w konkursie, w tym składanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między Zamawiającym a Wykonawcą, z uwzględnieniem wyjątków określonych w ustawie p.z.p., odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przez środki komunikacji elektronicznej rozumie się środki komunikacji elektronicznej zdefiniowane w ustawie z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2020 r. poz. 344). 2.Ofertę, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p., podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby sporządza się w postaci elektronicznej, w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności w formatach: pdf, doc., docx, rtf, odt. Ofertę, a także oświadczenie o jakim mowa w Rozdziale XI ust. 1 SW Z składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem kwalifikowanym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. 3. Zawiadomienia, oświadczenia, wnioski lub informacje Wykonawcy przekazują poprzez Platformę zakupową, dostępną pod adresem https://platformazakupowa.pl/pn/42blsz/proceedings, za pośrednictwem komendy „Wyślij wiadomość do Zamawiającego”. 4.Komunikacja za pośrednictwem Platformy zakupowej wymaga założenia konta Użytkownika. 5.Wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania oraz odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu zostały opisane w Regulaminie korzystania z platformy zakupowej: https://platformazakupowa.pl/strona/1-regulamin. Składając ofertę Wykonawca akceptuje powyższy Regulamin. 6.Na stronie platformy zakupowej znajduje się Instrukcja dla Wykonawców zawierająca m.in. informacje dotyczące sposobu składania ofert. 7.Zamawiający w zakresie pytań technicznych związanych z działem platformy zakupowej prosi o kontakt z Centrum Wsparcia Klienta www.platformazakupowa.pl pod numerem +48 22 101 02 02, cwk@platformazakupowa.pl, która udziela wszystkich informacji związanych z procesem składania ofert, rejestracji czy innych aspektów technicznych platformy zakupowej od poniedziałku do piątku od 8:00 do 17:00. 8.Osobą uprawnioną przez Zamawiającego do porozumiewania się z Wykonawcami jest: 1)w zakresie proceduralnym: B. W. – Z. tel.261 511 116; 2)w zakresie merytorycznym: mjr P. T., tel. 261 511 898. 9.W korespondencji kierowanej do Zamawiającego Wykonawcy powinni posługiwać się numerem przedmiotowego postępowania. XIII.OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERT ORAZ W YMAGANIA FORMALNE DOTYCZĄCE SKŁADANYCH OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW 1.Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. 2.Treść oferty musi odpowiadać treści SWZ. 3.Ofertę sporządza się w języku polskim na Formularzu Ofertowym - zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SW Z. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: 1)oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (ESPD), o którym mowa w Rozdziale IX ust. 1 SWZ; 2)zobowiązanie innego podmiotu oraz oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (ESPD), o których mowa w Rozdziale X ust. 3 pkt 1 i 2 SWZ (jeżeli dotyczy); 3)dowód wniesienia wadium (w przypadku wadium złożonego w formie poręczeń lub gwarancji); 4)dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy). 4.W celu potwierdzenia, że osoba działająca w imieniu Wykonawcy jest umocowana do jego reprezentowania, Zamawiający żąda od Wykonawcy opisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji. 5.Oferta oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w formie formularzy zamieszczonych w załącznikach do SWZ, powinny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami. 6.W przypadku gdy oferta nie została podpisana przez osobę uprawnioną do reprezentacji Wykonawcy określoną w odpowiednim rejestrze lub innym dokumencie właściwym dla danej formy organizacyjnej Wykonawcy, do oferty należy dołączyć dokument pełnomocnictwa, złożony w postaci elektronicznej, opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznej kopii, poświadczonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza. 7.Ofertę, w tym Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (ESPD), sporządza się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej (podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym). 8.W celu złożenia oferty należy zarejestrować (zalogować) się na Platformie oraz postępując zgodnie z instrukcją lub filmem instruktażowym umieścić ofertę w systemie. 9.Jeśli oferta zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), Wykonawca powinien nie później niż w terminie składania ofert, zastrzec, że nie mogą one być udostępnione oraz wykazać, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżone informacje należy złożyć w wydzielonym i odpowiednio oznaczonym pliku. 10.Wszystkie koszty związane z uczestnictwem w postępowaniu, w szczególności z przygotowaniem i złożeniem ofert ponosi Wykonawca składający ofertę. Zamawiający nie przewiduje zwrotu kosztów udziału w postępowaniu. 11.Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu w sprawie dokumentów, sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski. Protokół z otwarcia ofert, wynika z niego, że odwołujący złożył ofertę nr 13 na części 9, 10 i 14, a zgodnie z załącznikiem nr 2 do protokołu: 1 - nr 13 Konsorcjum: 1. Air Team Polska Sp. z o.o. – lider konsorcjum ul. Moniuszki 18/6; 31-523 Kraków, PL 2. AIR TEAM defence s.r.o.: Masarykovo namesti 354, 66471 Veverska Bityska, CZ. Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający nie jest w stanie pozytywnie zweryfikować podpisu na pliku (załącznik nr 2 - formularz ofertowy), w związku z czym ofertę należy uznać za złożoną nieskutecznie. Zgodnie z SW Z, Wykonawca zobowiązany był pod rygorem nieważności podpisać ofertę, kwalifikowanym podpisem elektronicznym Uzasadnienie prawne: Zamawiający odrzuca ofertę ww. postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ nie została sporządzona w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi określonymi przez Zamawiającego. Numer seryjny poświadczenia: 337075705343226633098122603979267387441 Walidacja warunkowa Nazwa dokumentu: pełnomocnictwo_konsorcjum_atp_atd.pdf Skrót dokumentu: SHA256: b3c425021abdd7dc7135ac38422d8b30a80147c5ff3934c154718d0600ca96c0 Data weryfikacji: 2021-05-19 12:08:58 +0000 P. P. Wyniki walidacji: Walidacja warunkowa Typ podpisu: Niekwalifikowany podpis elektroniczny niekwalifikowana ścieżka certyfikacji [CHAIN_CONSTRAINTS_FAILURE] P. P. Wyniki walidacji: Walidacja warunkowa Typ podpisu: Niekwalifikowany podpis elektroniczny Niekwalifikowana ścieżka certyfikacji [CHAIN_CONSTRAINTS_FAILURE] M. B. Wyniki walidacji: Walidacja pozytywna Typ podpisu: Kwalifikowany podpis elektroniczny M. B. Wyniki walidacji: Walidacja pozytywna Typ podpisu: Kwalifikowany podpis elektroniczny Szczegóły walidacji Walidacja warunkowa Nazwa dokumentu: pełnomocnictwo_konsorcjum_atp_atd.pdf Skrót dokumentu: SHA256: b3c425021abdd7dc7135ac38422d8b30a80147c5ff3934c154718d0600ca96c0 Data weryfikacji: 2021-05-19 12:08:58 +0000 WebNotarius Numer seryjny poświadczenia: 56224759969114486119612734642217562161 Walidacja pozytywna Nazwa dokumentu: wadium_konsorcjum_atp_atd.pdf Skrót dokumentu: SHA256: 96ee82432667f283e6fd343cf9f56ed4e21403f9c8221b71049b861e929bbc85 Data weryfikacji: 2021-05-19 12:10:13 +0000 M. B. Wyniki walidacji: Walidacja pozytywna Typ podpisu: Kwalifikowany podpis elektroniczny Numer seryjny poświadczenia: 97993847246634644898929105259356762161 Walidacja warunkowa Nazwa dokumentu: EPSD_ATdefence_13052021_signed.pdf Skrót dokumentu: SHA256: 5e678b10783978c776c92d5700409f52047fab0530f1173eb35a926dcc4086fe Data weryfikacji: 2021-05-19 12:11:06 +0000 Ing. P. P. Wyniki walidacji: Walidacja warunkowa Typ podpisu: Niekwalifikowany podpis elektroniczny Niekwalifikowana ścieżka certyfikacji [CHAIN_CONSTRAINTS_FAILURE] Szczegóły walidacji Walidacja warunkowa Nazwa dokumentu: EPSD_ATdefence_13052021_signed.pdf Skrót dokumentu: SHA256: 5e678b10783978c776c92d5700409f52047fab0530f1173eb35a926dcc4086fe Data weryfikacji: 2021-05-19 12:11:06 +0000 WebNotarius Numer seryjny poświadczenia: 298096241667833721645474915853458747441 M. B. Wyniki walidacji: Walidacja pozytywna Typ podpisu: Kwalifikowany podpis elektroniczny Szczegóły walidacji Załącznik nr 2 pieczęć Wykonawcy OFERTA Nazwa Wykonawcy (firma)i: Konsorcjum firm Air Team Polska Sp. z o.o. (lider) i AIR TEAM defence, s.r.o. (członek) Adres siedziby Wykonawcy: Air Team Polska Sp. z o.o.: Moniuszki 18/6, 31-523 Kraków, PL AIR TEAM defence, s.r.o.: Masarykovo namesti 354, 66471 Veverska Bityska, CZ Adres do korespondencji: Air Team Polska, Moniuszki 18/6, 31-523 Kraków, PL e-mail: b..m.@gmail.com tel./fax: +48 694 391 140 NIP: Air Team Polska Sp. z o.o.: PL6751557516; AIR TEAM defence, s.r.o.: CZ04365364 REGON: Air Team Polska Sp. z o.o.: 365235878; AIR TEAM defence, s.r.o.: nie dotyczy Podmiot reprezentowany przez: M. B., Pełnomocnik Konsorcjum, pełnomocnictwo (imię i nazwisko, stanowisko, podstawa do reprezentowania) Nawiązując do ogłoszenia o przetargu nieograniczonym na „Dostawa części zamiennych do statków powietrznych dla 42 Bazy Lotnictwa Szkolnego w 2021 r.” składamy niniejszą ofertę. 1. Oferujemy wykonanie dostawy objętej zamówieniem, zgodnie z wymogami zawartymi w „Specyfikacji Warunków Zamówienia” i Opisem Przedmiotu Zamówienia za łączną sumę: 1) Część 1 – CZĘŚCI ZAMIENNE DO SAMOLOTÓW M-28B netto …………………...... zł. (słownie ……………………………………………………………………………………………………………………………….. zł.) brutto: ……………………….. zł. Wypełniono część 9, 10 i 14 2. Akceptujemy termin realizacji zamówienia od dnia podpisania umowy: do 30.11.2021 r. 13.12.2021 r. 3. Oświadczam (-my), że najpóźniej w dniu zawarcia umowy dostarczymy kopię ważnej polisy ubezpieczeniowej lub innego dokumentu ubezpieczenia (wraz z ogólnymi warunkami ubezpieczenia oraz dowodem opłacenia składki ubezpieczenia OC), potwierdzającego, że posiadam (-my) ważne na czas realizacji umowy ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej na kwotę nie mniejszą niż wartość umowy. 4. Oświadczam, że wypełniłem obowiązki informacyjne przewidziane w art. 13 lub art. 14 RODO wobec osób fizycznych, od których dane osobowe bezpośrednio lub pośrednio pozyskałem w celu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu. 5. Zgodnie z art.118 ust.1 ustawy Pzp polegam/ nie polegam (niepotrzebne skreślić), na zdolnościach technicznych lub zawodowych, sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotu udostepniającego zasoby: ………………………………………………………………………………… (nazwa podmiotu), co potwierdza załączone do oferty zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, stanowiące załącznik nr 4 do SWZ. 45 6. Podmiot udostepniający, wskazany powyżej będzie brał udział/ nie będzie brał udziału (niepotrzebne skreślić) w wykonywaniu części zamówienia zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w zakresie wskazanym w zobowiązaniu. 7. Przedmiot zamówienia wykonam osobiście/ przy współudziale podwykonawców Wypełnić w przypadku Podwykonawstwa: 1) ……………………………………………………………………………………………………… Nazwa (firma) i adres podwykonawcy 2) ……………………………………………………………………………………………………… Zakres podwykonawstwa Wartość lub procentowa część zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcy lub podwykonawcom: ……………………….. 8. Wykonawca należy do kategorii małych/średnich przedsiębiorstw, zgodnie z definicją zawartą w załączniku I do Rozporządzenia Komisji (UE)O nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. TAK NIE W przypadku, gdy przedsiębiorstwo Wykonawcy nie mieści się w kategorii MŚP, proszę podać kwalifikację przedsiębiorstwa ………………… 9. Akceptujemy terminy wykonania dostawy określony w Specyfikacji Warunków Zamówienia. 10. Akceptujemy istotne warunki umowy i w razie wybrania naszej oferty, zobowiązujemy się do podpisania w miejscu i terminie wskazanym przez Zamawiającego. 11. Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze SW Z i nie wnosimy do niej zastrzeżeń oraz zdobyliśmy konieczne informacje do przygotowania oferty. 12. Oświadczamy, że uważamy się za związanych niniejszą ofertą na czas wskazany w SWZ tj. 90 dni. 13. Stosownie do treści art. 225 ust. 2 ustawy Pzp oświadczamy, że wybór naszej oferty: będzie/ nie będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług /Dz. U. z 2020 r. poz. .106, z późn.zm./. Jednocześnie wskazujemy: nazwy (rodzaj) towaru, których dostawa będzie prowadzić do jego powstania ....................................................., wraz z określeniem ich wartości bez kwoty podatku...................................................................................... X46 14. Wadium zabezpieczające ofertę na realizację zamówienia w wysokości 88550,00, słownie: osiemdziesiąt osiem tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych 00/100 zostało wniesiono w dniu 13 i 14 maja 2021 w formie: przelewu na konto wskazane w SW Z. Zwrot wadium na rachunek bankowy: 48 1050 1722 1000 0090 3241 5979 15. Akceptujemy dokonanie przez Zamawiającego zapłaty za wykonanie przedmiotu zamówienia w terminie 30 dni od dnia otrzymania przez niego oryginału faktury na konto: Nazwa banku: ING BANK S.A. Nr konta: 94 1050 1445 1000 0090 8009 4924 16. Wykonawca do kontaktów z Zamawiającym wyznacza: p. .M. B. nr tel. +48 694 391 140 /e-mail: b..m.@gmail.com 17. Osobą upoważnioną do podpisania umowy jest: p. .M. B. nr tel. +48 694 391 140 18. Pod groźbą odpowiedzialności karnej oświadczam, że załączone do oferty dokumenty opisują stan prawny i faktyczny, aktualny na dzień otwarcia ofert (art.233 k.k.). 19. Niniejsza oferta wraz z załącznikami zawiera 86 stron. Uwaga! Dokument należy opatrzyć kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Przy czym w aktywnym polu brak podpisu. ProCentrum SmartSign weryfikacja komunikat: PlikE:/Przetargi 2021/TŚM/OFERTY/13/AIRBLICH/0609e373f67f6e/oferta_konsorcjum_atp_atd.pdf nie jest poprawnym plikiem podpisu Parametry weryfikacji oferta_konsorcjum_atp_atd.pdf plik nie zawiera podpisów W dniu 23 maja 2021 r. M. B. wyjaśniał zamawiającemu, co następuje: dodatkowe wyjaśnienia i oświadczenie dotyczącego przesłanego pliku oferty jak niżej: 1. Złożony poprzez portal zakupowy w wyżej wymieniony plik został podpisany moim podpisem elektronicznym wydanym przez firmę CERTUM — zatwierdzonego dostawcę kwalifikowanych podpisów elektronicznych. Dokument został podpisany 14 maja 2021r. o godz. 02:44:30 CEST o czym Świadczy widoczny na dokumencie „stempel” podpisu elektronicznego, gdzie widoczna jest wskazana data, godzina oraz moje imię i nazwisko (zał. 1). 2. Z niewiadomych mi oraz Centrum Technicznemu Certum przyczyn, plik ten nie może zostać poprawnie zaimportowany do programu sprawdzającego np. proCertumSmartSign, który wyświetla monit o błędzie podczas dodawania pliku do weryfikacji. 3. Po informacji o braku możliwości zaimportowania pliku, skontaktowałem się ze wsparciem wystawcy podpisu elektronicznego celem wyjaśnienia tej sytuacji. Ustaliłem co następuje: a) plik posiada widoczny znak złożonego podpisu elektronicznego b) plik jest czytelny jeśli chodzi o treść c) plik został podpisany podpisem kwalifikowanym jak w widocznym znaku: „Dokument podpisany przez M. B. Data: 2021.05.14 02:44:30 CEST” Potwierdzenie o złożonym podpisie otrzymałem od firmy Certum poprzez przesłanie mi dokumentu „Logi audytowe”(zał. 2) z dnia 21 maja 2021 godz. 14:54, gdzie znajduje się potwierdzenie złożenia na dokumencie oferty podpisu o nr klucza: e28724f827182942b917180ce7fa7c6ea4f18a29 d) z niewiadomych przyczyn technicznych plik nie może zostać zaimportowany do weryfikacji w programie. e) wszystkie pliki zostały podpisane analogicznie tj. tym samym podpisem - w tym samym formacie. Niniejszym oświadczam, iż potwierdzam prawdziwość złożonego na ofercie podpisu kwalifikowanego i podtrzymuję złożoną ofertę. W Naszej ocenie istnienie podpisu kwalifikowanego na wskazanym dokumencie potwierdzone jest widoczną pieczęcią podpisu. Dodatkowo dowodem na powyższy fakt jest załącznik do niniejszego pisma wystawiony przez Certum z dnia 21 maja 2021 r. Do wyjaśnień dołączono ostatnią stronę oferty, gdzie w panelu podpis znajdują się informacje: Signature Not Verified Dokument podpisany przez M. B. Data 2021.05.14 02:44:30 CEST ze znakiem zapytania Oraz przedstawiono logi audytowe z Certum: Logi audytowe Użytkownik: b..m.@gmail.com Okres: 2021-05-01 do 2021-05-31 Operacje na karcie: 75395971 | Nazwa karty: Certyfikat Kwalifikowany – M. Certyfikat 2014.05.14 Podpis e28724f827182942b917180ce7fa7c6ea4f18a29 Certyfikat2021.05.14 Użycie kodu PIN W dniu 31 maja 2021 r. M. B. przedstawił zamawiającemu dodatkowe informacje: [ Weryfikacja dokumentów ] e-Centrum.org ( Office HQ Mail ) 31 maja 2021 09:53 Do: b. Szanowni Państwo, W załączeniu przesyłam dokumentację dotyczącą uszkodzonego pliku oferty przesłanej przez Pana M. B. do weryfikacji w związku z brakiem pierwotnej możliwości zaimportowania go do oprogramowania weryfikującego podpis kwalifikowany i informujemy co następuje: Badaniu został poddany plik zal_2_final_signed , który został poprawnie zweryfikowany za pomocą narzędzia WebNotarius. Plik ten oznaczony jest datą i czasem zgonie z raportem. Stanowi to niezaprzeczalny dowód sądowy jego istnienia we wskazanym czasie. Załączone logi audytowe pochodzą z systemu Certum, zawierają informację systemową o użytych skrótach podpisów [logi audytowe podpisu kwalifikowanego Pana M. B. z wyszczególnionym wpisem dot. złożonego podpisu na dokumencie oferty dnia 14 maja 2021, godz. 02:44:30 (proszę zwrócić uwagę, iż znacznik czasowy i log audytowy podawany jest w czasie CEST +02:00, gdzie poświadczenie walidacji używa czasu CEST ] Pozostałe przesłane pliki noszą ślady uszkodzenia i jako takie nie mogą zostać zwalidowane. IBS_Snap_czwartek, 27 maja 2021_13H_05m_55s_050.jpg- wynik walidacji i poświadczenia - wynik pozytywny zal_2_final_signed.pdf IBS_Snap_czwartek, 27 maja 2021_13H_05m_50s_051.jpg- wynik walidacji i poświadczenia - wynik pozytywny zal_2_final_signed.pdf sygnatura podpisu M. B. PL90100802194 C PL Logi audytowe Certum Certyfikat 2021.05.14 02:44:30+0200 Podpis e2824f827182942b917180ce7fa7c6ea4f18e29 Certyfikat 2021.05.14 02:44:30+0200 Użycie kodu PIN Oferta - podpis pod ofertą Podpis prawidłowy Dokument podpisany przez M. B. Data 2021.05.14 02:44:30 CEST Numer seryjny poświadczenia: 7b7fcb20bedb11ebb57800163e640136 Walidacja pozytywna Nazwa dokumentu: zal_2_final_signed.pdf Skrót dokumentu: SHA256: 3a0ab4307c4773623d97a5f89db6906085ccfce7a81491a9ef075e469757dbeb Data weryfikacji: 2021-05-27 11:05:44 +0000 M. B. Wyniki walidacji: Walidacja pozytywna Typ podpisu: Kwalifikowany podpis elektroniczny W dniu 28 czerwca 2021 r. zamawiający informując o wynikach postępowania poinformował o odrzuceniu oferty zgodnie z art. 253 pkt 1 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Konsorcjum:Air Team Polska Sp. z o.o. – lider konsorcjum ul. Moniuszki 18/6; 31-523 Kraków, PLi AIR TEAM defence s.r.o.: Masarykovo namesti 354, 66471 Veverska Bityska, CZ. Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający nie jest w stanie pozytywnie zweryfikować podpisu na pliku (załącznik nr 2 formularz ofertowy), w związku z czym ofertę należy uznać za złożoną nieskutecznie. Zgodnie z SW Z, Wykonawca zobowiązany był pod rygorem nieważności podpisać ofertę, kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Uzasadnienie prawne: Zamawiający odrzuca ofertę ww. postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ nie została sporządzona w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi określonymi przez Zamawiającego. Ze zrzutu ekranu przedstawionego przez odwołującego na rozprawie wynika, że plik o nazwie zał_2_final był sporządzony jako pdf w MAC OS wersja 11.2.3. Ocena zgromadzonego materiału dowodowego dokonana przez Izbę: Pomiędzy stronami bezsporne było to, że formularz ofertowy znajdujący się na platformie zakupowej zamawiającego nie został przez zamawiającego zweryfikowany pozytywnie, co do poprawności podpisania oferty. Zamawiający rzeczywiście badał możliwość weryfikacji podpisu za pomocą różnych programów do weryfikacji podpisu. Niemniej jednak Izba nie dała wiary stanowisku zamawiającego wyrażonemu na rozprawie, że odwołujący w dniu 23 maja 2021 r. przyznał, że podpis nie daje się zweryfikować. Owszem odwołujący potwierdził, że plik nie daje się zaimportować do programu sprawdzającego i pojawia się monit o błędzie podczas dodawania pliku do weryfikacji, ale wbrew stanowisku zamawiającego odwołujący w tym piśmie stał na stanowisku, że jego podpis był podpisem złożonym prawidłowo, gdyż plik posiada widoczny znak złożonego podpisu elektronicznego, plik jest czytelny jeśli chodzi o treść, plik został podpisany podpisem kwalifikowanym jak w widocznym znaku: „Dokument podpisany przez M. B. Data: 2021.05.14 02:44:30 CEST” Potwierdzenie o złożonym podpisie otrzymałem od firmy Certum poprzez przesłanie mi dokumentu „Logi audytowe”(zał. 2) z dnia 21 maja 2021 godz. 14:54, gdzie znajduje się potwierdzenie złożenia na dokumencie oferty podpisu o nr klucza: e28724f827182942b917180ce7fa7c6ea4f18a29, z niewiadomych przyczyn technicznych plik nie może zostać zaimportowany do weryfikacji w programie, wszystkie pliki zostały podpisane analogicznie tj. tym samym podpisem - w tym samym formacie. Zamawiający ani w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego, ani na rozprawie nie podjął się próby wykazania, że przyczyny techniczne nie pozwalające zaimportować plik do weryfikacji w programie nie powstały po jego stronie. Izba natomiast wzięła pod uwagę to, że odwołujący opatrywał tym samym podpisem wszystkie dokumenty składane tego dnia zamawiającemu wraz z ofertą i te dokumenty przeszły pozytywną weryfikację. Nadto odwołujący przedstawił zamawiającemu w dacie 31 maja 2021 r. poświadczenie pozytywnej weryfikacji pochodzące od dostawcy usługi, a także przedstawił logi audytowe wskazujące na kolejność, termin dokonywania przez pełnomocnika odwołującego czynności związanych z opatrywaniem dokumentów kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Zamawiający w rzeczywistości skupił się wyłącznie na tym, że podstawowa weryfikacja podpisu nie przyniosła pozytywnego rezultatu, nie podejmując się nawet próby ustalenia przyczyn tego stanu rzeczy. Izba nie neguje, że zamawiający użył kilku programów do weryfikacji, jednak nie ustalił w ocenie Izby w sposób nie budzący wątpliwości powodów braku pozytywnej weryfikacji. Sam fakt, że pojawił się znak zapytania na miejscu złożenia podpisu kwalifikowanego nie dawał w ocenie Izby informacji o tym, że nie jest to prawidłowy podpis kwalifikowany. Również okazana na rozprawie przez zamawiającego informacja z Pro Certum wskazywała jedynie na to, że nie jest to prawidłowy plik podpisu, natomiast powodu nieprawidłowości tego pliku nie da się na tej podstawie ustalić. Natomiast odwołujący wykazał, że składał szereg tych samych podpisów w niewielkiej odległości czasowej u tego samego zamawiającego zweryfikowanych pozytywnie, pozyskał poświadczenie od dostawcy usługi, że podpis na formularzu ofertowym będący w posiadaniu odwołującego przechodzi pozytywną weryfikację. W ocenie Izby te okoliczności powodują, że nie można w sposób jednoznaczny ustalić, dlaczego tylko plik znajdujący się na platformie zakupowej zamawiającego nie daje się zwalidować. Izba wzięła także pod uwagę, że przyczyny braku walidacji mogą wynikać tak z przyczyn technicznych po obu stronach tj. zamawiającego jak i odwołującego, ale także z przyczyn niezależnych od żadnej ze stron, w właściwych danego rodzaju podpisom i nie oznaczają braku złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Z doświadczenia życiowego Izby wynika, że przyczyną braku podstawowej pozytywnej weryfikacji w takich programach jakich używał zamawiający jest np. brak kompletnej ścieżki certyfikacji, zwłaszcza, gdy dostawcą usługi jest dostawca spoza obszaru EW G, czy też brak znacznika czasu, który w niektórych przypadkach powoduje brak poprawnej weryfikacji, zdarzają się również sytuacje wygaśnięcia ważności podpisu pomiędzy złożeniem dokumentu, a jego otwarciem zwłaszcza, gdy obecnie czynności składania i otwarcia ofert mogą być rozłożone w czasie, choćby z uwagi na awarię techniczną platformy na której są dokonywane. Tym samym w ocenie Izby w sytuacji, gdy odwołujący wyraźnie wskazuje, że jego podpis był prawdziwym podpisem kwalifikowanym – jak w przedostatnim zdaniu pisma z dnia 23 maja 2021 r. i przedstawia na to dowody w piśmie z dnia 31 maja 2021 r., zamawiający powinien wykazać odwołującemu w odrzuceniu jego oferty fakt, że brak możliwości pozytywnej weryfikacji wynika z przyczyn od odwołującego zależnych. W niniejszej sprawie zamawiający takich aktów staranności nie poczynił, co więcej w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego z dnia 28 czerwca 2021 r. wręcz zignorował dowody przedstawiane mu przez odwołującego, nie odnosząc się do nich. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek wymienionych w art. 528 ustawy, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 6) ustawy w zw. z art. 63 ust. 1 ustawy w zw. z art. 781§ 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 25 ust. 1, 26, art. 32 ust. 1 i 2 oraz art. 33 ust. 1 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/214 z 23 lipca 2014 w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (dalej: „rozporządzenie eIDAS”) w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, że oferta Odwołującego (w zakresie części 9) nie została sporządzona w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi określonymi przez zamawiającego w sytuacji, gdy odwołujący sporządził ofertę w postaci elektronicznej, w ogólnie dostępnym formacie danych (.pdf.) i złożył ją w formie elektronicznej opatrzonej ważnym podpisem kwalifikowanym, a zatem zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz przez odmowę uznania poświadczenia wystawionego przez dostawcę usług zaufania. Co za tym idzie przez brak traktowania wszystkich oferentów na równych prawach i brak prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Zarzut potwierdził się. Jak wynika z ustaleń Izby i dokonanej oceny materiału dowodowego odwołujący opatrzył swoją ofertę złożoną w dniu 14 maja 2021 r. kwalifikowanym podpisem elektronicznym, który jednak nie dał się zweryfikować w programach użytych przez zamawiającego. Zamawiający nie podjął próby ustalenia przyczyn brak weryfikacji, a odwołujący konsekwentnie wskazywał zamawiającemu, że złożył poprawny podpis elektroniczny, który przechodził pozytywnie przez pogłębioną weryfikację dokonaną przez dostawcę usługi. Izba uznała zatem, że w istniejącym stanie faktycznym zamawiający nie ustalił ponad wszelką wątpliwość, że oferta złożona mu w dniu 14 maja 2021 r. jest ofertą z podpisem elektronicznym, której integralność została naruszona, czy też która została podpisana podpisem nie posiadającym ważnego certyfikatu. Zamawiający nie podjął nawet próby wykazania odwołującemu, że brak prawidłowej weryfikacji podpisu jest wynikiem działania odwołującego, a nie platformy zakupowej, czy samego zamawiającego. Zamawiający pominął także dowody przedłożone mu przez odwołującego. W ocenie Izby ten stan faktyczny powoduje, że zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu faktycznym podstaw odrzucenia, że oferta nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi lub organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że zamawiający zastosował treść art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy w sposób niezgodny z ustawą. Z tego względu konieczne stało się nakazanie zamawiającemu, aby unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 9 postępowania, unieważnił czynność odrzucenia oferty odwołującego i powtórzył czynność badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 553 zdanie 1 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 5 ust. pkt. 1 i 2 lit. a i b w związku z par. 7 ust. 1 pkt 1rozporządzenia obciążając kosztami zamawiającego. Izba na podstawie złożonych rachunków i spisu kosztów ustaliła, że odwołujący poniósł koszty wpisu w kwocie 15 000 zł i zastępstwa prawnego w kwocie 3 600zł i taką kwotę nakazała zamawiającemu zwrócić odwołującemu. Przewodniczący: ………………………… Członkowie: ………………………….. ………………………….. …

…sygn. akt: KIO 2039/21 WYROK z dnia 25 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2021 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. B., ul. Wichrowa 36, 25-351 Kielce, S. K., ul. Wikaryjska 40, 25-255 Kielce, B. M., ul. Wikaryjska 90; 25-255 Kielce prowadzący wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą: KBM SIECI S.C., ul. Wikaryjska 40; 25-255 Kielce, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Nowiny, ul. Białe Zagłębie 25; 26-052 Nowiny, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania 1 i 2, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, wezwanie odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp do uzupełnienia pełnomocnictwa, ponowne badanie i ocenę ofert dla zadania nr 1 i 2. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Nowiny, ul. Białe Zagłębie 25; 26-052 Nowiny i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. B., ul. Wichrowa 36, 25-351 Kielce, S. K., ul. Wikaryjska 40, 25-255 Kielce, B. M., ul. Wikaryjska 90; 25-255 Kielce - prowadzący wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą: KBM SIECI S.C., ul. Wikaryjska 40; 25-255 Kielce, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Nowiny, ul. Białe Zagłębie 25; 26-052 Nowiny na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. B., ul. Wichrowa 36, 25-351 Kielce, S. K., ul. Wikaryjska 40, 25-255 Kielce, B. M., ul. Wikaryjska 90; 25-255 Kielce - prowadzący wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą: KBM SIECI S.C., ul. Wikaryjska 40; 25-255 Kielcekwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 2039/21 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Nowiny, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej ​ m. Zgórsko, Szewce gm. Nowiny, woj. świętokrzyskie”. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 24 maja 2021 r., pod nr 2021/BZP 00062758/01. Dnia 1 lipca 2021 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 6 lipca 2021 roku wykonawca KBM SIECI S.C. (dalejOdwołujący”) „ wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na: 1)zaniechaniu wezwania odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 pkt 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia lub poprawienia pełnomocnictwa, którego cyfrowe odwzorowanie odwołujący załączył do oferty, 2)odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 pkt 3 pomimo, że została prawidłowo podpisana przez osobę umocowaną na podstawie pełnomocnictwa z dnia 25 maja 2021 r., którego cyfrowe odwzorowanie załączono do oferty zaś wada pełnomocnictwa w zakresie podpisu jednego z mocodawców mogła zostać konwalidowana w wyniku obligatoryjnego wezwania zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 pkt 3 ustawy Pzp (przedwczesne odrzucenie oferty), 3)ocenie ofert z pominięciem oferty odwołującego oraz wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu dla Zadania nr 1 i Zadania nr 2. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z 266 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia lub poprawienia pełnomocnictwa, którego cyfrowe odwzorowanie załączono do oferty, co skutkowało przedwczesnym odrzuceniem oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, 2.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez jego zastosowanie, polegające na odrzuceniu oferty odwołującego pomimo, że została prawidłowo podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym - przez osobę umocowaną na podstawie pełnomocnictwa z dnia 25 maja 2021 r., którego cyfrowe odwzorowanie załączono do oferty. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu dla Zadania nr 1 i Zadania nr 2, 3)nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictwa na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp, 4)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa procesowego. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający, poprzez przedwczesne odrzucenie oferty Odwołującego, pozbawił go możliwości uzyskania zamówienia. Gdyby zamawiający nie zaniechał czynności wezwania odwołującego do uzupełnienia lub poprawienia pełnomocnictwa na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ustawy Pzp, a odwołujący w odpowiedzi złożyłby prawidłowe pełnomocnictwo, oferta odwołującego uzyskałaby najwyższą liczbę punktów spośród wszystkich ofert i tym samym powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w ramach Zadania nr 1 i Zadania nr 2. Konsekwencją powyższego jest pozbawienie odwołującego potencjalnego zysku związanego z realizacją przedmiotowego zamówienia publicznego, co stanowi szkodę. Uzasadniając merytorycznie wniesione odwołanie w zakresie postawionych zarzutów odwołujący wskazał, iż dokonana na etapie sporządzania odwołania weryfikacja podpisu dokumentów składających się na treść oferty wykazała, iż podpisy złożone przez dwóch wspólników spółki cywilnej, tj. Pana S. K. (poświadczającego zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem pełnomocnictwa z dnia 25 maja 2021 r. w formie papierowej) oraz Pana B. M. (podpisującego ofertę na podstawie pełnomocnictwa z dnia 25 maja 2021 r.), zostały złożone w sposób prawidłowy (kwalifikowanym podpisem elektronicznym). Niemożliwa jest jedynie weryfikacja podpisu złożonego przez Pana M. Z. B. (poświadczającego zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem pełnomocnictwa z dnia 25 maja 2021 r. w formie papierowej). Na obecnym etapie postępowania, poprzedzającym wezwanie odwołującego w trybie przepisu art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp, możliwe jest jedynie twierdzenie, i​ ż to właśnie dokument pełnomocnictwa w formie papierowej nie został poświadczony zgodnie z §7 ust. 2 i 3 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, dalej: „rozporządzenie” (tylko przez jednego z dwóch mocodawców). Twierdzenie, iż złożona oferta została podpisana w sposób niezgodny z przepisami ustawy jest w związku z powyższym przedwczesne, a prawidłowość złożenia oferty winna podlegać weryfikacji po uzupełnieniu dokumentów przedstawionych przez odwołującego na wezwanie skierowane do niego przez zamawiającego w trybie przywołanego już powyżej przepisu art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp. Zasady sporządzania i przekazywania informacji i dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zostały uregulowane w treści rozporządzenia. Zgodnie z treścią §7 ust. 3 rozporządzenia: „Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust 2, dokonuje w przypadku pełnomocnictwa mocodawca”. W przypadku wspólników spółki cywilnej, dla prawidłowości poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa udzielonego osobie trzeciej lub jednemu ze wspólników spółki cywilnej - sporządzonego pierwotnie w postaci papierowej ​ procedurze krajowej - konieczne jest zatem: w - w sytuacji udzielenia pełnomocnictwa osobie trzeciej opatrzenie cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub osobistym - przez wszystkich wspólników spółki cywilnej, - w sytuacji udzielenia pełnomocnictwa jednemu ze wspólników - opatrzenie cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub osobistym - przez pozostałych wspólników spółki cywilnej. W przedmiotowym stanie faktycznym zatem, dla prawidłowego poświadczenia pełnomocnictwa udzielonego Panu B. M., konieczne było opatrzenie jego cyfrowego odwzorowania podpisem kwalifikowanym, zaufanym lub osobistym przez każdego z pozostałych wspólników, tj. Pana M. Z. B., oraz Pana S. K. Odwołujący nie kwestionuje zatem, iż złożone przez niego wraz z ofertą pełnomocnictwo zostało poświadczone w sposób niezgodny z wymaganiami określonymi w treści rozporządzenia, jednakże stoi on na stanowisku, że dokonane przez zamawiającego w dniu 1 lipca 2021 r. odrzucenie jego oferty, było czynnością przedwczesną, gdyż nie zostało poprzedzone wystosowaniem przez zamawiającego do odwołującego obligatoryjnego wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa. Odwołujący zwraca uwagę na treść przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z treścią którego: „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 (PZP - przypis autora), podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania”. Zamawiający nie wystosował do odwołującego wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa, o którym mowa w treści przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. ​Z treści jedynych pism skierowanych do odwołującego w dniach: 18 czerwca 2021 r. oraz 25 czerwca 2021 r. (m. in. z uwagi na wskazanie podstawy prawnej wezwania tj. przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp), wynika, iż stanowiły one jedynie wezwanie do wyjaśnienia treści oferty. Sposób sformułowania przepisu, poprzez użycie formy czasownika „wzywać” zamiast „może wezwać” wskazuje, iż zamawiający nie jest uprawniony do podjęcia samodzielnej decyzji w zakresie wystosowania wezwania, o którym mowa w treści przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, lecz jest zobowiązany do podjęcia takiej czynności. Nie ulega także wątpliwości, że przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, ma zastosowanie także do pełnomocnictw. Powyższe potwierdza przywołane poniżej stanowisko przedstawicieli doktryny. Jako przykład należy wskazać stanowisko wyrażone m. in. przez M. Stachowiak, gdzie zwróciła ona uwagę, iż: „Uzupełnianie dokumentów dotyczy oświadczeń składanych jako tymczasowe potwierdzenie spełniania warunków, kryteriów selekcji i braku podstaw wykluczenia, o których mowa w art 125 ust. 1 p.z.p., a więc m.in. jednolitego dokumentu oraz podmiotowych środków dowodowych składanych na wezwanie zamawiającego, o którym mowa w art. 126 ust 1 p.z.p. Poza tymi dwiema grupami dokumentów do zakresu przedmiotowego uzupełnienia włączono również „inne oświadczenia i dokumenty”. Zasady interpretacji nakazują rozumieć przez to pojęcie dokumenty inne niż wskazane w art 125 ust 1 i art. 126 ust. 1 p.z.p., ale takie, które zgodnie z przepisami mogą być żądane przez zamawiającego w poprawnie prowadzonym postępowaniu. Do tej grupy nie należą przedmiotowe środki dowodowe, co do których w art 107 ust 2 p.z.p. przewidziano odrębne reguły uzupełniania. Należy natomiast się opowiedzieć za zaliczeniem do tej kategorii m.in. zobowiązań podmiotu udostępniającego potencjał wykonawcy, o którym mowa w art. 118 ust. 3 p.z.p., oświadczeń składanych na podstawie art. 117 ust. 4 p.z.p. czy pełnomocnictw”. Na uwagę zasługuje także opinia opublikowana na stronie Urzędu Zamówień Publicznych, która określa zbiór desygnatów pojęcia „inne dokumenty”, do którego zakwalifikowane zostały m. in. pełnomocnictwa: „Nowa ustawa Pzp nie reguluje literalnie obowiązków zamawiającego w sytuacji, gdy wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył pełnomocnictwa wadliwe. Jednak art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, ustanawiający obowiązki zamawiającego w zakresie wezwania wykonawcy odpowiednio do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów odnosi się nie tylko do oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, czy podmiotowych środków dowodowych, a również do innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Pojęcie „inne dokumenty lub oświadczenia” obejmuje wszelkie dokumenty lub oświadczenia, jakich może żądać zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie, poza wskazanymi literalnie (oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, podmiotowe środki dowodowe). W tej kategorii mieści się zatem pełnomocnictwo. Jeżeli zatem wykonawca nie złożył pełnomocnictwa lub złożył pełnomocnictwo wadliwe, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do jego złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”. Powyższe potwierdza, że pojęcie „innych dokumentów” obejmuje swoim zakresem także dokument pełnomocnictwa – zatem zamawiający, zgodnie z treścią przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - winien był skierować do odwołującego odpowiednie wezwanie. Zamawiający nie uczynił zadość obowiązkowi nałożonemu na niego przepisami ustawy. Odrzucenie oferty na podstawie treści przepisu art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, stanowiło niewątpliwie czynność przedwczesną i pozbawiło odwołującego możliwości „naprawy” błędu ​ odniesieniu do pełnomocnictwa, a w konsekwencji pozyskania zamówienia. w Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Wskazać bowiem należy, iż zgodnie z przepisem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Omawiany przepis nakłada zatem na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy, który nie złożył podmiotowych środków dowodowych, dokumentów lub oświadczeń oraz gdy złożone dokumenty lub oświadczenia zawierają błędy lub są niekompletne. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający stwierdził wadę w dokumentach złożonych przez odwołującego polegającej na braku możliwości potwierdzenia poprawności podpisu elektronicznego złożonego przez jednego z członków konsorcjum na pełnomocnictwie dla lidera konsorcjum. W zakresie ww. wady zamawiający dwukrotnie zwracał się do odwołującego, w trybie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, o wyjaśnienie w zakresie wadliwego podpisu. Odwołujący dwukrotnie wyjaśniał zamawiającemu powyższą kwestię, jednakże zamawiający stwierdził, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu. Zamawiający podał, ż​ e „Zgodnie z zapisami rozdziału XIV ust. 1 SW Z „Oferta musi być sporządzona w języku polskim, w postaci elektronicznej w formacie danych: .pdf, .doc, .docx, .rtf, .xps, .odt i​ opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”. Oferta Wykonawcy nie została prawidłowo podpisana, złożony podpis jest wadliwy co uniemożliwia przeprowadzenie jego prawidłowej weryfikacji. Zamawiający podczas weryfikacji elektronicznego podpisu oferty nie jest w stanie uzyskać raportu potwierdzającego prawidłowe podpisanie złożonej oferty. Weryfikację przeprowadzono wszystkimi dostępnymi programami z listy certyfikowanych dostawców usług zaufania, podanych na stronie Narodowego Centrum Certyfikacji, tj. Cencert, EuroCert, KIR, PW PW oraz Certum. Żaden z wymienionych programów nie potwierdza prawidłowości podpisu. Podczas próby weryfikacji, w każdym z programów wyświetla się komunikat, że plik nie zawiera podpisu lub podpisy jest nieprawidłowy. Ponadto Zamawiający zwrócił się o pomoc w weryfikacji podpisu do dostawcy platformy zakupowej, gdzie również uzyskał informację, i​ ż nie jest możliwe przeprowadzenie prawidłowej weryfikacji podpisu i uzyskanie pozytywnego raportu, gdyż oferta nie została prawidłowo podpisana. Zamawiający dwukrotnie wezwał wykonawcę podstawie art. 223 ust. 1 Zamawiający wzywa do wyjaśnienia w zakresie podpisu złożonej oferty. Wykonawca w ramach Wyjaśnień zobowiązany był do przedłożenia dowodów w formie oryginału plików lub raportów, potwierdzających, że oferta została podpisana prawidłowo, tj. kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub osobistym wraz ze wskazaniem ścieżki do przeprowadzenia prawidłowej weryfikacji podpisu programem rekomendowanym przez dostawcę usługi. Wykonawca nie przedłożył żadnego dowodu w postaci raportu lub innego dokumentu potwierdzającego prawidłowe podpisanie złożonej oferty z wygenerowanego ogólnodostępnych programów do weryfikacji lub programu dostawcy usługi. Zamawiający ocenia złożony plik w całości, ponieważ tylko tak można uzyskać potwierdzenie / raport weryfikacji podpisu elektronicznego, a nie każdą ze stron dokumentu oddzielnie. W formie ​ której została złożona oferta, żaden z ogólnodostępnych programów, służących do weryfikacji podpisu nie pozwala w przeprowadzić prawidłowej weryfikacji, potwierdzonej uzyskaniem ważnego raportu, tylko to dało by pewność Zamawiającemu, że złożona oferta została podpisana właściwie, a sam widok znacznika podpisu na dokumencie nie świadczy o​ jego prawidłowości. W związku z powyższym Zamawiający odrzucił Wykonawcę z​ postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp tj. oferta jest niezgodna z​ przepisami ustawy”. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż dokument pełnomocnictwa złożony przez odwołującego jest w formacie .pdf. Dokument ten stanowi elektroniczne odzwierciedlenie pełnomocnictwa udzielonego w formie pisemnej, tj. zostało zdygitalizowane i opatrzone podpisem elektronicznym, który winien być możliwy do zweryfikowania za pomocą odpowiedniego narzędzia elektronicznego. Nie budzi zatem wątpliwości, że sam fakt udzielenia pełnomocnictwa został potwierdzony. Jednocześnie nie budzi żadnych wątpliwości, że oferta została podpisana w sposób prawidłowy. Jedyną wadliwością jaka wystąpiła i związana była z udzielonym pełnomocnictwem to brak możliwości weryfikacji podpisu złożonego w formie elektronicznej przez Pana M. Z. B. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wadliwość powyższą można było „naprawić” za pomocą przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, przez wezwanie odwołującego do złożenia dokumentu pełnomocnictwa z podpisami elektronicznymi dającymi się zweryfikować. Jednakże zamawiający czynności tej zaniechał, czym naruszył ww. przepis. Izba wskazuje, że skoro z dyspozycji omawianego przepisu wynika nakaz nałożony na zamawiającego przez ustawodawcę do wezwania wykonawcy do złożenia dokumentu, który pierwotnie do tej oferty nie został załączony, to tym bardziej zamawiający zobowiązany jest do uzupełnienia dokumentu, który zawiera błąd. Nadto, jak słusznie wskazał odwołujący w odpowiedzi na pierwsze wezwanie zamawiającego, w związku z koniecznością stosowania dokumentów elektronicznych, w tym opatrzonych podpisem kwalifikowanym, powstaje wątpliwość, jak, jakimi narzędziami i czy ​ ogóle zamawiający ma obowiązek weryfikować prawidłowość podpisów elektronicznych. Należy podkreślić, że żaden w przepis ustawy Pzp, aktów wykonawczych, KC czy prawa wspólnotowego nie nakłada na zamawiającego obowiązku weryfikacji podpisów elektronicznych. Potocznie utożsamia się każde sprawdzenie podpisu elektronicznego z​ walidacją. Tymczasem walidacja posiada swoją legalną definicję i oznacza proces weryfikacji i potwierdzenia ważności podpisu elektronicznego lub pieczęci (art. 3 pkt 41 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 910/2014 z 23.07.2014r. ​ sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym w oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (Dz. Urz. UE L 257 z 28.08.2014r. s.73 – dalej eIDAS). Proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdza ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego (art. 32 ust. 1 eIDAS), zaś system wykorzystywany do walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego zapewnia stronie ufającej wykrycie wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem (art. 32 ust. 2 eIDAS). W świetle art. 32 ust. 2 elDAS nie ma wymogu dla oceny ważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego uzyskania pozytywnego raportu weryfikacji. Dlatego też dowód zgłoszony przez zamawiającego, tj. dokumenty dotyczące próby weryfikacji podpisów przez inne programy: CenCert, ProCentrum oraz Szafir i komunikatem, że żaden z tych programów nie zweryfikował tego podpisu, jest bez znaczenia dla wyniku sprawy, albowiem nawet z dowodów tych wynika, że błąd dotyczy tylko jednego podpisu, a nie całej oferty. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), uwzględniając koszty odwołującego związane z wpisem od odwołania, oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2041/21 WYROK z dnia 25 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Matecka Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2021 r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Budowlane „Dombud” Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Katowice – Urząd Miasta Katowice przy udziale wykonawcy Drogomax Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Drogomax Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu na podstawie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Drogomax Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu na podstawie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz dokonanie zmiany informacji o odrzuceniu oferty odwołującego poprzez usunięcie podstawy dokonania tej czynności, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 3/7, zamawiającego w części 2/7 oraz wykonawcę Drogomax Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu w części 2/7, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3 886 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset osiemdziesiąt sześć złotych zero groszy); 3.3.zasądza od wykonawcy Drogomax Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu na rzecz odwołującego kwotę 3 886 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset osiemdziesiąt sześć złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ….…………………………... Sygn. akt: KIO 2041/21 U z asadnienie Zamawiający Miasto Katowice – Urząd Miasta Katowice prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Wzniesienie pomnika Ofiar Deportacji Mieszkańców Górnego Śląska do Związku Sowieckiego w 1945 r.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 1 kwietnia 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00026804/01. I. W dniu 6 lipca 2021 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane „Dombud” Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: -czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Drogomax Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu (dalej jako „wykonawca Drogomax”); -zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Drogomax; -czynności odrzucenia oferty odwołującego -zaniechania wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”: 1.art. 239 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) – poprzez wybór oferty wykonawcy Drogomax, mimo że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona oraz zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; 2.art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Drogomax, mimo że zawiera błędy w obliczeniu ceny polegające na opodatkowaniu całości ww. zamówienia stawką 23% VAT, zamiast zastosowania dwóch stawek VAT: stawki 8% VAT - na usługi związane z zagospodarowaniem zieleni i stawki 23% VAT - na pozostałą część zamówienia publicznego; 3.art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Drogomax ze względu na rażąco niską cenę, mimo że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia ceny rażąco niskiej wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny istotnej części składowej, tj. pozycje kosztorysu „Roboty budowlane – konstrukcja i architektura”, dział 2.5. „Izolacje, dylatacje i okładziny – wg opisów z PT, STWiOR i technologii producentów”, w tym poz. 2.5.1 do 2.5.4 i dział 2.6. „Elementy małej architektury – wg opisu z PT, STWiOR”, w tym poz. od 2.6.1.do 2.6.3. – co ponadto skutkuje rażąco niską ceną całej oferty; 4.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Drogomax ze względu na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia – cena jednostkowa pozycji 2.5.3 z kosztorysu Roboty budowlane – konstrukcja i architektura nie obejmuje wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia wbrew nakazowi wyrażonemu w treści SWZ – Rozdział 12 pkt 5. 5.art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) – przez odrzucenie oferty odwołującego, mimo że jest ona zgodna z warunkami zamówienia i nie zawiera błędu w obliczeniu ceny; 6.art. 223 ust. 1 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) - przez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie zarzucanej niezgodności oferty z warunkami zamówienia, ani przyjętego opodatkowania dwoma stawkami podatku VAT – 8 i 23%; 7.w konsekwencji - art. 16 ust. 1 pkt 1) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp – poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Drogomax, mimo, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, co narusza zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; -unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; -odrzucenia oferty wykonawcy Drogomax z postępowania o udzielenie zamówienia; -przeprowadzenia ponownie badania i oceny ofert niepodlegających odrzuceniu; -dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. II. Pismem wniesionym w dniu 9 sierpnia 2021 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznając zasadność części zarzutów odwołania złożył oświadczenie o uwzględnieniu tych zarzutów, tj.: -zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Drogomax ze względu na rażąco niską cenę, mimo że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia ceny rażąco niskiej wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny istotnej części składowej, tj. pozycje kosztorysu „Roboty budowlane – konstrukcja i architektura”, dział 2.5. „Izolacje, dylatacje i okładziny – wg opisów z PT, STWiOR i technologii producentów”, w tym poz. 2.5.1 do 2.5.4 i dział 2.6. „Elementy małej architektury – wg opisu z PT, STWiOR”, w tym poz. od 2.6.1.do 2.6.3. – co ponadto skutkuje rażąco niską ceną całej oferty; -zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Drogomax ze względu na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia – cena jednostkowa pozycji 2.5.3 z kosztorysu Roboty budowlane – konstrukcja i architektura nie obejmuje wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia wbrew nakazowi wyrażonemu w treści SW Z – Rozdział 12 pkt 5. Pozostałe zarzuty zamawiający uznał za niezasadne i w tym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Drogomax. Pismem wniesionym w dniu 18 sierpnia 2021 r. wykonawca Drogomax zgłosił sprzeciw wobec częściowego uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 1. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Drogomax, mimo że zawiera błędy w obliczeniu ceny polegające na opodatkowaniu całości ww. zamówienia stawką 23% VAT, zamiast zastosowania dwóch stawek VAT: stawki 8% VAT - na usługi związane z zagospodarowaniem zieleni i stawki 23% VAT - na pozostałą część zamówienia publicznego; oraz 2. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) – przez odrzucenie oferty odwołującego, mimo że nie zawiera błędu w obliczeniu ceny. Przedmiotem postępowania jest zamówienie na wzniesienie pomnika Ofiar Deportacji Mieszkańców Górnego Śląska do Związku Sowieckiego w 1945 r. Jak wynika z SW Z w skład prac objętych przedmiotem zamówienia wchodzą między innymi usług związane z zagospodarowaniem terenów zielonych. Okoliczność ta nie była sporna pomiędzy stronami, jak i to że tego rodzaju usługi co do zasady podlegają opodatkowaniu stawką 8%. Sporne pomiędzy stronami było natomiast to, czy ww. usługi związane z zagospodarowaniem terenów zielonych podlegają odrębnemu opodatkowaniu stawką 8% (stanowisko odwołującego), czy też zastosowanie powinna znaleźć zasada dotycząca świadczenia kompleksowego i w związku z tym całość zamówienia winna być objęta stawką 23% (stanowisko zamawiającego i wykonawcy Drogomax). Odwołujący w treści formularza ofertowego podał, że przedmiot zamówienia podlega opodatkowaniu stawką 8% i 23%. Również trzeci wykonawca biorący udział w postępowaniu wskazał stawki 8% i 23%. Wykonawca Drogomax w treści formularza ofertowego podał jedną stawkę 23% w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia. Na gruncie prawa podatkowego obowiązuje zasada, że każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Jak wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE (dalej jako „Trybunał”) zasada ta nie ma zastosowania w przypadku świadczenia kompleksowego. Pojęcie świadczenia kompleksowego nie zostało zdefiniowane w żadnym akcie prawa europejskiego ani krajowego. Sposób rozumienia tego pojęcia został wypracowany na gruncie orzecznictwa, w szczególności orzecznictwa Trybunału - np. wyrok z dnia 25 lutego 1999 r. sygn. C-349/96, z dnia 21 lutego 2008 r. sygn. C-425/06, z dnia 11 czerwca 2009 r. sygn. C-572/07. W ostatnim z ww. wyroków Trybunał wskazał: „z art. 2 szóstej dyrektywy wynika, że każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne (zob. wyrok z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 Part Service, Zb.Orz. s. I-897, pkt 50 i przytoczone tam orzecznictwo).18 Co więcej, w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem które mogą oddzielnie prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jednolitą czynność, jeżeli nie są od siebie niezależne. Jest tak na przykład w sytuacji, gdy można stwierdzić, że jedno lub więcej świadczeń stanowi świadczenie główne, a inne świadczenie lub świadczenia stanowią jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los podatkowy świadczenia głównego. W szczególności dane świadczenie należy uważać za świadczenie pomocnicze w stosunku do świadczenia głównego, gdy dla klientów nie stanowi ono celu samego w sobie, lecz środek do korzystania na jak najlepszych warunkach z głównej usługi usługodawcy (ww. wyrok w sprawie Part Service, pkt 51, 52 i przytoczone tam orzecznictwo). 19 Ponadto można również uznać, że jednolite świadczenie występuje w przypadku, gdy dwa lub więcej elementy albo dwie lub więcej czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (zob. ww. wyrok w sprawie Part Service, pkt 53).” Należy również przywołać wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 czerwca 2011 r., sygn. I FSK 869/10, w którym sąd stwierdził, że „nie można zapominać, że zasadą ustawową jest oddzielność i samodzielność poszczególnych dostaw czy świadczonych usług. Rozpoznawanie odrębnych świadczeń jako jednego kompleksowego świadczenia ma więc charakter wyjątkowy.”. Na stronie zamawiającego spoczywał zatem obowiązek wykazania, że przedmiot zamówienia, w tym usługi związane z zagospodarowaniem zieleni, należy uznać za jedno świadczenie kompleksowe, skoro stosowanie tego sposobu ustalenia stawki podatku VAT stanowi wyjątek od zasady oddzielności i samodzielności poszczególnych świadczeń. Izba uznała, że zamawiający oraz wykonawca Drogomax nie wykazali, aby cały przedmiot zamówienia podlegał opodatkowaniu stawką VAT 23% jako świadczenie kompleksowe. Nie został wykazany pomocniczy charakter usług dotyczących zagospodarowania terenów zielonych wobec robót budowlanych. Nie zostało wykazane, że usługi zagospodarowania terenów zielonych są tak ściśle powiązane z robotami budowlanymi dotyczącymi wzniesienia pomnika, że nie jest możliwe rozdzielenie tych świadczeń. Okoliczność realizacji tych prac w ramach jednego kontraktu na wzniesienie pomnika nie świadczy o występowaniu takiego związku. Nie jest także przesądzający fakt, że świadczenia te mają dotyczyć tej samej przestrzeni. W ocenie Izby o występowaniu takiego ścisłego związku z pewnością nie można mówić w przypadku usług pielęgnacji zieleni w okresie gwarancyjnym (kosztorysy inwestorskie Zieleń i nasadzenia). Podobne stanowisko zostało przyjęte w interpretacji indywidulanej Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 9 grudnia 2014 r. (ITPP1/443-1056/14/JP). W związku z powyższym Izba uznała, że sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę Drogomax nie można uznać za prawidłowy. Wykonawca ten wskazał w treści oferty stawkę VAT 23% w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia. Tymczasem brak jest podstaw do uznania, że mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym – co najmniej w odniesieniu do ww. usług pielęgnacji zieleni w okresie gwarancyjnym. Również w odniesieniu do pozostałego zakresu usług związanych z zagospodarowaniem terenów zielonych nie wykazano możliwości/konieczności objęcia ich stawką podatku VAT jak dla świadczenia kompleksowego. Z tego powodu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Drogomax na tej podstawie Izba uznała za zasadny. W konsekwencji powyższego Izba uznała, że potwierdził się również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) – przez odrzucenie oferty odwołującego na podstawie tego przepisu. Jako uzasadnienie odrzucenia oferty na tej podstawie zamawiający podał: „Zamawiający stoi na stanowisku, iż powyższe zamówienie winno być opodatkowane 23% stawką Vat. Wykonawca przy obliczeniu ceny ofertowej zastosował dwie różne stawki podatku VAT 8% i 23%”. W świetle przedstawionej powyżej argumentacji podane przez zamawiającego uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp Izba uznała za nieprawidłowe, gdyż co najmniej w odniesieniu do usług pielęgnacji zieleni w okresie gwarancyjnym za prawidłową należy uznać 8% stawkę podatku VAT. Również w odniesieniu do pozostałego zakresu usług związanych z zagospodarowaniem terenów zielonych zamawiający nie wykazał możliwości objęcia ich stawką podatku VAT jak dla świadczenia kompleksowego. 3. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Drogomax ze względu na rażąco niską cenę, mimo że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia ceny rażąco niskiej wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny istotnej części składowej, tj. pozycje kosztorysu „Roboty budowlane – konstrukcja i architektura”, dział 2.5. „Izolacje, dylatacje i okładziny – wg opisów z PT, STWiOR i technologii producentów”, w tym poz. 2.5.1 do 2.5.4 i dział 2.6. „Elementy małej architektury – wg opisu z PT, STWiOR”, w tym poz. od 2.6.1.do 2.6.3. – co ponadto skutkuje rażąco niską ceną całej oferty; oraz 4. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Drogomax ze względu na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia – cena jednostkowa pozycji 2.5.3 z kosztorysu Roboty budowlane – konstrukcja i architektura nie obejmuje wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia wbrew nakazowi wyrażonemu w treści SWZ – Rozdział 12 pkt 5. W ramach ww. zarzutów odwołujący m.in. podniósł, „że potwierdziła się hipoteza z art. 224 ust. 6 PZP - złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny – Wykonawca, dwukrotnie wzywany o to samo, nie tylko nie potrafił wyjaśnić ceny istotnej części zamówienia wskazanej przez Zamawiającego, ale też nie przedstawił żadnych dowodów, że cena istotnej części zamówienia jest prawidłowo skalkulowana, zatem wątpliwości co do możliwości jej wykonania zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia nie można uznać za wyjaśnione.”. Wskazał, że twierdzenie wykonawcy Drogomax o prawidłowym skalkulowaniu pozycji nr 2.5.3 nie ma żadnego potwierdzenia w faktach, ani nie przedłożono w tym zakresie żadnych dowodów. Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że zamawiający dwukrotnie zwracał się do wykonawcy Drogomax, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, o udzielenie wyjaśnień dotyczących ceny oferty - pisma zamawiającego z dnia 20 maja 2021 r. oraz z dnia 1 czerwca 2021 r. Odpowiedzi na ww. wezwania wykonawca Drogomax udzielił pismem z dnia 25 maja 2021 r. oraz pismem z dnia 4 czerwca 2021 r. Mając na uwadze treść wezwań zamawiającego oraz treść odpowiedzi udzielonych przez przystępującego Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp potwierdził się. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W myśl przepisu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Ponadto zgodnie z przepisem art. 537 pkt 1 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Z przepisów ustawy Pzp wynika, że w przypadku wystosowania do wykonawcy wezwania do udzielenia wyjaśnień ceny, na wykonawcy spoczywa udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, tj. w szczególności że dokonując wyceny wykonawca uwzględnił wszystkie koszty realizacji zamówienia. Oferta podlega odrzuceniu, jeżeli wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Podstawa do odrzucenia oferty występuje zatem między innymi w sytuacji, w której wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie są wystarczająco konkretne, kompletne czy rzetelne. W takiej sytuacji zamawiający nie ponawia wezwania do wykonawcy o przedstawienie wyjaśnień ceny. Należy wskazać, że wezwanie z dnia 20 maja 2021 r. zostało przez zamawiające sformułowane w konkretny sposób. Zamawiający wskazał: „Komisja przeanalizowała zaproponowaną cenę ofertową wykonawcy i stwierdziła, że nie jest ona niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia, ani nie jest niższa więcej niż 30% od średniej arytmetycznej ofert złożonych w postępowaniu. Budzące wątpliwość są natomiast ceny za istotne części składowe t.j. jednostkowe poszczególnych pozycji kosztorysu „Roboty budowlane — konstrukcja i architektura", które znacznie odbiegają od cen jednostkowych kosztorysu inwestorskiego jak i od cen jednostkowych ofert pozostałych wykonawców. Kosztorys — Roboty budowlane — konstrukcja i architektura, dział 2.5. „Izolacje, dylatacje i okładziny — wg opisów z PT, STWiOR i technologii producentów”, w tym poz. od 2.5.1 do 2.5.4 i dział 2.6. „Elementy małej architektury — wg opisu z PT, STWiOR”, w tym poz. od 2.6.1 do 2.6.3. W związku z tym Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy pzp, zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie przedstawienia sposobu wyliczenia cen jednostkowych (w formie kosztorysu szczegółowego), z rozbiciem cen na: -robociznę przy uwzględnieniu normowych nakładów rzeczowych, -materiał przy uwzględnieniu normowych nakładów rzeczowych, -sprzęt przy uwzględnieniu normowych nakładów rzeczowych, Powyższy kosztorys szczegółowy winien być zgodny z zaproponowanymi przez Wykonawcę cenami w kosztorysie ofertowym, a także winien być oparty na zaoferowanych w nim czynnikach cenotwórczych tj. stawka roboczogodziny, koszty zakupy, koszty pośrednie, zysk.” Natomiast w piśmie z dnia 1 czerwca 2021 r. zamawiający stwierdził: „W nawiązaniu do Państwa pisma z dnia 25.05.2021, komisja stwierdziła, ze Państwa wyjaśnienia odnoszą się do ceny ofertowej a zamawiający oczekiwał wyjaśnień w zakresie: rozdział 2.5 „Izolacje, dylatacje i okładziny — wg opisów z PT, STWiOR i technologii producentów” w kosztorysie Roboty budowlane — konstrukcja i architekt (…). W związku z powyższym, Komisja wzywa na podstawie art 224 ust. 1 ustawy pzp, jeszcze raz o wyjaśnienie w zakresie wyliczenia ceny istotnych części składowych a w szczególności poz. 2.5.3 i 2.5.4, przedstawiając dla tych pozycji ceny materiałów koniecznych do ich wykonania. Z wyjaśnień powinno wynikać, że cena za elementy w poz 2.5.3, uwzględnia nie tylko okładzinę systemową z paneli blaszanych, ale również podkonstrukcję stalową, zgodnie z dokumentacją.” Z treści pism wykonawcy Drogomax z dnia 25 maja oraz 4 czerwca 2021 r. wynika, że nie stanowiły one wystarczających wyjaśnień ceny, uwzględniających zakres wskazany przez zamawiającego w wezwaniach z dnia 20 maja oraz 1 czerwca 2021 r. W odpowiedzi na pierwsze wezwanie wykonawca Drogomax wprawdzie złożył kosztorys ofertowy szczegółowy, lecz wyjaśnienia przedstawione w piśmie z dnia 25 maja 2021 r. odnosiły się do całkowitej ceny oferty, a nie wskazanych przez zamawiającego części składowych. Do sposobu wyliczenia tych cen jednostkowych nie odnosiły się również załączone do wyjaśnień dowody. Także w odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 czerwca 2021 r. wykonawca Drogomax nie przedstawił szczegółowych wyjaśnień odnośnie sposobu ustalenia cen jednostkowych części składowych. Nieudzielenie wystarczających wyjaśnień, odpowiadających zakresowi wskazanemu w treści wezwania zamawiającego, jest kwalifikowane na gruncie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp jako nieudzielenie wyjaśnień, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp – bez względu na to, czy zgodnie z wezwaniem zamawiającego wyjaśnienia miały dotyczyć całkowitej ceny oferty czy jej istotnych części składowych. Możliwość wystosowania do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych wynika wprost z przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W toku postępowania odwoławczego wykonawca Drogomax nie kwestionował prawidłowości uznania przez zamawiającego wskazanych w wezwaniach cen jednostkowych jako istotnych części składowych ceny, stąd kwestia ta nie stanowiła przedmiotu oceny przez Izbę. Ponadto w wezwaniu z dnia 1 czerwca 2021 r. zamawiający wskazał, że „Z wyjaśnień powinno wynikać, że cena za elementy w poz 2.5.3, uwzględnia nie tylko okładzinę systemową z paneli blaszanych, ale również podkonstrukcję stalową, zgodnie z dokumentacją.” Wykonawca Drogomax nie przedstawił wyjaśnień w tym zakresie, ograniczając się jedynie do stwierdzenia: „Wykonawca dodatkowo informuje, że prawidłowość kalkulacji pozycji nr 2.5.3 potwierdził kosztorysem szczegółowym złożonym jako załącznik do wyjaśnień z dnia 25.05.2021r. Cena jednostkowa jako kalkulacja własna zawiera zarówno wykonanie okładziny z paneli blaszanych typu CORTEN, jak i niezbędna do montażu blach konstrukcją stalową zgodnie z dokumentacją projektową.”. Wykonawca Drogomax nie wyjaśnił zaistniałych w tym zakresie wątpliwości, co skutkuje uznaniem, że wobec złożonej przez niego oferty zaistniała również podstawa do jej odrzucenia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wobec zaniechania złożenia wymaganych wyjaśnień należy bowiem przyjąć, że treść oferty tego wykonawcy jest również niezgodna z wymogiem zamawiającego określonym w części II pkt 12.5 SW Z: „Cena ofertowa/ceny jednostkowe muszą obejmować wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, wszystkie inne koszty oraz ewentualne upusty i rabaty a także wszystkie potencjalne ryzyka ekonomiczne, jakie mogą wystąpić przy realizacji przedmiotu umowy, wynikające z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy.”. W związku z powyższym Izba za uzasadniony uznała również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Drogomax na podstawie tego przepisu. 5. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) – przez odrzucenie oferty odwołującego, mimo że jest ona zgodna z warunkami zamówienia. Pismem z dnia 13 kwietnia 2021 r. zamawiający poinformował o dokonanej zmianie treści SW Z miedzy innymi w zakresie obowiązującego wykonawców terminu związania ofertą (część III pkt 3 SW Z). Termin „do dnia 15.05.2021 r.” zmieniono na „do dnia 21.05.2021 r.” Odwołujący w treści formularza ofertowego złożył oświadczenie o związaniu ofertą do dnia 15 maja 2021 r. Treść oferty odwołującego była zatem niezgodna z wymogiem zawartym przez zamawiającego w część III pkt 3 SW Z, co stanowi podstawę odrzucenia oferty wskazaną w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia). Zgodnie z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 3 ustawy Pzp pod pojęciem dokumenty zamówienia należy rozumieć dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań, natomiast w myśl art. 7 pkt 18 ustawy Pzp pod pojęciem warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazywana przez odwołującego okoliczność ciągłości związania ofertą nie ma znaczenia w kontekście ww. podstawy odrzucenia oferty, która dotyczy pierwotnej treści złożonej oferty. Należy podkreślić, że oferta niezgodna z warunkami zamówienia nie może zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Jedyną możliwością usunięcia niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia jest uznanie takiej niezgodności jako jednej z omyłek wymienionych w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp i poprawie jej na podstawie tego przepisu. Odwołujący nie podnosił zarzutu naruszenia przez zamawiającego ww. przepisu i w związku z tym kwestia ta nie mogła być przedmiotem oceny Izby (art. 555 ustawy Pzp). Mając na uwadze powyższe zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) przez odrzucenie oferty odwołującego Izba uznała za niezasadny. 6. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) - przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień dotyczących treści oferty odwołującego w zakresie zarzucanej niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Ww. zarzut nie podlegał uwzględnieniu wobec nieprzedstawienia w odwołaniu uzasadnienia na poparcie jego zasadności. Należy wskazać, że w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp uregulowane zostało uprawnienie zamawiającego do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. W pewnych okolicznościach ww. uprawnienie stanowi jednocześnie obowiązek zamawiającego, a zaniechanie wystosowania do wykonawcy wezwania może stanowić przedmiot zarzutu podniesionego w odwołaniu. Stawiając taki zarzut wykonawca obowiązany jest uzasadnić zarówno dopuszczalność skorzystania przez zamawiającego z ww. uprawnienia, jak i spoczywający na nim w tym zakresie obowiązek. Tymczasem w złożonym odwołaniu odwołujący nie przedstawił żadnego uzasadnienia na poparcie tego zarzutu. 7 . Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) - przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień dotyczących treści oferty odwołującego w zakresie przyjętego opodatkowania dwoma stawkami podatku VAT – 8 i 23%. W odniesieniu do ww. zarzutu należy powtórzyć uzasadnienie przedstawione do zarzutu oznaczonego numerem 6: Ww. zarzut nie podlegał uwzględnieniu wobec nieprzedstawienia w odwołaniu uzasadnienia na poparcie jego zasadności. Należy wskazać, że w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp uregulowane zostało uprawnienie zamawiającego do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. W pewnych okolicznościach ww. uprawnienie stanowi jednocześnie obowiązek zamawiającego, a zaniechanie wystosowania do wykonawcy wezwania może stanowić przedmiot zarzutu podniesionego w odwołaniu. Stawiając taki zarzut wykonawca obowiązany jest uzasadnić zarówno dopuszczalność skorzystania przez zamawiającego z ww. uprawnienia, jak i spoczywający na nim w tym zakresie obowiązek. Tymczasem w złożonym odwołaniu odwołujący nie przedstawił żadnego uzasadnienia na poparcie tego zarzutu. Mając na uwadze zakres zarzutów, które Izba uznała za zasadne, należy stwierdzić że doszło również do naruszenia art. 16 pkt 1) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Natomiast zamawiający nie naruszył przepisu art. 239 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp), który to przepis dotyczy wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia - gdyż żaden z uwzględnionych zarzutów (jak i w ogóle podniesionych w odwołaniu) nie dotyczył kryteriów oceny ofert. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym i drugim sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 3, ust. 4 pkt 1 i 2 oraz ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: …..…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2301/21 WYROK z dnia 13 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Konik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 10 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 lipca 2021 roku przez odwołującego A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. K. z siedzibą w Kamieniu Pomorskim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Małopolskie z siedzibą w Krakowie, przy udziale wykonawcy I. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ASIG I. K. z siedzibą we Wrocławiu, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 2301/21 UZASADNIENIE Województwo Małopolskie z siedzibą w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 1) ustawy Pzp (tj. w wariancie I), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: Wykonanie ocen energetycznych budynków na terenie województwa małopolskiego, mających na celu przygotowanie projektów w ramach Działania 4.4 RPO WM 2014-2020”, nr sprawy:ZPO-IX.272.3.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 3 marca 2021 r. nr 2021/BZP 00012945. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 464) - dalej: „ustawa Pzp”. W postępowaniu tym wykonawca A. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A. K. z siedzibą w Kamieniu Pomorskim (dalej: „Odwołujący”) 30 lipca 2021 roku złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę I. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ASIG I. K. z siedzibą we Wrocławiu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp przez brak odrzucenia oferty I. K. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą ASIG I. K. z siedzibą we Wrocławiu mimo, iż zawierała rażąco niską cenę, a sam wykonawca złożył wyjaśnienia nie korespondujące z podaną w ofercie ceną, 2) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp przez brak odrzucenia oferty I. K. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą ASIG I. K. z siedzibą we Wrocławiu, mimo niewykazania przez wykonawcę spełnienia warunków o których mowa w I.6 pkt 7 SWIZ tj. zapewnienia odpowiedniego zaplecza osobowego ankieterów i audytorów. W związku z powyższym zarzutem, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty I. K., ewentualnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert, dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, a także o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Odwołujący poniósł szkodę w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego. Na skutek niezgodnej z prawem czynności zamawiającego, odwołujący, jako wykonawca spełniający warunki udziału w postępowaniu został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo że jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia szkody, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia odwołania. Następnie Odwołujący wskazał, że w jego ocenie wykonawca I. K. nie wykazał, aby posiadał możliwość samodzielnego wykonania zamówienia, aby zapewniał odpowiednie zaplecze osobowe ankieterów i audytorów (warunek wynikający z I.6.pkt 7 SIWZ), oraz aby zastrzegł w ofercie cenę rynkową. Odwołujący wskazał, że zgodnie z przepisem art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Sankcją za brak udzielenia wyjaśnień, albo udzielenie ich w niedostatecznym stopniu jest odrzucenie oferty (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Zamawiający błędnie uznał, zdaniem Odwołującego, że oferta I. K. rażąco niskiej ceny nie zawiera. Wyjaśnienia złożone przez tego Wykonawcę są, a nadto w sposób istotny naruszają zasady doświadczenia życiowego. W szczególności elementy kosztotwórcze nie zostały wyszczególnione w sposób zupełny. Pominięto wiele elementów, które należy brać pod uwagę przy wykonywaniu działalności tego typu. W efekcie Wykonawca dla wykazania omawianej przesłanki winien przedstawić kalkulację kosztów i udokumentować ją. Odnosząc się do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 22 marca 2021 roku, gdzie wykonawca wskazał w pkt 5 (str. 2), że dysponuje: „na podstawie umowy cywilnoprawnej wykwalifikowanymi pracownikami, posiadającymi uprawnienia do wykonywania audytów energetycznych.”, Odwołujący podniósł, że umowy takie nie zostały przez I. K. przedstawione. W ocenie Odwołującego jest to o tyle istotne, że konieczność powierzenia części zamówienia innym osobom posiadającym odpowiednie kwalifikacje stanowi istotny koszt wykonania zadania. Następnie Odwołujący wskazał, że zgodnie ze stosownymi zapisami SIWZ Wykonawca powinien wskazać jakie uprawnienia do wykonywania audytów energetycznych posiadają osoby skierowane do realizacji umowy, a tego nie zrobił. Uniemożliwił w ten sposób Zamawiającemu ocenę „odpowiedniego zaplecza osobowego ankieterów i audytorów” o którym mowa w I.6 pkt 7 SIWZ. Z kolei w pkt 4 wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawca wskazuje jakoby uprawnienia do wykonywania audytów energetycznych na podstawie ukończonych studiów podyplomowych, ukończonego kursu „Audyty efektywności energetycznej”, organizowanego przez Fundację Poszanowania Energii, członek Zrzeszenia Audytorów Energetycznych. Odwołujący wskazał, że brak danych aby analogiczne (lub jakiekolwiek) kwalifikacje posiadały osoby skierowane do realizacji zamówienia. Brak również danych na temat doświadczenia zawodowego i branżowego tych osób. Kwestia ta ma zdaniem Odwołującego fundamentalne znaczenie jeśli zważyć, że w specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający, wskazuje (cyt.): B. warunek udziału w postępowaniu zostanie uznany za spełniony, gdy Wykonawca wykaże, że dysponuje osobami, które skieruje do realizacji zamówienia tj. co najmniej 5 osobami przeznaczonymi do pełnienia funkcji audytora energetycznego, spełniającymi następujące wymagania: - każda osoba posiada doświadczenie w wykonaniu co najmniej 10 audytów energetycznych i/lub świadectw/a charakterystyki energetycznej, w tym co najmniej 1 osoba posiada doświadczenie w wykonaniu audytu energetycznego/audytów energetycznych i/lub świadectw/a charakterystyki energetycznej dla budynku/ów objętego/ych nadzorem konserwatorskim lub znajdującym/mi się w strefie ochrony konserwatorskiej. Odwołujący wskazał, że zgodnie z deklaracją Pana I. K. wyrażoną 22 marca 2021 roku, posiadanie uprawnień do wykonywania audytów energetycznych związane jest z ukończeniem studiów podyplomowych w tym zakresie. Odwołujący zwrócił uwagę, że ukończenie studiów podyplomowych, których program uwzględnia zagadnienia związane z charakterystyką energetyczną budynków, wykonywaniem audytów energetycznych budynków, budownictwem energooszczędnym i odnawialnymi źródłami energii pozwala na uzyskania uprawnień do sporządzania świadectw charakterystyki energetycznej i uzyskanie wpisu do wykazu osób uprawnionych do sporządzania do sporządzania świadectw charakterystyki energetycznej. Poza Panem I. K. i Panią J. S., żadna z pozostałych osób skierowanych do realizacji zamówienia nie posiada uprawnień do wykonywania świadectw charakterystyki energicznej budynków, a tym bardziej należytego doświadczenia. Odwołujący wskazał, że proces uzyskania uprawnień został szczegółowo przedstawiony na Rządowym serwisie informacyjno-usługowym dla przedsiębiorcy pod poniższym linkiem: zwiazane-z-uprawnieniami-zawodowymi/proc_642-uprawnienia-do-sporzadzania-swiadectwcharakterystyki-energetycznej Odwołujący podkreślił, że głównym elementem zamówienia pn.: „Wykonanie ocen energetycznych budynków na terenie województwa małopolskiego, mających na celu przygotowanie projektów w ramach Działania 4.4 RPO WM 2014-2020”, jest wykonanie oceny energetycznej, której głównym elementem jest świadectwo charakterystyki energetycznej. W przypadku firmy Pana K. jedynie 2 z 5 osób skierowanych do realizacji zamówienia takie uprawnienia posiadają, przy czym nie wykazano, aby pani J. S. dysponowała stosownym doświadczeniem. Odwołujący nie pominął, że zamawiający w Załączniku nr 1D do swz, dopuścił, że „ocena energetyczna może być wykonana przez eksperta nie posiadającego uprawnień do opracowywania świadectw charakterystyki energetycznej budynku, jeżeli jest on czynnym zawodowo audytorem”, jednakże zapis ten, zdaniem Odwołującego, należy rozumieć jako sytuację wyjątkową, gdy jedna spośród osób skierowanych do realizacji zamówienia takich uprawnień nie posiada a nie normę jak stara się to uczynić Pan I. K., kierując do realizacji zamówienia (wykonywania świadectw energetycznych), osoby bez stosowanych uprawnień. Dodatkowo, odwołujący wskazał, że nie przedstawiono żadnych dowodów na to, że Pani I. M., Panowie A. K. i Z. S., są czynnymi zawodowo audytorami. Odwołujący wskazał, że Pan I. K., jako czynny audytor jest członkiem Zrzeszenia Audytorów Energetycznych, aby zostać członkiem Zrzeszenia Audytorów Energetycznych wystarczy wypełnić deklarację i opłacać składkę członkowską w wysokości 90 zł rocznie. Poniżej link jak zostać członkiem ZAE. Odwołujący wskazał też, że członkiem ZAE jest również Pani J. S.. Na próżno jednak szukać na tej liście członków pozostałych osób wskazanych przez Pana K.. Naturalnym jest, zdaniem Odwołującego, że czynny zawodowo audytor energetyczny chce być zrzeszony w organizacji dającej mu wiele korzyści, na które wskazuje Zrzeszenie na swojej stronie internetowej tj.: • otrzyma legitymację członkowską Zrzeszenia Audytorów Energetycznych • będzie mógł brać udział w szkoleniach organizowanych dla członków Zrzeszenia Audytorów Energetycznych • otrzyma zniżki na ubezpieczenie w Hanza Brokres • będzie otrzymywał comiesięczne wydanie biuletynu informacyjnego Zrzeszenia Audytorów Energetycznych z najnowszymi wiadomościami i aktualnościami w branży energetycznej • znajdzie się w gronie specjalistów, na najbardziej znanej liście związanej z audytingiem w Polsce Odwołujący wskazał, że Zrzeszenie na swojej stronie internetowej wskazuje dokładnie kim jest audytor energetyczny Żadna z pozostałych trzech osób skierowanych do realizacji zamówienia nie jest członkiem zrzeszenia audytorów energetycznych, gdzie samo przystąpienie wymaga jedynie minimalnego nakładu sił (wypełnienie deklaracji przystąpienia i opłacanie składki członkowskiej). Na dzień 30 lipca 2021 roku, członkami Zrzeszenia są 632 osoby. W opinii Odwołującego, aby wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, osoby skierowane do realizacji zamówienia powinny mieć odpowiednie uprawnienia do wykonywania audytów energetycznych jak to wskazuje Pan I. K., podnosząc ten argument i przedstawiając go jako atut w odniesieniu do swojej osoby. Zdaniem Odwołującego, powinny to być to osoby czynne zawodowo, czyli w przypadku posiadania uprawnień, świadczyć usługi w zakresie audytingu energetycznego, mieć zarejestrowaną działalność gospodarczą, czy też posiadać polisę odpowiedzialności cywilnej odnoszącej się do profilu ich działalności, dotarcie do ich usług powinno być dostępne dla zainteresowanych podmiotów. Natomiast w przypadku trzech osób: Pani I. M., Panów A. K. oraz Z. S., na próżno szukać informacji o ich aktywności zawodowej w charakterze audytora energetycznego. Ponad wszelką wątpliwość można stwierdzić, że są to osoby bez kwalifikacji i dorobku. Odwołujący podniósł też, że Pan I. K. w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazuje, jako argument przetargowy o posiadaniu własnego zaplecza technicznego oraz bazę przedsiębiorstwa w mieście Jelcz-Laskowice, przy ul. Wincentego Witosa 31, co skutkuje brakiem konieczności najmu terenu/lokalu. Z informacji uzyskanych w ogólnodostępnych bazach, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, wynika że jedynym miejscem prowadzenia działalności gospodarczej jest miasto Wrocław i ul. Kosynierów Gdyńskich 67/2. (wydruk z ceidg w załączeniu). Odwołujący wskazał, że pod wskazanym przez Wykonawcę adresem w JelczuLaskowicach do dnia 01.12.2020 r. prowadzona była działalność gospodarcza przez Pana Z. S., rzekomego audytora energetycznego, który faktycznie przez ponad 30 lat prowadził działalność fotograficzną. (wydruk z ceidg w załączeniu). Na budynku z kolei znajduje się reklama usług taxi osobowego, spośród trzech podmiotów gospodarczych zarejestrowanych w województwie dolnośląskim na nazwisko A. K., jedna z osób do dnia 01.07.2021 r. prowadziła działalność taksówek osobowych. Ustalenia te przeczą możliwości uznania tych osób za aktywnych zawodowo audytorów. Laskowice/@51.0395783,17.3512718,3a,40.9y,168.37h,98.76t/data=!3m6!1e1!3m4!1sqyDU xaCdh_9kTTqPNjvEvQ!2e0!7i13312!8i6656!4m5!3m4!1s0x4710206c56457f5b:0x1b1fe5299 58870b7!8m2!3d51.0394026!4d17.3512935 Ponadto Odwołujący wskazał, że mimo wezwań zamawiającego Pan I. K. nie przedstawił że należycie wykonał (lub wykonuje - w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych) w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch usług, odpowiadających swoim rodzajem usłudze, stanowiącej przedmiot zamówienia. Wykonawca w wykazie usług wskazał trzy usługi, przy czym dwie zostały już zakończone, te z pozycji 2 i 3, odpowiednio 20.09.2019 r. i 20.04.2018 r. przedstawiając jedynie protokołu odbioru dokumentacji. Protokół odbioru może być uznany jako dowód spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tylko w przypadku gdy z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać referencji na potwierdzenie, że usługi wykonane zostały należycie. W interesie Wykonawcy było zdobycie takich dokumentów z odpowiednim wyprzedzeniem, zwłaszcza że to jakich dokumentów będzie wymagał Zamawiający wiadomo było w momencie ogłoszenia przetargu. Przyczynami o obiektywnym charakterze mogą być następujące sytuacje: - sytuacja w której podmiot na rzecz którego wykonana została usługa przestał istnieć, (zarówno Uniwersytecki Szpital Kliniczny we Wrocławiu i Opolska Spółdzielnia Mieszkaniowa „Przyszłość” nadal funkcjonują, nie zostały zamknięte czy rozwiązane), - jeśli Zamawiający odmówił wydania referencji bo np. nie ma tego w zwyczaju. Jednak aby można uznać, że takie przyczyny o obiektywnym charakterze miały miejsce potrzebne są niezbite dowody, np. odpowiedź od zamawiającego, w formie pisma lub wiadomości email, że co do zasady nie wystawiają referencji. W ocenie Odwołującego ASIG I. K. nie przedstawił dowodów wskazujących, że odmówiono mu wydania referencji za usługę, którą w jego mniemaniu wykonał w sposób należyty. Nie przedstawił również dowodów na to, że o takie referencje się starał. Dlatego też, biorąc pod uwagę fakt, że wskazane w wykazie usług prace zakończone zostały odpowiednio dla pozycji nr 2 i 3, 679 (słownie: sześćset siedemdziesiąt dziewięć) i 1179 (słonie: tysiąc sto siedemdziesiąt dziewięć) dni temu, licząc do dnia dzisiejszego, nie można uznać protokół ich odbiorów jako dowodów na ich należyte wykonanie. Wykonawca bezwzględnie powinien udowodnić, że starał się uzyskać referencje (miał na to bardzo dużo czasu), jednak ich nie otrzymał z przyczyn o charakterze obiektywnym. Nie można też pominąć uzasadnionego przypuszczenia, że w okresie po przekazaniu dokumentacji ujawniły się wady dokumentów i jest to przyczyna nie otrzymania przez Pana I. K. stosownych referencji. Zasadność powyższych uwag potwierdza w ocenie Odwołującego dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący wskazał na wyrok z dnia 6 sierpnia 2015 roku (sygn. KIO 1490/15, opubl. LEX nr 1771698) oraz wyrok z dnia 24 kwietnia 2014 r. (sygn. KIO 735/14). 4 sierpnia 2021 r. zgłoszenie przystąpienia do przedmiotowego postępowania odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ASIG I. K. z siedzibą we Wrocławiu. Pismem z 9 sierpnia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o r. oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia i ma interes w jego uzyskaniu. Izba uznała, za skuteczne zgłoszenie wykonawcy I. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ASIG I. K. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: Przystępujący). do przedmiotowego postępowania odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 nowej ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 1) ustawy Pzp. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (SOPZ) stanowi załącznik nr 1D do swz i będzie on wprowadzony jako załącznik do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak wynika z pkt 3).7. SWZ Zamawiający nie wymagał „zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia, polegających na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 §1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 r. poz. 1040, 1043 i 1495)”. W pkt 6).1.2.a) SWZ, Zamawiający opisał warunek udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z którym: „A. warunek udziału w postępowaniu zostanie uznany za spełniony, gdy Wykonawca wykaże, że należycie wykonał (lub wykonuje - w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych) w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch usług, odpowiadających swoim rodzajem usłudze, stanowiącej przedmiot zamówienia. Za jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze, stanowiącej przedmiot zamówienia, uważa się usługę, polegającą na wykonaniu audytów energetycznych i/lub świadectw charakterystyki energetycznej dla co najmniej 15 budynków w ramach jednej umowy. B. warunek udziału w postępowaniu zostanie uznany za spełniony, gdy Wykonawca wykaże, że dysponuje osobami, które skieruje do realizacji zamówienia tj. co najmniej 5 osobami przeznaczonymi do pełnienia funkcji audytora energetycznego, spełniającymi następujące wymagania: - każda osoba posiada doświadczenie w wykonaniu co najmniej 10 audytów energetycznych i/lub świadectw/a charakterystyki energetycznej, w tym co najmniej 1 osoba posiada doświadczenie w wykonaniu audytu energetycznego/audytów energetycznych i/lub świadectw/a charakterystyki energetycznej dla budynku/ów objętego/ych nadzorem konserwatorskim lub znajdującym/mi się w strefie ochrony konserwatorskiej.” Ponadto Izba ustaliła, że w treści SWZ Zamawiający zdefiniował pojęcia „audyt energetyczny” oraz „świadectwo charakterystyki energetycznej” w następujący sposób: „Pod pojęciem: - audytu energetycznego Zamawiający rozumie opracowanie obejmujące co najmniej następujące elementy: identyfikację stanu bazowego, potencjał oszczędności, rekomendacje poprawy efektywności energetycznej, wskazanie wariantów i rozwiązania optymalnego, analizy ekonomiczne rekomendowanych przedsięwzięć, w tym zestawienie kosztów, obliczenie prostego czasu zwrotu nakładów w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2020 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie szczegółowego zakresu i form audytu energetycznego oraz części audytu remontowego, wzorów kart audytów, a także algorytmu oceny opłacalności przedsięwzięcia termomodernizacyjnego (Dz. U. 2020 poz. 879), - świadectwa charakterystyki energetycznej Zamawiający rozumie opracowanie obejmujące co najmniej następujące elementy: identyfikację budynku, charakterystykę energetyczną budynku, zalecenia dotyczące opłacalnej ekonomicznie i wykonalnej technicznie poprawy charakterystyki energetycznej budynku w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 6 września 2019 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie metodologii wyznaczania charakterystyki energetycznej budynku lub części budynku oraz świadectw charakterystyki energetycznej (Dz. U. 2019 poz. 1829).” Izba ustaliła również, że w załączniku 1D do SWZ w pkt 10), Zamawiający zdefiniował „Świadectwo charakterystyki energetycznej” w sposób następujący: „10) świadectwo charakterystyki energetycznej budynku - sporządzane na potrzeby niniejszego zamówienia w ramach wykonania oceny energetycznej to opracowanie dokumentu obejmującego, co najmniej następujące elementy: identyfikację budynku, charakterystykę energetyczną budynku, zalecenia dotyczące opłacalnej ekonomicznie i wykonalnej technicznie poprawy charakterystyki energetycznej budynku w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 6 września 2019 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie metodologii wyznaczania charakterystyki energetycznej budynku lub części budynku oraz świadectw charakterystyki energetycznej. Świadectwo sporządzane na potrzeby niniejszego zamówienia nie podlega rejestracji w centralnym rejestrze charakterystyki energetycznej budynków o którym mowa w art. 31 Ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o charakterystyce energetycznej budynków i stanowi ocenę energetyczną wyłącznie na użytek projektów przygotowywanych zgodnie z wymaganiami RPO WM.” Zgodnie z pkt 7.2). ppkt 1 SWZ: „Na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu: 1) w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający żąda następujących podmiotowych środków dowodowych: a) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wykaz usług wykonanych stanowi załącznik nr 5 do swz. Okresy wyrażone w latach lub miesiącach, o których mowa powyżej, liczy się wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert w postępowaniu. Jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz usług wykonanych, o którym mowa powyżej dotyczy usług, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy; b) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wykaz osób stanowi załącznik nr 6 do swz.” Ponadto w pkt A.2.5) Załącznika 1D do SWZ Zamawiający wskazał wprost, że „ocena energetyczna może być wykonana przez eksperta nie posiadającego uprawnień do opracowywania świadectw charakterystyki energetycznej budynku, jeżeli jest on czynnym zawodowo audytorem”. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba przytoczy treść przepisów stanowiących podstawę rozstrzygnięcia. art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, W ocenie Izby odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, z następujących powodów. Zarzuty odwołania dzielą się na dwie grupy, dotyczące rażąco niskiej ceny oraz niewykazania przez Przystępującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W zakresie rażąco niskiej ceny Izba w pierwszej kolejności wskazuje, że zarzut jest sformułowany na dużym poziomie ogólności. Odwołujący bowiem zarzucił złożonym przez Przystępującego wyjaśnieniom iż są gołosłowne ale w żaden sposób tego nie precyzuje. Odwołujący zarzucił, że Przystępujący nie wyszczególnił w sposób zupełny elementów kosztotwórczych ale nie precyzuje jednocześnie jakich elementów w wyjaśnieniach brakuje. Wywody Odwołującego na temat miejsca prowadzenia działalności przez Przystępującego Izba natomiast oceniła jako pozostające bez znaczenia dla oceny zarzutu rażąco niskiej ceny. Odwołujący bowiem w żaden sposób nie wykazał jak ta okoliczność podważa zaoferowaną przez Przystępującego cenę. Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, że Przystępujący „powinien przedstawić kalkulację kosztów i udokumentować ją”, Izba wskazuje, że jest ono sformułowane na dużym poziomie ogólności. Jak wynika z akt postępowania Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w omawianym zakresie dwukrotnie, tj. pismami z 17 marca 2021 r. oraz z 1 kwietnia 2021 r. precyzując - obok przywołania treści art. 224 ust. 1 ustawy Pzp - swoje wymagania co do treści wyjaśnień przez wskazanie aby Przystępujący podał szczegółowe wyliczenie w zakresie cen jednostkowych za wykonanie ocen energetycznych dla budynków jednorodzinnych i wielorodzinnych oraz za konsultacje z konserwatorem zabytków. Zamawiający również sformułował szczegółowe zalecenia dla takiej kalkulacji (vide: pismo z 17 marca 2021 r.). Przystępujący odpowiedział na powyższe pismem z 22 marca 2021 r. Pismem z 1 kwietnia 2021 r. Zamawiający zwrócił się o doprecyzowanie i wyjaśnienie fragmentów pierwszych wyjaśnień wątpliwych dla Zamawiającego, co Przystępujący uczynił pismem z 7 kwietnia 2021 r. Izba stwierdza, że o ile rzeczywiście do powyższych wyjaśnień nie są załączone żadne dowody, w tym żadne umowy z osobami wskazanymi do realizacji zamówienia, o tyle nie można uznać aby Przystępujący nie wskazał kalkulacji i wyliczeń w zakresie w jakim zwrócił się do niego o to Zamawiający. Izba wielokrotnie zajmowała w orzecznictwie stanowisko, że wyjaśnienia mogą być dowodem jeśli tylko są sporządzone w odpowiednim stopu szczegółowości. Wskazując brak załączenia dowodu w postaci umów Odwołujący podniósł, że jest to istotny brak z uwagi na to, że powierzenie części zamówienia innym osobom stanowi istotny koszt wykonania zadania. Zwrócić jednak należy uwagę, że Przystępujący w treści wyjaśnień koszty te opisał zarówno odnosząc się do nich w treści kalkulacji w zakresie, w jakim zwrócił się o to do niego Zamawiający jak i wskazując wprost stawkę, za jaką osoby te będą pracować. Odwołujący natomiast nie podjął żadnej polemiki z tymi wyjaśnieniami i nie kwestionował podanych wyliczeń oraz ich wysokości. Stąd też w tym zakresie Izba uznała zarzut za niewykazany. Okoliczność zaniechania przedstawienia dowodów w postaci umów pozostaje w ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy bez znaczenia dla oceny zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny. Z treści odwołania Izba wywodzi, że odnosząc się do braku załączenia do wyjaśnień rażąco niskiej ceny umów z osobami skierowanymi do realizacji zamówienia Odwołujący w istocie zmierzał do zakwestionowania spełniania przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami z odpowiednimi uprawnieniami do wykonywania audytów energetycznych, a także nie wskazał doświadczenia zawodowego i branżowego tych osób. W celu rozpoznania tego zarzutu niezbędne jest rozstrzygnięcie przez Izbę, w jaki sposób warunek ten należy rozumieć, bowiem kwestia ta jest między Stronami sporna. Zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego tylko takie osoby spełniają warunek, które posiadają wpis do wykazu (rejestru), o których mowa w art. 18 ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. (Dz.U. z 2014 r. poz. 1200), tj. z dnia 23 lutego 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 497) o charakterystyce energetycznej budynków. Natomiast zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego, osoby o których mowa w treści warunku takiego wpisu posiadać nie muszą. Sporny warunek ma następujące brzmienie: „Wykonawca wykaże, że dysponuje osobami, które skieruje do realizacji zamówienia tj. co najmniej 5 osobami przeznaczonymi do pełnienia funkcji audytora energetycznego, spełniającymi następujące wymagania: - każda osoba posiada doświadczenie w wykonaniu co najmniej 10 audytów energetycznych i/lub świadectw/a charakterystyki energetycznej, w tym co najmniej 1 osoba posiada doświadczenie w wykonaniu audytu energetycznego/audytów energetycznych i/lub świadectw/a charakterystyki energetycznej dla budynku/ów objętego/ych nadzorem konserwatorskim lub znajdującym/mi się w strefie ochrony konserwatorskiej.” W ocenie Izby warunek powyższy należy rozumieć w ten sposób, że wykonawca miał dysponować na potrzeby realizacji zamówienia 5 osobami, z których każda mogła posiadać doświadczenie w wykonaniu tylko audytów energetycznych albo tylko świadectw charakterystyki energetycznej albo posiadać doświadczenie w wykonaniu zarówno świadectw charakterystyki energetycznej jak i audytów energetycznych (oczywiście w ilości wskazanej w treści warunku). Innymi słowy jest możliwe i zgodne z warunkiem, że wykonawca dysponowałby tylko osobami posiadającymi doświadczenie w wykonaniu jednego ze wskazanych dokumentów. Ponadto Odwołujący pominął zupełnie, że w treści SWZ Zamawiający zdefiniował sporne dokumenty i w tym zakresie Izba wskazuje, że przychyla się do stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym odwołując się w treści tych definicji do rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju w sprawie metodologii wyznaczania charakterystyki energetycznej budynku lub części budynku oraz świadectw charakterystyki energetycznej z dnia 27 lutego 2015 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 376), Zamawiający miał na celu odwołanie się do treści świadectwa, a nie do obowiązku posiadania uprawnień. Zwrócić bowiem należy uwagę, że zgodnie z §1 rozporządzenia, reguluje ono: metodologię wyznaczania charakterystyki energetycznej, sposób sporządzania świadectwa charakterystyki energetycznej, wzory świadectw charakterystyki energetycznej budynku lub części budynku. Ponadto Odwołujący nie dostrzega, że sporny warunek nie dotyczy posiadania stosownych uprawnień lecz jedynie dotyczy posiadania doświadczenia. Na potwierdzenie tego warunku wykonawcy zobowiązani byli postanowieniami SWZ przedłożyć wykaz osób, co Przystępujący uczynił, a Odwołujący treści tego wykazu nie kwestionuje. Zarzut bowiem dotyczy braku wykazania posiadania przez 3 wskazane w treści uzasadnienia odwołania osoby uprawnień w tym wpisu, o którym mowa w ustawie o charakterystyce energetycznej budynków oraz braku przynależności do Zrzeszenia Audytorów Energetycznych. Podkreślić jednak należy, że Zamawiający w tym postępowaniu nie wymagał legitymowania się takimi uprawnieniami ani przynależnością do ww. Zrzeszenia. Co więcej, Zamawiający wyjaśnił, że nie jest w ogóle podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy, tj. nie jest podmiotem, o którym mowa w art. 3 tej ustawy, dodatkowo z treści SWZ wynika wprost, że sporządzone w ramach realizacji przedmiotu zamówienia świadectwa nie będą podlegać rejestracji zgodnie z art. 31 tej ustawy. Stąd też zarzut niespełnienia przez Przystępującego spornego warunku udziału w postępowaniu nie zasługiwał na uwzględnienie. Następnie Izba wskazuje, że nie potwierdził się również ostatni zarzut dotyczący zaniechania przez Przystępującego wykazania, że należycie wykonał usługi na które się powołuje w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zarzut ten w istocie sprowadza się do twierdzenia Odwołującego, zgodnie z którym w tym celu Przystępujący powinien był przedstawić stosowne referencje, gdyż na protokół odbioru można w ocenie Odwołującego powołać się jedynie w sytuacji, gdy wykonawca nie jest w stanie uzyskać referencji. Podkreślić należy, że w treści zarzutu Odwołujący nie kwestionował treści przedstawionych przez Przystępującego protokołów odbioru. Z powyższym twierdzeniem nie sposób się zgodzić. W tym zakresie wskazać należy, że stosownie do treści rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy §9 ust. 1 pkt 2 „(...) dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.” Zatem jak stanowi przepis wykonawca może przedstawić „referencje bądź inne dokumenty”, natomiast w przypadku trudności z ich pozyskaniem - oświadczenie wykonawcy. Protokół odbioru należy wobec tego zakwalifikować jako „inny dokument”, o którym mowa w rozporządzeniu obok referencji. Innymi słowy referencje nie są jedynym „słusznym” środkiem dowodowym, jakim mogą się posługiwać wykonawcy. Z tych względów zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w związku § 5 pkt 1 i 2 lit b) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ............................. 15 …

…Sygn. akt: KIO 2061/21 WYROK z dnia 9 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2021 r. przez odwołującego: P.T.H.U. AGATOM T. P. z siedzibą w Przanowicach (Przanowice 100, 95-040 Przanowice) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania - Łódź Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (ul. Tokarzewskiego 2, 91-842 Łódź), - przy udziale wykonawcy: A. Ś.-K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: Anet - Trans A. Ś.-K. z siedzibą w Aleksandrowie Łódzkim (ul. Franin 12 95-070 Aleksandrów Łódzki), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: P.T.H.U. AGATOM T. P. z siedzibą w Przanowicach (Przanowice 100, 95-040 Przanowice) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania - Łódź Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (ul. Tokarzewskiego 2, 91-842 Łódź) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 2061/21 Uzasadnienie Wykonawca - P.T.H.U. AGATOM T. P. z siedzibą w Przanowicach, działając na podstawie art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (ustawa Pzp) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych wniósł w dniu 9 lipca 2021 r. odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: "Usługa transportu odpadów". Numer referencyjny: ZP/8/2021”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE: 2021/S 0-87-225340 z dnia 05.05.2021 r. Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania - Łódź Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, zdaniem wnoszącego odwołanie (Odwołujący), naruszył przepisy ustawy Pzp z uwagi na: 1)wybór oferty wykonawcy A. Ś.-K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Anet - Trans A. Ś.-K. (dalej jako: "Anet - Trans") w sytuacji, w której to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą; 2)na odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp jako zawierającą błąd w obliczaniu ceny w sytuacji, w której brak było podstaw do przyjęcia, że złożona przez Odwołującego cena uwzględnia niewłaściwą stawę podatku od towarów i usług (podatku VAT). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp polegające na wyborze oferty wykonawcy Anet - Trans w sytuacji, w której to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą; 2)art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego jako zawierającej błąd w obliczaniu ceny w sytuacji, w której oferta Odwołującego zawiera prawidłową stawę podatku od towarów i usług (podatku VAT). W związku z powyższym, wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności z dnia 30 czerwca 2021 r. polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp; 2)dokonanie ponownego badania j oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł także o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Wskazał, że (…) Naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik Postępowania i narusza interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, bowiem gdyby Zamawiający działał w zgodzie z przepisami ustawy PZP oferta Odwołującego byłaby uznawana za ofertę najkorzystniejszą oraz doszłoby do zawarcia umowy z Odwołującym. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że Odwołujący oferuje wykonanie zamówienia w niniejszym postępowaniu, a w przypadku uwzględnienia niniejszego jego oferta zostanie uznana za ofertę najkorzystniejszą, a zamówienie zostanie udzielone Odwołującego. Z kolei naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może wyrządzić Odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści - przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa.” W uzasadnieniu zarzutów wskazał w szczególności: (…) 1. Zamawiający prowadzi postępowanie pn. "Usługa transportu odpadów" o wartości przekraczającej tzw. progi unijne. Przedmiotem zamówienia jest usługa transportu odpadów o kodzie 20 03 Ol niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, 20 01 08 odpady kuchenne ulegające biodegradacji, w podziale na 3 części. Zamawiający dopuszczał możliwość złożenia jednej oferty na każdą część zamówienia. 2. W pkt 21 SW Z Zamawiający określił zasady obliczania ceny oferty, w których nie narzucił wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia, wyliczenia ceny jednostkowej brutto w oparciu o określoną z góry stawkę podatku VAT. W tym zakresie Zamawiający pozostawił wykonawcom dowolność w doborze właściwej stawki podatku. Powyższe Zamawiający potwierdził w pkt 22.14.1 SW Z wskazując, że nie przewiduje dokonywania poprawy stawki VAT w ofertach. Dowód: SWZ - w aktach postępowania 3. Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 7 czerwca 2021 r. Ze zbiorczego zestawienia ofert wynika, że postępowaniu wzięło udział trzech wykonawców, w tym Odwołujący. Dowód: zbiorcze zestawienie z otwarcia ofert - w aktach postępowania 4. Wykonawca złożył ofertę w postępowaniu przyjmując stawkę podatku VAT na poziomie 8%. Pozostali oferenci biorący udział w postępowaniu założyli w ofertach stawkę 23%. Dowód: oferty złożone w postępowaniu - w aktach postępowania 5. Zamawiający w dniu 9 czerwca 2021 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie podstawy przyjęcia preferencyjnej stawki podatku VAT. 6. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący w dniu 10 czerwca 2021 r. wyjaśnił, że "zaproponowana przez nas kwota przetargu zawierającego VAT w wysokości 8% jest prawidłowa. Po konsultacji z Krajową Izbą Skarbową oraz Urzędem Skarbowym Łódź-Wschód pod który podlegamy otrzymaliśmy Informację, iż świadczona przez nas usługa podlega zgodnie z załącznikiem nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług mieści się pod PKWiU 38.11.6 tj. „Usługi związane z infrastrukturą przeznaczoną do przemieszczania odpadów innych niż niebezpieczne" opodatkowana stawką 8% VAT-u. Zatem nasza oferta w której zawarliśmy 8% Vat jest jak najbardziej prawidłowa, a warunki przetargu nie zabraniały wykorzystania tej właśnie stawki w swoim zapisie. Dodatkowo przesyłam w załączniku (załącznik nr 1) jedną z wielu interpretacji tego przepisu zatwierdzoną przez Urząd Skarbowy (w tym również w Łodzi) na którą US kazał mi się powołać w razie wątpliwości mojego potencjalnego kontrahenta, co do prawidłowości naszej interpretacji, Zawiera on identyczne zapytanie odnośnie interpretacji przepisów oraz orzeczenie przychylne co do wysokości 8% VAT." 7. Do wyjaśnień Odwołujący dołączył interpretację indywidualną z dnia 21 maja 2021 r. o nr 0113KDIPT12.4012.207.2020.2.JS, w której Izba skarbowa przyjęła, że w przypadku usługi transportu odpadów właściwa jest stawka podatku VAT wynosi 8%. Sytuacja faktyczna wnioskodawcy będąca przedmiotem dokonanej interpretacji była analogiczna jak Odwołującego. W obu sprawach przedmiotem opodatkowania była wyłącznie usługa transportu odpadów (usługa poboczna względem usługi głównej - odbioru i zagospodarowania odpadów, która w obu sprawach realizowana jest przez inny podmiot w ramach odrębnego obowiązku podatkowego). Dowód: wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień z dnia 9 czerwca 2021 r.; wyjaśnienia Odwołującego wraz z załącznikiem - w aktach postępowania 8. Zamawiający w dniu 30 czerwca 2021 r. poinformował o wyborze oferty Anet - Trans jako oferty najkorzystniejszej w zakresie każdej z trzech części zamówienia. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że odrzuca ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp jako zawierającą błąd w obliczaniu ceny. Podstawą decyzji Zamawiającego było zastosowanie przez Odwołującego w formularzu cenowym stawki VAT w wysokości 8%, zamiast 23%. Dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 30 czerwca 2021 r. w aktach postępowania 9. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, że "zgodnie z wiedzą i praktyką, Zamawiający do oszacowania wartości niniejszego zamówienia zastosował 23% stawkę VAT. Pozostali Wykonawcy również złożyli oferty z 23% stawką VAT. (...). Ponadto, niniejszy Wykonawca, w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego w bieżącym roku i na taką samą usługę, zastosował 23% stawkę VAT. Jego oferta została wówczas wybrana jako najkorzystniejsza i Wykonawca świadczy obecnie przedmiotową usługę, zaś na fakturach wskazana jest stawka VAT wynosząca 23%. (...) Wykonawca przesłał interpretację Indywidualną Innego podmiotu, która dotyczy odmiennego przypadku. W przedstawionej interpretacji Wnioskodawczyni jest podwykonawcą, w kompleksowej usłudze, obejmującej nie tylko transport. Z treści interpretacji wprost wynika, że nie rozstrzyga ona o prawidłowości stawki zastosowanej przez inne podmioty niż Wnioskodawczyni. W analizowanej sprawie, usługi transportowe są włączone do podstawy opodatkowania jako usług/ pomocnicze do kompleksowej usługi zbierani i/lub przetwarzania odpadów. Zatem cena usługi związanej ze zbieraniem i/lub przetwarzaniem odpadów uwzględnia wartość usługi transportowej. Czynności te stanowią świadczenie złożone, w którym głównym świadczeniem jest usługa zbierania 1/1ub przetwarzania odpadów, a usługa transportu jest świadczeniem pomocniczym. W związku z tym usługa transportowa związana z usługami zbierania i/lub przetwarzania odpadów opodatkowana jest taką samą stawką podatku, co świadczenie podstawowe. Odmiennie jednak należy podejść do przedmiotowego przypadku, gdyż w danych okolicznościach faktycznych, usługa transportu nie jest składową umowy kompleksowej, wiec co do zasady będzie stanowiła świadczenie odrębne. Dodatkowo, sugerując się różnymi interpretacjami Indywidualnymi należy mieć na uwadze, że organy podatkowe potwierdzając stanowisko podatników, co do objęcia preferencyjną stawką VAT usług transportu odpadów przyjmują klasyfikacje tych usług dokonaną przez wnioskodawców nie analizując jej prawidłowości. Albowiem to podatnik jest obowiązany do samodzielnego zakwalifikowania świadczonej usługi do odpowiedniego symbolu PKWiU i to na nim ciąży odpowiedzialność za jej prawidłowość. ' 10. Odwołujący nie zgadza się całkowicie z powyższą decyzją Zamawiającego wskazując, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego bazował wyłącznie na własnych przekonaniach i odczuciach ("zgodnie z wiedzą i praktyką zamawiającego”). Zamawiający nie poprzedził wydania rozstrzygnięcia w sprawie analizą przepisów obowiązującego prawa, w tym w szczególności ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.2021.685 dalej jako: "ustawa o VAT'). Odrzucenie oferty wykonawcy z postępowania jest najdalej idącym krokiem zamawiającego, którego skutkiem jest eliminacja oferenta z postępowania oraz utrata możliwości wykonania przez niego zamówienia. Zamawiający decydując się na takie działanie jest obowiązany uprzednio dokonać szczegółowej weryfikacji wszystkich okoliczności tak prawnych, jak i faktycznych, danej sprawy. 11. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający oparł się szczątkowej oraz wybiórczej ocenie informacji, nie podejmując przy tym próby interpretacji przepisów prawa podatkowego określających zasady określania preferencyjnych stawek podatku VAT dla usługi transportu odpadów, czym w sposób rażący naruszył przepisy ustawy Pzp. (…) 12. Słowem wstępu, jak podał, przed przystąpieniem do analizy przepisów prawnych normujących zasady określania stawek VAT, Odwołujący pragnie odnieść się do stanowiska Zamawiającego jakie zostało sformułowane w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający wskazuje bowiem, że: "zgodnie z wiedzą I praktyką, Zamawiający do oszacowania wartości niniejszego zamówienia zastosował 23% stawkę VAT. Pozostali Wykonawcy również złożyli oferty z 23% stawką VAT. Nie sposób zgodzić się z powyższym stwierdzeniem Zamawiającego, gdyż szacunkowa wartość zamówienia - ustalana przed wszczęciem postępowania - jest zawsze wartością netto i wynika to wprost z art. 28 ustawy Pzp: "Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością.” Jeśli zatem Zamawiający dokonywał oszacowania wartości zamówienia uwzględniając podatek VAT to działał w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp. Błędy i zaniechania po stronie Zamawiającego nie mogą stanowić podstawy do wyciągania wobec wykonawcy z tego tytułu negatywnych konsekwencji. 13. Dalej, Zamawiający wskazuje, że "Wykonawca, w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego w bieżącym roku i na taką samą usługę, zastosował 23% stawkę VAT. Jego oferta została wówczas wybrana jako najkorzystniejsza i Wykonawca świadczy obecnie przedmiotową usługę, zaś na fakturach wskazana jest stawka VAT wynosząca 23%.” Wykonawca zauważa, że w postępowaniu, do którego nawiązuje Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający odgórnie (po modyfikacji treści SIW Z) narzucił 23% stawkę VAT, bez możliwości zaoferowania przez oferentów preferencyjnej stawki podatku. W ramach niniejszego zamówienia - co zostało zaakcentowane już w pkt I powyżej — Zamawiający umożliwił wykonawcom samodzielne określenie właściwej wysokości podatku. Dokonywanie zatem analogii czy porównań do uprzednio prowadzonych przetargów i realizowanych zamówień nie jest zatem uzasadnione i może prowadzić do błędnych wniosków. 14. Odwołujący stoi również na stanowisku, że przywołana w toku składanych wyjaśnień interpretacja izby skarbowej rozstrzygająca czy dla usługi transportu odpadów jest możliwe zastosowane 8% stawki podatku VAT ma zastosowanie t odzwierciedlenie na kanwie analizowanej sprawy. W obu sprawach przedmiotem oceny jest określenie stawki podatku VAT dla usługi transportu odbioru odpadów przez firmy będące podatnikami VAT. W obu przypadkach przedmiotem oceny było określenie stawki dla samej usługi transportu, a nie usługi zbierania i zagospodarowania odpadów I ich transportu. Usługa zbierania i zagospodarowania odpadów w obu przypadkach stanowi odrębnej umowy zawartej z innymi podmiotami na podstawie innego stosunku prawnego. Taka sama sytuacja ma miejsce również w analizowanej sprawie. 15. Co więcej, wskazania wymaga, że Zamawiający nie posiada kompetencji do dokonywania samodzielnego i arbitralnego oraz całkowicie dowolnych rozstrzygnięć w tego rodzaju sprawach i podważania ustaleń izb skarbowych poczynionych w podobnych stanach faktycznych I prawnych. Zamawiający nie zwrócił się na etapie postępowania odwoławczego do biegłego o wydanie opinii w analizowanej sprawie, samodzielnie dokonując ustaleń na podstawie pobieżnie przeanalizowanego stanowiska izby skarbowej (vide: protokół z postępowania - w aktach postępowania). 16. Odwołujący wskazuje, że przyjęcie przez niego w ofercie 8% stawki podatku VAT było działaniem prawidłowym co wynika z przepisów obowiązującego prawa. 17. Zgodnie bowiem z art. 5 pkt 1 ustawy o VAT "Opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, zwanym dalej "podatkiem”, podlegają: odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. 18. Przepis art. 5a wyżej wskazanej ustawy określa, że: "Towary i usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, wymienione w klasyfikacji w układzie odpowiadającym Nomenklaturze scalonej (CN) zgodnej z rozporządzeniem Rady (EW G) nr 2658/87 z dnia 23 lipca 1987 r. w sprawie nomenklatury taryfowej i statystycznej oraz w sprawie Wspólnej Taryfy Celnej (Dz. Urz. W E L 256 z 07.09.1987, str. 1, z późn. zm. - Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 2, t. 2, str. 382, z późn. zm.) lub w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są klasyfikowane według Nomenklatury scalonej (CIV) lub klasyfikacji wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie powołują działy, pozycje, podpozycje lub kody Nomenklatury scalonej (CIV) lub symbole klasyfikacji statystycznych. 19. Podkreślenia wymaga, że prawidłowa pod względem klasyfikacji statystycznych identyfikacja towarów i usług stanowi warunek niezbędny do określenia wysokości opodatkowania podatkiem VAT w stosunku do tych towarów i usług, dla których przepisy w zakresie VAT powołują stosowną klasyfikację statystyczną. W myśl art. 7 ust. 1 ustawy o VAT, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się "przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…). Natomiast, przez świadczenie usług, zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o VAT, rozumie się "każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów, w tym również: 1. przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej, 2. zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji, 3. świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa. Z cytowanych wyżej przepisów ustawy wynika, że przez usługę należy rozumieć każde świadczenie na rzecz danego podmiotu niebędące dostawą towarów. " 20. Zauważyć należy, że usługą będzie tylko takie świadczenie, w przypadku którego istnieje bezpośredni konsument, odbiorca świadczenia odnoszący korzyść o charakterze majątkowym. Nie każda czynność, która stanowi dostawę towarów w rozumieniu art. 7 ustawy o VAT, bądź świadczenie usług w rozumieniu art. 8 ustawy podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Określona czynność będzie opodatkowana podatkiem VAT, jeśli zostanie wykonana przez podatnika, a więc osobę prowadzącą działalność gospodarczą w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy o VAT. 21. W myśl art. 15 ust. 1 ustawy o VAT, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. 22. Działalność gospodarcza, na podstawie art. 15 ust. 2 ustawy o VAT, obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych. Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Jednakże zarówno w treści wskazanej ustawy, jak i przepisów wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi lub zwolnienie od podatku. 23. I tak, w myśl art. 41 ust. 2 ustawy o VAT dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, Innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1. 24. Jednakże, na podstawie art. 146aa ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. L12aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż - 6%: 1. stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%, 2. stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%. Na mocy art. 41 ust. 13 ustawy, towary I usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, niewymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej podlegają opodatkowaniu stawką w wysokości 22%, z wyjątkiem tych, dla których w ustawie lub przepisach wykonawczych określono inną stawkę. 25. Z powyższych przepisów wynika, że w przypadku, gdy ani ustawa, ani przepisy wykonawcze nie przewidują dla danego świadczenia obniżonej stawki bądź zwolnienia, należy je opodatkować według 23% stawki podatku. Należy zaznaczyć, że jako odstępstwo od zasady powszechności i równości opodatkowania, zastosowanie obniżonej stawki podatku lub zwolnienia od podatku od towarów i usług możliwe jest jedynie w przypadku wykonywania czynności ściśle określonych w ustawie, oraz w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie jej upoważnienia. 26. W załączniku nr 3 do ustawy, stanowiącym "Wykaz towarów i usług opodatkowanych stawką podatku w wysokości 7%” (zgodnie z art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy obowiązującym od dnia 1 stycznia 2019 r. stawką podatku 8%) pod pozycją 145 - PKWiU 38.11.6 wskazano Usługi związane z infrastrukturą przeznaczoną do przemieszczania odpadów Innych niż niebezpieczne. 27. W Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD) (Dz.U.2007.251.1885) wskazano, że: "Podklasa ta obejmuje: (...) zbieranie stałych odpadów (śmieci), takich jak: odpady pochodzące z gospodarstw domowych lub odpady przemysłowe z pojemników na odpady, kontenerów itp., które mogą zawierać różne materiały nadające się do odzysku. Uwaga: Podklasa ta obejmuje także transport jeżeli jest on integralną częścią zbierania odpadów. ” 28.Odwołujący jest czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług zajmując słę transportem drogowym rzeczy pojazdami ciężarowymi w tym również transportem odpadów innych niż niebezpieczne. Przedmiotem niniejszego zamówienia transport odpadów na rzecz Zamawiającego, który jest odpowiedzialny za ich odbiór, która to czynność / usługa jest objęta preferencyjną stawką podatku VAT. Usługa świadczona przez Odwołującego nie będzie obejmowała innych czynności związanych z odpadami, czynności te będą wykonywane samodzielnie przez Zamawiającego lub będą przedmiotem odrębnych zleceń. 29. Klasyfikacja świadczonej usługi transportu która mieści się w ogólnej grupie: 38.11. PKWiU. Dlatego też mając na uwadze powołane przepisy prawa oraz przedstawiony opis sprawy należy stwierdzić, że w przypadku świadczonej przez Odwołującego usługi transportu odpadów, którą klasyfikuje do grupowania statystycznego PKWiU 38.11.6, jako usługę związaną z infrastrukturą przeznaczoną do przemieszczania odpadów innych niż niebezpieczne, zastosowanie znajdzie stawka podatku VAT w wysokości 8%. 30. Wskazania bowiem wymaga, że usługa transportu odpadów jest immamentnie związana z usługą ich odbioru i zagospodarowania, tj. Zamawiający nie ma możliwości wykonania zadania własnego polegającego na gospodarce odpadami bez Ich transportu z miejsca odbioru do miejsca składowania. 31. Zakup samej usługi transportu jako usługi pomocniczej byłby bezcelowy zatem mamy w tym przypadku do czynienia z usługa o charakterze złożonym, a transport odpadów jest integralną częścią ich zbierania. 32. W niniejszym stanie faktycznym nie mówimy o jakiejkolwiek usłudze transportu - ale o usłudze, która ma służyć określonemu celowi - zagospodarowania odpadami. Dlatego też analizowany stan faktyczny wpisuje się w myśl przywołanych powyżej przepisów określających preferencyjne stawki podatku VAT dla usługi transportu odpadów. 33. Wskazania wymaga, że interpretacja indywidualna, na której treść Odwołujący powołał się w toku składanych wyjaśnień na etapie postępowania przetargowego, nie jest jedyną interpretacją wydaną w podobnym stanie faktycznym prawnym. Przykładowo w interpretacji indywidualnej z dnia 1 sierpnia 2011 r. o nr ILPP1/443-709/11-2/AW Izba Skarbowa w Poznaniu orzekła, że: "Wnioskodawca świadczy usługi transportowe na podstawie wpisu do ewidencji gospodarczej. Zainteresowany posiada również pozwolenie na przewóz odpadów. Otrzymał on zlecenie od kontrahenta na wywóz odpadów komunalnych (...). Miejscem załadunku jest oczyszczalnia, a wyładunku Składowisko Spółdzielni. Załadunek leży po stronie zamawiającego (...). Stosownie bowiem do pkt 1 Komunikatu Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 24 stycznia 2005 r. w sprawie trybu udzielania informacji dotyczących standardów klasyfikacyjnych (Dz. Urz. GUS z 2005 r, Nr 1, poz. 11), zgodnie z zasadami metodycznymi klasyfikacji zasadą jest, że zainteresowany podmiot sam klasyfikuje prowadzoną działalność, swoje produkty (wyroby, usługi), towary, środki trwałe i obiekty budowlane według zasad określonych w poszczególnych klasyfikacjach i nomenklaturach, wprowadzonych rozporządzeniem Rady Ministrów lub stosowanych bezpośrednio na podstawie przepisów Wspólnoty Europejskiej. Wynika to z faktu, że właśnie usługodawca posiada wszystkie informacje niezbędne do właściwego zaliczenia czynności do odpowiedniego grupowania PKWiU, tj. informacje dotyczące charakteru usługi. Biorąc pod uwagę powołane przepisy prawa oraz przedstawiony stan faktyczny sprawy wskazać należy, iż w poz. 145 załącznika nr 3 do ustawy zostały wskazane usługi z grupowania PKWiU 38.11.6, których dotyczy obniżona stawka podatku w wysokości 8%, czyli "usługi związane z Infrastrukturą przeznaczoną do przemieszczania odpadów innych niż niebezpieczne". Zatem wskazać należy, iż świadczone usługi przez Wnioskodawcę, polegające na transporcie osadów ściekowych, oznaczone symbolem PKWiU 38.11,69.0, należy opodatkować preferencyjną stawką podatku VAT w wysokości 8%. Reasumując, Wnioskodawca przyjmując zlecenie na transport osadów ściekowych jest zobowiązany do wystawienia faktury ze stawką podatku VAT w wysokości 8%.” 34. Na podobnym stanowisku stanęła również Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie KIO 190/12, gdzie wskazała, że: "Niezasadne jest także przyjęcie przez przystępującego podstawowej stawki podatku VAT na usługi polegające na zwiezieniu uprzednio zebranych odpadów z terenu leśnictwa i wywiezieniu ich transportem na najbliższe wysypisko odpadów komunalnych”. Ze złożonych w toku rozprawy wyjaśnień wynika, że zasadniczo zakres tej usługi obejmuje transport uprzednio zebranych przez wykonawcę śmieci do worków z terenów leśnych przy szlakach komunikacyjnych graniczących z lasem. Z treści opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 wynika, że czynność zwiezienia zebranych odpadów i ich wywiezienie na wysypisko jest nierozerwalnie związana z usługą zbierania śmieci (odpadów) do worków z terenów leśnych i dotyczy odpadów zebranych przez tego samego wykonawcę. Zgodnie z załącznikiem nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług, usługi związane ze zbieraniem odpadów innych niż niebezpieczne nadających się do recyklingu (PKW IU 38.11.1), usługi związane ze zbieraniem odpadów innych niż niebezpieczne nienadających się do recyklingu (38.11.2), usługi związane ze zbieraniem odpadów niebezpiecznych (38.12.2) są objęte stawką w wysokości 8%. Zgodnie z sekcją E stanowiącą załącznik do rozporządzenia z dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług, w której wymienia się usługi związane ze zbieraniem odpadów, podaje się w uwagach dodatkowych, że "sekcja to obejmuje także transport, jeżeli jest on integralną częścią zbierania odpadów”. „Jak wykazano usługa transportu odpadów (śmieci) jest usługą nierozerwalnie związana ze zbieraniem odpadów zarówno pod względem podmiotowym jak i przedmiotowym, zatem usługa taka winna być także objęta podatkiem w wysokości 8% VAT. Zamawiający w toku rozprawy wyjaśnił, że może zdarzyć się sytuacja, w której koniecznym będzie wywiezienie (transport) odpadów pozostawionych np. przez turystów czy pobliskich mieszkańców albo odpadów zebranych w czasie akcji "sprzątanie świata”. Należy podzielić pogląd odwołującego, że w sytuacji pozostawienia śmieci przez turystów czy mieszkańców nadal obowiązkiem wykonawcy będzie zarówno zebranie pozostawionych śmieci (odpadów) tak i wywiezienie ich na pobliskie wysypisko, co powoduje, że również w takiej sytuacji usługa zbierania śmieci i ich wywozu będą nierozerwalnie ze sobą związane." 35. W świetle powyższego Odwołujący stoi na stanowisku, że brak jest podstaw do uznania, że przyjęta przez Zamawiającego podstawa faktyczna odrzucenia jego oferty z postępowania jest prawidłowa. Odwołujący jednocześnie wskazuje, że poszerzenie lub uzupełnienie podstawy faktycznej uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego na etapie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą będzie działaniem niedopuszczalnym. Tak, jak Odwołujący jest związany podstawą faktyczną i prawną odwołania, tak Zamawiający jest związany zakresem podjętej w sprawie decyzji. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca: Anet-Trans A. Ś.-K. z Aleksandrowa Łódzkiego wnosząc o oddalenie odwołania. Odnosząc się do zarzutów oraz żądań Odwołującego wskazał w szczególności: (…) 2. Zgodnie z SW Z obowiązującą w Postępowaniu (pkt 21 SW Z) Zamawiający nie narzucając wykonawcom stawki podatku VAT, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie dopuścił w zakresie jej wysokości dowolności. a jedynie przeniósł na wykonawców obowiązek prawidłowego tj. zgodnego z przepisami ustawy o VAT ustalenia stawki podatku, ze wszystkim tego faktu konsekwencjami, w szczególności w odniesieniu do podstawy odrzucenia ofert zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 10 Pzp. W konsekwencji powyższego, Zamawiający nie przewidując w pkt 22.14.1 SW Z możliwości dokonywania samodzielnej poprawy stawki VAT w ofertach, w sytuacji zastosowania przez wykonawcę nieprawidłowej stawki podatku, zobligowany był dokonać odrzucenia takiej oferty zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 10 Pzp. (…) 4. Zamawiający w trakcie procedury badania i oceny ofert przed dokonaniem czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dochowując należytej staranności, dokonał uprzednio wezwania do udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień w odniesieniu do podstaw zastosowania dla usługi preferencyjnej stawki podatku VAT. Zamawiający wezwał Odwołującego pismem z dnia 9.06.2021r, w trybie art. 223 ust 1 PZP do udzielenia wyjaśnień zastosowanej stawki, podkreślając przy tym, że zgodnie z wiedzą Zamawiającego powinna być zastosowana 23% stawka VAT. Zamawiający oczekiwał od Odwołującego wyjaśnienia podstawy prawnej zastosowania stawki VAT. Odwołujący składając wyjaśnienie ograniczył się do potwierdzenia że stawka 8% jest prawidłowa. Odwołujący powoływał się na rzekome konsultacje z Krajową Izbą Skarbową oraz Urzędem Skarbowym Łódź-Wschód, w wyniku których miał uzyskać informację, iż świadczona usługa podlega zgodnie z załącznikiem nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług mieści się pod PKWiU 38.11.6 tj. „Usługi związane z infrastrukturą przeznaczoną do przemieszczania odpadów innych niż niebezpieczne"- jest opodatkowana stawką 8% VAT-u. Dokumentacja złożona wraz z wyjaśnieniami stawki nie zawiera jakiegokolwiek dowodu na to, że faktycznie jakakolwiek korespondencja z organami skarbowymi była w tym zakresie toczona przez wykonawcę. Trudno uznać za możliwe aby była ona faktycznie prowadzona skoro wezwanie do wyjaśnień było wystosowane w dniu 9.06.br a wyjaśnienie wykonawcy w dniu 10.06.br. Tym bardziej za niewiarygodne należy uznać twierdzenie Odwołującego zawarte w wyjaśnieniach, że rzekomo Urząd Skarbowy miałby „kazać" wykonawcy powoływać się na załączoną do wyjaśnień interpretację indywidualną która jest nieaktualna i nie dotyczy podatnika. Podsumowując, Zamawiający przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, dochował wymaganej staranności i wezwał wykonawcę do wyjaśnień w zakresie stawki podatku VAT, Wykonawca poza ogólnikowym potwierdzeniem poprawności stawki załączył jako dowód interpretację indywidualną z dnia 21 maja 2020 r. o nr 0113-KDIPTI2.4012.207.2020.2.JS, która jest nieaktualna i nie dotyczyła Odwołującego, a ponadto co zostanie wykazane poniżej, odnosiła się do odmiennego stanu zarówno faktycznego jak i prawnego. W zakresie twierdzeń Odwołującego, że Zamawiający nie posiada kompetencji do dokonywania samodzielnego i arbitralnego oraz całkowicie dowolnych rozstrzygnięć w tego rodzaju sprawach i podważania ustaleń izb skarbowych poczynionych w podobnych stanach faktycznych i prawnych. Zamawiający nie zwrócił się na etapie postępowania odwoławczego do biegłego o wydanie opinii w analizowanej sprawie, samodzielnie dokonując ustaleń na podstawie pobieżnie przeanalizowanego stanowiska izby skarbowej Przystępujący wskazał, że uwzględniając brzmienie obligatoryjnej podstawy odrzucenia oferty z postępowania o której mowa w art. 226 ust 1 pkt 10 Pzp obowiązkiem Zamawiającego jest ustalenie prawidłowości zastosowanej stawki podatku VAT, który ma charakter cenotwórczy a w dodatku przesądzający o rozstrzygnięciu postępowania. Podkreślenia wymaga, że to nie stawka podatku VAT winna powodować wybór oferty najkorzystniejszej ale wycena ofertowa, tymczasem jak wynika z okoliczności faktycznych sprawy to Odwołujący nadużywając preferencyjnej stawki podatku VAT zmierza do uzyskania nienależnej przewagi konkurencyjnej i uzyskania zamówienia z naruszeniem obowiązujących przepisów w zakresie stawki podatku. Odnośnie twierdzenia Odwołującego o rzekomym obowiązku powoływania przez Zamawiającego w celu oceny oferty biegłych, wskazać należy, że zgodnie z art. 55 ust 4 Pzp wyłącznie jeżeli dokonanie określonych czynności związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wymaga wiadomości specjalnych, kierownik zamawiającego, z własnej inicjatywy lub na wniosek komisji przetargowej, może powołać biegłych. Zatem powołanie biegłego stanowi suwerenną decyzję Zamawiającego i dotyczy wyłącznie sytuacji gdy Zamawiający nie jest w stanie samodzielnie dokonać procesu oceny ofert i są w tym zakresie konieczne wiadomości specjalne, Jak wynika z protokołu postępowania Druk ZP-PN Zamawiający ustalając wartość zamówienia nie miał żadnych wątpliwości w zakresie stawki podatku VAT. 5 . Sawka preferencyjna VAT jaką zastosował Odwołujący jest stawką, która była wysoce wątpliwa, tak więc to Odwołujący winien wskazać jakie nowe okoliczności stały za zastosowaniem w bieżącym roku stawki podatku VAT w wysokości 8% w przeciwieństwie gdy on sam nie miał wątpliwości dotychczas realizując tożsame usługi na rzecz tego samego Zamawiającego ze stawką poprawną wynoszącą 23%. Musiały zatem faktycznie zaistnieć jakieś nowe okoliczności czy to prawne czy też faktyczne, które uzasadniłyby zmianę stawki z podstawowej na preferencyjną, która jest oczywiście stawką o charakterze wyjątkowym i wymaga każdorazowego uzasadnienia. Tymczasem obecnie Odwołujący oczekuje, że to Zamawiający będzie ustalał za niego przyczyny uzasadniające zastosowanie stawki preferencyjnej pomimo, że według jego wiedzy żadnych zmian uzasadniających zmianę podatku - ani faktycznych ani prawnych od ubiegłego roku nie było, Odwołujący stwierdza. że „przyjęcie przez niego w ofercie 8% stawki podatku VAT było działaniem prawidłowym co wynika z przepisów prawa, a tymczasem aktualnie realizuje umowę na tożsamy zakres rzeczowy na rzecz tego samego Zamawiającego ze stawką podstawową 23% i ta stawka także jest prawidłowa, 6. Kluczowe dla sprawy ustalenia poprawności zastosowanej stawki podatku VAT dla przedmiotowych usług będzie ustalenie z jaką nomenklaturą dla celów podatkowych mamy do czynienia. Według Odwołującego właściwa w sprawie jest pozycja PKWiU 38.11.6 - Usługi związane z infrastrukturą przeznaczoną do przemieszczania odpadów innych niż niebezpieczne. Zgodnie z PKWiU mamy do czynienia w przypadku powołanych przez Odwołującego usług z następującymi kodami: 38.11.61 Usługi związane z infrastrukturą przeznaczoną do przemieszczania odpadów innych niż niebezpieczne nadających się do recyklingu 38,11261.0 Usługi związane z infrastrukturą przeznaczoną do przemieszczania odpadów innych niż niebezpieczne nadających się do recyklingu 38.11.69 Usługi związane z infrastrukturą przeznaczoną do przemieszczania pozostałych odpadów innych niż niebezpieczne 38.11.69.0 Usługi związane z infrastrukturą przeznaczoną do przemieszczania 38811869.0 pozostałych odpadów innych niż niebezpieczne Odwołujący pomija zakres rzeczowy zamówienia, zgodnie z którym: „Załącznik nr 4 do SVVZ Wzór umowy: § 1 1.Przedmiotem zamówienia jest usługa transportu odpadów o kodzie 20 03 01 – niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, 20 01 08 - odpady kuchenne ulegające biodegradacji, z możliwością zmniejszenia tej ilości ze strony Zamawiającego, zależnie od ilości odebranych i przeładowanych przez Zamawiającego odpadów. Usługa transportu będzie się odbywać z terenu MPO – Łódź Sp. z o.o. zlokalizowanego w Łodzi (kod pocztowy: 93-468) przy ul. Zamiejskiej 1 do instalacji (dalej Zakład) w miejscowościach podanych w załączniku nr 1 do niniejszej umowy. (…) 10. Załadunek odpadów odbywać się będzie sprzętem Zamawiającego a Wykonawca zobowiązany będzie do podstawienia sprzętu przystosowanego do transportu danego typu odpadów na czas załadunku. Zamawiający dysponuje sprzętem do załadunku odpadów do wysokości 4,00 m. Samochody mają być dostosowane do przewozu każdorazowo 19-24 Mg odpadów. Dopuszczalna masa pojazdu po załadunku nie może przekraczać masy DMC określonej w dowodzie rejestracyjnym (standardowo 40 Mg). Pojazdy powinny być podstawiane sukcesywnie, uwzględniając czas załadunku 15-20 minut. W sytuacji podstawiania samochodów nie w sposób sukcesywny Zamawiający zastrzega sobie prawo wprowadzenia awizacji czasu podstawienia się pod załadunek. 11. Zakres prac Wykonawcy objętych przedmiotem Umowy obejmuje w szczególności: 1)zważenie pustego pojazdu na wadze znajdującej się na terenie MPO - Łódź, 2)podstawienie pojazdu do załadunku odpadów, 3)przejazd napełnionego pojazdu na wagę i odbiór wymaganych przez obowiązujące przepisy prawa dokumentów, 4)przewóz odpadów z MPO-Łódź do Zakładu i zważenie pojazdu na wadze znajdującej się na terenie Zakładu, 5)wyładunek odpadów z pojazdu w miejscu wskazanym przez upoważnionych pracowników Zakładu, 6)przejazd pustego pojazdu na wagę w Zakładzie i odbiór wymaganych przez obowiązujące przepisy prawa dokumentów”. Powyższe potwierdza jednoznacznie, że zakres rzeczowy świadczenia wykonawców nie obejmuje żadnych innych usług związanych z gospodarką odpadami w rozumieniu przepisów ustawy o odpadach (Dz. U. z 2021 r., poz. 797 ze zm.) Odwołujący poza interpretacją indywidualną złożoną z wyjaśnieniem oferty powołuje się w treści odwołania na inne, równie nieaktualne, interpretacje jak w szczególności interpretacja z dnia 1 sierpnia 2011 r. o nr ILPP1/443-709/11-2/AW Izba Skarbowa w Poznaniu (transport osadów ściekowych). Wykonawca podkreśla przy tym, że zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy ma mieć kwestia klasyfikacji usług której ma dokonywać sam wykonawca usług. Jak podnosi Odwołujący za przywołaną interpretacją: „Stosownie bowiem do pkt 1 Komunikatu Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 24 stycznia 2005 r. w sprawie trybu udzielania informacji dotyczących standardów klasyfikacyjnych (Dz. Urz. GUS z 2005 r. Nr 1, poz. 11), zgodnie z zasadami metodycznymi klasyfikacji zasadą jest, że zainteresowany podmiot sam klasyfikuje prowadzoną działalność, swoje produkty (wyroby, usługi), towary, środki trwałe i obiekty budowlane według zasad określonych w poszczególnych klasyfikacjach i nomenklaturach, wprowadzonych rozporządzeniem Rady Ministrów lub stosowanych bezpośrednio na podstawie przepisów Wspólnoty Europejskiej. Wynika to z faktu, że właśnie usługodawca posiada wszystkie informacje niezbędne do właściwego zaliczenia czynności do odpowiedniego grupowania PKWiU, tj. informacje dotyczące charakteru usługi.” Powyższe stanowisko, jest nieaktualne bowiem obecnie to nie podatnik/wnioskodawca identyfikuje kody PKWiU ale sam organ podatkowy. Odnośnie powołanego przez Odwołującego orzeczenia KIO 190/12 - dotyczy ono całkowicie odmiennego stanu faktycznego. Z treści opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 wynika, że czynność zwiezienia zebranych odpadów i ich wywiezienie na wysypisko jest nierozerwalnie związana z usługą zbierania śmieci (odpadów.) do worków z terenów leśnych i dotyczy odpadów zebranych przez tego samego wykonawcę. W aktualnym postępowaniu nie może być zatem mowy o nierozerwalnym związku zbierania odpadów z ich transportem. Usługa zbierania odpadów jest realizowana przez samego Zamawiającego i jest poza zakresem obowiązków wykonawcy usług ich transportu na składowisko. Poprawny kod PKWiU dla przedmiotu zamówienia, co zostanie wykazane poniżej, to 49,41 „TRANSPORT DROGOW Y TOWARÓW” oraz kategoria 49.41.1 „TRANSPORT DROGOW Y TOWARÓW” zawierający pozycję 49.41.19.0 „Pozostały transport drogowy towarów” - co w konsekwencji powoduje że znajduje w sprawie zastosowanie stawka podstawowa VAT 23%. (…) 7. Aktualne Wiążące Interpretacje Stawkowe (WIS). Charakter i znaczenie. W IS jest nową instytucją, która ułatwia podatnikom stosowanie przepisów dotyczących stawek podatku VAT oraz zapewnia im w tym zakresie odpowiednią ochronę. Jest to decyzja wydawana przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej na potrzeby opodatkowania podatkiem od towarów i usług dostawy towarów, importu towarów, wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów albo świadczenia usług (zgodnie z art. 42a ustawy o VAT oraz art. 13 § 2a pkt 2 Ordynacji podatkowej). Co istotne w przeciwieństwie do dotychczasowych interpretacji indywidualnych - W IS zawiera opis towaru albo usługi. ich zidentyfikowanie według odpowiedniej klasyfikacji oraz właściwą stawkę podatku VAT. W IS określa klasyfikację towaru według: PKWiU (dział, grupa, klasa, kategoria, podkategoria lub pozycja), niezbędną do określenia stawki VAT. Dotychczas to sam podatnik występujący o wydanie interpretacji sam dokonywał takiej klasyfikacji a organ podatkowy wydając interpretację dokonywał jej w oparciu o klasyfikację samego podatnika. Wniosek może zawierać własną propozycję klasyfikacji towaru albo usługi. Organ wydający W IS nie jest jednak związany wskazaniem proponowanej klasyfikacji przez wnioskodawcę — po analizie zebranego materiału zaklasyfikuje przedmiot wniosku według odpowiedniej klasyfikacji i określi właściwą stawkę podatku zgodnie z art. 42b ust. 2 pkt 3 lit. a i b ustawy o VAT. Z ochrony jaką gwarantuje WIS będą mogli również korzystać inni niż adresaci WIS podatnicy na warunkach określonych w przepisach rozdziału la w dziale VIII ustawy o VAT, W IS bowiem będą mogli się posługiwać również inni podatnicy do celów opodatkowania podatkiem VAT dokonywanych przez nich transakcji - pod warunkiem, że przedmiotem tych transakcji będą towary lub usługi tożsame z tymi, które są przedmiotem WIS. W IS, wraz z wnioskami o ich wydanie, decyzje Szefa Krajowej Administracji Skarbowej o zmianie albo uchyleniu W IS oraz decyzje Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej o zmianie W IS, po usunięciu danych identyfikujących wnioskodawcę oraz danych objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, są zamieszczane, w Biuletynie Informacji Publicznej Krajowej Informacji Skarbowej zgodnie z art. 42i ustawy o VAT. Załączona do wyjaśnień stawki przez Odwołującego w trakcie postępowania indywidualna z dnia 21 marca 2020 r. DKIS 0113-KDIPTI2.4012.207.2020.2.JS wskazuje: „Wnioskodawczyni uważa, że ona jako ich podwykonawca lub usługodawca, który będzie bezpośrednio włączony w cykl transportu i unieszkodliwiania odebranych odpadów, również ma prawo stosować obniżoną stawkę VAT 8% i klasyfikować swoje usługi w PKW IU - 36.11.6, ponieważ dostarczałaby pomocniczą usługę do usługi głównej, która nie stanowi dla klienta celu samego w sobie a jest jedynie uzupełnieniem jego usługi. Bez usługi pomocniczej Zainteresowanej, kompleksowa usługa klienta nie mogłaby się zakończyć, a zatem opodatkowanie całego świadczenia winno nastąpić według stawki obowiązującej dla usługi zasadniczej, czyli również 8% VAT dla usługi transportu świadczonej przez Wnioskodawczynię. (…) Zdaniem Wnioskodawczyni (ostatecznie sformułowanym w uzupełnieniu wniosku), jako podwykonawca lub usługodawca firm, które stosują obniżony podatek 8% VAT na swoje usługi zasadnicze zbierania i utylizacji odpadów, Zainteresowana jest bezpośrednio włączona w cykl transportu i unieszkodliwiania odebranych odpadów. W związku z tym również ma prawo stosować obniżoną stawkę VAT 8% i klasyfikować swoje usługi w PKWiU 38.11.61.0 ponieważ dostarczałaby pomocnicze usługi do usługi głównej, która nie stanowi dla klienta celu same o w sobie a jest jedynie uzupełnieniem tej usługi. Bez usługi pomocniczej Wnioskodawczyni, kompleksowa usługa klienta nie mogłaby się zakończyć, a zatem opodatkowanie całego świadczenia winno nastąpić według stawki obowiązującej dla usługi zasadniczej, czyli również 8% VAT dla usługi transportu świadczonej przez Zainteresowaną”. Już sama interpretacja wskazuje, że nie znajduje zastosowania w sprawie z uwagi na zastrzeżenie: „Na wstępie należy wskazać, że zastosowania 8% stawki podatku VA T dla usługi transportu odpadów świadczonej do dnia 30 czerwca 2020 r. Natomiast w pozostałym zakresie, tj. w kwestii zastosowania 8% stawki podatku VAT dla usługi transportu odpadów świadczonej po 30 czerwca 2020 r., zostanie wydane odrębne rozstrzygnięcie. " Powyższe miało bezpośredni związek z faktem, że 1 lipca 2020 r. weszła w życie całkowicie nowa matryca stawek podatku VAT, wprowadzona ustawą z dnia 9 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1751, 2200 i z 2020 r., poz. 568). Już samo w sobie powyższe dyskwalifikuje tą interpretację jako skuteczny środek dowodowy dla wykazania twierdzeń przez Odwołującego. Dodatkowo złożona interpretacja jest oparta o ustalenie symbolu PKWiU (kluczowe dla sprawy) przez samego wnioskodawcę - organ nie dokonywał takiej kwalifikacji a jedynie opierał się na kwalifikacji jaką zaprezentował wnioskodawca, zgodnie z treścią interpretacji: „Tutejszy Organ w zakresie wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej nie jest uprawniony do przyporządkowywania formalnego towarów i usług do określonego grupowania klasyfikacyjnego w ramach ww. PKWiU. Podkreślić należy, że kwestie dotyczące ww. zaklasyfikowania towaru lub usługi do właściwego grupowania statystycznego nie mieszczą się w ramach określonych w art. 14b § 1 Ordynacji podatkowej, zgodnie z którym Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej, na wniosek zainteresowanego, wydaje, w jego indywidualnej sprawie, interpretację przepisów prawa podatkowego (interpretację indywidualna). Tak więc niniejsza interpretację wydano w oparciu o grupowanie PKWiU wskazane rzez Wnioskodawczynię we wniosku”. (…) W związku z tym, w przypadku zmiany któregokolwiek z elementów opisanego w zdarzeniu przyszłym (w szczególności w przypadku błędnej klasyfikacji PKWiU wskazanej we wniosku czynności lub zmiany stanu prawnego udzielona odpowiedź straci swą aktualność”. Ponadto w zakresie samej interpretacji indywidualnej i jej znaczenia dla innych podatników: „Jednocześnie zaznaczyć należy, że niniejsza interpretacja nie rozstrzyga o prawidłowości stawki zastosowanej przez inne podmioty niż Wnioskodawczyni”. Podsumowując organ podatkowy w granicach kwalifikacji PKWiU dokonanej przez podatnika/wnioskodawcę uznał, że świadczenie ma cechy świadczenia kompleksowego (stanowiąc jednolitą w sensie podatkowym) całość. 8. Aktualna WIS odnosząca się do przedmiotu zamówienia. Przystępujący w załączeniu przedkłada aktualna - Wiążącą Informację Stawkową z dnia 2020.08.26 Sygnatura: 0112KDSL1-2.450.623.2020.2.PR - w świetle nowej matrycy podatku VAT - dokument jest aktualny: Data wydania: 2020.08.26; Data publikacji: 2020.10.07; Ważna od: 2021.01.01; Ważna do: 2026.01.01 Ponadto w celu potwierdzenia zbieżności stanu faktycznego sprawy z przedmiotowym Przystępujący przedkłada również treść wniosku o jej wydanie z opisem stanu faktycznego przez wnioskodawcę. Stan faktyczny zawarty we wniosku jest analogiczny do przedmiotowego postępowania. Zgodnie z powołanym W IS wnioskujący uważał (analogicznie jak Odwołujący). że właściwy dla usługi nr klasyfikacji PKWiU to 38.11.61.0: „Wnioskodawca uważa, że jako podwykonawca lub usługodawca firm, które stosują obniżony podatek 80/0 VAT na swoje usługi zasadnicze zbierania i utylizacji odpadów, jest on bezpośrednio włączony w cykl transportu i unieszkodliwiania odebranych odpadów, W związku z tym również ma on prawo stosować obniżoną stawkę VAT 8% i klasyfikować swoje usługi w PKWiU 38.11.610. ponieważ dostarczałby pomocniczą usługę do usługi głównej, która nie stanowi dla klienta celu samego w sobie, a jest jedynie uzupełnieniem jego usługi. Bez usługi pomocniczej Wnioskodawcy, kompleksowa usługa klienta nie mogłaby się zakończyć, a zatem opodatkowanie całego świadczenia winno nastąpić według stawki obowiązującej dla usługi zasadniczej, czyli również 8% VAT dla usługi transportu świadczonej przez Wnioskodawcę”. Zgodnie z W IS organ podatkowy uznał, że kwalifikacja powyższa nie jest prawidłowa i sam organ podatkowy dokonał poprawnej kwalifikacji (powyższe dyskwalifikuje interpretację podatkową złożoną przez Odwołującego, która oparła się na własnej kwalifikacji PKWiU przez wnioskodawcę): „Z godnie z tytułem, Sekcja H Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług obejmuje „ TRANSPORT I GOSPODARKA MAGAZYNOWA: Sekcja ta obejmuje m.in.: lądowy transport pasażerski i towarów, wykonywany na podstawie rozkładów jazdy lub poza nimi, z wykorzystaniem różnych środków lokomocji (kursujących w obrębie miast i pomiędzy miastami), takich jak: kolej, metro oraz różne jednostki transportu drogowego (samochody, autobusy, autokary, tramwaje). Natomiast sekcja ta nie obejmuje min, transportu odpadów, będącego integralną częścią ich zbierania, sklasyfikowanego w 38.11 i 38.12.1. W sekcji tej zawarty jest m.in. dział 49 „TRANSPORT LĄDOW Y 1 RUROCIĄGOW Y”. Zgodnie z wyjaśnieniami do Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU 2015) dział ten obejmuje: przewozy pasażerów i towarów środkami transportu drogowego, kolejowego, transport rurociągowy. W powyższym dziale znajduje się klasa 49,41 „TRANSPORT DROGOW Y TOWARÓW” oraz kategoria 49.41.1 „TRANSPORT DROGOW Y TOWARÓW” zawierająca pozycję 49.4119.0 „Pozostały transport drogowy towarów”. Pozycja ta obejmuje: transport drogowy pozostałymi pojazdami specjalnymi, gdzie indziej niesklasyfikowany Należy do nich transport odpadów (bez zbierania i usuwania odpadów), betonu, makadamu smołowego, samochodów itp.; transport drogowy towarów pojazdami innymi niż specjalne, gdzie indziej niesklasyfikowany. Pozycja ta nie obejmuje usług związanych ze zbieraniem odpadów wraz z ich transportem, sklasyfikowanych w 3811 „USŁUGI ZW IĄZANE ZE ZBIERANIEM ODPADÓW INNYCH Nlž NIEBEZPIECZNE” lub 38.12 „ODPADY NIEBEZPIECZNE; USŁUGI ZW IĄZANE ZE ZBIERANIEM ODPADÓW NIEBEZPIECZNYCH”. Z przedstawionego przez Wnioskodawcę opisu jak i załączonej przykładowej umowy wynika: że świadczy. on wyłącznie usługę transportu odpadów dla firm, które sq odpowiedzialne za odbiór odpadów z rejonów jakie im podlegają i które zbierają odpady od mieszkańców śmieciarkami lub innymi specjalistycznymi pojazdami i zwożą je do Rejonowych Instalacji Przetwarzania Odpadów, sortowni lub innych punktów przeładunkowych. Wobec powyższego świadczona przez Wnioskodawcę usługa transportu odpadów innych niż niebezpieczne, będąca przedmiotem złożonego wniosku, nie stanowi integralnej części usługi ich zbierania, sklasyfikowanej w klasie 38.11, ponieważ Wnioskodawca nie świadczy usługi zbierania tych odpadów wraz z ich transportem, a świadczy jedynie usługę transportu odpadów zbieranych przez inny podmiot – zleceniodawcę/usługobiorcę usługi transportu odpadów. Tym samym świadczona przez Wnioskodawcę usługa nie stanowi usługi związanej ze zbieraniem odpadów innych niż niebezpieczne klasyfikowanej do klasy 38.11. PKWiU. Uwzględniając powyższe, usługa będąca przedmiotem złożonego wniosku, polegająca - jak wskazał Wnioskodawca tylko i wyłącznie na transporcie odpadów innych niż niebezpieczne z miejsc składowania na wysypiska lub do innych zakładów zajmujących się ich przerobem lub utylizacją spełnia kryteria i posiada właściwości dla usług objętych klasą PKWiU 49.41 „ TRANSPORT DROGOW Y TOWARÓW”. Klasyfikacja została dokonana zgodnie z zasadami metodycznymi Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU 2015), zwłaszcza z uwzględnieniem pkt 5.32 tych zasad”. W konsekwencji organ skarbowy uznał, że: „Podsumowując usługi transportu odpadów innych niż niebezpieczne spełnia kryteria i posiada właściwości dla usług objętych 49,41 „TRANSPORT DROGOW Y TOWAROW”. Usługa ta nie została wymieniona jako usługa, dla której ustawodawca, w ustawie o podatku od towarów i usług oraz w aktach wykonawczych wydanych na jej podstawie, przewidział obniżoną stawkę podatku. Zatem, właściwą stawką dla opodatkowania przedmiotowej usługi jest stawka podatku VAT w wysokości 23 %, na podstawie art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy”. 9. Powołał się na orzecznictwo KIO w zakresie prawidłowej stawki podatku VAT dla usług transportu odpadów: Przykładowo Sygn. akt: KIO 372/20; KIO 3012/20; KIO 272/21; 559 21. W odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 6 sierpnia 2021 r.) Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, „Ponieważ oferta Odwołującego zawierała błędną stawkę VAT, Zamawiający w sposób prawidłowy zastosował art. 226 ust, 1 pkt 10 p.z.p. i odrzucił ofertę Odwołującego, stąd zarzuty Odwołującego należy uznać za nieuzasadnione (a w konsekwencji niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 1 p.z.p.)”. W szczególności wskazał: „2. Brak udowodnienia przez Odwołującego obowiązywania go stawki preferencyjnej Odwołujący twierdzi, że świadczy usługi sklasyfikowane w poz. 29 załącznika nr 3 do ustawy o VAT (Usługi związane z infrastrukturą przeznaczoną do przemieszczania odpadów innych niż niebezpieczne), do których stosuje się stawkę podatku VAT w wysokości 8%. Niemniej należy mieć na uwadze, że zgodnie z rozporządzeniem RM z dnia 4 września 2015 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) sekcja E (do której przynależne są usługi związane z infrastrukturą przeznaczoną do przemieszczania odpadów) obejmuje także transport, jeżeli jest on integralną częścią zbierania odpadów. Zamawiający natomiast zamawia w przedmiotowym postępowaniu samą usługę transportu odpadów, na co wskazuje chociażby Opis Przedmiotu Zamówienia. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie przyjętej przez niego stawki VAT. Odwołujący w lakoniczny sposób potwierdził, że przyjęta przez niego stawka VAT jest prawidłowa i jako jedyny „dowód" przyjęcia właściwej stawki VAT — wskazał, że konsultował się z Krajową Izbą Skarbową oraz Urzędem Skarbowym Łódź-Wschód, które to organy „kazały" Odwołującemu powoływać się na interpretację indywidualną Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej Ol 13-KDlPT1-2.4012.207.2020.2.JS. po pierwsze Odwołujący w żaden sposób nie udokumentował konsultacji w organami podatkowymi, a po drugie „konsultacje” z organem podatkowym nie są żadnym potwierdzeniem słuszności przyjęcia takiej, a nie innej stawki VAT, nie są żadnym wiążącym aktem administracyjnym czy podatkowym. Jednocześnie, Odwołujący przesłał interpretację indywidualną Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej Ol 13-KDlPT1-2.4012.207.2020.2.JS, która nie ma żadnej mocy dowodowej w niniejszym postępowaniu, m.in. dlatego, że interpretacja ta jest nieaktualna. Organ wskazał bowiem: „Na wstępie należy wskazać, że niniejsza interpretacja rozstrzyga wyłącznie w zakresie zastosowania 8% stawki podatku VAT dla usługi transportu odpadów świadczonej do dnia 30 czerwca 2020 r. Natomiast w pozostałym zakresie, tj. w kwestii zastosowania 8% stawki podatku VAT dla usługi transportu odpadów świadczonej po 30 czerwca 2020 r.. zostanie wydane odrębne rozstrzygnięcie. Należy zauważyć, że przy określaniu prawidłowej stawki podatku od towarów i usług dla danej czynności, której miejsce świadczenia lub dostawy znajduje się na terytorium kraju, istotne jest prawidłowe jej zaklasyfikowanie wg symbolu PKWiU. Tym samymi wydając przedmiotową interpretację Organ oparł się na wynikającym z treści wniosku opisie sprawy. tło wskazane/ przez Wnioskodawczynie klasyfikacji". Rozważając merytoryczne rozstrzygnięcie organu Zamawiający stwierdził, że (…) należy zauważyć, że organy podatkowe, potwierdzając stanowisko podatników, co do objęcia preferencyjną stawką VAT usług transportu odpadów przyjmują klasyfikacje tych usług dokonaną przez wnioskodawców, nie analizując lei prawidłowości. Albowiem to podatnik jest obowiązany do samodzielnego zaklasyfikowania świadczonej usługi do odpowiedniego symbolu PKWiU i na nim ciąży odpowiedzialność za jej prawidłowość (nieprawdziwe jest zatem twierdzenie Odwołującego w pkt 6 odwołania, jakoby świadczona przez niego usługa mieściła się w danym PKW IU i że zostało to przesądzone przez organ podatkowy). Ponadto, interpretacja indywidualna nie ma mocy obowiązującej w innych, niż indywidualnie rozpatrywany. przypadkach, oraz w tej interpretacji nie ma nigdzie nakazu stosowania 8% stawki VAT do usług transportu odpadów. Organ wskazał jedynie, że oczywiście, można zastosować stawkę 8% VAT, ale w kontekście usług kompleksowych na odbiór odpadów, lub przynajmniej powiązanych z innymi (niż transport) usługami związanymi z odbiorem/przetwarzaniem odpadów. Ze świadczeniem złożonym mamy do czynienia wówczas, gdy istnieje funkcjonalny związek pomiędzy poszczególnymi elementami świadczenia na tyle ścisły, by nie można było wydzielić z tego świadczenia jego poszczególnych elementów i potraktować ich jako świadczeń odrębnych. Natomiast usługa transportowa stanowi dla Zamawiającego usługę niezależną. Zamawiający odbiera, przetwarza, gospodaruje, utylizuje itd. odpady w sposób przez siebie przyjęty, w różnych lokalizacjach. Transport odpadów wykonywany przez wykonawcę nie jest niezbędnym elementem zbiegania odpadów, tj. transport odpadów objętych niniejszym postępowaniem stanowi dla Zamawiającego cel sam w sobie i nie jest uzupełnieniem jakiejś konkretnej usługi głównej”. Zamawiający stwierdził ponadto, że wykonawca odwołuje się także do innych, równie nieaktualnych interpretacji indywidualnych i tak samo w nich PKW IU nie było badane przez organ podatkowy. Przywołany z wyrok KIO 190/12 dotyczy całkowicie odmiennego stanu faktycznego, albowiem w tej sprawie usługi transportowe były związane z uprzednim zebraniem ich przez tego samego wykonawcę. Dalej podał, że zasadą jest stosowanie podstawowej stawki VAT 23%. Zastosowanie stawki preferencyjnej 8 % możliwe jest w drodze wyjątku, jeśli przewiduje to ustawa lub przepisy wykonawcze. Odwołujący obarczony jest ciężarem dowodowym. W niniejszym postępowaniu Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, jakoby obowiązywała go stawka 8 % na usługi transportowe. Nie przedstawił żadnej decyzji podatkowej. Odwołujący mógł np. zwrócić się do organów podatkowych o wydanie W IS lub zwrócić się do Ośrodka Klasyfikacji i Nomenklatur Urzędu Statystycznego o wskazanie zaklasyfikowania danej usługi, czego nie uczynił. W punkcie 3 odpowiedzi (3. Właściwa stawka VAT) z kolei podał: „Zamawiający — jak i profesjonalna firma transportowa (czyt. m.in. Odwołujący) — powinni znać przepisy prawa powszechnie obowiązującego, mające zastosowanie w branży, w której działają. Zamawiający nie miał wątpliwości, jaką stawkę VAT należy zastosować (tak jak pozostali dwaj oferenci), stąd nie było potrzeby, ani obowiązku, zwracania się do biegłego (pkt 15 odwołania). Z uwzględnieniem obowiązujących przepisów podatkowych oraz z uwzględnieniem opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający przyjął stawkę 23%. To Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że obowiązuje go stawka preferencyjna 8%, ani jakie nowe okoliczności prawne czy faktyczne stały za zastosowaniem przez niego nowej, preferencyjnej stawki 8%, w stosunku do uprzednio realizowanych przez niego, tożsamych usług transportowych na rzecz MPO i stosowanej wówczas stawki 23%. Gołosłowne są twierdzenia Odwołującego, jakoby stawka 8% była prawidłowa, tym bardziej w kontekście tego, że stosowana przez niego stawka 23% w poprzednim postępowaniu również była wg niego prawidłowa, Gospodarka odpadami to cel istnienia Zamawiającego, jest to przedmiot jego ogólnej działalności. Zamawiający może zlecić transport odpadów jako składnik kompleksowej usługi zbierania odpadów (np. jako podwykonawca), ale może również zlecić przewiezienie danych partii odpadów między swoimi lokalizacjami. Gdyby podążać za tokiem rozumowania Odwołującego, to każdy transport odpadów realizowany na rzecz przedsiębiorców zajmujących się gospodarką odpadami objęty był stawką 8%, a tak nie jest. Wie o tym sam Odwołujący, który jeszcze kilka miesięcy temu wykonując identyczną usługę dla Zamawiającego, jak ta objęta przedmiotowym postępowaniem, wystawiał faktury z podatkiem 23%. Dziwi fakt, że wówczas Odwołujący nie widział przeciwskazań do zastosowania stawki VAT podstawowej. Twierdzenie Odwołującego zawarte w pkt 30-32 odwołania jest zatem błędne. W sposób poprawny zostały przywołane przepisy w pkt 17-27 Odwołania, niemniej Odwołujący nie zauważył, że usługi transportowe w przypadku niniejszego postępowania nie są nierozłączną częścią składową usług zbierania odpadów, bez których zbieranie to nie mogłoby się w ogóle odbyć. Wysoce istotną rolę odgrywa tu przedmiot umowy, którego Odwołujący zdaje się nie zauważać. Usługi transportowe w tym przypadku nie są składową usług zbierania odpadów. Zakres rzeczowy świadczenia wykonawcy nie obejmuje żadnych innych usług związanych z gospodarką odpadami w rozumieniu przepisów ustawy o odpadach. Upraszczając, w przypadku transportu odpadów są dwie możliwości: a)8 % VAT, jeśli usługi transportowe zostałyby zakwalifikowane do PKW IU 38.11.6 „Usługi związane z infrastrukturą przeznaczoną do przemieszczania odpadów innych", ale tylko wówczas, jeśli transport byłby integralną częścią zbierania odpadów (zgodnie z poz. 29 zał. nr 3 do ustawy o VAT w zw. z sekcją E rozporządzenia RM z dnia 4 września 2015 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU)). b)23 % VAT, jeśli usługi transportowe kwalifikuje się do PKWIU 49.41.19.0 „Pozostały transport drogowy towarów”. W celu upewnienia się co do właściwej stawki VAT, podatnik może skorzystać z następujących instrumentów prawnych: 1)wniosku o wydanie interpretacji indywidulanej - stanowisko organu podatkowego na temat stosowania przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie w przedstawionym we wniosku stanie faktycznym lub zdarzeniu przyszłym; 2)wniosku o wydanie W IĄŻĄCEJ INFORMACJI STAW KOW EJ - jest to decyzja (W IS) wydawana na potrzeby opodatkowania podatkiem VAT dostawy towarów, importu towarów, wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów albo świadczenia usług i zawiera: opis towaru albo usługi będących przedmiotem WIS, klasyfikację przedmiotu wniosku według PKWiU/CN/PKOB i właściwą stawkę VAT. Wiążąca Informacja Stawkowa (uregulowana w art. 42a — 42i ustawy o VAT, dziale IV Ordynacji podatkowej, z wyłączeniem rozdziałów 17, 18, 19 i 20) jest nowym rozwiązaniem i ma znaczącą przewagę nad Interpretacjami Indywidualnymi — taką, że w przypadku Interpretacji Indywidulanej podatnik sam na swoją odpowiedzialność ustala PKW IU, a organ wskazuje jedynie czy podatnik właściwie interpretuje przepisy prawa podatkowego do przedstawionego przez siebie stanu faktycznego, natomiast w przypadku W ISI organ ustala wiążącą podatnika stawkę VAT i wiążącą podatnika klasyfikację PKW IU. Dla zobrazowania różnic między interpretacją indywidualną a W IS, Zamawiający załącza opracowanie przygotowane przez Krajową Informację Skarbową, pobraną ze strony KIS (https://www.kis.qov.pl/zalatwianie-spraw/wiazaca-informacła-stawkowa-wis ). Zgodnie z opracowaniem, informacja, czy mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym (a jeśli tak, jaką stawką VAT podlega ono opodatkowaniu) lub w ogóle opodatkowaniu jaką stawką VAT podlega dana czynność (niepodlegająca zwolnieniu z VAT) wynika z W IS, a nie z Interpretacji indywidualne. I tak, prawidłowość stawki VAT 23% potwierdzona została chociażby w aktualnej W IS z dnia 26.08.2020 r., sygn. 0112-KDSL1-2.450.623.2020.2.PR, gdzie stan faktyczny jest analogiczny do przedmiotowego postępowania (W IS dołączona została do pisma Przystępującego). Wnioskodawca - analogicznie do Odwołującego wskazywał, że: „Wnioskodawca zajmuje się transportem drogowym rzeczy pojazdami ciężarowymi, w tym również transportem odpadów innych niż niebezpieczne. Wnioskodawca chce transportować odpady dla firm, które są odpowiedzialne za odbiór odpadów z rejonów jakie im podlegają i którzy stosują przy tym obniżony podatek VAT 8% na swoje usługi. Firmy, dla których Wnioskodawca chce świadczyć usługi zbierają odpady od mieszkańców śmieciarkami lub innymi specjalistycznymi pojazdami i zwożą je do (...), sortowni lub innych punktów przeładunkowych. Wnioskodawca jako firma podwykonawcza chce świadczyć usługę tylko i wyłącznie transportu odpadów z miejsc składowania na wysypiska lub do innych zakładów zajmujących się ich przerobem lub utylizacją. Usługa Wnioskodawcy może być wykonywana na podstawie jednego zlecenia, na podstawie odrębnych zamówień, na podstawie umowy o usługę transportową lub podwykonawstwo. Wnioskodawca uważa, że jako podwykonawca lub usługodawca firm, które stosują obniżony podatek 8% VAT na swoje usługi zasadnicze zbierania i utylizacji odpadów, jest on bezpośrednio włączony w cykl transportu i unieszkodliwiania odebranych odpadów. W związku z tym również ma on prawo stosować obniżoną stawkę VAT 8% i klasyfikować swoje usługi w PKWiU 38.11.61.0, ponieważ dostarczałby pomocniczą usługę do usługi głównej, która nie stanowi dla klienta celu samego w sobie, a jest jedynie uzupełnieniem jego usługi. Bez usługi pomocniczej Wnioskodawcy, kompleksowa usługa klienta nie mogłaby się zakończyć, a zatem opodatkowanie całego świadczenia winno nastąpić według stawki obowiązującej dla usługi zasadniczej, czyli również 8% VAT dla usługi transportu świadczonej przez Wnioskodawcę. (...) Wnioskodawca jako finna podwykonawcza będzie tylko i wyłącznie transportować zebrane przez zleceniodawcę odpady z miejsca ich składowania (baza zleceniodawcy, gdzie odpady są zwożone z miasta) na wysypiska lub do innych zakładów zajmujących się ich przerobem lub utylizacją. Usługa transportowa Wnioskodawcy będzie świadczona dla firm, które są odpowiedzialne za odbiór odpadów i ich utylizację z rejonów jakie im podlegają i które stosują przy tym obniżony podatek VAT 8% na swoje usługi. Usługa Wnioskodawcy jest w tym przypadku usługą pomocniczą i częścią całej usługi świadczonej przez zleceniodawcę odbioru i utylizacji odpadów. Organ natomiast nie zgodził się z wnioskodawcą i wskazał: „Z przedstawionego przez Wnioskodawcę opisu jak i załączonej przykładowej umowy wynika, że świadczy on wyłącznie usługę transportu odpadów dla firm, które są odpowiedzialne za odbiór odpadów z rejonów jakie im podlegają i które zbierają odpady od mieszkańców śmieciarkami lub innymi specjalistycznymi pojazdami i zwożą je do Rejonowych Instalacji Przetwarzania Odpadów, sortowni lub innych punktów przeładunkowych. Wobec powyższego świadczona przez Wnioskodawcę usługa transportu odpadów innych niż niebezpieczne, będąca przedmiotem złożonego wniosku, nie stanowi integralnej części usługi ich zbierania, sklasyfikowanej w klasie 38.11, ponieważ Wnioskodawca nie świadczy usługi zbierania tych odpadów wraz z ich transportem, a świadczy jedynie usługę transportu odpadów zbieranych przez inny podmiot - zleceniodawcę/usługobiorcę usługi transportu odpadów. Tym samym świadczona przez Wnioskodawcę usługa nie stanowi usługi związanej ze zbieraniem odpadów innych niż niebezpieczne klasyfikowanej do klasy 38.11. Uwzględniając powyższe, usługa będąca przedmiotem złożonego wniosku, polegająca -jak wskazał Wnioskodawca - tylko i wyłącznie na transporcie odpadów innych niż niebezpieczne z miejsc składowania na wysypiska lub do innych zakładów zajmujących się ich przerobem lub utylizacją spełnia kryteria i posiada właściwości dla usług objętych klasą PKWiU 49.41 "TRANSPORT DROGOW Y TOWARÓW”. Zamawiający wskazał na wyrok KIO 372/21 – jego zdaniem wydany w analogicznej sprawie, w której Izba stwierdziła: „Izba uznała w powyższym zakresie, że nie można uznać zapisów SIW Z za niejasne czy wprowadzające w błąd wykonawców co do tego, co jest przedmiotem niniejszego zamówienia. Już sama nazwa zamówienia: "Transport odpadu o kodzie 19 12 12 dla RZUOK w Machnaczu” wskazuje, że mamy do czynienia z przetargiem polegającym na zamawianiu usług transportowych, Z lektury Rozdziału III SIW Z wynika, że ten opisuje, w sposób precyzyjny, że usługa polega na transporcie odpadów ze wskazanej przez zamawiającego lokalizacji do określonego przez niego miejsca. Zgodnie z pkt 3.3, podpunkt 2 zamawiający wskazał, że również załadunek w niniejszym postępowaniu leży po stronie zamawiającego. Chociaż Krajowa Izba Odwoławcza, co do zasady, nie jest organem powołanym do rozstrzygania sporów dotyczących prawa podatkowego, jednakże dla potrzeb konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w związku z zarzutami podnoszonymi w odwołania, musi dokonać interpretacji właściwych przepisów podatkowych w przedmiocie zastosowania właściwej stawki podatku od towarów j usług (powyższe dotyczy również oceny dokonywanej przez zamawiającego). Jak zaznaczył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały w sprawie o sygn. akt III CZP 52/11 taka interpretacja będzie miała swoje zastosowanie jedynie do oceny ofert wykonawców w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia publicznego i nie ma rozstrzygającego znaczenia w sferze zobowiązań podatkowych wykonawców. W niniejszym stanie faktycznym, biorąc pod uwagę zakres zamówienia opisany przez zamawiającego w SIW Z, Izba uznała, że właściwą stawką jaką winien zastosować wykonawca jest stawka podstawowa. Tym samym oferta odwołującego, która zawierała stawkę podatku VAT niezgodną z obowiązującymi przepisami, podlegała odrzuceniu na podstawie aft. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Błąd w przyjętej stawce podatku VAT jest bowiem błędem niepodlegającym poprawieniu i wywołującym skutek w postaci odrzucenia oferty wykonawcy.” Rozpoznając zarzuty odwołania Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie podlega uwzględnieniu. W odwołaniu zostały podniesione dwa zarzuty. Naruszenia (1) art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na wybór oferty wykonawcy Anet - Trans w sytuacji, w której to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą oraz (2) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z uwagi na niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego, która zdaniem wykonawcy nie zawiera błędu w obliczaniu ceny, albowiem jego oferta zawiera w jego przekonaniu prawidłową stawę podatku od towarów i usług (podatku VAT). Zamawiający w piśmie z dnia 30 czerwca 2021 r. w pkt II tego pisma wskazał, że oferta wykonawcy P.T.H.U. AGATOM T. P. z siedzibą w Przanowicach podlega odrzuceniu: „Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 10) ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błąd w obliczeniu ceny. Podczas weryfikacji oferty stwierdzono, że Wykonawca w formularzu cenowym zastosował błędną stawkę VAT w wysokości 8%, zamiast zgodnej z przepisami stawki 23%. W uzasadnieniu faktycznym wskazał: „Zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w dniu 09.06 2021 r., wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia złożonej oferty) gdyż w Formularzu Cenowym, Wykonawca wskazał 8% stawkę VAT. Zgodnie z Wiedzą i praktyką, Zamawiający do oszacowania wartości niniejszego zamówienia, zastosował 23% stawkę VAT. Pozostali Wykonawcy, również złożyli oferty z 23% stawką VAT. W związku z powyższym Zamawiający, wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia podstawy prawnej zastosowania ww. stawki VAT. Ponadto, niniejszy Wykonawca, w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zmawiającego w bieżącym roku i na taką samą usługę, zastosował 23% stawkę VAT. Jego oferta została wówczas wybrana jako najkorzystniejsza i Wykonawca świadczy obecnie przedmiotową usługę, zaś na fakturach wskazana jest stawka VAT wynosząca 23%. W odpowiedzi na pismo z dnia 09.06.2021 r., Wykonawca przesłał interpretację indywidualną innego podmiotu, która dotyczy odmiennego przypadku. W przedstawionej interpretacji Wnioskodawczyni jest podwykonawcą, w kompleksowej usłudze, obejmującej nie tylko transport. Z treści interpretacji wprost wynika, że nie rozstrzyga ona o prawidłowości stawki zastosowanej przez inne podmioty niż Wnioskodawczyni. W analizowanej sprawie, usługi transportowe są włączone do podstawy opodatkowania jako usługi pomocnicze do kompleksowej usługi zbierania i/lub przetwarzania odpadów. Zatem cena usługi związanej ze zbieraniem i/lub przetwarzaniem odpadów uwzględnia wartość usługi transportowej. Czynności te stanowią świadczenie złożone, w którym świadczeniem głównym jest usługa zbierania i/lub przetwarzania odpadów, a usługa transportu jest świadczeniem pomocniczym. W związku z tym usługa transportowa związana z usługami zbierania i/lub przetwarzania odpadów opodatkowana jest taką stawką podatku co świadczenie podstawowe. Odmiennie jednak należy podejść do przedmiotowego przypadku, gdyż w danych okolicznościach faktycznych, usługa transportu nie jest składową umowy kompleksowej, więc co do zasady będzie stanowiła świadczenie odrębne. Dodatkowo, sugerując się różnymi interpretacjami indywidualnymi należy mieć na uwadze, że organy podatkowe, potwierdzając stanowisko podatników, co do objęcia preferencyjną stawką VAT usług transportu odpadów przyjmują klasyfikacje tych usług dokonaną przez wnioskodawców, nie analizując jej prawidłowości. Albowiem to podatnik jest obowiązany do samodzielnego zaklasyfikowania świadczonej usługi do odpowiedniego symbolu PKWiU i na nim ciąży odpowiedzialność za jej prawidłowość (nieprawdziwe jest zatem twierdzenie oferenta wskazane w piśmie z dnia 10.06.2021 r., jakoby świadczona przez nich usługa mieściła się w danym PKWiU)”. Według SWZ (specyfikacja warunków zamówienia) oraz OPZ (opis przedmiotu zamówienia) – pkt 1 i 2: „1. Przedmiotem zamówienia jest usługa transportu odpadów o kodzie 20 03 01 – niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, 20 01 08 - odpady kuchenne ulegające biodegradacji, w podziale na 3 części z możliwością zmniejszenia tej ilości ze strony Zamawiającego, zależnie od ilości odebranych i przeładowywanych przez Zamawiającego odpadów. Usługa transportu będzie się odbywać z terenu MPO – Łódź Sp. z o.o. zlokalizowanego w Łodzi przy ul. Zamiejskiej 1, 93468 Łódź do instalacji (dalej Zakład) wskazanych (….); 2. Wykonawca jak i ewentualny podwykonawca musi posiadać wpis do rejestru BDO (baza danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami) w zakresie transportu odpadów o kodach odpowiadających przedmiotowi zamówienia oraz wykonywać wszelkie obowiązki transportującego odpady wynikające z obsługi systemu BDO”. W OPZ jego punkt 10 i pkt 11 (istotnych dla rozstrzygnięcia) stanowi: „10. Załadunek odpadów odbywać się będzie sprzętem Zamawiającego a Wykonawca zobowiązany będzie do podstawienia sprzętu przystosowanego do transportu danego typu odpadów na czas załadunku. Zamawiający dysponuje sprzętem do załadunku odpadów do wysokości 4,00 m. Samochody mają być dostosowane do przewozu każdorazowo 19-24 Mg odpadów. Dopuszczalna masa pojazdu po załadunku nie może przekraczać masy DMC określonej w dowodzie rejestracyjnym (standardowo 40 Mg). Pojazdy powinny być podstawiane sukcesywnie, uwzględniając czas załadunku 1520 minut. W sytuacji podstawiania samochodów nie w sposób sukcesywny. Zamawiający zastrzega sobie prawo wprowadzenia awizacji czasu podstawienia się pod załadunek. 11. Zakres prac Wykonawcy objętych przedmiotem Umowy obejmuje w szczególności: 1)zważenie pustego pojazdu na wadze znajdującej się na terenie MPO - Łódź, 2)podstawienie pojazdu do załadunku odpadów, 3)przejazd napełnionego pojazdu na wagę i odbiór wymaganych przez obowiązujące przepisy prawa dokumentów, 4)przewóz odpadów z MPO-Łódź do Zakładu i zważenie pojazdu na wadze znajdującej się na terenie Zakładu, 5)wyładunek odpadów z pojazdu w miejscu wskazanym przez upoważnionych pracowników Zakładu, 6)przejazd pustego pojazdu na wagę w Zakładzie i odbiór wymaganych przez obowiązujące przepisy prawa dokumentów”. Analogiczne regulacje – jak wskazywał Przystępujący wykonawca znajdujemy we Wzorze umowy. Także warunek udziału w postępowaniu (pkt 8.5.2) odnosi się do usługi transportu. Wymagany jest: „aktualny wpis do rejestru BDO (baza danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami) w zakresie transportu odpadów o kodach odpowiadających przedmiotowi zamówienia”. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 9 czerwca 2021 r. skierowane do Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp o treści: „W Formularzu Cenowym, Wykonawca wskazał 8% stawkę VAT. Zgodnie z wiedzą Zamawiającego i pozostałymi złożonymi ofertami, powinna być zastosowana 23% stawka VAT. W związku z wątpliwościami Zamawiającego odnośnie zastosowanej przez Wykonawcę stawki VAT, w postępowaniu na usługę transportu odpadów, Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania — Łódź Sp. z o.o. wzywa do wyjaśnienia podstawy prawnej zastosowania ww. stawki VAT.” - wykonawca w piśmie z dnia 11 czerwca 2021 r. podał: „W nawiązaniu do pisma z dnia 09.06.2021r. informujemy, że zaproponowana przez nas kwota przetargu zawierającego VAT w wysokości 8% jest prawidłowa. Po konsultacji z Krajową Izbą Skarbową oraz Urzędem Skarbowym Łódź-Wschód pod który podlegamy otrzymaliśmy informację iż świadczona przez nas usługa podlega zgodnie z załącznikiem nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług mieści się pod PKWiU 38.11.6 tj. „Usługi związane z infrastrukturą przeznaczoną do przemieszczania odpadów innych niż niebezpieczne”- jest opodatkowana stawką 8% VAT-u. Zatem nasza oferta w której zawarliśmy 8% Vat jest jak najbardziej prawidłowa, a warunki przetargu nie zabraniały wykorzystania tej właśnie stawki w swoim zapisie. Dodatkowo przesyłam w załączniku (załącznik nr 1) jedną z wielu interpretacji tego przepisu zatwierdzoną przez Urząd Skarbowy (w tym również w Łodzi) na którą US kazał mi się powołać w razie wątpliwości mojego potencjalnego kontrahenta, co do prawidłowości naszej interpretacji. Zawiera on identyczne zapytanie odnośnie interpretacji przepisów oraz orzeczenie przychylne co do wysokości 8% VAT”. Dołączył do tego stanowiska wskazaną Interpretację Indywidualną DKAS (pismo z dnia 21 maja 2020 r.) z zaznaczonym statusem „Aktualne”. Uwzględniając powyższe okoliczności Izba stwierdza, że decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego nie narusza wskazanego przez wykonawcę art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zamawiający prawidłowo bowiem ustalił, że w złożonych wyjaśnieniach (jak słusznie podał lakonicznych) wykonawca nie wykazał, że dla tego przedmiotu zamówienia możliwe było zastosowanie stawki podatku VAT w wysokości 8%. Niewątpliwie Odwołujący tytułem dowodu powołuje się na interpretację, która nie ma statusu aktualnej na dzień rozstrzygnięcia KIO oraz, że dotyczy innego podmiotu i odmiennego przypadku co do przedmiotu. W tej interpretacji – jak wskazywał Przystępujący - zastrzeżono: (str 1 preambuła), że dotyczy ona „zastosowania 8% stawki podatku VAT dla usługi transportu odpadów świadczonej do dnia 30 czerwca 2020 r.” Także w części oznaczonej; „W świetle obowiązującego stanu prawnego (…) w akapicie 1 podano: (…) niniejsza interpretacja rozstrzyga wyłącznie w zakresie zastosowania 8% stawki podatku VAT dla usługi transportu odpadów świadczonej do dnia 30 czerwca 2020 r. Natomiast w pozostałym zakresie, tj. w kwestii zastosowania 8% stawki podatku VAT dla usługi transportu odpadów świadczonej po 30 czerwca 2020 r., zostanie wydane odrębne rozstrzygnięcie”. Z przedstawionej interpretacji ponadto wynika, że przedmiot interpretacji dotyczy kompleksowej usługi, obejmującej nie tylko transport. Tak jak podał organ: „W analizowanej sprawie, usługi transportowe są włączone do podstawy opodatkowania jako usługi pomocnicze do kompleksowej usługi zbierania i/lub przetwarzania odpadów. Zatem cena usługi związanej ze zbieraniem i/lub przetwarzaniem odpadów uwzględnia wartość usługi transportowej. Czynności te stanowią świadczenie złożone, w którym świadczeniem głównym jest usługa zbierania i/lub przetwarzania odpadów, a usługa transportu jest świadczeniem pomocniczym. W związku z tym usługa transportowa związana z usługami zbierania i/lub przetwarzania odpadów opodatkowana jest taką stawką podatku co świadczenie podstawowe”. Tym samym możliwe zakwalifikowanie tej usługi według PKWiU do podklasy 38.11.6”. Izba zwraca uwagę, na co wskazywał Zamawiający i Przystępujący i na co także wskazuje Odwołujący w cytowanej uwadze w pkt 27 odwołania, że podklasa 38.11.6. obejmuje także transport, jeżeli jest on integralną częścią zbierania odpadów. W przypadku tego zamówienia jego przedmiotem jest wyłącznie usługa transportu. Izba zwraca uwagę, że kwestię kluczowych czynności załadunku i rozładunku opadów reguluje w OPZ wskazany pkt 10 i 11. Według pkt 10: „Wykonawca zobowiązany będzie do podstawienia sprzętu przystosowanego do transportu danego typu odpadów na czas załadunku. Zamawiający dysponuje sprzętem do załadunku odpadów (…)]. Także pkt 11.2), w którym zakresie prac wykonawcy wskazano na: „2) podstawienie pojazdu do załadunku odpadów”. Z kolei kwestię rozładunku reguluje jego pkt 11.5. [(„5) wyładunek odpadów z pojazdu w miejscu wskazanym przez upoważnionych pracowników Zakładu”]. Niewątpliwie Wiążąca Interpretacja Stawkowa powołana przez Zamawiającego i Przystępującego ma też dla tej sprawy istotne znaczenie, albowiem stanowisko organu odnosi się do analogicznego przedmiotu usługi zakwalifikowanej w PKWiU do podklasy 49.41.19.0, co skutkuje zastosowaniem podatku VAT ze stawką 23%. Ze wskazanych ustaleń bezspornie wynika, że w przypadku tego zamówienia Odwołujący nie wykazał, możliwej do zastosować stawki podatku VAT w wysokości 8%. Ma ona bowiem zastosowanie tylko w kontekście usług kompleksowych na odbiór odpadów, lub przynajmniej powiązanych z innymi (niż transport) usługami związanymi z odbiorem/przetwarzaniem odpadów. Tak jak wskazywał Zamawiający, ze świadczeniem złożonym mamy do czynienia wówczas, gdy istnieje funkcjonalny związek pomiędzy poszczególnymi elementami świadczenia na tyle ścisły, by nie można było wydzielić z tego świadczenia jego poszczególnych elementów i potraktować ich jako świadczeń odrębnych. W przypadku tego zamówienia usługa transportowa stanowi dla Zamawiającego usługę niezależną i wyłączną. Zamawiający odbiera, przetwarza, gospodaruje, utylizuje itd. odpady w sposób przez siebie przyjęty, w różnych lokalizacjach. Transport odpadów wykonywany przez wykonawcę nie jest niezbędnym elementem zbiegania odpadów. Transport odpadów objętych niniejszym postępowaniem stanowi dla Zamawiającego cel sam w sobie i nie jest uzupełnieniem jakiejś konkretnej usługi głównej. W takim przypadku według powołanej przez Zamawiającego i Przystępującego wykonawcę Wiążące Interpretacji Stawki z dnia 26 sierpnia 2020 r. ma zastosowanie stawka podatku VAT w wysokości 23 %.. Z uwagi na powyższe ustalenia Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu błędu w obliczaniu ceny, z uwagi na zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (podatku VAT). Tym samym także zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp związany z wyborem oferty wykonawcy Anet - Trans jako oferty najkorzystniejszej, a oparty na twierdzeniu, że taki status przysługuje ofercie Odwołującego podlega oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2091/21 WYROK z dnia 09 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aneta Mlącka Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 04 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2021 r. przez Odwołującego Sages Sp. z o.o. (ul. Nowogrodzka 62c, 02-002 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Uniwersytet Warszawski (ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa) przy udziale Wykonawcy "PCG ACADEMIA" Sp. z o.o. (Jasionka 954F, 36-002 Jasionka)zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1)oddala odwołanie 2)kosztami postępowania obciąża Odwołującego Sages Sp. z o.o. (ul. Nowogrodzka 62c, 02-002 Warszawa) i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Sages Sp. z o.o. (ul. Nowogrodzka 62c, 02-002 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego Uniwersytet Warszawski (ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od Odwołującego Sages Sp. z o.o. (ul. Nowogrodzka 62c, 02-002 Warszawa) na rzecz Zamawiającego Uniwersytet Warszawski (ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego Uniwersytet Warszawski (ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ….…………………………… Sygn. akt: KIO 2091/21 UZASADNIENIE Zamawiający Uniwersytet Warszawski prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wyłonienie wykonawcy w zakresie dostawy systemu analityki i ewidencji dorobku naukowego na potrzeby procesu ewaluacji działalności naukowej i raportowania". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 1 czerwca 2021 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP 00070600/01. Odwołujący Sages sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt. 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez dokonanie nieprawidłowej czynności badania i oceny oferty Sages sp. z o.o., w tym dokonanie nieprawidłowej oceny udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień z dnia 22 czerwca 2021 roku w zakresie sposobu obliczenia ceny ofertowej, co doprowadziło do odrzucenia jego oferty, pomimo tego, iż oferta ta jest zgodna z SWZ oraz nie jest ofertą rażąco niską, 2) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PCG Academia sp. z o.o. pomimo, iż oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegającego na naruszeniu zasad autoryzacji oferowanego systemu poprzez ORCID. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i w ramach tej ponownej oceny ofert, dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w oparciu o obowiązujące kryteria oceny ofert, a także odrzucenie oferty wykonawcy PCG Academia sp. z o.o. jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców: Index Copernicus sp. z o.o. z ceną brutto 1 009 799,20 złotych, PCG Academia sp. z o.o. z ceną brutto 789 519,78 złotych oraz Odwołujący - Sages sp. z o.o. z ceną brutto 411 988,50 złotych. 16 czerwca 2021 roku Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z wezwaniem do wyjaśnienia ceny ofertowej w kontekście ewentualnego zaoferowania rażąco niskiej ceny. 22 czerwca 2021 roku, w odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący przedstawił bardzo obszerne wyjaśnienia, opisujące aspekty kalkulacji ceny ofertowej oraz przedstawił dowody. 7 lipca 2021 roku Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego zarzucając niezgodność z SW Z, a także rażąco niską cenę. W ocenie Odwołującego, przeprowadzona przez Zamawiającego ocena jego oferty, a także czynność odrzucenia oferty, są wadliwe. Odwołujący podkreślił, że złożył kompleksowe wyjaśnienia ceny ofertowej w kontekście ewentualnej rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia te objęły wszelkie kwestie istotne z punktu widzenia wyceny przedmiotu zamówienia, a także zostały poparte dowodami i szczegółowymi informacjami. W konsekwencji Odwołujący skutecznie obalił domniemanie rażąco niskiej ceny swojej oferty wywołane skierowanym do niego wezwaniem w tym zakresie. Podkreślił także, że cena oferty jest realna i możliwa do osiągnięcia m.in. dlatego, iż przedmiotowe oprogramowanie jest już wdrażane na UW, ale przede wszystkim dlatego, iż Odwołujący dzięki współpracy z Politechniką Warszawską oraz unikalnemu know-how w zakresie wdrożeń w Polsce, dysponuje szczególną możliwością realizacji zamówienia relatywnie niskim kosztem, co zostało pokazane w wyjaśnieniach ceny ofertowej w pierwszym rozdziale i uszczegóławiane w kolejnych. Tę szczególną możliwość widać również w historii wdrożeń, co zostało również pokazane w uzasadnieniu ceny ofertowej. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Z akt sprawy wynika, że 16 czerwca 2021 roku Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących zaoferowanej ceny (na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych). Z treści wezwania wynika, że wątpliwości Zamawiającego związane były głównie z wyceną jednej z części zamówienia pełnieniem usługi za utrzymanie i aktualizację systemu. Zamawiający w treści wezwania skierował do Odwołującego prośbę o informację (w postaci kilku szczegółowych pytań), np. ile osób będzie zatrudnionych miesięcznie do realizacji tej części zamówienia, ile godzin zostało przewidziane na realizację umowy w zakresie usługi utrzymania i aktualizacji Systemu, jaka będzie forma zatrudnienia osób wykonujących usługę, jaka zostanie wypłacona stawka godzinowa brutto. Odwołujący w odpowiedzi złożył kilkadziesiąt stron opracowania wraz z załącznikami. Po lekturze Zamawiający doszedł do przekonania, że produkt oferowany przez Odwołującego nie jest zgodny z opisanym w dokumentacji postępowania. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego stwierdzając, że nie odpowiada ona dokumentacji postępowania, jak również zawiera rażąco niską cenę. W ocenie Izby, czynność Zamawiającego była prawidłowa. Zgodnie z artykułem 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący złożył wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego. W treści wyjaśnień nie udzielił jednak odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego jednoznaczne pytania. Wręcz przeciwnie, w treści odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący stwierdził, że nie ma obowiązku tłumaczenia modelu cenowego Podwykonawcy. W opinii Izby, powyższe oświadczenie oznacza odmowę Odwołującego udzielenia wyjaśnień. Skoro Zamawiający zwrócił się o dokładne przedstawienie informacji dotyczących kosztów, osób zatrudnionych, roboczogodzin przewidzianych na realizację jednego z zakresów zamówienia, to w tym zakresie powinny zostać złożone szczegółowe wyjaśnienia. Odwołujący nie powinien zasłaniać się sposobem obliczenia ceny stosowanym przez podwykonawcę, bez uzasadnienia szczegółowego, co wchodzi w skład opłaty i jakie podstawy do wyceny zostały przyjęte przy jej skalkulowaniu. W takiej sytuacji Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować, czy wszystkie niezbędne wymagania zostały wzięte pod uwagę przy kształtowaniu ceny ofertowej. Bez względu na to, czy wykonawca realizuje zamówienie samodzielnie, czy przy udziale podwykonawców, ma obowiązek wytłumaczyć na wezwanie Zamawiającego, w jaki sposób została dokonana kalkulacja poszczególnych elementów składowych ceny wraz z przedstawieniem dowodów. Odmawiając złożenia wyjaśnień, Odwołujący nie tylko uniemożliwił Zamawiającemu weryfikację prawidłowości kalkulacji ceny, ale również nie obalił domniemania, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę. W trakcie rozprawy z udziałem stron Odwołujący wskazał, że udzielił odpowiedzi na pytania Zamawiającego, przedstawiając statystykę i wyliczenia w dokumencie stanowiącym załączniki do złożonych wyjaśnień – zrzuty z ekranów systemu koordynacji projektów i wsparcia, dokumentujące czas realizacji zadań oraz zrzuty z ekranów systemu koordynacji projektów i wsparcia, dokumentujące ilość incydentów w okresie wsparcia i czas na nie poświęcony. Należy zauważyć, że dokumenty te nie zawierają odpowiedzi na pytania zadane przez Zamawiającego w wezwaniu, nie odnoszą się do niniejszego postępowania. Zawierają różne wykresy dotyczące działań Odwołującego dla innych jednostek, ale nie przedstawiają jednoznacznych odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytania, dotyczące przede wszystkim sposobu obliczenia ceny (wartości roboczogodziny, czy ilości osób zatrudnionych) za realizację usługi wsparcia w niniejszym postępowaniu. Co więcej, udzielona treść wyjaśnień nie tylko nie wyjaśniła istniejących wątpliwości, ale je pogłębiła i pozwoliła uznać, że oferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada dokumentacji. W treści udzielonych wyjaśnień oraz odwołania Odwołujący jednoznacznie stwierdził, że oferowane oprogramowanie jest już wdrażane na UW, zasadniczy zakres prac stanowiących przedmiot zamówienia został już wykonany przez Podwykonawcę. W treści odwołania jednoznacznie stwierdził, że postępowanie prowadzone w ramach Wydziału Nauk Politycznych i Studiów Międzynarodowych Uniwersytetu Warszawskiego oraz niniejsze Postępowanie dotyczą tego samego oprogramowania, nadto pewne czynności wdrożeniowe, czy dostawa oprogramowania. są już zrealizowane. Ponadto Odwołujący w treści wyjaśnień podkreślał, że nie zamierza pobierać dwa razy wynagrodzenia za tę samą pracę, co jednoznacznie potwierdza, że Odwołujący oferuje w niniejszym postępowaniu ten sam produkt, co na Wydziale Nauk Politycznych i Stosunków Międzynarodowych UW. W złożonym przez Odwołującego dowodzie w postaci oświadczenia Politechniki Warszawskiej z 29 lipca 2021 roku, Politechnika Warszawska (podwykonawca Odwołującego) na potrzeby niniejszego postępowania jednoznacznie oświadczyła, że oprogramowanie oferowane w niniejszym postępowaniu jest tym samym oprogramowaniem, co oprogramowanie wdrażane na Wydziale Nauk Politycznych i Stosunków Międzynarodowych Uniwersytetu Warszawskiego. Powyższe stanowi potwierdzenie okoliczności, że przedmiot zamówienia oferowany przez Odwołującego nie odpowiada temu, czego oczekiwał Zamawiający. Jak wskazywał Zamawiający, oprogramowanie zaoferowane przez Odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez Wydział Nauk Politycznych i Stosunków Międzynarodowych powstało jako odpowiedź na inny opis przedmiotu zamówienia, jak również przy innych kryteriach oceny ofert. Już sam ten fakt potwierdza, że nie jest ono adekwatne dla niniejszego postępowania. Zamawiający jako dowód przedstawił zestawienie tabelaryczne zawierające porównanie wymagań Zamawiającego opisanych w dokumentacji postępowania oraz załączonej przez Odwołującego do odwołania umowy z Wydziałem Nauk Politycznych i Stosunków Międzynarodowych Uniwersytetu Warszawskiego, z której wynikał zakres zaoferowanego w tamtym postępowaniu przedmiotu umowy. Przedmiot świadczenia opisany w tej umowie, jak również wymagania Zamawiającego w niniejszym postępowaniu są odmienne, co potwierdza, że przedmiot zamówienia oferowany przez Odwołującego nie odpowiada wymaganiom SWZ. Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest udzielenie Zamawiającemu niewyłącznej i nieograniczonej terytorialnie licencji na użytkowanie, dostawę, wdrożenie i utrzymanie systemu analityki ewidencji dorobku naukowego na potrzeby procesu ewaluacji działalności naukowej i raportowania wraz z jego integracją z zewnętrznymi oraz uczelnianymi systemami i rejestrami elektronicznymi oraz szkolenie pracowników i zapewnienie instrukcji - podręczników (co wynika z § 1 ust. 1 wzoru umowy). Natomiast postanowienie umowy zawartej z Wydziałem Nauk Politycznych i Stosunków Międzynarodowych Uniwersytetu Warszawskiego UW stanowi, że Dostawca zobowiązuje się do zawarcia na rzecz Odbiorcy Umowy Subskrypcji i Aktualizacji oraz dostawy licencji, wdrożonego na Politechnice Warszawskiej, oprogramowania OMEGA PSIR. Już porównanie tych postanowień wskazuje, że przedmiot świadczenia odbiega od wymaganego przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Co więcej, odmienność taką potwierdza treść wyjaśnień złożonych przez Odwołującego. Z treści wyjaśnień wynika, że: „Wysokość opłaty w ramach umowy subskrypcyjnej została uzgodniona z członkami Grupy Użytkowników OMEGA-PSIR w taki sposób, aby z jednej strony koszt ten był akceptowalny dla polskich uczelni, z drugiej zaś, aby możliwa była realizacja prac rozwojowych, w pierwszej kolejności zorientowanych na dostosowanie do zmian w ustawodawstwie szkolnictwa wyższego, a w przypadku pojawienia się rezerw finansowych - prac obejmujących rozwój funkcjonalności systemu. Na początku istnienia Grupy opłata w ramach umowy subskrypcji aktualizacji systemu ustalona była na poziomie 15.000 PLN rocznie od każdej instytucji, z zastrzeżeniem, że w przypadku zwiększenia kosztów może ona ulec zwiększeniu. UWAGA: Dzięki niskim kosztom utrzymania oprogramowania (technologia oprogramowania) oraz niskiemu poziomowi błędów w oprogramowaniu, a także systematycznemu powiększaniu się Grupy opłata roczna w ramach umowy subskrypcji obecnie także pozostaje na niezmienionym poziomie 15.000 PLN". Odwołujący w treści wyjaśnień wprost wskazywał zatem na model współpracy oparty o opłatę subskrypcyjną, który polega m.in. na tym, iż członkowie grupy uzyskują prawo do wszystkich aktualizacji oprogramowania zrealizowanych w roku subskrypcji oraz zgłaszania potrzeb do planu na kolejny rok, co oznacza, że o tym, jakie funkcjonalności będą wdrażane w ramach wdrażania, aktualizacji lub rozwoju systemu, będą decydować członkowie grupy, nie zaś Zamawiający samodzielnie. Jak wynika ze strony 18 wyjaśnień: „Zaznaczamy również, że przyjęty okres licencji daje Zamawiającemu prawo do aktualizacji w tym okresie i uczestnictwa oraz prawa głosu w Grupie Użytkowników OmegaPSIR. W tej opłacie jednak Wykonawca udziela Zamawiającemu bezterminowej licencji na użytkowanie systemu”oraz w pkt. 4 wraz z przypisem na s. 16 wyjaśnień z 22.06.2021 r.: „Prawo zgłaszania potrzeb do planu na kolejny rok” - „Plan na kolejny rok jest dyskutowany podczas corocznego seminarium Grupy Użytkowników. W dyskusji ustalane są priorytety oraz możliwości realizacyjne zespołu". Jak słusznie wyjaśnił Zamawiający, Zamawiający nie chce być członkiem takiej Grupy Użytkowników. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie ma dotyczyć wyłącznie Uniwersytetu Warszawskiego i realizować cele i zadania tej jednostki, a nie trzydziestu innych wyższych uczelni w Polsce, w większości o całkowicie odmiennym profilu działania (10 uczelni medycznych, uczelnie rolnicze, pedagogiczne). Powyższe oznacza, że model jest niezgodny z wymaganiami Zamawiającego, w tym z projektowanymi postanowieniami umowy. Co więcej, trafnie podkreślał Zamawiający, że taki model nie jest prawidłowy z uwagi na brak możliwości dokładnego określenia, za jaką część, za co dokładnie, dokonuje opłaty Zamawiający, co może budzić zastrzeżenia jednostki finansującej z uwagi na brak przejrzystości w wydatkowaniu środków. Za nieprawdziwe należy uznać twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym pojęcie „subskrypcja” jest wewnętrznym pojęciem stosowanym przez Odwołującego. Odwołujący załączył do wyjaśnień umowę, która posługuje się tym pojęciem i oferuje model subskrypcji, zupełnie inny niż model oczekiwany przez Zamawiającego. Nie jest też wiarygodne twierdzenie Odwołującego, że umowa została złożona przykładowo, a każdy z zamawiających indywidualnie podpisuje umowę. Jak wskazano powyżej, podwykonawca Politechnika Warszawska w oświadczeniu jednoznacznie wskazała, że przedmiot oferowany w niniejszym postępowaniu jest tym samym przedmiotem, który został zaoferowany na Wydziale Nauk Politycznych i Stosunków Międzynarodowych Uniwersytetu Warszawskiego. Oznacza to, że umowa nie zastała złożona jedynie poglądowo, ale przede wszystkim zawiera unormowania, które są właściwe dla zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Umowa ta nakłada na Zamawiającego dodatkowe wymagania, które nie są zgodne z wymaganiami SW Z. Z umowy subskrypcyjnej wynika m.in. sporządzanie aktualizacji 4 razy do roku, podczas gdy Zamawiający oczekuje przeprowadzenia takich aktualizacji w ciągu 6 tygodni od chwili zmiany prawa; Odwołujący ustalił nowe funkcjonalności; został przewidziany ogólny sposób rozwiązania umowy, w wyniku którego odbiorca utraci dostęp do kolejnych aktualizacji bez możliwości zwrotu opłaty z tytułu niepełnego wykorzystania, co nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Należy wskazać, że umowa zawiera również rozwiązania niezgodne z wymaganiami SW Z, które zostały wykazane przez samego Odwołującego. Odwołujący w trakcie rozprawy złożył jako dowód oświadczenie Prodziekan Wydziału Nauk Politycznych i Stosunków Międzynarodowych z 03 sierpnia 2021 roku, z którego wynika, że zostanie zawarty aneks do umowy z uwagi na fakt, że dostrzeżono w umowie postanowienia, które mogą budzić wątpliwości w zakresie wyrażonej intencji, celem usunięcia wątpliwości interpretacyjnych. Powyższe postanowienia dotyczyły gwarancji. W NPiSM UW potwierdził zatem, że mogą występować różnice w zakresie udzielonej Zamawiającemu gwarancji w stosunku do wymaganych i wskazanych we wzorze umowy. Dowód ten potwierdził niezgodność wymagań dotyczących gwarancji. W niniejszym postępowaniu Zamawiający jednoznacznie wykazał w treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego powody, dla których gwarancja proponowana przez Odwołującego, udzielona Zamawiającemu W NPiSM UW (a jak wskazano powyżej, także w niniejszym postępowaniu) jest nie do zaakceptowania przez Zamawiającego - nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego. Zamawiający zwrócił także uwagę na zaoferowany system wsparcia poprzez forum użytkowników. W tym zakresie Zamawiający wyjaśnił, że prześledził fora internetowe użytkowników, co doprowadziło do stwierdzenia przez Zamawiającego, iż w niektórych kategoriach w ogóle brak jest jakiejkolwiek aktywności. Natomiast na forum „kategorie błędów” Zamawiający odnalazł informację, iż podmioty zgłaszają błędy, natomiast „Politechnika Warszawska nic z tym nie robi”. W tym zakresie Zamawiający złożył jako dowód wydruk internetowy z forum, na które wskazano w umowie subskrypcyjnej. Z dowodu tego wynika, że wsparcie poprzez forum nie jest realizowane, a z pewnością nie jest realizowane w sposób, jakiego oczekiwał Zamawiający. Już sam ten fakt wskazuje na nieprawidłowy sposób realizacji umowy, w którym Zamawiający nie uzyskuje wymaganego, realnego wsparcia. Ponadto Zamawiający oczekiwał świadczenia usług utrzymania w ramach umowy zawartej z wykonawcą, nie zaś poprzez inne warunki określone przez Odwołującego – takie jak forum. Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego bardzo dokładnie wskazał wszelkie niezgodności z treścią SWZ. Zamawiający oczekiwał świadczenia usługi help desk, tymczasem Odwołujący w treści wyjaśnień odnosił się do usługi call center. Zamawiający w trakcie rozprawy przedstawił dowód w postaci wyciągu z internetu, w którym został wyjaśniony zakres ww. pojęć. Zakres zadań w ramach poszczególnych pojęć jest różny, co również potwierdza, że Odwołujący zaoferował inny przedmiot zamówienia niż wynikający z dokumentacji postępowania. Trafnie zauważył Zamawiający, że nie jest możliwe zamienne używanie tych pojęć, bowiem różny jest zakres zadań w ramach każdej z wymienionych usług. Przyjęcie przez Zamawiającego możliwości świadczenia przez Wykonawcę usługi call center spowoduje, że usługa nie będzie odpowiadała wymaganiom SW Z. Wykonawca nie będzie świadczył usługi zgodnie z wymogami określonymi w dokumentacji przetargowej, co również może prowadzić do sporów z wykonawców, w tym sporów sądowych. Ich wynik mógłby być niekorzystny dla Zamawiającego, jeśli Zamawiający wybrałby ofertę niezgodną SWZ (oferująca usługi call center zamiast usług help desk). Bez znaczenia pozostaje podkreślana przez Odwołującego kwestia, że oprogramowanie oferowane przez Odwołującego podlega amortyzacji, gdyż upłynął odpowiedni okres czasu od chwili jego wdrożenia. Okoliczności, jakie miały stanowić podstawę składanych wyjaśnień dotyczyły usługi niematerialnej, związanej z utrzymaniem systemu. Zatem podnoszona przez Odwołującego okoliczność zmniejszenia kosztów przedmiotu zamówienia z uwagi na amortyzację zupełnie nie odnosi się do usługi utrzymania i jako taka w żaden sposób nie mogła być podstawą do usunięcia wątpliwości Zamawiającego. W konsekwencji należało stwierdzić, że oferta Odwołującego nie odpowiadała warunkom opisanym przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wobec powyższego czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie powyższego artykułu była prawidłowa, a zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia przez Zamawiającego tego artykułu okazał się bezpodstawny. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu nieuprawnione zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo, iż oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegającego na naruszeniu zasad autoryzacji oferowanego systemu poprzez ORCID. Odwołujący wskazał na oświadczenie Przystępującego PCG Academia sp. z o.o. zawarte w ofercie w przedmiocie spełnienia na dzień składania ofert wymagania w zakresie kompatybilności systemu z systemem ORCID (funkcjonalności nr 4, 28, 29, 31, 32). Jak wskazał Odwołujący, oferowany przez niego system OMEGA - PSIR uzyskał autoryzację ORCID, natomiast wedle jego wiedzy Przystępujący nie poddał się takiej autoryzacji przed przystąpieniem do postępowania i tym samym, zdaniem Odwołującego, naruszył obowiązujące polityki autoryzacji ORCID. W zadeklarowaniu funkcjonalności spełnionych na dzień składania ofert, które nie zostały poddane autoryzacji ORCID, Odwołujący upatruje złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powyższy zarzut jest bezzasadny. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący nie określił, jakiego czynu nieuczciwej konkurencji spośród zawartego w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji katalogu tych czynów, dopuścił się Przystępujący. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty z uwagi na popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji wymaga wskazania czynu nieuczciwej konkurencji, który wykonawcy jest przypisywany. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu. Skoro Odwołujący nie sprecyzował czynu nieuczciwej konkurencji, to zarzut taki jest bezprzedmiotowy. Ponadto Zamawiający w dokumentach zamówienia w odniesieniu do dostawców lub wymaganego systemu nie wymagał figurowania na liście ORCID. Skoro takiego wymagania nie było, to nie jest uprawniony zarzut względem Przystępującego, iż nie widnieje na tej liście. Zamawiający wyjaśnił, że takiego wymagania nie mógł w postępowaniu przewidzieć, ponieważ wykazanie się certyfikacją ORCID w sposób nieuzasadniony prowadziłoby do ograniczenia kręgu wykonawców.Jak wskazywał Zamawiający, jedyny system, który posiada certyfikację ORCID, to właśniesystem oferowany przez Odwołującego. Wprowadzając takie wymaganie, Zamawiający w znaczący sposób zawęziłby konkurencję. Jak wykazywali Zamawiający i Przystępujący, a czemu nie zaprzeczył Odwołujący, system ORCID ma charakter otwarty i niekomercyjny. Członkostwo w ORCID ma charakter dobrowolny, a pobieranie danych z zasobów ORCID nie wymaga posiadania certyfikacji. Oznacza to, że brak posiadania certyfikacji przez Przystępującego nie generuje ryzyka ograniczenia możliwości pobierania danych z zasobów ORCID. Jak wykazano w trakcie rozprawy, przedmiotowe funkcjonalności możliwe są do zrealizowania bez posiadania wspomnianego certyfikowania ORCID. Wymagania, na które wskazuje Odwołujący tj. 4, 28, 29, 31, 32, to wymagania, w ramach których Zamawiający przewiduje wyłącznie integrację, która jest dostępna dla każdego z Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jak wskazał Przystępujący, dla realizacji ww. wymagań wystarczającym jest skorzystanie z publicznego i bezpłatnego interfejsu pobierania danych - Public API, który pozwala wypełnić sformułowane przez Zamawiającego w punktach 4, 28, 29, 31, 32 funkcjonalności w oczekiwany sposób. Powyższe oznacza, że zarzut Odwołującego jest bezpodstawny. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) oraz § 5 pkt 2b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 ). Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Zaliczyła także w poczet kosztów kwotę 3600 zł 00 gr tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, który wnosił o zwrot kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 3.600 zł, przedstawiając fakturę. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, obejmujące wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nie przekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Stosownie do zacytowanego przepisu rozporządzenia, pełnomocnikowi przysługiwał zwrot kosztów postępowania w kwocie nieprzekraczającej 3600 złotych. Przewodniczący:……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2034/21 WYROK z dnia 28 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2021 r. przez wykonawcę M. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „PHU TOWEMO M. S.”, ul. Stefana Żeromskiego 73K, 05-400 Otwock, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Borowie, ul. Aleksandra Sasimowskiego 2, 08-412 Borowie orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego: M. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „PHU TOW EMO M. S.”, ul. Stefana Żeromskiego 73K, 05-400 Otwock, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………… Sygn. akt KIO 2034/21 UZASADNIENIE Zamawiający – Gmina Borowie, ul. Aleksandra Sasimowskiego 2, 08-412 Borowie,prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa drogi gminnej nr 130144W w miejscowości Iwowe”, numer referencyjny: RG.271.06.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15.06.2021 r., nr 2021/BZP 00083724. Pismem z dnia 01.07.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano Handlowo Usługowe „BRUK-TRANS” P. K. . W dniu 06.07.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołaniewykonawcy M. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „PHU TOW EMO M. S.”, ul. Stefana Żeromskiego 73K, 05-400 Otwock (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 ust. 4 i 5 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp” poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w poz. 1.4.1 SST, w sposób utrudniający uczciwą konkurencję tj. poprzez wskazanie źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje wymaganą przez zamawiającego siatkę zbrojeniową produkowaną przez jedynego producenta tj. S&P Sp. z o.o., (sprzedawaną w cenie 18 zł/m2), a następnie wybór oferty Przedsiębiorstwa Budowlano Handlowo Usługowego „BRUK-TRANS” P. K., bez zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia odnośnie treści jego oferty, tj. czy siatka zaoferowana przez niego (w cenie 5 zł/m2) jest „1.4.1. Siatką zbrojeniową z włókien szklanych i węglowych przesączaną asfaltem — płaski wyrób syntetyczny zbudowany z wiązek włókien szklanych (w kierunku wzdłużnym) i włókien węglowych (w kierunku poprzecznym), ułożonych wzdłużnie i poprzecznie tworzących oczka siatki. Siatka w węzłach nie jest usztywniana przez co możliwe jest przesuwanie się poszczególnych wiązek zbrojeniowych (w ograniczonym zakresie). Wiązki włókien tworzących siatkę w procesie produkcyjnym przesączane są asfaltem w całej swej objętości. Siatka posiada na górnej powierzchni posypkę z piasku a dolna powierzchnia pokryta jest cienką folią zabezpieczającą”, co doprowadziło do wyboru najkorzystniejszej oferty, która jest niezgodna z warunkami zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia: 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Budowlano Handlowo Usługowego „BRUK-TRANS” P. K. pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, co doprowadziło do wyboru najkorzystniejszej oferty, która jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3)art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy cena zaoferowana przez Przedsiębiorstwo Budowlano Handlowo Usługowe „BRUK-TRANS" P. K. wydaje się (i powinna się wydawać) rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzi (i powinna budzić) wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, co doprowadziło do wyboru najkorzystniejszej oferty, która zawiera rażąco niską cenę lub jej istotne części składowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia: 4)art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, a następnie zaniechanie odrzucenia oferty, w sytuacji gdy cena zaoferowana przez Przedsiębiorstwo Budowlano Handlowo Usługowe „BRUK-TRANS” P. K. jest rażąco niska, co doprowadziło do wyboru najkorzystniejszej oferty, która zawiera rażąco niską cenę lub jej istotne części składowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, 5)art. 16 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 1 i 6 ustawy Pzp poprzez otwarcie ofert w dniu 30.06.2021 r., a następnie uznanie i wybór jako najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Budowlano Handlowo Usługowego „BRUKTRANS” P. K. w następnym dniu, tj. 01.07.2021 r., bez jej szczegółowego badania, a tym bardziej wezwania wybranego wykonawcy do wyjaśnień odnośnie treści jego oferty oraz ewentualnie odnośnie jej rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do udzielenia zamówienia wykonawcy bez przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia: 6)art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art 17 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Przedsiębiorstwa Budowlano Handlowo Usługowego „BRUK-TRANS” P. K. jako najkorzystniejszej, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, co w konsekwencji doprowadzi do udzielenia zamówienia w sposób, który nie zapewni najlepszej jakości robót budowlanych w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację oraz nie uzyska jego najlepszych efektów, w sytuacji gdy zamówienie to będzie udzielone Przedsiębiorstwu Budowlano Handlowo Usługowemu „BRUK-TRANS” P. K., niezgodnie z przepisami ustawy; ewentualnie inne przepisy wynikające bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia. W szczególności odwołujący wskazał, że zamawiający „określając szczegółowo przedmiot zamówienia w SST w pkt. 1.4. Określenia podstawowe wskazuje: 1.4.1. Siatka zbrojeniowa z włókien szklanych i węglowych przesączana asfaltem - płaski wyrób syntetyczny zbudowany z wiązek włókien szklanych (w kierunku wzdłużnym) i włókien węglowych (w kierunku poprzecznym), ułożonych wzdłużnie i poprzecznie tworzących oczka siatki. Siatka w węzłach nie jest usztywniana przez co możliwe jest przesuwanie się poszczególnych wiązek zbrojeniowych (w ograniczonym zakresie). Wiązki włókien tworzących siatkę w procesie produkcyjnym przesączane są asfaltem w całej swej objętości. Siatka posiada na górnej powierzchni posypkę z piasku a dolna powierzchnia pokryta jest cienką folią zabezpieczającą. (…) Tym samym Zamawiający nie wskazując wprost na producenta siatki, ani nie podając jej nazwy opisuje w swoich wymaganiach jedyny produkt dostępny na rynku, który jednocześnie posiada wszystkie wymagane cechy przez Zamawiającego. Nie opisuje również jego równoważności. Jedynym producentem siatki o parametrach technicznych opisanych przez Zamawiającego tj. szklano węglowej przesączonej asfaltem z posypką z piasku na górnej części i folią zabezpieczającą w dolej części siatki, spełniającej jednocześnie wymagania Zamawiającego jest S&P Sp. z o.o. Inni producenci nie posiadają posypki piaskowej i folii zabezpieczającej, a jest to wymóg określony w SST (w zał. oferta na siatkę z oświadczeniem producenta o wyłączności). (…) Oferta Przedsiębiorstwa Budowlano Handlowo Usługowego „BRUK-TRANS” P. K. w swej treści nie wskazuje na zastosowanie w tym zakresie rozwiązań równoważnych, co oznacza, że wykonawca zaoferował zastosowanie materiału wytwarzanego przez jedynego producenta tj. S&P Sp. z o.o. Cena jego oferty dla tej pozycji wynosi 5 zł/ m2. Jak wynika z treści oferty producenta siatki oferuje on swój produkt w cenie 18 zł/ m2. (w zał. oferta na siatkę). Na rynku nie ma dostępnej siatki, która spełnia jednocześnie wymagania Zamawiającego w cenie zaoferowanej przez Wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. (…) Zgodnie z treścią art. 223 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może w każdym momencie zwrócić się do Wykonawcy o wyjaśnienie treści jego oferty. Działanie takie ma na celu sprawdzenie, czy treść oferty odpowiada wymaganiom Zamawiającego. W tym przypadku Zamawiający uchybił temu obowiązkowi. Powyższe zaniechanie czynności (…) doprowadziło Gminę Borowie do naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Przedsiębiorstwa Budowlano Handlowo Usługowego „BRUK-TRANS" P. K. pomimo, że jak wynika z w/w okoliczności, jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia opisanymi w SST oraz SWZ. (…) Przedsiębiorstwo Budowlano Handlowo Usługowe „BRUK-TRANS” P. K. zaoferował w/w siatkę opisaną szczegółowo w SST przez Zamawiającego w cenie 5 zł/m2. Jak wynika z treści oferty producenta siatki oferuje on swój produkt w cenie 18 zł/m2. (w zał. oferta na siatkę). Oznacza to niedoszacowanie tej oferty na kwotę co najmniej 109 141,50 netto. Warto zauważyć, że jego cała oferta opiewała na kwotę 2 694 476,13 zł. Szacunkowy koszt zamówienia wynosił: 3 819 000,70 zł brutto. Tym samym Przedsiębiorstwo Budowlano Handlowo Usługowe „BRUK-TRANS" P. K. złożył ofertę której cena wynosi 70,55% szacowanej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Cena oferty, jest zatem niższą jedynie o 0,55 % - procenta powodującego powstanie ustawowego domniemania rażąco niskiej ceny. (…) Zamawiający zaniechał wezwania do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny Wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, w sytuacji gdy cena zaoferowana przez Przedsiębiorstwo Budowlano Handlowo Usługowe „BRUK-TRANS” P. K. wydaje się (i powinna się wydawać) rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzi (i powinna budzić) wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Zamawiający powinien bardzo precyzyjnie wyjaśnić okoliczność tak niskiej ceny i żądać stosowanych dowodów na potwierdzenie ewentualnych wyjaśnień. Odwołujący pragnie podkreślić, że nieprzypadkowo ustawodawca w art. 224 ust. 1 wprost wskazuje na wątpliwościach Zamawiającego dotyczących nie tylko ceny całkowitej, ale również jej części składowych, tutaj: siatka wymagana i opisana w SST w pkt. 1.4. (…) W trakcie przygotowywania dokumentacji do wniesienia odwołania Odwołujący dokonał analizy cen siatki spełniającej wymagania Zamawiającego wytwarzanej przez jedynego producenta. Najtańsza oferta dystrybutora współpracującego z S&P Sp. z o.o. (producent) opiewała na kwotę 15 zł/m2. Nadal jest to kwota znacznie wyższa niż zaoferowana przez Przedsiębiorstwo Budowlano Handlowo Usługowe „BRUK-TRANS” P. K. . W ocenie Odwołującego, nie ma możliwości zaoferowania produktu wymaganego przez Zamawiającego, w tej cenie, którą Przedsiębiorstwo Budowlano Handlowo Usługowe „BRUK-TRANS” P. K. zaoferował, zatem jego oferta winna podlegać odrzuceniuw( zał. oferta na siatkę jedynego producenta) na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. (…) Otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu nastąpiło w dniu 30 czerwca 2021 r. W następnym dniu tj. 01 lipca 2021 r. Zamawiający uznał i wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Przedsiębiorstwa Budowlano Handlowo Usługowego „BRUK-TRANS” P. K. . Dokonał tego bez jej szczegółowego badania, a tym bardziej, wezwania wybranego Wykonawcy do wyjaśnień odnośnie treści jego oferty oraz ewentualnie odnośnie jej rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. (…) Oferta najkorzystniejsza, jak wynika z w/w zarzutów nie jest ofertą zawierającą rozwiązanie oczekiwane przez Zamawiającego i oferowane przez Odwołującego. W konsekwencji nieprawidłowe badanie i ocena oferty uznanej za najkorzystniejszą doprowadziło do udzielenia zamówienia Wykonawcy bez przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowanie Wykonawców (oferujących użycie materiałów spełniających wymagania Zamawiającego). (…) Uchybienie to narusza również nadrzędną zasadę wyrażoną w art. 17 ustawy Pzp, gdyż udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwu Budowlano Handlowo Usługowemu „BRUK-TRANS” P. K. nie zapewni najlepszej jakości robót budowlanych, w ramach środków które Zamawiający może przeznaczyć na jego realizację oraz nie uzyska jego najlepszych efektów, w sytuacji gdy taką jakość oraz efekty zapewnia oferta Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą w niniejszym postepowaniu.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Budowlano Handlowo Usługowego „BRUK-TRANS” P. K., jako oferty najkorzystniejszej, 2)uznania, że oferta Przedsiębiorstwa Budowlano Handlowo Usługowego „BRUK-TRANS” P. K. jest niezgodna z warunkami zamówienia, ewentualnie uznanie, że oferta Przedsiębiorstwa Budowlano Handlowo Usługowego „BRUKTRANS” P. K. zawiera rażąco niską cenę oraz odrzucenie oferty Przedsiębiorstwa Budowlano Handlowo Usługowe „BRUK-TRANS” P. K. na tej podstawie, 3)dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; 4)ewentualnie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w odwołaniu poprzez dokonanie wezwania Przedsiębiorstwa Budowlano Handlowo Usługowego „BRUK-TRANS” P. K. do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oraz w przedmiocie zgodności z warunkami zamówienia, 5)odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Budowlano Handlowo Usługowe „BRUK-TRANS” P. K., 6)dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Pismem z dnia 08.07.2021 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest przebudowa drogi gminnej nr 130144W w miejscowości Iwowe. Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT wynosi 3.819.000,70 zł. W postępowaniu złożono sześć ofert. Średnia arytmetyczna ofert wyniosła 3.017.734,27 zł brutto. Wykonawca Przedsiębiorstwa Budowlano Handlowo Usługowego „BRUK-TRANS” P. K. złożył ofertę z ceną 2.694.476,13 zł brutto.Oznacza to, że cena oferty ww. wykonawcy wynosi 70,55% wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT oraz 89,29% średniej arytmetycznej ofert. W kosztorysie ofertowym wykonawca Przedsiębiorstwa Budowlano Handlowo Usługowego „BRUK-TRANS” P. K. wskazał m.in. pozycję: zabezpieczenie nawierzchni bitumicznej przed spękaniami siatką zbrojeniową wykonaną z włókien szklanych i węglowych wstępnie przesączaną asfaltem, z ceną jednostkową 5 zł za m2, tj. ceną całkowitą tej pozycji wynoszącą 41.977,50 zł netto. Pismem z dnia 01.07.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano Handlowo Usługowe „BRUK-TRANS” P. K. . Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że – poza zarzutem nr 1 w odwołaniu - nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129). Odnosząc się natomiast do wyżej wskazanego zarzutu nr 1 w odwołaniu, tj. zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 4 i 5 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w poz. 1.4.1 SST dotyczącej siatki zbrojeniowej w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, należy zauważyć, że tak skonstruowany zarzut dotyczy treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „swz”), która została opublikowana w tym samym czasie, co ogłoszenie o zamówieniu, tj. w dniu 15.06.2021 r. Oznacza to, że termin na wniesienie odwołania w zakresie ww. zarzutu upłynął w dniu 21.06.2021 r. (art. 515 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 509 ust. 2 ustawy Pzp). Tym samym Izba uznała odwołanie w zakresie ww. zarzutu (dotyczącego sposobu opisania siatki zbrojeniowej) za spóźnione i niepodlegające rozpoznaniu (art. 528 pkt 3 ustawy Pzp). W zakresie pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu należy przytoczyć właściwe przepisy. Zgodnie z art. 223 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z at. 224 ust. 1, ust. 2 pkt 1 oraz ust. 6 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zgodności oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano Handlowo Usługowe „BRUK-TRANS” P. K. z warunkami zamówienia, przede wszystkim należy zauważyć, że w kosztorysie ofertowym tego wykonawcy siatka zbrojeniowa została opisana w sposób, który nie jest niezgodny z wymaganiami zamawiającego. Odwołujący nie powołuje się zresztą na niezgodność z warunkami zamówienia wynikającą z opisu siatki w ofercie ww. wykonawcy, ale na niezgodność wynikającą z ceny tejże siatki w ofercie ww. wykonawcy. Wobec jednak prawidłowego opisu siatki, cena nie jest dowodem na niezgodność tejże siatki z swz. Dlatego też sama cena siatki nie jest podstawą do wzywania wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano Handlowo Usługowe „BRUK-TRANS” P. K. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i nie jest podstawą do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny, należy zauważyć, że odwołujący ponownie powołał się na cenę siatki zbrojeniowej w ofercie wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano Handlowo Usługowe „BRUK-TRANS” P. K. . Powołanie się na cenę jednego z elementów zamówienia, w tym wypadku – siatki zbrojeniowej – oznacza, że odwołujący dopatruje się rażąco niskiej ceny w istotnej części składowej ceny oferty ww. wykonawcy, nie zaś w cenie całkowitej tej oferty. W tym miejscu należy zauważyć, że aby zamawiający był zobowiązany do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny części składowych ceny oferty, to części te muszą mieć charakter istotny (art. 224 ust.1 ustawy Pzp). Tym samym obowiązek zamawiającego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczy tylko takich części składowych ceny jego oferty, które w okolicznościach konkretnej sprawy zasługują na miano „istotnych”. W niniejszej sprawie wartość siatki zbrojeniowej w ofercie ww. wykonawcy wyniosła 41.977,50 zł netto, co stanowi niespełna 2% ceny jego oferty netto (2.190.631,00 zł). Nawet jeśli do kwoty 41.977,50 zł dodać obliczoną i wskazaną przez odwołującego kwotę niedoszacowania oferty, tj. 109.141,50 zł netto, otrzymamy łączną wartość: 151.119,00 zł netto, co stanowić będzie niespełna 7% całkowitej ceny oferty netto. W świetle ww. wartości nie można uznać ceny za siatkę zbrojeniową w ofercie ww. wykonawcy za istotną część składową ceny tej oferty. Nie można również podzielić stanowiska odwołującego, zgodnie z którym o istotności ceny za siatkę świadczy to, że bez tej siatki nie można wykonać zamówienia. Należy zauważyć, że każda pozycja kosztorysu zawiera elementy, bez których nie da się wykonać zamówienia. Przyjmując zatem tok rozumowania odwołującego, bezcelowe byłoby dzielenie części składowych ceny oferty na istotne i nieistotne, gdyż każdą pozycję z góry trzeba by uznawać za istotną. W przedmiotowej sprawie siatka zbrojeniowa nie wpływa na charakter zamówienia i nie przesądza o jego podstawowych cechach. Dlatego też – mimo że „nie da się bez niej wykonać zamówienia” (tak jak bez wszystkich innych elementów tego zamówienia) - jej cena nie stanowi istotnej części składowej ceny oferty. Na powyższe ustalenie nie wpływa treść oferty spółki S&P Polska sp. z o.o. dołączonej do odwołania. To, że ww. spółka zaoferowała odwołującemu siatkę w określonej cenie, nie oznacza bowiem, że oferuje ją wszystkim innym podmiotom w tej samej cenie. Ponadto, treść oferty spółki S&P Polska sp. z o.o. nie wpływa na brak „istotności” ceny siatki. Reasumując, w świetle ww. ustaleń, kwestionowana w odwołaniu cena za siatkę zbrojeniową nie może być uznana za istotną część składową ceny oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano Handlowo Usługowe „BRUKTRANS” P. K., co przesądza o tym, że zamawiający nie jest zobowiązany do wezwania ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie tejże ceny. W konsekwencji, nie zachodzi także podstawa do odrzucenia oferty ww. wykonawcy w oparciu o art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Jedynie na marginesie należy także zauważyć, że całkowita cena oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano Handlowo Usługowe „BRUK-TRANS” P. K. stanowi 70,55% wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT oraz 89,29% średniej arytmetycznej ofert, co oznacza, że zamawiający nie byłby także zobowiązany do wezwania ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień w oparciu o art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Ponadto ww. różnica między ceną oferty ww. wykonawcy a średnią arytmetyczną ofert nie daje podstaw do tego, aby zamawiający powziął wątpliwości co do realności całkowitej ceny oferty ww. wykonawcy w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129). Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 zdanie pierwsze w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2030/21 WYROK z dnia 21 lipca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2021 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „HETMAN” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (Lider) oraz (2) Przedsiębiorstwo-Handlowo-Usługowe „PARASOL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (Partner) - (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Jednostkę Gospodarki Nieruchomościami z siedzibą w Zabrzu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, konsorcjum ​ składzie: (1) Firma Ochrony Szkolenia Asekuracji FOSA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w w Chorzowie oraz (2) Fosa Ochrona Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie, zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie w całości; 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „HETMAN” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (Lider) oraz (2) Przedsiębiorstwo-Handlowo-Usługowe „PARASOL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (Partner) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „HETMAN” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (Lider) oraz (2) Przedsiębiorstwo-Handlowo-Usługowe „PARASOL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (Partner) tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 2030/21 UZASADNIENIE Zamawiający: Jednostka Gospodarki Nieruchomościami z siedzibą w Zabrzu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Ochrona obiektów i budynków na terenie Miasta Zabrze”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane ​ Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2021/BZP 00039204/01 w dniu 23 kwietnia 2021 r. w Dnia 05 lipca 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i art. 505 ust. 1, w związku z art. 515 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021r., poz. 1129 ze zm., dalej jako „PZP”), w przedmiotowym postępowaniu odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „HETMAN” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (Lider) oraz (2) Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „PARASOL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (Partner) – dalej jako „Odwołujący” lub „Konsorcjum”. Odwołanie dotyczy czynności podjęte przez Zamawiającego polegające na uznaniu, że oferta złożona przez Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Odwołujący zarzucał czynnościom Zamawiającego naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ​ zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 253 ust. 1 PZP poprzez ocenę, że oferta Odwołującego w zawiera rażąco niską cenę, podczas gdy oferta ta i wyjaśnienia ​ zakresie rażąco niskiej ceny udowadniają, że nie zaoferowano ceny rażąco niskiej. w Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.unieważnienie czynności wyboru oferty: (1) Firma Ochrony Szkolenia Asekuracji FOSA Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie (Lider) oraz (2) FOSA Ochrona Sp. z o.o., z​ siedzibą w Chorzowie (dalej jako „Konsorcjum FOSA”) jako najkorzystniejszej, 4.powtórzenie oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 5.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z​ fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Wartość przedmiotu zamówienia jest niższa niż progi unijne. W dniu 29 czerwca 2021 r. za pomocą poczty elektronicznej oraz za pomocą publikacji informacji na stronie internetowej postępowania, Odwołujący uzyskał od Zamawiającego informację o tym, że dokonano oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego i​ wyborze oferty Konsorcjum FOSA jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołanie wniesiono zatem w ustawowym terminie. Wpis od odwołania został uiszczony przed dniem wniesienia odwołania, a kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, a także może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Gdyby Zamawiający dokonał czynności badania i oceny ofert w sposób prawidłowy (tj. nie odrzucił oferty Odwołującego i nie wybierał oferty Konsorcjum FOSA jako najkorzystniejszej), wówczas oferta Odwołującego się byłaby najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu. Odwołujący w uzasadnieniu zarzutów podkreślił, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, przez co nie powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP. Odwołujący, udzielając wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny sprostał wymaganiom określonym przez ustawodawcę w zakresie dokonywania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i udowodnił, że nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia Odwołującego są konkretne, merytoryczne i odpowiadają na wszystkie wątpliwości określone przez Zamawiającego, a także przedstawiają dowody na potwierdzenie zaoferowanej ceny, c​ o powoduje konieczność uznania, że oferta Odwołującego nie powinna podlegać odrzuceniu, gdyż nie zawiera ceny rażąco niskiej. Zamawiający wszczął postępowanie, którego przedmiotem ma być ochrona obiektów i budynków na terenie Miasta Zabrze. Postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym bez negocjacji. Termin składania ofert w postępowaniu został wyznaczony na dzień 04 maja 2021 r. W ustalonym terminie swoje oferty złożyło 5 wykonawców. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, odrzuca się ofertę wykonawcy, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w dniu 25.05.2021 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, wskazując na okoliczności, które należy wziąć pod uwagę przy udzielaniu wyjaśnień. Odwołujący w dniu 28.05.2021 r. udzielił wyjaśnień Zamawiającemu (pismo wraz z załącznikami). Zamawiający w dniu 09.06.2021 r. po raz drugi wezwał Odwołującego do wyjaśnień ​ zakresie zaoferowanej ceny, wskazując na okoliczności, które winny zostać doprecyzowane w wyjaśnieniach. w Odwołujący w dniu 14.06.2021 r. udzielił wyjaśnień Zamawiającemu (pismo wraz z załącznikami). Zamawiający zdecydował się jednak odrzucić ofertę Odwołującego, gdyż zdaniem Zamawiającego zawierała ona cenę rażąco niską. Kluczowe wydaje się w ocenie Odwołującego ustalenie, na podstawie jakich przesłanek Zamawiający zdecydował się odrzucić ofertę Odwołującego Następujące przesłanki zostały wskazane w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego: 1)„w ocenie zamawiającego wykonawca w wyjaśnieniach przedstawił stawkę 1 godziny pracy jako koszt pracodawcy na niższym poziomie niż wynika to z rozporządzenia o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę”; 2)„należy również nadmienić, iż wykonawca w obu wyjaśnieniach przedstawia różne kwoty elementów ceny, co świadczy o braku rzetelności wykonawcy w przygotowaniu złożonej oferty, w związku z czym zamawiający kierując się zasadą uczciwej konkurencji oraz równym traktowaniem wykonawców uznając wyjaśnienia wykonawcy za wyczerpujące naruszyłby ustawę Pzp”. Z tak przedstawioną argumentacją Odwołujący nie może się zgodzić, gdyż jest ona nieprawdziwa. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że wyjaśnienie przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego jest wyjątkowo lakoniczne i nie sposób wskazać w nim, na podstawie dokładnie których informacji Zamawiający uznał, że Odwołujący przedstawił stawkę za godzinę świadczenia usługi mniejszą od stawki wymaganej przepisami dot. minimalnego wynagrodzenia. Odwołujący przedstawił bowiem dokładne wyliczenia dotyczące stawki godzinowej w swoich wyjaśnieniach i w tym zakresie nie sposób na tym etapie odnieść się do którejkolwiek z pozycji, którą Zamawiający mógłby zakwestionować. Zamawiający, poza jednozdaniowym stwierdzeniem, zaniechał wyjaśnienia podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający ma bezwzględny obowiązek podania uzasadnienia faktycznego i​ prawnego odrzucenia oferty wykonawcy. Przywołana argumentacja, stanowiąca realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na Zamawiającego obowiązek podania wykonawcom podstaw faktycznych odrzucenia oferty jednocześnie z przekazaniem informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł – wnosząc odwołanie – ustosunkować się do wskazanych przez Zamawiającego uchybień. Podkreślić należy, że wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w ofertach. Z całą stanowczością Odwołujący podkreślił, że zaoferował stawki godzinowe powyżej kwot minimalnych wymaganych przepisami. Wystarczy proste porównanie oferowanych stawek z przepisami, aby dojść do wniosku, że czynność Zamawiającego odrzucenia oferty jest bezzasadna i nie jest oparta na prawdziwych okolicznościach. Odwołujący przedstawił rzetelne kalkulacje stawek godzinowych (zarówno w zakresie wyjaśnień z dnia 28.05.2021 r., jak i tych z dnia 14.06.2021 r.). Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej,„o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne” (wyrok KIO z dnia 7 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2640/18). W innym zaś wyroku KIO wskazała, że„przy powołaniu się na tę podstawę prawną odrzucenia zamawiający powinien w informacji o odrzuceniu podać okoliczności faktyczne podane w wyjaśnieniach, które spowodowały, że zamawiający utwierdził się w przekonaniu, że cena jest oderwana od realiów rynkowych i nie pozwala na prawidłowe wykonanie usługi” (wyrok KIO z dnia 4 września 2018 r., sygn. akt KIO 1679/18). Cena nie może być oderwana od realiów rynkowych i pozwala na prawidłowe wykonanie usługi, skoro, jak wskazywał sam Odwołujący w swoich wyjaśnieniach, realizuje z​ powodzeniem za tę samą stawkę inne umowy w sprawie zamówień publicznych. Niemożliwym zatem wydaje się być wykazanie, że Odwołujący zaoferował cenę rażąco niską. Jednocześnie, „wykonawca, w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, powinien udzielić wyjaśnień m.in. w zakresie kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonej na podstawie przepisów ustawy z 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę” (wyrok KIO z dnia 6 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1417/19). Odwołujący uważa, że sprostał temu wymaganiu, gdyż przedstawił rzetelne kalkulacje pozwalające na ustalenie, że oferowana stawka godzinowa jest wyższa niż minimalna stawka wymagana przepisami. D odatkowo, „procedura wyjaśniania wątpliwości związanych z kształtowaniem wynagrodzenia jest bardzo specyficznym rozwiązaniem mającym na celu wyeliminowanie z​ procedury ubiegania się o zamówienie publiczne ofert zawierających cenę na rażąco niskim poziomie, a więc cenę skalkulowaną w sposób nieprawidłowy, nierealny w sposób oczywisty i nie uwzględniający wszystkich czynników cenotwórczych. Takiej eliminacji nie powinny podlegać oferty zawierające ceny niskie, jednakże możliwe do uzyskania ​ standardowym procesie ofertowania i gwarantujące należyte spełnienie świadczenia. Kształtowanie cen jest bowiem w elementem gry rynkowej pozwalającym wykonawcom na konkurowanie w ramach procesu ubiegania się o zamówienie publiczne. W przeciwnym wypadku, tj. przy każdorazowym badaniu ofert z cenami ustalonymi na niskim poziomie, dochodziłoby do sytuacji, że każdy mechanizm racjonalizacji wysokości wynagrodzenia, każdy mechanizm uzyskiwania rabatów, procesy restrukturyzacji przedsiębiorstw, procedury naprawcze, czy wreszcie stosowanie dopuszczalnej prawem optymalizacji podatkowej skutkowałyby odrzuceniem oferty” (wyrok KIO z dnia 31 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1358/19). Odwołujący wskazał, że zupełnie naturalnym dla usług ochroniarskich jest to, że oferowana stawka godzinowa jest na poziomie minimalnego wynagrodzenia za pracę. Usługi te, z reguły, realizowane są przy minimalnym poziomie zysku w stosunku do wartości umowy. Jednakże, ten zysk funkcjonuje – co też ukazały wyjaśnienia składane przez Odwołującego. Skoro pojawia się zysk dla Odwołującego na każdej godzinie świadczenia usługi, to ciężko mówić o cenie rażąco niskiej w tym konkretnym przypadku. W wyroku KIO z dnia 1 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 486/20, Izba podkreśliła, że„wystąpienie określonych okoliczności umożliwiających danemu wykonawcy obniżenie oferowanej przez niego ceny nie jest konieczne do uznania, iż cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie jest ceną rażąco niską. Żadne szczególne okoliczności mogą nie występować w odniesieniu do danego wykonawcy – jeżeli jednak cena jego oferty pokrywa wszystkie koszty z tytułu realizacji danego zamówienia i pozwala wykonawcy na uzyskanie choćby minimalnego zysku, to wyklucza to uznanie ceny za rażąco niską”. A właśnie ten zysk został jasno wykazany przez Odwołującego. Dodatkowo Zamawiający w żadnym zdaniu nie wskazał, że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego są nierzetelne, lakoniczne, niekompletne czy nieudowodnione. Właśnie te okoliczności mogłyby stanowić podstawę do uznania, że Odwołujący złożył ofertę z rażąco niską ceną, a nie rzekome przypuszczenia o złożeniu zbyt niskiej stawki godzinowej. W zakresie ewentualnych „błędów” w zakresie złożonych wyjaśnień Odwołujący podkreślił, że „celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie)” (wyrok KIO z dnia 22 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1472/20). Zamawiający w żadnym miejscu nie zakwestionował sposobu dokonania wyliczeń czy ich rzetelności – nie zostało wskazane, które elementy, zdaniem Zamawiającego, zostały wyliczone w sposób nierzetelny czy nieprawidłowy. O rzetelności i przekonywalności wyjaśnień nie świadczy sama liczba zapisanych stron i załączników, lecz ich wartość merytoryczna. W odniesieniu do kwestii składania wyjaśnień w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny istotne jest, aby złożone wyjaśnienia wskazywały obiektywne czynniki dostępne danemu wykonawcy, które mogą być realnie przeliczone na kwoty ponoszonych przez wykonawcę kosztów, które umożliwiają zarazem obniżenie ceny oferty w stosunku do kosztów przeciętnie kształtujących się na rynku przy realizacji danego rodzaju zamówień. Przestawiając kwoty określonych kosztów, Odwołujący wykazał, o ile te koszty są niższe w dostępnych jemu warunkach oraz w jaki wymierny sposób (w jakim stopniu) wpływają na wysokość ceny oferty. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO, „celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie Zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a​ nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Wyjaśnienia mają być poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z tego powodu powinny być one wyczerpujące, konkretne i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy” (wyrok KIO z dnia 23 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2494/19). Złożone przez Odwołującego wyjaśnienia, razem z załącznikami i​ wyliczeniami, stanowią o ich dokładności i kompletności. Zamawiający otrzymał pełen zakres informacji, które mogłyby być mu potrzebne do analizy oferty pod kątem zaoferowania rażąco niskiej ceny. Złożone przez Odwołującego dwukrotnie wyjaśnienia były konkretne, kompletne i zawierały dowody na potwierdzenie okoliczności dotyczących kalkulacji ceny na określonym poziomie. Zamawiający na ich podstawie mógł ocenić, że Odwołujący uwzględnił w cenie oferty wszystkie istotne pozycje kosztowe. Zamawiający, mając na uwadze treść złożonych wyjaśnień, nie powinien odrzucać oferty Odwołującego, czym naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP. W świetle powyżej przedstawionej argumentacji, zdaniem Odwołującego odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o​ których mowa w art. 513 ustawy Pzp. W dniu 9 lipca 2021 roku zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (​ 1) Firma Ochrony Szkolenia Asekuracji FOSA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Chorzowie oraz (2) Fosa Ochrona Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Chorzowie (dalej jako „Przystępujący” lub „konsorcjum Fosa”). Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego na nośniku elektronicznym, Izba ustaliła, że w rozdziale 16. (Sposób obliczenia ceny) SW Z podano, iż cenę oferty należy określić w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Ilekroć mowa o cenie należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu a​ rt. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i​ usług (dla wykonawców mających siedzibę lub miejsce za-mieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej). Cena w przypadku wykonawców nie mających siedziby lub miejsca zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest ceną netto. Cena podana przez wykonawcę w Formularzu ofertowym musi być całkowitą ceną brutto za wykonanie zamówienia. Cena powinna zawierać w sobie ewentualne upusty proponowane przez wykonawcę oraz koszt użyczenia instrumentarium. Cena podana przez wykonawcę nie będzie podlegać żadnym negocjacjom. Cena podana przez wykonawcę musi zawierać wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia i obowiązywać będzie przez cały okres związania ofertą. Wykonawca sporządzając ofertę powinien określić ceny w sposób rzetelny, tj. w taki, żeby wybór jego oferty gwarantował zamawiającemu realizację zamówienia każdej z pozycji. W SW Z w pkt 26.1 oraz z Opisie przedmiotu zamówienia wskazano, że Zamawiający wymaga, aby w okresie realizacji zamówienia osoby wykonujące czynności związane z​ realizacją zamówienia, polegające na bezpośredniej ochronie fizycznej w formie posterunków, były zatrudnione przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę, w wymiarze czasu pracy zapewniającym właściwą realizację przedmiotu zamówienia. ​W opisie przedmiotu zamówienia wskazano, że„ ze względu na specyfikę obiektów Zamawiający nie wyraża zgody na pracowników z orzeczoną niepełnosprawnością. Po wyborze najkorzystniejszej oferty, w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, wykonawca zobowiązany będzie do złożenia oświadczenia potwierdzającego, że czynności wskazane w opisie przedmiotu zamówienia zostaną wykonane przez osoby zatrudnione na umowę o pracę. W oświadczeniu należy wskazać, że osoby, które będą wykonywać te czynności są już zatrudnione na umowę o pracę lub, że zostaną one zatrudnione na umowę o pracę do realizacji zamówienia w zakresie wymaganych czynności. W wyznaczonym terminie oferty złożyło 5 wykonawców: 1)Konsorcjum Margo cena 629 964,48 PLN 2)Era Sp. z o.o. cena 874 302,55 PLN 3)Konsorcjum FOSA cena 810 139,50 PLN 4)Konsorcjum K. cena 762 827,35 PLN 5)Konsorcjum Parasol cena 699 960,53 PLN Zamawiający podał, ze zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia 822 453,62 zł. 25 maja 2021 roku Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie 224 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień elementów zaoferowanej ceny, ponieważ budzą one wątpliwości Zamawiającego w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w SW Z. Wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, przy czym wartość nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej. Zamawiający ​ wezwaniu wskazał na postawienia SW Z odnoszące się do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Cena oferty musi w zdaniem Zamawiającego bezwzględnie uwzględniać kwoty minimalnego wynagrodzenia za pracę, wszelkie koszty utrzymania pracownika zatrudnionego na umowę o pracę, koszt pracy w godzinach nocnych, koszt ewentualnego urlopu, koszt ewentualnego zastępstwa, badania okresowe pracowników i wynagrodzenie grupy interwencyjnej. Koszt brutto dla pracownika nie jest kosztem brutto dla pracodawcy. Należało także w niej uwzględnić wyposażenie pracowników: legitymacje, środki przymusu bezpośredniego, odzież, wyposażenie obiektów: tabliczki, naklejki, Elektroniczny System Kontroli Pracy, Księga Służb, rejestr wydawanych kluczy. Należy wykazać wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy, zobowiązań publicznoprawnych, ułamkowej części kosztów ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, kosztów ustanowienia zabezpieczenia, kosztów ryzyka ewentualnych kar umownych, koszty prowadzenia bieżącej działalności gospodarczej, koszty utrzymania pojazdów, zakup paliwa, usług informatycznych, usług telekomunikacyjnych, prognozowany zysk. Odwołujący złożył wymagane wyjaśnienia, w których oświadczył, że za kwotę zaproponowaną w ofercie w wysokości 699 960,53 zł brutto, co po przeliczeniu daje stawkę wynagrodzenia za 1 godz. realizacji usługi wynoszącą 26,57 zł brutto, Konsorcjum jest ​ stanie zrealizować to zamówienie w zakresie dozoru przy założeniu zatrudniania zaangażowanych i odpowiednio w wykwalifikowanych do wykonania usługi pracowników na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze etatu oraz spełniając wymogi Zamawiającego w pełnym rzeczowym zakresie określonym w SW Z. Zaoferowana cena zapewnia ponadto wykonanie całego zakresu przedmiotowego zamówienia z należytą starannością. ​W załączeniu do wyjaśnień Odwołujący przedłożył w ujęciu tabelarycznym kalkulację cenową z uwzględnieniem wszystkich kosztów. Kalkulacja obrazuje całkowity koszt realizacji obsługi zamówienia publicznego przez Wykonawcę, przy założeniu: - realizacji liczby godzin świadczonej usługi wynikającej z zamówienia; - zatrudnienia do realizacji usługi objętej zamówieniem pracowników na podstawie umowy o​ pracę (zgodnie z wymaganiami SWZ); Ponadto Odwołujący podkreślił, że Konsorcjum jest podmiotem działającym na rynku usług ochrony od ponad 28 lat, przez co m.in.: ma już odpowiedni sprzęt (nie musi dopiero kupować wyposażenia pracowników), posiada utrwalone kontakty handlowe, co przekłada się na niższe ceny artykułów i usług koniecznych do wykonywania zamówienia, dysponuje funkcjonującą bazą logistyczną oraz obsługuje już inne obiekty w okolicy, co przekłada się na niższe koszty koordynacji i nadzoru obiektów objętych przedmiotowym zamówieniem (​ nie trzeba zatrudniać nowego koordynatora obiektu/kierownika ochrony, lecz zadania na nowych obiektach przejmie osoba już zatrudniona u Wykonawcy), obsługuje kilkadziesiąt obiektów, przez co jednostkowe koszty obsługi administracyjnej (zarządu, biura, kadr, płac) są niższe niż w mniejszych firmach. Odwołujący zwrócił uwagę, że przedłożona przez Zamawiającego tabela szczegółowej rachunkowej kalkulacji cenowej będąca częścią wezwania do wyjaśnień, mająca uwzględniać wszystkie koszty poniesione przez Wykonawcę, jest niejasna i można ją w dowolny sposób interpretować, dlatego też niektóre składniki kalkulacji wymagają wyjaśnienia. Przy większości kolumn z danymi wskazana została podstawa prawna lub faktyczna takiej a nie innej przyjętej wartości (np. minimalne wynagrodzenie, godziny nocne przyjęte na 2021r ). Część danych wynika jednak ze średnich wskaźników, którymi operuje Wykonawca w ramach prowadzonej działalności (np. koszty wynagrodzenia grupy interwencyjnej, nadzoru czy koszty zarządu i administracji). Konsorcjum świadcząc usługi ochrony na dużą skalę i znając średnie koszty jakie ponosi w powyżej wskazanych zakresach – operuje wskaźnikami, które odniósł do obiektów objętych zamówieniem. Wykonawca na podstawie swoich średnich wyliczeń za ostatnie lata i miesiące dysponuje empirycznymi danymi, z które muszą zostać przyjęte jako założenie, gdyż nie ma możliwości ich wykazania na przyszłość bez skomplikowanych, wariantowych wyliczeń. Wykonawca jest obecny na rynku tak długo, że wypracowane i zastosowane wskaźniki w omawianym zakresie odpowiadają średnim, rzeczywistym ponoszonym przez Wykonawcę kosztom. Odwołujący aktualnie świadczy już swoje usługi na obiektach należących do Jednostki Gospodarki Nieruchomościami w Zabrzu, w związku z czym wszelkie koszty poniesione przy uruchomieniu obiektu oraz wyposażeniem pracowników, jak również wniesieniem zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które zostało wpłacone w gotówce zostały już przez Konsorcjum poniesione. Z przedłożonej tabeli z wyliczeniami wynika wprost, że całkowity koszt realizacji przez Wykonawcę (zgodnie z przepisami prawa i SW Z) zamówienia wynosi 699 960,53 zł brutto, co daje stawkę 26,57 zł brutto za 1 godzinę realizacji usług objętych zamówieniem. Zaproponowana przez Wykonawcę, w złożonej ofercie kwota nie może zostać uznana za rażąco niską cenę. Zaproponowane kwoty wynagrodzenia nie tylko wystarczają na pokrycie wszystkich kosztów Wykonawcy, jakie są konieczne celem wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z prawem i zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi ​w SWZ, ale także zapewniają Wykonawcy godziwy zysk z tytułu zrealizowanego na rzecz Zamawiającego zamówienia. Dnia 9 czerwca 2021 roku Odwołujący został wezwany do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Zamawiający wskazał w wezwaniu, że jego wątpliwości budzi kilka pozycji, m.in. koszt pracodawcy 1 godziny pracy pracownika na podanym poziomie. Zamawiający żądał przedstawienia elementów i wartości składających się na podaną wartość kosztu pracodawcy. Zamawiający wskazał również na brak podania kosztu wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Sam fakt wniesienia zabezpieczenia dla umowy zawartej z Zamawiającym w marcu 2020 roku nie może stanowić uzasadnienia braku tego kosztu. Kwota zabezpieczenia wniesiona w 2020 roku wynosiła 18 737,32 zł, teraz wynosiłaby 20 998,82 zł. W opinii Zamawiającego przy prognozowaniu kosztów Wykonawca powinien uwzględnić koszt zabezpieczenia i wziąć pod uwagę wskaźnik cen, towarów i usług konsumpcyjnych. Odwołujący złożył dodatkowe wyjaśnienia i wskazał w nich, że cena zaoferowana ​ postępowaniu uwzględnia wszystkie elementy i wymagania opisane przez Zamawiającego w dokumentacji w postępowania o udzielenie zamówienia. Wykonawca skalkulował cenę oferty zgodnie ze swoją najlepszą wiedzą oraz doświadczeniem zdobytym podczas realizacji zamówień publicznych przedmiotowo tożsamych do objętego postępowaniem. Wykonawca posiada niebagatelne doświadczenie w świadczeniu usług ochrony, przez co jest w stanie prawidłowo ocenić i skalkulować budżet na realizację zamówienia oraz swój zysk, jaki osiągnie w związku z realizacją zamówienia. Odwołujący podkreślił, że przedłożona przez Zamawiającego tabela szczegółowej rachunkowej kalkulacji cenowej uwzględniającej wszystkie koszty poniesione przez Wykonawcę, była niejasna i stąd została mylnie zinterpretowana w niektórych kolumnach przez Wykonawcę. Odwołujący raz jeszcze przedstawił szczegółową kalkulację obrazującą całkowity koszt realizacji obsługi zamówienia publicznego przy realizacji zamówienia na rok 2021 oraz 2022, która również uwzględnia wszystkie wymagania cenotwórcze Zamawiającego, a ponadto przedstawia elementy i wartości składające się na wartość kosztu pracodawcy 1 godziny pracy pracownika. W związku z dużą liczbą zamówień realizowanych przez Wykonawcę, poza osiąganymi korzyściami skali, dysponuje on profesjonalnie przygotowanym zespołem pracowników, który posiada bogate doświadczenie w realizacji przedmiotowo tożsamych lub zbliżonych zamówień. Wykonawca nie ponosi żadnych dodatkowych kosztów wejścia w postaci szkolenia pracowników. W zakresie wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy wskazano, że koszt jego wniesienia jest dla Wykonawcy, w zasadzie, zerowy (pomijalny). Kwestia jego wniesienia dotyczy danego momentu – wykonawca jest zobowiązany wnieść je w całości przed zawarciem umowy. A skoro tak, to jego koszt nie ulega zmianie na etapie realizacji już umowy. Gdyby jednak próbować ustalić na jakąkolwiek kwotę wartość wniesienia ZNWU, t​ o Wykonawca w sposób bezpieczny może ją potrącić z prognozowanego zysku – a i tak będzie osiągał satysfakcjonujący go zysk w tym zakresie. Wskazana marża uwzględnia również organiczne ryzyka związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. Przy kalkulacji ceny wzięte zostały pod uwagę zarówno czynniki wpływające na zwiększenie kosztów, a więc i zmniejszenie opłacalności, ale także i te, które wpływają na zmniejszenie kosztów, a więc i zwiększenie opłacalności. Wszystkie wymienione okoliczności umożliwiły określenie adekwatnej marży Wykonawcy w wysokości wskazanej powyżej Na marginesie Wykonawca podkreślił, że za tożsamą stawkę, realizuje, z​ powodzeniem, inne umowy w sprawie zamówienia publicznego – np. z Zespołem Pieśni i​ Tańca „Śląsk”. W związku z tym, nie można stwierdzić, jakoby zaoferowana cena była ceną nierynkową lub rażąco niską – dla Wykonawcy jest ceną jak najbardziej realną i dającą mu odpowiedni zysk. Po dokonaniu badania i oceny ofert Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego Wykonawca ​ wyjaśnieniach przedstawił stawkę 1 godziny pracy jako koszt pracodawcy na niższym poziomie niż wynika to z w rozporządzenia o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Sam Wykonawca w wyjaśnieniach wskazał, że w stawce w 1 roboczogodziny pracownika uwzględnił takie koszty jak: kwota za pobór energii, koszt wniesienia zabezpieczenia oraz zysk. To nie na wynagrodzeniu pracownika spoczywa obowiązek ponoszenia kosztów wykonawcy. Wykonawca w obu wyjaśnieniach przedstawia równe kwoty elementów ceny, co zdaniem Zamawiającego świadczy o braku rzetelności wykonawcy w przygotowaniu oferty. W ocenie Zamawiającego wyjaśnień nie można uznać za wyczerpujące. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). Z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce za-mieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Z ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (​ Dz. U. z 2002r., nr 200, poz. 1679 ze zmianami) wynika, że użyte w ustawie określania oznaczają „minimalna stawka godzinowa” – minimalna wysokość wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia lub świadczenia usług, przysługująca przyjmującemu zlecenie lub świadczącemu usługi. Natomiast zgodnie z art. 6 ust. 1 i ust. 4 przywołanej ustawy wysokość wynagrodzenia pracownika zatrudnionego w pełnym miesięcznym wymiarze czasu pracy nie może być niższa od wysokości minimalnego wynagrodzenia ustalonego ​ trybie art. 2 i art. 4. Do obliczenia wysokości wynagrodzenia pracownika przyjmuje się przysługujące pracownikowi w składniki wynagrodzenia i inne świadczenia wynikające ze stosunku pracy, zaliczone według zasad statystyki zatrudnienia i wynagrodzeń określonych przez Główny Urząd Statystyczny do wynagrodzeń osobowych, z zastrzeżeniem ust. 5. Na podstawie Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. (Dz. U. 2020, poz. 1596) Izba ustaliła, że od dnia 1 stycznia 2021 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 2800 zł (§ 1 rozporządzenia). Zgodnie z § 2 rozporządzenia od dnia 1 stycznia 2021 r. ustala się minimalną stawkę godzinową ​ wysokości 18,30 zł. w Dostrzeżenia w ocenie Izby wymaga, iż pierwsze ze skierowanych do Odwołującego wezwań było szczegółowe i wskazywało jakie elementy Zamawiający uważa za kosztowo istotne dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający podkreślił, iż za istotne uważa między innymi koszty osobowe, przy czym pamiętać należy, iż wynagrodzenie pracownicze nie może być niższe niż kwoty określone w przepisach odrębnych. Odwołujący złożył w ocenie składu orzekającego jedynie ogólnikowe, lakoniczne wyjaśnienia. Powołał się na argumentację właściwą każdemu wykonawcy (bogate doświadczenie, realizacja innych zamówień o podobnym charakterze, w tym także na rzecz Zamawiającego), bez wskazania elementów, które właściwe są danemu wykonawcy, a które przełożyć się mogły na obniżenie ceny ofertowej. Dołączone zestawienie tabelaryczne wskazywało na brak ponoszenia kosztów zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz kosztów utrzymania pojazdów i kosztów zakupu paliwa, hasłowo jedynie podano stawki wynagrodzenia pracowników za pracę w porze nocnej i porze dziennej, bez zobrazowania sposobu osiągnięcia danej stawki w podanej wysokości. Do wyjaśnień nie dołączono również żadnych dowodów. Słusznie w ocenie Izby Zamawiający żądał od Odwołującego dodatkowych wyjaśnień, podnosząc jakie wątpliwości budzi kalkulacja przedstawiona przez Wykonawcę. Zamawiający wprost odniósł się do kosztu pracodawcy jednej godziny pracownika na podanym poziomie oraz braku podania kosztu wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Izba podziela ostateczną merytoryczną ocenę całokształtu otrzymanych wyjaśnień dokonaną przez Zamawiającego i uważa, ze decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego znalazła potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym. Nawet gdyby przyjąć, że podana w zestawieniu tabelarycznym wyjaśnień z dnia 28 maja stawka wynagrodzenia wynosi 16,67 zł brutto i zawiera elementy wynagrodzenia obciążające pracodawcę, to kwota podana w kalkulacji jest zbyt niska, by teza ta była prawdziwa. Do wartości stawki doliczyć należało wielkości 9,76% składki emerytalnej (co daje 1,63 zł), 6,5% składki rentowej (co daje 1,08 zł), 0,80% składki wypadkowej (co daje 0,12 zł), FP – 2,45% (co daje 0,41 zł) oraz FGŚP – 0,10%, (co daje 0,02 zł) co łącznie daje 19,61% obciążeń pracodawcy i kwotę 3,26 zł. Zatem pracodawca ponosi koszty łączne ​ wysokości 19,93 zł (16,67 zł + 3,26 zł), a więc jest to kwota wyższa niż stawki ujęte w ​ kalkulacji przez Odwołującego. Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 28 maja nie wykazał, że stawka 16,67 zł zawiera w wszystkie narzuty, które obciążają pracodawcę. Co więcej z kolejnych złożonych wyjaśnień w dniu 14 czerwca wynika, że dopiero wówczas Odwołujący starał się podać właściwe narzuty. Poza tym stawka z pierwotnych wyjaśnień w ramach dodatku za pracę w porze nocnej podana została w innej wysokości niż w wyjaśnieniach z 14 czerwca. Z obu dokumentów wynika znacząca różnica między wysokością dodatku przyjętą do kalkulacji (3,33 zł w zestawieniu z 0,33 zł). Dodatkowo w wyjaśnieniach z 14 czerwca Odwołujący powołał się na ujęcie w stawce podstawowej innych kosztów (urlopy, zwolnienia) w kwocie łącznej 0,75 zł. Oznacza to, że wartość stawki podstawowej wynosi de facto 20,68 zł. Podczas gdy Odwołujący ujął w kosztorysie stawkę między 19,91 zł za pracę w porze dziennej do 23,52 zł za pracę w porze nocnej, przy czym stawki nie pokazują obowiązkowych elementów wynagrodzenia finansowanych przez pracodawcę. Absolutnie nie do zaakceptowania jest kalkulacja oznaczona przez Odwołującego jako SPOSÓB W YLICZENIA KALKULACJA STAW KI 2021/2022 r. Izba w pełni podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w informacji o odrzuceniu oferty. W stawce wynagrodzenia pracownika nie mogą być ujęte takie koszty jak kwota za pobór energii, koszt wniesienia zabezpieczenia oraz zysk. Są to koszty niezwiązane z wynagrodzeniem pracownika, ale prowadzeniem działalności gospodarczej przez Wykonawcę. Takie koszty nie obciążają wynagrodzenia pracownika, nie wchodzą w zakres wyliczenia stawki za roboczogodzinę należą danemu pracownikowi. Są to koszty pośrednie, w całości obciążające wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą. Podobnie sytuacja wygląda przy kosztach wynagrodzenia zarządu, kadry kierowniczej, księgowości, obsługi zamówienia, zakresu informatycznego i telekomunikacyjnego, kosztach utrzymania biura/siedziby wykonawcy, kosztach ryzyka ewentualnego naliczania kar umownych. Ze złożonych wyjaśnień dodatkowych wynika również, że Odwołujący nie ujął w kalkulacji podstawowej kosztu związanego z wynagrodzeniami grupy interwencyjnej, choć Zamawiający każdorazowo zwracając się o wyjaśnienia zwracał uwagę na tę pozycję kalkulacji. Zamawiający słusznie zwrócił na rozprawie uwagę, że oznaczenie dokumentu jako „Sposób wyliczenia kalkulacji stawki”, ujęcie stawki dla pracownika, odniesienie do konkretnie wymienionych pozycji tabeli a także odwołanie się do aktów prawa dotyczący minimalnego wynagrodzenia za pracę jednoznacznie wskazuje, ze Odwołujący wszystkie wymienione w złożonej tabeli koszty przedstawił jako koszty pracownicze. Także w treści samych wyjaśnień z 14 czerwca Odwołujący zaznaczył, że w tabeli zawarto wartości składające się na wartość kosztu pracodawcy 1 godziny pracy pracownika. Wbrew zatem twierdzeniom Odwołującego z rozprawy, z żadnego miejsca wyjaśnień i tabeli nie można wywnioskować, że pozycje 8 do 12 tabeli dotyczą innych kosztów prowadzenia działalności, ale nie są związane z kosztami pracowniczymi, a wszystkie informacje z tabeli mają obrazować koszty realizacji zamówienia dla jednej roboczogodziny. Poza tym, jak już zaznaczono w niniejszym uzasadnieniu, Odwołujący ostatecznie ujął, w znaczeniu doliczył, te koszty do stawki godzinowej dla pracownika, co kilkukrotnie sam podkreślił. Bezsprzecznie także ze złożonych wyjaśnień w ocenie Izby wynikają różnice w ujęciu ponoszenia kosztów zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W wyjaśnieniach z​ 28 maja 2021 roku Odwołujący nie ujął tych kosztów w tabeli, wyjaśniając dlaczego uważa, że nie będzie ich ponosił, natomiast w wyjaśnieniach z 14 czerwca 2021 roku koszt taki został doliczony do stawki jednostkowej godziny. Słuszne były więc tezy Zamawiającego o​ braku rzetelności i niewyczerpującym charakterze złożonych wyjaśnień. Brak złożenia wraz z wyjaśnieniami dowodów na ponoszenie kosztów w określonej wysokości jest oczywisty i​ zdaniem Izby nie wymaga podkreślenia w informacji o odrzuceniu oferty. Sam Odwołujący ma świadomość, że w sytuacji kiedy przedstawienie dowodów jest możliwe, obowiązek ten spoczywa na Wykonawcy, co potwierdza uzasadnienie zarzutów odwołania. Odwołujący tymczasem nie przedstawił dowodów potwierdzających możliwość obniżenia wysokości stawki ubezpieczenia wypadkowego, lakonicznie wskazując jedynie w tabeli „na mocy zawiadomienia ZUS”. Takich stwierdzeń nie sposób uznać za dowody potwierdzające możliwość ponoszenia niższych kosztów pracowniczych. Brak ujęcia w stawce kosztów Funduszu Pracy nie został w jakikolwiek sposób przez Wykonawcę uzasadniony. Ciężar udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy, nie są w tej materii wystarczające same twierdzenia i oświadczenia. Wyjaśnienia powinny być konkretne, wyczerpujące, powinny uzasadniać przedstawioną ​ ofercie kalkulację. Odwołujący w ocenie Izby takiemu obowiązkowi nie sprostał. Każdorazowo składając wyjaśnienia w Wykonawca składał rozbieżne kalkulacje, wskazywał różne elementy kosztowe ujęte w stawce roboczogodziny, na dodatek w różnej wysokości, nie przedstawił jakichkolwiek materiałów dowodowych. Reasumując, Izba uznała, że zarzut nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego nie zasługiwał na uwzględnienie. Izba nie podziela także stanowiska Odwołującego, że Zamawiający uchybił regulacjom ustawy Pzp odnoszącym się do konieczności przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty. W przedstawionym uzasadnieniu Zamawiający nawiązał do wezwania o wyjaśnienia, które skierował do Odwołującego, odniósł się do treści złożonych wyjaśnień i wskazał, dlaczego uważa, że oferta Odwołującego nie odpowiada założeniom SW Z i innym przepisom, jakie elementy wyjaśnień wzbudziły jego wątpliwości i dlaczego uważa, że cena oferty Odwołującego ma rażąco niski charakter. Wbrew twierdzeniom Odwołującego informacja o odrzuceniu oferty nie miała enigmatycznego charakteru i zawierała takie elementy, które pozwoliły Odwołującemu na sformułowanie zarzutów w ramach korzystania ze środków ochrony prawnej. Odwołujący doskonale zidentyfikował powody odrzucenia i przeprowadził polemikę ze stanowiskiem Zamawiającego. Nie miał zatem jakichkolwiek problemów z określeniem jakiego rodzaju błąd Zamawiający uznał za dyskwalifikujący jego ofertę. Przyznać należy, że stanowisko Zamawiającego zawarte w zawiadomieniu o wyniku postępowania w zakresie odnoszącym się do powodów odrzucenia oferty Odwołującego nie jest zbyt obszerne, ale to nie ilość znaków uzasadnienia w ramach podjętej decyzji świadczy o uczynieniu zadość obowiązkowi informacyjnemu. Z przekazanej Odwołującemu informacji o odrzuceniu oferty wynika podstawa prawna oraz okoliczności faktyczne, którymi kierował się Zamawiający. Zamawiający odwołał się w do treści uzyskanych od wykonawcy wyjaśnień co do ceny, wskazał, dlaczego uważa wyjaśnienia za niewystarczające, a to w ocenie Izby oznacza, że Zamawiający przedstawił ciąg logiczno-myślowy, który doprowadził do podjęcia określonej decyzji. Z tych powodów Izba nie uznała zasadności zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 ustawy Pzp. Reasumując, z tych powodów zdaniem Izby zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy, samo zaś postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone przy uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Izba nie zasądziła kosztów zastępstwa procesowego Zamawiającego, ponieważ nie przedstawiono dowodu poniesienia tych kosztów w postaci rachunku lub spisu kosztów (§ 5 pkt 2 rozporządzenia). Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 201/21 WYROK z dnia 17 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jan Kuzawiński Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2021 r. przez wykonawcę AWM Budownictwo S.A., ul. Legnicka 46A, 53-674 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Inwestycji Miejskich, ul. Januszowicka 15 A, 53-135 Wrocław w imieniu Gminy Wrocław, pl. Nowy Targ 1-8, 50-141 Wrocław przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum NDI S.A., NDI SOPOT S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutów nr 1, 5, 7 - w części, w jakiej dotyczyły zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, w zakresie zarzutu nr 3 – w całości, 2.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów nr 2, 6 i 8, 3.w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i zatrzymania wadium oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 4.Kosztami postępowania odwoławczego w 3/5 obciąża Odwołującego AW M Budownictwo S.A., ul. Legnicka 46A, 53674 Wrocław, zaś w 2/5 - Zamawiającego – Zarząd Inwestycji Miejskich, ul. Januszowicka 15 A, 53-135 Wrocław działający ​w imieniu Gminy Wrocław, pl. Nowy Targ 1-8, 50-141 Wrocław i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - AW M Budownictwo S.A., ul. Legnicka 46A, 53-674 Wrocław tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od Zamawiającego - Zarządu Inwestycji Miejskich, ul. Januszowicka 15 A, 53-135 Wrocław działającego w imieniu Gminy Wrocław, pl. Nowy Targ 1-8, 50-141 Wrocław na rzecz Odwołującego - AW M Budownictwo S.A., ul. Legnicka 46A, 53-674 Wrocławkwotę 8 000,00 gr (słownie: osiem tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą część wpisu od odwołania, za którą Zamawiający odpowiada według proporcji liczby zarzutów uwzględnionych przez Izbę do zarzutów nieuwzględnionych, 4.3 wzajemnie znosi koszty poniesione przez Odwołującego i Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocników i ich dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019, poz. 2020), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ……………………………….. Sygn. akt: KIO 201/21 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Wrocław, pl. Nowy Targ 1-8, 50-141 Wrocław – poprzez Zarząd Inwestycji Miejskich ul. Januszowicka 15 A, 53-135 Wrocław prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa Zespołu Szkolno-Przedszkolnego przy ulicy Asfaltowej 6 we Wrocławiu”. Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 205497798. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. W dniu 18 stycznia 2021 roku wykonawca AW M Budownictwo S.A., ul. Legnicka 46A, 53-674 Wrocław(dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie od czynności wezwania go na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do przedłożenia zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, wykluczeniu z postępowania i dokonania zatrzymania wniesionego wadium oraz zaniechania przez Zamawiającego dokonania czynności oceny i​ uwzględnienia posiadanych już w swoich zasobach, dotyczących Odwołującego aktualnych zaświadczeń właściwej terenowej jednostki organizacyjnej ZUS potwierdzających, ze wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne jak również zaświadczenia właściwego Naczelnika Urzędu Skarbowego. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych, pozostających ​ w związku z art. 7 ustawy Pzp, 2)art. 26 ust. 6 ustawy Pzp poprzez bezzasadne i niezgodne z ustawą zastosowanie tego przepisu tj. wezwanie Odwołującego do przedłożenia zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego podczas gdy brak było podstaw faktycznych i prawnych do wystosowania takiego wezwania, a ponadto Zamawiający posiadał ww. aktualne zaświadczenia dotyczące Odwołującego, ​ a ponadto mógł je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, 3)art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z § 14 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów w zw. z art. 50 ust. 4a Ustawy z dnia 13 października 1998 ​ o systemie ubezpieczeń społecznych poprzez bezpodstawne uznanie, że wydruk zaświadczenia wydanego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w formie elektronicznej nie stanowi dokumentu, 4)art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z § 14 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów w zw. z artykułami: 144b § 1, 144b § 2 i 144b § 4 i 194 § 1 i 2 Ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa poprzez bezpodstawne uznanie, że wydruk zaświadczenia wydanego przez Naczelnika Urzędu Skarbowego w formie elektronicznej nie stanowi dokumentu, 5)art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 2 i 3 i § 14 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz w zw. z § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych poprzez bezpodstawną ocenę, że Odwołujący nieprawidłowo przedłożył zaświadczenie Zakładu Ubezpieczeń Społecznych i zaświadczenie Naczelnika Urzędu Skarbowego, 6)art. 25 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z §15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz Rozdziału XIII pkt 13 SIW Z poprzez niezasadne żądanie kwestionowanych przez Zamawiającego zaświadczeń Zakładu Ubezpieczeń Społecznych i Naczelnika Urzędu Skarbowego w formie oryginałów, 7)naruszenie zapisów Rozdział II pkt 3.2 SIW Z, Rozdział XIII pkt 12 i 13 SIW Z poprzez bezzasadne, niezgodne z ustawą pominięcie ich treści przy dokonywaniu oceny przedłożonych przez Odwołującego zaświadczeń Zakładu Ubezpieczeń Społecznych ​ i Naczelnika Dolnośląskiego Urzędu Skarbowego, w szczególności nieuwzględnienie, iż przedmiotowe zaświadczenia zostały przesłane w formacie wskazanym i zaakceptowanym przez Zamawiającego oraz we wskazanej ​ i zaakceptowanej przez Zamawiającego formie, 8)art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezzasadne i niezgodne z ustawą zastosowanie tego przepisu tj. wezwanie Odwołującego do przedłożenia zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego podczas gdy brak było podstaw faktycznych i prawnych do wystosowania takiego wezwania, a ponadto Zamawiający nie miał legitymacji do wezwania Odwołującego do złożenia tych dokumentów w innej formie niż zostały one przez Odwołującego przedłożone, 9)art. 46 ust. 4a ustawy Pzp poprzez bezpodstawne i niezgodne z ustawą jego zastosowanie, albowiem nie ziściły się przesłanki wskazane w ww. przepisie konieczne do jego zastosowania przez Zamawiającego, a zatem brak było podstaw prawnych i faktycznych do zatrzymania wadium. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia dokonanej czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania ​o udzielenie zamówienia, - unieważnienia dokonanej czynności zatrzymania wniesionego przez Odwołującego wadium, - dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Uzasadnienie prawne i faktyczne odwołania. Odwołujący poinformował, że pismem z dnia 17.12.2020 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust 2 ustawy Pzp (powinno być ust. 1) wezwał go jako wykonawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, do złożenia aktualnych na dzień składania wskazanych w piśmie dokumentów (zgodnie z Rozdziałem IX pkt 3 SIW Z), potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp podpisanych kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez upoważnionych przedstawicieli Wykonawcy, formie elektronicznej za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego. Odwołujący w dniu 23.12.2020 r. przedstawił za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego wskazane w ww. piśmie dokumenty. Pismem z dnia 28.12.2020 r. Zamawiający, powołując się na art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia oferty o aktualne na dzień składania: zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo inny dokument potwierdzający, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, lub inny dokument potwierdzający, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, ​ szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub w wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu oraz zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert lub inny dokument potwierdzający, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. W przedmiotowym piśmie Zamawiający wskazał, że „Złożone za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego skany zaświadczeń z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz Zaświadczenie Naczelnika Dolnośląskiego Urzędu Skarbowego dla Wykonawcy AW M Budownictwo S.A. zostały podpisane elektronicznie przez przedstawiciela Wykonawcy, Pana M. M. . Tak sporządzone dokumenty nie mogą zostać uznane za prawidłowe w świetle przepisów Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych- zgodnie z § 5 ust. 1 w/w Rozporządzenia, elektroniczne/ kopię posiadanego dokumentu Wykonawca może przedstawić w sytuacji, gdy dokument ten nie został sporządzony w postaci dokumentu elektronicznego. Obydwa w/w dokumenty zostały wystawione w postaci elektronicznej, których oryginały zawierały podpisy wystawcy. Przedłożone Zamawiającemu skany, nie stanowią kopii, którą można poświadczyć za zgodność z oryginałem, ponieważ nie zawierają już one podpisów elektronicznych stanowiących integralną część dokumentów oryginalnych.... ". Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia oryginałów w/w dokumentów, zawierających podpisy elektroniczne wystawców, za pośrednictwem platformy zakupowej w terminie do dnia 31.12.2020 r. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący za pośrednictwem platformy zakupowej w terminie uzupełnił ofertę o dokumenty wymagane przez Zamawiającego- mianowicie przesłał wskazane w wezwaniu dokumenty, nie opatrując ich już podpisem elektronicznym przedstawiciela Wykonawcy. Zawiadomieniem o wykluczeniu z dnia 08.01.2021 r, Zamawiający na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poinformował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z powodu niewykazania braku podstaw wykluczenia, jak również poinformował o zatrzymaniu wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Swoją decyzję o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu Zamawiający uzasadnił stwierdzeniem, że w odpowiedzi na wezwanie z 28.12.2020 r. Odwołujący złożył za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego wskazane w wezwaniu dokumenty, które nie zawierały żadnych podpisów elektronicznych, w szczególności podpisów osób działających w imieniu ich wystawców (ZUS i NDUS). Zdaniem Zamawiającego, tak przygotowane i przesłane dokumenty nie umożliwiły potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia bowiem nie stanowiły dokumentów urzędowych wydawanych w formie elektronicznej, o których mowa w art. 217 § 4 k.p.a. oraz § 7 Rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie zaświadczeń wydawanych przez organy podatkowe. Odwołujący nie zgadza się z powyższym stanowiskiem. Podnosi, że zgodnie z treścią art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Brak jest jednak, w będącym przedmiotem niniejszego postępowania stanie faktycznym i prawnym, podstaw do przyjęcia, iż zaszły przesłanki do zastosowania powyższego przepisu. Wskazuje, że powyższe wynika, już tylko z przytoczonego powyżej stanu faktycznego, który został przez Zamawiającego nieprawidłowo zinterpretowany, treści SIWZ i treści art. 26 ust 6 ustawy Pzp. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia, wykonawca zobowiązany był do przedłożenia oświadczeń i dokumentów wskazanych przez Zamawiającego w Rozdziale IX SIW Z. Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona zobowiązany był do przedłożenia dokumentów wskazanych w Rozdziale IX pkt 3 SIW Z. W katalogu tych dokumentów Zamawiający wymienił wskazane pismami z dnia 17.12.2020 r. i 28.12.2020 r. zaświadczenia ZUS i NDUS. Zamawiający dopuścił następujący format przesyłanych danych: pdf, doc, docx, rtf, xps, odt ( Rozdział U pkt 3.2 SIW Z), jak również wyraźnie wskazał w Opisie sposobu przygotowywania ofert ( Rozdział XIII pkt 12 i 13 STW Z), iż 12. „ Dokumenty inne niż oświadczenia składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem Poświadczenie za zgodność z oryginałem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. 13. Zamawiający może żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentów innych niż oświadczenia, wyłącznie wtedy, gdy złożona kopia dokumentu jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej prawdziwości” . Odwołujący podkreśla, że dokumentacja, na podstawie której wykonawcy przygotowują i składają oferty, wiąże nie tylko tych wykonawców, ale również zamawiającego. Zamawiający nie może w czasie trwania postępowania zmieniać zasad ustalonych i znanych wykonawcom przed składaniem ofert. Powyższe twierdzenia zgodne są z ugruntowanym stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej przesądzającym, że zamawiający jest związany postanowieniami SIW Z i nie może ich dowolnie zmieniać ani od nich odstępować bowiem stanowiłoby to naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp (vide np: wyrok KIO 241/13 z 18 lutego 2013 r, uchwała KIO z 28kwietnia 2017 r. (KIO/KD 14/17). Jeśli zaś w wyniku niespójności, do której doprowadził zamawiający, dokumentacja będzie nieprecyzyjna, przyjmuje się, że ewentualne wątpliwości trzeba interpretować na korzyść wykonawcy. Nie można bowiem obciążać wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia odpowiedzialnością za błędy i niedopatrzenia zamawiającego. Zostało to np. wskazane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 660/15. Odwołujący podnosi, że Zamawiający wskazał wykonawcom sposób i dopuszczalne formy składania dokumentów, które zobowiązany był zatem respektować. Zgodnie z treścią art. 26 ust. 6 ustawy Pzp, wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych. Odnosząc się do wykazania przez Odwołującego braku podstaw do wykluczenia Odwołujący zauważa, iż Zamawiający jeszcze przed wysłaniem do Odwołującego pisma z dnia 17.12.2020 r. posiadał w swoich zasobach przedłożone przez Odwołującego ponownie w niniejszym postępowaniu zaświadczenia. Zaświadczenie ZUS o niezaleganiu w opłacaniu składek z dnia 02.11.2020 r. i zaświadczenie NDUS o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości z dnia 03.11.2020 r. zostały przekazane pierwotnie na potrzeby przeprowadzanego przez Zamawiającego przetargu nieograniczonego na zadanie pn. „Rozbudowa, przebudowa i remont willi przy ul. Krzyckiej 29 we Wrocławiu z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną” wykorzystane w ww. postępowaniu. Przedmiotowe zaświadczenia (podkreślić należy, że tożsame - w tej samej formie o tej samej treści) zostały przedłożone przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 17.11.2020 r. wystosowane na podst. art. 26 ust 2 ustawy Pzp. Wszystkie złożone w toku tego postępowania dokumenty, w tym przedmiotowe - obecnie kwestionowane przez Zamawiającego zaświadczenia - zostały przez Zamawiającego zaakceptowane i uznane za dokumenty prawidłowe, spełniające wymogi ustawy. Powyższe potwierdziło jednoznacznie pismo Zamawiającego z dnia 20.11.2020 r. i wreszcie zawarta z Odwołującym umowa nr NZU.362.74.Willa Krzycka.2020 o wykonanie robót budowlanomontażowych zawarta w dniu 04.12.2020 r. Integralną część umowy stanowiła m.in. oferta wykonawcy (Odwołującego) z wszystkimi załącznikami i dokumentacja przetargowa. Odwołujący podnosi, że zgodnie z wyrokiem KIO 2127/18 wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia określonych dokumentów jeśli zamawiający posiada dokumenty dotyczące tego wykonawcy. W konsekwencji żadne postępowanie uzupełniające, czy też wyjaśniające nie jest konieczne. Stanowisko takie przedstawione zostało również m.in. w wyroku KIO 1083/17, KIO 439/20. Odwołujący podnosi, że w wyroku KIO 236/18 Krajowa Izba Odwoławcza wprost wskazała, iż zamawiający ma się nie zwracać o aktualny dokument, który posiada w związku z wcześniejszymi postępowaniami. Odwołujący wywodzi, że bezsprzecznym jest, iż Zamawiający posiadał zaświadczenia wskazane w swoich pismach z dnia 17.12.2020 r. i z 28.12.2020 r. jak również, że dokumenty te były aktualne. Odwołujący podnosi, że w uzasadnieniu uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 czerwca 2020 r. KIO/KD 25/20 wskazano, iż zgodnie z art. 26 ust. 6 ustawy Pzp, wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania, publiczne (vide też wyrok KIO 1195/20). Odwołujący wywodzi, że art. 26 ust. 6 ustawy Pzp zwalniał go zatem od obowiązku złożenia zaświadczeń potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, gdyż Zamawiający posiadał oświadczenia lub dokumenty dotyczące Odwołującego (a ponadto - o czym dodatkowo Odwołujący wskazuje w dalszej części odwołania - mógł je uzyskać). Skoro zatem w sytuacji, gdy zamawiający posiada oczekiwane informacje lub może je uzyskać wykonawca nie musi w ogóle ​ składać dokumentów (por. również K. Ronikier-Dolańska, Uzupełnianie, wyjaśnianie i weryfikacja ​ poprawności JEDZ w orzecznictwie, Zam.Pub.Dor. 2018, nr 4, s. 17-24, . J. Presz-Król, Prawnik podpowiada, Zam.Pub.Dor. 2017, nr 7, s. 40-42, M. Olszewska, Interpretacje z autorytetem, M.Zam.Pub. 2017, nr 2, s. 25-27.). Odwołujący podkreśla, że ustawa Pzp nie jest jedyną ustawą zobowiązującą zamawiającego do niewymagania od wykonawcy przedstawienia dokumentacji lub danych, które znajdują się już w jego posiadaniu lub do których ma on dostęp. Zgodnie z treścią art. 31 ustawy - Prawo przedsiębiorców z dnia 6 marca 2018 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 646 z poźn.zm) organ nie może wymagać od przedsiębiorcy przedstawienia dokumentacji lub danych, które znajdują się już w posiadaniu ​ organu lub do których organ ma dostęp na podstawie odrębnych przepisów. Odwołujący podnosi, że pomijając zatem okoliczność, iż ww. stan faktyczny wypełniał dyspozycję artykułu 26 ust. 6 ustawy Pzp i wykonawca (Odwołujący) nie był już ani w dniu 17.12.2020 r., ani tym bardziej w dniu 28.12.2020 r. obowiązany do złożenia zaświadczeń ZUS i NDUS, gdyż Zamawiający posiadał już te dokumenty, za niedopuszczalne uważa dowolne i wewnętrznie sprzeczne ze sobą dokonywanie przez tego samego wszak Zamawiającego, oceny tych samych dokumentów w różnych postępowaniach przetargowych pomimo, iż zostały one przedłożone dokładnie na takie same okoliczności i w takim samym celu. Odwołujący dysponował tylko takimi samymi zaświadczeniami, jakie zostały przedłożone w ramach procedury przetargowej dotyczącej rozbudowy, przebudowy i remontu willi przy ul. Krzyckiej 29 we Wrocławiu. Umowa dotycząca realizacji tej inwestycji została zawarta przez strony w dniu 04.12.2020 r. Skoro zaś został zawarty węzeł obligacyjny w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w powołaniu na złożoną przez Odwołującego jako wykonawcę ofertę, która oprócz ceny, kosztorysów itd. zawierała również sporne obecnie zaświadczenia z ZUS i NDUS, to poza wszelką wątpliwością pozostaje fakt uznania wprost przez Zamawiającego prawidłowości w zakresie formy jak i treści przedmiotowych dokumentów, które to w sposób co najmniej nazbyt rygorystyczny zostały zakwestionowane w ramach niniejszego postępowania. Zdaniem Odwołującego niezrozumiała i niezasadna wydaje się argumentacja Zamawiającego, przedstawiona w piśmie z dnia 08.01.2021 r, biorąc bowiem pod uwagę treść tego pisma należałoby stwierdzić, iż Zamawiający wskazał w nim, że akceptuje wszystkie przedłożone przez Odwołującego dokumenty, za wyjątkiem tych dokumentów, które zaakceptował już wcześniej w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, sfinalizowanego zawartą przez Strony umową. Z tego Odwołujący wywodzi, że oczywiste jest tym samym, iż Zamawiający w niniejszym postępowaniu dokonał nadinterpretacji wskazanych przez siebie przepisów prawa i nieprawidłowo zastosował je do zaistniałego stanu faktycznego. Zamawiający w poprzednio przeprowadzonym i zakończonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bezpośrednio uznał bowiem za prawidłową formę i treść kwestionowanych obecnie dokumentów. W opinii Odwołującego dokonanie ich odmiennej oceny w realiach niniejszej sprawy jest nie tylko bezzasadne, ale wręcz niedozwolone. Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości postępowania, która jest warunkiem sine qua non dochowania zasad: uczciwej konkurencji, równego traktowania i jawności. Zasada przejrzystości postępowania ma służyć wprowadzaniu jasnych i klarownych reguł, dzięki którym wykonawcy będą mieli możliwość zweryfikowania oraz skontrolowania działań podejmowanych przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (vide: wyrok KIO 643/12). Odwołujący podkreśla, że konkluzja Zamawiającego dotycząca nieprawidłowej, jego zdaniem, formy przedłożonych przez Odwołującego zaświadczeń, jak również rzekomego nieumożliwienia potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia wykonawcy tak przygotowanymi i przesłanymi przez Odwołującego dokumentami jest bezzasadna również z innych ​ powodów. Zamawiający dokonał czynności wykluczenia Odwołującego wskazując, że pismem z dnia 17.12.2020 r, wezwał do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Dwa ze złożonych przez Odwołującego dokumentów, tj. zaświadczenie z ZUS oraz zaświadczenie NDUS zostały złożone jako skany wydrukowanych dokumentów elektronicznych. Dokumenty te zostały podpisane elektronicznie przez przedstawiciela Odwołującego, nie zawierały natomiast elektronicznych podpisów osób działających w imieniu organów wydających wskazane zaświadczenia, zawierały jednocześnie informację o złożeniu takiego podpisu pod dokumentem elektronicznym. Zdaniem Odwołującego biorąc pod uwagę już tylko rodzaj zaświadczeń, których dotyczyły powyższe stwierdzenia, to wnioski Zamawiającego wynikające z zaistniałej sytuacji są bezzasadne. Odwołujący podnosi, że odnośnie przedłożonego przez niego zaświadczenia ZUS Zamawiający całkowicie pominął, iż zgodnie z treścią art. 50 ust. 4a do 4c ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz.U. z 2020 r. poz. 266): 4a. Zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek oraz decyzje o odmowie wydania zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek wydane przez Zakład w postaci dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym mogą być wykorzystywane w formie wydruku przez płatnika składek, który je uzyskał. 4b. Zakład umożliwia weryfikację zaświadczenia lub decyzji, o których mowa w ust. 4a, przez udostępnioną przez Zakład stronę internetową, po podaniu: 1) danych identyfikujących zaświadczenie albo decyzję; 2) typu identyfikatora płatnika składek i jego numeru; 3) daty wydania zaświadczenia lub decyzji 4c. Wydruki, o których mowa w ust. 4a, mają moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Zakład, jeżeli zawierają dane, o których mowa w ust. 4b, umożliwiające ich weryfikację w sposób określony w tym przepisie." Oznacza to nie tylko, że Zamawiający mógł z łatwością zaświadczenie to zweryfikować, ale przede wszystkim, że zaświadczenie to mogło być wykorzystywane przez Odwołującego w formie ​ wydruku, a wydruk miał moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez ZUS. Zdaniem Odwołującego przyjąć zatem należało, iż przesłany plik z podpisem elektronicznym może zostać wydrukowany i nadal po wydrukowaniu nie traci waloru oryginału. Zeskanowanie takiego dokumentu i podpisanie go elektronicznie przez przedstawiciela Odwołującego było zatem jak najbardziej prawidłowe i nie mogło stanowić podstawy wykluczenia Odwołującego z postępowania. Treść dokumentu nie budziła żadnych wątpliwości, dokument był aktualny, i jak wykazał Odwołujący przesłany został we właściwej formie wskazanej w SIW Z przez Zamawiającego. Wskazuje, że powyższa kwestia została jednoznacznie rozstrzygnięta stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku KIO 2285/20. Odwołujący podnosi, że Zamawiający winien był uznać, że przedmiotowym zaświadczeniem Odwołujący potwierdził brak podstaw do wykluczenia. Odnosząc się zaś do kwestii nieuznania przez Zamawiającego za prawidłowe przedłożonego przez Odwołującego zaświadczenia NDUSOdwołujący wskazuje, że dokument ten posiada informację o treści „Został on wytworzony przy wykorzystaniu systemu teleinformatycznego Szefa Krajowej Administracji Skarbowej i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 144b § 4 ustawy Ordynacja podatkowa, wydruk stanowi dowód tego, co zostało stwierdzone w piśmie wydanym w formie dokumentu elektronicznego przy wykorzystaniu systemu teleinformatycznego Szefa Krajowej Administracji Skarbowej”. Uzyskane przez Wykonawcę zaświadczenie z urzędu skarbowego przekazane Zamawiającemu analogicznie do zaświadczenia ZUS powinno uzyskać akceptację Zamawiającego, gdyż zawiera wszelkie konieczne elementy zaświadczenia, a także spełnia wszystkie elementy zawarte w art. 144b § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa. Ponadto, zgodnie z treścią art. 144b §1 ww. ustawy, w przypadku pism wydanych w formie dokumentu elektronicznego przy wykorzystaniu systemu teleinformatycznego Szefa Krajowej Administracji Skarbowej, które zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym, doręczenie może polegać na doręczeniu wydruku pisma uzyskanego z tego ​ systemu odzwierciedlającego treść tego pisma. Powszechnie w praktyce podatkowej urzędy skarbowe przesyłają wydruki dokumentów opatrzone informacją, że zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący wskazuje, że dokument taki ma moc dowodową i walor oryginału dokumentu, analogicznie zresztą, jak w przypadku wydruków z systemu bankowego. Zaświadczenie wydane na podstawie wskazanego przepisu, a następnie poświadczone elektronicznie zgodnie z § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przesłane do Zamawiającego, winno być uznane za przesłane we właściwej formie. Powołuje wyrok Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 12 lutego 2020 roku, sygn. akt I SA/Wr 726/19. Podnosi, że powyższe znajduje również potwierdzenie w doktrynie, która jednoznacznie wskazuje, że „ Wydruk pisma uzyskał moc dowodową dokumentu urzędowego, co oznacza, że stanowi dowód tego, co zostało stwierdzone w piśmie wydanym oryginalnie w formie dokumentu elektronicznego przy wykorzystaniu systemu teleinformatycznego Szefa KAS, pod warunkiem że spełnia wszystkie wymagania przewidziane w art. 144b § 1 i 2 OrdPU. ”(vide: np. H. Dzwonkowski (red.), Ordynacja podatkowa. Komentarz. Wyd. 9, Warszawa 2020). Odwołujący podkreśla, że ustawodawca nie definiuje tu pojęcia dokumentu, a z treści art. 194 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej można wyprowadzić wniosek, że dokumentem urzędowym jest dokument spełniający łącznie następujące przesłanki: został sporządzony w formie określonej przepisami prawa oraz sporządziły go powołane do tego organy władzy publicznej lub inne jednostki, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów uprawnione są do ich wydawania (vide: P. Pietrasz [w:] Ordynacja podatkowa. Komentarz aktualizowany, red. L. Etel, Gdańsk 2020, art. 194.) Odnosząc się do treści zaświadczenia wskazuje się, że powinno ono zawierać prawdziwe i pewne informacje. Wyłącznie niebudzący wątpliwości stan faktyczny może być potwierdzony zaświadczeniem, mającym walor dokumentu urzędowego. Tym samym nie może ono potwierdzać stanu faktycznego, co do którego zachodzą wątpliwości, a także okoliczności sporne. Organ jest uprawniony a jednocześnie zobowiązany do potwierdzenia w zaświadczeniu tylko tych informacji, których jest dysponentem, w konsekwencji jest to akt wiedzy organu o określonych faktach lub stanie prawnym (por. wyrok W SA w Gdańsku z 9 kwietnia 2013 r., l SA/Gd 1438/12, LEX nr 1368393; wyrok NSA z 21 marca 2014 r., II FSK 926/12, LEX nr 1488012; wyrok NSA z 2 grudnia 2015 r., II FSK 2891/13, LEX nr 1988634). Odwołujący podnosi, że NSA w wyroku z 30 kwietnia 2015 r. (I FSK 692/14, LEX nr 1772892), wskazał, że przepis art. 306a § 3 Ordynacji podatkowej należy rozumieć w len sposób, że na dzień wydania zaświadczenie organu potwierdza stan faktyczny lub prawny obejmujący wiedzę organu co do danych znajdujących się w jego posiadaniu - zarówno co do okresu bieżącego, jak i co do okresów poprzednich. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że należy podkreślić, iż posługiwanie się przez wykonawcę dokumentem, który bezsprzecznie należy zakwalifikować jako urzędowy, spełniający wymogi ordynacji podatkowej, uzyskał tym samym zwiększoną (szczególną) moc dowodową. Zwiększona moc dowodowa dokumentu urzędowego sprowadza się do przyjęcia dwóch domniemań, a mianowicie prawdziwości (autentyczności) oraz zgodności z prawdą twierdzeń w nim zawartych (wiarygodności). Pominięcie faktu stwierdzonego w dokumencie urzędowym bez przeprowadzenia przeciwdowodu stanowi naruszenie art. 194 § 1 Ordynacji Podatkowej (yide: P. Pietrasz [w:] Ordynacja podatkowa. Komentarz aktualizowany, red. L. Etel, Gdańsk 2020, art. 194). Zdaniem Odwołującego Zamawiający w niniejszym stanie faktycznym niesłusznie zatem odmówił przedstawionemu przez Odwołującego dokumentowi rangi dokumentu urzędowego, przez co niesłusznie wykluczył Odwołującego z postępowania. Wskazuje, że powołanie się Zamawiającego w piśmie z dnia 08.01.2021 r. na art. 217 k.p.a. w kontekście przesłanego przez Odwołującego zaświadczenia z Urzędu Skarbowego, jest bezpodstawne. Zgodnie z treścią ​ art. 3 § 1 ust. 2 k.p.a. „przepisów kodeksu postępowania administracyjnego nie stosuje się do spraw uregulowanych w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2017 r. poz. 201, 648, 768 i 935), z wyjątkiem przepisów działów IV, V i VIII. ​ Powyższe znajduje również potwierdzenie w ugruntowanym stanowisku doktryny, która stanowi, że do wydawania zaświadczeń stosuje się przepisy Ordynacji podatkowej (tj. dział VIIIa), przez co nie mają zastosowania w tym zakresie postanowienia działu VII k.p.a. ” (vide: K. Klonowski [w:] Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wyd. II, red. H. Knysiak-Sudyka, Warszawa 2019, art. 3.). Odwołujący wskazuje, że z uwagi na powyższe wadliwe jest powoływanie się przez Zamawiającego na regulacje stosowane w kodeksie postępowania administracyjnego w sytuacji, ​ gdy nie mają one zastosowania. Wydanie zaś zaświadczenia ZUS zgodnie z art. 217 k.p.a. wynika już z samej treści przedmiotowego zaświadczenia. Ponadto Odwołujący wskazuje, że zgodnie z przepisami Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 29 grudnia 2015 r. w sprawie zaświadczeń wydawanych przez organy podatkowe, w szczególności, zgodnie z § 9 oraz § 10 ww. rozporządzenia organy mogą prowadzić ewidencję oraz rejestr zaświadczeń, który to rejestr musi spełniać wymagania określone w przepisach wydanych na podstawie art. 5 ust. 2b ustawy z dnia 14 lipca 1983 r. o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach ​ (Dz.U. z 2020 r. poz. 164), a informacje do niego wpisywane są bez zbędnej zwłoki i mają charakter rejestru publicznego. W sytuacji posiadania przez Zamawiającego, będącego podmiotem publicznym, wątpliwości w zakresie przedstawionych materiałów, bądź chęci przeprowadzenia przeciwdowodu w stosunku do przedstawionego zaświadczenia Urzędu Skarbowego, mógł zwrócić się on do właściwego Urzędu Skargowego o potwierdzenie prawdziwości przedstawionego przez Wykonawcę dokumentu (również np. zgodnie z zasadą współdziałania organów, przejawiającą się chociażby w art. 28 ustawy Prawo przedsiębiorców) Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, Zamawiający mógłby (gdyby chciał) z łatwością zweryfikować również przedstawione zaświadczenie w oparciu o dane publicznie dostępne dla Zamawiającego. Odwołujący podnosi, że również w przypadku przedłożonego przez Odwołującego zaświadczenia NDUS, przesłanie skanu dokumentu podpisanego elektronicznie przez przedstawiciela Odwołującego było jak najbardziej prawidłowe i nie może stanowić podstawy wykluczenia. Zdaniem Odwołującego Zamawiający błędnie zatem ocenił oba zaświadczenia jako dokumenty elektroniczne tracące „swoje właściwości”, czyli podpis wystawcy dokumentu po wydrukowaniu. Dokumenty te również po ich wydrukowaniu posiadają status pełnoprawnych i pełnowartościowych ​ dokumentów i nie tracą atrybutu oryginału. Odwołujący wskazuje, że przywołane przez Zamawiającego Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu ​ o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych określa tylko wymagania techniczne i organizacyjne użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, sposób sporządzania i przechowywania dokumentów elektronicznych oraz sposób i tryb ich przekazywania, udostępniania i usuwania (§ 1 ww. Rozporządzenia). Wskazany przez Zamawiającego § 5 ust. 1 determinuje jedynie uprawnienie wykonawcy w przypadku posiadania przez niego dokumentów, których pierwotną formą była forma inna niż elektroniczna, tj. papierowa, zmaterializowana. Wydedukowanie z powyższej regulacji przez Zamawiającego przysługującego mu na tej podstawie uprawnienia do żądania od Odwołującego dokumentów elektronicznych, zawierających dodatkowo elementy określone według swoich wymogów, niewskazane expressis verbis w treści omawianego rozporządzenia, stanowi nadinterpretację prawa, a także jego nadużycie. Zdaniem Odwołującego poza wykazaną powyżej, błędną interpretacją przez Zamawiającego formy przedłożonych dokumentów jako nieprawidłowej, na uwagę zasługuje w powyższym zakresie jeszcze jedna, fundamentalna okoliczność. Mianowicie Zamawiający dokonał interpretacji pojęcia dokumentu elektronicznego (dokumentu w postaci elektronicznej), nie odnosząc jej w ogóle do celu postępowania w sprawie zamówień publicznych. Celem elektronizacji systemu zamówień publicznych było przyspieszenie i ułatwienie procedury udzielenia zamówienia publicznego, a nie jego nadmierna formalizacja prowadząca, jak próbuje to stwierdzić Zamawiający, do formułkowości tej procedury. Komunikacja elektroniczna nie powinna jednak prowadzić do naruszenia innych zasad postępowania przetargowego. Odwołujący podnosi, że Zamawiający zastosował co do niego zbyt formalistyczne rygory, sprzeczne z celem ustawodawcy, narzucając jednocześnie Odwołującemu wymagania, których Odwołujący nie był zobowiązany spełnić. Powołuje się na wyroki KIO 277/19, KIO 119/19. Ponadto Odwołujący wskazuje, że Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) z dnia ​ 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E, zwane dalej „elDAS”, w art. 3 pkt 35 definiuje dokument elektroniczny jako każdą treść przechowywaną w postaci elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne. Rozporządzenie to nie różnicuje dokumentu ze względu na sposób jego sporządzenia. Upraszczając, każda treść w postaci elektronicznej jest w świetle elDAS - dokumentem elektronicznym. Dodać należy, iż każdy dokument zapisany w formatach takich jak np. PDF, JPG, DOCX odpowiada definicji dokumentu elektronicznego wyrażonej w treści art. 3 pkt 2 ustawy o informatyzacji. Wobec tego, mówiąc o elektronicznej kopii dokumentu zasadniczo będzie to oznaczało graficzne odwzorowanie dokumentu pierwotnie sporządzonego, sporządzone w formie zapisu cyfrowego. Wprowadzenie do polskiego prawa - w tym również do ustawy Pzp podpisu elektronicznego miało na celu uproszczenie procedur udzielania zamówień publicznych i ich uelastycznienie. Niewątpliwym jest, że podpis elektroniczny winien mieć możliwość jego sprawdzenia. Jednakże niezasadnym jest piętrzenie wokół podpisu elektronicznego wymagań przewyższających wymagania co do podpisów składanych własnoręcznie (w pewnym zakresie tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia ​ 20 października 2020 r., KIO 2505/20) - zważenia wymaga, że w sytuacji, ​ gdy postępowanie prowadzone byłoby w formie papierowej wykonawca nie byłby bowiem w żadnej mierze zobligowany do przedkładania oryginalnego zaświadczenia dodatkowo potwierdzając jego prawdziwość poprzez poświadczenie go „za zgodność z oryginałem”, ​ niezrozumiałe jest tym samym jakiemu celowi miałaby służyć taka czynność w postępowaniu ​ prowadzonym w formie elektronicznej. Pomijając w tym miejscu wszystkie przedstawione powyżej argumenty, które już zdaniem Odwołującego samodzielnie, w sposób jednoznaczny, przemawiają za uznaniem za zasadne niniejszego odwołania, Odwołujący wywodzi, iż nawet tak przedłożone przez Odwołującego zaświadczenia, zawierały podpisy ich wystawców. Z przedłożonego bowiem zaświadczenia ZUS wynika, iż zostało podpisane przez pracownika ZUS upoważnionego do wydania zaświadczenia: M. B. i opatrzone podpisem elektronicznym złożonym dnia 2020-11-02, godz. 10:58:47, a z zaświadczenia NDUS, że dokument został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym z upoważnienia Naczelnika Dolnośląskiego Urzędu Skarbowego we Wrocławiu P. L. Kierownika Referatu. Dalej Odwołujący wskazuje, że forma (i format) przesłanych przez Odwołującego dokumentów była dopuszczona przez Zamawiającego w Rozdziale II pkt 3.2 SIW Z, a Zamawiający wyraźnie wskazał w Rozdziale XIII pkt 12 SIW Z, iż dokumenty inne niż oświadczenia składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, poświadczenie zaś za zgodność z oryginałem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Odwołujący podnosi, że postąpił zgodnie z wymogami Zamawiającego. Co więcej, jak wynika z zapisów Rozdziału XIII pkt 13 SIW Z Zamawiający byłby uprawniony wezwać wykonawcę do przedłożenia oryginału zaświadczenia wyłącznie wtedy, gdyby złożona kopia dokumentu była nieczytelna lub budziła wątpliwości co do jej prawdziwości. Odwołujący wskazuje, że powyższe wynika też jednoznacznie z treści § 15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie kwestionował czytelności czy prawdziwości przedłożonych mu dokumentów, zatem żądanie przedłożenia oryginałów dokumentów było zdaniem Odwołującego również z powyższych względów niezgodne z ustawą i stanowiło naruszenie art, art. 25 ust. 2 ustawy Pzp. Zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w pierwszej kolejności Odwołujący podnosi, iż przepis ten znalazłby zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdyby wykonawca nie złożył oświadczeń czy dokumentów w przepisie tym wskazanych, czy też oświadczenia lub dokumenty byłyby niekompletne, zawierały błędy lub budziły wskazane wątpliwości. Odwołujący wskazuje, że żadna z ww. okoliczności nie zaistniała w niniejszej sprawie. Zdaniem Odwołującego wykazał on, iż kwestionowane obecnie przez Zamawiającego zaświadczenia znajdowały się już w zasobach Zamawiającego, na skutek wejścia w ich posiadanie w ramach zakończonego zawarciem z Odwołującym umowy postępowania NZ.3620.74.560.2020.willa Krzycka.AG i zostały przez Zamawiającego uznane za prawidłowe, spełniające wszelkie wymogi. Biorąc pod uwagę przedstawioną powyżej argumentację, Odwołujący wykazuje ponadto, iż przedłożył Zamawiającemu ponownie, już w odpowiedzi na wezwanie z dnia 17.12.2020 r. prawidłowe zaświadczenia ZUS i NUS. potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego na skutek powyższego brak było podstaw do wystosowania do Odwołującego wezwania z dnia 28.12.2020 r. do uzupełnienia oferty o aktualne na dzień składania zaświadczenia ZUS i NDUS. Pomimo, iż złożone przez Odwołującego w dniu 23.12.2020 r, dokumenty były poprawne, czyniąc zadość wezwaniu Zamawiającego, Odwołujący przedłożył wersje elektroniczne plików podpisane cyfrowo, co Zamawiający potwierdza w wezwaniu do uzupełnienia i w zawiadomieniu o wykluczeniu. W wezwaniu do uzupełnienia oferty z dnia 28.12.2020 r. Zamawiający wzywał do przedłożenia oryginałów dokumentów i takie, w odpowiedzi na to wezwanie od Odwołującego uzyskał tj. oryginały dokumentów elektronicznych dostępnych na platformach cyfrowych. Zamawiający, ​ zawiadomieniu o wykluczeniu z dnia 08.01.2021 r. stwierdził, że dokumenty nie zawierały podpisów wystawców. w Odwołujący zauważa jednak, iż w żadnym miejscu wezwania z dnia 28.12.2020 r. Zamawiający nie wzywał o pliki umożliwiające weryfikację podpisów. Odwołujący kwestionuje zasadność wezwania do uzupełnienia, ale nawet gdyby uznać, że było ono prawidłowe, to nie sposób stwierdzić, że uzupełniony dokument nie odpowiadał treści tego wezwania. Bazując na wyroku KIO 2578/18 należy uznać, iż Odwołujący wykonał wezwanie Zamawiającego, pomimo, iż było ono niezasadne. Biorąc pod uwagę treść przedmiotowego wezwania z dnia 28.12.2020 r., Odwołujący podkreśla, iż jest ona co najmniej nieprecyzyjna, a co za tym idzie zostawia swobodę interpretacyjną w zakresie odkodowania wymagań Zamawiającego. Podnosi, że pozostawienie przez Zamawiającego w treści wezwania wystosowanego na podst. art. 26 ust 3 ustawy Pzp swobody interpretacyjnej wykonawcy jest niedopuszczalne. Powołuje się na wyrok KIO 366/17 i wskazuje, że Zamawiający musi zakomunikować wykonawcy, jak ocenił złożone dokumenty, jakie błędy w nich dostrzegł i w jakim zakresie konieczna jest ich poprawa lub uzupełnienie (vide: wyrok KIO 1340/17). Wezwaniu kierowanemu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp musi towarzyszyć jednoznaczne wskazanie przez zamawiającego dlaczego jest ono kierowane i w jakim zakresie oczekuje uzupełnienia – powołuje wyroki KIO 1682/17, KIO 2073/17. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający, przygotowując treść wezwania, powinien pamiętać, iż wykonawca będzie działać zgodnie z wezwaniem, jakie otrzyma, dlatego też należy je sformułować w sposób precyzyjny poprzez wskazanie, o jakie dokumenty konkretnie chodzi (vide m.in: wyrok. KIO 29/18, KIO 2563/17, KIO 493/18 , KIO 988/18. Treść wezwania nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca zmuszony będzie domyślać się, w jakim zakresie ma zostać dokonane uzupełnienie – wskazuje na wyrok KIO 1208/14. Odwołujący podnosi, że Zamawiający nie wezwał go do przedłożenia plików umożliwiających weryfikację elektronicznych podpisów wystawców zakwestionowanych zaświadczeń. Skoro, jak wynika z zawiadomienia o wykluczeniu, intencją Zamawiającego było otrzymanie dodatkowo plików umożliwiających weryfikację podpisów elektronicznych wystawców zaświadczeń, Zamawiający winien był wskazać to wprost i jednoznacznie Odwołującemu. Z tego wywodzi, że skoro okoliczność taka nie nastąpiła, Zamawiający nie może obciążać Odwołującego negatywnymi konsekwencjami niezrozumienia nieprecyzyjnie wyrażonych intencji Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że argumentacja wyrażona w piśmie Zamawiającego, przemawiająca zdaniem Zamawiającego za wykluczeniem Odwołującego z udziału w postępowaniu, była bezzasadna. Odwołujący podnosi, że bezzasadnym było również zatrzymanie przez Zamawiającego na podst. art. 46 ust 4a ustawy Pzp wniesionego przez Odwołującego wadium. Odwołujący wniósł wadium w wysokości 500.000 zł. Zdaniem Odwołującego czynność zatrzymania wadium w niniejszym stanie faktycznym i prawnym jest niezgodna z ustawą, Zamawiającemu nie przysługiwało uprawnienie do jej dokonania. Zgodnie z powołaną przez Zamawiającego podstawą dokonania zaskarżanej obecnie czynności, Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust: 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Odwołujący podnosi, że odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 28.12.2020 r. złożył wymagane wezwaniem dokumenty, co więcej, już w odpowiedzi na wezwanie z dnia 17.12.2020 r. przedłożył prawidłowe zaświadczenia, potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, wobec czego z powyższych względów zastosowanie przez Zamawiającego art. 46 ust 4 a ustawy Pzp było niedopuszczalne. Niezależnie od powyższych okoliczności, Odwołujący zwraca uwagę, iż nawet gdyby nie złożył dokumentów, wskazanych w zacytowanym przepisie (czemu przeczy) niezadośćuczynienie wezwaniu Zamawiającego musiałoby nastąpić z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Zakładając czysto hipotetycznie, iż Zamawiający miałby jednak podstawy uznać, iż w odpowiedzi na wezwanie z dnia 28.12.2020 r. Odwołujący nie przedłożył kwestionowanych przez Zamawiającego zaświadczeń, w opinii Odwołującego nie sposób przyjąć, iż niewykonanie wezwania Zamawiającego nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Odwołujący podnosi, że gdyby Zamawiający sprecyzował treść wezwania w sposób pozwalający na jego jednoznaczne zrozumienie - zgodnie z intencją Zamawiającego - a nie pozostawiający co najmniej poważne wątpliwości interpretacyjne, Odwołujący miałby możliwość wykonania wezwania zgodnie z treścią, która jak wynika z obecnego stanowiska Zamawiającego była rzeczywistą intencją jego nadawcy. Ponieważ sformułowanie przez Zamawiającego wezwania z 28.12.2020 r. nastąpiło w sposób nieprecyzyjny, zdaniem Odwołującego Zamawiający nie miał już z tego tylko powodu podstaw do zatrzymania wadium. W przedmiotowym wezwaniu brak jest żądania przedłożenia plików umożliwiających weryfikację podpisu elektronicznego, a zatem Zamawiający nie może uznać, iż Odwołujący nie spełnił wymogu Zamawiającego, skoro wymóg ten nie został wyraźnie wskazany. Odwołujący podnosi, że tym bardziej brak jest podstaw do uznania, iż niewykonanie wezwania z dnia 28.12.2020 r. nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Powołuje się na Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach - II Wydział Cywilny (Ośrodek Zamiejscowy w Rybniku) z dnia 18 kwietnia 2017 r sygn. akt II C 386/15. Wykładnia przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp wymaga uwzględnienia celu jego wprowadzenia do systemu prawnego. W orzecznictwie przyjmuje się, iż przepis ten powinien być stosowany tylko w przypadku zawinionego działania wykonawcy polegającego na nieuzupełnieniu dokumentów czy oświadczeń, wyłącznie dla zapobiegania zmowom wykonawców oraz nie może być nadużyciem ze strony Zamawiającego i sposobem uzyskania nienależnego przysporzenia. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący powołuje się m.in. na wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie - V Wydział Cywilny z dnia 4 kwietnia 2017 r., sygn. akt VI ACa 1977/15. Art. 46 ust. 4a ustawy Pzp powinien być interpretowany w sposób ścisły. Przesłanka do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp zachodzi wyłącznie w przypadku zawinionego zaniechania złożenia żądanych dokumentów przez wezwanego wykonawcę (wyrok KIO 483/17). W wyroku z dnia z dnia 17 lutego 2017 Sąd Apelacyjny w Katowicach wyraźnie wskazał, iż zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp może być uzasadnione tylko wtedy gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie złożył, ze swej winy, żadnych dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący powołał również wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach - V Wydział Cywilny z dnia 17 lutego 2017 r, V ACa 430/16 i wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 27 października 2016 r., sygn. akt III Ca 1230/16. Odwołujący podnosi, że biorąc pod uwagę tezy judykatury należy uznać, iż do zatrzymania wadium może dojść zatem wówczas, gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania zamawiającego, ale tylko wtedy gdy niewykonanie wezwania było następstwem zawinienia wykonawcy, całkowitej bierności, celowego działania, umyślności. Nie bez znaczenia dla oceny, czy zamawiający może zatrzymać wadium jest wpływ uchybienia wykonawcy na przebieg postępowania przetargowego (vide też: wyrok Sądu Apelacyjnego ​ Szczecinie - I Wydział Cywilny z dnia 31 marca 2016 r. I ACa52/16, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie - I Wydział w Cywilny z dnia 29 września 2014 r I ACa 372/14). ​Z powyższego wywodzi, że zarówno literalna jak i celowościowa wykładnia powyższego przepisu stoi w opozycji do sposobu w jaki zastosował ją Zamawiający. Zdaniem Odwołującego przytoczona powyżej argumentacja nakazuje uznanie czynności Zamawiającego zatrzymania wadium za niezgodną z ustawą. Wskazuje, że dokonując zatrzymania wadium Zamawiający winien przedstawić wyczerpującą argumentację zarówno faktyczną, prawną, jak i dokonać odpowiedniej subsumpcji, a ograniczenie się Zamawiającego li tylko do powołania się na normę art. 46 ust 4 a ustawy Pzp, jest niewystarczające, krótkie stwierdzenie Zamawiającego staje w opozycji zarówno do celu jak i przesłanek przywołanego uregulowania. Zdaniem Odwołującego działania Zamawiającego podjęte w stosunku do Odwołującego są nieprawidłowe Zamawiający naruszył podstawową zasadę ustawy Pzp zawartą w art. 7 ustawy. Zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości w zakresie stosowania przepisów ustawy Pzp i aktów wykonawczych w zakresie formy dokumentów (zakwestionowanych zaświadczeń), a także poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem wskazanych w odwołaniu przepisów. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum NDI S.A., NDI SOPOT S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w którym uwzględnił odwołanie w zakresie, ​ jakim dotyczyło zaświadczenia z ZUS. w Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności korespondencję pomiędzy Odwołującym i Zamawiającym, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Na wstępie należy zaznaczyć, iż w przypadku odwołań wniesionych po 31 grudnia 2020 r., a​ dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed dniem 1​ stycznia 2021 r., stosowanie do art. 92 ust. 2 ustawy z dn. 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) zastosowanie znajdują przepisy ustawy nPzp. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania w całości, wynikających z art. 528 ustawy z dn. 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwana dalej „nową Pzp” lub „nPzp”. Wskazane przesłanki zaistniały natomiast w odniesieniu do zarzutów nr 2, 6, 8 odwołania, jako dotyczących czynności wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów.. Izba zarzuty te uznała za spóźnione, wobec czego na podstawie art. 528 pkt 3 nPzp odrzuciła w tym zakresie odwołanie. Wskazane wezwanie zostało przekazane Odwołującemu w dniu 28.12.2020 r. Z treści wezwania jasno wynikało, iż Zamawiający uznał, że dokumenty w postaci zaświadczenia z ZUS i NDUS nie zostały złożone w sposób prawidłowy. Co za tym idzie, Odwołujący już w dniu 28.12.2020 r. powziął wiedzę o czynności i zaniechaniu Zamawiającego stanowiących podstawę do wniesienia odwołania – tj. odpowiednio uznaniu złożonych dokumentów za złożone w nieodpowiedniej formie oraz o braku skorzystania z dokumentów znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego, złożonych w toku innego postępowania. Jeżeli Odwołujący podważa zasadność wezwania, to zasadnym jest jego zaskarżenie do KIO (por. np. KIO 452/12). Zatem termin na podniesienie wskazanych zarzutów upłynął w dniu 7 stycznia 2021 r., zaś rozpoznawane odwołanie zostało wniesione w dniu 18 stycznia 2021 r., wobec czego ww. zarzuty należało uznać za wniesione po terminie i odrzucić w tym zakresie odwołanie, zgodnie z dyspozycją art. 528 pkt 3 nPzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 nPzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba ustaliła, że: Zamawiający prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, ​o udzielenie zamówienia pn. „Budowa Zespołu Szkolno-Przedszkolnego przy ulicy Asfaltowej 6 we Wrocławiu”. Izba ustaliła, że Zamawiający w dn. 17 grudnia 2020 r. wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów na potwierdzenie braku przesłanek wykluczenia z postępowania. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący złożył m.in. zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz zaświadczenie wydane przez Naczelnika Dolnośląskiego Urzędu Skarbowego (NDUS), opatrzone datą 30.09.2020 r. Zaświadczenie Naczelnika Dolnośląskiego Urzędu Skarbowego Odwołujący przekazał Zamawiającemu w postaci skanu opatrzonego podpisem kwalifikowanym prezesa zarządu spółki. Zamawiający pismem z dnia 28.12.2020 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia aktualnych dokumentów poświadczających o niezaleganiu ze składkami ZUS i podatkami. Zamawiający poinformował, że złożone przez odwołującego dokumenty podpisane były przez przedstawiciela spółki Odwołującego, pomimo ich wystawienia w formie elektronicznej i​ wskazania w treści, że zostały podpisane podpisem kwalifikowanym wystawcy. Zamawiający wskazał, że sama reprezentacja graficzna unaoczniająca złożenie podpisu elektronicznego wystawcy jest niewystarczająca, ponieważ podpis ten jest także zbiorem danych, których nie da się nanieść na skan czy wydruk papierowy tak, aby zachował on swoją pierwotną formę. Zamawiający wskazał na § 14 us.t 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, który stanowi, że poświadczenie za zgodność z oryginałem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, może nastąpić w stosunku do dokumentów sporządzonych w postaci papierowej. Zamawiający wezwał do złożenia oryginałów ww. dokumentów zawierających elektroniczne podpisy wystawców. W odpowiedzi Odwołujący złożył zaświadczenie z ZUS oraz zaświadczenie o​ niezaleganiu z podatkami lub stwierdzające stan zaległości wystawione przez Naczelnika Dolnośląskiego Urzędu Skarbowego we Wrocławiu z dnia 3.11.2020 r. Jak Izba ustaliła, dokument ten Odwołujący przekazał w formie elektronicznej otrzymanej z Urzędu Skarbowego, nie przekazał natomiast Zamawiającemu plików podpisu elektronicznego. Pismem z dnia 8.01.2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że ​ odpowiedzi na ww. wezwanie z dnia 28.12.2020 r. złożył dokumenty, które nie zawierały żadnych podpisów w elektronicznych, w szczególności podpisów osób działających w imieniu ich wystawców (ZUS i NDUS). Tak przygotowane i przesłane dokumenty nie umożliwiły potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia bowiem nie stanowiły dokumentów urzędowych wydawanych w formie elektronicznej, o których mowa w art. 217 § 4 Kpa oraz § 7 Rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie zaświadczeń wydawanych przez organy podatkowe. Zamawiający poinformował również, że nieuzupełnienie wymaganych dokumentów skutkuje wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz zatrzymaniem wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Izba na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy nPzp umorzyła postępowanie w przedmiocie zarzutów 1, 5, 7 w zakresie dotyczącym zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, wobec ich uwzględnienia przez Zamawiającego i braku sprzeciwu ze strony przystępujących. Zarzuty odwołania, które nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego bądź odrzucone, potwierdziły się i w tej części odwołanie podlegało uwzględnieniu. Wydając wyrok Izba uznała za rozstrzygające poniższe kwestie. Zgodnie z art. 144b ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1325): § 1 W przypadku pism wydanych w formie dokumentu elektronicznego, które zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym, doręczenie może polegać na doręczeniu wydruku pisma odzwierciedlającego treść tego pisma, jeżeli strona nie wnosiła o doręczanie pism za pomocą środków komunikacji elektronicznej lub nie wyraziła zgody na doręczanie pism w taki sposób. § 2 Wydruk pisma, o którym mowa w § 1, zawiera: 1) informację, że pismo zostało wydane w formie dokumentu elektronicznego i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym, ze wskazaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego osoby, która je podpisała; 2) identyfikator tego pisma, nadawany przez system teleinformatyczny. (…) § 4. Wydruk pisma, o którym mowa w § 1, stanowi dowód tego, co zostało stwierdzone ​ piśmie wydanym w formie dokumentu elektronicznego. w Zaświadczenie naczelnika Dolnośląskiego Urzędu Skarbowego we Wrocławiu z dnia 30.09.2020 r. złożone przez Odwołującego zawierało informację o treści: „Wydruk tego dokumentu, na podstawie art. 144b ustawy Ordynacja podatkowa nie wymaga odręcznego podpisu. Został on wytworzony przy wykorzystaniu systemu teleinformatycznego Szefa Krajowej Administracji Skarbowej i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 144b § 4 ustawy Ordynacja podatkowa, wydruk stanowi dowód tego, co zostało stwierdzone w piśmie wydawanym w formie dokumentu elektronicznego przy wykorzystaniu systemu teleinformatycznego Szefa Krajowej Administracji Skarbowej”. Izba zarzuty nr 1, 4, 5, 7 odwołania rozpoznawała łącznie, jako wywodzone z tożsamych okoliczności prawnych i faktycznych oraz wobec opartego na nich żądania unieważnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania. Rozpoznanie dotyczy zakresu zarzutów, w jakich odnosiły się do zaświadczenia Naczelnika Dolnośląskiego Urzędu Skarbowego (NDUS). Wskazane zarzuty Izba uznała za uzasadnione. Odwołujący podnosił, że Zamawiający błędnie ocenił złożone przezeń zaświadczenie wydane przez NDUS o niezaleganiu z opłacaniem podatków. W ocenie Izby zaświadczenie NDUS z 30.09.2020 r. złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 17.12.2020 r. spełniało wymogi określone w § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z ww. przepisami, jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone ​ postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego w dokumentu lub oświadczenia. W przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem. Odwołujący zaświadczenie NDUS z dnia 30.09.2020 r. otrzymał w formie wydruku papierowego, następnie go zeskanował, opatrzył własnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym i przekazał poprzez platformę elektroniczną Zamawiającemu. Jakkolwiek zasadnie podnosił w toku rozprawy Przystępujący, że pierwotnie zaświadczenie NDUS z​ 30.09.2020 r. zostało sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, zatem oceniając sprawę jedynie na podstawie § 5 ust. 1 rozporządzenia o środkach komunikacji elektronicznej, nie był to dokument objęty unormowaniem § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia. Jednakże taka interpretacja pozostawałby w sprzeczności z art. 144b § 1 i § 4 ordynacji podatkowej, zgodnie z którymi dokument sporządzony w formie dokumentu elektronicznego, opatrzony podpisem kwalifikowanym, może zostać doręczony w formie wydruku, który stanowi dowód tego, co zostało stwierdzone w piśmie wydanym w formie dokumentu elektronicznego. Sytuacja o której mowa w art. 144b § 1 ordynacji podatkowej miała miejsce w odniesieniu do zaświadczenia z 30.09.2020 r. Skoro zaś Odwołujący zaświadczenie NDUS otrzymał w formie wydruku, to należy uznać, że był uprawniony do przekazania go Zamawiającemu w oparciu o § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia o środkach komunikacji elektronicznej. Przyjęcie przeciwnego poglądu stanowiłoby przejaw skrajnego formalizmu, skutkiem którego byłoby doprowadzenie do sytuacji, w której wykonawca, dysponujący dowodem pochodzącym od organu administracji publicznej, wydanym w przewidzianej prawem procedurze (art. 144b ordynacji podatkowej) i uzyskanym w celu poświadczenia braku zachodzenia przesłanki wykluczenia z postępowania (art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp) nie może się tym dowodem posłużyć i przedłożyć go Zamawiającemu. Tak formalistyczne podejście i interpretacja § 5 ww. rozporządzenia są niedopuszczalne, stoją w sprzeczności z celem postępowania i jego zasadami. W tym miejscu zaznaczyć należy, że podnoszoną przez Zamawiającego argumentację, że zaświadczenie NDUS nie posiadało identyfikatora nadanego przez system teleinformatyczny, Izba uznała za bezpodstawną. Zaświadczenia NDUS (zarówno z​ 30.09.2020 r. jak i z 3.11.2020 r.) w górnym lewym rogu posiadały indywidualnie przypisane numery. Zamawiający nie udowodnił, by identyfikatory o których mowa w art. 144b § 2 pkt 2 ordynacji podatkowej musiały posiadać postać kodów kreskowych. Ponadto wskazana na ww. zaświadczeniach adnotacja, zgodna z art. 144b § 2 pkt 1 ordynacji podatkowej, nakazuje stwierdzenie, iż były to dokumenty wystawione zgodnie z art. 144b ordynacji podatkowej, posiadające moc dowodową określoną w art. 144b § 4 ordynacji podatkowej. Wobec powyższego Izba uznała, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 17.12.2020 r., zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, złożył prawidłowy dokument z zaświadczenia właściwego Naczelnika Urzędu Skarbowego, nie zachodziła zatem przesłanka wykluczenia z postępowania określona w art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Jednocześnie Izba zaznacza, że inaczej kształtuje się sytuacja w odniesieniu do dokumentu złożonego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 28.12.2020 r. – tj. zaświadczenia NDUS z dnia 3.11.2020 r. Odwołujący w tym przypadku dysponował oryginałem dokumentu elektronicznego, wraz z podpisami kwalifikowanymi, jednakże zdecydował się na przekazanie Zamawiającemu samego zaświadczenia – bez podpisów. W tej sytuacji należało uznać, że Odwołujący nie złożył kompletnego dokumentu, pozbawił bowiem Zamawiającego możliwości weryfikacji podpisów elektronicznych oraz braku modyfikacji treści zaświadczenia. W bardzo ograniczonym stopniu uznać można argumentację Odwołującego, że w SIW Z nie dopuszczono jako dozwolonego formatu pliku podpisu elektronicznego – jak wynika z dokumentacji postępowania Odwołujący złożył taki plik wraz z ofertą, wiedział więc, że platforma zezwala na załączenie i przekazanie takiego pliku. Powyższe nie zmienia faktu, że jak wskazano powyżej, Zamawiający dysponował aktualnym, prawidłowym zaświadczeniem NDUS z 30.09.2020 r., a zatem wykazał brak podstaw wykluczenia i nie zaszła przesłanka wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, wobec czego Izba nakazała unieważnienie czynności wykluczenia go z postępowania i dokonania ponownej oceny ofert z​ uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zarzut nr 9 odwołania, dotyczący zatrzymania wadium Izba również uznała za zasadny i zasługujący na uwzględnienie. Zamawiający na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp zatrzymał wniesione przez Odwołującego wadium w kwocie 500 000 PLN. Zgodnie z powołanym przepisem zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Mając na uwadze uznanie przez Izbę, że Zamawiający bezpodstawnie uznał złożone przez Odwołującego zaświadczenie NDUS z 30.09.2020 r. za nieprawidłowe, logiczną konsekwencją jest stwierdzenie, że nie zaszły również przesłanki do zatrzymania wadium określone w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. W sprawie nie zaistniał bowiem rzeczywisty brak możliwości wybrania jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, a jedynie błędne przekonanie o takiej okoliczności po stronie Zamawiającego. Wobec powyższego Izba uznała zatrzymanie wadium za nieuprawnione i nakazała unieważnienie rzeczonej czynności. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega częściowemu uwzględnieniu, a na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 92 ust. 2 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), art. 574 i art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z​ 2019 r. poz. 2019) oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Spośród dziewięciu zarzutów odwołania Izba umorzyła, wobec częściowego uwzględnienia odwołania 4 zarzuty ( częściowo nr – 1, 5, 7, w całości – nr 3). W tym zakresie na podstawie § 9 ust. 3 pkt 3 w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzania w sprawie kosztów postępowania Izba wzajemnie zniosła koszty postępowania. Umorzenie nie dotyczyło zarzutów 2, 4, 6, 8, 9. Izba uwzględniła dwa z tych zarzutów – 4 i 9, odrzuciła zaś odwołanie w odniesieniu do trzech z nich – 2, 6 i 8. Z uwagi na powyższe zgodnie z § 7 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia o kosztach Izba obciążyła kosztem wpisu w 3/5 Odwołującego i w 2/5 Zamawiającego. Na podstawie § 7 ust. 4 pkt 2 ww. rozporządzenia Izba wzajemnie zniosła koszty zastępstwa procesowego i dojazdu na rozprawę (§ 5 pkt 2 lit. a i b). Wpis od odwołania wniesiony został w wysokości 20 000 zł, zatem mając na uwadze powyższe, Odwołujący odpowiadał do kwoty 12 000 zł, zaś Zamawiający do kwoty 8 000 zł. ​Z uwagi na poniesienie całości kosztów wpisu przez Odwołującego, koniecznym było zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kwoty 8 000 zł, stanowiącą część kosztów, za którą odpowiadał. Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 203/21 WYROK z dnia 17 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2021 r. przez wykonawcę: M. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe M. W., ul. Górna 20, 05-480 Otwock Wielki w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Usług Społecznych „Społeczna Warszawa”, ul. Z. Nałkowskiej 11, 01-886 Warszawa, przy udziale wykonawcy: M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą GAMA-M. S. ul. Słomińskiego 19 m 109, 00-159 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust 3 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp, art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp, art. 26 ust 3 ustawy Pzp, art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp i nakazuje zamawiającemu: Centrum Usług Społecznych „Społeczna Warszawa”: - wykluczenie z postępowania wykonawcy: M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą GAMA-M. S. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, -odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę: M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą GAMA-M. S. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp, - powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Centrum Usług Społecznych „Społeczna Warszawa”, ul. Z. Nałkowskiej 11, 01-886 Warszawa, i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: M. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe M. W., ul. Górna 20, 05-480 Otwock Wielki tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza od zamawiającego: Centrum Usług Społecznych „Społeczna Warszawa”, ul. Z. Nałkowskiej 11, 01-886 Warszawa na rzecz wykonawcy: M. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe M. W., ul. Górna 20, 05-480 Otwock Wielki kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 203/21 Uzasadnienie Zamawiający: Centrum Usług Społecznych „Społeczna Warszawa" z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Świadczenie usług przewozu osób z niepełnosprawnością na terenie m.st. Warszawy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 200-485628 w dniu 14 października 2020 r. Zamawiający w dniu 8 stycznia 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Gama M. S. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej „Gama”) Wykonawca M. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. W. Usługi Transportowe z siedzibą w Otwocku Wielkim na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.), zwanej dalej „nPzp" wniósł odwołanie wobec: - czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Gama, - zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Gama pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę a wykonawca kilkukrotnie wezwany do wyjaśnień ceny i przedłożenia stosownych dowodów nie wykazał, że cena oferty nie jest rażąco niska, - zaniechania odrzucenia oferty Gama, pomimo jej niezgodności z ustawą oraz jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji - w zakresie zastosowanej stawki wynagrodzenia pracowników a także bezpłatnego użyczenia 16 szt. specjalistycznych busów z wyposażeniem do przewozu osób niepełnosprawnych oraz niedozwolonej manipulacji cenami jednostkowymi, - zaniechania wykluczenia wykonawcy Gama z postępowania z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu na skutek nieskutecznego uzupełnienia wymaganego pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego, przy naruszającym Pzp kolejnym wezwaniu do uzupełnienia zobowiązania, - nieprawidłowej tj. zawyżonej oceny oferty Gama w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „doświadczenie/kwalifikacje zawodowe". Odwołujący wyjaśnił, że jako podstawę wniesienia odwołania wskazał przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.), natomiast zgodnie z art. 90 ust. 1 przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020) zarzuty sformułował przyjmując za podstawę przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj, Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.). Odwołujący wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonał pierwotnie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Gama (czynność z dnia 11.12.2020 r.) Wobec tej czynności Odwołujący wniósł w dniu 21.12.2020r. odwołanie, jednak Zamawiający w dniu 22.12.2020r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej wskazując, że dopatrzył się błędów popełnionych na etapie badania oferty. Zamawiający podjął decyzję o powtórzeniu czynności badania ofert. W tej sytuacji Odwołujący wycofał wniesione odwołanie. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów: 1.art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Gama pomimo, że oferta zawiera rażąco niską cenę, 2.art. 89 ust 1 pkt 1 i 6 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Gama pomimo, że jest niegodna z ustawą i jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu właściwych przepisów, 3.art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Gama pomimo, że nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a przy tym naruszenie art. 26 ust 3 Pzp, poprzez nieuprawnione dwukrotne wezwanie do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, 4.art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp, poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w wyniku przyznania ofercie Gama nienależnej punktacji w kryterium oceny ofert „doświadczenie/kwalifikacje zawodowe" Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.odrzucenia oferty wykonawcy Gama, 3.wykluczenie wykonawcy Gama z postępowaniu, ewentualnie 4.powtórzenia czynności oceny ofert w ramach kryteriów oceny ofert zgodnie z SIWZ. Odwołujący wyjaśnił, że oferta Odwołującego uplasowana się na drugiej pozycji przy dwóch ofertach złożonych. W sytuacji zatem eliminacji oferty Gama pozostałą a jednocześnie ważną i mieszczącą się w budżecie Zamawiającego ofertą, będzie oferta Odwołującego. Wyeliminowanie zatem nieprawidłowych czynności Zamawiającego spowoduje, że to Odwołujący uzyskałby zamówienie. Odwołujący podniósł, że przedmiot zamówienia obejmuje zgodnie z SIW Z świadczenie usług specjalistycznego przewozu osób z niepełnosprawnością na terenie m.st. Warszawy, zgodnie z „Warszawskim Programem Działań na rzecz Osób Niepełnosprawnych na lata 2010-2020" przyjętego uchwałą nr LXXXIX/2644/2010 Rady m.st. Warszawy z dnia 9 września 2010 r. Usługa świadczona będzie w trybie przewozów stałych, jednorazowych oraz okolicznościowych, zgodnie ze szczegółowymi warunkami określonymi w SIW Z. Odwołujący podkreślił, że jest to wysokospecjalistyczna usługa świadczona na rzecz bardzo szczególnych użytkowników, stąd zarówno sposób jak i standard świadczenia usług ma charakter priorytetowy. Powyższe wpływa w sposób bezpośredni zarówno na konieczność dysponowania przez wykonawców właściwym personelem ale również adekwatną do ilości przewozów ilością, w większości specjalistycznego, taboru samochodowego. Odwołujący wskazał na specyfikę realizowanych usług, uwzględniając wymagania zawarte w Regulaminie (Załącznik nr 1 do SIWZ), m.in.: -szczególne indywidualne wymagania osób niepełnosprawnych korzystających z usług, świadczenie przewozu pojazdami specjalistycznymi odbywa się w systemie „od drzwi do drzwi", tzn. kierowca i pomocnik zapewniają pomoc w wyjściu ze wskazanego miejsca i dotarciu do punktu docelowego wyznaczonego przez korzystającego, jego opiekuna prawnego lub asystenta, korzystający ma prawo podróżować w towarzystwie opiekuna zgłoszonego u Przewoźnika i/lub psa asystującego. Opiekun korzystającego i/lub pies, odbywają podróż nieodpłatnie, przewóz specjalistyczny jest realizowany pojazdami wyposażonymi w szyny lub inne urządzenia do mocowania wózków dla osób z niepełnosprawnościami oraz rampy lub windy umożliwiające wjazd wózkiem z osobą z niepełnosprawnością do pojazdu, przystosowanymi do przewozu co najmniej dwóch osób z niepełnosprawnościami poruszających się na wózku, z uwzględnieniem wymogów technicznych dotyczących wózków elektrycznych, zapewniającymi minimum dwa miejsca siedzące dla opiekunów, załogę pojazdu specjalistycznego stanowi kierowca i pomocnik - przeszkoleni w zakresie udzielania pierwszej pomocy oraz w zakresie opieki nad osobami z niepełnosprawnościami, usługa jest realizowana do 30 km w granicach administracyjnych m.st. Warszawy oraz do 20 km od granic administracyjnych m.st. Warszawy, przewozy jednorazowe świadczone są od poniedziałku do piątku w godz. 6.00-22.00, a w soboty i niedziele w godz. 8.00 - 22.00, z wyjątkiem dni świątecznych -przewozy stałe realizowane są w od poniedziałku do piątku w godz. 6.00-22.00, minimum 4 dni w tygodniu przez 4 tygodnie w miesiącu (z wyłączeniem dni świątecznych) -przewozy okolicznościowe świadczone są od poniedziałku do niedzieli, w tym w dni świąteczne. Wszystkie powyższe aspekty generują u wykonawcy dodatkowe koszty oraz ryzyka, które musi ponieść w celu świadczenia usług. Odwołujący wyjaśnił, że obecnie realizuje usługi o praktycznie tożsamym zakresie rzeczowym na rzecz Zamawiającego na podstawie aktualnie wykonywanej umowy, której koniec okresu obowiązywania upływa z dniem 1.02.2021r. Posiada pełną i bieżącą wiedzę w przedmiocie realnych kosztów jakie należy ponieść w celu należytego wykonania usług ale także jest świadom specyfiki usługi całkowicie nieporównywalnej przykładowo do transportu dzieci do szkół. Przedmiot zamówienia obejmuje: a)przewozy specjalistycznymi pojazdami w ramach przewozów stałych: -planowana liczba korzystających z przewozów stałych wynosi w każdym roku świadczenia usługi ok. 100 osób, -planowana maksymalna liczba przewozów do realizacji w okresie od marca do listopada 2021 roku wynosi ok. 37.800,planowana maksymalna liczba przewozów do realizacji w okresie od grudnia 2021 roku do listopada 2022 roku wynosi ok. 50.400, planowana maksymalna liczba przewozów do realizacji w okresie grudzień 2022 roku wynosi ok. 4.200, -planowana średnia miesięczna liczba przewozów wynosi ok. 4.200, -planowana minimalna liczba przewozów w trakcie całego okresu realizacji Umowy wynosi 46.200, -rozpoczęcie świadczenia przewozów stałych od 1 marca 2021 roku, -zakończenie świadczenia przewozów stałych do 30 grudnia 2022 roku. b)przewozy specjalistycznymi pojazdami w ramach przewozów jednorazowych: -planowana maksymalna liczba przewozów do realizacji w okresie od stycznia do listopada 2021 roku wynosi ok. 9.500,planowana maksymalna liczba przewozów do realizacji w okresie od grudnia 2021 roku do listopada 2022 roku wynosi ok. 6.000, planowana maksymalna liczba przewozów do realizacji w okresie grudzień 2022 roku wynosi ok. 500, -planowana średnia miesięczna liczba przewozów wynosi: w 2021 roku w miesiącach styczeń-luty 2300, w miesiącach marzec-kwiecień 550, w miesiącach maj- czerwiec i wrzesień-grudzień 500 oraz w miesiącach lipiec-sierpień 400; w 2022 roku w miesiącach styczeń- kwiecień 550, w miesiącach maj-czerwiec i wrzesień-grudzień 500 oraz w miesiącach lipiec-sierpień 400, -planowana minimalna liczba przewozów w trakcie całego okresu realizacji Umowy wynosi 8.000, -rozpoczęcie świadczenia przewozów jednorazowych od 2 stycznia 2021 roku, zakończenie świadczenia przewozów jednorazowych do 31 grudnia 2022 roku. c)przewozy niespecjalistyczne / osobowe w ramach przewozów jednorazowych: -planowana maksymalna liczba przewozów do realizacji w okresie od stycznia do listopada 2021 roku wynosi ok. 9.500, -planowana maksymalna liczba przewozów do realizacji w okresie od grudnia 2021 roku do listopada 2022 roku wynosi ok. 6.000, -planowana maksymalna liczba przewozów do realizacji w okresie grudzień 2022 roku wynosi ok. 500, -planowana średnia miesięczna liczba przewozów wynosi: w 2021 roku w miesiącach styczeń-luty 2300, w miesiącach marzec-kwiecień 550, w miesiącach maj- czerwiec i wrzesień-grudzień 500 oraz w miesiącach lipiec-sierpień 400;w 2022 roku w miesiącach styczeń- kwiecień 550, w miesiącach maj-czerwiec i wrzesień-grudzień 500 oraz w miesiącach lipiec-sierpień 400, -planowana minimalna liczba przewozów w trakcie całego okresu realizacji Umowy wynosi 8.000, rozpoczęcie świadczenia niespecjalistycznych przewozów osobowych jednorazowych od 2 stycznia 2021 roku; zakończenie świadczenia niespecjalistycznych przewozów osobowych jednorazowych do 31 grudnia 2022 roku. d)przewozy w ramach przewozów okolicznościowych: -planowana maksymalna liczba przewozów w trakcie całego okresu realizacji Umowy wynosi ok. 60, -planowana minimalna liczba przewozów w trakcie całego okresu realizacji Umowy wynosi 30; rozpoczęcie świadczenia przewozów okolicznościowych - od 1 marca 2021 roku; zakończenie świadczenia przewozów jednorazowych - do 1 stycznia 2023 roku. Powyższe zestawienie wskazuje, że mamy do czynienia z usługą dla której ilości realizowanych usług nie mają charakteru gwarantowanego. Poszczególne kategorie usług charakteryzują się dużą zmiennością a Zamawiający nie gwarantuje faktycznie realizacji żadnej z nich na wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia poziomach. Potwierdza powyższe opisu sposobu obliczenia ceny oferty zawarty w SIWZ (CZĘŚĆ XVI OPIS KRYTERIÓW WYBORU OFERT pkt 4) - pkt 1 - Cena ofertowa wynika z wypełnionego Formularza ofertowego (Załącznik nr 2 do SIW Z). W Formularzu ofertowym, Wykonawca podaje ryczałtowa cenę jednostkową za jeden zryczałtowany przewóz świadczenia usługi przewozowej w podziale na przewozy stałe, jednorazowe specjalistyczne, jednorazowe niespecjalistyczne oraz okolicznościowe, jak również maksymalną wartość oferty powstałą z sumy iloczynów cen jednostkowych poszczególnych rodzajów przewozów i szacunkowej maksymalnej liczby przewozów w całym okresie realizacji zamówienia, na warunkach określonych w Części III SIW Z i wzorze Umowy. Zryczałtowana długość każdego typu przewozu wynosi ok. 20 km”; - pkt 3 - oferowane ceny jednostkowe winny uwzględniać wszystkie wymagania Zamawiającego określone w niniejszej SIW Z oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytego oraz zgodnego z umowa i obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu zamówienia. Zapłata nastąpi zgodnie z warunkami umowy; -pkt 4 - szacunkowa maksymalna liczba przewozów została określona w Części III SIW Z. Zapłata nastąpi zgodnie z warunkami umowy. Rozliczenie nastąpi na podstawie zrealizowanej rzeczywistej liczby przewozów. Z powyższym korespondują przyjęte przez Zamawiającego dla rozliczenia usług zasady ustalania wynagrodzenia zawarte w Załączniku nr 7 do SIWZ - Wzór umowy (§7, §8) . Nie ulega zatem wątpliwości, że w postępowaniu mamy do czynienia z rozliczeniem kosztorysowym. Jednolite orzecznictwo KIO potwierdza, że kosztorys ofertowy przy przyjętym kosztorysowym sposobie rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia stanowi ofertę wykonawcy i identyfikuje treść zobowiązania wykonawcy. Uwzględniając charakter kosztorysu ofertowego jako elementu treści oferty, orzecznictwo KIO uznaje za niedopuszczalne uzupełnienie/zmiany kosztorysów. Nie ulega wątpliwości, że w postępowaniu przyjęto rozliczenia usług metodą rozliczenia kosztorysowego i konsekwentnie na potrzeby wyceny oferty obowiązkiem wykonawców było obliczenie wyceny wszystkich świadczeń składających się na cenę oferty przy zastosowaniu Formularza ofertowego (Załącznik nr 2 do SIWZ). Jak wynika z informacji podanych przez Zamawiającego w trakcie otwarcia ofert z dnia 17.11.2020r., Zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia 12 413 863,66 zł brutto. Skala zaniżenia ceny oferty Gama - w relacji do wartości zamówienia jest na rażącym poziomie i musiała być przedmiotem wnikliwych wyjaśnień. Jeszcze bardziej drastycznie prezentują się różnice pomiędzy wyceną kluczowych elementów składowych zamówienia zarówno w relacji pomiędzy ofertami ale także pomiędzy cenami Gama a wartością zamówienia. Odwołujący podniósł, że na poziomie pozycji kluczowych z punktu widzenia realizacji zamówienia, zaniżenie oferty Gama ma charakter bardzo istotny. Wykonane przez Odwołującego zestawienie wskazuje w szczególności, że: -najistotniejsza dla wyceny pozycja nr 1 z ilością przewozów na poziomie ponad 90 tvs (cena ofertowa Gama ok 8,5 min zł a wartość samej doz. 1 to wg Gama 6.6 min) jest zaniżona o ponad 33% co musiało wzbudzić wątpliwości odnośnie realności i rzetelności wyceny. -w odniesieniu do drugiej kluczowej wartościowo pozycji w ilości 16 000-zaniżenie na poziomie prawie 37%. -odnośnie przewozów okolicznościowych wycena jest całkowicie symboliczna - 1 zł - zaniżenie na poziomie 99.6% wartości zamówienia. Pismem z dnia 20.11.2020r. Zamawiający wezwał wykonawcę Gama w oparciu o art. 90 ust 1 Pzp do złożenia wyjaśnień oraz dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość całkowitej ceny na świadczenie usług na przewozy: - specjalistycznymi pojazdami w ramach przewozów jednorazowych - okolicznościowe, określone w tabeli 1 w punkcie 1 formularza ofertowego (zał. nr 2 do SIWZ). Zamawiający podkreślił w treści wezwania, że zaoferowana przez wykonawcę cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, ponieważ jest niższa o 30,94% od wartości zamówienia. Zamawiający podkreślił, że obowiązkiem wezwanego poza udzieleniem wyjaśnień, było złożenie dowodów, dotyczących wskazanych powyżej elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym m.in. w odniesieniu do kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177). Wezwanie odnosiło się zatem do wyjaśnienia ceny globalnej oferty - powołana relacja ponad 30% w stosunku do wartości zamówienia, a wskazane w wezwaniu pozycje zostały powołane z uwagi na wątpliwości jakie powziął Zamawiający na podstawie zaoferowanych stawek w relacji do ustalonych przez Zamawiającego: -cena jednostkowa przewozu specjalistycznymi pojazdami w ramach przewozów jednorazowych: wartość zamówienia: 111,03 zł brutto - przy wartości Gama: 70,00 zł brutto, -cena jednostkowa przewozu okolicznościowego 315,54 zł brutto - przy wartości Gama: 1,08 zł brutto. Wykonawca Gama w piśmie z dnia 23.11.2020 r. przedstawił wyjaśnienia i dowody. Wyjaśnił, że punktem wyjścia do oceny całokształtu oferty wykonawcy, jest cena całkowita, wskazana w ofercie - tj. 8.572.864,80 zł. Zdaniem Odwołującego, mając na uwadze przyjęty sposób wyceny oferty jak również opisany w SIW Z sposób wykonania usług oraz ich rozliczenia w umowie, to wyceny poszczególnych usług mają zasadnicze znaczenie i to one musiały być wycenione na realnym i rynkowym poziomie. Wobec sformułowania wezwania do wyjaśnień, automatycznie na wykonawcę wezwanego do udzielenia wyjaśnień przechodzi ciężar dowodu i wykazania realności i rzetelności kalkulacji. Odwołujący wskazał, że wykonawca Gama pominął wyjaśnienie kluczowego zakresu zamówienia - przewóz pojazdami specjalistycznymi w ramach przewozów stałych. Wykonawca w odniesieniu do pozycji szczegółowych objętych wezwaniem wyjaśnił, że składowe oferty tj. cena jednostkowa przewozu specjalistycznymi pojazdami w ramach przewozów jednorazowych oraz cena jednostkowa przewozu okolicznościowego, zostały wyliczone przez pryzmat ceny całkowite] wykonania zamówienia (zgodnie z wymogiem SIW Z) w tym sensie, iż duży zysk wynikający z pozostałych cen jednostkowych tj. przewóz specjalistycznymi pojazdami w ramach przewozów stałych oraz przewóz niespecjalistyczny/osobowy w ramach przewozów jednorazowych (ok. 40%) zostanie rozłożony także na wykonanie części oferty zakwestionowanej przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że powyższe wprost potwierdza, że wykonawca nie jest w stanie wykazać, że wyceny wskazanych pozycji mają uzasadnienie w rzeczywistym rachunku ekonomicznym. Wykonawca Gama potwierdził, że zamiast dokonać wyceny wartości tych usług dokonał w istocie manipulacji stawkami wyceny, przenosząc koszty tych pozycji do innych, pomimo wymogu Zamawiającego, aby wycena ofertowa była odnoszona do każdej z pozycji z osobna, co ma bezpośredni związek z przyjętym obmiarowym sposobem rozliczenia usług. Wykonawca zgodnie z SIW Z nie był uprawniony do dokonywania modyfikacji i zmian lokowania kosztów poszczególnych usług i przenoszenia ich do innych pozycji. Brak wyjaśnienia wycen powołanych wprost w treści wezwania do wyjaśnień ceny pozycji, stanowi o podstawie do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp oraz 90 ust 3 Pzp. Symboliczna wycena usług przewozu okolicznościowego na poziomie 1 zł nie może być w żaden sposób uzasadniona. Zdaniem Odwołującego, żadna ze wskazanych pozycji objętych szczegółowym oczekiwaniem Zamawiającego do wyjaśnienia nie została wyjaśniona. Wykonawca Gama potwierdził zatem że wycena powołanych pozycji nie ma uzasadnienia rynkowego i nie był wstanie dla niej przedstawić ani kalkulacji ani jakichkolwiek źródeł pochodzenia kosztów. Wykonawca Gama skupił się na wykazaniu, że wycena wskazanych pozycji to jedynie 14,46% w stosunku do całości wyceny. Odwołujący wskazał, że przedmiotem wezwania było oczekiwanie Zamawiającego przedstawienia konkretnej wyceny szczególnie zaniżonych pozycji, a tymczasem wykonawca zamiast wyjaśnić wycenę, próbuje zmarginalizować znaczenie pozycji objętych wezwaniem. Dodatkowo podkreślił, że wbrew twierdzeniu Gama, mamy do czynienia z istotnymi kosztotwórczo zasadniczymi pozycjami. Wbrew twierdzeniom Gama, cena ofertowa jest oparta na przedmiarach Zamawiającego i służy wyłącznie dla potrzeb oceny i porównania ceny, a rozliczenie usług będzie oparte o faktycznie zrealizowane przewozy, zatem teza o całkowitej cenie jako punkcie odniesienia wyjaśnień ceny jest oczywiście wadliwa. Wykonawca Gama pominął, że tak wycena, jak i rozliczenie będzie miało charakter obmiarowy i opłaty o ceny jednostkowe za faktycznie wykonane usługi, których ilości Zamawiający nie gwarantuje. Odnośnie argumentacji Gama dotyczącej rzekomego podobieństwa usługi przewozu dzieci do szkół Odwołujący wskazał, że mamy do czynienia z całkowicie odmienną zarówno specyfiką, zakresem, jak i skalą usług. Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił szczegółowe wymagania odnoszące się do zatrudnienia personelu (Część XX SIW Z) na umowę o pracękierowcy i pomocnika osoby z niepełnosprawnością. Ponadto, przewozy jednorazowe świadczone są od poniedziałku do piątku w godz. 6.00-22.00, a w soboty i niedziele w godz. 8.00 - 22.00, z wyjątkiem dni świątecznych, co oznacza konieczność uwzględnienia w wycenie wszystkich kosztów związanych z takim wymaganym, w aspekcie zatrudnienia, sposobem wykonania usług. Wykonawca Gama wyjaśnił, że przy założeniu, że do obsługi trasy niezbędnych jest 17 kierowców i 17 opiekunów osób niepełnosprawnych, zatrudnionych na etacie, całkowity koszt pracodawcy w okresie miesięcznym wyniesie 3132,48 PLN x 34 osoby tj. sumarycznie: 106 504,32 PLN. W całym okresie trwania kontraktu koszt zatrudnienia wyniesie:2 556103,68 PLN Odwołujący podkreślił, że ilość 17 pojazdów dla obsługi tras nie wynika z SIW Z. Zamawiający określił jedynie na tym poziomie warunki podmiotowe odnoszące się do minimalnej ilości pojazdów w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy. Faktycznie uwzględniając przedmiot zamówienia, w tym konieczność zapewnienia świadczenia usług na wymaganych parametrach w SIW Z, zdaniem Odwołującego, jako rzeczywistą minimalną ilość pojazdów należałoby przyjąć co najmniej 25 samochodów. Na potwierdzenie Odwołujący wskazał, że w ramach świadczonej w okresie 20152020 r. usługi specjalistycznego przewozu osób z niepełnosprawnością, w roku kiedy wykonał największą liczbę kursów, tj. 33 790, do ich wykonania skierował taką właśnie liczbę pojazdów. Powyższe generuje konieczność zapewnienia stosownie większej ilości pracowników niż przyjmuje do obliczeń wykonawca Gama. Świadczy to jednoznacznie o powierzchownym zapoznaniu się przez Gama z opisem przedmiotu zamówienia oraz Regulaminem. Potwierdzają powyższe wprost dysproporcje: -do 16.000 kursów (przewóz niespecjalistyczny/osobowy w ramach przewozów jednorazowych - w ofercie Gama realizowanych przez podwykonawcę Wawa Taxi) przyporządkowano 10 pojazdów, a jednocześnie -do ilości 108 400 kursów (suma pozycji : przewóz specjalistycznymi pojazdami w ramach przewozów stałych 92.400 oraz przewóz specjalistycznymi pojazdami w ramach przewozów jednorazowych 16 000 przewozów) przyporządkowano jedynie 17 pojazdów Obliczenie ceny ofertowej przy założeniu realizacji usług 17 pojazdami (ilość określona w warunku udziału) potwierdza niedoszacowanie wyceny oferty Gama. Ponadto, wykonawca Gama dokonał prostego obliczenia kosztów przez przemnożenie 17x2 osoby przez okres realizacji zamówienia. Całkowicie pominął wszelkie koszty związane z dodatkowym godzinami pracy, dniami wolnymi, personelem w związku z okresami urlopowymi, zwolnieniami chorobowymi, zastępstwami itd. Natomiast jeżeli pozostawiamy w okresie 2 lat 34 pracowników zatrudnionych na najniższą krajową tj. koszt 3373,44 zł/miesiąc (stawka przyjęta na rok 2021), to do wykonania maksymalnej opisanej w SIW Z ilości kursów należy zatrudnić podwójną liczbę osób. Dodatkowo, uwzględniając zakres czynności, jakie wchodzą w zakres obowiązków personelu wykonawcy wycena na poziomie wynagrodzenia minimalnego personelu wykonawca Gama jest nierynkowa i nierealna i została zaprezentowana wyłącznie na potrzeby przedstawienia wyceny. Zamawiający wymagał zarówno w SIW Z, jak i wezwaniu do wyjaśnień ceny, aby personel wykonawcy, jak i podwykonawcy, był zatrudniony na podstawie umowy o pracę. Wykonawca Gama w złożonych wyjaśnieniach potwierdził wprost, że wycena jakiej dokonał poza tym, że była oparta o niedostateczną do wykonania zamówienia ilość osób, przy uwzględnieniu nierynkowej dla tej usługi stawki wynagrodzenia minimalnego, to uwzględnia stawkę nieobowiązującą w trakcie realizacji zamówienia. W wyjaśnieniach ceny wykonawca nie uwzględnił faktycznego kosztu pracy personelu w 2021 r. Zamawiający także stwierdził powyższy błąd i wezwał wykonawcę Gama do dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie - wezwał do doprecyzowania ww. wyjaśnień w zakresie kosztów pracy w kontekście kalkulacji wynagrodzenia dla pracowników z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. (Dz.U.2020 r. poz. 1596). W odpowiedzi wykonawca Gama wyjaśnił, że sporządzając kalkulację roboczą jako dokument własny dla potrzeb wyliczenia wartości ceny ofertowej (który przedłożył jako załącznik do wyjaśnień z dnia 23.11.2020 r.) opierał się na wartości płacy minimalnej według wskaźnika obowiązującego na 2020 rok i ponownie przedstawił nową kalkulację. Wykazana przez wykonawcę Gama różnica samego wynagrodzenia personelu opiewa na 200 000 zł. Zdaniem Odwołującego, sytuacja ta powinna być uznana za przesłanką bezwzględnego odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 1 Pzp, jako oferty niezgodnej z ustawą (KIO 527/19 wyrok z dnia 12 kwietnia 2019 r., KIO 198/18 wyrok z dnia 19 lutego 2018 r., KIO 1489/18 wyrok z dnia 14 sierpnia 2018 r.). Zaoferowanie stawki za roboczogodzinę świadczenia usługi w kosztorysie ofertowym poniżej kosztów stanowi czyn nieuczciwej konkurencji skutkujący odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Wyjaśnienia ceny, które wprost potwierdzają zaniżenie podstawowego elementu kalkulacyjnego, jakim jest wynagrodzenie pracowników wykonawcy stanowią także bezpośredni dowód, o którym mowa w art. 90 ust 3 Pzp. Zgodnie z SIW Z, obowiązkiem wykonawcy jest odrębne przeszkolenie na własny koszt personelu (Załącznik nr 7 do SIW Z). Oprócz szkoleń np. z zakresu pierwsza pomoc, należy wskazać koszt badań okresowych dla już zatrudnionych i badań wstępnych dla pracowników nowozatrudnionych - 26 x 300zł (średni koszt w/w czynności) łącznie 7 800 zł. Zarówno zakres szkoleń, ich wartość, tak jak i jej prezentacja, zostały całkowicie pominięte w wyjaśnieniach. Podobnie wykonawca Gama pominął w wyjaśnieniach koszty pracowników podwykonawcy Wawa Taxi (10 samochodów osobowych), koszty zatrudnienia pracowników podwykonawcy. Pominięcie dotyczy znaczącego zakresu rzeczowego zamówienia - przewóz niespecjalistyczny/osobowy w ramach przewozów jednorazowych w ilości 16.000 kursów. Dodatkowo, Odwołujący wskazał, że Wawa Taxi Sp. z o.o. nie zatrudnia pracowników (kierowców) ponieważ zawiera z nimi wyłącznie umowy współpracy - w ramach jednoosobowych działalności gospodarczych, co potwierdzają publicznie dostępne informacje przewoźnika. Tak więc wysoce prawdopodobne jest, że personel ten w ogóle nie będzie zatrudniony na wymaganej w SIWZ podstawie, tj. umowie o pracę. Wykonawca Gama w złożonych wyjaśnieniach całkowicie pominął konieczność zakupu kas fiskalnych (kasy rejestrowane zgodnie z obowiązującymi przepisami na właściciela - wykonawcę), co stanowi dla min. 27 pojazdów x około 2.000,00 zł brutto/szt. koszt w wysokości około 54.000,00 zł. - jednorazowo + bieżące wyposażenie kas ok. 2000 zł (w szczególności rolki do drukowania) + koszt przeglądu kas raz na 2 lata (koszt 4375zł brutto za 27 sztuk), co daje łącznie 60 375 zł brutto. W celu realizacji usług konieczny jest także zakup i wyposażenie pojazdów w system lokalizacji GPS. Koszt GPS tylko 17 pojazdów x 250 zł netto /rok 10 455 brutto za 2 lata. Koszt ten został również pominięty w złożonych wyjaśnieniach. Wykonawca Gama nie wykazał, na czym ma polegać obniżenie kosztu ubezpieczenia OC i AC pojazdów specjalistycznych, ponieważ wycena flotowa jest na poziomie wyceny standardowo rynkowej. Wykonawca Gama nie przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego koszt ubezpieczenia OC przedsiębiorstwa na wymagana sumę gwarancyjną. Wykonawca Gama całkowicie pominął wycenę podstawowego kosztu realizacji zamówienia poza personelem kosztu dysponowania specjalistycznymi pojazdami w ramach przewozów stałych oraz przewozów jednorazowych. Wykonawca Gama spośród przewidzianych do realizacji zamówienia 17 pojazdów tylko 1 samochód ma własny. Wszystkimi pozostałymi 16 pojazdami wykonawca dysponuje na podstawie bezpłatnych umów użyczenia, jak wynika z Formularza Załącznik nr 4 do SIWZ Wykaz pojazdów w zakresie podstawy dysponowania tymi samochodami. Powyższe ma być dla wykonawcy źródłem obniżenia kosztów realizacji zamówienia, podczas gdy wartość rynkowa wynajmu zwykłych (niespecjalistycznych, niewyposażonych w specjalistyczne elementy jak windy itp.) samochodów to: 200zł/dzień wynajmu daje 200 x60x30 = 96 000 zł/miesiąc x 24 = 2 304 000 zł. W ocenie Odwołującego, mamy do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w przepisach o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z a nieracjonalne ekonomicznie należy uznać oddanie przez przedsiębiorcę Usługi Przewozowe J. G. tak wartościowych pojazdów na 3 lata do całkowicie nieodpłatnego użytkowania. W dodatku biorący w użyczenie ma ponosić tylko koszty eksploatacji i drobnych napraw (zatem wszystkie pozostałe naprawy ma ponosić oddający w użytkowanie). Co więcej, zgodnie z umową, nawet polisa OC to koszt użyczającego. Mamy do czynienia, w ocenie Odwołującego, z próbą celowego i sztucznego obniżenia kosztów świadczenia usługi przez Gama w ofercie przetargowej w celu eliminacji konkurencji w przetargu. Zamawiający nawet nie usiłował ustalić okoliczności związanych z nieodpłatnym oddaniem do użytkowania praktycznie wszystkich aut służących do specjalistycznego przewozu. Jak wynika z oferty, przedsiębiorca J. G. nie będzie nawet podwykonawcą przy realizacji zamówienia, przy czym dwa pojazdy są pojazdami leasingowanymi - zatem użyczający ponosi koszty rat leasingowych nie korzystając z pojazdu. W ocenie Odwołującego, powyższe dowodzi, że mamy do czynienia z fikcyjnymi umowami użyczenia w celu zaniżenia wyceny oferty. Dodatkowo , koszty podatkowe jakie wynikają z takich umów użyczenia także zostały całkowicie pominięte. Dodatkowo, ze złożonych przez Gama wyjaśnień z dnia 4 i 8.01.2021 r. wynika, że te pojazdy są od września 2020r. użytkowane przez wykonawcę Usługi Przewozowe J. G. w ramach realizacji zamówienia pn: Zapewnienie transportu i opieki dla dzieci niepełnosprawnych z terenu Dzielnicy Wawer m. st. Warszawy w roku szkolnym 2020/2021. Wykonawca Gama wskazał tylko ogólnikowo koszty biurowe. Koszty call center, biura, parkingów, usługi monitoringu pojazdów, sprzętu biurowego w tym komputerów zapewnia podwykonawca Wawa Taxi w ramach zawartej umowy. Zgodnie z SIW Z, wykonawca posiada własną dyspozytornię, zapewniającą łączność z samochodami realizującymi usługę, a także udostępnia adres e-mailowy i linię telefoniczną wraz z centralą umożliwiającą odbieranie telefonów jednocześnie z minimum trzech aparatów telefonicznych podłączonych do tej samej linii telefonicznej oraz zobowiąże się użyć standardowych numerów telefonów nienależących do klasy numerów o podwyższonych opłatach za połączenie. Tymczasem faktyczne koszty obsługi biurowej i dodatkowego sprzętu (w tym np. komputerów, telefonów dla pracowników) usługi wynoszą: - koszt call center, biura monitoringu pojazdów - łącznie 411319,44zł brutto w tym: - dyspozytor - wynagrodzenie ok 5.000 zł netto ( 8264,13 całkowity koszt pracodawcy) x 24 miesiące = 198 339,12 zł, - koszt zatrudnienia 2 osób do obsługi telefonicznej i rejestracji zgłoszeń 2 x 3373,44 zł x 24 miesiące = 161 925,12zł, - koszt wynajęcia biura z mediami ok. 1500zł brutto /miesiąc x 24 miesiące = 36 000 zł, - koszt telefonów służbowych 17 x 36,9zł/szt. X 24 miesiące daje 15 055,20zł brutto. Dodatkowo, wykonawca Gama w złożonych wyjaśnieniach pominął: - koszt zakupu systemu informatycznego zgodnego z wymaganiami RODO („zarejestrowanego" bezpośrednio na wykonawcę - wymóg formalny) około 20.000,00 zł brutto jednorazowo plus 500 zł serwis miesięcznie, - dodatkowe koszty ponoszone obowiązkowo przez przewoźnika - koszty związane z COVID-19 - zakup środków ochrony osobistej i dezynfekcji 17 pojazdów x około 200,00 zł/miesiąc - 3.400,00 zł. plus środki ochrony osobistej 34 pracowników x około 80,00 zł/miesiąc - 2 720,00 zł, co łącznie daje dodatkowy koszt w wysokości około 6 120,00 zł. miesięcznie. Wyjaśnienia przyczyn obniżenia kosztów realizacji usług, na jakie powołuje się w wykonawca Gama są całkowicie nierzetelne i nie mogą być uwzględnione przy uznaniu, że cena jest realna. Zakres zamówienia obejmuje usługi przewozowe na terenie całej Warszawy i kilkudziesięciu kilometrów od granic administracyjnych - nie ma technicznej możliwości aby trasy kilkudziesięciu tysięcy przejazdów pokrywały się z miejscami zamieszkania kierowców, co więcej trasy te nie są znane i są zależne od konkretnych zleceń. Pozostałe dowody złożone wraz z wyjaśnieniami, jak kopie faktur zakupu paliwa ze stacji benzynowej Odwołujący ocenia jako całkowicie bezprzedmiotowe, które nie posiadają w sprawie żadnego waloru dowodowego. W ocenie Odwołującego, wykonawca wybrany odpowiednich, rzetelnych i wiarygodnych dowodów i wyjaśnień skutecznie nie przeprowadził a oferta przez niego złożona zawiera rażąco niską cenę. W zakresie zarzutu dotyczącego zmiany treści oferty w zakresie podmiotu trzeciego i niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, Odwołujący podniósł, jak poniżej: Jednym z warunków udziału w postępowaniu było dysponowanie przez wykonawcę co najmniej 10 pojazdami osobowymi, dopuszczonymi do ruchu; pojazdy nie będą starsze niż 10 lat i odnosi się to do każdego kolejnego roku obowiązywania umowy. Złożony wraz z ofertą pierwotny JEDZ wykonawcy Gama wskazuje jednoznacznie, żewykonawca nie przewiduje korzystać dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu z potencjału podmiotu trzeciego. Wraz z ofertą wykonawca Gama nie składał pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 22a Pzp. Na etapie złożenia oferty wykonawca nie wskazał na korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego dla spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jak wskazuje aktualna opinia prawna UZP oraz jednolite orzecznictwo KIO O ( pinia: Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych) „Art. 22a ust. 6 ustawy Pzp umożliwia wykonawcy, na okoliczność uzupełniania dokumentów, zmianę zgłoszonego podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci, albo wykazanie spełniania warunku samodzielnie własnym potencjałem wyłącznie w sytuacji gdy w momencie składania oferty (wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) wykonawca opierał się, w tym zakresie, na zdolnościach podmiotów trzecich. Nie jest dopuszczalne, ażeby wykonawca samodzielnie wykazujący spełnianie warunku na etapie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, na etapie późniejszym (uzupełnianie dokumentów) powołał się w tym względzie na potencjał podmiotu trzeciego.” Zgodnie z JEDZ wykonawcy Gama, uzupełnionym na wezwanie Zamawiającego (wezwanie z dnia30 listopada 2020 r.) wykonawca dokonał zmiany oświadczenia w zakresie zamiaru skorzystania w celu spełnienia warunków udziału z potencjału podmiotu trzeciego. W uzupełnionym JEDZ w zakresie wykazu sprzętu dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawca dopisał nowe pojazdy wraz z informacją o dysponowaniu nimi. Zamawiający nie poprzestał na wezwaniu wykonawcy Gama do uzupełnienia JEDZ alepo jego uzupełnieniu wezwał wykonawcę dodatkowo z dniu 3 grudnia 2020 r. do uzupełnienia także zobowiązania podmiotu trzeciego w trybie art. 22a Pzp, którego także nie było na etapie oferty. Wykonawca Gama w odpowiedzi na powyższe wezwanie dokonał uzupełnienia pisemnego zobowiązania przy piśmie z dnia 7 grudnia 2020 r. Tym samym w postępowaniu doszło do zmiany oferty po jej złożeniu odnośnie sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania 10 samochodami osobowymi i przejścia na potencjał podmiotu trzeciego, a następnie do uzupełnienia pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego w trybie art. 26 ust 3 Pzp, z naruszeniem tego przepisu. W zakresie zarzutu niespełniania warunków udziału i brak złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego, Odwołujący podniósł, jak poniżej: Uzupełnione na wezwanie Zamawiającego z dnia 3 grudnia 2020 r. przy piśmie Gama z dnia 7 grudnia 2020 r. pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego Wawa Taxi sp. z o.o. zostało złożone w formie skanu dokumentu poświadczonego przez wykonawcę Gama. Jak wskazuje orzecznictwo KIO zobowiązanie winno mieć postać oryginału. Zobowiązania innych podmiotów, na których zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a Pzp, składane są w oryginale. Zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów, złożone w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, nie spełniają wymogu formy pisemnej (zob. wyrok KIO: z 6.04.2011 r., KIO 636/11, LEX nr 798106; z 5.05.2011 r., KIO 822/11, LEX nr 821383, oraz z 8.06.2011 r., KIO 1106/11, KIO 1111/11, LEX nr 846330). Potwierdza powyższe także treść wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ. Dodatkowo, w zakresie treści uzupełnionego zobowiązania podmiotu trzeciego, dokument potwierdza z datą 4 grudnia 2020r. że doszło do zawarcia umowy o współpracy już po upływie terminu składania ofert - umowa o współpracy została zawarta 18 listopada 2020 r., a pisemne zobowiązanie z dniem 4 grudnia 2020 r.) Powyższe potwierdza, że na dzień składania ofert w postępowaniu wykonawca Gama nie dysponował potencjałem podmiotu trzeciego, a zatem nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wskazanymi pojazdami co wobec wyczerpania procedury art. 26 ust 3 Pzp powoduje podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania z art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp. Zamawiający w dniu 7 stycznia 2021r. ponownie wezwał, z naruszeniem art. 26 ust 3 Pzp, wykonawcę Gama do uzupełnienia zobowiązania Wawa Taxi, wskazując, że zobowiązanie powinno być podpisane przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca. Zamawiający w wezwaniu sam potwierdził, że wezwanie do uzupełnienia zostało skierowane do wykonawcy po raz drugi co narusza art. 26 ust 3 Pzp. Tym samym nieuzupełnione skutecznie na wezwanie Zamawiającego z dnia 3.12.2020r. zobowiązanie podmiotu użyczającego potencjał, obliguje do wykluczenia wykonawcy Gama z postępowania w trybie art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp, gdyż powtórzona czynność wezwania do uzupełnienia zobowiązania została dokonana z naruszeniem Pzp. W zakresie zarzutu dotyczącego wadliwej oceny oferty wykonawcy Gama w pozacenowych kryteriach oceny i nieuprawnionej dodatkowej punktacji dla oferty Gama, Odwołujący podniósł, jak poniżej: Zgodnie z SIWZ, w zakresie przyjętych do oceny pozacenowych kryteriów oceny ofert Zamawiający przewidział m.in. Kryterium - doświadczenie/kwalifikacje zawodowe [D] - waga kryterium 10% maksymalnie 10 pkt. W zakresie ww. kryterium oceny ofert w SIWZ opisano sposób przyznawania punktacji dodatkowej: „Ocenie podlega doświadczenie/kwalifikacje zawodowe personelu uczestniczącego w realizacji zamówienia - kierowców i/lub pomocników osób z niepełnosprawnościami, wg poniższej punktacji: - osoba, skierowana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia - kierowca/pomocnik osób z niepełnosprawnościami, posiadająca co najmniej 12. miesięczne doświadczenie zawodowe przy przewozie osób z niepełnosprawnościami lub posiadająca dyplom potwierdzający uzyskanie zawodu asystenta osoby niepełnosprawnej lub zaświadczenie o ukończeniu kwalifikacyjnego kursu zawodowego (kod zawodu 341201) - 2 pkt. Ocena w zakresie tego kryterium będzie dokonywana na podstawie informacji zawartych w Formularzu ofertowym informacje do oceny w kryterium: doświadczenie/kwalifikacje zawodowe osób uczestniczących w wykonywaniu zamówienia oraz na podstawie złożonych przez Wykonawcę dokumentów potwierdzających posiadanie doświadczenie/kwalifikacje zawodowe wskazanych osób. Jednocześnie: Wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających posiadanie przez personel wskazanych powyżej doświadczenia i/lub kwalifikacji zawodowych. Dokumentami mogą być: umowa o pracę, umowa cywilno-prawna, zaświadczenie pracodawcy/zleceniodawcy, dyplom potwierdzający uzyskanie zawodu asystenta osoby niepełnosprawnej lub zaświadczenie o ukończeniu kwalifikacyjnego kursu zawodowego - kod zawodu 341201. Zamawiający w tym kryterium przyzna maksymalnie 10 pkt. Uwaga:W przypadku niewpisania w Formularzu ofertowym doświadczenia zawodowego/kwalifikacji zawodowych oraz braku potwierdzenia doświadczenia zawodowego/kwalifikacji zawodowych ww. dokumentami, Zamawiający przyzna 0 pkt w przedmiotowym kryterium.” Wykonawca Gama w złożonej ofercie złożył stosowne oświadczenie oraz kopie umów o pracę. Żadna z umów nie potwierdza aby którykolwiek z zatrudnionych pracowników posiadał doświadczenie przy przewozie osób z niepełnosprawnością mi, która to informacja była niezbędna dla przyznania dodatkowych punktów. Umowy zawierają wyłącznie wskazanie, że dana osoba pracuje na stanowisku kierowcy (w dodatku na % etatu). S koro warunkiem dodatkowej punktacji było poza oświadczeniem jednoczesne wykazanie powyższego za pomocą konkretnych wymienionych w SIW Z dowodów, a złożony wraz z ofertą dowód nie zawiera wymaganego potwierdzenia w konsekwencji dodatkowa punktacja w powołanym kryterium oceny ofert nie jest możliwa. W konsekwencji oferta wykonawcy Gama nie powinna uzyskać dodatkowych 10 pkt. Powyższe ma bezpośredni wpływ na wynik przedmiotowego postępowania uwzględniając różnice punktowa ofert. Odjęcie wykonawcy Gama 10 pkt powoduje że otrzyma 84 pkt co zmienia ranking ofert i powoduje, że już w tej sytuacji nastąpi wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Dodatkowo Odwołujący podniósł, że Zamawiający czynnością z dnia 29 grudnia 2020 r. poza wezwaniem Gama do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust 1 Pzp dla Wawa Taxi sp. z o.o. wezwał także Gama na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczenia zawartego w JEDZ, Część IV: lit C: ZDOLNOŚĆ TECHNICZNA I ZAW ODOWA, w której wykonawca wskazał, że dysponuje zamieszczonymi w tabeli pojazdami na podstawie umowy użyczenia. Zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnienia, jaki charakter ma dysponowanie ww. pojazdami, czy stanowi ono udostępnienie zasobów w rozumieniu art. 22a Pzp (czy umowy użyczenia zostały zawarte przez wykonawcę wyłącznie w celu wykonywania danego zamówienia publicznego i na jego okres realizacji), czy ma ono charakter bezpośredni, tzn. czy dysponuje nimi w rozumieniu ustawy Pzp oraz do „uzupełniającego wyjaśnienia ceny oferty w następującym zakresie: a) w jaki sposób wykonawca zorganizuje gotowość zaoferowanych pojazdów w przedziałach czasowych świadczenia usług przewozu określonych przez Zamawiającego w SIWZ, przy zatrudnieniu 34 pracowników, jeżeli: -przewozy jednorazowe świadczone są od poniedziałku do piątku w godz. 6.00-22.00, a w soboty i niedziele w godz. 8.00 - 22.00, z wyjątkiem dni świątecznych, -przewozy stałe realizowane są od poniedziałku do piątku w godz. 6.00-22.00, minimum 4 dni w tygodniu przez 4 tygodnie w miesiącu (z wyłączeniem dni świątecznych), -przewozy okolicznościowe świadczone są od poniedziałku do niedzieli, w tym w dni świąteczne. b) czy w przedstawionej kalkulacji ceny całkowitej wykonawca uwzględnił koszty leasingu, które ponosi użyczający samochody.” Wykonawca Gama odnosząc się do treści ww. wezwania w dniu 4 grudnia 2020 r. wskazał, że dysponowanie przez Wykonawcę pojazdami specjalistycznymi opisanymi w części IV lit. C pkt. 9) JEDZ ma charakter bezpośredni a ponadto „Aby dodatkowo rozwiać ewentualne wątpliwości związane z okolicznością użyczenia pojazdów Wykonawca wyjaśnia, iż od wielu lat współpracuje gospodarczo z użyczającym J. G. prowadzącym działalność pod nazwą J. G. Usługi Przewozowe z siedzibą w Józefowie. Ze względu na obostrzenia wprowadzone w połowie m-ca marca 2020 r. w związku z ogłoszeniem stanu epidemii Covid-19 użyczający nie uzyskał i nie realizował zleceń transportowych wobec czego posiadana przez niego flota pojazdów (w tym specjalistycznych) przez wiele miesięcy pozostała nieużywana. Wobec powyższego na mocy umów użyczający udzielił wykonawcy prawa do dysponowania pojazdami dla wykonywanej przez niego działalności gospodarczej za zobowiązaniem do pokrycia kosztów bieżących. Jednocześnie użyczający zapewnił wykonawcę, iż w celu wyeliminowania zbędnych kosztów finansowania w odniesieniu do pojazdów będących przedmiotem leasingu, pojazdy te zostaną wykupione przez użyczającego przed data zakończenia umów leasingowych.” Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia powyższe jedynie potwierdzają fikcyjny charakter użyczenia pojazdów. Odwołujący zweryfikował dodatkowo, że pojazdy wymienione w złożonych w postępowaniu dokumentach (umowach użyczenia oraz dowodach rejestracyjnych) to pojazdy którymi Pan G. aktualnie świadczy usługi transportowe dla Dzielnicy Wawer. Poza deklaracją odnoszącą się do informacji, jakie rzekomo miał uzyskać wykonawca Gama od Pana G., że w bliżej nieokreślonym terminie ten ma zamiar wykupić auta z leasingu, żadnych dowodów na tą okoliczność nie przedstawiono. W ocenie Odwołującego, oświadczenie to było stworzone wyłącznie w związku z brakiem innego sposobu uzasadnienia pominięcia kosztów użytkowania aut. Dodatkowo wykonawca Gama zdaniem Odwołującego, usiłuje wykazać, że jednak auta jakimi będzie świadczył usługę mogą być własne (bliżej nieokreślone) a nie użyczone, podczas gdy składając ofertę oraz dokumenty w trybie art. 26 ust 1 Pzp oraz wyjaśniając cenę oferty, nie powoływał się na powyższe okoliczności. Ocena spełnienia warunków udziału miała być dokonywana na dzień składania ofert, wobec czego wyjaśnienia te należy uznać za całkowicie niewiarygodne. W zakresie wyjaśnienia możliwości wykonania zamówienia przy uwzględnieniu 34 osób, wykonawca Gama wskazał lakonicznie na doświadczenie własne oraz stosowany w zakładzie pracy system równoważnego czasu pracy. W żaden konkretny sposób wykonawca nie wykazał, że równoważny system pracy przy 34 pracownikach w ogóle pozwala na wykonanie zamówienia przy uwzględnieniu zarówno specyfiki usług, jak i przewidywanych ilości zgodnie z SIW Z. Zastosowanie równoważnego systemu pracy w żaden sposób nie gwarantuje możliwości wykonania zamówienia przez 34 osoby i nie jest to system atrakcyjny dla pracowników i pozyskanie personelu który przyjmie takie warunki pracy - w dodatku za minimalne wynagrodzenie o pracę nie jest realne. Odwołujący podkreślił, że wezwanie powyższe było skierowane do wykonawcy w trybie art. 90 ust 1 Pzp co oznacza, że poza obowiązkiem wykazania i udowodnienia wyceny ciężar dowodu obciążał Gama. Nie złożono przy wyjaśnieniu jakichkolwiek dowodów, nie wspominając nawet o obliczeniach, w jaki faktycznie sposób 34 osoby są w stanie wykonywać taka usługę. Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień z dnia 4 stycznie 2021 r. skierował po raz kolejny w dniu 7 stycznia 2021r. do Gama wezwanie do wyjaśnień w zakresie kosztów leasingu. Zamawiający uznał zatem, że wyjaśnienia z 4 stycznia 2021 w zakresie kosztów leasingu pojazdów są niewiarygodne. Wykonawca Gama złożył w tym zakresie kolejne wyjaśnienia, zmieniając informacje jakie składał uprzednio w postępowaniu i stwierdził, że użyczenie aut z leasingiem dotyczy tylko 2 aut Pana Grzelaka, a pozostałe jakie zamierza przeznaczyć do wykonania zamówienia to już auta stanowiące własność Pana G. Żadnych dowodów w tym zakresie jednak nie złożył zasłaniając się urlopem Pana G. W ocenie Odwołującego, wielokrotna korespondencja Zamawiającego z wykonawcą Gama potwierdza, że mamy do czynienia z pominięciem faktycznych kosztów użytkowania samochodów przez wykonawcę i próbą uzasadnienia tego braku w sposób, który nie ma nic wspólnego z rzeczywistością. W postępowaniu o wartości zamówienia na poziomie oferty Gama 8,5 mln zł wykonawca nie potrafi uzasadnić w żaden sposób rzeczywistych kosztów dostępu do podstawowego narzędzia do wykonania umowy - specjalistycznych pojazdów do przewozu osób niepełnosprawnych. Ostatecznie wręcz Gama próbuje zrezygnować z pojazdów Pana G. i stwierdza, że w odniesieniu do 2 aut to ma je już na własność i może przeznaczyć do wykonania zamówienia. Wykonawca wskazał, iż począwszy od dnia 31.12.2020 r. dysponuje wolnymi własnymi pojazdami (które do tej daty były używane do realizacji innej usługi przez wykonawcę, stąd nie zostały zadeklarowane do realizacji zamówienia w chwili składania oferty) przystosowanymi do transportu osób niepełnosprawnych tj. Renault Master nr rej. Wl 388EL oraz Renault Master nr rej. Wl 389EL, którymi ze względu na powstałe wątpliwości może zastąpić w realizacji zamówienia dwa użyczone pojazdy będące przedmiotem leasingu. Tymczasem z pierwszych stron dowodów rejestracyjnych tych pojazdów wynika, że data pierwszej rejestracji obydwu pojazdów to 31.12,2020. - w jaki sposób zatem obydwa pojazdy mogły być wcześniej używane do wykonania innej usługi przez wykonawcą. Ale nawet pomijając to, wykonawca jak widać nie uwzględniał w wycenie tych właśnie pojazdów skoro stał się ich właścicielem (na marginesie pozwolenie czasowe jakie złożył Gama nie wskazuje na właściciela pojazdów). Podsumowując, Odwołujący podkreślił, że po raz kolejny stosowana procedura wyjaśnienia ceny przez Gama doprowadziła wyłącznie do powstania kolejnych wątpliwości. W żaden sposób wątpliwości zgłaszane przez Zamawiającego nie zostały wyjaśnione, a w konsekwencji wykonawca nie udowodnił, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, a dodatkowo wykazał wręcz, że ma znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą GAMA-M. S. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego. Przystępujący wyjaśnił na rozprawie, że zajmuje się wyłącznie przewozem osób niepełnosprawnych, realizuje obecnie 3 umowy na terenie miasta Warszawy, przewóz dzieci realizowany jest za stawkę 68 zł za przejazd w obie strony, która zapewnia w pełni rentowność usług. Przystępujący wyjaśnił także, że na moment składania ofert przedstawił dysponowanie wymaganą liczbą pojazdów, a w późniejszych wyjaśnieniach wykazał większą ilość pojazdów, ponieważ z końcem roku zakończył realizację innej umowy (w Wieliczce). Wskazał, że w jego ocenie normalnym działaniem rynkowym jest, że dwa współpracujące podmioty udostępniają sobie nawzajem sprzęt i to tak, aby generować dochód, a nie straty. Podwykonawca udostępnia Przystępującemu zasoby, które nie są związane z dodatkowymi kosztami, gdyż posiada on niewykorzystaną infrastrukturę, którą może udostępnić Przystępującemu, WawaTaxi w ramach tej współpracy uzyska bowiem przychód z realizacji części zamówienia. Przystępujący podniósł, że przedłożone do akt sprawy przez Odwołującego obliczenia, w jego ocenie, nie mają istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy. Zamawiający, pismem z dnia 12 lutego 2021 r., złożył odpowiedź na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wyjaśnił, że bezpośrednio po otwarciu ofert uświadomił sobie fakt przeszacowania wartości zamówienia. Wyjaśnił, że w celu ustalenia wartości szacunkowej zamówienia, dnia 22 września 2020 r. zwrócił się do 4 firm przewozowych świadczących usługi w tym zakresie pojazdami dostosowanymi do potrzeb osób z niepełnoprawnościami, z prośbą o oszacowanie wartości kursu o średniej długości 20 km zryczałtowanej, przy założeniu świadczenia usług w okresie 2 lat. Do Zamawiającego wpłynęły odpowiedzi z dwóch firm. Wartość zamówienia oszacowano w dniu 25 września 2020 r., obliczając średnią szacunkową stawkę za 1 kurs przewozu o średniej zryczałtowanej długości 20 km, przyjmując za podstawę wyliczenia pozyskane informacje od przewoźników świadczących usługi przewozowe na rzecz osób z niepełnosprawnościami oraz ceny usług przewozowych świadczonych na rzecz osób z niepełnosprawnościami, ponoszone przez m.st. Warszawę na dzień szacowania, wynikające z umowy realizowanej na rzecz m.st. Warszawy przez Odwołującego oraz umowy na przewozy osobowe zawartej pomiędzy m.st. Warszawą, a Wawa Taxi Sp. z o.o. Zamawiający ustalając wartość zamówienia, zwrócił się m.in. do wykonawcy M. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. W. Usługi Transportowe. Odwołujący wycenił wówczas usługę przewozu samochodem osobowym na kwotę 75,60 zł brutto; usługę przewozu pojazdem specjalistycznym realizowaną stale na kwotę 129,60 zł brutto oraz usługę jednorazowego przewozu pojazdem specjalistycznym na kwotę 15 1 ,20 zł brutto. Mimo, że stawki te nie uwzględniały odpłatności wnoszonych bezpośrednio od mieszkańców do wykonawców, to nadal wycenione zostały na wyższym poziomie, niż stawki zaoferowane przez wykonawcę M. W. Usługi Transportowe w Formularzu ofertowym. Poza tym w przedmiotowym rozeznaniu firma Demi-Trans M. S.(2) przesłała Zamawiającemu wycenę zawierającą dokładnie takie same ceny jednostkowe brutto usług przewozów pojazdem specjalistycznym realizowanych stale oraz jednorazowo, co Odwołujący, tj. odpowiednio 129,60 zł oraz 151,20 zł. Z analizy powyższych cen, skalkulowanych przez Odwołującego na potrzeby rozeznania rynku, wynika, że znacząco przewyższają one ceny, które zaoferował on w postępowaniu. Powyższe działanie Odwołującego wywołało uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do rzetelności wyceny przesłanej Zamawiającemu w odpowiedzi na przeprowadzane rozeznanie rynku. Powyższe wywołało podejrzenie Zamawiającego co do celowego działania Odwołującego w celu zawyżenia wartości szacunkowej zamówienia. Zamawiający powziął jednak wiedzę o tych okolicznościach dopiero po otwarciu ofert i dokonaniu zestawienia cen Odwołującego z rozeznania rynku oraz z jego oferty złożonej w przedmiotowym przetargu. Zamawiający wyjaśnił, że cena całkowita oferty wykonawcy — M. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Gama — M. S. jest niższa o 30,94% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp. Dlatego Zamawiający, wypełniając dyspozycję przepisu art. 90 ust. la pkt 1 Pzp zwrócił się o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Cena całkowita oferty wykonawcy M. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Gama — M. S. jest niższa 0 12,34% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone jedynie dwie oferty — Odwołującego oraz Przystępującego. Zamawiający podniósł, że nie sposób zgodzić się z Odwołującym, jakoby wzór umowy oraz SIW Z przewidywały wynagrodzenie kosztorysowe. Przedmiotem postępowania są usługi, a sposób kalkulacji oraz wypłaty wynagrodzenia został szczegółowo opisany w SIW Z oraz we wzorze umowy. Zamawiający nie żądał załączenia do oferty kosztorysu ofertowego. W części XVI ust. 4 pkt 1 SIW Z w opisie kryterium cenowego Zamawiający wskazał, że„W Formularzu ofertowym, Wykonawca podaje ryczałtową cenę jednostkową za jeden zryczałtowany przewóz świadczenia usługi przewozowej w podziale na przewozy stałe, jednorazowe specjalistyczne, jednorazowe niespecjalistyczne oraz okolicznościowe”. Również wzór umowy w 7 ust. 3 określa ryczałtową jednostkową stawkę wynagrodzenia za przewóz realizowany w ramach poszczególnych rodzajów świadczonej usługi przewozowej. Z kolei w Części III ust. I pkt 5 SIW Z Zamawiający wyjaśnił, że zryczałtowana średnia długość każdego typu przewozu wynosi 20 km. Z powyższych regulacji wynika, że ceny za pojedynczy przewóz, niezależnie od jego długości pozostają niezmienne i mają charakter ryczałtowy. Dopiero wynagrodzenie miesięczne — stosownie do 7 ust. 4 umowy — określone zostało jako iloczyn liczby rzeczywiście wykonanych w okresie rozliczeniowym przewozów oraz zryczałtowanych stawek jednostkowych za przewozy. We wzorze umowy oraz w SIW Z Zamawiający podał planowaną minimalną liczbę przewozów w trakcie całego okresu realizacji umowy dla każdego z typów przewozów. Zamawiający z uwagi na dyspozycję art. 90 ust. 1a Pzp, wezwał Przystępującego do wyjaśnienia ceny za przewozy okolicznościowe oraz za przewozy specjalistycznymi pojazdami w ramach przewozów jednorazowych. W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia złożone przez Przystępującego usunęły wątpliwości, co do zaniżenia cen za przewozy. Biorąc pod uwagę, że w SIW Z nie było zakazu kalkulowania cen jednostkowych z uwzględnieniem ceny całkowitej oferty, a także z uwagi na fakt, że maksymalna liczba i wartość przewozów okolicznościowych oraz przewozów specjalistycznymi pojazdami w ramach przewozów jednorazowych stanowi nieznaczną część maksymalnej wartości całego zamówienia oraz maksymalnej liczby przewozów, Zamawiający uwzględnił wyjaśnienia Przystępującego. Zamawiający przyjął w tej sytuacji, że nie można uznać ceny oferty za rażąco niską z powodu powzięcia wątpliwości co do cen jednostkowych. Zamawiający zobligowany był do oceny całkowitej ceny oferty. Wyjaśnienia Przystępującego Zamawiający ocenił jako pełne, szczegółowe, konkretne oraz potwierdzone wiarygodnymi dowodami poświadczającymi możliwość realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę. Wykonawca ponadto wykazał zysk. Oceniając wyjaśnienia Przystępującego, Zamawiający miał również na względzie okoliczność przeszacowania wartości zamówienia oraz pozyskaną od Przystępującego w wyjaśnieniach z dnia 4 stycznia 2021 r. informację, że Przystępujący nie uwzględnił w kalkulacji przychodu zakładanego z tytułu świadczenia usług objętych zamówieniem wartości opłat abonamentowych i jednorazowych wnoszonych przez samych Klientów (usługobiorców indywidualnych) (część XVI ust. 4 pkt 6 i 7 SIW Z). Z wyjaśnień Przystępującego z dnia 4 stycznia 2021 r. wynika też, że przedkładając Zamawiającemu w dniu 23 listopada 2020 r. kalkulację ceny swojej oferty nie uwzględnił kwot wpłacanych bezpośrednio wykonawcy przez osoby z niepełnosprawnościami korzystające z usługi. Suma tych kwot niezaprzeczalnie stanowi dodatkowe wynagrodzenie wykonawcy i powiększa jego zysk wykazany w wyjaśnieniach. Biorąc pod uwagę okoliczność, że za cenę rażąco niską uznaje się cenę nierealną, niepozwalającą na realizację zamówienia z należytą starannością, wskazującą na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wygenerowanie przez niego zysku, znacznie odbiegającą od cen rynkowych takich samych lub podobnych rodzajów zamówień, wskazującą na możliwość wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, Zamawiający nie miał podstaw uznania ceny zaoferowanej przez Przystępującego za rażąco niską. Całkowita cena zaproponowana w ofercie Przystępującego jest w ocenie Zamawiającego ceną realną, gwarantuje osiągnięcie zysku, nie odbiega znacząco od cen rynkowych, dlatego też Zamawiający pozytywnie ocenił wyjaśnienia Przystępującego w tym zakresie i nie znalazł podstaw do odrzucenia oferty. Wobec powyższego, zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp należy uznać za bezzasadny. Zamawiający wyjaśnił, że dał wiarę wyjaśnieniom wykonawcy, gdyż Przystępujący posiada doświadczenie w realizacji usług przewozu osób z niepełnosprawnością. Na zlecenie m.st. Warszawy realizował przewóz osób w latach 01.10.2008 - 31.12.2014 (zgodnie z umową 398/2008 o łącznej wartości 14.100.000 zł). Aktualnie wykonawca ten realizuje przewozy dzieci z niepełnosprawnością do placówek edukacyjnych. Jest to jedna z pierwszych komercyjnych firm świadczących usługi przewozu osób z niepełnosprawnościami pojazdami specjalistycznymi w Warszawie. Podwykonawca Wawa Taxi sp. z o.o. również posiada doświadczenie w świadczeniu usług przewozu osób z niepełnoprawnościami, świadczyła usługę na rzecz dorosłych mieszkańców Warszawy - osób z orzeczonym znacznym lub umiarkowanym stopniem niepełnoprawności czasie 21.07 — 18.12.2020 r. Biorąc pod uwagę wskazane powyżej doświadczenie wykonawcy Gama oraz wyjaśnienia zawarte w piśmie z dnia 4 stycznia 2021 r. dotyczące organizacji przewozów z zastosowaniem równoważnego czasu pracy, wykorzystania systemu monitoringu pojazdów podwykonawcy i centralnie położonych baz parkingowych w celu optymalizacji zarządzania pracą zespołów wykonujących usługi transportu, Zamawiający uznał za wiarygodną realizację zamówienia przy założeniu zatrudnienia 34 pracowników pełnoetatowych, a tym samym kalkulację kosztów wynagrodzenia pracowników. Odwołujący zarzuca brak uwzględnienia przez Przystępującego w wyjaśnieniach z dnia 23 listopada 2020 r. faktycznego kosztu pracy personelu w czasie, kiedy rzeczywiście będą realizowane usługi (brak uwzględnienia w kalkulacji minimalnego wynagrodzenia pracowników w 2021 r.). Powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ Przystępujący w piśmie z dnia 23 listopada 2020 r. wyjaśnił, że pracownicy będą zatrudnieni na warunkach pozwalających na uzyskanie wynagrodzenia nie niższego od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177) i z tego powodu koszty zatrudnienia pracowników są skalkulowane do ww. kwoty. Ponadto w piśmie z dnia 27 listopada 2020 r. wykonawca Gama wskazał, że zgodnie z przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z 15.09.2020 r. minimalna płaca w 2021 r. wyniesie 2800 zł. Poza tym dokonał wyliczenia kosztu wynagrodzeń za łączny czas realizacji umowy na kwotę 2 752 727,04 zł oraz wyliczył przewidywany dochód, który uzyska w wyniku realizacji umowy na kwotę 3 390 437,76 zł brutto. Zamawiający wskazał, że nie postawił wymogu prowadzenia odpłatnych szkoleń pracowników. Szkolenia takie mogą być realizowane zgodnie z wewnętrzną polityką firmy z zakresu doszkalania pracowników. Zamawiający nie stawiał też wymogów zatrudniania nowych pracowników. Wykonawca może realizować zamówienie przy pomocy zatrudnionych u niego obecnie pracowników, posiadających już odpowiednie szkolenia. Jeśli chodzi zaś o koszty dotyczące zatrudnienia pracowników podwykonawcy, to Przystępujący w swoich wyjaśnieniach z dnia 23 listopada 2020 r. wskazał ogólną pozycję „koszty podwykonawcy”, zawierającą również koszty osobowe. Są one zatem ujęte w kalkulacji Przystępującego. Brak kosztów używania samochodów oddanych Przystępującemu we władanie na podstawie umowy użyczenia, uzasadniony jest istotą umowy użyczenia, która polega na możności bezpłatnego korzystania przez biorącego z przedmiotu użyczenia. Zamawiający oparł się na oświadczeniach wykonawcy zawartych w JEDZ w przedmiocie dysponowania pojazdami na podstawie umowy użyczenia oraz wyjaśnieniach w zakresie bezpośredniego charakteru dysponowania tym zasobem, jak również informacji, że tylko dwa z użyczonych pojazdów znajdują się w leasingu użyczającego, podczas gdy pozostałe są własnością użyczającego. Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania prawdziwości oświadczeń Przystępującego i dał im wiarę. Zamawiający nie miał narzędzi prawnych, aby ingerować w relacje prawno — gospodarcze między wykonawcą a podmiotem użyczającym mu pojazdy. Zamawiający przyznał, że dwa pojazdy z wymienionych w tabelach zgłoszone zostały również do realizacji niniejszego zamówienia. Odwołujący wydaje się jednak nie zauważać faktu, że w okresie pandemii Covid19, transport dzieci do szkół uległ znacznemu zmniejszeniu. Szkoły specjalne wprawdzie nie przeszły na nauczanie zdalne, jednak z uwagi na sytuację epidemiczną, usługi transportowe dzieci z niepełnosprawnościami także do szkół ogólnodostępnych, do których uczęszczają dzieci np. z niepełnoprawnościami ruchu, odbywają się w znacznie ograniczonym zakresie, lub wcale. Ponadto, abstrahując od powyższego, oceniając możliwość wykorzystania użyczonych pojazdów przy realizacji umowy zawartej w wyniku przedmiotowego postępowania należy mieć na względzie sposób realizacji przewozów dzieci z niepełnosprawnościami. W czasie przebywania dzieci na zajęciach, po odwiezieniu dzieci do domów oraz w weekendy, pojazdy wykorzystywane do ich transportu, mogą służyć do realizacji innych przewozów. Z informacji uzyskanej przez Zamawiającego z Urzędu Dzielnicy Wawer wynika, że pomiędzy godz. 8.00 a 14.00 dzieci nie są przewożone. W ocenie Zamawiającego, wykorzystywanie tych dwóch pojazdów do przewozu dzieci z niepełnosprawnościami, nie uniemożliwia korzystania z tych pojazdów do realizacji przedmiotowego zamówienia, którego realizacja jest planowana od poniedziałku do piątku w godz. 6.00 - 2200, a w soboty i niedziele w godz. 8.00 — 2200, z wyjątkiem dni świątecznych. Z powyższych względów zarzut Odwołującego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Gama, pomimo, że nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 1 i 2 Pzp zdaniem Zamawiającego jest bezpodstawny. Przystępujący wraz z ofertą złożył dwa dokumenty JEDZ — dokument JEDZ wykonawcy Gama oraz dokument JEDZ podwykonawcy Wawa Taxi Sp. z o.o. W Części IV: „Kryteria kwalifikacji” C: „Zdolność techniczna i zawodowa” dokumentu JEDZ podwykonawcy Wawa Taxi Sp. z o.o. został umieszczony wykaz 10 pojazdów osobowych na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania przez wykonawcę co najmniej 10 pojazdami osobowymi, dopuszczonymi do ruchu. Z kolei w JEDZ wykonawcy Gama samochody osobowe nie zostały wymienione. Ze złożonych dokumentów wynika zatem, że warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego dysponowania 10 samochodami osobowymi, Przystępujący samodzielnie nie spełnia, lecz polega w tym zakresie na zdolnościach technicznych podwykonawcy Wawa Taxi Sp. z o.o. Z powyższego niezbicie wynika, że nie doszło do zmiany sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący jednakże wypełnił błędnie JEDZ w Części II: „Informacje dotyczące wykonawcy” C: „Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów”, gdzie na pytanie: „Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V?”, odpowiedział „Nie.” Dlatego też Zamawiający wezwał go do poprawienia JEDZ w tym zakresie. Przystępujący nie złożył również zobowiązania podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 22a Pzp i dlatego został wezwany do jego złożenia. Dokument ten został wystawiony w dniu 4 grudnia 2020 r. i z zachowaniem wyznaczonego terminu doręczony Zamawiającemu. Wykonawca Gama został zatem wezwany do uzupełnienia dokumentu podmiotu trzeciego, zgłoszonego pierwotnie w ofercie. Podwykonawca Wawa Taxi Sp. z o.o. podpisał JEDZ, w którym wskazał 10 samochodów osobowych do realizacji zamówienia i tym samym zobowiązał się do udostępnienia Przystępującemu swoich zasobów. Opatrzenie dokumentu potwierdzającego udostępnienie zasobów datą późniejszą niż termin składania ofert nie jest podstawą do uznania, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Kwestii aktualności dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie można sprowadzać wyłącznie do badania prawidłowości dat dokumentów podmiotowych. Złożone przez Przystępującego zobowiązanie potwierdza udostępnienie zasobów przy realizacji zamówienia, a zatem wykonawca Gama potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień upływu terminu składania ofert. Na podstawie całokształtu opisanych powyżej okoliczności należało uznać, że już w dacie składania ofert i JEDZ Zamawiający uzyskał wstępne potwierdzenie, że Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz, że w celu wykazania spełniania warunków polegać będzie na zasobach innego podmiotu. Złożone później dokumenty, w szczególności zobowiązanie podmiotu trzeciego, potwierdzały, niezależnie od daty zobowiązania, obie te okoliczności, zaś przedstawione przez Przystępującego dokumenty nie są w żaden sposób sprzeczne z deklaracją zawartą w JEDZ, przeciwnie - uzupełniają ją, tworząc logiczną całość. Powyższe jednoznacznie dowodzi, że Przystępujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wobec czego Zamawiający nie miał podstaw do jego wykluczenia. Dlatego też zarzut naruszenia art. 24 ust. I pkt 12 Pzp jest bezpodstawny. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp poprzez nieuprawnione dwukrotne wezwanie do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego także jest niezasadny. Z uwagi na okoliczność, że zobowiązanie podmiotu trzeciego zostało złożone w postaci elektronicznej jako skan zobowiązania, własnoręcznie podpisanego przez przedstawiciela podwykonawcy Wawa Taxi sp. z o. o., poświadczony za zgodność z oryginałem przez Przystępującego, Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia zobowiązania w formie elektronicznej. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie miał zastrzeżeń co do prawdziwości dokumentu złożonego przez Przystępującego. Przystępujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i nie podlegał wykluczeniu z postępowania. Przedmiotowe uzupełnienie nie polegało na przyjęciu poprawionego co do treści dokumentu, czy też na przyjęciu kolejnej, „lepszej” jego wersji, lecz na przysłaniu tego samego dokumentu w formie elektronicznej, to jest na opatrzeniu go zgodnie z wymaganiami SIW Z — kwalifikowanym podpisem elektronicznym podwykonawcy. W ocenie Zamawiającego powyższe uzupełnienie nie naruszyło zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Brak uzupełnienia tego oświadczenia nie doprowadziłby do wykluczania wykonawcy Gama bowiem potwierdził on spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zgłoszony przez niego podwykonawca Wawa Taxi sp. z o.o. udostępnił mu swoje zasoby, co bezsprzecznie wynikało z oświadczeń obu tych podmiotów zawartych w formularzach JEDZ. Zamawiający uznał, że w okolicznościach niniejszej sprawy możliwe było odstąpienie od zasady jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów. Ponowne wezwanie uzasadnione było również faktem, że Zamawiający w pierwszym wezwaniu nie pouczył o formie, w jakiej ten winien złożyć uzupełniany dokument. Należy uznać za bezzasadny zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej, wywodząc, że Zamawiający nie powinien był przyznać wykonawcy Gama punktów w kryterium „doświadczenie/kwalifikacje zawodowe”, ponieważ żadna z załączonych przez Przystępującego umów nie potwierdza, aby którykolwiek z zatrudnionych pracowników posiadał doświadczenie przy przewozie osób z niepełnosprawnościami. Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym kryterium wykonawcy mogli uzyskać maksymalnie 10 punktów. Wykonawcy mogli otrzymać po 2 punkty za skierowanie do realizacji zamówienia osoby będącej kierowcą lub pomocnikiem osób z niepełnosprawnościami, posiadającej co najmniej 12 miesięczne doświadczenie zawodowe przy przewozie osób z niepełnosprawnościami lub posiadającej dyplom potwierdzający uzyskanie zawodu asystenta osoby niepełnosprawnej lub zaświadczenie o ukończeniu kwalifikacyjnego kursu zawodowego (kod zawodu 341201). Oceny w przedmiotowym kryterium Zamawiający dokonywał na podstawie informacji zawartych w formularzu ofertowym oraz na podstawie złożonych przez wykonawcę dokumentów potwierdzających posiadanie doświadczenia/kwalifikacji zawodowych wskazanych osób. Wykonawca M. S. w punkcie 2 Formularza ofertowego złożył oświadczenie, że w realizacji będą uczestniczyły osoby wymienione w tabeli, posiadające doświadczenie określone w tejże tabeli. Kolumna trzecia tabeli, o której mowa w powyższym oświadczeniu, zatytułowana jest „Okres doświadczenia przy przewozie osób z niepełnosprawnościami”. W kolumnie tej Przystępujący umieścił informację o liczbie lat doświadczenia wymaganego do uzyskania punktów w omawianym kryterium. Oferta została podpisana przez wykonawcę Gama kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zawiera ona w punkcie 14 oświadczenie wykonawcy, złożone pod groźbą odpowiedzialności karnej, że załączone do oferty dokumenty i oświadczenia opisują stan faktyczny i prawny, aktualny na dzień otwarcia ofert (art. 297 1 k.k.). Z załączonych do oferty umów o pracę wynika, że wszystkie wymienione w ofercie osoby są kierowcami. Pracodawcą wszystkich tych osób jest M. S., który złożył w formularzu oferty oświadczenie o okresie doświadczenia wymienionych w tabeli pracowników. Zamawiający wymagał złożenia dowodów na potwierdzenie doświadczenia osób kierowanych do realizacji zamówienia. Wśród tych dokumentów Zamawiający wymienił także - jak wyżej wskazano - zaświadczenie pracodawcy. Oświadczenie wykonawcy stanowiło jednocześnie oświadczenie pracodawcy o okresie pracy przy przewozie osób z niepełnosprawnościami jego pracowników. Zamawiający nie miał prawa odmówić wiarygodności ww. oświadczenia wykonawcy - pracodawcy, skoro sam w SIW Z dopuścił możliwość jego złożenia. Z powyższych powodów Zamawiający przyznał wykonawcy Gama 10 punktów w przedmiotowym kryterium. W tym stanie rzeczy zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp nie znajduje uzasadnienia. Przystępujący uzyskał najwyższą liczbę punktów - 94, a jego oferta, została na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp wybrana jako najkorzystniejsza. Ponadto, Zamawiający zauważył, że — w myśl art. 534 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych Odwołujący nie wykazał słuszności swoich twierdzeń dotyczących naruszenia przez Zamawiającego powyższych przepisów Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i​ uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r., wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do postępowań odwoławczych wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej „nPzp”. Niniejsze odwołanie zostało wniesione w dniu 18 stycznia 2021 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszczętym przed dniem 31 grudnia 2020 r. Biorąc powyższe pod uwagę, w niniejszej sprawie do postępowania odwoławczego mają zastosowanie przepisy ustawy nPz, natomiast do postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego – przepisy ustawy Pzp. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nich zarzutów (art. 555 nPzp) podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 nPzp), która oznacza obowiązek stron i uczestników postępowania odwoławczego do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 nPzp. Wykonawca M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą GAMA-M. S. z siedzibą w Warszawie skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 3 Pzp. W prowadzonym postępowaniu Zamawiający dokonał pierwszej czynności wyboru oferty wykonawcy Gama jako najkorzystniejszej w dniu 11 grudnia 2020 r. Wobec tej czynności Odwołujący wniósł w dniu 21 grudnia 2020r. odwołanie. Zamawiający w dniu 22 grudnia 2020 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i przystąpił do powtórzenia czynności badania i oceny ofert. W decyzji tej Zamawiający nie wyjaśnił jakie czynności będzie wykonywał w ramach powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Wobec powyższego Odwołujący wycofał wniesione odwołanie, zważywszy na brak przedmiotu zaskarżenia. Na uwzględnienie zasługuje zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Gama pomimo, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę oraz art. 89 ust 1 pkt 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Gama, jako niezgodnej z ustawą, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przedmiot zamówienia obejmuje, zgodnie z SIW Z, świadczenie usług specjalistycznego przewozu osób z niepełnosprawnością na terenie m.st. Warszawy, zgodnie z „Warszawskim Programem Działań na rzecz Osób Niepełnosprawnych na lata 2010-2020" przyjętego uchwałą nr LXXXIX/2644/2010 Rady m.st. Warszawy z dnia 9 września 2010 r. Usługa świadczona będzie w trybie przewozów stałych, jednorazowych oraz okolicznościowych, zgodnie ze szczegółowymi warunkami określonymi w SIW Z. Przedmiot zamówienia stanowi wysokospecjalistyczną usługę przewozu. Zamawiający opisał specyfikę realizowanych usług (Rozdz. III pkt 1 SIW Z), określając wymagania dla istotnych elementów świadczenia w Regulaminie (Załącznik nr 1 do SIWZ), w tym m.in.: -szczególne i indywidualne wymagania osób niepełnosprawnych korzystających z usług, -świadczenie przewozu pojazdami specjalistycznymi odbywa się w systemie „od drzwi do drzwi", tzn. kierowca i pomocnik zapewniają pomoc w wyjściu ze wskazanego miejsca i dotarciu do punktu docelowego wyznaczonego przez korzystającego, jego opiekuna prawnego lub asystenta, korzystający ma prawo podróżować w towarzystwie opiekuna zgłoszonego u Przewoźnika i/lub psa asystującego. Opiekun korzystającego i/lub pies, odbywają podróż nieodpłatnie, przewóz specjalistyczny jest realizowany pojazdami wyposażonymi w szyny lub inne urządzenia do mocowania wózków dla osób z niepełnosprawnościami oraz rampy lub windy umożliwiające wjazd wózkiem z osobą z niepełnosprawnością do pojazdu, przystosowanymi do przewozu co najmniej dwóch osób z niepełnosprawnościami poruszających się na wózku, z uwzględnieniem wymogów technicznych dotyczących wózków elektrycznych, zapewniającymi minimum dwa miejsca siedzące dla opiekunów, załogę pojazdu specjalistycznego stanowi kierowca i pomocnik - przeszkoleni w zakresie udzielania pierwszej pomocy oraz w zakresie opieki nad osobami z niepełnosprawnościami, usługa jest realizowana do 30 km w granicach administracyjnych m.st. Warszawy oraz do 20 km od granic administracyjnych m.st. Warszawy, przewozy jednorazowe świadczone są od poniedziałku do piątku w godz. 6.00-22.00, a w soboty i niedziele w godz. 8.00 - 22.00, z wyjątkiem dni świątecznych -przewozy stałe realizowane są w od poniedziałku do piątku w godz. 6.00-22.00, minimum 4 dni w tygodniu przez 4 tygodnie w miesiącu (z wyłączeniem dni świątecznych) -przewozy okolicznościowe świadczone są od poniedziałku do niedzieli, w tym w dni świąteczne. Stanowiące przedmiot zamówienia specjalistyczne usługi transportowe osób Zamawiający podzielił na cztery podstawowe kategorie przewozów, dla których określił przewidywaną minimalną i maksymalną liczbę przewozów: a)przewozy specjalistycznymi pojazdami w ramach przewozów stałych, b)przewozy specjalistycznymi pojazdami w ramach przewozów jednorazowych, c)przewozy niespecjalistyczne / osobowe w ramach przewozów jednorazowych, d)przewozy w ramach przewozów okolicznościowych. Wskazane przez Zamawiającego ilości przewozów nie mają charakteru gwarantowanego. Konsekwencją powyższego jest wymagany sposób obliczenia ceny oferty, w ramach którego Zamawiający wymagał obliczenia ceny oferty (CZĘŚĆ XVI SIW Z), poprzez podanieryczałtowej ceny jednostkowej za jeden zryczałtowany przewóz w podziale na przewozy stałe, jednorazowe specjalistyczne, jednorazowe niespecjalistyczne oraz okolicznościowe, jak również maksymalną wartość oferty powstałą z sumy iloczynów cen jednostkowych poszczególnych rodzajów przewozów i szacunkowej maksymalnej liczby przewozów w całym okresie realizacji zamówienia, na warunkach określonych w Części III SIWZ i wzorze Umowy. Zamawiający wskazał w SIW Z, żeoferowane ceny jednostkowe winny uwzględniać wszystkie wymagania Zamawiającego określone w niniejszej SIW Z oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytego oraz zgodnego z umową i obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający postanowił w SIW Z, że rozliczenie za wykonanie usług nastąpi na podstawie zrealizowanej rzeczywistej liczby przewozów. Z powyższym korespondują w pełni przyjęte dla rozliczenia usług zasady ustalania wynagrodzenia zawarte w Załączniku nr 7 do SIWZ - Wzór umowy (§7, §8). Na potrzeby wyceny oferty obowiązkiem wykonawcy było obliczenie wyceny wszystkich świadczeń składających się na cenę oferty przy zastosowaniu Formularza ofertowego (Załącznik nr 2 do SIWZ). Powyższe regulacje zawarte w dokumentacji przetargowej wskazują jednoznacznie na tzw. obmiarowy charakter wynagrodzenia wykonawcy ryczałtowo – kosztorysowy, w którym wynagrodzenie wykonawcy zostanie obliczone jako iloczyn ilości wykonanych poszczególnych rodzajów usług i cen jednostkowych wskazanych przez wykonawcę w ofercie. Zatem w przedmiotowym postępowaniu bardzo istotne znaczenie ma rzetelna i realna wycena każdej z czterech pozycji objętych przedmiotem wyceny. Nie można przyjąć, że dla oceny, czy cena oferty jest rażąco niska należy brać pod uwagę wyłącznie cenę całkowitą oferty, gdyż cena ta ma znaczenie jedynie formalne w kontekście porównania złożonych ofert. Ceny jednostkowe za poszczególne elementy wyceniane w ofercie powinny być skalkulowane przez wykonawcę w sposób gwarantujący wykonanie każdego z elementów, zgodnie z wymaganiami określonymi w SIW Z, tj. w sposób uwzględniający koszty konieczne do poniesienia na prawidłowe wykonanie poszczególnych usług, zgodne z warunkami SIWZ i obowiązującymi przepisami. Jak wynika z protokołu postępowania, Zamawiający oszacował wartość zamówienia w dniu 25 września 2020 r. na kwotę 11494318, 20 zł i zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia kwotę 12 413 863,66 zł brutto. Jak wynika z protokołu postępowania, obliczając średnią szacunkową stawkę wynagrodzenia za 1 kurs przewozu, o średniej zryczałtowanej długości – 20 km, przyjmując za podstawę wyliczenia pozyskane informacje od przewoźników świadczących usługi przewozowe na rzecz osób z niepełnosprawnościami oraz analizy aktualnie prowadzonych przez m.st. Warszawa usług przewozowych na rzecz osób z niepełnosprawnością. Przy szacowaniu wartości zamówienia uwzględniono prognozowane wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych na lata 2021-2022 na podstawie projektu ustawy budżetowej na rok 2021 oraz Wieloletniego Planu Finansowego Państwa na lata 2019-2022. Izba nie uwzględniła argumentacji Zamawiającego przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie odnośnie przeszacowania wartości zamówienia. Jeśli Zamawiający rzeczywiście powziął takie informacje w trakcie postępowania, to miał możliwość weryfikacji wartości zamówienia zanim przystąpił do badania i oceny ofert. Wobec braku podjęcia tej czynności Zamawiający nie może się powoływać na powyższe okoliczności dopiero na etapie postępowania odwoławczego, usprawiedliwiając dokonaną ocenę wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Gama oraz wybór tej oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Stosunek ceny oferty wykonawcy Gama do oszacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia wskazuje na wypełnienie się przesłanki uzasadniającej wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1a Pzp, gdyż jest ona niższa o 30,94% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT. Zaniżona w stosunku do szacunków Zamawiającego jest także wycena w ofercie wykonawcy Gama poszczególnych kluczowych elementów składowych przedmiotu zamówienia, w tym: -pozycja nr 1 najistotniejsza dla wyceny z ilością przewozów na poziomie ponad 90 tys. (wartość poz.1 w ofercie wykonawcy Gama stanowi 6.6 mln zł przy cenie globalnej oferty ok 8,5 mln zł) jest niższa o ponad 33%, -pozycja nr 2 druga kluczowa wartościowo pozycja w ilości 16 000 jest niższa o blisko 37%, -pozycja nr 4 dotycząca przewozów okolicznościowych została wyceniona przez wykonawcę Gama na poziomie symbolicznym – 1,08 zł, co stanowi mniej o 99.6% wartości wycenionej przez Zamawiającego. Pismem z dnia 20 listopada 2020r. Zamawiający na podstawie art. 90 ust 1 Pzp wezwał wykonawcę Gama do wyjaśnienia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz przedstawienia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość całkowitej ceny za świadczenie usług przewozów specjalistycznymi pojazdami w ramach przewozów jednorazowych, okolicznościowe, określone w tabeli 1 w punkcie 1 formularza ofertowego (zał. nr 2 do SIW Z). W treści wezwania Zamawiający podkreślił, że obowiązkiem wezwanego jest udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących wskazanych powyżej elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie określonym w Pzp, w tym m.in. w zakresie kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177). Jak wynika z powyższego wezwania, Zamawiający powziął szczególne wątpliwości na podstawie zaoferowanych przez wykonawcę Gama stawek w relacji do stawek oszacowanych przez Zamawiającego w zakresie: - ceny jednostkowej przewozu specjalistycznymi pojazdami w ramach przewozów jednorazowych: wartość zamówienia: 111,03 zł brutto - przy wartości Gama: 70,00 zł brutto - ceny jednostkowej przewozu okolicznościowego: 315,54 zł brutto - przy wartości Gama: 1,08 zł brutto. Zamawiający oczekiwał przedstawienia konkretnych informacji oraz dowodów na realność wyceny oferty, w tym w szczególności wymienionych elementów cenotwórczych. Jak wynika z powyższego, wezwanie do złożenia wyjaśnień nie miało charakteru szablonowego, ogólnego lecz konkretnie wskazywało na obszary, które budzą wątpliwości Zamawiającego i wymagają wyjaśnienia. Zamawiający oczekiwał zatem przedstawienia szczegółowych wyjaśnień, kalkulacji i dowodów, uzasadniając przyczyny powstałych wątpliwości. Skonkretyzowane wezwanie skierowane do wykonawcy Gama zrodziło po stronie tego wykonawcy obowiązek przedstawienia odpowiednich szczegółowych wyjaśnień, pozwalających Zamawiającemu na weryfikację zaoferowanej ceny oferty w kontekście zaoferowanych cen jednostkowych za poszczególne rodzaje przewozów. Wykonawca Gama w piśmie z dnia 23 listopada 2020 r. przedstawił wyjaśnienia, w których zawarł w znacznej części polemikę z treścią wezwania. Wykonawca GAMA wskazał w sposób ogólny, że cena jednostkowa przewozu specjalistycznymi pojazdami w ramach przewozów jednorazowych oraz cena jednostkowa przewozu okolicznościowego, zostały wyliczone przez pryzmat ceny całkowitej wykonania zamówienia (zgodnie z wymogiem SIW Z) w tym sensie, iż duży zysk wynikający z pozostałych cen jednostkowych, tj. przewóz specjalistycznymi pojazdami w ramach przewozów stałych oraz przewóz niespecjalistyczny/osobowy w ramach przewozów jednorazowych (ok. 40%) zostanie rozłożony także na wykonanie części oferty w zakresie zakwestionowanym przez Zamawiającego. Wykonawca Gama nie przedstawił w złożonych wyjaśnieniach kalkulacji wyceny pozycji szczegółowych objętych wezwaniem, pomijając przy tym całkowicie kluczowy zakres zamówienia - przewóz pojazdami specjalistycznymi w ramach przewozów stałych. Wykonawca Gama wyjaśnił jedynie ogólnikowo, że świadczy podobne usługi w ramach zamówienia publicznego, polegające na przewozie uczniów niepełnosprawnych do szkół na terenie miasta stołecznego Warszawy, Dzielnica Praga-Południe, gdzie w zamian za przewóz dzieci niepełnosprawnych z domu do szkoły oraz z powrotem w okresie roku szkolnego 2019/2020 otrzymał wynagrodzenie 792.120,00 zł (słownie siedemset dziewięćdziesiąt dwa tysiące sto dwadzieścia złotych 00/100) brutto. Przy zakontraktowanej na podstawie zamówienia ilości przewozów (o podobnych parametrach, jak w przedmiotowym postępowaniu) w przeliczeniu na jeden kurs brutto cena jednostkowa wynosi ok. 69 zł i jest to cena rynkowa, która pozwala wykonawcy na realizację usługi, gwarantującą zarówno pokrycie kosztów, jak też uzyskanie należnego i oczekiwanego poziomu zyskowności. Wykonawca Gama przedstawił kaszt zatrudnienia pracowników, wskazując m.in., że „Przy założeniu, że do obsługi trasy niezbędnych jest 17 kierowców i 17 opiekunów osób niepełnosprawnych, zatrudnionych na etacie, całkowity koszt pracodawcy w okresie miesięcznym wyniesie 3132,48 PLN x 34 osoby, tj. sumarycznie: 106 504,32 PLN. W całym okresie trwania kontraktu koszt zatrudnienia wyniesie: 2 556 103,68 PLN” Wykonawca Gama przedstawił również koszty paliwa na potrzeby realizacji zamówienia, zakładając, że: - obsługa przewozu specjalistycznymi pojazdami w ramach realizacji całego kontraktu - średni kurs wynosi 20 km - łączna liczba kilometrów okresie 24 miesięcy 85 440 km - zużycie paliwa w okresie miesięcznym - 8544 litry - koszt paliwa za 1 litr – 4,5 PLN brutto Miesięczne koszty paliwa wskazał na kwotę 38 448 PLN brutto, a w całym okresie trwania kontraktu, koszt paliwa wyniesie 922 752,00 PLN brutto. Do kalkulacji przyjęto miesięczny koszt utrzymania pojazdu na poziomie 1500 PLN brutto, zatem 17 samochodów x 1500 PLN = 25 500 PLN brutto miesięcznie. W całym okresie trwania kontraktu koszt napraw i serwisu wyniesie 612 000,00 PLN brutto. Wykonawca Gama wyjaśnił także, że średni koszty ubezpieczenia OC i NNW wynosi 1150 zł za rok za jeden pojazd. Zatem koszt ubezpieczenia floty pojazdów w całym okresie trwania umowy wyniesie 39 100 PLN. Koszt ubezpieczenia działalności OC firmy wyniesie w całym okresie trwania kontraktu 3000 PLN. Koszty call center, biura, parkingów, usługi monitoringu pojazdów, sprzętu biurowego w tym komputerów zapewnia podwykonawca Wawa Taxi w ramach zawartej umowy. Koszt realizacji 60 kursów okolicznościowych, pojazdami specjalistycznymi oraz niespecjalistycznymi ze względu na ich znikomą liczbę został zawarty w kosztach przejazdów stałych specjalistycznych. Zatem szacowany zysk: (koszty – przychody 8 572 864,08 - 4 932 955,68) = 3 639 908,40 PLN brutto w okresie 24 miesięcy. Średnio miesięczny zysk wykonawcy brutto wyniesie 151 662,85 PLN. Wykonawca Gama wskazał w wyjaśnieniach, że podwykonawca Wawa Taxi jest podmiotem, który od ponad 20 lat zajmuje się przewozem osób, w tym także w ramach zamówień publicznych. Wobec powyższego podwykonawca posiada własne urządzenia GPS, kasy fiskalne, dyspozytornię, linie telefoniczne wraz z centralą, oprogramowanie pozwalające na planowanie trasy oraz oprogramowanie pozwalające na kontrolę i śledzenie przewozu – które to służą mu do prowadzenia działalności bieżącej. „Dlatego też wszelkie koszty związane z użytkowaniem i obsługą są finansowane w ramach działalności operacyjnej Podwykonawcy, dlatego nie zostały uwzględnione w cenie zaproponowanej przez Wykonawcę (ww. koszty nie są ponoszone specjalnie w związku z wykonaniem przedmiotu zamówienia).” Wykonawca Gama wyjaśnił także, że posiada 7 lekkich składanych wózków inwalidzkich, przy czym koszty nabycia ww. wózków zostały poniesione przed przystąpieniem do przetargu. Podniósł, że korzysta z wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia, gdyż kierowcy, którymi dysponuje zamieszkują lokalizacje w Warszawie bliskie tras i to w tych lokalizacjach garażowane będą także samochody. Tym samym, w celu realizacji zamówienia pojazdy nie będą wyjeżdżały z bazy zlokalizowanej w jednym punkcie miasta, co pozwoli na duże oszczędności paliwa oraz niezbędny czas reakcji na zamówiona usługę. Wykonawca oświadczył, że posiada pewne cechy i obiektywne, naturalne przewagi ekonomiczne, którymi dysponuje, a które w procesie kształtowania oferty pozwoliły mu na zaoferowanie atrakcyjnej ceny jednocześnie zapewniając obiektywna możliwość wykonania przedmiotu zamówienia. W ramach dowodów wykonawca Gama załączył do wyjaśnień ofertę TUiR WARTA S.A., kopię umowy zawartej z miastem stołecznym Warszawa w dniu 22 lipca 2020 r. na przewóz niepełnosprawnych uczniów z domu do szkoły i z powrotem wraz z zapewnieniem im opieki w czasie przewozu w okresie od 1 września 2020 r. do 31 sierpnia 2021 r. zamieszkałych na terenie dzielnicy Praga Południe oraz umowę z dnia 18 listopada 2020 r. zawartą z Wawa Taxi Sp. z o.o. Powyższe wyjaśnienia nie usatysfakcjonowały Zamawiającego, który ponownie wezwał wykonawcę Gama do wyjaśnień w dniu 25 listopada 2020 r. do „doprecyzowania” wyjaśnień w zakresie kalkulacji kosztów pracowników oraz „poszerzenia” wyjaśnień w zakresie kalkulacji kosztów paliwa. Jak wynika z kolejnych wyjaśnień wykonawcy Gama z dnia 27 listopada 2020 r. złożonych na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 listopada 2020r. wykonawca przyjął w pierwszych, tj. omówionych powyżej wyjaśnieniach nieaktualną wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę, tj. obowiązującą w 2020 r., a nie w roku 2021 oraz niezgodną z wymaganiami SIW Z ilość kilometrów w ramach specjalistycznych przewozów (stałych i jednorazowych) „w ramach realizacji całego kontraktu”, w wyniku czego przedstawiona pierwotnie kalkulacja była niedoszacowana w powyższym zakresie o ponad 250 tys. zł. Pomimo zatem oczywistych błędów w przedstawionych przez wykonawcę Gama pierwszych wyjaśnieniach i kalkulacjach Zamawiający wezwał tego wykonawcę do przedstawienia ponownych wyjaśnień w tym samym zakresie, wzywając de facto wykonawcę do skorygowania ww. błędów w kalkulacjach, dopuszczając tym samym zmianę wyjaśnień w zakresie, w którym wyjaśnienia już zostały przez wykonawcę złożone. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę charakter i treść pierwszego wezwania wykonawcy Gama do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (z dnia 20 listopada 2020 r.) oraz treść pierwszych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, wobec istotnych i oczywistych braków i błędów w przyjętych przez wykonawcę założeniach do kalkulacji ceny oferty, ponowne wezwanie tego wykonawcy do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp było całkowicie nieuprawnione i naruszało w prowadzonym postępowaniu zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba w swoim orzecznictwie (por. wyrok z dnia 17 lipca 2015 r.; sygn. akt KIO 1410/15, czy z dnia 27 lipca 2015 r. sygn. akt. KIO 1479/15) podkreśla, że żądanie ponownych wyjaśnień dotyczących podejrzenia rażąco niskiej ceny od tego samego wykonawcy nie może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Takie żądanie jest dopuszczalne, jeśli wyjaśnienia wykonawcy złożone na wcześniejsze wezwanie Zamawiającego budzą określone wątpliwości i wymagają doprecyzowania. Z pewnością ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień, czy też prowadzenia procedury wyjaśnień do czasu pełnego usprawiedliwienia przez wykonawcę swojej wyceny ofertowej. Ponowne żądanie wyjaśnień musi być uzasadnione w świetle wyjaśnień czy dowodów przedłożonych przez wykonawcę „na pierwsze wezwanie”. Zamawiający nie ma obowiązku ponownie wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli wykonawca nie rozwiał jego wątpliwości co do podejrzenia rażąco niskiej ceny i nie przedstawił na potwierdzenie powyższego stosownych dowodów. W takiej sytuacji, należy bowiem uznać, że wykonawca nie wywiązał się należycie z ciążącego na nim, stosownie do art. 90 ust. 2 Pzp, ciężaru dowodu. Z uwagi tylko na powyżej omówione błędy w kalkulacjach podstawowych kosztów dla realizacji zamówienia (koszt pracowników i koszt paliwa) w złożonych przez wykonawcę Gama wyjaśnieniach z dnia 23 listopada 2020 r., wyjaśnienia te powinny spotkać się z jednoznacznie negatywną oceną przez Zamawiającego, oraz w konsekwencji skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy Gama na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 3 i pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, jako oferty niezgodnej z ustawą oraz której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.), czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawe…

…Sygn. akt: KIO 1909/21 KIO 2071/21 WYROK z dnia 10 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Anna Osiecka Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2021 r., w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.28 czerwca 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz D. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Partner D. A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1909/21) B.12 lipca 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz D. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Partner D. A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2071/21) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Kampinos przy udziale wykonawcy Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1909/21 oraz KIO 2071/21 orzeka: 1.Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 1909/21. 2.Odrzuca odwołanie o sygn. akt KIO 2071/21. 3.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1909/21 obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz D. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Partner D. A. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz D. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Partner D. A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 4.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2071/21 obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz D. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Partner D. A. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz D. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Partner D. A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej doSądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………………. Sygn. akt KIO 1909/21, 2071/21 Uzasadnie nie Gmina Kampinos, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odbiór i zagospodarowanie poprzez odzysk lub unieszkodliwienie odpadów komunalnych zmieszanych oraz odpadów segregowanych z nieruchomości położonych na terenie Gminy Kampinos. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), dalej „ustawa Pzp” . Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 kwietnia 2021 r. pod numerem 2021/S 084-216314. W dniu 28 czerwca 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz D. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Partner D. A. z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 114 ustawy Pzp w zw. z art. 9b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przez dokonanie wyboru oferty Remondis Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, podczas gdy ww. podmiot nie posiada uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej, o której mowa w Części III ust. 1 lit. B pkt 1 lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej „SW Z”, tj. aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonej przez Wójta Gminy Kampinos w zakresie wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia, co winno skutkować odrzuceniem oferty Remondis Sp. z o.o., 2.względnie, z ostrożności naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przez Zamawiającego wykonawcy Remondis Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej, o której mowa w Części III ust. 1 lit. B pkt 1 lit. a) SW Z, tj. aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonej przez Wójta Gminy Kampinos w zakresie wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia, 3.art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty Remondis Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta złożona przez ww. podmiot zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu polegające na: ·niewskazaniu w formularzu cenowym wartości jednostkowej dotyczącej kosztów udostępnienia używanego pojemnika 120 l w okresie obowiązywania umowy, za jeden pojemnik używany, za jeden miesiąc, ·niewskazaniu w formularzu cenowym wartości jednostkowej dotyczącej kosztów udostępnienia używanego pojemnika 240 l w okresie obowiązywania umowy, za jeden pojemnik używany, za jeden miesiąc, ·niewskazaniu w formularzu cenowym wartości jednostkowej dotyczącej kosztów wyposażenia nieruchomości w pojemnik SM 1100 w okresie obowiązywania umowy, za jeden pojemnik używany, za jeden miesiąc, ·niewskazaniu w formularzu cenowym wartości jednostkowej dotyczącej kosztów wyposażenia nieruchomości w zestawy recyklingowe o pojemności do 1100 l, za jeden zestaw recyklingowy używany, za jeden miesiąc, co winno skutkować odrzuceniem oferty Remondis Sp. z o.o., 4.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty Remondis Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta Remondis Sp. z o.o. winna zostać odrzucona, a w jej miejsce za najkorzystniejszą winna zostać uznana oferta Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Remondis Sp. z o.o. z przyczyn opisanych powyżej, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwania Remondis Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej, o której mowa w Części III ust. 1 lit. B pkt 1 lit. a) SW Z, dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W dniu 12 lipca 2021 r. ponownie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz D. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Partner D. A. z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie (KIO 2071/21), zaskarżając czynność polegającą na dokonaniu wyboru oferty złożonej Remondis Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, przy jednoczesnym zaniechaniu jej odrzucenia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty Remondis Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta złożona przez ww. podmiot zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu polegające na: ·niewskazaniu w formularzu cenowym wartości jednostkowej dotyczącej kosztów udostępnienia używanego pojemnika 120 l w okresie obowiązywania umowy, za jeden pojemnik używany, za jeden miesiąc, ·niewskazaniu w formularzu cenowym wartości jednostkowej dotyczącej kosztów udostępnienia używanego pojemnika 240 l w okresie obowiązywania umowy, za jeden pojemnik używany, za jeden miesiąc, ·niewskazaniu w formularzu cenowym wartości jednostkowej dotyczącej kosztów wyposażenia nieruchomości w pojemnik SM 1100 w okresie obowiązywania umowy, za jeden pojemnik używany, za jeden miesiąc, ·niewskazaniu w formularzu cenowym wartości jednostkowej dotyczącej kosztów wyposażenia nieruchomości w zestawy recyklingowe o pojemności do 1100 l, za jeden zestaw recyklingowy używany, za jeden miesiąc, co winno skutkować odrzuceniem oferty Remondis Sp. z o.o., 2. art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez samodzielne uzupełnienie przez Zamawiającego formularza cenowego Remondis Sp. z o.o., tj.: ·wpisanie w formularzu cenowym wartości 1, 00 zł dotyczącej kosztów udostępnienia używanego pojemnika 120 l w okresie obowiązywania umowy, za jeden pojemnik używany, za jeden miesiąc, ·wpisanie w formularzu cenowym wartości 2, 00 zł dotyczącej kosztów udostępnienia używanego pojemnika 240 l w okresie obowiązywania umowy, za jeden pojemnik używany, za jeden miesiąc, ·wpisanie w formularzu cenowym wartości 3, 00 zł dotyczącej kosztów wyposażenia nieruchomości w pojemnik SM 1100 w okresie obowiązywania umowy, za jeden pojemnik używany, za jeden miesiąc, ·wpisanie w formularzu cenowym wartości 10, 00 zł dotyczącej kosztów wyposażenia nieruchomości w zestawy recyklingowe o pojemności do 1100 l, za jeden zestaw recyklingowy używany, za jeden miesiąc, podczas gdy istniejące w formularzu cenowym Remondis Sp. z o.o. braki nie stanowiły oczywistych omyłek, podlegających poprawieniu, lecz błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, 3. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty Remondis Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta Remondis Sp. z o.o. winna zostać odrzucona, a w jej miejsce za najkorzystniejszą winna zostać uznana oferta Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Remondis Sp. z o.o. z przyczyn opisanych powyżej, dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1909/21 oraz KIO 2071/21 po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Przystępujący” lub „Remondis”. Pismami z dnia 9 lipca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, wnosząc o oddalenie odwołania KIO 1909/21 oraz odrzucenie, względnie oddalenie, odwołania KIO 2071/21. Pisma procesowe złożył również Przystępujący. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie o sygn. akt KIO 1909/21 podlega oddaleniu, natomiast odwołanie o sygn. akt KIO 2071/21 podlega odrzuceniu. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, ​w szczególności: z postanowień specyfikacji warunków zamówienia, ofert złożonych przez wykonawców, informacji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniach, odpowiedzi na odwołania, pismach procesowych Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 5 sierpnia 2021 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania w sprawie KIO 1909/21. Izba uwzględniła wniosek Przystępującego oraz Zamawiającego o odrzucenie odwołania o sygn. akt KIO 2071/21 jako złożonego po terminie. Izba uznała, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba ustaliła, że 18 czerwca 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący 28 czerwca 2021 r. wniósł odwołanie (KIO 1909/21), w którym zaskarżył czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechanie jej odrzucenia, w tym na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, podnosząc, że zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na braku podania cen jednostkowych w odniesieniu do czterech pozycji formularza cenowego. Dalej, 12 lipca 2021 r. Odwołujący złożyło kolejne odwołanie, w którym ponownie zakwestionował wybór z 18 czerwca 2021 r. oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz wskazał na zaniechanie jej odrzucenia oferty, mimo iż zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na braku podania cen jednostkowych w odniesieniu do czterech pozycji formularza cenowego (tych samych, co w przypadku odwołania z 28 czerwca 2021 r.) oraz dodatkowo Odwołujący zarzucił naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez samodzielne uzupełnienie przez Zamawiającego formularza cenowego Remondis. Odwołujący ponownie zarzucił, że Zamawiający naruszył art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazywał (str. 6 odwołania), że Zamawiający 30 czerwca 2021 r. poinformował Odwołującego, że dokonał poprawienia omyłki w formularzu cenowym Remondis ( Izba ustaliła, że zawiadomienie o poprawieniu omyłki datowane jest na 9 czerwca 2021 r.) i Odwołujący liczy termin na wniesienie odwołania od 30 czerwca 2021 r. Jak słusznie zauważył Przystępujący, odwołanie z 12 lipca 2021 r. jest kolejnym odwołaniem, które dotyczy wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzyskanie informacji o poprawieniu omyłki w ofercie Przystępującego nie jest w niniejszym stanie faktycznym czynnością stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania. Gdyby tak było, to każde udostępnienie po wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. zgodnie z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp, informacji o dokonywanych czynnościach podczas badania i oceny ofert skutkowałoby tym, że termin na wniesienie odwołania liczony by był od udostępnienia tych informacji, a nie od wyboru. Czynnością Zamawiającego, która jest kwestionowana w odwołaniu z 12 lipca 2021 r. jest wybór oferty Remondis jako najkorzystniejszej, który miał miejsce 18 czerwca 2021 r. Zresztą sam Odwołujący wskazuje wprost w pkt I petitum odwołana, że zaskarża czynność polegającą na dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Skoro wybór oferty najkorzystniejszej miał miejsce 18 czerwca 2021 r., to termin na wniesienie odwołania wobec wyboru oferty najkorzystniejszej upływał 28 czerwca 2021 r. Powzięcie przez Odwołującego informacji o poprawieniu omyłki w terminie późniejszym, tj. 30 czerwca 2021 r. nie stanowi podstawy do przywrócenia terminu na wniesienie odwołania. Należy zwrócić uwagę, że w odwołaniu z 12 lipca 2021 r. Odwołujący nie kwestionuje zaniechania udostępnienia przez Zamawiającego odpowiednich dokumentów w terminie umożliwiającym sformułowanie zarzutów w terminie 10 dni od dnia wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie sposób również w tym przypadku twierdzić, że odwołanie zostało wniesione zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym odwołanie od czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Przepis ten dotyczy czynności innych niż określone w art. 515 ust. 1 i 2 ustawy Pzp natomiast przedmiotem odwołania jest de facto czynność wyboru oferty Remondis. Okoliczność uzyskania przez Odwołującego dostępu do informacji o poprawieniu przez Zamawiającego omyłki nie może stanowić przesłanki do przywrócenia terminu na wniesienie odwołania. W interesie Odwołującego było dążenie do zapoznania się z pełną treścią dokumentacji postępowania tak, aby mógł on w pełnym zakresie kwestionować czynności lub zaniechania Zamawiającego. Pominięcie jakiegokolwiek zarzutu przez wykonawcę, a następnie próba wniesienia odwołania w terminie późniejszym, aniżeli określony przepisami art. 515, uznać należy za spóźnione. Sam fakt przekazania Odwołującemu w terminie późniejszym informacji dotyczącej poprawienia omyłki w ofercie Przystępującego nie może, w ocenie Izby, wpływać na przywrócenie terminu na wniesienie odwołania. W przeciwieństwie do art. 515 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, termin na wniesienie odwołania na zasadach określonych w art. 515 ust. 3 ustawy Pzp liczy się od daty, od której obiektywnie - przy zachowaniu należytej staranności - było możliwe powzięcie informacji o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, a nie tylko od daty jej podjęcia przez wykonawcę, po dacie wyboru najkorzystniejszej oferty. Skoro Odwołujący już w dacie złożenia pierwszego odwołania wiedział, że formularz ofertowy Przystępującego w odniesieniu do kilku pozycji został niewypełniony mógł podnieść argumentację dotyczącą braku możliwości jego poprawienia czy też uzupełnienia. Ponadto, jak już zostało wskazane, Odwołujący nie podniósł zarzutu zaniechania udostępnienia przez Zamawiającego odpowiednich dokumentów w terminie umożliwiającym sformułowanie zarzutów w terminie 10 dni od dnia wyboru oferty najkorzystniejszej. Terminy wyznaczone ustawą Pzp na wnoszenie środków ochrony prawnej wobec czynności lub zaniechań zamawiającego mają charakter prekluzyjny i nie podlegają przywróceniu w żadnym przypadku. Upływ terminu skutkuje utratą prawa do podnoszenia zarzutów. Biorąc powyższe pod uwagę, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania o sygn. akt KIO 2071/21 na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Ponadto, Izba stwierdziła, że Odwołującemu w sprawie KIO 1909/21 przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Sygn. akt KIO 1909/21 Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 114 ustawy Pzp w zw. z art. 9b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przez dokonanie wyboru oferty Remondis jako najkorzystniejszej, podczas gdy ww. wykonawca nie posiada uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej, nie potwierdził się. Stosownie do art. 114 ustawy Pzp w odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej zamawiający może w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymagać udowodnienia posiadania: 1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej lub 2) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub 3) statusu członka danej organizacji, jeżeli członkostwo w tej organizacji jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Izba ustaliła, że zgodnie z Częścią III ust. 1 lit. B pkt 1 lit. a) specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SW Z”, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, tj. posiadają aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej prowadzony przez Wójta Gminy Kampinos, o którym mowa w art. 9b ust 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. 2019, poz. 2010) w zakresie odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Odpady, będące przedmiotem zamówienia zostały szczegółowo wskazane w opisie przedmiotu zamówienia, który w pkt III ppkt 1 lit. d wymieniał m.in. odpady o kodzie 17 08 02 oraz w formularzu cenowym, gdzie Zamawiający wskazał, że obowiązkiem wykonawcy jest sporządzenie oferty odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Kampinos, która w swojej kalkulacji powinna obejmować pełny zakres usługi opisany w OPZ, w tym odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych i powinna być przeliczona na koszt wykonania usługi wg tabeli. W jednym z wierszy tabeli wskazano: odbiór i zagospodarowanie odpadów 17 09 04, 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07, 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 05 08, 17 06 04, 17 08 02, ex 20 03 99 - odpady budowlane i rozbiórkowe stanowiące odpady komunalne. Przystępujący podał 479, 32 zł jako wartość jednostkową za 1 Mg brutto odebranych odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz wartość całkowitą — 43.138, 80 zł. Równocześnie zgodnie z §3 ust. 3 wzoru umowy (załącznik nr 9 do SW Z)podstawą ustalenia miesięcznego wynagrodzenia Wykonawcy oraz wystawienia faktury przez Wykonawcę będzie zatwierdzone przez Zamawiającego miesięczne sprawozdanie Wykonawcy z wykonania usługi sporządzone według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do niniejszej umowy, o którym mowa w OPZ. Do miesięcznego sprawozdania Wykonawca zobowiązany jest dołączyć kopie kart przekazania odpadów (KPO) wydrukowanych z systemu BDO. Załącznik nr 1 do wzoru umowy Sprawozdanie miesięczne wskazuje, że wykonawca miałby określać masy odebranych odpadów w każdym miesiącu wykonywania zamówienia, z określeniem kodów odebranych odpadów. Tu również (w pkt 14 tabeli) wymienione zostały odpady o kodzie 17 08 02. Podobnie z załącznika nr 2 do wzoru umowy wynika, że podstawą do obliczenia wynagrodzenia należnego wykonawcy za realizację działań będących przedmiotem postępowania miałoby być określenie ilości odebranych odpadów o skonkretyzowanych kodach — w tym o kodzie 17 08 02. Izba ustaliła, że Przystępujący przedłożył Zamawiającemu zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z dnia 30 października 2012 r., wydane przez Wójta Gminy Kampinos. Bezsporne jest w sprawie, że ww. zaświadczenie nie zawiera wpisu w zakresie odpadów o kodzie 17 08 02. Odwołujący podnosił, że Remondis z uwagi na brak posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów o kodzie 17 08 02 nie jest w stanie wykonać w pełni przedmiotu zamówienia i nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a tym samym jego oferta winna zostać odrzucona. W ocenie składu orzekającego rację należy przyznać Zamawiającemu oraz Przystępującemu, że Remodnis posiada i posiadał na dzień składania ofert uprawnienia do prowadzenia działalności gospodarczej zgodnie z postawionym w dokumentacji postępowania warunkiem, tj. posiada wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich kodów objętych przedmiotem zamówienia, w tym również kodu odpadu 17 08 02. Zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że Przystępujący złożył wniosek o wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Kampinos 29 października 2012 r. 30 października 2012 r. Wójt Gminy Kampinos wydał zaświadczenie o wpisie zgodnie z wnioskiem złożonym przez przedsiębiorcę nadając numer wpisu ŚG/ 2012/9. 19 kwietnia 2013 r. Remondis złożył wniosek o dokonanie zmiany wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Kampinos (data wpływu do Urzędu Gminy 23 kwietnia 2013 r.), wnosząc o uzupełnienie wpisu ŚG/2012/9 o konkretne kody odpadów, w tym o kod 17 08 02 Materiały konstrukcyjne zawierające gips inne niż wymienione w 17 08 01, poz. 36 złożonego wniosku. 24 kwietnia 2013 r. Wójt Gminy Kampinos wydał zaświadczenie o zmianie wpisu do rejestru działalności regulowanej. W przedmiotowym zaświadczeniu nie został wskazany kod odpadu z poz. 36 ww. wniosku, tj. 17 08 02 - Materiały konstrukcyjne zawierające gips inne niż wymienione w 17 08 01. Wójt Gminy Kampinos 29 czerwca 2021 r. dokonał sprostowania wpisu do rejestru działalności regulowanej nr ŚG/ 2012/9 w trybie art. 9ba ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, dalej „ustawa ucpg”, oraz wydał zaświadczenie uwzględniające dokonane sprostowanie. Z dokonanego sprostowania wynika, że wpis do rejestru działalności regulowanej nr ŚG/ 2012/9 obejmuje wszystkie rodzaje odpadów, które zostały zgłoszone do rejestru z uwzględnieniem wniosku o zmianę wpisu z dnia 19 kwietnia 20213 r., w tym w zakresie kodu odpadu 17 08 02. Zgodnie z art. 9b ucpg: 1. Działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2021 r. poz. 162). 2. Rejestr działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, zwany dalej „rejestrem”, prowadzi wójt, burmistrz lub prezydent miasta właściwy ze względu na miejsce odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. 3. Rejestr prowadzi się w postaci bazy danych zapisanej na informatycznych nośnikach danych w rozumieniu art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2021 r. poz. 670), która może stanowić część innych baz danych z zakresu ochrony środowiska, w tym gospodarki odpadami. 4. W rejestrze zamieszcza się: 1) firmę, oznaczenie siedziby i adres albo imię, nazwisko i adres przedsiębiorcy; 2) numer identyfikacji podatkowej (NIP); 3) (uchylony) 4) określenie rodzaju odbieranych odpadów komunalnych; 5) numer rejestrowy. 5. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta wydaje z urzędu zaświadczenie o dokonaniu wpisu do rejestru. Zgodnie z art. 9c ust. 1 ucpg przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Biorąc pod uwagę powyższe, w szczególności okoliczność, że Przystępujący złożył 23 kwietnia 2013 r. wniosek o uzupełnienie wpisu ŚG/2012/9 o konkretne kody odpadów, w tym o kod 17 08 02 Materiały konstrukcyjne zawierające gips inne niż wymienione w 17 08 01, poz. 36 złożonego wniosku oraz fakt, że Zamawiający przyznał, że doszło do omyłki organu, który wydając zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej przeoczył jeden z kodów odpadów, Izba doszła do przekonania, że zarzut Odwołującego jest bezzasadny. Przystępujący zgodnie z art. 9c ust. 2 ucpg (wpisu do rejestru oraz zmiany wpisu w rejestrze dokonuje się na pisemny wniosek przedsiębiorcy) złożył stosowny wniosek o dokonanie zmiany wpisu. Wójt Gminy Kampinos nie odmówił przedsiębiorcy wpisu, ale dokonał wpisu i wydał stosowne zaświadczenie, co oznacza, że Przystępujący od tego momentu mógł prowadzić działalność w zakresie złożonego wniosku (odmowa dokonania wpisu do rejestru działalności regulowanej następuje zawsze w drodze decyzji, co wynika z art. 43 ust. 3 ustawy Prawo przedsiębiorców). Ponadto, zgodnie z poglądami prezentowanymi w doktrynie sam wpis ma charakter deklaratoryjny, ponieważ nie on kreuje uprawnienia przedsiębiorcy do podjęcia i wykonywania działalności regulowanej, gdyż powstaje ono z chwilą spełnienia przez przedsiębiorcę warunków określonych w odrębnych przepisach (tak M. Szydło, Reglamentacja, s. 10; M.A. Waligórski, Regulowana działalność, s. 631). Sam wpis jest jedynie czynnością materialno-techniczną, a w formie decyzji organ odmawia wpisu (M. Zdyb, G. Lubeńczuk, A. Wołoszyn-Cichocka, Prawo przedsiębiorców. Komentarz, Warszawa 2019). Zgodnie z wyrokiem NSA z dnia 7 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1279/15 dla podjęcia działalności regulowanej wymagane jest jedynie spełnienie przesłanek materialnych skutkujących nabyciem przez przedsiębiorcę uprawnienia do jej wykonywania ex lege. Z kolei wypełnienie przez przedsiębiorcę przesłanek formalnych rodzi po stronie organu rejestrowego obowiązek dokonania wpisu. Wpis ma bowiem charakter deklaratoryjny i stanowi obowiązek organu polegający na wykonaniu czynności materialno-technicznej, który powstaje z chwilą wpływu wniosku. Omyłka popełniona we wpisie nr ŚG/ 2012/9 została sprostowana 29 czerwca 2021 r. na podstawie art. 9ba ust. 1 ucpg, zgodnie z którym wójt, burmistrz lub prezydent miasta prostuje z urzędu wpis do rejestru zawierający oczywiste błędy lub niezgodności ze stanem faktycznym. Sprostowanie wpisu na podstawie art. 9ba ust. 1 ucpg nie oznacza, że do chwili jego dokonania Przystępujący nie posiadał uprawnień do prowadzenia działalności regulowanej w zakresie kodu odpadu 17 08 02. Sprostowanie potwierdza, że od daty pierwotnego wpisu potwierdzonego zaświadczeniem z 24 kwietnia 2013 r. Przystępujący mógł prowadzić działalność regulowaną w zakresie kodu odpadu 17 08 02. Skoro wpis ma charakter deklaratoryjny, to również jego sprostowanie nie kreuje uprawnień, tylko potwierdza, jaka jest prawidłowa treść wpisu od momentu jego dokonania. Ponadto na uwagę zasługuje treść art. 9ca ucpg, gdzie wskazano, że: 1. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany dokonać wpisu przedsiębiorcy do rejestru w terminie 7 dni od dnia wpływu wniosku o wpis wraz z dokumentami, o których mowa w art. 9c ust. 4. 2. Jeżeli wójt, burmistrz lub prezydent miasta nie dokona wpisu w terminie, o którym mowa w ust. 1, a od dnia wpływu wniosku upłynęło 14 dni, przedsiębiorca może rozpocząć działalność. Nie dotyczy to przypadku, gdy organ wezwał przedsiębiorcę do uzupełnienia wniosku o wpis nie później niż przed upływem 7 dni od dnia jego otrzymania. W takiej sytuacji termin, o którym mowa w zdaniu pierwszym, biegnie odpowiednio od dnia wpływu uzupełnienia wniosku o wpis. Zatem, nawet gdyby uznać, że w niniejszej sprawie nie dokonano wpisu w zakresie przedmiotowego kodu, to zgodnie z art. 9ca ust. 2 ucpg Przystępujący po upływie 14 dni od wpływu wniosku o dokonanie zmiany był uprawniony do podjęcia działalności w zakresie kodu 17 08 02. Nieuprawnione są także twierdzenia Odwołującego, że zgodnie z przepisami wprowadzającymi ustawę – Prawo przedsiębiorców oraz inne ustawy dotyczące działalności gospodarczej z dnia 6 marca 2018 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 650) Zamawiający nie może swobodnie stosować przepisów nowej ustawy ucpg, w szczególności art. 9ba ust. 1, do postępowań zakończonych w 2013 r., skoro zgodnie z art. 198 ust. 6 ww. ustawy z 6 marca 2018 r. do postępowań w sprawach dotyczących wpisów z rejestru działalności regulowanej wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1 ust. 1, stosuje się przepisy dotychczasowe. Uszło bowiem uwadze Odwołującego, że postępowanie z wniosku Przystępującego z 19 kwietnia 2013 r. zostało zakończone dokonaniem wpisu w dniu 23 kwietnia 2013 r. Ponadto, również zgodnie z art. 66 ust. 4 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej z dnia 2 lipca 2004 r., obowiązującej do 29 kwietnia 2018 r. organ prowadzący rejestr prostuje z urzędu wpis do rejestru zawierający oczywiste błędy lub niezgodności ze stanem faktycznym. Reasumując, Przystępujący na dzień składania ofert posiadał uprawnienia do wykonywania działalności regulowanej w zakresie odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Nie sposób więc uznać, że jego oferta winna zostać odrzucona w związku z brakiem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym uprawnień do wykonywania działalności regulowanej. Nie potwierdził się również zarzut ewentualny, dotyczący zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Złożone w toku postępowania zaświadczenia o wpisie, jak również dodatkowe dowody przedłożone w postępowaniu odwoławczym (w tym wniosek o dokonanie zmiany wpisu z dnia 19 kwietnia 2013 r., Sprostowanie wpisu do rejestru działalności regulowanej z dnia 29 czerwca 2021 r. oraz zaświadczenie z dnia 29 czerwca 2021 r. o wpisie uwzględniające ww. sprostowanie) potwierdzają, że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym uprawnień do wykonywania działalności regulowanej. Izba uznała również za bezzasadny zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Odwołujący podnosił, że zaniechanie uzupełnienia przez Przystępującego w formularzu cenowym cen jednostkowych dotyczących czterech pozycji stanowi podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy. Izba ustaliła, że zgodnie z formularzem cenowym, stanowiącym Załącznik nr 11 do SW Z, należało wycenić m.in. koszt udostępnienia używanego pojemnika 120 l w okresie obowiązywania umowy, za jeden pojemnik używany, za jeden miesiąc, koszt udostępnienia używanego pojemnika 240 l w okresie obowiązywania umowy, za jeden pojemnik używany, za jeden miesiąc, koszt wyposażenia nieruchomości w pojemnik SM 1100 w okresie obowiązywania umowy, za jeden pojemnik używany, za jeden miesiąc oraz koszt wyposażenia nieruchomości w zestawy recyklingowe o pojemności do 1100 l, za jeden zestaw recyklingowy używany, za jeden miesiąc, podając w odniesieniu do każdej pozycji wartość jednostkową za 1 szt. brutto. Należało podać także wartość całkowitą brutto, obliczoną na podstawie iloczynu wartości jednostkowej za 1 szt. brutto oraz przewidywanej liczby worków/pojemników w okresie trwania umowy w szt. Przystępujący uzupełniając pozycje formularza cenowego dotyczące kosztu udostępnienia używanego pojemnika 120 l, 240 l, kosztu wyposażenia nieruchomości w pojemnik SM 1100 oraz w zestawy recyklingowe o pojemności do 1100 l podał ogólną wartość każdej z tych usług, nie wpisał natomiast cen jednostkowych. 9 czerwca 2021 r. Zamawiający zawiadomił Przystępującego o poprawieniu omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (zawiadomienie nosi tytuł „Zawiadomienie o poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej”), wskazując, że poprawienie omyłki było możliwe, gdyż Wykonawca wycenił w formularzu ofertowym wartość brutto poszczególnych usług, pominął jednak uzupełnienie wartości jednostkowych za 1 szt. brutto wyszczególnionych powyżej pozycji. Zamawiający zobowiązany jest poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów składających się na ofertę. Zamawiający ma wystarczające przestanki do tej czynności w oparciu o informacje zawarte w ofercie. Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że kolumna 3 formularza cenowego odnosiła się do przewidywanej liczby worków/pojemników w okresie trwania umowy, którą należało uwzględnić na potrzeby obliczenia cen i porównania ofert w postępowaniu. Była od początku wskazana przez Zamawiającego i była taka sama dla każdego wykonawcy. Proste działanie polegające na podzieleniu wartości całkowitej podanej przez Przystępującego w kolumnie 4 przez ilości wskazane przez Zamawiającego z kolumny 3 prowadziło do wyliczenia ceny jednostkowej. Zatem, nie sposób zgodzić się z Odwołującym, który zarzucił, że nieuzupełnienie kolumny 3 przez Remondis stanowi błąd w obliczeniu ceny. W niniejszym stanie faktycznym wszystkie dane niezbędne do ustalenia ceny jednostkowej wynikały wprost z formularza cenowego Remondis. Skoro omyłka Przystępującego mogła być poprawiona jako inna omyłka polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, to brak jest podstaw do stosowania art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający w pierwszej kolejności zobowiązany był do poprawienia omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co też uczynił. W konsekwencji nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, bowiem nie doszło do naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku n​ a podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy §8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3537/21 KIO 3548/21 WYROK z dnia 21 grudnia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 6 grudnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Fudeko S. A., Fudeko Med Sp. z o. o., ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia, B. w dniu 6 grudnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: „Izan +” Sp. z o. o., Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie, ul. Bursztynowa 2, 04 - 749 Warszawa - Międzylesie, przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Impel System Sp. z o.o., ARS Medica Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3537/21 i KIO 3548/21 po stronie zamawiającego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: DGP Clean Partner Sp. z o.o., SEBAN Sp. z o.o., DGP PROVIDER Sp. z o. o., 7 MG Sp. z o.o., Partner Medica Sp. z o.o., ul. Zygmunta Słomińskiego 15/52, 00-195 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3548/21 po stronie zamawiającego, C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Ever Medical Care Sp. z o.o., Ever Cleaning Sp. z o.o., Everteam Sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3548/21 po stronie zamawiającego, orzeka: oddala odwołanie w pkt A. o sygn. akt KIO 3537/21; 2. uwzględnia odwołanie w pkt B. o sygn. akt KIO 3548/21 i nakazuje Zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - odtajnienie oferty Konsorcjum Impel System Sp. z o.o., ARS Medica Sp. z o.o. w zakresie wykazu oferowanych środków czystości oraz dokumentów potwierdzających dopuszczenie w placówkach ochrony zdrowia, - odtajnienie oferty Konsorcjum DGP Clean Partner Sp. z o.o. Partner Medica Sp. z o.o., Seban Sp. z o.o, DGP Provider Sp. z o.o, 7MG Sp. z o.o. w zakresie wykazu oferowanych środków czystości i karty charakterystyki dla środków czystości/opisu środków przeznaczonych do realizacji umowy, - powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Fudeko S. A., Fudeko Med Sp. z o. o., ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia (sygn. akt KIO 3537/21) i zamawiającego: Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie, ul. Bursztynowa 2, 04 - 749 Warszawa Międzylesie (sygn. akt KIO 3548/21), i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Fudeko S. A., Fudeko Med Sp. z o. o., ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia: (sygn. akt KIO 3537/21) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: „Izan +” Sp. z o. o., Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków tytułem wpisu od odwołania, w tym: 3.1.1. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Fudeko S. A., Fudeko Med Sp. z o. o., ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia: (sygn. akt KIO 3537/21), 3.1.2. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: „Izan +” Sp. z o. o., Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: „Izan +” Sp. z o. o., Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) poniesioną z tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (sygn. akt KIO 3548/21), 3.2. zasądza od zamawiającego: Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie, ul. Bursztynowa 2, 04 - 749 Warszawa - Międzylesie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: „Izan +” Sp. z o. o., Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków (sygn. akt KIO 3548/21) kwotę 18 634 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset trzydzieści cztery złote zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej. Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący .................................... Sygn. akt: KIO 3537/21 KIO 3548/21 Uzasadnienie Zamawiający, Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie: „Świadczenie usług kompleksowego utrzymania czystości w Międzyleskim Szpitalu Specjalistycznym na okres 24 miesięcy”. Ogłoszone o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 sierpnia 2021 r. pod nr 2021/S 153-407297. Dnia 26 listopada 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Impel System Sp. z o.o., ARS Medica Sp. z o.o., zwane dalej „Konsorcjum Impel”. KIO 3537/21 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum: Fudeko S.A., Fudeko Med Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku wnieśli odwołanie wobec: 1) zaniechania przez Zamawiającego wezwania Konsorcjum Impel do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty zawierającej rażąco niską część składową ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz błąd w obliczeniu ceny; 2) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako zawierającej rażąco niską część składową ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i błąd w obliczeniu ceny; 3) wyboru jako najkorzystniejszej, oferty zawierającej rażąco niską część składową ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz błędy w obliczeniu ceny; 4) z ostrożności procesowej — zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej; 5) z ostrożności procesowej - wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: 1. art. 224 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Impel do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, podczas gdy istotna część składowa ceny wdaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny polegające na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT; 2. art. 226 ust. 1 pkt 8) i 10) w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako zawierającej rażąco niską część składową ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT; 3. art. 226 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej, oferty zawierającej rażąco niską część składową ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz błędy w obliczeniu ceny; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów ad. 1) — 3), z ostrożności procesowej: 4. art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 5. art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. w ezwania Konsorcjum Impel do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych; nieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Impel jako najkorzystniejszej; drzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako zawierającej rażąco niską cenę w zakresie jej części składowych w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawierającą błędy w obliczeniu ceny; owtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej i wyboru oferty Odwołującego; 5. z asądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów ad. 1) i 2), z ostrożności procesowej: 6. odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 7. powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wyboru oferty Odwołującego, która została sklasyfikowana jako druga w rankingu. W ocenie Odwołującego, wybór oferty najkorzystniejszej dokonany został z rażącym naruszeniem przepisów ustawy Pzp. I. Zarzut rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym zamówieniu głównym przedmiotem zamówienia jest wykonywanie kompleksowego utrzymania czystości środkami czystości, zapewnionymi przez wykonawcę na rzecz Zamawiającego. Wskazują na to następujące przesłanki: - jako kod CPV Zamawiający wskazał kod 90900000 - usługi sprzątania; - opis przedmiotu zamówienia, z którego wynika, że zakres przedmiotu zamówienia obejmuje: sprzątanie, mycie, czyszczenie, odkurzanie, szorowanie, dezynfekcję powierzchni pionowych i poziomych, sprzętów, wyposażenia trwałego, kładzenie powłok akrylowych; - na potwierdzenie legitymowania się przez wykonawcę zdolnością techniczną lub zawodową, niezbędną do realizacji zamówienia Zamawiający żądał wykazania się realizacją bądź zrealizowaniem w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 usług odpowiadającym swoim rodzajem przedmiotowi postępowania tzn. wykonaniem lub wykonywaniem należycie usługi sprzątania w stacjonarnych podmiotach leczniczych, które są zrealizowane na powierzchni nie mniejszej niż 6000m2. W odpowiedzi na pytania wykonawców (nr 29, 34) Zamawiający wyraźnie wskazał, iż przedmiotem niniejszego zamówienia jest usługa utrzymująca czystość dużych i małych powierzchni miejsc dotykowych. Nie dotyczy kuchni i obsługi pacjenta. Zgodnie z SWZ, w odpowiedzi na pytania wykonawców (nr 107 i 120) Zamawiający wskazał, że osoby wykonujące czynności utrzymania czystości nie mogą także wykonywać czynności wnikających z zakresu prac pomocniczych przy pacjencie oraz że personel wykonawcy nie będzie brał udziału w dystrybucji posiłków dla pacjentów oraz pomocy przy karmieniu pacjentów. Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołujący wskazał, że treść odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie art. 135 ust. 1 i 2 Pzp stanowi integralną część SWZ. Biorąc pod uwagę Opis Przedmiotu Zamówienia, oszacowanie przez Konsorcjum Impel miesięcznych kosztów świadczenia usługi utrzymania czystości w Szpitalu na poziomie 11.5 tys. złotych netto, uwzględniając: 1) koszty zatrudnienia wykwalifikowanego personelu, 2) zapewnienie pracownikom profesjonalnego sprzętu do utrzymania czystości, a niezbędnego dla wykonania usługi, 3) zapewnienie pracownikom środków ochrony osobistej w postaci ubrań chirurgicznych, kombinezonów ochronnych, ochraniaczy na obuwie, czepków, gogli, przyłbic, rękawiczek (vide: odpowiedź na pytanie nr 38), 4) zapewnienie odpowiedniego profesjonalnego sprzętu i środków do ekstrakcyjnego prania żaluzji, rolet i verticali (vide: odpowiedź na pytanie nr 80); winno wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do realności zaproponowanej ceny. Odwołujący odniósł się do definicji rażąco niskiej ceny w orzecznictwie sądów okręgowych i wskazał na obowiązek Zamawiającego, wynikający z art. 224 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, żądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odwołujący podkreślił, że ustawodawca w art. 224 ust. 5 Pzp wprowadził odwrócony ciężaru dowodu, tj., że w odniesieniu do oceny wystąpienia ceny rażąco niskiej (lub rażąco niskiego kosztu) to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że taka cena nie wystąpiła. Na marginesie Odwołujący wyjaśnił, że w swojej ofercie ujął usługi pomocnicze z najdalej posuniętej ostrożności, tj. z uwagi na ujęcie przez Zamawiającego w § 1 ust. 6 pkt g) Załącznika nr 1 do SWZ — Projektu Umowy „czynności pomocniczych pod nadzorem personelu medycznego w ramach serwisu dziennego”. Z uwagi na rozbieżność pomiędzy przytoczonym punktem, a SWZ oraz wyjaśnieniami Zamawiającego do SWZ, Odwołujący, mając nadzieję, że jest to zwykła omyłka pisarska, z ostrożności zaznaczył, iż w razie konieczności wykonania takich czynności — jest on uprawniony do skorzystania ze zwolnienia z VAT. II. Zarzut błędu w obliczeniu ceny Z powyższej analizy wynika, iż przedmiotem zamówienia są objęte wyłącznie kompleksowe usługi sprzątania oraz transportu odpadów medycznych, a w ich zakresie nie mieszczą się jakiekolwiek usługi związane z obsługą pacjenta (tzw. czynności pomocnicze). Z analizy oferty Konsorcjum Impel wynika, że potraktowało ono usługi pomocnicze przy pacjencie oraz transport odpadów medycznych jako główny przedmiot zamówienia, wyceniając je w sposób niewspółmiernie wysoki w stosunku do zakresu obowiązków oraz nieproporcjonalnie wysoki w stosunku do całości zamówienia. Odwołujący podniósł, że wartościowo w skali miesiąca w ofercie Konsorcjum Impel usługi czystościowe stanowią brutto 14 139,49 zł (6,08%) netto 11 495,52 zł (5,00%), usługi pomocowe i transportowe - brutto 218 414,48 zł (93,92%) netto 218 414,48 zł (95,00%). Suma - brutto 232 553,97 zł netto 229 910,00 zł. Podatek VAT w ofercie Konsorcjum Impel stanowi zaledwie 1,14% wartości brutto przedmiotu zamówienia, co wskazuje, że Konsorcjum Impel w zasadzie potraktowało usługi pomocowe i transport jako kompleksową usługę, będącą przedmiotem zamówienia, co nie odpowiada rzeczywistemu stanowi faktycznemu. Powyższe świadczy jedynie o sztucznym i nieproporcjonalnym zawyżeniu ceny świadczenia usług pomocniczych oraz transportu odpadów kosztem usługi głównej, którą — jak wykazano powyżej - bez wątpienia jest sprzątanie i utrzymanie czystości w Szpitalu. Cel takiego rozłożenia kosztów jest oczywisty. Sprzątanie pomieszczeń obciążone jest stawką podstawową podatku VAT w wysokości 23%, podczas gdy czynności pomocnicze i transport odpadów medycznych stanowią usługę zwolnioną z VAT, a przerzucenie kosztów na czynności pomocnicze przy pacjencie oraz usługi transportu odpadów powoduje obniżenie ceny brutto całej oferty, co z kolei zwiększa szanse na wygranie przetargu. Bez wątpienia działanie takie stanowi manipulowanie ceną usługi i obchodzenie przepisów skarbowych. Odwołujący podniósł, że Zamawiający ma obowiązek weryfikować złożone oferty pod kątem prawidłowości naliczenia podatku VAT (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. sygn. akt III CZP 52/11). Oczywistą konsekwencją zawyżenia kosztów świadczenia usług pomocniczych przy pacjencie jest nieproporcjonalnie niska wycena usługi głównej — czyli utrzymania w czystości pomieszczeń Szpitala. Bez wątpienia, biorąc pod uwagę zakres przedmiotu zamówienia, cena ta jest ceną nierealistyczną, odbiegającą od minimalnych cen rynkowych, nieproporcjonalną do przedmiotu zamówienia (por. wyrok SO w Katowicach z dnia 21.06.2010 ro sygn. akt: XIX GA 175/10; wyrok SO w Radomiu z dnia 14.02.2006 r. sygn. akt IV Ca 28/06; wyrok KIO z dnia 14.02.2008 r. sygn. akt KIO/UZP/73/08). Nie ulega wątpliwości, iż proporcja, a raczej dysproporcja pomiędzy zakresem usług sprzątania, stanowiącym w zasadzie w całości przedmiot zamówienia (5% przedmiotu zamówienia wg Formularza ofertowego Konsorcjum), a zakresem czynności pomocniczych przy pacjencie, (które — jak wskazał sam Zamawiający — nie są objęte przedmiotem zamówienia) oraz transportu odpadów (95% przedmiotu zamówienia wg formularza ofertowego Konsorcjum), jest więcej niż rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący wskazał ponadto, że zgodnie z jednolitym stanowiskiem organów podatkowych, usługi utrzymania czystości nie są usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, ani też ściśle z tymi usługami związanymi. Czynnościom tym nie można również przypisać celu terapeutycznego. Świadczenia zdrowotne - działania medyczne dotyczą bowiem pacjentów i wykonywane są w stosunku do pacjentów, którzy są ich odbiorcami. Zwolnione od podatku VAT są usługi w zakresie opieki medycznej służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia oraz dostawa towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, określane ogólnie w orzecznictwie TSUE jako posiadające cel terapeutyczny. Ponadto, Trybunał wskazał, że pojęcie „opieka medyczna” dotyczy świadczeń medycznych, które służą diagnozie, opiece oraz, w miarę możliwości, leczeniu chorób lub zaburzeń zdrowia. Nie sposób więc uznać, że wymienione wyżej usługi wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia są świadczeniami zdrowotnymi wykonywanymi w stosunku do chorych, mającymi cel terapeutyczny. Zapewniają one jedynie prawidłowe funkcjonowanie podmiotu leczniczego pod względem technicznym i porządkowym oraz zapewniają utrzymanie prawidłowych warunków sanitarno-higienicznych pomieszczeń szpitalnych. Nie ma zatem podstaw do rozciągania zakresu zwolnienia dla usług opieki medycznej na wyżej wymienione czynności. W odniesieniu do ww. czynności nie jest zatem spełniona przesłanka przedmiotowa warunkująca zastosowanie zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a u.p.t.u. Biorąc pod uwagę powyższe oraz zasadę, zgodnie z którą, pojęcia dotyczące zwolnień należy interpretować w sposób ścisły, ponieważ zwolnienia te stanowią odstępstwa od ogólnej zasady opodatkowania VAT, należy stwierdzić, że wskazane wyżej czynności mają charakter porządkowy, a ich celem jest utrzymanie porządku i czystości w podmiocie leczniczym, a nie leczenie pacjentów. Tym samym czynności wskazanych przez Zamawiającego w SWZ i Opisie Przedmiotu Zamówienia nie można zakwalifikować, jako czynności pomocniczych przy pacjencie. Odwołujący wskazał, że powyższe wątpliwości zostały szczegółowo przedstawione Zamawiającemu pismem z dnia 4 października 2021 r. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT jest równoznaczne z błędem w obliczeniu ceny oferty, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wstąpienie błędu w obliczeniu ceny, bez względu na skalę lub rozmiar stwierdzonego uchybienia. (... ) Ustawowy obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny zakłada wolę ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert, z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami zabiegającymi o uzyskanie zamówienia publicznego. Realizację tego słusznego założenia ustawodawcy zaburzałoby dokonywanie oceny ofert, w których ceny oferowane za wykonanie tej samej usługi byłyby skalkulowane z uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT. Powyższe potwierdza wyrok KIO z dnia 13 sierpnia 2021 r. (KIO 2079/21) wydany w postępowaniu prowadzonym na skutek wniesienia odwołania przez Konsorcjum Impel System Sp. z o.o. i ARS Medica Sp. z o.o, Optima Care sp. z o. o., Optima Cleaning sp. z o.o. Na gruncie tej sprawy, Zamawiający odrzucił ofertę Konsorcjum z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, ponieważ Konsorcjum zastosowało stawkę zwolnioną z VAT w stosunku do czynności pomocniczych przy pacjencie, które nie były objęte przedmiotem zamówienia. W w/w wyroku Izba uznała, że czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny była prawidłowa i uzasadniona. Również na gruncie niniejszego stanu faktycznego, Zamawiający jasno i wyraźnie określił sposób obliczania ceny, precyzując w wyjaśnieniach, że przedmiotem niniejszegozamówienia jest „usługa utrzymująca czystość dużych i małych powierzchni miejsc dotykowych. Nie dotyczy kuchni i obsługi pacjenta”. Natomiast jak wynika z SWZ oraz Opisu Przedmiotu Zamówienia, co zostało wielokrotnie podkreślone, usługi transportu odpadów medycznych, jako czynności zwolnione z opodatkowania, stanowią niewielką część całego zamówienia, a nie jak wyliczyło Konsorcjum Impel — 95%. Odwołujący wskazał na fakt, iż usługi czynności pomocniczych przy pacjencie są świadczone na rzecz Zamawiającego przez inny, zewnętrzny podmiot, tj. MS WORK SERVICE sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, przy czym umowa zawarta została od dnia 1 listopada 2020 r. do dnia 31 października 2022 r. Fakt ten stanowi kolejny dowód na to, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez Zamawiającego dotyczy wyłącznie świadczenia usług sprzątania i utrzymania czystości na jego rzecz oraz w niewielkiej części transportu wewnętrznego. Ponadto, wedle wiedzy Odwołującego, Zamawiający dysponuje także własnym personelem medycznym, który wykonuje czynności pomocnicze przy pacjencie. III. Szczegółowe wyliczenia minimalnych kosztów niezbędnych do realizacji usługi a) analiza metrażu wyłączonego z możliwości świadczenia usług pomocniczych przy pacjencie Zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SWZ — Wykaz pomieszczeń przeznaczonych do sprzątania, łączna powierzchnia tych pomieszczeń wynosi 24.505,55 m2. Odwołujący dokonał szczegółowej analizy, na jakiej części powierzchni brak jest możliwości świadczenia usług pomocniczych przy pacjencie, z której wynika, że łączna wielkość metrażu, na którym brak jest możliwości świadczenia usług pomocniczych przy pacjencie wynosi 7.683,86 m2. b) analiza liczby roboczogodzin niezbędnych dla prawidłowej realizacji usług sprzątania na obszarze, na którym nie ma możliwości świadczenia usług pomocniczych przy pacjencie. Na podstawie Załącznika nr 5 do SWZ — Harmonogram sprzątania w MSSW Odwołujący dokonał szczegółowej analizy, na jakiej części powierzchni brak jest możliwości świadczenia usług czynności pomocniczych przy pacjencie. Odwołujący opracował Grafik obszarów, na których brak jest możliwości świadczenia usług pomocniczych przy pacjencie (Załącznik nr 4 do odwołania), z którego wynika, że łączna liczba roboczogodzin niezbędnych dla świadczenia usług utrzymania czystości wynosi 2.309, co w przeliczeniu na pełne etaty (Zamawiający wymaga zatrudniania pracowników na umowę o pracę) wynosi 13 ,74 etatu. Zgodnie z decyzją Rady Ministrów, wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę od początku 2022 roku wyniesie 3010 zł brutto. Minimalny koszt pracodawcy zatrudnienia pracownika w 2022 roku wyniesie 3.626,46 złotych miesięcznie, co przy pomnożeniu przez liczbę pełnych etatów wymaganych przez Zamawiającego, daje miesięcznie kwotę 49.842,24 złotych. Skoro Konsorcjum Impel zaoferowało realizację przedmiotu zamówienia, za kwotę 11.495,52 złotych netto miesięcznie, to kwota ta nawet w jednej czwartej nie jest w stanie pokryć równowartości miesięcznego minimalnego wynagrodzenia pracowników skierowanych do realizacji usługi sprzątania. Koszt zatrudnienia wykwalifikowanego personelu jest tylko jedną z części składowych łącznego kosztu wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący dokonał więc analizy kosztów związanych ze zużyciem chemii i środków niezbędnych dla realizacji przedmiotu zamówienia. Wyniki tej analizy wskazują, że miesięczny koszt zapewnienia przez wykonawcę pracownikom profesjonalnego sprzętu do utrzymania czystości, a niezbędnego dla wykonania usługi, kształtuje się na poziomie ponad 7, 5 tys. zł miesięcznie. Powyższe analizy bezwzględnie dowodzą, iż Konsorcjum Impel nie jest w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, biorąc pod uwagę fakt, że minimalna możliwa kwota, za którą jakikolwiek wykonawca byłby w stanie wykonać usługę sprzątania, kształtuje się na poziomie 57.380,22 zł (49.842,24 zł + 7.537,98 zł). IV. Zarzut złożenia oferty w warunkach nieuczciwej konkurencji Z daleko idącej ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów ad. 1) i 2), Odwołujący zarzucił dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, odwołując się do definicji czynu nieuczciwej konkurencji zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Aby więc uznać określone zachowanie wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy znk, konieczne jest łączne spełnienie następujących przesłanek: 1) działanie podjęte jest w związku z działalnością gospodarczą, 2) działanie to wskazuje na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami, 3) doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. Wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji ma niejednokrotnie charakter ocenny, stąd też ewentualne odrzucenie oferty powinno zostać poprzedzone wezwaniem wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień (a niekiedy być może i przedstawienie dowodów) na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp. Odwołujący przywołał orzecznictwo i piśmiennictwo stwierdzając, że wybór oferty Konsorcjum Impel stanowi naruszenie art. 224 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) i 8) i 10) Pzp, a także narusza klauzulę generalną wskazaną w art. 16 pkt. 1 Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach Konsorcjum: Impel System Sp. z o.o. ARS Medica Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3537/21 po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 17 grudnia 2021 r. Przystępujący przedstawił pisemne stanowisko w sprawie. Zdaniem Przystępującego, żaden z zarzutów Odwołującego nie został udowodniony. Co do zarzutu 1 Przystępujący wskazał, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 224 ust 2 Pzp nie zaistniała. Zamawiający nie miał zatem przesłanek do wzywania wykonawcy do wykazywania w trybie art. 224 ust 5, iż ich oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający badał w jaki sposób została skonstruowana oferta Przystępującego i złożone wyjaśnienia uznał za wyczerpujące. Ani tej czynności ani złożonych wyjaśnień Odwołujący w treści odwołania nie kwestionuje. Odnośnie zarzutu nr 2, to bezsporne jest, iż zarówno Odwołujący jak i Przystępujący zawarli w swoich ofertach dokładnie te same stawki podatku VAT. Poza sporem w niniejszym odwołaniu jest okoliczność, że zastosowanie dwóch stawek podatku VAT — przez podmioty spełniające do tego działania przewidziane prawem przesłanki — w przedmiotowym postępowaniu jest prawidłowe. Trudno zatem mówić o czynie nieuczciwej konkurencji — zarzut 4 i 5 — między podmiotami składającymi oferty konstruowane w podobny sposób. Skoro zastosowanie zwolnienia z VAT do usług objętych zamówieniem wydaje się w niniejszej sprawie bezsporne, co potwierdził sam Odwołujący, stosując taki reżim opodatkowania w swojej ofercie, to niezrozumiały jest sformułowany zarzut, że czynności wskazanych przez Zamawiającego w SWZ i Opisie Przedmiotu Zamówienia nie można zakwalifikować jako usługi zwolnione. Z powyższego wynika, że Odwołujący w istocie składając ofertę oraz odwołanie nie wiedział i nadal nie wie jaki jest właściwy poziom usług zwolnionych z VAT. Z tego powodu nie może jednak stawiać Przystępującemu zarzutu błędu w obliczeniu ceny i zarzutu nieuczciwej konkurencji, w sytuacji, w której Przystępujący potrafi właściwie zidentyfikować czynności objęte zwolnieniem z VAT w ramach usług objętych zamówieniem. „Dowodem” na wystąpienie rażąco niskiej ceny ma być wyliczenie cen zakupu środków i prania mopów oraz obsadę osobową — strony 13-16 odwołania. Kryteria przyjęte przez Odwołującego przy tych zabiegach nie wynikają z zapisów swz, są wizualizacją założeń i sposobu wykonywania usługi przyjętych przez Odwołującego. Argumentacja Odwołującego (strony 3-6 odwołania) opiera się na jego własnych ustaleniach, co jest głównym a co pobocznym przedmiotem zamówienia w oparciu o m.in. nazwę przetargu, kod CPV zawarty w ogłoszeniu, wycinkowo przedstawione w odwołaniu odpowiedzi Zamawiającego udzielone wykonawcom. Odwołujący pomija w odwołaniu odpowiedź Zamawiającego na pyt. 37 do SWZ, w którym wyraźnie wskazano, iż: „Zamawiający poprawia formularz ofertowy. Wykonawca zobowiązany jest wykazać wszystkie podatki w tym również zwolnienie.” Zatem — wbrew temu co zdaje się sugerować Odwołujący — Zamawiający zgodnie z prawem pozostawił wykonawcom kwalifikację podatkową usług, które ci ostatni zamierzali mu zaoferować. Zwolnienie z VAT zostało zastosowane przez Przystępującego w stosunku do usług, obejmujących następujące czynności wymienione w pkt II Załącznika nr 1 do SWZ: - utrzymanie w czystości podłóg, ścian, drzwi, drzwi przeszklonych, powierzchni wewnętrznych pionowych przeszklonych, stołów zabiegowych, mebli, parapetów, drzwi, luster, glazury, armatury sanitarnej, osłon elektrycznych grzejników, stojaków, pojemników na odpady itp., z wyjątkiem specjalistycznej aparatury medycznej; - mycie, dezynfekcję i uzupełnianie pojemników na mydło, środki dezynfekcyjne, ręczniki papierowe, papier toaletowy, - wykładanie koszy i stelaży workami na śmieci zgodnie z procedurami obowiązującymi w MSSW, - przygotowanie i transport odpadów komunalnych do wyznaczonych miejsc oraz przygotowanie (oznakowanie i zabezpieczenie) odpadów medycznych do transportu, - transport odpadów komunalnych do kontenerów, - transport odpadów medycznych do pomieszczenia magazynowania odpadów medycznych w godzinach wyznaczonych przez Zamawiającego, - mycie kloszy osłon lamp, kratek wentylacyjnych (po uprzednim zdjęciu przez pracownika Działu Technicznego), - utrzymywanie we właściwej czystości sprzętu do sprzątania, - zachowanie tajemnicy na temat wszystkich zdarzeń w związku z wykonywaniem pracy w szpitalu, - niezwłoczne oddanie pielęgniarkom/położnym wszystkich przedmiotów znalezionych w pomieszczeniach Szpitala oraz natychmiastowe powiadomienie zauważonej sytuacji wymagającej interwencji, w zakresie w jakim ww. czynności będą realizowane na następujących powierzchniach Zamawiającego (dalej jako „część medyczna”): - komórki organizacyjne udzielające świadczeń medycznych całodobowo, określone jako takie i wymienione w pkt 1 — 17 Załącznika nr 2 do SWZ, - komórki organizacyjne udzielające świadczeń medycznych w trybie ambulatoryjnym/dziennym, określone jako takie i wymienione w pkt 1 — 8 Załącznika nr 2 do SWZ, o inne komórki medyczne, określone jako takie i wymienione w pkt 1 — 7 Załącznika nr 2 do SWZ. W tej części usługa świadczona przez Przystępującego będzie stanowić element kompleksowej usługi wspierającej procesy medyczne realizowane przez Zamawiającego, a zatem spełniać cel zwolnienia z VAT w postaci zmniejszenia łącznego kosztu tej opieki. W stosunku do czynności wymienionych w pkt II Załącznika nr 1 do SWZ i realizowanych na powierzchniach opisanych w Załączniku nr 2 do SWZ jako: pomieszczenia administracyjne/gospodarcze, ciągi komunikacyjne, hotel pielęgniarski, Konsorcjum będzie stosowało 23% VAT. W ocenie Przystępującego, ww. usługi objęte zamówieniem, które będą realizowane w wyspecyfikowanej wyżej „części medycznej” Zamawiającego mieszczą się w definicji tzw. usług ściśle związanych z usługami opieki medycznej, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o podatku od towarów i usług i które na mocy powołanych przepisów są objęte zwolnieniem z podatku VAT. Zakres przedmiotowy wyżej powołanych przepisów jest tożsamy, różnią się one wyłącznie przesłanką podmiotową. Przystępujący wyjaśnił, że członek Konsorcjum, dedykowany do realizacji usług w „części medycznej” (Ars Medica sp. z o.o.) posiada status podmiotów leczniczych, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług. Nie wyłącza to możliwości korzystania przez ten podmiot z podstawy opisanej w art. 43 ust. 1 pkt 18a ww. ustawy, z uwagi na identyczne brzmienie wskazanych w przepisów w części, w jakiej regulują one zakres przedmiotowy zwolnienia z VAT. Przystępujący podniósł, że wykładnia przedmiotu zwolnienia została zaprezentowana w treści Interpretacji Ogólnej wydanej przez Ministra Rozwoju i Finansów w dniu 29 grudnia 2017 r., znak: PTI.8101.5.2017.PSG.622. Interpretacja ogólna stanowi akt mający na celu zapewnienie jednolitego stosowania przepisów prawa podatkowego przez organy podatkowe, zaś przepisy Ordynacji podatkowej (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r., poz. 1325 ze zm., dalej: OP) wiążą z jej stosowaniem moc ochronną także dla podatników, dlatego respektowanie wyrażonej w niej wykładni stanowi zasadniczy warunek bezpiecznego prowadzenia działalności w przedmiocie objętym postępowaniem. Wedle art. 14b S 5a OP, jeżeli przedstawione we wniosku stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe odpowiadają zagadnieniu będącemu przedmiotem interpretacji ogólnej wydanej w takim samym stanie prawnym nie wydaje się interpretacji indywidualnej. Zgodnie z treścią Interpretacji ogólnej: „W kontekście kwalifikowania usług wykonywanych w ramach świadczenia opieki szpitalnej i medycznej, zauważyć należy, że opieka taka stanowi pewien proces (na który składa się wiele różnych czynności wykonywanych na terenie danej placówki) rozpoczynający się od momentu przyjęcia pacjenta do placówki medycznej, a kończący się w momencie opuszczenia przez pacjenta tej placówki. W ramach powyższego procesu konieczne jest wykonanie wielu czynności, z których część może być również — i w praktyce często jest — wykonywana przez podmioty zewnętrzne. Spośród tych czynności, te, które spełniają warunki do uznania ich za usługi ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, tj. stanowią nieodzowny element działalności placówek, świadczących taką opiekę, podlegają zwolnieniu od VAT na podstawie art. 41 ust. I pkt 18a ustawy o VAT ( Wśród takich usług można przykładowo wymienić: wsparcie pielęgniarek lub salowych w opiece nad pacjentami przy wykonywaniu czynności higienicznych i pielęgnacyjnych — w tym związanych z potrzebami fizjologicznymi pacjentów (m. in. pomoc przy ubieraniu, karmienie, przewijanie, rozdawanie posiłków, transport pościeli i ścielenie łóżek szpitalnych, usuwanie pojemników z wydzielinami), monitorowanie stanu pacjentów, transport pacjentów na terenie placówki medycznej, pomoc w przygotowaniu do operacji lub zabiegu (zmiana odzieży i obuwia, oraz inne czynności niezbędne do przeprowadzenia procedur medycznych), przygotowanie pomieszczeń i przedmiotów niezbędnych do operacji i zabiegów medycznych (sprzątanie i dezynfekcja pomieszczeń, sterylizacja narzędzi, stołów operacyjnych, pojemników i innych przedmiotów, czynności związane z przygotowywaniem leków), asystowanie podczas operacji lub zabiegu (ubieranie zespołu medycznego, podawanie sterylnych pakietów), czynności związane z gospodarką bielizną i odzieżą szpitalną oraz pościelą (jej zmiana, transport wewnątrzszpitalny, pranie), zapewnienie odpowiedniego wyżywienia pacjentów, czynności związane z gospodarką odpadami szpitalnymi (ich usuwanie i transport wewnątrzszpitalny), transport wewnątrzszpitalny przedmiotów używanych w procesie opieki medycznej (narzędzi, materiałów i pojemników do badań, krwi i materiałów krwiopochodnych, wyników badań, łóżek, wózków, materacy), czynności administracyjne (przyjęcie do placówki medycznej, wywiad medyczny — w tym pomoc w wypełnianiu kwestionariuszy, wypisanie z placówki medycznej).” Powyższą kwalifikację czynności stanowiących element procesu opieki medycznej, w tym czynności związanych z utrzymaniem odpowiedniego stanu sanitarnoepidemiologicznego pomieszczeń zakładu leczniczego, w których przeprowadzane są procesy lecznicze albo ściśle z nimi związane oraz czynności polegające na dostarczaniu posiłków do pacjentów potwierdza także orzecznictwo sądów administracyjnych. Zgodnie z wyrokiem NSA (wyrok NSA z dnia 19 grudnia 2018 r. sygn. akt: I FSK 2118/16) w przypadku świadczenia szpitalnego, zwolnieniem od podatku mogą być objęte usługi ściśle związane z usługami podstawowymi, takie jak (przykładowo): mycie i dezynfekcja kaczek, nocników i basenów, wymiana bielizny pościelowej, mycie i dezynfekcja łóżek po wypisie, rozdawanie lub pomoc przy rozdawaniu posiłków, pomoc przy transporcie i myciu narzędzi medycznych, transport czystej i brudnej bielizny, transport odpadów, transport posiłków, ich dystrybucja, zbieranie i transport resztek pokonsumpcyjnych, transport łóżek, czy transport materiałów biologicznych do badań). Analogiczne stanowisko zostało wyrażone w wyroku NSA z dnia 28. października 2020 r., sygn. akt I FSK 980/19. Należy mieć na uwadze, że wskazane w Interpretacji ogólnej oraz powołanych wyrokach NSA usługi ściśle związane z usługami opieki medycznej mają jedynie charakter poglądowy i nie stanowią zamkniętego katalogu tego rodzaju czynności. Przystępujący podkreślił, że jak wskazano w treści Interpretacji: „Dla zastosowania wskazanego zwolnienia nie ma w szczególności znaczenia, czy dana czynność jest fizycznie wykonywana w obecności konkretnego pacjenta (lecz jej nieodzowność z punktu widzenia zapewnienia należytej opieki pacjentom) Powyższe jednoznacznie uzasadnia kwalifikację dokonaną przez Przystępującego, który stosuje zwolnienie do usług obejmujących wszystkie czynności mieszczące się w procesie opieki świadczonej na rzecz pacjenta, a nie tylko tzw. czynności przy pacjencie, czyli takich, których wykonywanie następuje w obecności pacjenta i go bezpośrednio dotyka. Wykładnię prezentowaną przez Przystępującego potwierdza treść Interpretacji ogólnej oraz wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 grudnia 2018 r., sygn. I FSK 2118/16 oraz z dnia 28 października 2020 r., sygn. I FSK 980/19, zaś wykładnia odmienna od powyższej powinna być uznana za wykładnię niezgodną z ww. regulacjami. Pismem z dnia 17 grudnia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Odnośnie tego, czy wykonawca dokonał właściwego oszacowania oferty z punktu widzenia określenia podatku VAT, Zamawiający miał wątpliwości i wystąpił do wykonawcy celem wyjaśnienia, dlaczego zastosował tzw. zwolnienie z podatku VAT w zakresie części oferty. Wykonawca udzielił w tym zakresie pisemnych i obszernych wyjaśnień powołując się na interpretację ogólną Ministra Finansów. Wbrew odwołaniu nie sposób tu mówić o rażąco niskiej cenie w jakimkolwiek zakresie, co do błędu w obliczeniu ceny. Zamawiający zmuszony był do podjęcia decyzji, czy uprawniony jest do dokonywania interpretacji podatkowej. To jest bowiem klucz problemu, który został postawiony w tej sprawie. Jak wiadomo podmiotami wyłącznie uprawnionymi do dokonywania interpretacji podatkowej są Minister Finansów w zakresie interpretacji ogólnej oraz Dyrektor Krajowej Izby Skarbowej w zakresie interpretacji indywidualnej. (vide art. 14A i 14B Ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa — tj. Dz. U. z 2021 poz. 1540). W konsekwencji nie ma wątpliwości, iż Zamawiający nie ma jakichkolwiek uprawnień do dokonywania interpretacji podatkowej. W niniejszym postępowaniu Konsorcjum Impel argumentuje fakt zastosowania do części oferty zwolnienia z podatku VAT interpretacją ogólną Ministra Finansów. Tym samym Zamawiający nie mógł wbrew stanowisku Odwołującego dokonać odrzucenia oferty, albowiem nie można nawet dostrzec błędu w obliczeniu ceny. Jeżeli bowiem Zamawiający nie może dokonywać interpretacji podatkowej, to tym bardziej nie może ingerować w sposób, w jaki wykonawcy określają swoje zobowiązanie podatkowe. Zamawiający wskazał, że każdorazowo wykonawca może podlegać kontroli skarbowej, więc w razie kontrolujący stwierdzą nieprawidłowości wykonawca zostanie zobowiązany do uregulowania zaległego zobowiązania podatkowego. Nie wpływa to jednak w żadnym stopniu na interes Zamawiającego, który nie ma nie tylko uprawnień, ale również narzędzi do dokonywania interpretacji podatkowej. Tym samym nie mógł dokonać odrzucenia oferty z uwagi na błąd w obliczeniach ceny, gdyż Zamawiający polega na przedstawionej przez wykonawcę interpretacji ogólnej Ministra Finansów. W okolicznościach niniejszej sprawy nie sposób powoływać się na czyn nieuczciwej konkurencji ze strony wykonawcy, którego oferta okazała się najkorzystniejsza, albowiem to on przyjmuje ewentualne ryzyko negatywnej kontroli skarbowej. Nie sposób dostrzec manipulacji cenowych, gdyż wykonawca przedstawił stosowną interpretację podatkową wydaną przez Ministra Finansów. W ocenie Zamawiającego, to nie on ma uprawnienia w zakresie interpretacji, a także kontroli podatkowej. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego przedstawił interpretacją ogólną Ministra Finansów, która nadal obowiązuje. To po stronie podmiotów dokonujących legalnej interpretacji podatkowej jest dokonanie jej wykładni w taki sposób, by nie budziła ona wątpliwości. Niemniej, nawet jeżeli zastosowane przez wykonawcę zwolnienie nie jest uprawnione, to również jedynie właściwy organ przeprowadzający kontrolę skarbową posiada uprawnienie do naliczenia zaległego zobowiązania podatkowego, a nie Zamawiający na etapie oceny ofert. W ocenie Zamawiającego, inna decyzja wykraczałaby poza kompetencje Zamawiającego, w szczególności, iż nie sposób dostrzec rażąco niskiej ceny lub błędów w obliczeniu ceny. Zastosowanie innej stawki podatkowej przez wykonawcę nie jest bowiem błędem w obliczeniu ceny. KIO 3548/21 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum: „Izan +” Sp. z o. o. Naprzód Hospital Sp. z o. o. na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 roku, poz. 2019 z późn. zm. - zwanej dalej „Pzp”) wnieśli odwołanie wobec czynności: a) wyboru oferty Konsorcjum Impel, jako oferty najkorzystniejszej; b) zaniechania odtajnienia oferty Konsorcjum Impel; c) zaniechania odtajnienia oferty Konsorcjum DGP Clean Partner Sp. z o.o., Partner Medica Sp. z o.o., Seban Sp. z o.o., DGP PROVIDER Sp. z o.o., 7MG Sp. z o.o., zwanego dalej „Konsorcjum DGP”; d) zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum FOOD INVESTMENT S.A. (Fudeko S.A.), Fudeko Med. Sp. z o.o., zwanego dalej „Konsorcjum Fudeko”; e) zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ever Cleaning Sp z o.o., Ever Medical Care Sp. z o.o., Everteam Sp. z o.o., zwanego dalej „Konsorcjum Ever”; f) nieprawidłową ocenę ofert w kryterium jakość. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I. art. 239 ust.1 Pzp w związku z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez przyznanie Odwołującemu zbyt niskiej liczby punktów w kryterium jakość, w sytuacji gdy Odwołujący spełnił wszystkie wymagania Zamawiającego; II. art. 11 ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020.1913 t.j. z dnia 2020.10.30) w związku z art. 18 ust. 2 i 3 Pzp, wobec zaniechania odtajnienia oferty Konsorcjum Impel w zakresie wykazu oferowanych środków czystości do realizacji zamówienia publicznego oraz dokumentów potwierdzających dopuszczenie w placówkach ochrony zdrowia, w sytuacji nie spełnienia ustawowych przesłanek pozwalających na objęcie w/w dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa; III. art. 11 ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020.1913 t.j. z dnia 2020.10.30) w związku z art. 18 ust. 2 i 3 Pzp, wobec zaniechania odtajnienia oferty Konsorcjum DGP w zakresie wykazu oferowanych środków czystości przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego i karty charakterystyki dla środków czystości/opis środków przeznaczonych przez wykonawcę do realizacji umowy, w sytuacji nie spełnienia ustawowych przesłanek pozwalających na objęcie w/w dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa; IV. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, wobec zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Ever w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy nie spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego w odniesieniu do preparatów higienicznych i dezynfekujących, przeznaczonych do realizacji zamówienia; V. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, wobec zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Fudeko w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy nie spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego w odniesieniu do preparatów higienicznych i dezynfekujących, przeznaczonych do realizacji zamówienia; VI. art. 239 ust.1 Pzp w związku z ar. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez przyznanie Konsorcjum Ever maksymalnej punktacji w kryterium jakość, w sytuacji gdy wykonawca nie spełnił wymagań Zamawiającego w kryterium oceny ofert jakość. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej; b. odtajnienia oferty Konsorcjum Impel, c. odtajnienie oferty Konsorcjum DGP, d. odrzucenia oferty Konsorcjum Fudeko, e. odrzucenia oferty Konsorcjum Ever, f. przyznania Odwołującemu 40 w kryterium jakość oraz Konsorcjum Ever - 0 pkt w kryterium jakość. Odwołujący podniósł, że opisane zarzuty mają wpływ na przebieg postępowania, ponieważ uwzględnienie zarzutów może spowodować, że oferta Odwołującego będzie najkorzystniejszą. ZARZUT NR 1 Zamawiający w Rozdziale V pkt. 1 ppkt. 2a SWZ wymagał przedstawienia przez wykonawców w ramach oceny jakości dokumentów: „Certyfikat lub inny równoważny dokument poświadczający że wykonawca, który będzie realizował zamówienie, posiada wdrożony i certyfikowany system zarządzania jakością ISO b) wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia oraz załączy kartę katalogową, deklarację zgodności, opinię PZH, dopuszczenia do w placówkach ochrony zdrowia (dotyczy preparatów do niwelowania przykrych zapachów)”. Dodatkowo w Rozdziale XV pkt. 3 ppkt. 3.1 SWZ Zamawiający określił w ramach kryterium oceny ofert - kryterium „jakość”, tj.: „Kryterium „jakość” - 40 pkt. Warunki punktacji: - posiadanie certyfikatu ISO (certyfikat Systemu Zarządzania Jakością) lub inny certyfikat gwarantujący jakość świadczonych usług - 10 pkt brak 0 pkt. - czas reakcji na usunięcie zabrudzenia od zgłoszenia - max. 15 min - 5 pkt./ max. 30 minut - 2 pkt/ powyżej 30 minut - 0 pkt - jakość proponowanego papieru toaletowego: gramatura 38 m2 i powyżej - 2 pkt/ poniżej 38m2 - 0 pkt - jakość proponowanych białych ręczników składanych „ZZ”: gramatura 38 m2 i powyżej - 2 pkt/ poniżej 38m2 - 0 pkt - jakość proponowanych preparatów do niwelowania nieprzyjemnych zapachów posiadanych atest PZH oraz dopuszczenia do stosowania w placówkach ochrony zdrowia 10 pkt./ brak - 0 pkt.” W odpowiedziach na pytania do SWZ z dnia 16.08.2021r. (pytanie nr 76) Zamawiający potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są zaproponować nie jeden a więcej preparatów do niwelowania nieprzyjemnych zapachów, aby otrzymać maksymalną liczbę punktów w tym podkryterium. Odwołujący powinien otrzymać w zakresie tego kryterium maksymalna ilość punktów tj. 10 pkt. gdyż zaproponował 2 preparaty do niwelowania nieprzyjemnych zapachów: Aromat Flower VC 124 oraz Aromat Fresh VC 122, które posiadają aktualne świadectwa PZH, które były załączone do oferty oraz oświadczenie producenta dopuszczające stosowanie obu preparatów w placówkach ochrony zdrowia (dokument załączony do oferty). W konsekwencji Odwołujący powinien otrzymać maksymalną liczbę punktów w kryterium jakościowym, tj. 40 punktów, a w łącznej punktacji wraz z kryterium ceny - 85,83 punktów (w rankingu ofert oferta wykonawcy powinna być zaklasyfikowana na 2 pozycji, tj. po ofercie Konsorcjum Impel). ZARZUT NR 2 I 3 Zgodnie z pkt 2b Rozdziału V SWZ Wykaz wymaganych oświadczeń i dokumentów od wykonawców w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału, w celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego co do oceny jakości: wykonawca ma wraz z ofertą złożyć wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia oraz załączy karty katalogową, deklarację zgodności, opinię PZH, dopuszczenia w placówkach ochrony zdrowia (dotyczy preparatów do niwelowania przykrych zapachów). Konsorcjum Impel utajniło: - wykaz oferowanych środków czystości przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego; - dokumenty potwierdzające dopuszczające w placówkach ochrony zdrowia. Konsorcjum DGP utajniło: - wykaz oferowanych środków czystości przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego; - karty charakterystyki dla środków czystości/opis środków przeznaczonych przez wykonawcę do realizacji umowy. Odwołujący podniósł, że Zamawiający powinien odtajnić w/w dokumenty albowiem nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżone karty charakterystyki, karty dopuszczające środki do użytku w placówkach ochrony zdrowia są skierowane przez producentów środków do nieograniczonego kręgu osób, nie mają wartości gospodarczej dla wykonawców albowiem ich twórcą są producenci środków, a nie wykonawcy. Zastrzeżone w/w wykazy stanowią dobór środków do wymogów Zamawiającego. Doborowi środków odpowiadających szczegółowym wymaganiom Zamawiającego nie można przypisać żadnej wartości gospodarczej, gdyż nie ma w tym przypadku mowy o autorskiej, unikalnej koncepcji realizacji zamówienia, czy wymagającym ochrony know-how wykonawcy. Samo wyspecyfikowanie określonych środków istniejących na rynku i wielokrotnie oferowanych w postępowaniach przetargowych, nigdy nie było i nie może być uznawane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Opis wymagań stworzony został przez Zamawiającego na potrzeby konkretnego postępowania i nie ma mowy o ewentualnej możliwości wykorzystania danego wykazu w innym postępowaniu. Dane zawarte w wykazie nie są to poufne rozwiązania technologiczne, skoro rozwiązania są jednakowe dla wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie i zostały narzucone w SWZ. Oferowane przez w/w wykonawcę środki (objęte wykazami) są dostępne na rynku praktycznie dla każdego zainteresowanego ich nabyciem, a ich producenci powszechnie udostępniają opisy swoich rozwiązań i cenniki swoich produktów. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 czerwca 2013 r. sygn. akt KIO 1239/13, stwierdziła, że nie noszą znamion tajemnicy przedsiębiorstwa informacje wskazujące na producenta oraz model oferowanego sprzętu. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie pozostawił wykonawcom dowolności w zakresie skomponowania infrastruktury sprzętowo-systemowej co mogłoby być uznane za know-how danego wykonawcy. Zdaniem Izby tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowi umiejętność doboru sprzętu odpowiadającego szczegółowym wymogom postawionym przez zamawiającego (tak: w wyroku z dnia 11 czerwca 2019 r. sygn. akt KIO 963/19). Ponadto, Odwołujący wskazał orzecznictwo KIO, potwierdzające w/w stanowisko: wyrok z 14 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 2817/10, wyrok z 11 marca 2011 r. sygn. akt. KIO 399/11, wyrok z 12 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 2793/10, wyrok z 16 listopada 2010 r. sygn. akt: KIO 2389/10, wyrok z 14 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 2817/10 wyrok z 7 marca 2014 r. sygn. akt KIO 341/14, wyrok z 18 października 2018 sygn. akt KIO 2077/18. ZARZUT NR 4 Zamawiający w rozdziale V pkt 2 SWZ wymagał, aby wykonawcy wraz z ofertą złożyli następujące dokumenty: „W celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, do oceny jakości: a) Certyfikat lub inny równoważny dokument poświadczający że wykonawca, który będzie realizował zamówienie, posiada wdrożony i certyfikowany system zarządzania jakością ISO b) wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia oraz załączy kartę katalogową, deklarację zgodności, opinię PZH, dopuszczenia do w placówkach ochrony zdrowia (dotyczy preparatów do niwelowania przykrych zapachów c) wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia, karty katalogowe z podaną gramaturą - dotyczy białych ręczników papierowych składanych „ZZ" oraz papierów toaletowych. d) próbki po 2 szt. papieru toaletowego i 2 paczki ręczników „ZZ" Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16 sierpnia 2021 r. (opublikowane 20.08.2021) (nr 75) potwierdził, że do oferty należy dołączyć wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjącodezynfekcyjnych), które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający w załączniku nr 4 do SWZ zawarł charakterystykę wymaganych od wykonawców preparatów higienicznych i dezynfekujących. Zarzut A W załączniku nr 4 do SWZ, pkt. 1 Zamawiający wskazał, iż wymaga preparatu spełniającego następujące wymagania: „Mycie i dezynfekcja dużych powierzchni Preparat myjąco-dezynfekujący ( koncentrat) do mycia i dezynfekcji powierzchni wykonanych z: PCV, linoleum, szkła, ceramiki, itp. Spektrum działania: B, F, V ( HIV, HBV, HCV, Rota) Tbc ( M. terrae, M. avium), w czasie 15 min. preparat bezzapachowy, który może być stosowany w oddziale neonatologicznym.” Zamawiający w odpowiedziach z dnia 16.08.2021r. (pytanie nr 21) dopuścił preparat o zapachu aminowym. Konsorcjum Ever w załączonym do oferty „Wykazie stosowanych środków, które Wykonawca wykorzysta przy realizacji zamówienia” zaproponował jedynie 3 preparaty dezynfekcyjne: Desam Effekt, Desam Spray, Desam OX. Żaden z ww. preparatów nie spełnia wymagań dotyczących preparatów bezzapachowych będących koncentratem. Desam Effekt posiada zapach charakterystyczny, perfumowany, Desam Ox posiada zapach charakterystyczny dla nadtlenku wodoru, Desam Spray nie jest koncentratem i nie jest preparatem do mycia i dezynfekcji dużych powierzchni. W związku z tym Konsorcjum EVER nie zaproponowało żadnego preparatu do mycia i dezynfekcji dużych powierzchni spełniającego wymagania Zamawiającego. Zarzut B W załączniku nr 4 do SWZ, pkt. 2 Zamawiający wymagał preparatu spełniającego wymagania: „Mycie i dezynfekcja powierzchni zmywalnych w izolatkach - Preparat myjącodezynfekujący (koncentrat) do mycia i dezynfekcji powierzchni z: PCV, linoleum, szkła, ceramiki, gumy itp. W obszarach wysokiego ryzyka. Spektrum działania B, F, V ( Polio, Adeno) Tbc, S ( w tym Clostridium difficile), w czasie 15 min. Produkt biobójczy.” Konsorcjum Ever w załączonym do oferty „Wykazie stosowanych środków, które Wykonawca wykorzysta przy realizacji zamówienia” zaproponował 3 preparaty dezynfekcyjne: Desam Effekt, Desam Spray, Desam OX. Żaden z ww. preparatów nie spełnia wyżej wskazanych wymagań Zamawiającego, Desam Effekt nie posiada spektrum działania na Spory S (w tym Clostridium difficile) oraz na Polio, natomiast Desam Ox nie jest preparatem biobójczym. W związku z tym wykonawca nie zaproponował żadnego preparatu do mycia i dezynfekcji powierzchni zmywalnych w izolatkach, spełniającego wymagania Zamawiającego. Zarzut C W załączniku nr 4 do SWZ, pkt. 3 Zamawiający wymagał preparatu spełniającego wymagania: „Mycie i dezynfekcja powierzchni sanitarnych i zanieczyszczonych materiałem organicznym - Preparat do mycia i dezynfekcji powierzchni i urządzeń sanitarnych, oparty na bazie aktywnego chloru. Może być stosowany do dezynfekcji powierzchni zabrudzonej materiałem organicznym (krew, wydzieliny, wydaliny).Spektrum działania: B, V(Polio, Adeno), Tbc, F, S (w tym Clostridium difficile) w czasie do 15 min. Produkt biobójczy.” Konsorcjum Ever w załączonym do oferty „Wykazie stosowanych środków, które Wykonawca wykorzysta przy realizacji zamówienia” zaproponował 3 preparaty dezynfekcyjne: Desam Effekt, Desam Spray, Desam OX. Żaden z preparatów nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie jest na bazie aktywnego chloru. W związku z tym wykonawca nie zaproponował żadnego preparatu do mycia i dezynfekcji powierzchni sanitarnych i zanieczyszczonych materiałem biologicznym spełniającego wymagania Zamawiającego. Zarzut D W załączniku nr 4 do SWZ, pkt. 5 Zamawiający wymagał preparatu spełniającego wymagania: „Dezynfekcja powierzchni często dotykanych - Chusteczki jednorazowego użytku, do wyrobów medycznych i obszarów w pobliżu pacjenta do mycia i dezynfekcji wszelkich powierzchni, przedmiotów i sprzętu medycznego odpornego na działanie alkoholi nasączone preparatem myjąco dezynfekującym o pełnym spektrum działania”. Konsorcjum Ever w załączonym do oferty „Wykazie stosowanych środków, które Wykonawca wykorzysta przy realizacji zamówienia” zaproponowało 3 preparaty dezynfekcyjne: Desam Effekt, Desam Spray, Desam OX. Żaden z zaproponowanych preparatów nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż żaden preparat nie występuje w postaci chusteczek. W związku z tym wykonawca nie zaproponował żadnego preparatu do dezynfekcji powierzchni często dotykanych w postaci chusteczek jednorazowego użycia spełniającego wymagania Zamawiającego. Zarzut E W załączniku nr 4 do SWZ Zamawiający zawarł charakterystykę wymaganych preparatów higienicznych i dezynfekujących. W załączniku nr 4 do SWZ pkt. 6 Zamawiający wskazał, iż wymaga preparatu spełniającego wymagania: „Mydło w płynie do higienicznego mycia rąk - Mydło w płynie do higienicznego mycia rąk stosowane w pomieszczeniach: sanitarnych, w brudownikach, administracji, gospodarczych, technicznych itp. nie powoduje podrażnień skóry, przebadany dermatologicznie. ph neutralne, kosmetyk.” Konsorcjum Ever w załączonym do oferty „Wykazie stosowanych środków, które Wykonawca wykorzysta przy realizacji zamówienia” nie zaproponował żadnego mydła w płynie do higienicznego mycia rąk, tym samym, żaden z zaproponowanych preparatów nie spełnia wyżej wskazanych wymagań Zamawiającego. Zarzut F Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r., pytanie nr 75 potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjąco -dezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r., - pytanie nr 75 - potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjąco-dezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. - pytanie nr 82 - potwierdził, iż do obowiązku wykonawcy należy zapewnienie w razie potrzeby profesjonalnych preparatów do utrzymania czystości sprzętu komputerowego bez zawartości alkoholu (do monitorów, obudowy komputerów). Konsorcjum Ever w załączonym do oferty „Wykazie preparatów myjących i dezynfekcyjnych” nie zaproponował żadnego preparatu przeznaczonego do utrzymania czystości sprzętu komputerowego, a tym samym nie spełnił wymagań Zamawiającego. Zarzut G Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r. (nr 75) potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjącodezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r., - pytanie nr 75 - potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjąco-dezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. - pytanie nr 80 - potwierdził, iż do obowiązku wykonawcy należy ekstrakcyjne pranie żaluzji, rolet, vertikali, a tym samym zapewnienie odpowiedniego sprzętu i środków do realizacji ww. czynności. Konsorcjum Ever w załączonym do oferty „Wykazie preparatów myjących i dezynfekcyjnych” nie zaproponował żadnego preparatu przeznaczonego do ekstrakcyjnego prania żaluzji, rolet, vertikali, a tym samym nie spełnił wymagań Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, oferta Konsorcjum Ever powinna zostać odrzucona jako nie spełniająca warunków zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. ZARZUT NR 5 Zamawiający w rozdziale V pkt 2 SWZ wymagał, aby wykonawcy wraz z ofertą złożyli następujące dokumenty: „W celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, do oceny jakości: e) Certyfikat lub inny równoważny dokument poświadczający że wykonawca, który będzie realizował zamówienie, posiada wdrożony i certyfikowany system zarządzania jakością ISO f) wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia oraz załączy kartę katalogową, deklarację zgodności, opinię PZH, dopuszczenia do w placówkach ochrony zdrowia (dotyczy preparatów do niwelowania przykrych zapachów g) wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia, karty katalogowe z podaną gramaturą - dotyczy białych ręczników papierowych składanych „ZZ" oraz papierów toaletowych. h) próbki po 2 szt. papieru toaletowego i 2 paczki ręczników „ZZ" Oferta Konsorcjum Fudeko jest niezgodna z wymogami Zamawiającego postawionymi wobec środków, które mają być wykorzystywane do realizacji zamówienia. Zarzut A Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r. (nr 75) potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjąco-dezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. W załączniku nr 4 do SWZ Zamawiający zawarł charakterystykę wymaganych preparatów higienicznych i dezynfekujących. W załączniku nr 4 do SWZ, pkt. 2 Zamawiający wskazał, iż wymaga preparatu spełniającego wymagania: Mycie i dezynfekcja powierzchni zmywalnych w izolatkach Preparat myjąco-dezynfekujący (koncentrat) do mycia i dezynfekcji powierzchni z: PCV, linoleum, szkła, ceramiki, gumy itp. W obszarach wysokiego ryzyka. Spektrum działania B, F, V ( Polio, Adeno) Tbc, S (w tym Clostridium difficile), w czasie 15 min. Produkt biobójczy.” Dodatkowo Zamawiający w odpowiedziach z dnia 16.08. 2021 r. (pytanie 22) nie dopuścił preparatu w postaci proszku. Konsorcjum Fudeko w załączonym do oferty „Wykazie preparatów myjących i dezynfekcyjnych” w ww. punkcie zaproponował preparat Incidin Active firmy Ecolab Sp. z o.o. Zaproponowany przez wykonawcę preparat nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie jest to preparat w postaci koncentratu - zgodny z wymaganiami, a występuje w postaci proszku. W związku z tym wykonawca nie zaproponował żadnego preparatu do mycia i dezynfekcji powierzchni zmywalnych w izolatkach spełniającego wymagania Zamawiającego. Zarzut B Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r. (nr 75) potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjąco-dezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. Ponadto, w załączniku nr 4 do SWZ Zamawiający zawarł charakterystykę wymaganych preparatów higienicznych i dezynfekujących. W załączniku nr 4 do SWZ, pkt. 3 Zamawiający wskazał, iż wymaga preparatu spełniającego wymagania: „Mycie i dezynfekcja powierzchni sanitarnych i zanieczyszczonych materiałem organicznym- Preparat do mycia i dezynfekcji powierzchni i urządzeń sanitarnych, oparty na bazie aktywnego chloru. Może być stosowany do dezynfekcji powierzchni zabrudzonej materiałem organicznym (krew, wydzieliny, wydaliny).Spektrum działania: B, V(Polio, Adeno), Tbc, F, S (w tym Clostridium difficile) w czasie do 15 min. Produkt biobójczy.” Konsorcjum Fudeko w załączonym do oferty „Wykazie preparatów myjących i dezynfekcyjnych” zaproponował 2 preparaty: Medicarine i Incidin Active firmy Ecolab Sp. z o.o. Żaden z ww. preparatów nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż: 1) Preparat Medicarine posiada właściwości wyłącznie dezynfekcyjne, a nie tak jak wymagał Zamawiający właściwości myjąco-dezynfekcyjne. 2) Preparat Incidin Active nie jest preparatem opartym na bazie aktywnego chloru. W związku z tym, wykonawca nie zaproponował żadnych preparatów do mycia i dezynfekcji powierzchni sanitarnych i zanieczyszczonych materiałem biologicznym spełniających wymagania Zamawiającego. Zarzut nr C Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r. (nr 75) potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjącodezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. Ponadto, w załączniku nr 4 do SWZ Zamawiający zawarł charakterystykę wymaganych preparatów higienicznych i dezynfekujących. W załączniku nr 4 do SWZ, pkt. 5 Zamawiający wskazał, iż wymaga preparatu spełniającego wymagania: „Dezynfekcja powierzchni często dotykanych - Chusteczki jednorazowego użytku, do wyrobów medycznych i obszarów w pobliżu pacjenta do mycia i dezynfekcji wszelkich powierzchni, przedmiotów i sprzętu medycznego odpornego na działanie alkoholi nasączone preparatem myjąco dezynfekującym o pełnym spektrum działania.” Konsorcjum Fudeko w załączonym do oferty „Wykazie preparatów myjących i dezynfekcyjnych” w ww. punkcie zaproponowało preparat Incidin Pro firmy Ecolab Sp. z o.o., który nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie jest to preparat w postaci chusteczek. W związku z tym, wykonawca nie zaproponował preparatu do dezynfekcji powierzchni często dotykanych spełniającego wymagania Zamawiającego. Zarzut D Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r. (nr 75) potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjącodezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r., - pytanie nr 75 - potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjąco-dezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. - pytanie nr 80 - potwierdził, iż do obowiązku wykonawcy należy ekstrakcyjne pranie żaluzji, rolet, vertikali, a tym samym zapewnienie odpowiedniego sprzętu i środków do realizacji ww. czynności. Konsorcjum Fudeko w załączonym do oferty „Wykazie preparatów myjących i dezynfekcyjnych” nie zaproponowało żadnego preparatu przeznaczonego do ekstrakcyjnego prania żaluzji, rolet, vertikali, a tym samym nie spełniło wymagań Zamawiającego. Zarzut E Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r. (nr 75) potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjącodezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia. Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r.: - pytanie nr 75 - potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjąco-dezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. - pytanie nr 82 - potwierdził, iż do obowiązku wykonawcy należy zapewnienie w razie potrzeby profesjonalnych preparatów do utrzymania czystości sprzętu komputerowego bez zawartości alkoholu (do monitorów, obudowy komputerów). Konsorcjum Fudeko w załączonym do oferty „Wykazie preparatów myjących i dezynfekcyjnych” nie zaproponowało żadnego preparatu przeznaczonego do utrzymania czystości sprzętu komputerowego, a tym samym nie spełniło wymagań Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, oferta Konsorcjum Fudeko powinna zostać odrzucona jako nie spełniająca warunków zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. ZARZUT NR 6 Zamawiający w Rozdziale V, pkt. 1 ppkt. 2a SWZ wymagał przedstawienia w ramach oceny jakości: „Certyfikat lub inny równoważny dokument poświadczający że wykonawca, który będzie realizował zamówienie, posiada wdrożony i certyfikowany system zarządzania jakością ISO b) wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia oraz załączy kartę katalogową, deklarację zgodności, opinię PZH, dopuszczenia do w placówkach ochrony zdrowia (dotyczy preparatów do niwelowania przykrych zapachów)”. Dodatkowo, w Rozdziale XV, pkt. 3, ppkt. 3.1 Zamawiający określił w ramach kryterium oceny ofert - kryterium „jakość”, tj.: „ Kryterium „jakość” - 40 pkt. Warunki punktacji: - posiadanie certyfikatu ISO (certyfikat Systemu Zarządzania Jakością) lub inny certyfikat gwarantujący jakość świadczonych usług - 10 pkt brak 0 pkt. - czas reakcji na usunięcie zabrudzenia od zgłoszenia - max. 15 min - 5 pkt./ max. 30 minut 2 pkt/ powyżej 30 minut - 0 pkt - jakość proponowanego papieru toaletowego: gramatura 38 m2 i powyżej - 2 pkt/ poniżej 38m2 - 0 pkt - jakość proponowanych białych ręczników składanych „ZZ”: gramatura 38 m2 i powyżej - 2 pkt/ poniżej 38m2 - 0 pkt - jakość proponowanych preparatów do niwelowania nieprzyjemnych zapachów posiadanych atest PZH oraz dopuszczenia do stosowania w placówkach ochrony zdrowia 10 pkt./ brak - 0 pkt. W odpowiedziach na pytania do SWZ z dnia 16.08.2021r. (nr 76) Zamawiający potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są zaproponować nie jeden, a więcej preparatów do niwelowania nieprzyjemnych zapachów. Konsorcjum Ever w załączonym do oferty „Wykazie stosowanych środków higieny, które Wykonawca wykorzysta przy realizacji usługi” zaproponowało wyłącznie jeden preparat do niwelowania nieprzyjemnych zapachów - NANER NAS 110, a tym samym nie spełniło wymagań Zamawiającego, a co za tym idzie winno otrzymać 0 pkt w kryterium oceny dotyczącym jakości proponowanych preparatów do niwelowania nieprzyjemnych zapachów. Tym samym jego całkowita punktacja w kryterium jakość powinna wynosić 30 pkt, a łącznie wraz z kryterium cena 68,34 punktów. Konsorcjum: Impel System Sp. z o.o. ARS Medica Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3548/21 po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Konsorcjum: DGP Clean Partner Sp. z o.o., SEBAN Sp. z o.o., DGP PROVIDER Sp. z o. o., 7 MG Sp. z o.o., Partner Medica Sp. z o.o., zgłosiło swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3548/21 po stronie Zamawiającego. Konsorcjum: Ever Medical Care Sp. z o.o., Ever Cleaning Sp. z o.o., Everteam Sp. z o.o., zgłosiło swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3548/21 po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 17 grudnia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie oraz wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Zdaniem Zamawiającego, zarzuty podniesione przez Odwołującego pozostają w całości chybione, a złożone odwołanie podlega oddaleniu. Ad. 1. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp Zamawiający wskazał, że trudno zrozumieć ideę, którą kieruje się Odwołujący podnosząc przedmiotowy zarzut, albowiem zmierza on wyłącznie do celowego wprowadzenia w błąd co do spełnienia przez Odwołującego warunku, który determinował przyznanie dodatkowych punktów. Odwołujący nie przedstawił atestu PZH. Żaden z dokumentów przesłanych przez Odwołującego w złożonej ofercie w zakresie proponowanych preparatów do niwelowania nieprzyjemnych zapachów nie potwierdza, by te produkty posiadały atest PZH. W konsekwencji Zamawiający nie mógł przyznać dodatkowych punktów z zakresu kryterium jakościowego. W konsekwencji zastosowana punktacja w stosunku do Odwołującego była w pełni prawidłowa. Ad. 2. i Ad. 3 Zarzuty naruszenia art. 18 ust. 2 i 3 Pzp, wobec zaniechania odtajnienia ofert Konsorcjum Impel a także Konsorcjum DGP. Zamawiający wskazał, że przedmiotowe zarzuty należy rozpatrywać łącznie. Na podstawie obowiązujących przepisów, tj. art. 18 ust. 2 i 3 Pzp, Zamawiający nie jest uprawniony do ujawniania dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, zastrzeżonych przez wykonawców. Nie sposób zatem zrozumieć intencji Odwołującego, w sytuacji, w której na etapie postępowania żądał on ujawnienia dokumentów, co do których miał obowiązek ograniczyć dostęp z uwagi na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez potencjalnych wykonawców. Ad. 4. oraz Ad. 5. Zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez nieodrzucenie ofert Konsorcjum Ever i Konsorcjum Fudeko. Przedmiotowe zarzuty należy rozpatrywać łącznie. Odwołujący przywołał, jako podstawę zarzut przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, który stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Tymczasem, w uzasadnieniu odwołania nie wykazano istoty niezgodności uzasadniającej odrzucenie ofert potencjalnych wykonawców. Wszyscy przywołani wykonawcy zawarli w ofercie Wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia, a także karty katalogowe z podaną gramaturą — dotyczy białych ręczników papierowych składanych „ZZ” oraz papierów toaletowych. W konsekwencji, Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia złożonych ofert. Ad. 6. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w związku 7. art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez przyznanie Konsorcjum Ever maksymalnej punktacji w kryterium jakość. Wyżej wskazani oferenci przedstawili zgodnie z wymogami zawartymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia oferowany produkt Naner Nas 110, który spełniał wymogi pozwalające na przyznanie dodatkowych punktów w ramach kryterium jakościowego. Podnoszenie w tym zakresie zarzutu pozostaje niezrozumiałe. Analiza przedmiotowego odwołania oraz zawartych w nim zarzutów i ich wątpliwego uzasadnienia pozwala na stwierdzenie, iż wniesione odwołanie pozostaje oczywiście bezpodstawne. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone było w sposób transparentny i każdy z wykonawców mógł na każdym etapie uzyskać informacje pozwalające na złożenie oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wskazał, że w tym aspekcie należy rozpatrywać istotę wniesionego odwołania, które wydaje się dawać wyraz rozgoryczeniu Odwołującego faktem, że jego oferta nie okazała się najkorzystniejsza. Niemniej nie wynika to z błędów prowadzonego postępowania ani choćby minimalnych uchybień, ale wyłącznie z zaniedbań ze strony Odwołującego, który mógł podjąć lepsze rozwiązania w zakresie przygotowanej oferty i przykładowo zaproponować preparat do niwelowania nieprzyjemnych zapachów, który posiada atest PZH, co pozwoliłoby na uzyskanie korzystniejszej punktacji w ramach kryterium jakościowego. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie o sygn. akt KIO 3537/21 nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołanie o sygn. akt KIO 3548/21 zasługuje na uwzględnienie. Odwołania zostały rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniach, stosownie do art. 555 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazali posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania w zakresie dotyczącym czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nieprawidłowej czynności badania i oceny ofert przez Zamawiającego, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Impel System Sp. z o.o., ARS Medica Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3537/21 i KIO 3548/21 po stronie zamawiającego, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: DGP Clean Partner Sp. z o.o., SEBAN Sp. z o.o., DGP PROVIDER Sp. z o. o., 7 MG Sp. z o.o., Partner Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3548/21 po stronie zamawiającego, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Ever Medical Care Sp. z o.o., Ever Cleaning Sp. z o.o., Everteam Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3548/21 po stronie zamawiającego, skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp. Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, przedmiotem postępowania przetargowego jest wykonywanie kompleksowego utrzymania czystości środkami czystości, zapewnionymi przez wykonawcę na rzecz Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego w Warszawie. Zapewnienie preparatów myjących, higienicznych i dezynfekujących leży po stronie Wykonawcy. Wykonawca przedstawi Zamawiającemu do akceptacji wykaz preparatów do mycia i dezynfekcji. Wykonawca zobowiązany jest do świadczenia przedmiotu zamówienia zgodnie z procedurami obowiązującymi w Międzyleskim Szpitalu Specjalistycznym w Warszawie. Wykonawca zapewnia swoim pracownikom profesjonalny sprzęt do utrzymania czystości, w tym: środki czystości i dezynfekcji, które będą używane w trakcie wykonywania usługi, z podaniem ich nazwy i przeznaczenia ( środki do powierzchni typu plastik, metal, szkło, okładzina meblowa, glazura, terakota, umywalki, baterie kranowe, sedesy, lastryko, płytki PCV, tarket, środki zapachowe do pomieszczeń sanitarnych itp.), środki dezynfekujące wg załącznika nr 4, ręczniki jednorazowe w listkach, typu ZZ do podajników koloru białego, nie pylące, nie pozostawiające przebarwień na dłoniach, wodo-utrwalone, bezzapachowe, gramatura minimum 38 g/m2w wielkości umożliwiającej luźne wyciąganie pojedynczych listków, papier toaletowy w rolkach typu Jumbo do podajników, koloru białego, nie pylący, łatwo wchłanialny, bezzapachowy, perforowany, ulega rozpuszczeniu w wodzie, gramatura 38g/m2, waga rolki 500g, długość 120 mb, Wykonawca dysponuje preparatami myjącymi i środkami dezynfekcyjnymi zgodnie z załącznikiem nr 4. Zakres czynności objętych przedmiotem zamówienia obejmuje sprzątanie, mycie, czyszczenie, odkurzanie, szorowanie , dezynfekcję powierzchni pionowych i poziomych, sprzętów, wyposażenia trwałego, kładzenie powłok akrylowych. Zakres czynności objętych przedmiotem zamówienia uwzględniający strefy higieniczne obowiązujące w Międzyleskim Szpitalu Specjalistycznym w Warszawie określa Załącznik nr 3. Sprzątanie powinno odbywać się z uwzględnieniem specyfiki wynikającej z podziału na wyżej wymienione strefy utrzymania czystości oraz potrzeb jednostek organizacyjnych. Zgodnie z §1 ust. 6 wzoru umowy, Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania usługi sprzątania pomieszczeń Zamawiającego, zwane dalej „Usługami”, a polegające w szczególności na: a. kompleksowym, codziennym (również w dni wolne od pracy tj. soboty, niedziele i święta) utrzymaniu czystości oraz dezynfekcji pomieszczeń, b. zaopatrzeniu i stałym uzupełnianiu podstawowych materiałów i sprzętu sanitarno-higienicznego m.in.: ręczniki jednorazowe, papier toaletowy, mydło w płynie, worki foliowe, c. uzupełnianiu pojemników w środek do dezynfekcji rąk, d. transporcie czystej pościeli, bielizny i bielizny operacyjnej, odzieży ochronnej i roboczej itd. do wskazanego miejsca, e. transporcie brudnej pościeli, bielizny, odzieży, materacy, kołder, poduszek z i do wskazanego miejsca, f. segregacji odpadów wg. kolorów i ich odbiorze z pomieszczeń szpitalnych, administracyjnych i transporcie do wskazanego miejsca zgodnie z procedurami szpitalnymi, g. wykonywanie czynności pomocniczych pod nadzorem personelu medycznego w ramach serwisu dziennego. KIO 3537/21 Za niezasadny należało uznać zarzut rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum Impel w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 224 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Impel do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) i 10) w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako zawierającej rażąco niską część składową ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że w przedmiotowym postępowaniu nie był sporny pomiędzy stronami fakt, że cena zaoferowana w ofercie Konsorcjum Impel nie wypełnia przesłanek, o których mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp obligujących Zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny oferty w kontekście rażąco niskiej ceny. Cena ta nie odbiega o co najmniej 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen złożonych ofert W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał również, że cena oferty Konsorcjum Impel nie obejmuje wszystkich kosztów, koniecznych do poniesienia na wykonanie usług objętych przedmiotem zamówienia zgodnie z warunkami realizacji zamówienia określonymi przez Zamawiającego. W związku z zawarciem w formularzu ofertowym Konsorcjum Impel informacji odnośnie zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 23% i zwolnieniem z podatku VAT w odniesieniu do oferowanych usług Zamawiający w dniu 14 października 2021 r. wezwał Konsorcjum Impel na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie przedstawienia w formularzu ofertowym wyliczenia wartości oferty, biorąc pod uwagę „dwie stawki podatku VAT” zastosowane przez wykonawcę. Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie, do których usług wskazanych w załączniku nr 1 do SWZ została zastosowana „0 stawka VAT wraz z podaniem uzasadnienia zastosowania stawki”. Konsorcjum Impel w piśmie z dnia 19 października 2021 r. przedstawiło szczegółowe wyjaśnienia odnośnie zastosowania stawki 23% podatku VAT i zwolnienia z podatku VAT, w tym szczegółowe uzasadnienie zastosowania zwolnienia z podatku VAT w odniesieniu do zakresu usług objętych przedmiotem zamówienia, wskazując, że zastosowanie zwolnienia z VAT dotyczy czynności wymienionych w pkt II załącznika nr 1 do SWZ w zakresie, w jakim czynności te będą wykonywane na powierzchniach Zamawiającego stanowiących część medyczną, tj.: - komórki organizacyjne udzielające świadczeń medycznych całodobowo, określone jako takie i wymienione w pkt 1-17 Załącznika nr 1 do SWZ, - komórki organizacyjne udzielające świadczeń medycznych w trybie ambulatoryjnym/dziennym, określonych jako takie i wymienionych w pkt 1-8 Załącznika nr 2 do SWZ, - inne komórki medyczne, określone jako takie i wymienione w pkt 1-7 Załącznika nr 2 do SWZ. Wykonawca przyjął, że powyższe czynności mieszczą się w definicji usług ściśle związanych z usługami opieki medycznej, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o podatku od towarów i usług, które są objęte zwolnieniem z podatku VAT. Wykonawca oświadczył, że powyższe usługi będą realizowane przez podmiot (członka Konsorcjum Impel), który posiada status podmiotu leczniczego, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 ww. ustawy, co nie wyłącza możliwości powoływania się przez ten podmiot na wykładnię art. 43 ust. 1 pkt 18A ww. ustawy z uwagi na identyczne brzmienie wskazanych przepisów w części, w jakiej regulują one zakres przedmiotowy zwolnienia z podatku VAT. Wykonawca powołał się przy tym na wykładnię tego przepisu przedstawioną w treści Interpretacji Ogólnej wydanej przez Ministra Rozwoju i Finansów w dniu 29 grudnia 2017 r. znak PTI.8101.5.2017.PSG.622. W świetle powyższej interpretacji, czynności związane z utrzymaniem odpowiedniego stanu sanitarno-epidemiologicznego pomieszczeń zakładu leczniczego, w których przeprowadzane są procesy lecznicze albo ściśle z nimi związane, stanowią elementy tych procesów. Czynności związane z utrzymaniem odpowiedniego stanu sanitarno-epidemiologicznego pomieszczeń zakładu leczniczego należy rozumieć w sposób szeroki, jako czynności niezwiązane z konkretnym pacjentem lecz mieszczące się w procesie opieki świadczonej na rzecz pacjenta jako adresata tych usług. Konsorcjum Impel wyjaśniło jednoznacznie, że w stosunku do czynności wymienionych w pkt II Załącznika nr 2 do SWZ realizowanych na powierzchniach opisanych jako: pomieszczenia administracyjno gospodarcze, ciągi komunikacyjne, hotel pielęgniarski, wykonawca zastosował stawkę podatku VAT podstawową w wysokości 23%. W świetle złożonych wyjaśnień nie budzi wątpliwości fakt, że Konsorcjum Impel wyceniło koszty realizacji całego zakresu usług objętych przedmiotem zamówienia, dokonując jednocześnie klasyfikacji usług pod kątem należnej stawki podatku VAT. Nie znajdują potwierdzenia w świetle tych wyjaśnień twierdzenia Odwołującego, że wykonawca pominął, tj. nie wycenił w ofercie pełnego zakresu usług tzw. czystościowych oraz że oszacowanie przez Konsorcjum Impel miesięcznych kosztów świadczenia usługi utrzymania czystości w Szpitalu na poziomie 11.5 tys. złotych netto potwierdza, że wykonawca zaoferował rażąco niską cenę. Złożone wyjaśnienia potwierdzają bowiem, że wykonawca wycenił usługę sprzątania na wszystkich powierzchniach opisanych przez Zamawiającego w SWZ, przyjmując, że część z tych usług jest objęta podatkiem VAT w wysokości 23%, a cześć wskazana w formularzu ofertowym jako usługi pomocowe i transportowe obejmuje usługi zakwalifikowane przez wykonawcę jako usługi związane z utrzymaniem odpowiedniego stanu sanitarno-epidemiologicznego pomieszczeń zakładu leczniczego, w których przeprowadzane są procesy lecznicze albo ściśle z nimi związane, które stanowią elementy tych procesów. Biorąc pod uwagę złożone przez Konsorcjum Impel wyjaśnienia Zamawiający był uprawniony przyjąć wyjaśnienia Konsorcjum Impel za wyczerpujące, stąd brak po stronie Zamawiającego uzasadnionych wątpliwości co do realności zaproponowanej ceny oraz co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z warunkami SWZ. W tych okolicznościach nie wystąpiły przesłanki do wezwania Konsorcjum Impel do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny oferty w kontekście podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej również na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp. Zauważyć także należy, że co prawda w odpowiedzi na pytania wykonawców do treści SWZ (nr 29, 34) Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wyłączył z przedmiotu zamówienia obsługę pacjenta w znaczeniu ścisłym (podobnie w odpowiedzi na pytania wykonawców nr 107 i 120), jednak postanowienie odnośnie realizacji tych usług znajduje się we wzorze umowy. Jak wynika z treści oferty Odwołującego, co potwierdził sam Odwołujący w odwołaniu, Odwołujący również uwzględnił w swojej ofercie usługi pomocnicze, o których mowa w § 1 ust. 6 lit. g) Załącznika nr 1 do SWZ — Projektu Umowy „czynności pomocnicze pod nadzorem personelu medycznego w ramach serwisu dziennego” i w tym zakresie Odwołujący także zastosował zwolnienie z podatku VAT. Odwołujący nie wykazał, że przyjęta przez Konsorcjum Impel wykładnia przywołanej w wyjaśnieniach Interpretacji Ogólnej stanowi o błędzie w obliczeniu ceny oferty oraz że sposób skalkulowania ceny oferty przez Konsorcjum Impel stanowi manipulowanie ceną usługi i obejście przepisów skarbowych. Odwołujący nie wykazał, że Konsorcjum Impel przyjęło w ofercie nieprawidłową stawkę podatku VAT, co mogłoby stanowić błąd w obliczeniu ceny oferty. Zauważyć należy, że Zamawiający w odpowiedzi na pyt. 37 do SWZ dopuścił wprost w formularzu ofertowym możliwość zastosowania przez wykonawców w odniesieniu do przedmiotu zamówienia zwolnienia z podatku VAT. Zgodnie z SWZ, Zamawiający pozostawił wykonawcom kwalifikację podatkową usług, objętych przedmiotem zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe, nieistotny dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania jest fakt, że usługi czynności pomocniczych przy pacjencie są świadczone na rzecz Zamawiającego przez inny, zewnętrzny podmiot na podstawie odrębnej umowy. Za niezasadny Izba uznała zarzut złożenia przez Konsorcjum Impel oferty w warunkach nieuczciwej konkurencji. Izba nie stwierdziła naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz przez dokonanie wyboru jakonajkorzystniejszej, oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił w odwołaniu dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, odwołując się do definicji czynu nieuczciwej konkurencji zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący nie wykazał jednak, że Konsorcjum Impel swoim działaniem w postępowaniu, w szczególności poprzez złożenie oferty, dokonało czynu sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk, które to działanie zagrażałoby lub naruszało interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba nie stwierdziła podstaw do uznania, że wybór oferty Konsorcjum Impel jako najkorzystniejszej stanowi naruszenie art. 224 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) i 8) i 10) Pzp lub narusza zasady, o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. KIO 3548/21 ZARZUT NR 1 Za zasadny należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust.1 Pzp w związku z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez przyznanie Odwołującemu zbyt niskiej liczby punktów w kryterium jakość, w sytuacji gdy Odwołujący spełnił wszystkie wymagania Zamawiającego. W Rozdziale V pkt. 1, ppkt. 2a SWZ Zamawiający wymagał aby wykonawcy przedstawili na potrzeby oceny ofert w ramach oceny jakości: „Certyfikat lub inny równoważny dokument poświadczający że wykonawca, który będzie realizował zamówienie, posiada wdrożony i certyfikowany system zarządzania jakością ISO b) wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia oraz załączy kartę katalogową, deklarację zgodności, opinię PZH, dopuszczenia do w placówkach ochrony zdrowia (dotyczy preparatów do niwelowania przykrych zapachów)”. W Rozdziale XV pkt. 3, ppkt. 3.1 SWZ Zamawiający określił kryterium „jakość” jako jedno z kryteriów oceny ofert z wagą 40 pkt oraz określił szczegółowe podkryteria, w tym m.in. jakość proponowanych preparatów do niwelowania nieprzyjemnych zapachów posiadanych atest PZH oraz dopuszczenia do stosowania w placówkach ochrony zdrowia 10 pkt./ brak - 0 pkt. Zamawiający w odpowiedziach na pytania do SWZ z dnia 16.08.2021r. (pytanie nr 76) potwierdził, że wykonawcy zobowiązani są zaproponować więcej niż jeden preparat do niwelowania nieprzyjemnych zapachów, aby otrzymać maksymalną liczbę punktów w tym podkryterium. Jak wynika z dokumentacji postępowania, Odwołujący zaproponował 2 preparaty do niwelowania nieprzyjemnych zapachów: Aromat Flower VC 124 oraz Aromat Fresh VC 122, które posiadają aktualne świadectwa PZH oraz oświadczenie producenta dopuszczające stosowanie obu preparatów w placówkach ochrony zdrowia, które to dokumenty zostały złożone wraz z ofertą. W toku rozprawy Zamawiający zweryfikował swoje stanowisko w powyższym zakresie i przyznał do protokołu, że rzeczywiści wskazane przez Odwołującego dokumenty zostały załączone do oferty, wobec czego Odwołujący powinien otrzymać w zakresie tego kryterium maksymalną ilość punktów tj. 10 pkt. W konsekwencji zatem Odwołujący powinien otrzymać maksymalną liczbę punktów w kryterium jakościowym, tj. 40 punktów, a w łącznej punktacji wraz z kryterium ceny - 85,83 punktów, co plasuje Odwołującego na drugiej pozycji w rankingu ofert, tj. po ofercie Konsorcjum Impel. ZARZUT NR 2 I 3 Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 18 ust. 2 i 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U.2020.1913), wobec zaniechania odtajnienia oferty Konsorcjum Impel w zakresie wykazu oferowanych środków czystości do realizacji zamówienia publicznego oraz dokumentów potwierdzających dopuszczenie w placówkach ochrony zdrowia, w sytuacji braku wykazania spełnienia ustawowych przesłanek skutecznego zastrzeżenia ww. dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wobec zaniechania odtajnienia oferty Konsorcjum DGP w zakresie wykazu oferowanych środków czystości przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego i kart charakterystyki dla środków czystości/ opisu środków przeznaczonych przez wykonawcę do realizacji umowy, w sytuacji braku wykazania spełnienia ustawowych przesłanek skutecznego zastrzeżenia ww. dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zasada jawności informacji publicznej jest jedną z podstawowych zasad systemu prawnego Rzeczpospolitej Polskiej. Powszechne prawo do informacji wynika z art. 54 i 61 Konstytucji RP, przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do informacji publicznej (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 2176.ze zm.), a także z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (tekst jednolity z Dz. U. z 2021 r. poz. 305. ze zm.). Zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Jednym z celów tego przepisu jest umożliwienie wykonawcom biorącym udział w postepowaniu kontroli prawidłowości prowadzonego postępowania przez innych wykonawców w taki sposób aby każdy zainteresowany mógł mieć wgląd do dokumentacji postępowania i wyrazić swoje uwagi, co potwierdza m.in. wyrok KIO z dnia 13 października 2016 r. sygn. akt: KIO 1835/16). Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 18 ust. 2 Pzp). Stosownie do treści art. 74 ust. 1 Pzp, protokół wraz z załącznikami jest jawny. Oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacje z zebrania z wykonawcami, zawiadomienia, wnioski, dowód przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załącznik do protokołu (art. 73 ust. 1 Pzp). Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust 5 Pzp (nazwy albo imiona i nazwiska oraz siedziby lub miejsca prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsca zamieszkania Wykonawców, których oferty zostały otwarte; ceny lub koszty zawarte w ofertach). Ustawa Pzp, wprowadzając generalną zasadę jawności w stosunku do złożonych ofert, czyni zatem zastrzeżenie, iż zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji zastrzeże w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być one udostępnione oraz wykaże, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co stanowi wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk (tak wyrok KIO z dn. 15 października 2020 r., o sygn. akt KIO 2358/20). Przepis ten nakłada w konsekwencji na zamawiającego obowiązek badania uzasadnienia do zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, pod kątem jego skuteczności. Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa została zawarta także w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem - zgodnie z którą „tajemnica przedsiębiorstwa" oznacza informacje, które spełniają wszystkie następujące wymogi: a) są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zbiorze ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które zwykle zajmują się tym rodzajem informacji; b) mają wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą; c) poddane zostały przez osobę, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy. „Chodzi tu w szczególności o charakter informacji oraz to, jaką wartość gospodarczą ona posiada oraz czy ten rodzaj informacji/ta wiedza nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji/posiadającym tę wiedzę, a także, czy mają wartość handlową właśnie dlatego, że są objęte tajemnicą” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 października 2018 r., sygn. akt KIO 2035/18). Tym samym, określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wyłącznie wówczas, jeżeli spełniają łącznie następujące warunki: - są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, - jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, - uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Należy zaznaczyć, że pod pojęciem działań, które „przy zachowaniu należytej staranności” uprawniony podjął (powinien podjąć) w celu ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa przed ich pozyskaniem, ujawnieniem lub wykorzystaniem przez osobę nieuprawnioną należy rozumieć staranność wymaganą w stosunkach danego rodzaju (art. 355 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny - tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 2320 ze zm.). Powszechnie przyjmuje się (za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., CKN 304/00, wyrok SN z dnia 5 września 2001 r. - I CKN 1159/00, wyrok SN z dnia 7 marca 2003 r. - I CKN 89/01), że inform…

…Sygn. akt: KIO 2773/21 WYROK z dnia 12 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 października 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2021 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) „IZAN +” Sp. z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków; 2) Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź; adres do korespondencji: ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Zespolony im. Stanisława Rybickiego w Skierniewicach, ul. dr. Stanisława Rybickiego 1, 96-100 Skierniewice przy udziale wykonawcy Ever Medical Care Sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) „IZAN +” Sp. z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków; 2) Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź; adres do korespondencji: ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) „IZAN +” Sp. z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków; 2) Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź; adres do korespondencji: ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawców Konsorcjum Firm: 1) „IZAN +” Sp. z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków; 2) Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź; adres do korespondencji: ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Stanisława Rybickiego w Skierniewicach, ul. dr. Stanisława Rybickiego 1, 96-100 Skierniewice kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków strony i pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 2773/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie podstawowym bez negocjacji na: „Wykonanie pomocniczej usługi utrzymania czystości w szpitalu oraz wykonywanie czynności pomocniczych dla Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. St. Rybickiego w Skierniewicach”, znak sprawy: WSZ.DAT.SZP.261.1/ 6/2021, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2021/BZP 00060166/01 w dniu 20.05.2021r. przez: Wojewódzki Szpital Zespolony im. Stanisława Rybickiego w Skierniewicach, ul. dr. Stanisława Rybickiego 1, 96-100 Skierniewice zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 - zwanej dalej: „NPzp”). W dniu 13.09.2021 r. (e-mailem oraz na stronie internetowej Zamawiającego: ) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejsze: Ever Medical Care Sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa zwanej dalej: „Ever Medical Care Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta: Konsorcjum Firm: 1) „IZAN +” Sp. z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków; 2) Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź; adres do korespondencji: ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź zwane dalej: „Konsorcjum IZAN + Naprzód Hospital” albo „Odwołującym”. W dniu 20.09.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum IZAN + Naprzód Hospital wniosła odwołanie na czynności z 13.09.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Stwierdził, że wnosi odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. wybór oferty wykonawcy Ever Medical Care sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy z uwagi na niespełnienie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) NPzp w zw. z art. 116 ust. 1 zd. 1 NPzp w zw. z art. 266 NPzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 NPzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy z uwagi na niespełnienie przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w postaci zdolności zawodowej, w sytuacji gdy Wykonawca złożył referencje pochodzące od zamawiającego niebędącego szpitalem publicznym. Wnosił o nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy; b) odrzucenie oferty Wykonawcy; c) ponowienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Wnosił o przeprowadzenie dowodu z informacji odpowiadającej odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców dotycząca Nowego Szpitala w Świebodzinie Sp. z o.o. oraz wydruku z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dotyczącego Nowego Szpitala w Świebodzinie Sp. z o.o. w celu wykazania faktu bycia przez Nowy Szpital w Świebodzinie sp. z o.o. podmiotem niepublicznym. W dniu 31.05.2021 r. Zamawiający zmodyfikował Specyfikacje Warunków Zamówienia zwaną dalej: „SWZ”, w ten sposób, że przewidział, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełnią warunek udziału w zakresie doświadczenia w realizacji usług o charakterze przedmiotu zamówienia. Warunek stawia wymaganie, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali lub wykonują przez okres minimum 12 miesięcy co najmniej jedną usługę: • kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta bądź • pomocniczą usługę utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta o wartości zamówienia min. 500.000,00 złotych. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu Wykonawca zobowiązany był do złożenia referencji pochodzących od Zamawiających będących szpitalami publicznymi, na rzecz których świadczą w/w usługi. Wykonawca w zakresie spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu, polega na potencjale innego podmiotu, tj. Ever Cleaning Sp. z o. o. Jednocześnie Ever Medical Care Sp. z o.o. oświadczył, że podwykonawca wykona 90% przedmiotu zamówienia, a 10 % sam Wykonawca. Wykonawca przedłożył list referencyjny, wystawiony przez Nowy Szpital w Świebodzinie sp. z o.o., potwierdzający, że Ever Cleaning Sp. z o.o. świadczy od 01.01.2018 r. na rzecz Nowego Szpitala w Świebodzinie Sp. z o.o. usługi kompleksowego utrzymania czystości, transportu wewnątrz-szpitalnego oraz prace pomocowe przy pacjentach. W dniu 09.09.2021 r. Wykonawca wyjaśnił, że „Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. jest podmiotem prywatnym odpowiedzialnym za zarządzanie obiektem medycznym realizującym zadania publiczne oraz, że kontrakt ten nie został pozyskany na rynku zamówień publicznych, lecz na zasadach komercyjnych.”. W dniu 13.09.2021 r. Zamawiający wybrał ofertę Ever Medical Care Sp. z o.o. jako ofertę najkorzystniejszą. Wskazał, że list referencyjny został wystawiony przez Zamawiającego niebędącego szpitalem publicznym. Warunki udziału w postępowaniu powinny być rozumiane w sposób literalny. Skoro Zamawiający wymagał doświadczenia uzyskanego u „Zamawiającego będącego szpitalem publicznym”, to należy rozumieć ten warunek w ten sposób, że szpital ma być prowadzony przez podmiot publiczny. Treść warunku udziału w postępowaniu wskazuje na to, że znaczenie dla Zamawiającego miał fakt bycia przez zamawiającego wystawiającego referencje podmiotem publicznym. Treść tego warunku nie może być rozumiana w sposób dowolny, bowiem Zamawiający wykluczył z tego postępowania wykonawców, którzy mają doświadczenie w realizacji zamówień na rzecz podmiotów niebędących szpitalami publicznymi. Istnieje duże prawdopodobieństwo, że z udziału w postępowaniu zrezygnowały podmioty, które mają doświadczenie w realizacji usługi na rzecz zamawiających będących szpitalami niepublicznymi, tj. takich które nie mają związków ze sferą publiczną. Dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawcy, który, jak sam wskazuje, dysponuje doświadczeniem w realizacji usługi na rzecz podmiotu prywatnego, a umowa z tym podmiotem została zawarta na zasadach komercyjnych, jest nieuczciwe w stosunku do innych podmiotów. Stanowisko prezentowane przez Odwołującego, jest zbieżne z poniżej prezentowanym stanowiskiem KIO: Zwrócić należy również same warunki udziału w postępowaniu, z uwagi na to, że konieczność ich spełnienia ogranicza wykonawcom dostęp do zamówienia, muszą być rozumiane w sposób ścisły i nie może mieć do nich zastosowania wykładnia rozszerzająca (vide: wyrok z 13.07.2020 r., KIO 2346/29). Warunki nie podlegają ocenie w odniesieniu do intencji zamawiającego, lecz oceniane musi podlegać wskazane doświadczenie w odniesieniu do wskazanego w SIWZ warunku. Niedopuszczalnym jest na etapie prowadzenia oceny ofert dokonywanie wykładni rozszerzającej postawionych warunków udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Warunki muszą być interpretowane ściśle, bez dokonywania, jakichkolwiek wykładni warunków, należy bowiem pamiętać, że ocena wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu determinuje udział danego wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz ma wpływa na innych wykonawców biorących udział w postępowaniu (vide: wyrok KIO z 23.01.2020 r., KIO 42/20). Przy czym zaznaczyć należy, że warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności literalnej wykładni. Stanowi to gwarancję obiektywizmu zamawiającego w procesie weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, jak również stanowi narzędzie realizujące zasadę równego traktowania wykonawców (vide: wyrok KIO z 21.10.2020 r. KIO 2346/29). Zamawiający, po zapoznaniu się z wyjaśnieniami Wykonawcy z 09.09.2021 r., winien odrzucić ofertę Wykonawcy, z uwagi na niespełnienie przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca w wyjaśnieniach z 09.09.2021 r. poinformował, że: „Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. jest podmiotem prywatnym odpowiedzialnym za zarządzanie obiektem medycznym realizującym zadania publiczne oraz, że kontrakt ten nie został pozyskany na rynku zamówień publicznych, lecz na zasadach komercyjnych.” Nie powinno budzić za wątpliwości, że Nowy Szpital w Świebodzinie nie jest podmiotem publicznym. Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. nie jest jednostką sektora finansów publicznych, ani inną państwową jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej. Jedynym wspólnikiem w tym podmiocie jest Grupa Nowy Szpital Holding Spółka Akcyjna, wpisana do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS: 0000568640. Beneficjentami rzeczywistymi są Nowego Szpitala w Świebodzinie sp. z o.o. są osoby fizyczne: M.S. oraz A.R. Tym samym nie są spełnione przesłanki określone powyżej w pkt 3 lit. b, c, d). Nowy Szpital w Świebodzinie sp. z o.o. sam identyfikuje się jako szpital prywatny, bowiem należy do Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Szpitali Niepublicznych (zgodnie z wykazem zawartym na stronie - [data dostępu: 20.09.2021 r.]). Nie ma zatem racji Wykonawca wskazując, że „referencja (...) pochodzi od podmiotu zarządzającego szpitalem publicznym, tj. takim, którego „podstawową działalnością jest zapewnianie opieki medycznej pacjentom, których leczenie finansowane jest ze środków publicznych w ramach powszechnego ubezpieczenie zdrowotnego””. Zamawiający określając warunek udziału w postępowaniu położył nacisk nie na realizację zadań, ale na sam fakt bycia podmiotem publicznym. Gdyby dla Zamawiającego było irrelewantne to, czy podmiot jest publiczny, czy prywatny, to by tak sformułował warunek, aby wprost z niego wynikało, że dopuszczalne jest wystawienie referencji zarówno przez podmiot publiczny, jak i prywatny. Co więcej umowa pomiędzy Nowym Szpitalem w Świebodzinie Sp. z o.o. a Ever Cleaning Sp. z o.o. została zawarta na zasadach komercyjnych, to Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. nie jest zamawiającym publicznym w rozumieniu art. 4 NPzp. Istotą określonego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu była realizacja zamówienia na rzecz „zamawiającego będącego szpitalem publicznym”. Nacisk w tym warunku został położony na fakt „bycia” przez zamawiającego określonym podmiotem (szpitalem publicznym), a nie na fakt realizacji określonych zadań (zadań publicznych). Skoro Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. nie był zobowiązany do zawarcia umowy w drodze udzielenia zamówienia publicznego, to nie można przypisać mu statusu „zamawiającego publicznego”. Również obecnie Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. nie stosuje przepisów ustawy prawo zamówień publicznych. Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. nie posiada własnej strony internetowej, posługuje się stroną internetową prowadzoną przez Grupę Nowy Szpital Holding S.A. pod adresem: . Na stronie tej znajdują się informacje dotyczące Nowego Szpitala w Świebodzinie sp. z o.o. (dane adresowe). W zakładce „Przetargi” opublikowane są zamówienia udzielane również dla Nowego Szpitala w Świebodzinie Sp. z o.o. w latach 20192021. Zostały zamieszczone tam jedynie zamówienia udzielone w trybie przepisów art. 701 - art. 705 Kodeksu cywilnego. Na ww. stronie internetowej brak jest odniesienia do Biuletynu Zamówień Publicznych. W Biuletynie Zamówień Publicznych brak jest jakichkolwiek ogłoszeń Nowego Szpitala w Świebodzinie sp. z o.o., czy Grupy Nowy Szpital Holding S.A. Skoro Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. nie udziela zamówień w trybach określonych w zamówieniach publicznych, to referencje wystawione przez ten podmiot nie spełniały warunku postawionego przez Zamawiającego. Na marginesie należy dodać, że istotne jest rozróżnienie pomiędzy szpitalami publicznymi a prywatnymi, ponieważ w przypadku szpitali prywatnych utrudniony jest dostęp do dokumentacji źródłowej, ponieważ takie podmioty często odmawiają dostępu do informacji, zasłaniając się poufnością stosunków handlowych. Na koniec podniósł, że Ever Medical Care Sp. z o.o. nie podjął, żadnych starań co do tego aby uzyskać potwierdzenie, że warunek udziału w postępowaniu może zostać spełniony poprzez przedstawienie referencji pochodzących od szpitala prywatnego (niepubliczbnego). Wykonawca ten nie zadał pytań, nie wniósł odwołania na treść SWZ. Wykonawca, który nie próbował rozwiać swoich wątpliwości nie może być preferowany kosztem innych wykonawców, którzy ich nie mieli lub zadali sobie trud, aby prawidłowo odczytać intencje zamawiającego. Wykonawca, który po stwierdzeniu, że jakieś postanowienie może być różnie interpretowane - co nigdy nie jest pożądane, ani dla warunków udziału w postępowaniu, ani dla opisu przedmiotu zamówienia, ani dla warunków umowy i nie korzysta z możliwości usunięcia takiej niejednoznaczności, nie może być uznany za działającego w dobrej wierze, a jego interes w uzyskaniu zamówienia kosztem innych wykonawców nie zasługuje na ochronę. (vide: wyrok KIO z 21.05.2021 r, KIO 999/21). Zamawiający w dniu 21.09.2021 r. (e-mailem oraz na stronie internetowej Zamawiającego: ) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 22.09.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Ever Medical Care Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 24.09.2021 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że w dniu 13.09.2021 wybrał ofertę Ever Medical Care sp. z o.o. jako najkorzystniejszą pomimo tego, że referencje, które Wykonawca złożył w postępowaniu w nie wykazują zdaniem Odwołującego, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej z tego względu, że zostały wystawione przez podmiot prywatny (Nowy Szpital w Świebodzinie sp. z o.o.), a nie przez „szpital publiczny”. Warunek udziału w postępowaniu, wprowadzony do SWZ niniejszego postępowania w dniu 31.05.2021 r., został sformułowany następująco: „Warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał lub wykonuje przez okres minimum 12 miesięcy co najmniej jedną usługę: • kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta bądź • pomocniczą usługę utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta o wartości zamówienia min. 500.000, 00 złotych”. Zamawiający zastrzegł ponadto w SWZ, że: „Na potwierdzenie spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu Wykonawca zobowiązany będzie do złożenia referencji pochodzących od Zamawiających będących szpitalami publicznymi, na rzecz których świadczą w/w usługi”. Żaden z wykonawców nie zadawał w postępowaniu pytań, dotyczących językowego sformułowania powyższego warunku, ani też nie zostało złożone odwołanie na treść SWZ po modyfikacji. Zamawiający pozostawał zatem w mylnym przeświadczeniu, że warunek sformułowany został prawidłowo i jednoznacznie. Po przeanalizowaniu argumentacji Wykonawcy Ever Medical Care sp. z o.o., który złożył referencje wystawione przez spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością (Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o.) prowadzącą szpital, w ramach którego udziela świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych, Zamawiający doszedł do wniosku, że SWZ w zakresie dotyczącym w/w warunku udziału w postępowaniu został sformułowany niejednoznacznie, co nakazuje Zamawiającemu interpretować wszelkie niejednoznaczności na korzyść Wykonawcy, jeśli jego interpretacja była uprawniona (racjonalna, logiczna). Niejednoznaczność wynika z następujących okoliczności: Po pierwsze, sformułowanie „szpital publiczny” jest sformułowaniem potocznym, nie występuje w żadnym przepisie, w szczególności nie występuje w ustawie z dnia 15 kwietnia 2011 roku o działalności leczniczej (Dz.U. 2021 poz. 711 tj. ze zm., dalej: „u.dz.l."). Samo pojęcie „szpital” ustawa ta zastrzega nie dla podmiotu występującego w obrocie prawnym i prowadzącego działalność leczniczą (który określony został mianem „podmiotu leczniczego”), lecz dla określenia zakładu leczniczego, w którym udzielane są świadczenia szpitalne (por. art. 2 ust. 1 pkt. 9 u.dz.l.), zaś dla określenia działalności leczniczej prowadzonej nie dla zysku - przez samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej, instytuty, kościoły, fundacje i inne podmioty wymienione w art. 4 ust. 1 pkt. 2-7 u.dz.l., ustawodawca posłużył się zbiorczym terminem „podmiotu leczniczego niebędącego przedsiębiorcą”. Z kolei ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych zakreślając granice podmiotowe ustawy stanowi, że przepisy ustawy stosuje się do „zamawiających publicznych”, którymi są: 1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305) (między innymi samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej - przyp. Zamawiającego) 2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej; 3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego; 4)związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 lub 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3. Po trzecie wreszcie, w samej ustawie z 27 sierpnia 2004 roku o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych akcent położony jest nie na formalny status prawny podmiotu, który udziela świadczeń zdrowotnych, lecz na stronę przedmiotową — czyli na fakt, że świadczenia zdrowotne są finansowane ze środków publicznych. Świadczeniodawcą zaś w rozumieniu ustawy o ś.o.z.f.p., czyli takim podmiotem, który potencjalnie może udzielać świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych, może zaś być zgodnie z art. 4 pkt. 41 tej ustawy szeroki krąg podmiotów, w tym każdy podmiot wykonujący działalność leczniczą w rozumieniu przepisów o działalności leczniczej. również przedsiębiorca. Pojęcie „szpital publiczny” użyte SWZ może zatem być rozumiane w trzech znaczeniach: a) jako szpital prowadzony przez zamawiającego publicznego (i to miał na względzie Zamawiający formułując warunek udziału w postępowaniu) b) jako „podmiot leczniczy niebędący przedsiębiorcą”, pojęcie szersze, niż zakres określony w lit. a), bo obejmujący również np. szpitale prowadzone przez kościelne osoby prawne, fundacje i stowarzyszenia; c) jako szpital w którym udzielane są świadczenia zdrowotne finansowane ze środków publicznych prowadzony przez świadczeniodawcę - i to jest pojęcie najszersze, bowiem świadczeniodawcą może być również przedsiębiorca. Niejednoznaczne może być również samo pojęcie „zamawiający" bowiem funkcjonuje ono zarówno w kontekście cywilnej umowy o dzieło (art. 627 i nast. k.c.), potocznie w umowach jako „dający zlecenie” lub „usługobiorca” (często zresztą mylone są umowy o dzieło i umowy o świadczenie usług podobne do zlecenia) oraz oczywiście na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający zdał sobie sprawę z powyższego niestety dopiero po zapoznaniu się z argumentacją Wykonawcy. Zamawiający, po wyroku KIO z dnia 03.08.2021 wydanym w sprawie KIO 1949/21 wezwał Wykonawcę do złożenia prawidłowych referencji, w odpowiedzi na co Wykonawca złożył po raz kolejny referencje wystawione przez Nowy Szpital w Świebodzinie sp. z o.o. (doprecyzowane o tyle, że wskazywały tym razem na wartość zrealizowanych usług przekraczającą oczekiwane przez Zamawiającego 500.000,00 złotych), argumentując przy tym, że wystawca referencji, w oparciu o które Wykonawca dokumentował spełnienie warunku udziału w postępowaniu, jest podmiotem leczniczym udzielającym świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych. Wykonawca załączył na poparcie powyższego stosowne dokumenty, potwierdzające włączenie od jesieni 2017 roku wystawcy referencji do sieci podstawowego szpitalnego zabezpieczenia. Włączenie do sieci podstawowego szpitalnego zabezpieczenia następowało w 2017 roku w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie określenia szczegółowych kryteriów kwalifikacji świadczeniodawców do poszczególnych poziomów systemu podstawowego szpitalnego zabezpieczenia świadczeń opieki zdrowotnej z dnia 13 czerwca 2017 r. (Dz.U. 2017 poz. 1163), które zostało wydane z delegacji art. 95m ust. 12 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Zgodnie zaś z art. 95m ust. 1 ustawy, świadczeniodawcę kwalifikuje się do systemu zabezpieczenia na okres 4 lat, w zakresie dotyczącym zakładu leczniczego w rozumieniu przepisów o działalności leczniczej(np. szpitala - art. 2 ust. 1 pkt. 9 u.dz.l.), prowadzonego na terenie danego województwa. Wykonawca udowodnił zatem, że referencje pochodzą od podmiotu, który udzielał świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych przez cały okres. przez jaki świadczona jest/była przez podmiot Ever Cleaning sp. z o.o. (na którego zasobach Wykonawca się opiera) usługa kompleksowego utrzymania czystości, transportu wewnątrzszpitalnego oraz prace pomocnicze przy pacjentach. Zamawiający wziął ponadto pod uwagę, że w treści samego warunku w ogóle nie wskazywał na rodzaj (formę prawną) kontrahentów usługi utrzymania czystości, wskazując jedynie, że chodzi o „usługę • kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta bądź • pomocniczą usługę utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta o wartości zamówienia min. 500.000,00 złotych". Szpitalem w rozumieniu przepisów u.dz.l. jest natomiast, jak już wskazano powyżej, każdy zakład leczniczy w którym udzielane są świadczenia zdrowotne szpitalne, niezależnie od tego czy dany szpital prowadzi podmiot leczniczy będący zamawiającym publicznym, czy też nie (por. art. 2 ust l 1 pkt. 9 u.dz.l.). Dopiero przy opisie dokumentów, które Wykonawcy winni złożyć na wykazanie w/w warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający użył sformułowania „Zamawiający będący szpitalem publicznym". Oczywiście, w ocenie Zamawiającego należało to interpretować łącznie z samą treścią warunku, niemniej była to kolejna niejednoznaczność. Ostatecznie zatem Zamawiający, zapoznawszy się z w/w referencjami z 25.08.2021 oraz z wyjaśnieniami Wykonawcy złożonymi 09.09.2021 w odpowiedzi na wezwanie wystosowane do Wykonawcy w oparciu o art. 128 ust. 4 NPzp, doszedł do wniosku, że powinien zaakceptować te referencje jako „wystawione przez zamawiającego będącego szpitalem publicznym”. Zamawiający wziął pod uwagę utrwaloną linię orzeczniczą, zgodnie z którą niejednoznaczne sformułowania SWZ należy tłumaczyć na korzyść Wykonawcy, jeżeli wątpliwości interpretacyjne są uzasadnione (np. wyrok KIO z 14.08.2019 r. KIO 1463/19, wyrok SO w Nowym Sączu z 18.03.2015. r., sygn. akt: III Ca 70/15: „Jak już wyżej podano, zapisy w SIWZ powinny być tłumaczone zgodnie z ich literalnym brzmieniem. Przede wszystkim muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny ofert tylko w odniesieniu do postanowień zawartych w SIWZ, a nie do własnych interpretacji czy intencji (wyrok KIO z 20 lutego 2009 r., KIO/UZP 148/08, wyrok ZA UZP z 31 marca 2006 r., UZPZO/O - 896, LEX Polonica nr 1898040, wyrok KIO z 28 stycznia 2009 r., KIO/UZP 67/09, LEX Polonica nr 2058113, Komentarz do ustawy P.z.p. Stefan Babiarz i inni wyd. LexisNexis Wydanie 2 Wielkie Komentarze str.294 - 295)”.). Zdaniem Zamawiającego, wątpliwości interpretacyjne Wykonawcy, dotyczące terminu „zamawiający będący szpitalem publicznym” były uzasadnione. W zasadzie każde ze słów składające się na to sformułowanie podlegać może uprawnionej interpretacji, która będzie odmienna od intencji Zamawiającego (a intencją to było przedstawienie referencji od zamawiającego publicznego będącego podmiotem leczniczym prowadzącym szpital - tak powinien zostać doprecyzowany warunek udziału w postępowaniu postawiony przez Zamawiającego). W dniu 12.10.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Ever Medical Care Sp. z o.o. przedstawił swoje stanowisko pisemne. Warunek udziału w postępowaniu. Analizując dokumenty zamówienia wskazał, że w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej, Zamawiający wskazał jedynie na jeden warunek. Każdy wykonawca musiał wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje przez okres minimum 12 miesięcy co najmniej jedną usługę: • kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta bądź • pomocniczą usługę utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta o wartości zamówienia min. 500.000,00 złotych. Należy w kontekście treści odwołania jednoznacznie wskazać, że tak sformułowany warunek udziału w postępowaniu w żadnym, nawet najmniejszym stopniu, nie wiązał się z koniecznością realizacji usług, o których mowa powyżej na rzecz „szpitala publicznego” - jakkolwiek by nie rozumieć tego pojęcia. Jeżeli celem Zamawiającego byłoby badanie doświadczenia wykonawców w realizacji usług na rzecz konkretnej kategorii szpitali, to winien był wskazać taki wymóg właśnie w treści cytowanego warunku udziału w postępowaniu. Próżno jednak szukać w SWZ czy ogłoszeniu takiego zapisu. Literalna wykładnia dokumentów zamówienia, której sam Odwołujący nadaje w treści odwołania szczególna wagę, jasno wskazuje, że Zamawiający w obszarze zdolności zawodowej oferentów zainteresowany był sferą przedmiotową, nie zaś podmiotową doświadczenia wykonawców. Mówiąc wprost: interesowało go to, jakie usługi wykonawca świadczył, nie zaś to, kto było odbiorcą tych usług. Sposób wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z dokumentami zamówienia, na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu wykonawcy zobowiązany byli do złożenia referencji pochodzących od Zamawiających będących szpitalami publicznymi, na rzecz których świadczą/świadczyli ww. usługi. Przed skupieniem się na treści przytoczonego zapisu SWZ jednoznacznie należy podkreślić, że warunki udziału w postępowaniu nie są tożsame z kwestią sposobu wykazania ich spełnienia. Innymi słowy, z fragmentów SWZ dotyczących tego, jakie dokumenty składa wykonawca nie należy odczytywać warunków udziału w postępowaniu. To bowiem warunki, nie zaś zakres wymaganej od oferentów dokumentacji zakreślają krąg podmiotów mogących ubiegać się o zamówienie publiczne. Podjęta przez Odwołującego próba połączenia tych dwóch odrębnych kwestii na potrzeby stworzenia korzystnej dla siebie interpretacji SWZ jest całkowicie nieuprawniona. Odnosząc się jednak z pewnej ostrożności procesowej do kwestii wymogu przedstawienia referencji „pochodzących od zamawiających będących szpitalami publicznymi”, należy wskazać, że zwrot ten nie nosi cech niejednoznaczności, a Odwołujący dokonuje jego błędnej interpretacji. Kwestia statusu podmiotowego wystawcy referencji Przystępującego była przedmiotem wyjaśnień w postępowaniu - zainicjowanej przez Zamawiającego wskutek działań Odwołującego. Przystępujący precyzyjnie wyjaśnił przedmiotowy temat w sposób nie budzący wątpliwości, że przedłożone Zamawiającemu referencje w pełni potwierdzają spełnianie postawionego warunku. Warto w tym miejscu raz jeszcze przytoczyć kluczowe fakty: Po pierwsze, żaden przepis prawa nie definiuje wprost pojęcia „szpitala publicznego”. Najbardziej odpowiednim miejscem do poszukiwania wskazówek jak taki termin rozumieć jest ustawa o działalności leczniczej (tj. z dnia 16 marca 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 711)). Wskazany akt prawny definiuje szpital jako „zakład leczniczy, w którym podmiot leczniczy wykonuje działalność leczniczą w rodzaju świadczenia szpitalne”. Z kolei zakład leczniczy rozumiany jest jako „zespół składników majątkowych, za pomocą którego podmiot leczniczy wykonuje określony rodzaj działalności leczniczej” (por. art. 2 ust. 1 pkt 9 i 14 ustawy o działalności leczniczej). Przytoczone przepisy wskazują zatem jednoznacznie, że „szpital” nie jest w ogóle pojęciem odnoszącym się do kwestii podmiotowości. Nie ma on żadnej zdolności prawnej, jest wyłącznie „zakładem” podmiotu leczniczego, a więc jedynie zespołem składników majątkowych. Co za tym idzie - szpital jako taki nie może być w ogóle odbiorcą usług, a patrząc dalej - wystawcą jakichkolwiek referencji. Taka prawna definicja szpitala odniesiona bezpośrednio do warunku udziału w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie jasno wskazuje, że publiczność/niepubliczność placówki badana przez Zamawiającego odnoszona być powinna nie do statusu podmiotu, który placówkę leczniczą prowadzi, a do charakteru działania samej placówki. Myli się zatem Odwołujący wskazując, że referencje pochodzić powinny wyłącznie od podmiotu publicznego prowadzącego szpital, a rację ma Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazując, że omawiany warunek udziału i sposób oceny jego spełniania koncentrują się na sferze przedmiotowej, nie zaś podmiotowej działania szpitala. Po drugie, słusznie wskazuje Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (w ślad za analogicznym stanowiskiem Przystępującego wyrażonym w wyjaśnieniach), że szpital prowadzony może być przez różne podmioty: np. samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotne, instytuty, fundacje, kościoły czy też przez przedsiębiorców. Słusznie też Zamawiający zauważa, że każdy z podmiotów prowadzących szpital może w ramach jego działalności świadczyć usługi szpitalne finansowane ze środków publicznych. Wskazuje na to chociażby Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1285 (popularna „ustawa o sieci szpitali”) definiując w art. 5 pkt 41 „świadczeniodawcę” bardzo szeroko czy też wskazane w odpowiedzi na odwołanie rozporządzenie Ministra Zdrowia w sprawie określenia szczegółowych kryteriów kwalifikacji świadczeniodawców do poszczególnych poziomów systemu podstawowego szpitalnego zabezpieczenia świadczeń opieki zdrowotnej z dn. 13.06.2017 r. (Dz. U. 2017 poz. 1163). Podstawową funkcją obowiązującego aktualnie modelu zapewnienia publicznej opieki zdrowotnej jest zagwarantowanie ubezpieczonemu pacjentowi łatwego dostępu do świadczeń medycznych bez konieczności weryfikacji przez niego statusu podmiotu prowadzącego szpital. Znaczenie w tym kontekście ma bowiem nie to kto szpital prowadzi, a to czy świadczenia medyczne są świadczeniami finansowanym przez państwo czy też świadczeniami prywatnymi. W kontekście powyższego, nie ulega wątpliwości, że jedyne poprawne rozumienie pojęcia „szpital publiczny” użytego w dokumentach zamówienia nakazuje sądzić, że sporne w niniejszej sprawie referencje powinny zostać wystawione przez podmiot leczniczy realizujący świadczenia szpitalne finansowane ze środków publicznych (niezależnie od tego jaka jest forma działania takiego podmiotu leczniczego). Takim właśnie podmiotem jest Nowy Szpital w Świebodzinie, którego referencjami posłużył się Przystępujący. Po trzecie, inny niż wskazany powyżej sposób rozumienia użytego w SWZ zwrotu „szpital publiczny” nie byłby do pogodzenia z podstawowymi zasadami Prawa zamówień publicznych naruszając w szczególności zasadę uczciwej konkurencji. Jakie bowiem argumenty stałyby za forsowaną przez Odwołującego wersją wedle której wystawcą referencji musiałby być podmiot publiczny w sytuacji w której szpital publiczny może być prowadzony także przez przedsiębiorcę? Jakie dodatkowe korzyści zyskałby Zamawiający na współpracy z wykonawcą, który świadczył usługi sprzątania w szpitalu publicznym działającym w formie SPZOZ w porównaniu z wykonawcą, który świadczył te same usługi również w szpitalu publicznym, ale prowadzonym w formie spółki prawa handlowego? Analogicznie - jaka jest dodatkowa korzyść dla Zamawiającego w przypadku gdy organem prowadzącym szpital publiczny wystawiającym referencje będzie np. powiat w porównaniu z sytuacją gdy taki publiczny szpital prowadzi fundacja czy przedsiębiorca w ramach tzw. sieci szpitali publicznych. Powyższe pytania są retoryczne. Dopuszczalność prezentowanej przez Odwołującego interpretacji skutkowałaby bezprawnym wyłączeniem z kręgu wykonawców tych, którzy mają wymagane doświadczenie w realizacji konkretnych usług, ale nie mogą złożyć oferty z uwagi na rzekomo niewłaściwy status podmiotowy wystawcy referencji. Taki scenariusz byłby absurdem. Warto w ramach uzupełnienia argumentacji, raz jeszcze przytoczyć fragment wyjaśnień Przystępującego poczynionych w toku postępowania: „(...) nie sposób rozumieć pojęcia „szpitala publicznego” wyłącznie jako samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej. Działalność lecznicza finansowana ze środków publicznych może być bowiem wykonywana także w innych formach niż SPZOZ (np. jako przedsiębiorca czy instytut badawczy - por. art. 4 ustawy o działalności leczniczej). Wskazane zawężenie form działalności bezzasadnie eliminowałoby doświadczenie zdobyte w innych typach podmiotów leczniczych świadczących bezpłatną opiekę zdrowotną. Nie sposób także pod pojęciem „szpitala publicznego” rozumieć wymogu posiadania przez podmiot leczniczy „publicznej” struktury własnościowej (np. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, gdzie wyłącznym udziałowcem jest jednostka samorządu terytorialnego). Takie zawężenie zdobywanego doświadczenia również nie może być akceptowane. Podmioty o wskazanej charakterystyce wcale bowiem nie muszą realizować tylko publicznej opieki zdrowotnej, a struktura własnościowa wystawcy referencji jako taka nie ma żadnego znaczenia w kontekście doświadczenia wykonawcy. Potwierdza to chociażby oficjalne stanowisko władz publicznych prezentowane na stronie: : „Jeśli jesteś ubezpieczony, możesz korzystać z bezpłatnej opieki zdrowotnej w tych przychodniach, gabinetach i szpitalach, które mają podpisany kontrakt z Narodowym Funduszem Zdrowia. Można je łatwo rozpoznać, ponieważ powinny być oznaczone widoczną tablicą z logo NFZ. Nie ma wówczas znaczenia, czy dana placówka jest publiczna w tym sensie, że należy na przykład do powiatu, gminy czy województwa, czy jest całkowicie prywatna i należy do prywatnego właściciela - jednej osoby, kilku osób czy spółki — w zakresie podpisanego kontraktu z NFZ diagnostyka i leczenie są w niej dla pacjenta ubezpieczonego bezpłatne”. Uwagi dodatkowe. Odnosząc się na koniec do wybranych fragmentów odwołania, Przystępujący wskazuje dodatkowo, że: • Niezrozumiałe są tezy Odwołującego, jakoby „Nowy Szpital w Świebodzinie sp. z o.o. sam identyfikuje się jako szpital prywatny, bowiem należy do Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Szpitali Niepublicznych (zgodnie z wykazem zawartym na stronie - [data dostępu: 20.09.2021 r.])”. Nowy Szpital w Świebodzinie - będąc spółką prawa handlowego - może również prowadzić działalność polegającą na prowadzeniu placówek leczniczych prywatnych, świadczących usługi nie finansowane ze świadczeń publicznych. Tym samym, spółka może być zainteresowana przynależnością do organizacji zrzeszającej podmioty prowadzące takie placówki. Jest to kwestia irrelewantna dla oceny wątków, których dotyczy spór przed Krajową izbą Odwoławczą. • Niezrozumiały jest również zarzut, „że Ever Medical Care Sp. z o.o. nie podjął, żadnych starań co do tego aby uzyskać potwierdzenie, że warunek udziału w postępowaniu może zostać spełniony poprzez przedstawienie referencji pochodzących od szpitala prywatnego (niepublicznego)”. Jak wskazano powyżej, kwestia interpretacji zapisów SWZ powinna przede wszystkim prowadzić do wniosków dających się pogodzić z Pzp. Tylko jeden sposób rozumienia pojęcia „szpital publiczny” ma w kontekście brzmienia SWZ taką cechę. Stąd też Przystępujący nie miał wątpliwości co do brzmienia SWZ i nie formułował wniosków o jej wyjaśnienie. Ponadto, z faktu aktywności bądź braku aktywności wykonawców w zakresie pytań do SWZ nie wolno wyprowadzać wniosków o jakichkolwiek negatywnych dla oferentów konsekwencjach proceduralnych. To bowiem zamawiający, a nie wykonawcy odpowiadają za zgodną z przepisami Pzp, jasną, klarowną redakcję warunków udziału w postępowaniu. Ewentualne wątpliwości na korzyść wykonawców. Choć zdaniem Przystępującego, w niniejszej sprawie nie występują wątpliwości interpretacyjne, to nawet gdyby hipotetycznie przyjąć niejednoznaczność zapisu o statusie podmiotowym wystawcy referencji, to i tak uznać należy działania Zamawiającego za zgodne z Pzp. W ślad za utrwalonym orzecznictwem KIO, wszelkie kwestie wątpliwe powinny być interpretowane tak, aby oferta wykonawcy pozostała w postępowaniu, a on sam nie podlegał wykluczeniu. Za takim podejściem przemawiają choćby następujące orzeczenia: • Wyrok Sądu Najwyższego SN, z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18: „Jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego - jako autora tej dokumentacji”. • Uchwała KIO z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17: „(...) reguła ta wynika z prawniczej paremii in dubio contra proferentem znaczącej w języku polskim „wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi”. • Wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie, sygn. akt VIII Ga 102/18: „Wyrażona w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk [por. postanowienie (...) z 13.07.2017 r. w sprawie C35/17, (...) sp. z o.o. i (...) sp. z o.o. v. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w P. ; wyrok (...) z 2.06.2016 r. w sprawie C-27/15, Pizzo v. (...) S. ; wyrok (...) z 7.04.2016 r. w sprawie C-324/14, (...) A. Dariusz v. Z. (...) , Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr 11, s. 570; oraz wyrok (...) z 10.05.2012 r. w sprawie C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów]”. • Wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 10 maja 2017 r., sygn. akt VIII Ga 43/17: „Wskazać trzeba, że w nauce prawa, a także w orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko zgodnie z którym zamawiający nie może wywodzić negatywnych skutków prawnych dla ubiegającego się o udzielenie zamówienia wykonawcy w postaci odrzucenia jego oferty, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) nie zawiera wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty (zob. A. Bazan Prawo zamówień publicznych Komentarz, komentarz do art, 89, LEX 2015)”. Odrzucenie oferty - a w ocenie Sądu także wykluczenie wykonawcy skutkujące uznaniem takiej oferty za odrzuconą - może zatem nastąpić tylko wówczas gdy niezgodność z treścią SIWZ będzie niewątpliwa. Zasadą bowiem powinno być takie interpretowanie i ocenianie ofert wykonawców, aby w ramach przepisów o zamówieniach publicznych w pierwszej kolejności dążyć do ich utrzymania w postępowaniu (S. Babiarz Prawo zamówień publicznych Komentarz, komentarz do art. 89, LEX 2015 Prawo zamówień publicznych Komentarz, wyd. III komentarz do art. 89, LexisNexis 2013); Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SWZ po zmianie z 31.05. 2021 r., oferty Przystępującego, zobowiązania podmioty trzeciego, wezwania w trybie art. 274 ust. 1 NPzp z 17.06.2021 r., złożonego w odpowiedzi wykazu usług z 21.06.2021 r. oraz referencji z 09.06.2021 r., wezwania w trybie art. 128 ust. 1 NPzp z 23.08.2021 r., odpowiedzi z 27.08.2021 r. wraz z załącznikami, tj. zaktualizowanego listu referencyjnego z 25.08.2021 r., wykazu świadczeniodawców zakwalifikowanych do poszczególnych poziomów systemu podstawowego szpitalnego zabezpieczenia świadczeń opieki zdrowotnej na terenie województwa lubuskiego, jak i sprawozdanie zarządu z działalności Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. za rok obrotowy 2019, wezwania w trybie art. 128 ust. 4 NPzp z 06.09.2021 r., odpowiedzi z 09.09.2021 r. oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 13.09.2021 r. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez Odwołującego do odwołania: 1) informacja odpowiadająca odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców dotycząca Nowego Szpitala w Świebodzinie Sp. z o.o., 2) wydruk z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dotyczący Nowego Szpitala w Świebodzinie Sp. z o.o., 3) wydruk ogłoszenia zamówienia prowadzonego przez Szpital Wojewódzki im. św. Łukasza SP ZOZ w Tarnowie pn.15N-Pełnienie Nadzoru Inwestorskiego dla zadania inwestycyjnego pn. Rozbudowa i przebudowa Ośrodka Leczącego Osoby Uzależnione w Tarnowie zgodnie z dokumentacją projektową, przedmiarem robot oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robot budowlany. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające także z odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska pisemnego Przystępującego, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie podlega oddaleniu. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: • art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) NPzp w zw. z art. 116 ust. 1 zd. 1 NPzp w zw. z art. 266 NPzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 NPzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy z uwagi na niespełnienie przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w postaci zdolności zawodowej, w sytuacji gdy Wykonawca złożył referencje pochodzące od Zamawiającego niebędącego szpitalem publicznym. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, w szczególności postanowienia SWZ z Rozdz. XI ust. 1 pkt. 4. Jednocześnie, Izba wskazuje, że Zamawiający wezwał Przystępującego w dniu 23.08.2021 r. do: „(...) uzupełnienia i złożenia (...) prawidłowego podmiotowego środka dowodowego na wykazanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej określonego w pkt. XI. 1.4) SWZ, zgodnie z którym Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał lub wykonuje przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej jedną usługę kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta bądź pomocniczą usługę utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta o wartości min. 500.000,00 złotych. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku Wykonawca zobowiązany jest złożyć referencje pochodzące od Zamawiających będących szpitalami publicznymi na rzecz których świadczą w/w usługi. Zamawiający wskazuje, że złożony w postępowaniu list referencyjny pochodzący od Nowego Szpitala w Świebodzinie, datowany na dzień 9 czerwca 2021: (a) nie wskazuje wartości zamówienia, na podstawie którego podmiot udostępniający zasoby udostępnia Państwu swoje zdolności techniczne i zawodowe przypominamy, że wartość zamówienia musi wynosić co najmniej 500.000,00 złotych zaś sam fakt złożenia przez Wykonawcę wykazu usług ze wskazaniem „wartość usługi powyżej 600.000,00 złotych” nie jest tożsamy z potwierdzeniem spełniania warunku udziału w postępowaniu wymaganym przez Zamawiającego, którym ma być stosowne oświadczenie pochodzące od podmiotu udostępniającego dany zasób (referencje), a nie od Wykonawcy; (b) z referencji nie wynika, czy wystawiający referencje jest Zamawiającym będącym szpitalem publicznym (referencje nie wskazują nawet formy prawnej, w jakiej działa wystawiający — np. spzoz., sp.z.o.o. ani nie wskazuje jakichkolwiek dokładnych danych rejestrowych, umożliwiających sprawdzenie podmiotu w publicznych ogólnodostępnych rejestrach) — zgodnie z SWZ Wykonawca zobowiązany jest złożyć referencje pochodzące od Zamawiających będących szpitalami publicznymi — okoliczność ta winna niezbicie wynikać z wystawionych referencji. Zamawiający wzywa także do złożenia oświadczenia, o którym mowa w § 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żqdać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 poz.2415), w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych w SWZ przez zamawiającego, co do których dopuszczalne jest złożenie w/w oświadczenia zamiast odpowiedniego podmiotowego środka dowodowego, określonego w § 2 ust. 1 pkt. 1,2 lub 4-6 w/w rozporządzenia. (...)”. W odpowiedzi Przystępujący pismem z 27.08.20201 r. stwierdził: „(...) W pierwszym punkcie wezwania Zamawiający wskazuje, że list referencyjny złożony przez Wykonawcę nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu tj. wartości wykonanej usługi, która musi wynosić co najmniej 500 000 zł. Wykonawca wskazuje, że Zamawiający sprawdzając i analizując dokumenty złożone przez Wykonawcę w postaci referencji oraz wykazu usług, musi je analizować łącznie, a nie tak jak to obecnie czyni rozpatrując te dokumenty rozłącznie. Zgodnie z treścią paragrafu 9 ust. 1 ppkt 2) Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Zamawiający od Wykonawców może żądać wykazu usług w którym będą podane „wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane..." Przytoczony cytat jasno wskazuje, że referencje składane przez Wykonawcę mają za zadanie potwierdzić, czy usługi, których wykonaniem legitymuje się Wykonawca zostały zrealizowane w sposób należyty. Powyższe znajduje uzasadnienie w wyroku KIO1498/18 gdzie Izba również podzieliła powyższą interpretację: „Zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązany jest do badania złożonych dokumentów łącznie, tzn. badanie informacji zawartych w jednolitym dokumencie wraz z informacjami zawartymi w referencjach bądź innych dokumentach załączonych przez wykonawcę. Nieuprawnionym byłoby dokonywanie oceny tychże dokumentów rozłącznie, tym bardziej, że treść referencji bądź innych dokumentów przedstawionych na wezwanie nie została określona w obowiązujących przepisach, a jej zakres zależy każdorazowo od podmiotu, który tę referencję, bądź inny dokument wystawia.” Dodatkowo w wyroku KIO 2145/16, Izba zaznaczyła, że: „Zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału w postepowaniu zobowiązany jest do badania złożonych dokumentów łącznie, tzn. badanie informacji zawartych w jednolitym dokumencie wraz z informacjami zawartymi w referencjach bądź innych dokumentach załączonych przez wykonawcę. Nieuprawnionym byłoby dokonywanie oceny tychże dokumentów rozłącznie, tym bardziej, ze treść referencji bądź innych dokumentów przedstawionych na wezwanie nie została określona w obowiązujących przepisach, a jej zakres zależy każdorazowo od podmiotu, który te referencje, bądź inny dokument wystawia.” Kolejny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o syg. Akt KIO 2038/18 w sposób bezsporny i wyczerpujący potwierdza stanowisko Wykonawcy - to nie referencje, których rolą jest poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz dostaw, usług lub robót budowlanych stanowi potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia.” Jednocześnie należy podkreślić, że ustawodawca w żadnym z dokumentów nie wskazał jakie dane powinny znajdować się w dokumentach potwierdzających należyte wykonanie usługi tj. np. w referencjach, a Zamawiający w żaden sposób nie może wpływać na treść sformułowań zawartych w referencjach (co obecnie próbuje wymusić na Wykonawcy). Zgodnie z wyrokiem KIO1498/18 takie działanie Zamawiającego jest „błędnie i w sposób nieuzasadniony wymaga, aby treść referencji powielała wszystkie informacje, żądane przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem potwierdzeniem spełnienia warunku jest oświadczenie wykonawcy w formie wykazu, a referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie prawidłowość wykonywanej usługi referencyjnej.” Zgodnie z powyższą argumentacją Wykonawca chciałby potwierdzić, że wszystkie informacje zawarte w Wykazie usług są zgodne z prawdą i potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu tj.: posiadanie doświadczenia (udostępnionego przez podmiot trzeci) w zakresie realizacji kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta realizowana przez okres minimum 12 miesięcy oraz o wartości minimum 500 000 zł. Natomiast złożona referencja potwierdza, że usługi te są realizowane w sposób należyty. Z ostrożności procesowej Wykonawca do niniejszych wyjaśnień załącza zaktualizowany list referencyjny o dane wskazane przez Zamawiającego w wezwaniu. W drugim punkcie wezwania Zamawiający zarzuca Wykonawcy, że ten złożył referencje, które nie potwierdzają czy podmiot wystawiający referencję jest podmiotem publicznym oraz, że nie wskazano w tym dokumencie jakichkolwiek danych rejestrowych Szpitala w Świebodzinie. W ocenie Wykonawcy treść tego wezwania również przekracza uprawnienia Zamawiającego co zostało wskazane w wyrokach KIO 2145/16 oraz KIO 1498/18, których treść jest przywołana powyżej. Dodatkowo w tym punkcie należy zwrócić szczególną uwagę na żądanie stawiane przez Zamawiającego odnośnie złożenia referencji pochodzących od szpitali publicznych. Biorąc pod uwagę zmodyfikowaną treść SWZ z dnia 31.05.2021. Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu następująco: „.wykonał lub wykonuje przez okres minimum 12 miesięcy co najmniej jedną usługę: •kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta bądź • pomocniczą usługę utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta o wartości zamówienia min. 500.000,00 złotych.” Natomiast informacja o tym, że referencje mają pochodzić od Zamawiających będących szpitalami publicznymi jest w następnym akapicie i nie odnosi się do warunków udziału w postępowaniu tylko do dokumentów jakie należy złożyć na potwierdzenie ich spełnienia. W ocenie Wykonawcy zapisu tego nie można traktować jako warunek, ponieważ znajduje się on w akapicie mówiącym o sposobie udowodnienia posiadanego doświadczenia. Niezależnie od powyższego, Wykonawca chciałby poinformować, że referencję którą przedstawił na spełnienie warunków udziału w postępowaniu, pochodzi od podmiotu będącego szpitalem publicznym, tj. takim, którego „podstawową działalnością jest zapewnianie opieki medycznej pacjentom, których leczenie finansowane jest ze środków publicznych w ramach powszechnego ubezpieczenie zdrowotnego.” . Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. już od 27 czerwca 2017 roku jest wpisany w wykaz świadczeniodawców zakwalifikowanych do poszczególnych poziomów systemu podstawowego szpitalnego zabezpieczenia świadczeń opieki zdrowotnej na terenie województwa lubuskiego. Jednocześnie Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. w Sprawozdaniu Zarządu z działalności Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. za rok obrotowy 2019 wskazuje, że „jest jedynym szpitalem pierwszego stopnia PSZ w powiecie Świebodzińskim, na który składa się 6 gmin, liczącym ponad 56 tys. Mieszkańców” oraz, że „ponad 90% przychodów Spółki jest realizowane na podstawie kontraktów z NFZ” Pragniemy przy tym - wyłącznie z ostrożności - zwrócić uwagę, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie wskazał precyzyjnie jakiego typu podmiot rozumie pod pojęciem „szpitala publicznego”. W naszej ocenie, jedynym słusznym rozumieniem tego pojęcia w kontekście dokumentacji jest wykazanie doświadczenia pozyskanego w toku współpracy z podmiotem leczniczym realizującym świadczenia szpitalne finansowane ze środków publicznych (takim jest właśnie wystawca naszych referencji). Inne rozumienie takiego pojęcia stałoby w ewidentnej sprzeczności z podstawowymi zasadami Prawa zamówień publicznych naruszając w szczególności zasadę uczciwej konkurencji. Przykładowo - nie sposób rozumieć pojęcia „szpitala publicznego” wyłącznie jako samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej. Działalność lecznicza finansowana ze środków publicznych może być bowiem wykonywana także w innych formach niż SPZOZ (np. jako przedsiębiorca czy instytut badawczy - por. art. 4 ustawy o działalności leczniczej). Wskazane zawężenie form działalności bezzasadnie eliminowałoby doświadczenie zdobyte w innych typach podmiotów leczniczych świadczących bezpłatną opiekę zdrowotną. Nie sposób także pod pojęciem „szpitala publicznego” rozumieć wymogu posiadania przez podmiot leczniczy „publicznej” struktury własnościowej (np. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, gdzie wyłącznym udziałowcem jest jednostka samorządu terytorialnego). Takie zawężenie zdobywanego doświadczenia również nie może być akceptowane. Podmioty o wskazanej charakterystyce wcale bowiem nie muszą realizować tylko publicznej opieki zdrowotnej, a struktura własnościowa wystawcy referencji jako taka nie ma żadnego znaczenia w kontekście doświadczenia wykonawcy. Potwierdza to chociażby oficjalne stanowisko władz publicznych prezentowane na stronie: : Jeśli jesteś ubezpieczony, możesz korzystać z bezpłatnej opieki zdrowotnej w tych przychodniach, gabinetach i szpitalach, które mają podpisany kontrakt z Narodowym Funduszem Zdrowia. Można je łatwo rozpoznać, ponieważ powinny być oznaczone widoczną tablicą z logo NFZ. Nie ma wówczas znaczenia, czy dana placówka jest publiczna w tym sensie, że należy na przykład do powiatu, gminy czy województwa, czy jest całkowicie prywatna i należy do prywatnego właściciela - jednej osoby, kilku osób czy spółki — w zakresie podpisanego kontraktu z NFZ diagnostyka i leczenie są w niej dla pacjenta ubezpieczonego bezpłatne. Wreszcie, warto wskazać na popełnioną przez Zamawiającego nieścisłość w postawionym warunku dotyczącym zdolności zawodowej. Pojęcie „szpitala” nie wydaje się tu właściwe. Wystawcą referencji może być bowiem podmiot leczniczy, nie szpital. Szpital jako taki nie ma zdolności prawnej, jest wyłącznie „zakładem” podmiotu leczniczego, a więc jedynie zespołem składników majątkowych (por. art. 2 ust. 1 pkt 9 i 14 ustawy o działalności leczniczej). Mając powyższe na względzie, nie sposób przyjąć, że przedłożona przez nas referencja pochodzi od podmiotu, który nie jest „szpitalem publicznym”. Nawet jednak, jeśli pojawiłyby się wątpliwości co do tego jak rozumieć nieostro postawiony warunek udziału w postepowaniu, powinny one być każdorazowo rozstrzygane zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą KIO, tj. na korzyść wykonawców. Powyższe wskazuje, że doświadczenie, którym wykazał się Wykonawca (polegając na podmiocie trzecim) spełnia wszystkie warunki określone w postępowaniu tj.: usługa realizowana jest minimum 12 miesięcy, dotyczy kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi, wartość usługi przekracza 500 000 zł oraz usługa ta jest wykonywana dla podmiotu, który jest szpitalem publicznym. (...)”. Zamawiający z kolei wezwał Przystępującego w dniu 06.09.2021 r. do: „(...) wyjaśnień dotyczących złożonego w dniu 30 sierpnia 2021 roku podmiotowego środka dowodowego na wykazanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej określonego w pkt. XI. 1.4) SWZ, to jest listu referencyjnego z dnia 25.08.2021 wystawionego przez spółkę Nowy Szpital w Świebodzinie sp. z o.o. Zamawiający prosi o wyjaśnienie sprzeczności między przedstawieniem w/w referencji jako pochodzących od „szpitala publicznego” a argumentacją, zawartą w znajdującym się w aktach niniejszego postępowania dokumentem z dnia 21 czerwca 2021 roku pn. „Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa”, w którym na stronie 3 jako argument przemawiający za zastrzeżeniem referencji wystawionych wcześniej przez ten sam podmiot (Nowy Szpital w Świebodzinie) jako tajemnicy przedsiębiorstwa podnosiliście Państwo m.in., że Umowy zawarte z takimi podmiotami (podmiotami prywatnymi) nie mają przymiotu jawności i żaden przepis prawa nie obliguje stron takiego stosunku do ujawnienia informacji dotyczących realizacji takiej umowy (.)”. W odpowiedzi pismem z 09.09.2021 r. Przystępujący stwierdził co następuje: „(.)W pierwszej kolejności należy wskazać, że pomiędzy treścią referencji ze Szpitala w Świebodzinie a zastrzeżeniem tajemniczy przedsiębiorstwa nie istnieje żadna sprzeczność bądź niekonsekwencja dotycząca statusu prawnego wystawcy referencji. Wyrokiem z dnia 3 sierpnia 2021 roku, sygn. akt 1949/21, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że Wykonawca Ever Medical Care Sp. z o.o. nieskutecznie zastrzegł jako tajemnice przedsiębiorstwa wykaz usług oraz treść referencji, ponieważ nie wskazano „odpowiedniego charakteru zastrzeganych informacji i ich wartości gospodarczej, co powoduje, że zastrzeżenie ich jako tajemnicy handlowej należy uznać za bezskuteczne”. W związku z powyższym treść dokumentu złożonego przez Wykonawcę pn.: „Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa” nie jest wiążąca dla Zamawiającego. Wykonawca informuję, że Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. jest podmiotem prywatnym odpowiedzialnym za zarządzanie obiektem medycznym realizującym zadania publiczne oraz, że kontrakt ten nie został pozyskany na rynku zamówień publicznych, lecz na zasadach komercyjnych. Jednocześnie (zgodnie z wcześniejszymi wyjaśnieniami) wskazujemy, że referencja, którą przedstawiliśmy na spełnienie warunków udziału w postępowaniu, pochodzi od podmiotu zarządzającego szpitalem publicznym, tj. takim, którego „podstawową działalnością jest zapewnianie opieki medycznej pacjentom, których leczenie finansowane jest ze środków publicznych w ramach powszechnego ubezpieczenie zdrowotnego.” Nie należy mylić pojęcia „szpitala” z podmiotem, który szpitalem zarządza / jest jego właścicielem. Szpital jako taki, w świetle ustawy o działalności leczniczej nie ma podmiotowości prawnej. Jest zespołem składników służących danemu podmiotowi do realizacji świadczeń szpitalnych. Jeśli są one finansowane ze środków publicznych, szpital jest wówczas placówką publiczną. Status podmiotu, który szpital prowadzi jest tym samym irrelewantny dla oceny czy placówka jest publiczna czy też nie. Mówiąc wprost - usługi sprzątania dotyczyć mogą szpitala, zaś referencje, które to potwierdzają wystawia podmiot prowadzący szpital, gdyż tylko on może być stroną umowy. Szczegółowy komentarz prawny w tym zakresie przedstawiony został w ostatnich wyjaśnieniach. Tak jak już informowaliśmy Zamawiającego, Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. od 27 czerwca 2017 roku jest wpisany w wykaz świadczeniodawców zakwalifikowanych do poszczególnych poziomów systemu podstawowego szpitalnego zabezpieczenia świadczeń opieki zdrowotnej na terenie województwa lubuskiego. Jednocześnie Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. w Sprawozdaniu Zarządu z działalności Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. za rok obrotowy 2019 wskazuje, że „jest jedynym szpitalem pierwszego stopnia PSZ w powiecie Świebodzińskim, na który składa się 6 gmin, liczącym ponad 56 tys. Mieszkańców” i że „ponad 90% przychodów Spółki jest realizowane na podstawie kontraktów z NFZ” Konkludując Nowy Szpital w Świebodzinie jest szpitalem publicznym realizującym zadania publiczne, lecz jest zarządzany przez podmiot prywatny. W świetle powyższego Wykonawca na żadnym etapie procedury nie wprowadził Zamawiającego w błąd. Składane dotychczas dokumenty i oświadczenia nie są wewnętrznie sprzeczne w zakresie, którego dotyczą niniejsze wyjaśnienia. Podobnie do wcześniejszych wyjaśnień zwracamy uwagę, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie wskazał precyzyjnie jakiego typu podmiot rozumie pod pojęciem „szpitala publicznego”. W naszej ocenie, jedynym słusznym (zgodnym z prawem) rozumieniem tego pojęcia w kontekście dokumentacji jest wykazanie doświadczenia pozyskanego w toku współpracy z podmiotem leczniczym realizującym świadczenia szpitalne finansowane ze środków publicznych (takim jest właśnie wystawca naszych referencji). Inne rozumienie takiego pojęcia stałoby w ewidentnej sprzeczności z podstawowymi zasadami Prawa zamówień publicznych naruszając w szczególności zasadę uczciwej konkurencji. Przykładowo - nie sposób rozumieć pojęcia „szpitala publicznego” wyłącznie jako samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej. Działalność lecznicza finansowana ze środków publicznych może być bowiem wykonywana także w innych formach niż SPZOZ (np. jako przedsiębiorca czy instytut badawczy - por. art. 4 ustawy o działalności leczniczej). Wskazane zawężenie form działalności bezzasadnie eliminowałoby doświadczenie zdobyte w innych typach podmiotów leczniczych świadczących bezpłatną opiekę zdrowotną. Nie sposób także pod pojęciem „szpitala publicznego” rozumieć wymogu posiadania przez podmiot leczniczy „publicznej” struktury własnościowej (np. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, gdzie wyłącznym udziałowcem jest jednostka samorządu terytorialnego). Takie zawężenie zdobywanego doświadczenia również nie może być akceptowane. Podmioty o wskazanej charakterystyce wcale bowiem nie muszą realizować tylko publicznej opieki zdrowotnej, a struktura własnościowa wystawcy referencji jako taka nie ma żadnego znaczenia w kontekście doświadczenia wykonawcy. Potwierdza to chociażby oficjalne stanowisko władz publicznych prezentowane na stronie: : Jeśli jesteś ubezpieczony, możesz korzystać z bezpłatnej opieki zdrowotnej w tych przychodniach, gabinetach i szpitalach, które mają podpisany kontrakt z Narodowym Funduszem Zdrowia. Można je łatwo rozpoznać, ponieważ powinny być oznaczone widoczną tablicą z logo NFZ. Nie ma wówczas znaczenia, czy dana placówka jest publiczna w tym sensie, że należy na przykład do powiatu, gminy czy województwa, czy jest całkowicie prywatna i należy do prywatnego właściciela - jednej osoby, kilku osób czy spółki — w zakresie podpisanego kontraktu z NFZ diagnostyka i leczenie są w niej dla pacjenta ubezpieczonego bezpłatne. Mając powyższe na względzie, nie sposób przyjąć, że przedłożona przez nas referencja pochodzi od podmiotu, który nie jest „szpitalem publicznym”. Nawet jednak, jeśli pojawiłyby się wątpliwości co do tego jak rozumieć nieostro postawiony warunek udziału w postepowaniu, powinny one być każdorazowo rozstrzygane zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą KIO, tj. na korzyść wykonawców. (.)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu odwołania, podlega on oddaleniu, a w konsekwencji całe odwołanie. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że nie było sporu miedzy stronami co do tego, że ani w SWZ, jak i w przepisach powszechni obowiązujących nie było, ani nie ma definicji „szpitala publicznego”. Jednakże Odwołujący wiązał znaczenie tego pojęcia w oparciu o język potoczny stwierdzając, że w znaczeniu potocznym szpital publiczny należy rozumieć przez pryzmat statusu właściciela, czyli podmiotowy, tzn. że należy np. do gminy, powiatu czy województwa, w odróżnieniu do szpitala prywatnego, który należy do prywatnego właściciela. Przystępujący z kolei, jak i Zamawiający, że należy rozpatrywać znaczenie „szpitala publicznego” przez pryzmat przedmiotowy, tzn. przez pryzmat świadczeń szpitalnych finansowanych ze środków publicznych. W ocenie Izby, prawidłowym sposobem rozumienia jest sposób zaprezentowany przez Przystępującego i Zamawiającego, czyli przedmiotowy, tj. w kontekście świadczeń finansowanych ze środków publicznych pochodzących z NFZ, gdyż każdy z podmiotów prowadzących szpital może w ramach swojej działalności świadczyć usługi szpitalne finansowane ze środków publicznych. Jak zasadnie podniósł Przystępujący w swoim pisemnym stanowisku wskazuje na to chociażby Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1285 (popularna „ustawa o sieci szpitali”) definiując w art. 5 pkt 41 „świadczeniodawcę” bardzo szeroko, czy też wskazane w odpowiedzi na odwołanie rozporządzenie Ministra Zdrowia w sprawie określenia szczegółowych kryteriów kwalifikacji świadczeniodawców do poszczególnych poziomów systemu podstawowego szpitalnego zabezpieczenia świadczeń opieki zdrowotnej z dnia 13.06.2017 r. (Dz. U. 2017 poz. 1163). Niewątpliwie bowiem podstawową funkcją obowiązującego aktualnie modelu zapewnienia publicznej opieki zdrowotnej jest zagwarantowanie ubezpieczonemu pacjentowi łatwego dostępu do świadczeń medycznych bez konieczności weryfikacji przez niego statusu podmiotu prowadzącego szpital. Znaczenia nie ma kto szpital prowadzi, a to czy świadczenia medyczne są świadczeniami finansowanym przez państwo (czyli w odczuciu pacjentów bezpłatnymi), czy też świadczeniami prywatnymi (za które pacjent uiszcza opłaty). Jest to jedyny słuszny sposób w granicach prawa możliwy do przyjęcia sposób rozumienia pojęcia „szpital publiczny”, a istniejące wątpliwości na które wskazywał Zamawiający zwłaszcza w swojej odpowiedzi na odwołanie, należy rozstrzygnąć na korzyść Przystępującego. Izba w tym ostatnim aspekcie wskazuje na stanowisko orzecznictwa przykładowo w wyroku KIO z 16.04.2015 r. sygn. akt: KIO 660/15: "Należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców". Podkreślono także w uchwale KIO z 03.08.2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17, że: "Reguła ta wynika z prawniczej paremii »In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane przez Zamawiającego.". Podobnie w wyroku SO w Nowym Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt: III Ca 70/15: "Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny; a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu (...)" oraz w wyroku SO w Szczecinie z 07.03.2018 r. (sygn. akt. VIII Ga 102/18) wskazujący, że: "Wyrażona w art. 7 ust 1 p.z.p. zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk [por. postanowienie TSUE z 13.07.2017 r. w sprawie C-35/17, Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o. o. v. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Poznaniu; wyrok TSUE z 2.06.2016 r. w sprawie C-27/15, Pizzo v. CRGT Srl; wyrok TSUE z 7.04.2016 r. w sprawie C-324/14, Partner A. D. v. Zarządowi Oczyszczania Miasta, Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr 11, s. 570; oraz wyrok TSUE z 10.05.2012 r. w sprawie C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów". (za wyrokiem KIO z 10.07.2020 r., sygn. akt: KIO 1235/20, KIO 1266/20, czy też wyrokiem KIO z 14.05.2021 r., KIO 705/21). Dodatkowo należy zgodzić się także z Przystępującym, że twierdzenia przeciwne mogłyby także wykluczyć nawet podmioty, które przekształciły się z SPZOZ-tów w spółki prawa handlowego. Fragmenty przywołane przez Odwołującego ze strony wcale nie mają takiego jednoznacznego wydźwięku, jak podnosił na rozprawie Odwołujący. W ocenie, Izby każda z zainteresowanych w sporze stron akcentuje korzystne dla siebie fragmenty. Całość zaś dotyczy tego kiedy pacjent może korzystać z bezpłatnej opieki zdrowotnej. Podobnie kwestia fragmentu: „referencji pochodzących od Zamawiających”, gdyż nie świadczy niniejszy fragment na korzyść Odwołującego, pojęcia bowiem „Zamawianych” nie można utożsamiać jedynie z Zamawiającymi stosującymi Prawo zamówień publicznych, są nimi także Zamawiający nie stosujący tej ustawy, a kierujący się Kodeksem Cywilnym. Odnośnie, zaś podnoszonej przez Odwołującego na rozprawie sprzeczności, czy też braku konsekwencji w stanowisku Przystępującego, Izba wskazuje na złożone w tym zakresie wyjaśnia na rozprawie, iż w jego stanowisku wcześniejszym dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa (podczas rozprawy dotyczącej odwołania o sygn. akt: KIO 1949/21), a obecnym nie ma sprzeczności, gdyż zawsze chodziło o szpital publiczny, który jest podmiotem prywatnym. Również może być taka sytuacja jak podkreślał, iż szpital publiczny świadczy usługi prywatne, nie będące finansowane z NFZ-u. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego i nakazując Odwołującemu dokonanie na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków strony i pełnomocnika, tj. kwoty 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika oraz 17,00 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa strony na podstawie złożonych rachunków. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego powyżej obciążając kosztami Odwołującego. Przewodniczący: 29 …

…Sygn. akt: KIO 3809/21 WYROK z dnia 24 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 19 stycznia 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Ekotrade sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Jednostkę Wojskową Nr 2305 z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Solid Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Solid sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. oraz Seris Konsalnet Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ekotrade sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ekotrade sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:................................ Sygn. akt KIO 3809/21 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa Jednostka Wojskowa Nr 2305 z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa na: „wykonanie usługi polegającej na całodobowej ochronie terenów, obiektów i urządzeń Jednostki Wojskowej przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formacje Ochronna”, nr postępowania: nr ZP-41/DOiB/2021. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 sierpnia 2021 r., za numerem 2021/S 167-438805. W dniu 31 grudnia 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca Ekotrade sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie w zakresie części 1 zamówienia wobec: 1) wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Solid Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Solid sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie - dalej Przystępujący Solid, 2) zaniechania odrzucenia ofert Przystępującego Solid oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. oraz Seris Konsalnet Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - dalej Przystępujący Konsalnet z postępowania pomimo, że złożenie ofert przez wykonawców Solid oraz Konsalnet nastąpiło w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie Odwołującego i postanowień SWZ ma wpływ na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 387 k.c. oraz art. 3 ust 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Solid i Konsalnet pomimo, że obydwie oferty zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na zaoferowaniu nierealnego czasu reakcji zmotoryzowanych, uzbrojonych w broń palną grup interwencyjnych, wyłącznie w celu uzyskania wyższej punktacji w kryterium oceny ofert, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp, poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, 2. odrzucenie ofert Solid oraz Konsalnet, co ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usługi polegającej na całodobowej ochronie terenów, obiektów i urządzeń Jednostki Wojskowej przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną z podziałem na 2 Części. Szczegółowe informacje dotyczące przedmiotu zamówienia zostały określone w części III Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) - Opis przedmiotu zamówienia. W zakresie Zadania 1 objętego odwołaniem przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usługi polegającej na całodobowej ochronie terenów, obiektów i urządzeń Jednostki Wojskowej przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną w MSD Warszawa. Termin wykonania zamówienia wynosi 36 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zgodnie z Działem IX SWZ - Opis kryteriów którymi Zamawiający będzie kierował się przy wyborze oferty, w celu wyboru oferty najkorzystniejszej zastosowano m.in. KRYTERIUM - Czas reakcji zmotoryzowanych, uzbrojonych w broń palną grup interwencyjnych /Kcr/ - 10% (max. 10 pkt). Odwołujący przywołał treść SWZ w tym zakresie. W toku postępowania Zamawiający odpowiadając na pytanie Odwołującego doprecyzował w jaki sposób liczony będzie deklarowany czas reakcji. Zgodnie z pytaniem i odpowiedzią Zamawiającego z dnia 7 grudnia 2021 r. czas reakcji grupy interwencyjnej liczony będzie od momentu powiadomienia dyspozytora grupy interwencyjnej (wydania dyspozycji przez Zmawiającego) do momentu jej stawiennictwa przed bramą ochranianego obiektu. Powyższe potwierdza jednoznacznie, że czas reakcji, o której mowa w kryterium odnosi się do oferowanego czasu faktycznego stawiennictwa grupy interwencyjnej we wskazanym miejscu, początek biegu terminu rozpoczyna się wraz z wydaniem dyspozycji przez Zamawiającego, oferowany czas reakcji dotyczy wyłącznie stawiennictwa przed bramą ochranianego obiektu. Zgodnie z SWZ składając ofertę wykonawcy wypełniali Załącznik nr 1.1. do SWZ (Formularz ofertowy). Dokument zawierał w szczególności - pkt II Zobowiązania Wykonawcy w pkt 5 oświadczenie w przedmiocie oferowanego czasu reakcji grupy interwencyjnej. Zgodnie z Projektowanymi Postanowieniami Umowy PRZEDMIOT UMOWY: „§ 1. 1. Zamawiający zleca do realizacji, a Wykonawca zobowiązuje się realizować ochronę przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną (SUFO) niżej wymienionych obiektów Zamawiającego: 1) obiekt nr ..... przy ul. .........w Warszawie; 2) obiekt nr ..... w Warszawie-Wesoła.” Kryterium oceny ofert Czas reakcji odnosiło się do obydwu obiektów podlegających ochronie w ramach Zadania nr 1 tj. także obiektu w Warszawie Wesołej. SWZ nie przewidywała odrębnych czasów reakcji dla poszczególnych obiektów. Zatem deklarując skrócenie czasu reakcji wykonawca zobowiązywał się do zapewnienia stawiennictwa grupy interwencyjnej w odniesieniu do każdego z obiektów wymienionych w SWZ w tym samym czasie. Zgodnie z Umową ochrona realizowana będzie w formie stałej bezpośredniej ochrony fizycznej, stałego dozoru sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w TSN i SA oraz kontroli dokumentów uprawniających do wstępu, wjazdu i przebywania w poszczególnych obiektach Zamawiającego wspartej przez zmotoryzowane, zewnętrzne, uzbrojone grupy interwencyjne. Wykonawca zobowiązany jest w szczególności (§ 1 ust. 4 pkt 19 umowy) do: „19) zapewnienia wsparcia 3 grup interwencyjnych w tym: - obiekt nr ...... w Warszawie oraz obiekt nr .... Warszawa-Wesoła - 2 zmotoryzowane, uzbrojone grupy interwencyjne; (...) Dojazd grupy interwencyjnej i podjęcie interwencji nastąpi w czasie maksymalnym nie przekraczającym .. minut”. Uwzględniając charakter i znaczenie Grup interwencyjnych do należytego wykonania usług (chronione obiekty należą do kategorii I obiektów szczególnie ważnych dla bezpieczeństwa i obronności państwa) a także mając na uwadze fakt, że oświadczenie wykonawcy w ofercie odnośnie oferowanego czasu dojazdu stanowi ofertę sensu stricte (dodatkowo wzmocnioną charakterem czasu reakcji jako punktowanym kryterium oceny ofert mającym bezpośredni wpływ na wynik postępowania) Zamawiający przewidział w tym zakresie kary umowne zgodnie z którymi: ODPOWIEDZIALNOŚĆ WYKONAWCY „§ 3 14. Za nie przybycie grupy interwencyjnej do wzmocnienia systemu ochrony w po czasie wskazanym w ofercie Wykonawcy, tj., ... minut od chwili otrzymania sygnału oraz zostanie nałożona na WYKONAWCĘ kara umowna w wysokości 3000 zł.” OPZ potwierdza, że wymagany maksymalny czas reakcji do chronionego obiektu przez grupę interwencyjną to 10 minut: „Zapewnienie wsparcia 2 zmotoryzowanych, uzbrojonych w broń palną grup interwencyjnych (po dwóch pracowników ochrony) w czasie nie przekraczającym 10 minut w lokalizacjach Warszawa i Warszawa-Wesoła.” Odwołujący podniósł dalej, że w przedmiotowym postępowaniu złożonych zostało łącznie 5 ofert, przy czym wykonawca Solid oraz Konsalnet zadeklarowali w ofertach Czas reakcji na poziomie - do 1 minuty. Pozostali wykonawcy zaoferowali następujący Czas reakcji: Odwołujący - do 6 minut, Impel - do 10 minut, Basma Security - do 4 minut. Wykonawcy składając ofertę nie mieli wiedzy jak kształtować się będzie ich pozycja rankingowa w przetargu i stąd wykonawca Solid oraz Konsalnet w celu uzyskania najwyższej możliwej punktacji w ramach kryterium oceny oferty Czas reakcji zaoferowali go w najkrótszej wartości zawartej w Tabeli w SWZ tj. do 1 minuty. W świetle SWZ oraz wyjaśnień Zamawiającego z dnia 7 grudnia 2021 r. zaoferowany czas reakcji grupy interwencyjnej dla obiektu Warszawa Wesoła odnosi się do czasu faktycznego stawiennictwa grupy pod bramą ochranianego obiektu od chwili powiadomienia dyspozytora grupy interwencyjnej. Uwzględniając lokalizację obiektu podlegającego ochronie nie istnieje z obiektywnie uzasadnionych względów związanych z długością trasy koniecznej do pokonania, możliwość dojazdu do bramy chronionego obiektu w takim czasie. Sam fakt, że tabela zawarta w SWZ uwzględniała w najwyższej punktacji czas reakcji do 1 minuty nie oznacza, że faktycznie istnieje możliwość aby w takim czasie wykonać usługę. Rolą i obowiązkiem wykonawców składając takie zapewnienie było upewnienie się odnośnie faktycznej możliwości dochowania takiego terminu a nie wyłącznie mechaniczne wypełnienie wzoru tabeli. Ponadto na etapie oceny ofert obowiązkiem Zamawiającego staje się dokonanie oceny faktycznej możliwości realizacji usługi w zadeklarowanym przez wykonawcę czasie. W ocenie Odwołującego bez względu na właściwości konkretnego wykonawcy odległość jaką należy pokonać w celu stawiennictwa pod bramą chronionego obiektu Warszawa-Wesoła czyni reakcję o której mowa w SWZ niemożliwą. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w tożsamym postępowaniu w roku 2018 (aktualnie realizowane zamówienie przez wykonawcę Solid) dla tych samych obiektów Zamawiającego, ustalono następujące kryterium czasu reakcji z możliwością jego skrócenia na poniższych zasadach: „Zamówienie na wykonanie usługi polegającej na całodobowej ochronie terenów, obiektów i urządzeń Jednostki Wojskowej przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną (ZP-11/DOIB/2018). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej w dniu 14.06.2018 r. (nr 2018/S 112-256129). 1. Przedmiotem zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest wykonywanie usługi polegającej na całodobowej ochronie terenów, obiektów i urządzeń Jednostki Wojskowej przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną z podziałem na 2 części (nr ZP-11/DOIB/2018). Część nr 1 Wykonywanie usługi polegającej na całodobowej ochronie terenów, obiektów i urządzeń Jednostki Wojskowej przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną w MSD Warszawa. 4) KRYTERIUM - Czas reakcji zmotoryzowanych, uzbrojonych w broń palną grup interwencyjnych /Kcr/ - 20% (max. 20 pkt) Oferowany czas reakcji zmotoryzowanych, uzbrojonych w broń palną grup interwencyjnych musi być podany w zapisie minutowym, w zakresie od 10 minut do max. 20 minut liczony od powiadomienia. Czas reakcji: 20 min - 0 pkt, 19 min. - 2 pkt, 18 min. - 4 pkt, 17 min. - 6 pkt, 16 min. - 8 pkt, 15 min. - 10 pkt, 14 min. 12 pkt, 13 min. - 14 pkt, 12 min.- 16 pkt, 11 min. - 18 pkt, 10 min. - 20 pkt. Wykonawca Solid w postępowaniu tym zaoferował realizację usług z Czasem reakcji 10 minut uzyskując 20 pkt zaś wykonawca Konsalnet w czasie 20 minut (pozostali wykonawcy DGP - 17 minut, ATOS - 15 minut). Jak wskazuje przebieg trasy do obiektu podlegającego ochronie do którego bramy Solid i Konsalnet zadeklarowali dojazd w czasie do 1 minuty: 2301,21.1719323,1390m/data=!3m1!1e3!4m2!4m1!3e0 mamy do czynienia bez względu na przyjęty wariant trasy z odległością do pokonania ok 2,8 km licząc od wjazdu na poligon wojskowy. Trasa zaczyna się przy wjeździe na poligon wojskowy. Na bramce wjazdowej znajduje się wojskowy punkt kontroli żołnierze/wartownicy wpuszczają pojazd po weryfikacji tożsamości. Odwołujący podkreślił, że ten punkt kontroli nie podlega ochronie przez wykonawcę w ramach zamówienia, lecz przez wojsko. Grupa interwencyjna po wjeździe na teren poligonu porusza się drogami pożarowymi ok. 2,8 km (wg Google Maps) do obiektu podlegającego ochronie - strzelnicy wojskowej. Strzelnica wojskowa jest ogrodzona i ma własną bramę (jest to wyraźnie wygrodzony fragment poligonu). Pracownicy ochrony świadczący usługi w ramach zamówienia znajdują się właśnie na tej strzelnicy wojskowej, zatem w przypadku zgłoszenia potrzeby wsparcia, grupa interwencyjna wykonawcy winna podjechać do bramy ochranianego obiektu, czyli właśnie strzelnicy wojskowej. Czas interwencji można skrócić do minimum poprzez umiejscowienie pojazdu grupy interwencyjnej na stałe tuż przed bramą poligonu (np. na parkingu pobliskiej cywilnej strzelnicy), co faktycznie jest mało realne skoro w rzeczywistości musiałaby to być grupa dedykowana na potrzeby tego konkretnego zamówienia, co nie zmienia faktu, że dyspozytor grupy musi po otrzymaniu wezwania od Zamawiającego zadysponować grupę do podjazdu interwencyjnego, grupa musi dojechać do bramki poligonu, przejść weryfikację przez żołnierza/wartownika na bramce poligonu i przejechać ok. 2,8 km drogami pożarowymi do strzelnicy wojskowej (obiektu podlegającego ochronie). W ocenie Wykonawcy czas reakcji grupy interwencyjnej do 1 minuty w takich okolicznościach jest całkowicie nierealny a jedynym celem tak zadeklarowanego skrócenia czasu reakcji było uzyskanie nienależnej przewagi punktowej na podstawie kryterium oceny ofert. Przeliczając czysto teoretycznie dystans do pokonania 2800 m i czas dojazdu liczony tylko od bramy poligonu jako 1 minuta uzyskujemy konieczną dla uzyskania wyniku prędkość na poziomie 168 km/h w dodatku pokonana drogą pożarową a nie autostradą. 2800 m / 60 s = 46,67 m/s, tj. 168 km/h. Pamiętać przy tym należy, że powyższe obliczenie całkowicie sztucznie przyjmuje, że rozpoczynamy odliczanie czasu dojazdu grupy interwencyjnej dopiero po wjeździe za bramkę poligonu i w dodatku, iż pojazd porusza się ze stałą prędkością. Do czasu 1 minuty faktycznie wlicza się zadysponowanie grupy interwencyjnej przez dyspozytora, uruchomienie auta, podjazd do bramki poligonu, wylegitymowanie się pracowników grupy interwencyjnej, wjazd na teren poligonu, pokonanie dystansu 2800 m. W świetle powyższych okoliczności faktycznych, w ocenie Odwołującego uznać należy, iż działanie obydwu Wykonawców polegające na zaoferowaniu niemożliwego do wykonania dojazdu do bramy chronionego obiektu w ciągu 1 minuty jest działaniem świadomym, celowym i zamierzonym, sprzecznym z dobrymi obyczajami, podjętym w celu polepszenia swojej sytuacji w postępowaniu przetargowym, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia: 1) interesu Zamawiającego i interesu publicznego z uwagi na to, że kosztem zaoferowanego skrócenia dojazdu wykonawcy mogli podwyższyć cenę usług, 2) interesu uczestników postępowania (Odwołującego), którzy złożyli ofertę w oparciu o realne parametry dojazdu, a to stanowi dostateczną kwalifikację, jako deliktu nieuczciwej konkurencji, z konsekwencjami nakazanymi art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy pzp. Zamawiający dokonując badania i oceny oferty obowiązany jest ustalić, czy jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ww. przepisów. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustęp 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5-17d ZNKU, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 ZNKU (por.m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97). Odwołujący uznaje, że złożenie ofert przez konkurentów przy zaoferowaniu nierealnego parametru czasu dojazdu stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji niestypizowany w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, natomiast odpowiadający hipotezie art. 3 ust. 1 tej ustawy. Działanie konkurentów, polegające na manipulacji kryterium oceny ofert było działaniem świadomym, celowym, zamierzonym i sprzecznym z dobrymi obyczajami, podjętym w celu polepszenia swojej sytuacji w postępowaniu przetargowym, co w konsekwencji prowadziło do naruszenia interesu Zamawiającego i publicznego oraz interesu uczestnika postępowania, który złożył ofertę w oparciu o realne i możliwe do dotrzymania parametry. Odwołujący w świetle okoliczności faktycznych zasadnie przyjął, że skrócenie czasu dojazdu grupy interwencyjnej stanowi manipulację parametrem ocenianym w ramach kryterium, której dokonanie pozwoliło wykonawcom na złożenie „zoptymalizowanej” oferty korzystnej pod względem kryteriów oceny ofert i uzyskanie nienależnej przewagi konkurencyjnej. Jakkolwiek należy mieć na uwadze obowiązującą w gospodarce rynkowej zasadę swobodnego ustalania i różnicowania ofert przez przedsiębiorców, to w ocenie Odwołującego zasada ta doznaje ograniczeń określonych m.in. właśnie w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca nie może swojej swobody wykorzystywać w sposób, który stałby w sprzeczności z dobrymi obyczajami, prawem i naruszałby interesy innych przedsiębiorców. W niniejszej sprawie możliwym było stwierdzenie niedopuszczalnej manipulacji. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji celowo nie zawiera zamkniętego katalogu takich czynów, a wprowadza ogólną klauzulę w art. 3 ust. 1 - właśnie przewidując nieograniczoną "kreatywność" przedsiębiorców. Artykuł 3 ust. 1 ustawy uznk, jako czyn nieuczciwej konkurencji kwalifikuje każde działanie, które jest sprzeczne z prawem (a więc normami stanowionymi) oraz z dobrymi obyczajami, pod warunkiem, iż zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Orzecznictwo w zakresie zamówień publicznych w pełni aprobuje kwalifikację zachowań rodzajowo podobnych do działania konkurentów, do działań spełniających znamiona czynów nieuczciwej konkurencji. W orzeczeniu o sygn. akt UZP/ZO/0-3026/06 stwierdzono, iż czynem takim jest „złożenie oferty i zaproponowanie gwarancji na perforację nadwozia na okres 312 miesięcy (...), który jest okresem nierealnie długim, w praktyce niemożliwym do zrealizowania w celu "matematycznego" wypaczenia sensu kryteriów oceny ofert i faktycznego wyeliminowania w ten sposób wykonawców należycie sporządzających oferty”. Czyn nieuczciwej konkurencji w niniejszej sprawie polega na celowym działaniu zmierzającym do zaburzenia wyników oceny ofert i zapewnienia konkurentom wyższej pozycji (ilości punktów) z naruszeniem zasad tzw. uczciwości kupieckiej, odwołujących się do rzetelnych zasad postępowania i dobrych obyczajów w obrocie gospodarczym, w konsekwencji naruszając interes przede wszystkim zamawiającego. Przy czym nie można podzielić poglądu iż ww. działanie stanowiło jedynie wyraz zastosowanej optymalizacji czy nadzwyczajnych właściwości wykonawców i świadczonych przez nich usług czy też posiadanego zaplecza technicznego i możliwości. Mamy do czynienia z obiektywnie niemożliwym do dotrzymania przez któregokolwiek z przedsiębiorców gwarantowanym czasem dojazdu grupy interwencyjnej. Ponadto opisane działanie ewidentnie narusza również interes klienta, jakim jest Zamawiający, który zmuszony jest do wybrania, jako najkorzystniejszej oferty, która ofertą najkorzystniejszą ekonomicznie w rzeczywistości nie jest. Zdaniem Odwołującego nie potrafiąc realnie wykazać, że zaoferowany czas dojazdu jest możliwy do dotrzymania, obydwaj wykonawcy potwierdzili, że wyłącznym celem działania było zmanipulowanie wyniku postępowania. Na kanwie walki z tym zjawiskiem ukształtowała się obszerna i jednolita linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, w ramach której Izba wskazuje, że działanie wykonawców w postaci manipulowania kryteriami - w tym oferowanie niemożliwych do dotrzymania parametrów wykonania usługi jest: a) sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi jako normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość kupiecka). Istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo (tak: wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28 czerwca 2007 V AC 71/07); b) co najmniej zagraża interesom innych przedsiębiorców (wykonawców), którzy kalkulując cenę uczciwie nie mogą w ten sposób realnie konkurować z podmiotem, który dopuszcza się manipulowania kryteriami, a w konsekwencji ich dostęp do rynku jest ograniczany przez podmiot popełniający delikt nieuczciwej konkurencji. Działanie takie może również zagrażać interesom samego zamawiającego, który w następstwie tego typu manipulacji byłby zmuszony niejednokrotnie dokonać wyboru oferty sumarycznie droższej (zawierającej wyższą cenę). Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO: wyrok z dnia 5 kwietnia 2011 r., KIO 640/11; wyrok KIO z dnia 26 września 2012 r., KIO 1934/12; wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2013 r., KIO 7/13; wyrok z dnia 19 lutego 2014 r., KIO 216/14; wyrok KIO z dnia z dnia 17 września 2015 r., KIO 1945/15; wyrok z dnia 14 listopada 2016 r., KIO 2038/16; wyrok KIO z dnia 10 sierpnia 2017 r. KIO 1476/17; wyrok z dnia 28 marca 2017 r., KIO 473/17; wyrok z dnia 4 lipca 2018 r. KIO 1186/18; wyrok z dnia 16 sierpnia 2018 r. KIO 1578/18. Odwołujący wskazał, że spodziewa się, że wykonawcy deklarując niemożliwy do dotrzymania czas dojazdu grupy interwencyjnej de facto „wkalkulowali” w cenę oferty ewentualne kary umowne z tytułu niedotrzymania parametru czasu dojazdu (kara ma wartość zryczałtowaną), co przy tak znacznej wartości zamówienia mogło być i tak opłacalne dla nich. Takie zachowanie wykonawców, musi spotkać się ze zdecydowaną krytyką i musi podlegać negatywnej ocenie. Odwołujący wskazał na treść art. 387 k.c. i podniósł, że wykonanie dojazdu grupy interwencyjnej do bramy chronionego obiektu w ciągu 1 minuty jest obiektywnie niemożliwe co powoduje, że tak zaoferowane świadczenie jest świadczeniem niemożliwym. Powołał się na wyrok KIO z dnia 1 września 2014 r., KIO 1655/14; KIO 1657/14. Skoro fizycznie niemożliwe jest dotarcie w zaoferowanym czasie do chronionego obiektu i okoliczność ta ma charakter obiektywny i dotyczy każdego wykonawcy oznaczałoby to, że zawarta z tak określonym parametrem czasu dojazdu umowa o zamówienie publiczne byłaby umową o świadczenie niemożliwe, czyli nieważną. Zgodnie z Umową parametr zaoferowanego w przetargu czasu dojazdu grupy interwencyjnej jest elementem zasadniczym świadczenia. Orzecznictwo Izby oceniało także analogiczne zachowania wykonawców w odniesieniu do oferowanych nierealnych parametrów czasu reakcji grupy interwencyjnej przy zamówieniach na usługi ochrony: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1306/12, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1059/10, wyrok z dnia 9 marca 2021 r., sygn. akt: KIO 338/21. W ocenie Odwołującego okoliczności faktyczne sprawy potwierdzają, że przesłanki odrzucenia ofert Solid i Konsalnet zostały wykazane. Dodatkowo Wykonawca Solid jest aktualnie podmiotem realizującym usługę na rzecz Zamawiającego na tym samym obiekcie i składając ofertę miał pełną świadomość realiów dotyczących czasu dojazdu grupy interwencyjnej do chronionego obiektu a pomimo tego zdecydował się na zaoferowanie parametru nierealnego wyłącznie w celu uzyskania dodatkowej punktacji. Zastosowana manipulacja parametrami ocenianymi w kryteriach oceny ofert prowadzi do wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejszą. Odwołujący podkreślił, że już samo zaoferowanie parametrów podlegających ocenie w ramach kryteriów na poziomie nierealnym celem uzyskania nienależnej dodatkowej punktacji skutkuje zaistnieniem podstawy odrzucenia oferty, okoliczność ta (zaoferowany parametr) nie musi faktycznie skutkować bezpośrednio na wynik postępowania (analogia do czynu nieuczciwej konkurencji w postaci zmowy przetargowej). Sam fakt złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy pzp. Szczególne wątpliwości budzi w sprawie także stanowisko Zamawiającego, który posiada możliwość samodzielnej weryfikacji na chronionym obiekcie czasu dojazdu grupy interwencyjnej do bramy chronionego obiektu a pomimo tego przyjmuje za rzetelne i realne zapewnienie wykonawców o możliwości wykonania dojazdu w ciągu 1 minuty. W dniu 18 stycznia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp, względnie oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 18 stycznia 2022 r. Przystępujący Konsalnet złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonym piśmie oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 19 stycznia 2022 r. na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postępowania Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie wniosku o odrzucenie odwołania i przedstawił dalsze stanowisko w sprawie. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp, zgodnie z którym: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie”. Zamawiający podniósł, że zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp Odwołujący powinien był wnieść odwołanie w terminie 10 dni od zaproszenia Odwołującego do złożenia ofert, czyli w terminie 10 dni od dnia 22 października 2021 r. W ocenie Zamawiającego z tym dniem Odwołujący miał świadomość jakimi kryteriami będzie kierował się Zamawiający przy ocenie ofert, w tym że w kryterium „czas reakcji” Zamawiający zamierza przyznać punkty w zakresie od 1 min. do maksymalnie 10 min. W ocenie Izby wniosek Zamawiającego nie zasługiwał na uwzględnienie. Wskazania wymaga, że przedmiotowe odwołanie nie zostało wniesione wobec postanowień SWZ. Zgodnie z jego treścią Odwołujący nie kwestionuje tych postanowień, a postawione zarzuty i żądania koncentrują się na próbie wykazania, że Przystępujący oferując czas reakcji do 1 min. działali w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 31 grudnia 2021 r., a więc w terminie 10 dni od dnia wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniu 1 (pismo z dnia 21 grudnia 2021 r.), kiedy to powziął informację, że oferty Przystępujących nie zostały odrzucone. Wobec powyższego Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania i skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili skuteczne przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum firm: Solid Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Solid sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz Konsorcjum firm: Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. oraz Seris Konsalnet Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami (w tym mapa poglądowa), zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego Konsalnet, pismo procesowe Odwołującego złożone na posiedzeniu wraz z dowodami (mapka poglądowa w oparciu o dane z serwisu Google Maps, oraz mapka z serwisu HERE WeGo, oświadczenie pracownika Odwołującego co do czynności wylegitymowania) oraz dowody złożone przez Przystępującego SOLID na rozprawie (wykaz grup interwencyjnych Przystępującego oraz fragmentaryczne ujęcie obiektów, które znajdują się w okolicy Zamawiającego, a w których firma SOLID jest zaangażowana). Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z Działem I SWZ: PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA: Rozdział I - Informacje ogólne: „1. Przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usługi polegającej na całodobowej ochronie terenów, obiektów i urządzeń Jednostki Wojskowej przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną z podziałem na 2 Części. Szczegółowe informacje dotyczące przedmiotu zamówienia zostały określone w części III Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) - Opis przedmiotu zamówienia.” W Rozdziale II SWZ: Opis części zamówienia: „1. Zamówienie podzielone jest na dwa zadania. Zadanie 1 Przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usługi polegającej na całodobowej ochronie terenów, obiektów i urządzeń Jednostki Wojskowej przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną w MSD Warszawa. Zadanie 2 Przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usługi polegającej na całodobowej ochronie terenów, obiektów i urządzeń Jednostki Wojskowej przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną w MSD Gdańsk. 2. Zamawiający dopuszcza możliwości składania ofert na jedną lub więcej części.” Zgodnie z Rozdziałem V: Termin wykonania zamówienia pkt 2 SWZ: „2. Miejsce wykonania zamówienia: Część nr 1 - Warszawa; Część nr 2 - Gdańsk." W myśl Działu IX SWZ: OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY WYBORZE OFERTY: „2. Oferty dla zadania nr 1 będą oceniane punktowo. Przy dokonywaniu oceny, Zamawiający będzie zaokrąglać liczbę punktów do dwóch miejsc po przecinku. Maksymalna liczba punktów, jaką może osiągnąć oferta, wynosi 100 punktów. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami oceny ofert i ich wagami: 1) KRYTERIUM - Cena /Kc/ - 60% (max. 60 pkt) (...) 2) KRYTERIUM - Czas reakcji zmotoryzowanych, uzbrojonych w broń palną grup interwencyjnych /Kcr/ - 10% (max. 10 pkt). Oferowany czas reakcji zmotoryzowanych, uzbrojonych w broń palną grup interwencyjnych musi być podany w zapisie minutowym, w zakresie do 1 min do max. 10 minut liczony od powiadomienia. X Czas reakcji: Liczba punktów: 1. 9,01-10,00 min. 1 pkt, 2. 8,01-9,00 min. 2 pkt, 3. 7,01-8,00 min. 3 pkt, 4. 6,017,00 min. 4 pkt, 5. 5,01-6,00 min. 5 pkt, 6. 4,01-5,00 min. 6 pkt, 7. 3,01-4,00 min. 7 pkt, 8. 2,01-3,00 min. 8 pkt, 9. 1,01-200 min. 9 pkt, 10. do 1 min. 10 pkt. 3) KRYTERIUM Forma zatrudnienia pracowników /Kfz/ - 30% (max.30 pkt). (.)." Zgodnie z CZĘŚCIĄ II SWZ: Projektowane Postanowienia Umowy, § 1. PRZEDMIOT UMOWY: „1. Zamawiający zleca do realizacji, a Wykonawca zobowiązuje się realizować ochronę przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną (SUFO) niżej wymienionych obiektów Zamawiającego: 1) obiekt nr ... przy ul. .. w Warszawie; 2) obiekt nr ... w Warszawie-Wesoła; 3) obiekt nr .. przy ul. ... w Gdańsku. (.) 4. Wykonawca zobowiązany jest do: (.) 19) zapewnienia wsparcia 3 grup interwencyjnych w tym: obiekt nr .. w Warszawie oraz obiekt nr .. Warszawa-Wesoła - 2 zmotoryzowane, uzbrojone grupy interwencyjne; obiekt nr ... w Gdańsku - 1 zmotoryzowana, uzbrojona grupa interwencyjna. Dojazd grupy interwencyjnej i podjęcie interwencji nastąpi w czasie maksymalnym nie przekraczającym .. minut." W myśl CZĘŚCI III SWZ: OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: „Przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usługi polegającej na całodobowej ochronie terenów, obiektów i urządzeń Jednostki Wojskowej przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną. (.) Zadanie nr 1 Wykonywanie usługi polegającej na całodobowej ochronie terenów, obiektów i urządzeń Jednostki Wojskowej przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną w MSD Warszawa. (.) Zadanie nr 1 Wykonywanie usługi polegającej na całodobowej ochronie terenów, obiektów i urządzeń Jednostki Wojskowej przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną w MSD Warszawa, w skład którego wchodzą: kompleks koszarowy K8628 Warszawa oraz kompleks koszarowy K-8627 Warszawa-Wesoła (...) 2. System ochrony obiektów (...) 8) Zapewnienie wsparcia 2 zmotoryzowanych, uzbrojonych w broń palną grup interwencyjnych (po dwóch pracowników ochrony) w czasie nie przekraczającym 10 minut w lokalizacjach Warszawa i Warszawa-Wesoła.” Na pytanie nr 4: „W związku ze wskazaniem, iż kryterium oceny oferty będzie czas dojazdu grupy interwencyjnej, proszę o dopuszczenie wskazania podwykonawcy w tym zakresie w ofercie w przypadku zaproszenia do II etapu postępowania. Prośba podyktowana jest brakiem szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, który będzie udostępniony zaproszonym wykonawcom i braku szczegółowych informacji dot. realizacji usługi.” Zamawiający w dniu 20 września 2021 r. odpowiedział: „Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja II Przedmiot zamówienia, pkt, 1.7.Informacje na temat podwykonawstwa) stawia nw. wymagania: Oferent ma obowiązek wskazać w swojej ofercie część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim oraz podać wszystkich proponowanych podwykonawców, a także przedmiot umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani; Oferent ma obowiązek poinformować o wszelkich zmianach na poziomie podwykonawców w trakcie realizacji zamówienia. Powyższe żądanie Zamawiającego dotyczy drugiego etapu postępowania, a zatem składania ofert, a nie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wskazany warunek Wykonawcy zobowiązani są spełnić składając ofertę w postępowaniu.” Na pytanie nr 14: „Czy poniższe zapisy oznaczają, że Zamawiający wymaga, aby jedna grupa interwencyjna wspierała jeden obiekt? Czy Zamawiający wymaga w sumie 4 grup interwencyjnych po 2 na każdy obiekt? Zapisy OPZ dot. GI Warszawa: ust. 8) „Zapewnienie wsparcia 2 zmotoryzowanych, uzbrojonych w broń palną grup interwencyjnych (po dwóch pracowników ochrony) w czasie nie przekraczającym 10 minut w lokalizacjach Warszawa i Warszawa-Wesoła.” Zamawiający w dniu 10 listopada 2021 r. odpowiedział: „Dla obiektu Warszawa i Warszawa - Wesoła Zamawiający w sumie wymaga dwóch grup interwencyjnych. Czas stawiennictwa i miejsce obu grup jest w obiekcie Warszawa. Czas dojazdu i podjęcia interwencji dla obu GI jest jednakowy.” Na pytanie nr 1: „Czy czas reakcji grupy interwencyjnej liczony będzie od momentu powiadomienia dyspozytora grupy interwencyjnej do momentu jej stawiennictwa przed bramą chronionego obiektu?” Zamawiający w dniu 7 grudnia 2021 r. udzielił odpowiedzi: „Tak. Czas reakcji grupy interwencyjnej liczony będzie od momentu powiadomienia dyspozytora grupy interwencyjnej (wydania dyspozycji przez Zamawiającego) do momentu jej stawiennictwa przed bramą ochranianego obiektu.” Bezspornym było, iż Przystępujący w złożonych formularzach ofertowych zadeklarowali czas reakcji GI: do 1 min. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.” Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.” W myśl art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.” Zgodnie z art. 387 k.c.: „§ 1. Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. § 2. Strona, która w chwili zawarcia umowy wiedziała o niemożliwości świadczenia, a drugiej strony z błędu nie wyprowadziła, obowiązana jest do naprawienia szkody, którą druga strona poniosła przez to, że zawarła umowę nie wiedząc o niemożliwości świadczenia.” W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do ustalenia, czy Przystępujący SOLID oraz Konsalnet deklarując stawiennictwo grup interwencyjnych w czasie reakcji do 1 min., działali w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Analiza dokumentacji postępowania oraz materiału dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania, że Zamawiający nie naruszył zarzucanych w odwołaniu przepisów i prawidłowo nie odrzucił ofert ww. Wykonawców. W pierwszej kolejności zaznaczenia wymaga, że art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Ustawa pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła w tym zakresie do przepisów ustawy UZNK. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 UZNK czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. Jak wskazuje się w doktrynie pojęcie „sprzeczności z prawem” należy rozumieć jako zachowania sprzeczne z nakazem zawartym w ustawie, wydanym na jej podstawie akcie wykonawczym, mającą bezpośrednie zastosowanie umową międzynarodową. Natomiast dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Co istotne, dla wykazania czynu nieuczciwej konkurencji konieczne jest nie tylko ustalenie, że działanie przedsiębiorcy jest sprzeczne z prawem czy dobrymi obyczajami ale również stwierdzenie, że działanie to narusza lub zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący postawił zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, w związku z art. 15 UZNK, który stanowi w ust. 1, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Izba zwraca uwagę, że dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój cel - eliminację innych przedsiębiorców. Przy czym przesłanki sprzedaży poniżej kosztów własnych sprawcy czynu oraz działania w celu eliminacji innych przedsiębiorców muszą występować kumulatywnie. Zauważenia również wymaga, że art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK determinuje, aby zaniżenie ceny było działaniem świadomym, celowym i nakierowanym na eliminację innych przedsiębiorców. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy wskazać należy, że Odwołujący upatrywał dopuszczenia się przez Przystępujących czynu nieuczciwej konkurencji w zadeklarowaniu przez nich niemożliwego do spełnienia, w ocenie Odwołującego, czasu reakcji grup interwencyjnych do 1 min. wyłącznie w celu uzyskania najwyższej punktacji w kryterium oceny ofert i uzyskania przewagi konkurencyjnej. Twierdzenia Odwołującego, jako oparte na błędnych ustaleniach faktycznych Odwołującego, nie zasługiwały na uwzględnienie. Na wstępie Izba zauważa, że niewątpliwie odpowiedzią na pytanie nr 14 do SWZ z dnia 10 listopada 2021 r. Zamawiający doprecyzował treść SWZ w zakresie kryterium oceny ofert „czas reakcji” w ten sposób, że określił iż czas stawiennictwa obu grup interwencyjnych oraz miejsce stawiennictwa dla obu wymaganych zadaniem nr 1 grup interwencyjnych jest w obiekcie Warszawa. W ocenie Izby wyjaśnienia Zamawiającego są jednoznaczne i precyzyjne co do postawionego wymagania, aby obie grupy interwencyjne w zadeklarowanym przez wykonawcę czasie stawiły się w obiekcie Warszawa a nie, jak podnosił Odwołujący w obiekcie Warszawa - Wesoła. Powyższej interpretacji nie zmienia fakt, że pytanie wykonawcy zostało zadane w kontekście postanowienia OPZ. Postanowienie te, jako dotyczące wymaganej ilości grup interwencyjnych bez wątpienia łączy się z kryterium oceny ofert „czas reakcji”. Skoro zatem miejscem stawiennictwa dla obu grup jest obiekt Warszawa, to czas reakcji dla obu GI będzie jednakowy. Zamawiający nie rozdzielił w kryterium oceny ofert obu obiektów, w tym znaczeniu, że nie żądał, aby wykonawcy deklarowali czas reakcji dla obiektu Warszawa i czas reakcji dla obiektu Warszawa Wesoła. Dlatego też, żądanie jednego czasu reakcji, przy jednoczesnym postawieniu wymogu, aby stawiennictwo obu GI było dla obiektu Warszawa wskazuje na spójność postanowień SWZ. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, iż taka wykładania postanowień SWZ jest nielogiczna, gdyż skoro Zamawiający wymaga ochrony obu obiektów to stawiennictwo każdej z grup powinno być pod bramą obiektu odpowiednio Warszawa i Warszawa - Wesoła Izba zwraca uwagę, iż argumentacja jest w tym zakresie spóźniona. Odwołujący mógł kwestionować wyjaśnienia treści SWZ jako stawiające wymóg nieadekwatny do potrzeb Zamawiającego w trakcie ogłoszonego postępowania, czego jednak nie uczynił. Zamawiający wskazał na rozprawie, iż wymóg stawiennictwa obu grup w obiekcie Warszawa wynika z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, w zakresie w jakim to dowódca przebywający na obiekcie Warszawa będzie podejmował decyzje czy i w jaki sposób grupa interwencyjna wykonawcy ma stawić się w obiekcie Warszawa - Wesoła. Dalej wskazania wymaga, że Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż wyjaśnienia treści SWZ w zakresie w jakim stanowią doprecyzowanie tej treści są wiążące dla wykonawców, którzy powinni wyjaśnienia uwzględnić składając ofertę. W tym kontekście, przedstawiona przez Odwołującego argumentacja oraz złożone dowody są nieadekwatne do stanu faktycznego. Odwołujący kwestionował bowiem stawiennictwo grup interwencyjnych w czasie reakcji do 1 min. przed bramą obiektu Warszawa - Wesoła, a nie obiektu Warszawa. Izba zwraca uwagę, że sposób realizacji postawionego wymogu stawiennictwa GI w określonym czasie, wbrew twierdzeniom Odwołującego, wynika z właściwości konkretnego wykonawcy, bazującego na zdobytym doświadczeniu oraz możliwościach organizacyjnych i technicznych. Jak wskazywał Przystępujący Konsalnet przyjął on sposób, który zakłada dedykowanie grupy interwencyjnej wyłącznie na potrzeby przedmiotowego zamówienia, co zapewnia jej pełną dyspozycyjność. Przystępujący SOLID natomiast przedstawił dowody, z których wynika, iż zaangażowanie Wykonawcy w obiektach w pobliżu obiektu Zamawiającego jest bardzo duże, co uprawdopodabnia, iż zadeklarowany czas reakcji jest realny. Zaznaczyć należy, że Zamawiający w zakresie „czasu reakcji” wymagał jedynie złożenia przez wykonawców oświadczenia. Tym samym, to na Odwołującym spoczywał ciężar dowodu, któremu Odwołujący nie podołał. Mając na względzie, że Odwołujący nie kwestionował, aby dla obiektu Warszawa nie było możliwe stawiennictwo grup interwencyjnych w czasie do 1 min, jak również nie wykazał przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji, Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów podniesionych w odwołaniu. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Odnosząc się do wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów „według norm przepisanych” Izba wskazuje, że zgodnie z § 5 pkt 2 ww. Rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy. Zamawiający wniósł o zasądzenie kosztów, jednak do akt sprawy nie złożył rachunku, dlatego też Izba nie zasądziła kosztów na rzecz Zamawiającego. Przewodniczący:.................................... 20 …

…Sygn. akt: KIO 2166/22 WYROK z dnia 1 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę odwołującego: STALLOVE sp. z o.o., ul. Złotowska 51/2, 60-189 Poznań, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Dzierzgoń, Plac Wolności 1, 82-440 Dzierzgoń, orzeka: 1. odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 w zakresie dotyczącym zastosowania przez zamawiającego narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, które są dyskryminujące, nieinteroperacyjne i ograniczają wykonawcom dostęp do postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża odwołującego: STALLOVE sp. z o.o., ul. Złotowska 51/2, 60-189 Poznań, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3.2. zasądza od odwołującego: STALLOVE sp. z o.o., ul. Złotowska 51/2, 60-189 Poznań, na rzecz zamawiającego: Gmina Dzierzgoń, Plac Wolności 1, 82-440 Dzierzgoń, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 2166/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Gmina Dzierzgoń, Plac Wolności 1, 82-440 Dzierzgoń, prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Kompleksowe dostosowanie systemu segregacji odpadów w Gminie Dzierzgoń celem przeciwdziałania COVID-19 i innym chorobom zakaźnym”, nr referencyjny: TI.271.63.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 19.07.2021 r., nr 2022/BZP 00266546/01. Pismem z dnia 12.08.2022 r. zamawiający poinformował m.in. o odrzuceniu oferty wykonawcy STALLOVE sp. z o.o., ul. Złotowska 51/2, 60-189 Poznań (dalej: „odwołujący”). W dniu 17.08.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 63 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że oferta odwołującego (w zakresie części nr 1) nie została opatrzona odpowiednim podpisem elektronicznym, mimo złożenia oferty opatrzonej prawidłowym podpisem zaufanym oraz uznanie, że oferta odwołującego nie została sporządzona w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi określonymi przez zamawiającego, w sytuacji gdy odwołujący sporządził ofertę w postaci elektronicznej w ogólnie dostępnym formacie danych (pdf.) i złożył ją w formie elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym, a zatem zgodnie z wymaganiami zamawiającego, 2) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 64 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców w niniejszym postępowaniu oraz zastosowanie przez zamawiającego narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, które są dyskryminujące, nieinteroperacyjne i ograniczają wykonawcom dostęp do postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu, oraz niezbadanie przyczyn braku walidacji oferty odwołującego. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Odwołujący w dniu 12 sierpnia 2022 r. otrzymał pismo Zamawiającego z Informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej, gdzie została zawarta informacja o odrzuceniu oferty Stallove. Zgodnie z treścią uzasadnienia odrzucenia oferty Stallove Zamawiający po przeprowadzeniu analizy ofert otrzymanych w przedmiotowym postępowaniu rzekomo ustalił, że oferta nr 4 złożona na realizację części 1 zamówienia przez wskazanego Wykonawcę, nie została opatrzona odpowiednim podpisem elektronicznym, zgodnie z wymogami określonymi w art. 63 ust. 2 ustawy PZP oraz zgodnie ze stosownym opisem w tej zawartym w SWZ. Weryfikacja dokumentów wskazanej oferty, pod kątem opatrzenia ich wymaganym podpisem, przeprowadzona przy użyciu odpowiednich aplikacji komputerowych wskazuje wynik negatywny. Uwzględniając powyższe Zamawiający stwierdził, że oferta jest niezgodna z przepisami ustawy i zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 3 ustawy - podlega odrzuceniu. (...) Stallove dla każdego podpisanego pliku posiada potwierdzenie złożenia podpisu zaufanego, potwierdzający — co należy podkreślić - co do sekundy datę złożenia podpisów w postępowaniu. Dla każdego pliku składającego się na treść oferty Odwołujący posiada potwierdzenia złożenia podpisów. (...) Następnie podpisane dokumenty Stallove załadował na platformę postępowania: . Podkreślić trzeba, że na platformie postępowania znajduje się informacja, że wykonawca winien przed złożeniem oferty podpisać ofertę podpisem zaufanym. Poniżej przekazuję zdjęcie platformy zakupowej postępowania: (...) Jak wskazano powyżej, Wykonawca złożył więc ofertę zgodnie z wymaganiami postępowania, oraz dokonał czynności podpisania i złożenia oferty zgodnie z Instrukcją dla wykonawców, odrębnie dla każdego pliku oferty. Następnie wykonał czynności zgodnie z Instrukcją, gdzie ścieżka dla złożenia podpisu osobistego lub zaufanego na każdym dokumencie osobno wygląda następująco — poniżej przekazuję dokładne odwzorowanie Instrukcji: 9.1. Pobierz wszystkie pliki dołączone do postępowania na swój komputer, 9.2. Wypełnij pliki na swoim komputerze, a następnie podpisz pliki, które zamierzasz dołączyć do oferty lub wniosku kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. 9.3. Dołącz wszystkie podpisane pliki do Formularza składania oferty lub wniosku na platformazakupowa.pl, 9.4. Kliknij w przycisk Przejdź do podsumowania, 9.5. Następnie w drugim kroku składania oferty lub wniosku należy sprawdzić poprawność złożonej oferty, załączonych plików oraz ich ilości, 9.6. Do celów kontrolnych możesz opcjonalnie sprawdzić ważność i poprawność swojego elektronicznego podpisu kwalifikowanego i w tym celu: 9.6.1. pobrać plik w formacie XML, 9.6.2. po wgraniu XML system dokona wstępnej analizy i wyświetli informację o tym, czy plik XML został podpisany prawidłowo, 9.6.3. uzyskaną informację należy traktować jako weryfikację pomocniczą, gdyż to zamawiający przeprowadzi proces badania ofert w postępowaniu w tym weryfikacji podpisu, 9.6.4. Przyczyny błędnej walidacji elektronicznego podpisu kwalifikowanego podczas jego weryfikacji mogą być następujące: 9.6.41. brak podpisu na dokumencie XML, 9.6.4.2. podpis kwalifikowany utracił ważność, 9.6.4.3. niewłaściwy formatu podpisu, 9.6.4.4. użycie podpisu niekwalifikowanego, 9.6.4.5. zmodyfikowano plik XML, 9.6.4.6. załączenie przez wykonawcę niewłaściwego pliku XML. 9.7. Niezależnie od wyświetlonego komunikatu możesz kliknąć przycisk Złóż ofertę, aby zakończyć etap składania oferty, 9.8. Następnie system zaszyfruje ofertę lub wniosek wykonawcy, tak by ta była niedostępna dla zamawiającego do terminu otwarcia ofert lub złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zgodnie z art. 221 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych, Odwołujący się wykonał wszystkie wyżej wymienione czynności w postępowaniu, zgodnie z Instrukcją, punkt po punkcie, co wykazał wskazanymi wyżej dowodami. W toku składania ofert nie pojawiły się żadne problemy z walidacją podpisu. Oferta została złożona na platformie zakupowej zgodnie z instrukcją. (...) Konsekwencją prawidłowego złożenia oferty było to, że oferta została prawidłowo załadowana na platformie i otwarta w dacie otwarcia ofert. Zgodnie z Informacją z otwarcia ofert w przedmiotowym postępowaniu oferta Wykonawcy została złożona o godzinie 8:37:04. Podkreślić przy tym stanowczo trzeba, że w Informacji z otwarcia ofert z dnia 4 sierpnia 2022 r. zamieszczonej na platformie postępowania w pkt. 2 wskazano jednoznacznie i wyraźnie: 2. Wykaz ofert, złożonych przez Wykonawców w prowadzonym postępowaniu, zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu publicznym, z dnia 19 lipca 2022 r. oraz SWZ. (...) Zamawiający potwierdził, że w ofercie znajduje się w miejscu podpisu pole z jakimiś danymi, ale podpis nie wyświetla się w całości. Na uwagę zasługuje jednak fakt, że wydruk dokumentów przesłanych przez Zamawiającego jako zwalidowanych negatywnie zawiera odwzorowanie podpisu, mimo że Zamawiający go rzekomo „nie widzi”. Zamawiający dokonał weryfikacji poświadczenia podpisu za pośrednictwem różnych aplikacji i co istotne — wynik badania nie jest rozstrzygający, gdyż w opinii Zamawiającego niektóre pliki w złożonej ofercie są podpisane prawidłowo, a niektóre nie. Przyznał to sam Zamawiający w swojej korespondencji — jest to fakt przyznany nie wymagający dowodu. Nadto Odwołujący się załącza do odwołania wyniki walidacji dokonanej przez Zamawiającego, która w odniesieniu do niektórych plików wskazuje na walidację negatywną, w innych na pozytywną, a w przypadku walidacji za pośrednictwem systemu SAWPE - nierozstrzygającą — nie wskazującą na to, że podpis nie został złożony. Powyższe nie wzbudziło żadnej wątpliwości Zamawiającego lecz spowodowało automatyczne odrzucenie oferty Odwołującego się. (...) Zgodnie z art. 63 ust. 2 Pzp postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. W niniejszym postępowaniu Wykonawca podpisał ofertę podpisem zaufanym, za pośrednictwem systemu epuap, powiązanym z rachunkiem bankowym Odwołującego się Bankiem Millenium, co wykazano dowodami wskazanymi powyżej. Istotne wydaje się, że w niniejszym postępowaniu Odwołujący się złożył ofertę przy wykorzystaniu komputera MacBook firmy Apple, o czym Zamawiający miał wiedzę, gdyż przesłał w toku korespondencji prowadzonej w Postępowaniu Odwołującemu pliki automatycznie oznaczone jako 0_1_MACOX. (...) Na komputerze osobistym Odwołującego się oferta wyświetla się prawidłowo wraz ze znacznikiem podpisu oraz umożliwione jest dokonanie wydruku oferty z tymże znacznikiem. Na komputerze Zamawiającego pojawia się według Zamawiającego w miejscu podpisu puste pole. Natomiast w wydruku plików znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego, odwzorowanie podpisu już się pojawia. Najwyższa Izba Kontroli już w 2019 r. zauważyła, że stosowane przez firmę Apple systemy operacyjne MacOS i iOS mogą być niekompatybilne z systemami np. miniportalu, co naruszało w jej ocenie zasadę neutralności technologicznej. Powyższa informacja została udostępniona publicznie w postaci Wystąpienia pokontrolnego Najwyższej Izby Kontroli, gdzie Izba zauważyła przypadki braku możliwości złożenia ofert przez wykonawców korzystających z oprogramowania Apple. Powyższe nie wzbudziło żadnych wątpliwości Zamawiającego, mimo posiadania przez niego wiedzy o tym, że niektóre oprogramowania nie współpracują ze sobą - nie są interoperacyjne. (...) Nie można wykluczyć, że w niniejszym Postępowaniu miała miejsce sytuacja, w której zastosowane przez Zamawiającego oprogramowanie nie funkcjonowało prawidłowo w odniesieniu do oprogramowania firmy Apple, uniemożliwiając dokonanie prawidłowej walidacji oferty. Niezależnie od powyższego analizując ścieżkę plików zapisanych przez Zamawiającego w odrębnych folderach zawierających oferty wykonawców w Postępowaniu mogło dojść do sytuacji, w której przy dokonywaniu zapisu oferty Zamawiający nieświadomie dokonał naruszenia integralności ofert wykonawców. Przy dokonywaniu walidacji przez Zamawiającego pojawiają się bowiem inne godziny podpisu niż daty znacznika podpisu wskazanego w ofercie. W przedmiotowej sprawie istotny jest fakt, że dokumenty składające się na ofertę zawierają znacznik czasu dla podpisu, który jest identyczny - odpowiada co do sekundy potwierdzeniem złożenia podpisu z epuap. Taki znacznik potwierdza, że podpis istniał w danym momencie. Odwołujący się przedstawił szereg dowodów potwierdzających fakt składania podpisów na ofercie za pośrednictwem epuap przy potwierdzeniu za pośrednictwem Banku Millenium. Zamawiający w niniejszym postępowaniu potwierdził w Informacji z otwarcia ofert prawidłowość złożonej oferty. Nadto po dokonanej weryfikacji Zamawiający potwierdził, że na ofercie znajduje się jakieś pole w miejscu przeznaczonym na podpis a część załączników składających się na ofertę zawiera prawidłowy podpis. Tym samym brak jest przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty odwołującego. Odrzuceniu podlega oferta w sytuacji, gdy oświadczenie woli nie zostało złożone w postaci elektronicznej i nie opatrzono go podpisem zaufanym, a oferta nie została złożona zgodnie z SWZ. W niniejszym postępowaniu taka sytuacja nie zachodzi. Odwołujący się, co wykazano powyżej wykonał w postępowaniu wszystkie czynności zgodnie z Instrukcją. Przytoczone okoliczności oraz przedstawione dowody w pełni uzasadniają, że odrzucenie oferty Odwołującego przez Zamawiającego narusza przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający tym samym naruszył podstawowe zasady prawa zamówień publicznych przede wszystkim przez brak traktowania wszystkich oferentów na - równych prawach i brak prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Zamawiający dopuścił się w postępowaniu zaniechań i czynności podważających zaufanie co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania. (...) W przypadku dalszych wątpliwości Zamawiającego i nie uznania powyższych argumentów jest powołanie biegłego z zakresu informatyki celem wykazania faktu prawidłowości podpisu. Podkreślić bowiem trzeba, że zbadanie prawidłowości podpisu i przyczyn nieprawidłowej walidacji wymaga wiadomości specjalnych, których nie posiada ani Zamawiający ani Wysoka Izba. Kwestionowanie podpisu jedynie z tej przyczyny, że podpis nie wyświetla się prawidłowo na komputerze Zamawiającego, jest w ocenie Odwołującego się znacznym nadużyciem. Podkreślić trzeba, że w niniejszym Postępowaniu uzasadnienie odrzucenia oferty jest lakoniczne, a walidacja oferty niejednoznaczna. Zamawiający skupił się na udowodnianiu Wykonawcy, że podpis nie przechodzi weryfikacji, ale w żaden sposób nie zbadał ani nie ustalił przyczyn takiego stanu rzeczy. (...)” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, 4) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Pismem z dnia 29.08.2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest utworzenie bazy transportowo-magazynowej wraz z dostawą kontenerów, ogrodzonej, wyposażonej w sprzęt i odpowiednią infrastrukturę techniczną, do sortowania i odbioru segregowanych odpadów komunalnych na terenie Gminy Dzierzgoń oraz dostawa pojazdów specjalistycznych do odbioru i przeładunku odpadów segregowanych, w tym samochody ciężarowe z zabudową (śmieciarki), samochód skrzyniowy, minikoparka z oprzyrządowaniem, ładowarka teleskopowa z oprzyrządowaniem. Przedmiot zamówienia został podzielony na pięć części. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części nr 1. W rozdziale XIII specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „swz”) pn. „Informacje o sposobie porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów”, zamawiający wskazał m.in.: 6. Zamawiający, zgodnie z § 11 ust. 2 i 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020r. poz. 2452 - dalej: “Rozporządzenie w sprawie środków komunikacji”), określa niezbędne wymagania sprzętowo - aplikacyjne umożliwiające pracę na platformazakupowa.pl, tj.: a) stały dostęp do sieci Internet o gwarantowanej przepustowości nie mniejszej niż 512 kb/s, b) komputer klasy PC lub MAC o następującej konfiguracji: pamięć min. 2 GB Ram, procesor Intel IV 2 GHZ lub jego nowsza wersja, jeden z systemów operacyjnych - MS Windows 7, Mac Os x 10 4, Linux, lub ich nowsze wersje, c) zainstalowana dowolna przeglądarka internetowa, w przypadku Internet Explorer minimalnie wersja 10 0., d) włączona obsługa JavaScript, e) zainstalowany program Adobe Acrobat Reader lub inny obsługujący format plików .pdf, f) Platformazakupowa.pl działa według standardu przyjętego w komunikacji sieciowej kodowanie UTF8, g) oznaczenie czasu odbioru danych przez platformę zakupową stanowi datę oraz dokładny czas (hh:mm:ss) generowany wg. czasu lokalnego serwera synchronizowanego z zegarem Głównego Urzędu Miar. 7. Wykonawca, przystępując do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: a) akceptuje warunki korzystania z platformazakupowa.pl określone w Regulaminie zamieszczonym na stronie internetowej pod linkiem w zakładce „Regulamin" oraz uznaje go za wiążący, b) zapoznał i stosuje się do Instrukcji składania ofert/wniosków dostępnej pod linkiem. 8. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za złożenie oferty w sposób niezgodny z Instrukcją korzystania z platformazakupowa.pl, w szczególności za sytuację, gdy Zamawiający zapozna się z treścią oferty przed upływem terminu składania ofert (np. złożenie oferty w zakładce „Wyślij wiadomość do Zamawiającego”). Taka oferta zostanie uznana przez Zamawiającego za ofertę handlową i nie będzie brana pod uwagę w przedmiotowym postępowaniu ponieważ nie został spełniony obowiązek narzucony w art. 221 ustawy PZP. 9. Zamawiający informuje, że instrukcje korzystania z platformazakupowa.pl dotyczące w szczególności logowania, składania wniosków o wyjaśnienie treści SWZ, składania ofert oraz innych czynności podejmowanych w niniejszym postępowaniu przy użyciu platformazakupowa.pl znajdują się w zakładce „Instrukcje dla Wykonawców" na stronie internetowej pod adresem: . W rozdziale XIV swz pn. „Opis sposobu przygotowania ofert oraz dokumentów wymaganych przez Zamawiającego w SWZ”, zamawiający wskazał m.in.: 1. Oferta oraz wymagane załączniki do oferty (wymienione w pkt 3) składane elektronicznie, muszą zostać podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznym podpisem zaufanym lub elektronicznym podpisem osobistym. W procesie składania oferty wraz z wymaganymi załącznikami oraz podmiotowych środków dowodowych na platformie, odpowiedni podpis elektroniczny Wykonawca może złożyć bezpośrednio na dokumencie, który następnie przesyła do systemu (opcja rekomendowana przez platformazakupowa.pl) oraz dodatkowo dla całego pakietu dokumentów w kroku 2 Formularza składania oferty (po kliknięciu w przycisk Przejdź do podsumowania). 4. Oferta powinna być: 1) sporządzona na podstawie załączników niniejszej SWZ w języku polskim, 2) złożona przy użyciu środków komunikacji elektronicznej tzn. za pośrednictwem , 3) podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznym podpisem zaufanym lub elektronicznym podpisem osobistym przez osobę/osoby upoważnioną /upoważnione. 5. Podpisy kwalifikowane wykorzystywane przez Wykonawców do podpisywania wszelkich plików muszą spełniać „Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym (elDAS) (UE) nr 910/2014 - od 1 lipca 2016 roku”. 6. W przypadku wykorzystania formatu podpisu XAdES zewnętrzny, Zamawiający wymaga dołączenia odpowiedniej ilości plików tj. podpisywanych plików z danymi oraz plików XAdES. W związku z ustaleniem przez zamawiającego, że oferta złożona przez odwołującego i załączniki do niej nie zostały podpisane podpisem elektronicznym, strony prowadziły korespondencję drogą e-mail. W mailu z dnia 11.08.2022 r. zamawiający poinformował odwołującego: „W odpowiedzi na maila jn. (oraz przesłaną w tej samej sprawie - wiadomość w komunikatorze platformy zakupowej, na stronie prowadzonego postępowania) niniejszym informuję, że weryfikacja podpisów na przesłanej przez Państwa ofercie (wraz z załącznikami wymaganymi na tym etapie postępowania), odbyła się w dniu 05.08.2022r. za pomocą wskazanego jn. systemu SAWPE oraz dodatkowo za pomocą 3-ch innych aplikacji (w tym: ; PWPW Centrum Usług Zaufania - Sigillum; KIR Szafir). W każdym przypadku wynik weryfikacji jest negatywny. W załączeniu przesyłam 2 pakiety plików, zawierające dokumenty z przeprowadzonej weryfikacji. W pakiecie pierwszym zawarto dokumenty weryfikacyjne dla pełnych paczek otrzymanej oferty, tj. osobno dla paczki z ofertą i załącznikami oraz osobno dla paczki z dokumentami niejawnymi. W pakiecie drugim zawarto dokumenty weryfikacyjne dla poszczególnych dokumentów (po wypakowaniu w/w paczek). W celu poprawnej identyfikacji poszczególnych dokumentów, w pakiecie drugim wprowadzono oznaczenia cyfrowe tj. odpowiednio: 1_ dokumenty z paczki z ofertą i załącznikami; 2_ - dokumenty z paczki z dokumentami niejawnymi. Otrzymane od Państwa (w aktualnej korespondencji) dokumenty weryfikacyjne, są takie same jak te, które otrzymaliśmy w wyniku weryfikacji w dniu 05.08.2022r. za pomocą wskazanego jn. Systemu SAWPE. Dokumenty te - niestety nie potwierdzają faktu podpisania oferty i załączników w sposób zgodny z wymogami ustawy PZP (art. 63 ust. 2) oraz warunkami określonymi w SWZ. Jedyny prawidłowo podpisany dokument, to dokument zawarty w pace z dokumentami niejawnymi i w tym przypadku dokument weryfikacyjny bez żadnych wątpliwości wskazuje na ten fakt. Gdyby oferta i załączniki do oferty były podpisane - dokument weryfikacyjny zostałby wygenerowany w podobnej formie jak ten dla dokumentów niejawnych. Wskazanie na to, że złożona przez Państwa oferta (w postaci pliku pdf) posiada sygnaturę informującą o jej podpisaniu, nie stanowi formalnego potwierdzenia tego faktu, wobec opisanej jw. - negatywnej weryfikacji. Ustalenie okoliczności, w jakich w/w sygnatura znalazła się na ofercie (a także na załącznikach do oferty) - pozostaje w Państwa gestii. Uwzględniając powyższe, w ocenie Zamawiającego - nie ma podstaw do uznania Państwa oferty, jako złożonej prawidłowo (zgodnie z wymogami ustawy PZP oraz warunkami określonymi w SWZ).” Pismem z dnia 12.08.2022 r. zamawiający poinformował, że w części nr 1 postępowania jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy REMBUD KP, zaś oferta odwołującego została odrzucona. W uzasadnieniu zamawiający wskazał: „Po przeprowadzeniu analizy ofert otrzymanych w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający ustalił, że oferta nr 4 złożona na realizację części 1 zamówienia przez wskazanego Wykonawcę, nie została opatrzona odpowiednim podpisem elektronicznym, zgodnie z wymogami określonymi w art. 63 ust. 2 ustawy PZP oraz zgodnie ze stosownym opisem w tej kwestii, zawartym w SWZ. Weryfikacja dokumentów wskazanej oferty, pod kątem opatrzenia ich wymaganym podpisem, przeprowadzona przy użyciu odpowiednich aplikacji komputerowych - wskazuje wynik negatywny. Uwzględniając powyższe Zamawiający stwierdził, że oferta jest niezgodna z przepisami ustawy i zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 3 ustawy - podlega odrzuceniu”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że w stosunku do zarzutu nr 2 w zakresie, w jakim dotyczy on „zastosowania przez zamawiającego narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, które są dyskryminujące, nieinteroperacyjne i ograniczają wykonawcom dostęp do postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu”, ziściła się przesłanka skutkująca odrzuceniem odwołania. Należy zauważyć, że zarzut ten odnosi się w istocie do treści swz, która została opublikowana przez zamawiającego w dniu 19.07.2022 r. Oznacza to, że termin na wniesienie odwołania wobec treści swz upłynął w dniu 25.07.2022 r. (art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 509 ust. 2 ustawy Pzp). Tym samym wniesienie odwołania w dniu 17.08.2022 r. oznacza, że w zakresie ww. zarzutu zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp, dlatego też w ww. zakresie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Odnosząc się do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu, należy przytoczyć właściwe przepisy. Zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. W niniejszej sprawie nie jest sporne między stronami, że oferta i wymienione w swz załączniki do niej miały być podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznym podpisem zaufanym lub elektronicznym podpisem osobistym (pkt XIV.1. swz). Sporne jest natomiast to, czy złożone przez odwołującego dokumenty zostały opatrzone takim podpisem, przy czym w niniejszym przypadku chodzi o podpis zaufany, jako wybrany przez odwołującego. Odnosząc się zatem do argumentacji stron i przedłożonych przez nich dowodów, Izba stwierdziła, co następuje. W pierwszej kolejności należy podnieść, że nie jest zasadny argument odwołującego odnoszący się do informacji z otwarcia ofert, z której odwołujący wywodzi, że zamawiający pierwotnie uznał jego ofertę za złożoną prawidłowo, a następnie zmienił zdanie w tej kwestii. Informacja z otwarcia ofert jest podawana w celu ujawnienia, jakie oferty zostały złożone w danym postępowaniu, natomiast czynności badania i oceny tych ofert następują dopiero po ich otwarciu. Nie należy zatem utożsamiać sformułowań zawartych w informacji z otwarcia ofert z wynikiem badania i oceny tych ofert, gdyż w trakcie otwarcia ofert zamawiający nie badają i nie oceniają ofert. Tym samym treść informacji z otwarcia ofert nie dowodzi, że zamawiający na jakimkolwiek etapie postępowania uznał ofertę odwołującego za złożoną prawidłowo. Przechodząc do kwestii podpisu, należy stwierdzić, że nie jest dowodem na prawidłowe podpisanie przez odwołującego oferty i załączników do niej, samo widoczne odwzorowanie/znacznik tego podpisu na dokumencie. Odwołujący dołączył bowiem do odwołania wydrukowane dokumenty, w tym ofertę, z widocznym znacznikiem podpisu: PODPIS ZAUFANY R.M C. 04.08.2022 01:42:00 (GMT+2) Dokument podpisany elektronicznie podpisem zaufanym Aby jednak podpis mógł być uznany za prawidłowy i ważny, konieczne jest dokonanie jego walidacji za pomocą przewidzianych do tego programów weryfikacyjnych. Zamawiający przeprowadził taką weryfikację z wykorzystaniem czterech różnych walidatorów, tj. aplikacji komputerowej systemu SAWPE:https://weryfikacjapodpisu.pl/verification/#dropzone, aplikacjihttps://www.gov.pl/web/gov/podpisz-dokument-elektronicznie-wykorzystaj-podpis, PWPW Centrum Usług Zaufania - Sigillum oraz KIR Szafir. Walidacja przy użyciu każdej z nich dała wynik negatywny wskazujący na brak podpisu. Potwierdzeniem powyższego są znajdujące się w dokumentacji postępowania skany komunikatów przykładowo: PWPW Centrum Usług Zaufania - Sigillum - „Status: Niepodpisany”, czy KIR Szafir - „Wskazany plik nie zawiera podpisów”, czy w oprogramowaniu SAWPE, gdzie weryfikacja nie generuje żadnej informacji o podpisie i o danych osoby, która złożyła podpis. Również przeprowadzona podczas rozprawy weryfikacja podpisu na platformie zakupowej, przy użyciu oprogramowania SAWPE oraz w elektronicznym serwisie Rzeczypospolitej Polskiej dotyczącym podpisu zaufanego, przyniosła negatywny rezultat, tj. pojawiał się komunikat o braku podpisu lub że weryfikator nie wykrył pliku z podpisem. Wobec powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że zamawiający wykazał, że oferta odwołującego podlegała odrzuceniu jako niepodpisana wymaganym podpisem elektronicznym. Jednocześnie Izba stwierdziła, że powyższym ustaleniom nie przeczą argumenty i dowody podnoszone przez odwołującego. Jak już wskazano powyżej, samo widoczne odwzorowanie podpisu na wydrukowanym dokumencie nie potwierdza, że podpis elektroniczny został faktycznie złożony. Nie potwierdzają też tego dowody dołączone przez odwołującego do odwołania. Przede wszystkim, jak słusznie zwrócił uwagę zamawiający, dołączone przez odwołującego informacje pn. „Szczegóły złożonego podpisu”, a także informacje z Profilu zaufanego powiadomienia@pz.gov.pl) wskazujące m.in. godziny złożenia podpisów, nie zawierają żadnych danych pozwalających na ich powiązanie z konkretnym dokumentem, zatem nie potwierdzają złożenia podpisu na tych dokumentach, które były wymagane i złożone w niniejszym postępowaniu. W dodatku niektóre z załączonych skanów informacji z Profilu zaufanego wskazują na godziny, które nie pokrywają się z godzinami wynikającymi ze „Szczegółów złożonego podpisu”, np. godzina 21:52 (wskazywana przez zamawiającego na rozprawie jako 21:57) z dnia 03.08.2022 r. i godzina 0:54 z dnia 04.08.2022 r. nie pozostają w zgodzie z żadną godziną wskazywaną w „Szczegółach złożonego podpisu” i w odwołaniu. Tym samym dowody te nie mogą przesądzać o tym, że oferta i załączniki do niej zostały prawidłowo podpisane podpisem zaufanym. Powyższe potwierdza złożony przez odwołującego dowód w postaci korespondencji z przedstawicielką platformy zakupowej z dnia 11 i 12.08.2022 r., w ramach której odwołujący uzyskał na zadane pytanie odpowiedź: „Na zdjęciu przedstawiony jest znacznik graficzny podpisu, jednak nie jest on jedynym elementem, który świadczy o poprawności podpisu”. Należy także zwrócić uwagę na pozostałą treść ww. wiadomości mailowej od przedstawicielki platformy zakupowej: „Platforma zakupowa nie weryfikuje plików podczas składania oferty przez wykonawców. To po stronie wykonawcy leży obowiązek upewnienia się, że pliki są odpowiednio podpisywane”. W tym miejscu należy przypomnieć, że mimo możliwości zweryfikowania podpisu przez samego składającego podpis, zgodnie z pkt 9.6. Instrukcji składania ofert na platformie zakupowej, odwołujący tego nie zrobił, co potwierdza też dowód złożony przez zamawiającego w postaci korespondencji mailowej z przedstawicielem platformy z dnia 29.08.2022 r.: „Nie została przeprowadzona opcjonalna weryfikacja podpisu kwalifikowanego w drugim kroku. Brak jest podpisu kontrolnego”. Wracając do wiadomości mailowej z korespondencji prowadzonej przez odwołującego z przedstawicielką platformy zakupowej, należy przytoczyć jej dalszą treść: „Poprawnie podpisany plik podpisem zaufanym powinien przechodzić weryfikację na stronie rządowej do tego przeznaczonej, tj.https://obywatel.gov.pl/nforms/signer/upload?xForms . Niestety pliki nie przechodzą poprawnie weryfikacji, co uniemożliwia dokonanie jednoznacznego potwierdzenia pochodzenia oraz integralności danych w postaci elektronicznej”. Ze złożonego dowodu wynika zatem, że weryfikacji podpisu należy dokonywać na stronie rządowej i że pliki przekazane przez odwołującego takiej pozytywnej weryfikacji nie przeszły. Podnoszony przez odwołującego fakt, że spośród przekazanych plików dokumentów jeden („załącznik A”) został podpisany, co stwierdził nawet zamawiający, nie stanowi potwierdzenia, że pozostałe również zostały prawidłowo podpisane. Przede wszystkim należy zauważyć, że załącznik ten zawiera dokumenty, co do których nie wymagano podpisu elektronicznego (pkt XIV.3. swz), w tym także dokumenty podmiotowe, których złożenie w ogóle nie było wymagane na tym etapie postępowania (pkt X.3. swz). Ponadto fakt pozytywnej walidacji podpisu na tym załączniku podważa argumentację odwołującego, jakoby przyczyną negatywnej walidacji podpisów na pozostałych dokumentach, w tym ofercie, było niewłaściwe działanie platformy zakupowej lub zastosowanie przez odwołującego oprogramowania macOS. Skoro możliwe było prawidłowe podpisanie ww. załącznika A, to nie ma podstaw do stwierdzenia, że działanie platformy zakupowej lub oprogramowania macOS stanęło na przeszkodzie pozytywnej weryfikacji podpisów, którymi opatrzono pozostałe dokumenty. Ustaleniom Izby nie przeczą także spostrzeżenia odwołującego z weryfikacji podpisów w trakcie rozprawy. Rzeczywiście w trakcie weryfikacji podpisu na załączniku A, pojawił się komunikat, że weryfikator nie wykrył pliku z podpisem, podczas gdy wcześniejsza weryfikacja podpisu przez zamawiającego w postępowaniu wykazała, że akurat ten załącznik jest podpisany prawidłowo. Ponadto na stronie rządowej po dodaniu rozpakowanego dokumentu oferty pojawił się komunikat, że plik jest nieprawidłowy. Należy jednak zauważyć, że podpis dotyczący załącznika A nie był w ogóle kwestionowany przez zamawiającego i nie jest przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego. Natomiast komunikat o nieprawidłowości pliku oferty nie zmienia faktu, że weryfikacja podpisu dotyczącego tej oferty kilkakrotnie dała rezultat negatywny. Odnosząc się z kolei do powoływanego przez odwołującego wyroku o sygn. akt KIO 2051/21 z dnia 30.08.2021 r., należy zauważyć, że dotyczył on sytuacji, w której plik w ogóle nie mógł zostać poprawnie zaimportowany do programu sprawdzającego, podczas gdy w przedmiotowej sprawie każdorazowo (poza jednym przypadkiem na rozprawie) pliki były importowane do różnych programów i była w stosunku do nich dokonywana weryfikacja, która za każdym razem wykazywała brak podpisu. Zatem stanowisko Izby wyrażone w ww. wyroku nie ma przełożenia na stan faktyczny zaistniały w niniejszym postępowaniu. Przy czym jedynie na marginesie należy zauważyć, że odwołujący złożył też jako dowód artykuł zamieszczony na jednej ze stron internetowych, którego autor nie zgodził się z tezami zawartymi w ww. wyroku. Reasumując, w niniejszej sprawie Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, że złożone przez niego wymagane w postępowaniu dokumenty, w tym oferta, zostały opatrzone podpisem zaufanym. Wobec dowodów przedstawionych przez zamawiającego, argumentacja odwołującego co do braku poprawnego działania różnych aplikacji ma charakter jedynie przypuszczeń, na podstawie których nie można uznać, że odwołujący prawidłowo podpisał ofertę i załączniki do niej podpisem zaufanym. Dlatego Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 63 ust. 2 i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, nie potwierdził się. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania oraz w oparciu o stanowiska stron przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. Izba uznała za nieprzydatne dowody złożone przez odwołującego w postaci innej oferty z dnia 18.06.2022 r., gdyż fakt jej nieodrzucenia w innym postępowaniu nie ma znaczenia dla obecnie prowadzonego postępowania oraz w postaci wydruku z platformy zakupowej, gdyż nie zawiera on żadnych informacji pozwalających na ustalenie opatrzenia dokumentów podpisem elektronicznym. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący ........... KIO 2166/22 16 …

…Sygn. akt: KIO 2020/25, KIO 2030/25, KIO 2037/25 WYROK z dnia 21 lipca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Członkowie: Katarzyna Odrzywolska Beata Pakulska-Banach Protokolant: Wiktoria Ceyrowska Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 26 czerwca, 07,11, 17 lipca 2025 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2025 roku przez wykonawców: 1)MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach (KIO 2020/25); 2)BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 2030/25); 3)Wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (​ 1) Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą wWarszawie – Lider oraz (2) Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi – Partner (KIO 2037/25) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku przy udziale Przystępujących: - zgłaszających przystąpienie po stronie Odwołujących: 1) Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (KIO 2020/25, KIO 2030/25; KIO 2037/25); 2) MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach (KIO 2030/25, KIO 2037/25) - zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego: 1) UNIBEP Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim (KIO 2020/25, KIO 2030/25, KIO 2037/25); 2) BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 2020/25); 3) Wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – Lider oraz (2) Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi – Partner (KIO 2020/25; KIO 2030/25) orzeka: 1.W sprawie KIO 2020/25: 1.1uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia: a) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w stosunku do oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: ​ (1) Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie – Lider oraz (2) Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi – Partner w zakresie przyjęcia nieprawidłowych parametrów obiektu inżynierskiego; b)art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w stosunku do oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: ​ (1) Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie – Lider oraz (2) Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi – Partner w zakresie błędów w gwarancji wadialnej; 1.2.w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala; 1.3kosztami postępowania obciąża Odwołującego - MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach i Przystępującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – Lider oraz (2) Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi – Partner, w następujący sposób: 1.3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Przystępującego Unibep tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a także kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Przystępującego konsorcjum Fabe tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 1.3.2.zasądza od Odwołującego – MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicachna rzecz Przystępującego UNIBEP Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskimkwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 1.3.3.zasądza od Przystępującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – Lider oraz (2) Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi – Partner na rzecz Odwołującego – MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach kwotę 2 133 zł 50 gr (słownie: dwóch tysięcy stu trzydziestu trzech złotych pięćdziesięciu groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem ½ wynagrodzenia pełnomocnika i kwoty wpisu. 2.W sprawie KIO 2030/25: 2.1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia: a)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w stosunku do oferty UNIBEP Spółka Akcyjna ​ z siedzibą w Bielsku Podlaskim w zakresie przyjęcia nieprawidłowego rozdziału systemu wód dla dróg poprzecznych; b)art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania UNIBEP Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskimdo złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, ​ o którym mowa w pkt 8.2.4.1 podpunkt a) IDW; c)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w stosunku do oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: ​ (1) Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – Lider oraz (2) Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi – Partner w zakresie braku zastosowania opasek przy obiektach inżynierskich oraz uwzględnienia odwodnienia obiektów w sposób niezgodny z przepisami; d)art. 97 ust. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zakresie błędów w gwarancji wadialnej w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Fabe Polska Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – Lider oraz (2) Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi – Partner; 2.2.w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala; 2.3kosztami postępowania obciąża Przystępującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – Lider oraz (2) Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi – Partneri Przystępującego – UNIBEP Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim, w następujący sposób: 2.3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Przystępującego Unibep tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a także kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Przystępującego konsorcjum Fabe tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3.2.zasądza od Przystępującego – UNIBEP Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim na rzecz Odwołującego - BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawiekwotę 1 533 zł 00 gr (słownie: tysiąca pięciuset trzydziestu trzech złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem 1/3 wpłaconego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3.3.zasądza od Przystępującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – Lider oraz (2) Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi – Partner na rzecz Odwołującego - BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawiekwotę 5 640 zł 00 gr (słownie: pięciu tysięcy sześciuset czterdziestu złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem 3/5 wpłaconego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika 3.W sprawie KIO 2037/25: 3.1.Oddala odwołanie w całości; 3.2kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – Lider oraz (2) Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi – Partner, w następujący sposób: 3.2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Przystępującego Unibep tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.2.zasądza od Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – Lider oraz (2) Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi – Partner na rzecz Przystępującego - UNIBEP Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskimkwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a​ następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Wykonawcy Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim oraz odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – Lider oraz (2) Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi – Partner. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… Członkowie: ………………………………….. ………………………………….. KIO 2020/25, KIO 2030/25, KIO 2037/25 UZASADNIENIE Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z​ siedzibą w Warszawie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym - przetarg nieograniczony, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) na „Budowa obwodnicy Starogardu Gdańskiego w ciągu drogi krajowej nr 22”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Numer689999-2024, OJ S 221/2024, dnia 13.11.2024 r. Dnia 22 maja 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 oraz 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach, dalej jako „Odwołujący”. Odwołujący otrzymał informację o wyborze oferty Unibep S.A. (dalej „UNIBEP") w dniu 12 maja 2025 r. (została zamieszczona na platformie zakupowej Zamawiającego). Termin na złożenie odwołania został zatem zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołanie wniesiono wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1)czynności wyboru przez Zamawiającego oferty UNIBEP, jako najkorzystniejszej; 2)zaniechania czynności odrzucenia oferty UNIBEP na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp z uwagi na to, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a udzielone przez UNIBEP wyjaśnienia potwierdzają zaoferowanie rażąco niskiej ceny i nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 3)czynności wezwania UNIBEP w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp pismem z dnia 10 kwietnia 2025 r. do powtórnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny pomimo tego, że już pierwsze wyjaśnienia UNIBEP z dnia 25 marca 2025 r. uzasadniały odrzucenie oferty UNIBEP na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. pkt 8) ustawy Pzp z uwagi na to, że złożona przez UNIBEP oferta zawiera rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, a udzielone przez UNIBEP wyjaśnienia potwierdzają zaoferowanie rażąco niskiej ceny i nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 4)zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty UNIBEP na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp pomimo tego, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wskazanym w treści uzasadnienia odwołania; 5)czynności przeprowadzenia przez Zamawiającego z UNIBEP niedozwolonych negocjacji w zakresie wskazanym w treści uzasadnienia odwołania; 6)zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: Fabe Polska Sp. z o.o. i Mosty S.A. (dalej „Konsorcjum Fabe") na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP pomimo tego, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia zakresie wskazanym w treści uzasadnienia odwołania; 7)zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Budimex S.A. (dalej „Budimex”) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp pomimo tego, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wskazanym w treści uzasadnienia odwołania; 8)zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Fabe na podstawie art. ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp z uwagi na to, że wykonawca ten nie wniósł wadium w wymaganej wysokości określonej w pkt. 18.1 SWZ. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie 1)art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty UNIBEP z uwagi na to, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena jest rażąco niska, a udzielone przez UNIBEP wyjaśnienia potwierdzają zaoferowanie rażąco niskiej ceny; 2)art. 16 pkt 1) i art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp poprzez wezwanie UNIBEP w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp pismem z dnia 10 kwietnia 2025 r. do powtórnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny pomimo tego, że już pierwsze wyjaśnienia UNIBEP z dnia 25 marca 2025 r. uzasadniały odrzucenie oferty UNIBEP na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp z uwagi na to, że złożona przez UNIBEP oferta zawiera rażąco niską cenę ​w stosunku do przedmiotu zamówienia, a udzielone przez UNIBEP wyjaśnienia potwierdzają zaoferowanie rażąco niskiej ceny i nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 3)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty UNIBEP, Konsorcjum Fabe i Budimex pomimo tego, że treść tych ofert jest niezgodna ​z warunkami zamówienia w zakresie wskazanym w treści uzasadnienia odwołania; 4)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie przez Zamawiającego z UNIBEP niedozwolonych negocjacji w zakresie wskazanym w treści uzasadnienia odwołania; 5)art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Fabe z uwagi na to, że wykonawca ten nie wniósł wadium w wymaganej wysokości określonej w pkt. 18.1 SWZ. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty UNIBEP, jako najkorzystniejszej; 2)odrzucenia oferty UNIBEP na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp; 3)odrzucenia oferty UNIBEP, Konsorcjum Fabe oraz Budimex na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp; 4)odrzucenia oferty Konsorcjum Fabe na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp; 5)dokonania ponownego badania i oceny ofert. Odwołujący zaznaczył, że jest wykonawcą, którego oferta uplasowała się na czwartym (4) miejscu w rankingu ofert pod względem kryteriów oceny ofert, uzyskując łącznie 94,69 punktów. Gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów wskazanych w petitum odwołania, to oferta Odwołującego zostałaby uznana jako oferta najkorzystniejsza, bowiem w takim przypadku zarówno oferta UNIBEP, Konsorcjum Fabe, jak i Budimex podlegałyby odrzuceniu. Zatem wówczas Odwołujący uzyskałby zamówienie objęte postępowaniem. Wskutek zaniechania czynności odrzucenia oferty UNIBEP, Konsorcjum Fabe i Budimex Odwołujący może ponieść szkodę w związku z niezgodnym z prawem działaniem Zamawiającego, która powinna być rozumiana jako utrata możliwości wygenerowania przez niego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w oparciu o​ przygotowany przez Zamawiającego dokument PFU i SWZ, w szczególności TOM I oraz TOM III do SWZ. Przedmiotem zamówienia jest „Budowa Obwodnicy Starogardu w ciągu drogi krajowej nr 22”. Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania usług projektowych oraz robót budowlanych zgodnie z prawem polskim, w szczególności z przepisami techniczno-budowlanymi, przepisami dotyczącymi funkcji technicznych w budownictwie oraz przepisami dotyczącymi wyrobów i materiałów stosowanych w budownictwie. W postępowaniu oferty złożyło 12 wykonawców. W ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonał czynności badania i oceny ofert w sposób nieprawidłowy, bowiem winien był odrzucić oferty UNIBEP, Konsorcjum Fabe i Budimex. RAŻĄCO NISKA CENA Wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. ustawy Pzp wiąże się z​ powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez wykonawcę wezwanego do wyjaśnień, którego ciężar obalenia spoczywa na wykonawcy wezwanym do ich złożenia (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2256/17). Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. To na wykonawcy ciąży obowiązek przekonania zamawiającego, że zaoferowana przez niego cena jest wystarczająca dla zrealizowania przedmiotu zamówienia. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień, winien wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Ustawodawca wprowadził w tym zakresie odwrócony ciężaru dowodu. Jeżeli wykonawca nie wykaże, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, jego oferta będzie podlegała odrzuceniu. Wykonawca zobowiązany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny tub kosztu, ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie, tak aby na ich podstawie zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. W ramach składanych wyjaśnień wykonawca nie może wskazywać na oferowanie rozwiązań — spełnienie świadczenia — w sposób niezgody z warunkami zamówienia. Wyjaśnienia muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać, a​ także, że zaoferowany sposób spełnienia świadczenia objęty zaoferowaną ceną, jest zgodny z warunkami zamówienia i zapewnia należyte wykonanie zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy, do którego zamawiający kieruje żądanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jest wyjaśnienie tych kwestii, które budzą wątpliwości zamawiającego i o które ten pyta w piśmie skierowanym do wykonawcy. Z kolei zamawiający, oceniając wyjaśnienia przedstawione przez danego wykonawcę ma zweryfikować, czy otrzymał przekonujące odpowiedzi (tak w Wyroku Sądu Okręgowego ​ Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 14 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 68/22). w NIEZGODNOŚĆ OFERTY Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA Według art. 218 ust. 2 ustawy Pzp treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Zgodnie zaś z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (SW Z), a nadto stwierdzonych niezgodności nie da się usunąć w trybie poprawienia oferty wykonawcy na podstawie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które Zamawiający opisał w SW Z i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z​ treścią SW Z ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami Zamawiającego. Zatem w celu stwierdzenia, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia należy zidentyfikować wymagania co do przedmiotu zamówienia określone przez Zamawiającego oraz stwierdzić, że przyjęte przez wykonawcę zobowiązanie nie obejmuje realizacji zamówienia w sposób, jaki wymaga tego zamawiający. Ustawodawca zobowiązał zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi ​ warunkach zamówienia, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów w istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zamawiający mógł zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp musi wskazać w sposób jasny i precyzyjny na czym konkretnie taka niezgodność oferty z warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi merytorycznymi wymaganiami zamawiającego. Z kolei przez pojęcie warunków zamówienia należy rozumieć zgodnie z art. 7 pkt 29 Pzp, należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań zawiązanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Norma z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia, jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Zastosowanie przesłanki odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Zamawiający oczekiwał od wykonawców przedstawienia ogólnej oferty na realizację projektu w formule „zaprojektuj i wybuduj” i następnie zażądał od wykonawców - w tym od UNIBEP, Konsorcjum Fabe i Budimex wyjaśnień, w celu upewnienia się, że wstępne koncepcje założone przez wykonawcę są zgodne z założeniami określonymi w PFU. Ustalenie przez Zamawiającego rozbieżności między udzielonymi wyjaśnieniami a treścią PFU, niewynikające z omyłek lub przeoczeń wykonawcy na etapie udzielania wyjaśnień, mogą stanowić jednoznaczna sprzeczność oferowanego przez wykonawcę świadczenia z SWZ i​ uprawniają Zamawiającego do podjęcia decyzji, że składając ofertę wykonawca zaoferował świadczenie sprzeczne z warunkami zamówienia. Udzielone przez wykonawców wyjaśnienia treści oferty, zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Izby i Sądu Okręgowego, stanowią integralną treść oferty i podlegają ocenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. ​W ocenie Odwołującego Zamawiający nie podjął próby wyjaśnienia wszelkich treści zawartych w wyjaśnieniach UNIBEP, Konsorcjum Fabe i Budimex, jednak pomimo jednoznacznej sprzeczności zawartych w treści wyjaśnień tych wykonawców z warunkami zamówienia zawartymi w PFU, i wielokrotnego udzielania wyjaśnień, ostatecznie zaniechał czynności odrzucenia oferty UNIBEP, Konsorcjum Fabe i Budimex na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Program funkcjonalno-użytkowy obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. Szczegółowe warunki programu funkcjonalno-użytkowego znajdują się w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Technologii z​ dnia z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. z 2021 r. poz. 2454). Zgodnie z par. 15 rozporządzenia program funkcjonalno-użytkowy służy do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i​ robót budowlanych, przygotowania oferty, szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych. Opis przedmiotu zamówienia w procedurze „zaprojektuj i buduj”, w porównaniu z​ procedurą klasyczną, uregulowaną w art. 647 k.c., jest bardziej ogólny i znacząco mniej szczegółowy. Niemniej jednak, zawarte w PFU wymagania Zamawiającego w zakresie minimalnym i maksymalnym oraz w zakresie dopuszczalnych technologii wykonania robót budowlanych stanowią wymagania zamówienia, których niedotrzymanie przez wykonawcę stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Jeżeli więc Zamawiający określił w PFU określoną technologię wykonania robót budowlanych lub rodzaje dopuszczalnych technologii, a wykonawca w wyjaśnieniach wskazał na zaoferowanie wykonania określonych robót przy wykorzystaniu niewskazanej w PFU technologii wykonania robót budowlanych, to wówczas oferta wykonawcy jest sprzeczna z warunkami zamówienia i​ podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. zarzut nr 1, 2, 3 i 4 dotyczący zaniechania odrzucenia oferty UNIBEP 1)Niweleta niezgodna z warunkami zamówienia — brak wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zamawiający zwrócił się do Unibep w trybie art. 224 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta spełnia wymagania zawarte w Specyfikacji Warunków Zamówienia („wezwanie UNIBEP nr 1”). W wezwaniu Zamawiający wyraził podejrzenie rażącego zaniżenia ceny w oparciu o​ kryterium arytmetyczne, dla którego punktem odniesienia jest ustalona przez Zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia powiększona o podatek VAT. Cena oferty wynosi 407 939 365,19 zł brutto i jest niższa o 31,25 % od ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania wartości szacunkowej przedmiotu powiększonej o podatek VAT, która wynosi 593 360 186,99 zł brutto. Zamawiający wezwał do wyjaśnień, czy cena oferty uwzględnia wszystkie wymagania SW Z, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Tomach II-IV, w tym w PFU i​ W WiORB, będących załącznikami do PFU oraz w projektowanych postanowienia umowy (PPU) i czy zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający prosił o: I.szczegółowe wyjaśnienie (w odniesieniu do wszystkich elementów Wykazu Płatności, tj. punktu I Wymagania Ogólne, II Dokumenty Wykonawcy i III Roboty) jakie obiektywne czynniki spowodowały obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została obniżona; II.przedstawienie rozbicia wszystkich cen ryczałtowych wskazanych w Wykazie Płatności, w stopniu szczegółowości pozwalającym na weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny. Sporządzone przez Wykonawcę rozbicie cen ryczałtowych winno umożliwić ocenę, czy i jakie elementy oraz w jakich pozycjach Wykazu Płatności, zostały ujęte w cenach ryczałtowych. Zamawiający prosił o przekazanie wyjaśnień oraz wskazanie przyjętych założeń/rozwiązań do sporządzenia oferty, w szczególności, w kwestiach wyspecyfikowanych w zakresie wskazanym w Załączniku nr 11 , stanowiącym integralny element pisma. Zatem wyjaśnienia udzielone przez UNIBEP powinny: 1) potwierdzać i uzasadniać zaoferowaną przez UNIBEP cenę w kontekście powstałego domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny; 2) być zgodne z warunkami zamówienia (SWZ i PFU). Zamawiający nie narzucił wykonawcom sposobu zaprojektowania niwelety, jednak określił w SW Z i PFU wymagania w zakresie projektowania niwelety, które były dla wykonawców wiążące. Przez niweletę należy rozumieć przebieg i ukształtowanie podłużne drogi. Jest to jedna z ważniejszych cech i parametrów drogi, zależna od warunków gruntowo - wodnych przez które przebiega droga. Co do zasady Koncepcja Programowa, nie jest materiałem wiążącym i wykonawca nie jest zobligowany do przyjęcia rozwiązań zgodnych z Koncepcją Programową, chyba, że Zamawiający wskaże w SW Z (szerzej treści dokumentów zamówienia) wprost zakres wiążący (obowiązujący) wykonawcę wraz z rozwiązaniami (technicznymi), które mają zostać przyjęte zgodnie z rzeczoną koncepcją (1 : 1). PFU i Dokumentacja Geologiczno — Inżynierska (DGI) oraz Dokumentacja Hydrogeologiczna (DH), są natomiast w każdym wypadku (i to bezspornie) obligatoryjnymi oraz wiążącymi wykonawcę materiałami, co zostało precyzyjnie opisane ​ PFU w pkt. 1.2 (strona 44-45 PFU): w Z punktu 1.2 Aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia wynika, że: 2) wyników badań gruntowo-wodnych w formie szczegółowej charakterystyki warunków geologicznych opracowanej na podstawie danych uzyskanych bezpośrednio z​ badań podłoża budowlanego (wierceń, sondowań, badań geofizycznych, badań laboratoryjnych, środowiskowych itp.), zawartej w: - Dokumentacji hydrogeologicznej określającej warunki hydrogeologiczne w związku z zamierzonym wykonywaniem przedsięwzięcia mogącego negatywnie oddziaływać na wody podziemne, w tym powodować ich zanieczyszczanie polegającego na budowie Obwodnicy Starogardu Gdańskiego w ciągu drogi krajowej nr 22. - Dokumentacji Badań Podłoża Gruntowego Rozpoznanie warunków geotechnicznych dla inwestycji pn. „Budowa Obwodnicy Starogardu Gdańskiego w ciągu drogi krajowej nr 22". - Dokumentacji badań geofizycznych dla zadania „Budowa Obwodnicy Starogardu Gdańskiego w ciągu drogi krajowej nr 22". Nie dopuszcza się rozwiązań, które wymagają rozpoznania wykraczającego poza zakres określony w dokumentach wskazanych przez Zamawiającego w pkt 2. Dla rozwiązań szczegółowych zawartych w projekcie budowlanym Wykonawca zapewni wykonanie badań uzupełniających zgodnie z wymaganiami określonymi ​ SP.40.20.OO-40.50.OO w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i Czasu na Ukończenie. w Powyższy akapit nie ma zastosowania w sytuacji, w której: a)badania przekazane przez Zamawiającego w ppkt 2), nie są wystarczające do prawidłowego zaprojektowania i wykonania Robót zgodnie z Wymaganiami Zamawiającego ​ i Prawa - w takim przypadku zastosowanie mają Warunki Kontraktu lub przepisy prawa, b)zastosowanie znajduje Subklauzula 13.2 (Inżynieria wartości). Oznacza to, że każdy z Wykonawców ubiegających się o to zamówienie jest zobowiązany respektować postanowienia PFU oraz Dokumentacji Geologiczno - Inżynierskiej (DGI) oraz Dokumentacji Hydrogeologicznej (DH). W treści PFU Zamawiający przesądził jednoznacznie, iż nie dopuszcza tych rozwiązań, które wymagają rozpoznania wykraczającego poza zakres określony w DGI oraz DH, przy czym powyższe zastrzeżenie nie ma zastosowania tylko w dwóch przypadkach: a)gdy badania przekazane przez Zamawiającego nie są wystarczające do prawidłowego zaprojektowania i wykonania Robót zgodnie z Wymaganiami Zamawiającego ​ i Prawa - w takim przypadku zastosowanie mają Warunki Kontraktu, b)gdy zastosowanie znajduje Subklauzula 13.2 Warunków Kontraktu (Inżynieria wartości). Zatem wykonanie niwelety w sposób odmienny od warunków wynikających z treści PFU oraz towarzyszących mu dokumentów jest możliwe jedynie po zawarciu umowy na realizację zamówienia. Na etapie złożenia oferty każdy z wykonawców musi trzymać się „literalnie” treści dokumentów zamówienia składających się na warunki jego wykonania. Odwołujący przedstawił fragment (wyciąg) z DGI dla przykładowego geologicznego przekroju podłużnego od km 10+450 do km 10+800 (załączony przez Zamawiającego w DGI). Wyciąg obrazuje przekrój podłużny terenu, na którym ma być realizowane zamówienie ​ zakresie głębokości zalegania poszczególnych warstw gruntów, wraz z opisem ich parametrów geofizycznych oraz w warunków wodnych. Na przekroju oznaczone są także przykładowe punkty badawcze (czerwone kółko) i głębokość na jakiej wykonano badanie oraz określono warunki gruntowo - wodne. Przykładowo: punkt 10+650L/102.50 - badanie gruntu na głębokości 4,5m. W celu prawidłowego zaprojektowania konstrukcji jezdni drogi, ulepszenia i​ wzmocnienia podłoża, niezbędne jest określenie nośności podłoża pod konstrukcją i​ określenie warunków gruntowo - wodnych na głębokości minimum 2,0 m od spodu konstrukcji jezdni. Jest to warunek obligatoryjny i narzucony także wiążącym dokumentem, jakim jest Katalog Typowych Konstrukcji Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych (KTKNPiP). Wymagania KTKNPiP, pkt. 7 dotyczące określenia nośności podłoża nawierzchni i niezbędnej do tego celu, głębokości rozpoznania podłoża: 7.4.w celu określania grupy nośności podłoża nawierzchni z zastosowaniem Katalogu należy ocenić: a) warunki wodne do głębokości 2 m od zakładanego spodu konstrukcji nawierzchni b) rodzaj właściwości gruntu zalegającego do głębokości 1m od zakładanego spodu konstrukcji nawierzchni. Należy także ocenić czy w warstwach dolnych podłoża, poniżej 1 m od spodu konstrukcji nawierzchni, nie występują warstwy słabe, wymagające indywidualnego projektowania. Tak więc wiążące, obligatoryjne wymagania Zamawiającego związane z wykonaniem zamówienia na przekrój podłużny wiążącej DGI, wyznaczyć można obszar rozpoznania geologicznego poniżej którego żaden wykonawca nie może przyjmować rozwiązań (projektowych oraz wykonawczych) dla niwelety i znajdującej się pod nią konstrukcji jezdni oraz ulepszeniem i wzmocnieniem podłoża. Na schemacie pokazano także obszar, poniżej linii koloru zielonego, dla którego brak jest rozpoznania geologicznego i​ tym samym brak jest informacji o warunkach gruntowo - wodnych. Należy zaznaczyć, że żaden wykonawca nie może — na potrzeby wyceny robót, przygotowania oferty — wejść ​ teren oznaczony zieloną „siatką”. Taka możliwość aktualizuje się jedynie po podpisaniu umowy na zasadach w niej w określonych. Dla prawidłowego zaprojektowania konstrukcji nawierzchni, a także zaprojektowania grubości warstw ulepszonego podłoża, wyboru typu konstrukcji zgodnie z KTKNPiP oraz wzmocnień podłoża i tym samym przygotowania rzetelnej oferty cenowej, należy prawidłowo ocenić warunki gruntowo - wodne i określić nośność podłoża, zgodnie z zasadami opisanymi w KTKNPiP. Dlatego niezwykle istotne jest, aby projektowana niweleta wraz z niezbędną do oceny warunków gruntowo — wodnych, głębokością rozpoznania do 2,00m (która wynika z​ katalogu pkt. 7) liczona od spodu konstrukcji, przebiegała w obszarze rozpoznania geologicznego. Niweleta zaprojektowana przez Unibep wraz z niezbędną do oceny warunków gruntowo — wodnych głębokością rozpoznania do 2,00m, liczoną od spodu konstrukcji nie mieści się w granicach rozpoznania geologicznego, o którym mowa powyżej, a tym samym jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z tego też względu złożone przez UNIBEP wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są niewiarygodne i nie uzasadniają zaoferowanej ceny. UNIBEP wyjaśniając zaoferowaną cenę wskazał na rozwiązania niezgodne z warunkami zamówienia, zatem należy uznać, iż złożone przez UNIBEP wyjaśnienia potwierdzają jednoznacznie zaoferowania przez tego wykonawcę rażąco niską cenę. Zamawiający zadał pytanie nr 1: 1. Czy Wykonawca przewiduje wykorzystanie niwelety innej, niż ta, która została zaproponowana w Koncepcji Programowej? Jeśli tak, to prosimy o wskazanie w jakim zakresie oraz jakie założenia Wykonawca przyjął w ofercie. Należy przekazać rysunki (profil podłużny wraz z podaniem pochyleń podłużnych, poprzecznych i geometrii trasy) z uwzględnieniem wymagań określonych w pkt 1.2 PFU. Unibep odpowiedział w dniu 25.03.2025 r., załączając do odpowiedzi załącznik nr 1 – Niweletę: Wykonawca na etapie przygotowania oferty opracował niweletę mieszczącą się ​ zakresie decyzji środowiskowej i spełniającej wszelkie wymagania kontraktowe Zamawiającego zawarte w OPZ. w Rzeczona niweleta służyła do opracowania geometrii pozostałych elementów drogi tj. odwodnienia, wzmocnień, obiektów inżynierskich, dróg dojazdowych i obsługujących. Na ich podstawie opracowano przedmiary będące podstawą do wyceny robót. W załączeniu Wykonawca przekazuje niweletę opisaną zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w pkt. 1.2 PFU z elementami, których dotyczyło niniejsze pytanie. Niweletę przedstawiono w Załączniku nr 1 — Niweleta W ocenie Odwołującego Unibep choć potwierdził, iż opracował przedmiary służące wycenie robót ujętych w ofercie, zgodnie z pkt. 1.2 PFU, co nie jest prawdą. Sam Zamawiający, po analizie przedłożonej do odpowiedzi niwelety, zwrócił się do Unibep w dniu 10.04.2025 r. w trybie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, o uszczegółowienie wyjaśnień (dalej „Wezwanie UNIBEP 2"), wskazując jednocześnie, że Zamawiający nie dopuszcza dla niwelety rozwiązań, które wymagałyby rozpoznania wykraczającego poza zakres określony w dokumentach wskazanych przez Zamawiającego ​ PFU pkt. 1.2, ppkt 2), za wyjątkiem sytuacji wskazanych w PFU. Ponadto Zamawiający zwrócił się do Unibep o w przedłożenie niwelety wraz z profilami geologicznymi. Pytanie Zamawiającego: Unibep w ramach Wyjaśnień UNIBEP 2 wprost oświadczył, że do oferty przyjął własną niweletę, inną niż ta w KP a rozpoznanie geologiczne zawarte w dokumentach w pkt. 1.2 PFU ppkt. 2 jest wystarczające, co jest niezgodne z prawdą. Dodatkowo Unibep przekazał załącznik nr 1, w którym na przyjętą do wyceny niweletę, nałożono przekroje geologiczne. Wykonawca podał, że : „Zgodnie z ppkt. 1.2 PFU oraz odpowiedzią nr 505, Koncepcja Programowa w zakresie przekrojów podłużnych DK22 Jest materiałem niewiążącym oraz nie stanowiącym opisu przedmiotu zamówienia, Wykonawca przyjął do oferty własną niweletę, inną niż ta, która została wskazana w Koncepcji Programowej. Rozpoznanie geologiczne zawarte w dokumentach w pkt. 1.2 PFU ppkt. 2 jest wystarczające do zaprojektowania niwelety DK22. Wykonawca potwierdza przejęcie ewentualnych ryzyk wykonania dodatkowych wzmocnień wynikających z przyjętych zmian w niwelecie w stosunku do niwelety wynikającej z Koncepcji Programowej. Wykonawca dołącza uzupełniony Załącznik nr 1 - niweleta o przekroje geologiczne i​ niweletę z Koncepcji Programowe]”. Odwołujący uważa, że niweleta ta została zaprojektowana niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Na podstawie tak przyjętej niwelety Unibep nie mógł prawidłowo ocenić warunków gruntowo - wodnych i tym samym zaprojektować prawidłowo konstrukcji jezdni, ulepszeń podłoża wzmocnień. Na rysunkach, będących załącznikiem do Wyjaśnień UNIBEP 2 wykazano, że Unibep zaprojektował niweletę w sposób uniemożliwiający prawidłową ocenę warunków gruntowo wodnych, na wymaganym obszarze minimum 2,00m od spodu zakładanej konstrukcji nawierzchni, który to obszar pozostaje poniżej rozpoznania z DGI, na odcinkach zlokalizowanych w km: od km 1+800 do km 1+870, od km 10+620 do km 10+720, 12+400, 13+700, od km 14+300 do km 14+550. W udzielonej odpowiedzi (Wyjaśnienia UNIBEP 2) Unibep nie odpowiedział na pytanie Zamawiającego, dotyczące wykonania niwelety, w szczególności zaś nie wykazał w żaden sposób w jakim zakresie zastosowanie będą miały zapisy PFU pkt. 1.2 ppkt a) lub b) (a więc zmiany, które mogą być wprowadzone wyłącznie po zawarciu umowy na realizację tego zamówienia). Tym samym Unibep jednoznacznie oświadczył, że przygotował wycenę robót. zakładając poprowadzenie niwelety (tym samym nie mógł założył poprawnego wykonania konstrukcji jezdni, ulepszeń i wzmocnień podłoża) w nierozpoznanym gruncie a rozpoznania tego dokona dopiero na etapie prac projektowych, w przypadku pozyskaniu kontraktu. Skoro UNIBEP nie udzielił odpowiedzi na pytanie Zamawiającego to stosownie do art. 224 ust. 6 ustawy pzp, uzasadnia to odrzucenie oferty UNIBEP, mając na względzie niekompletność odpowiedzi i brak możliwości potwierdzenia na ich podstawie. że za zaoferowana cenę możliwe jest należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Dodatkowo, jeżeli UNIBEP w Wyjaśnieniach UNIBEP 1 nie udzielił odpowiedzi na pytanie Zamawiającego i treść odpowiedzi potwierdzała przyjęcie przez UNIBEP założeń niezgodnych z warunkami zamówienia, to Zamawiający nie był uprawniony do powtórnego wezwania UNIBEP do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp. Jak podnosi się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, niedopuszczalne jest wzywanie wykonawcy do uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jeżeli pierwotnie złożone wyjaśnienia nie były konkretne, precyzyjne i nie zawierały odpowiedzi na wszystkie pytania zamawiającego lub nie zawierały dowodów. Zatem czynność skierowania przez Zamawiającego do UNIBEP kolejnego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy PZP i​ powinna zostać unieważniona. Złożone przez UNIEBEP Wyjaśnienia UNIBEP 2 w ogóle nie powinno być brane pod uwagę przy ocenie, UNIBEP wyjaśnił zaoferowaną w postępowaniu cenę i obalił domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Niezrozumiałe jest więc stanowisko Zamawiającego i prowadzenie niedopuszczalnych negocjacji, który na podstawie udzielonych wyjaśnień z jednej strony wskazuje na niezgodność z warunkami zamówienia i na tę okoliczność przytacza konkretne zapisy PFU, w których podkreśla, iż nie dopuszcza takich rozwiązań jakie przyjął rzeczony wykonawca, a z drugiej zaś mimo tego w dalszym ciągu przyjmuje przedstawione wyjaśnienia, pomimo ich ewidentnej niezgodności z PFU - czego efektem jest wybór złożonej przez Unibep oferty jako najkorzystniejszej. Ponadto mając na uwadze badanie RNC Wykonawca powinien ponad wszelką wątpliwość potwierdzić, że ujął wszelkie koszty realizacji przedmiotowego zadania a Zamawiający powinien tego oczekiwać, sama zatem deklaracja Wykonawcy ujęcia w cenie pewnych ryzyk w świetle zaistniałej sytuacji jest błędna, gołosłowna i nieuchwytna finansowo. Unibep przyjmując niezgodne z warunkami zamówienia rozwiązanie dla niwelety na przykładowych wykazanych odcinkach, nie mógł prawidłowo określić warunków gruntowo - wodnych i tym samym ustalić grupy nośności podłoża oraz określić i wycenić warstwy ulepszonego podłoża, wycenić wzmocnień gruntów oraz odpowiedniej grubości konstrukcji nawierzchni. Tym samym Unibep zaniżył wartość oferty, co uzasadnia jej odrzucenie na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. Koszty wykonania dodatkowych badań i wzmocnień w przytoczonych przypadkach mogą osiągnąć wartość kilkunastu milionów złotych. Wykonawca ten przyjął zatem rozwiązania projektowe dla tego obiektu w sposób oczywiście niezgodny z tymi, które zostały określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia (składających się na Opis Przedmiotu Zamówienia). Opisana niezgodność ma przy tym charakter oczywisty, jednoznaczny oraz niebudzący wątpliwości i jako taka pozostaje sprzeczna z bardzo precyzyjnie określonymi przez Zamawiającego warunkami zamówienia. Oznacza to, że oferta złożona przez Unibep powinna bezspornie zostać odrzucona przez Zamawiającego, a nie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. 2) Niezgodne z SWZ rozwiązania dla odwodnienia — zaniżenie zaoferowanej przez UNIBEP ceny Zamawiający zadał w Wezwaniu UNIBEP 1 pytanie nr 31, dotyczące szczegółowych rozwiązań technicznych odwodnienia i sposobu odprowadzenia wody, przyjętych w ofercie a​ także czy wykonawca planuje zastosować przepompownie i w jakich lokalizacjach. „Proszę o podanie szczegółowych rozwiązań technicznych dotyczących odwodnienia trasy głównej, skrzyżowań (rond) i dróg bocznych — lokalizacji wpustów, przyjętych przekrojów kanalizacji deszczowej i sposobu odprowadzenia wody — przyjętych w ofercie Wykonawcy. Czy Wykonawca w ramach realizacji systemu odwodnienia planuje zastosować przepompownie i w jakich lokalizacjach? Prosimy o wskazanie lokalizacji przyjętych zbiorników oraz odbiorników”. W odpowiedzi Unibep wskazał, że do oferty wycenił wykonanie nieuszczelnionych rowów drogowych, nieuszczelnionych zbiorników retencyjno - infiltracyjnych i infiltracyjnych oraz zamieścił orientacyjną lokalizację zbiorników retencyjnych: Odwodnienie trasy głównej, skrzyżowań oraz dróg innej kategorii zostało przejęte do oferty w oparciu o zapisy PFU pkt. 2.1.9 do 2.1.15.. W celu odprowadzenia wód opadowych z​ jezdni w zależności od zapisów PFU oraz obowiązujących przepisów i wytycznych przyjęto powierzchniowe odprowadzenie wód opadowych bezpośrednio do rowów drogowych, poprzez ścieki i wpusty z odprowadzeniem do rowu drogowego, lub do kanalizacji deszczowej zlokalizowanej na wyznaczonych odcinkach. W zależności od klasy drogi oraz wymogów zawartych w PFU i decyzji środowiskowej założono szczelny system rowów drogowych lub kanalizacji deszczowej z zastosowaniem urządzeń oczyszczających w zakresie redukcji zawiesiny ogólnej i węglowodorów ropopochodnych. W celu ochrony odbiorników naturalnych, w zakresie wykonania systemu odwodnienia przewidziano budowę 18 zbiorników retencyjnych. Do oferty przyjęto średnice kanałów deszczowych w przedziale DN200 — dla przykanalików deszczowych oraz od DN300 do DN1000 dla kanałów deszczowych. Odbiornikami wód deszczowych będą nieuszczelnione zbiorniki retencyjno-infiltracyjne i infiltracyjne, odbiorniki naturalne zlokalizowane na wydzielonych działkach. Dodatkowo uwzględniono odprowadzenie wód opadowych i roztopowych na teren Lasów Państwowych. Jedocześnie na pytanie nr 27 Zamawiającego, dotyczące typu i ilości zbiorników przyjętych do oferty: Wnosimy o wskazanie jakiego typu zbiorniki w konstrukcji zgodne z WWiORB ​D -03.05.01 oraz w jakiej ilości zostały uwzględnione w ofercie celem zapewnienia prawidłowego funkcjonowania odwodnienia Unibep odpowiedział, iż założył i wycenił wykonanie łącznie 18 zbiorników retencyjnych (szczelnych), retencyjno infiltracyjnych (nieszczelnych) oraz infiltracyjnych (nieszczelnych). W celu zapewnienia prawidłowego funkcjonowania systemu odwodnienia w zależności od uwarunkowań gruntowo wodnych i zapisów DŚU w rozwiązaniach założonych do oferty zastosowano zbiorniki retencyjne (szczelne), zbiorniki retencyjno — infiltracyjne (nieszczelne) oraz zbiorniki infiltracyjne (nieszczelne), w ilości łącznej 18 szt. Zamawiający dostrzegł niezgodność i sprzeczność w odpowiedziach Unibep na pytanie 27 i 31, dlatego zadał w Wezwaniu UNIBEP 2 pytanie doszczegóławiające, aby ostatecznie wyjaśnić jaki typ zbiorników założył i wycenił Unibep retencyjne (szczelne) wg. tabeli do odpowiedzi na pytanie nr 31, czy też retencyjne (szczelne), retencyjno - infiltracyjne (nieszczelne) oraz infiltracyjne (nieszczelne). Unibep jednoznacznie potwierdził w Wyjaśnieniach UNIBEP 2, iż zaprojektował i​ wycenił 18 zbiorników, w których skład wchodzą zbiorniki: retencyjne (szczelne) retencyjno - infiltracyjne (nieszczelne) infiltracyjne (nieszczelne). Podano, że z projektowanych zbiorników odpływ wód odbywał się będzie do odbiorników końcowych. Tymczasem, Zamawiający udzielił na etapie przetargu odpowiedzi na pytanie nr 967, z której wyraźnie wynika, że system odwodnienia należy uszczelnić zgodnie z występowaniem obszarów wysokiego i średniego zagrożenia hydrogeologicznego opisanych w wiążącej Dokumentacji Hydrogeologicznej (DH) oraz w przypadkach opisanych w decyzji środowiskowej. Dokumentacja Hydrogeologiczna jest bezspornie wiążącym Wykonawcę materiałem załączonym do PFU co precyzyjnie zostało opisane w pkt 1.2 PFU str. 44-45. Tym samym, Unibep, powinien przyjąć dla wskazanych przez siebie lokalizacjach zbiorników następujące rozwiązania: ZB1 - klasa A2 - uszczelnienie rowów i zbiorników ZB2 - klasa B - uszczelnienie zbiorników ZB3 - klasa A1 - uszczelnienie rowów i zbiorników ZB6 - klasa A1 - uszczelnienie rowów i zbiorników ZB7 - klasa A1 - uszczelnienie rowów i zbiorników ZB8 - klasa Al - uszczelnienie rowów i zbiorników ZB10 - klasa A1 - uszczelnienie rowów i zbiorników ZB18 - klasa A2 - uszczelnienie rowów i zbiorników ZB19 - klasa A2 - uszczelnienie rowów i zbiorników ZB21 - klasa A2 - uszczelnienie rowów i zbiorników ZB23 - klasa A1 - uszczelnienie rowów i zbiorników ZB24 - klasa A1 - uszczelnienie rowów i zbiorników ZB25 - klasa Al - uszczelnienie rowów i zbiorników ZB27 - klasa B - uszczelnienie zbiorników ZB28 - klasa A1 - uszczelnienie rowów i zbiorników ZB29 - klasa Al - uszczelnienie rowów i zbiorników ZB30 - klasa Al - uszczelnienie rowów i zbiorników ZB31 - klasa Al - uszczelnienie rowów i zbiorników Dlatego też Unibep nie mógł dla wskazanych lokalizacji przyjąć innych zbiorników, j​ ak tylko zbiorniki retencyjne szczelne. Oznacza to, że Unibep zaoferował wykonanie systemu odwodnienia niezgodnie z​ SW Z, wykonanie zbiorników nieszczelnych, w sytuacji, gdy wszystkie wykazane przez Unibep zbiorniki powinny być szczelne, a więc tym samym droższe. Ponadto Unibep potwierdził, iż zaprojektował nieuszczelnione rowy, gdy w odpowiedzi Zamawiającego, wykazano iż inwestycja przebiega na obszarach, gdzie konieczne jest uszczelnienie także rowów. Zatem cały system odwodnienia w podanych lokalizacjach powinien być szczelny (zbiorniki, rowy), co wymusza konieczność zastosowania systemu odprowadzenia wody do odbiorników końcowych za pomocą pompowni i rurowej kanalizacji deszczowej, czego Unibep nie ujął w ofercie. Dziwi więc fakt, iż Zamawiający zadał pytanie doszczegóławiające w Wezwaniu UNIBEP 2, otrzymał potwierdzenie Unibep, iż zamierza on wykonać zbiornik i rowy niezgodnie z warunkami zamówienia, nie zamierza stosować pompowni a jednak oferta Unibep została wybrana jako najkorzystniejsza. Zastosowanie przez Unibep niezgodnych rozwiązań technicznych powoduje dużo mniejsze koszty realizacji, które pozwoliły Wykonawcy zmniejszyć wartość oferty przetargowej. Wprowadzenie rozwiązań prawidłowych, zgodnych z oczekiwaniami Zamawiającego określonymi w SW Z powoduje wzrost oferty o kilkadziesiąt milionów złotych. Zatem wskutek zastosowania niezgodnych z warunkami zamówienia rozwiązań, UNIBEP mógł obniżyć cenę o co najmniej kilkadziesiąt milionów złotych, co tylko potwierdza okoliczność zaoferowania przez UNIBEP rażąco niskiej ceny. W tych okolicznościach oferta UNIBEP winna być odrzucona na zasadzie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp mając na względzie, że UNIBEP nie wyjaśnił rażąco niskiej ceny, a udzielone wyjaśnienia potwierdzają, że zaoferowana przez UNIBEP cena obejmuje rozwiązania niezgodne z SW Z i tym samym nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia. Ponadto, w tym zakresie oferta UNIBEP jest niezgodna z warunkami zamówienia, co uzasadnia jej odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. 3) Przyjęte niezgodnie z Warunkami Zamówienia parametry obiektów, skutkujące zaniżeniem wartości oferty — zaoferowanie zaniżonej ceny a) obiekt PZD w km 3+512 Unibep wycenił do oferty obiekty inżynierskie o parametrach niezgodnych z warunkami zamówienia, tym samym zaniżył wartość oferty. W przypadku obiektu PZD w km 3+512, Unibep przedstawił schemat obiektu, który zaoferował i wycenił. Odwołujący wskazał, że zastosowana w pasie separującym bariera 0,4m, ma maksymalne odkształcenie 0,8m i tym samym ingeruje w skrajnię jezdni, co jest niezgodne z​ par. 90 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno budowlanych dotyczących dróg publicznych. Z par. 90 wynika, że barierę ochronną projektuje się w taki sposób, aby: 2)maksymalne dopuszczalne odkształcenie bariery, określone znormalizowaną szerokością pracującą oraz znormalizowanym wychyleniem pojazdu, było nie większe niż dostępna przestrzeń bez przeszkód oraz nie ingerowało w skrajnię; W ocenie Odwołującego Unibep dla spełnienia powyższych przepisów, powinien był założyć szerszy pas separujący na obiekcie o minimum 1 m tym samym wykonać większy zakres robót związanych z nawierzchnią i obiektem. b) obiekty WA w km 0+714, PZD w km 3+512, PP w km 6+337, w km 11+337, w km 14+734, MA/PZD w km 2+067, WA/PZD w km 11+575, MA/PZD w km 13+250 oraz PZD w km 14+006 Unibep wycenił do oferty obiekty, w których szerokość pracująca bariery energochłonnej zachodzi na chodnik roboczy. Tymczasem Zamawiający na etapie przetargu udzielił odpowiedzi na pytanie nr 679: „2.1.16.3.8w przypadku zastosowania bariery energochłonnej wskazanej w PFU 2.1.16.3.8. pp. b), oddzielającej ruch pojazdów od ciągów pieszych Zamawiający dopuszcza zachodzenie szerokości pracującej bariery energochłonnej na ciąg pieszy/chodnik roboczy?” „Zamawiający nie dopuszcza zachodzenia szerokości pracującej bariery energochłonnej na ciąg pieszy/chodnik roboczy”. Unibep we wszystkich wymienionych dziewięciu obiektach przyjął więc niezgodne z​ SW Z rozwiązania, tym samym zaniżając szerokość obiektów o minimum 1 m i tym samym znacznie zaniżając wartość oferty. Łączna wartość nie wliczona w ofertę Unibep może sięgać nawet kilku milionów złotych. W konsekwencji udzielone przez UNIBEP wyjaśnienia potwierdzają zaoferowanie rażąco niskiej ceny i uwzględnienie w wycenie rozwiązań niezgodnych z warunkami zamówienia, co wskazuje na to, że UNIBEP nie wykona za zaoferowaną cenę zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia. Zamawiający winien był zatem odrzucić ofertę UNIBEP na podstawie art. 224 ust 6 i art. 224 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. Ponadto oferta Unibep jest ​ powyższym zakresie niezgodna z warunkami zamówienia i Zamawiający winien był ją odrzucić na podstawie art. 226 w ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Tym samym, dokonując wyboru oferty Unibep, jako najkorzystniejszej, Zamawiający naruszył wskazane przepisy ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że według art. 223 ust. 1 ustawy Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. ​Z przepisu tego wynika wprost, że zamawiający nie może w toku trwania procedury wyjaśniającej w sposób pośredni lub bezpośredni negocjować treści oferty z wykonawcą, ​ tym dokonywać zmiany jej treści - poza przypadkami określonymi w przepisach Pzp. w ​W doktrynie wskazuje się, że z „negocjacjami oferty” będziemy mieć do czynienia, gdy wykonawca w wyjaśnieniach zmieni wcześniejszą ofertę Zamawiający nie może więc na podstawie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego dokonywać zmian w treści pierwotnie złożonego przez wykonawcę oświadczenia woli (oferty) oraz nie może dokonywać oceny oferty przez pryzmat złożonego wyjaśnienia w kontekście zawartej w nim zmiany oświadczenia woli zawartego w ofercie. Procedura wyjaśniająca, w tym przede wszystkim ta uregulowana w art. 223 ust. 1 Pzp, nie może stanowić „koła ratunkowego” dla wykonawcy, który dopuścił się błędów lub przeinaczeń w treści oferty lub wcześniej złożonych wyjaśnień będących jej doprecyzowaniem. Takie działanie godzi wprost w zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności zasadę równego traktowania, niedyskryminacji oraz przejrzystości. Zatem nawet rozpatrując Wezwanie UNIBEP 1, Wyjaśnienia UNIBEP 1, Wezwanie UNIBEP 2 i Wyjaśnienia UNIBEP 2 w kontekście art. 223 ust. 1 ustawy Pzp należy dojść do wniosku, że skoro Wyjaśnienia UNIBEP 1 potwierdzały jednoznacznie zaoferowanie przez tego wykonawcę wykonania przedmiotu zamówienia niezgodnie z warunkami zamówienia, to Zamawiający nie był uprawniony do ponownego wezwania UNIBEP do wyjaśnień, ale winien był odrzucić ofertę tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Odrzucenie oferty Konsorcjum Fabe - zarzut 3 1)Niweleta niezgodna z warunkami zamówienia Analogiczna sytuacja jak w przypadku Unibep, dotycząca niwelety, ma miejsce ​ odniesieniu do oferty złożonej przez Konsorcjum Fabe. Zamawiający pismem z dnia 11 marca 2025 r. zwrócił się do w Konsorcjum Fabe o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp (dalej „Wezwanie Konsorcjum Fabe 1”). Zamawiający także ocenił złożoną przez Konsorcjum odpowiedź z dnia 2 kwietnia 2025 r. (dalej „Wyjaśnienia Konsorcjum Fabe 1"), dostrzegł niezgodność z SW Z i zadał pytanie doszczegóławiające w piśmie z dnia 10 kwietnia 2025 r. (dalej „Wezwanie Konsorcjum Fabe 2”), w treści którego podkreślił iż nie dopuszcza rozwiązań wymagających dodatkowego rozpoznania, poza wyłączeniami opisanymi w PFU oraz zwrócił się do Konsorcjum Fabe pismem z dnia 10 kwietnia 2025 r. o wskazanie szczegółowo w jakim zakresie zastosowanie będą miały wyłączenia opisane w PFU: „Dotyczy odpowiedzi na pytanie nr 1 Zamawiający zwraca się z prośbą o uszczegółowienie odpowiedzi i wyjaśnienie czy wykorzystanie niwelety innej niż ta, która została wskazana w Koncepcji Programowej będzie wymagało rozpoznania wykraczającego poza zakres określony w dokumentach wskazanych przez Zamawiającego w PFU pkt 1.2, ppkt 2) - zgodnie z zapisami PFU Zamawiający nie dopuszcza takich rozwiązań za wyjątkiem sytuacji wskazanych w PFU pkt 1.2 ppkt a) i b). Jeżeli Wykonawca zamierza zastosować rozwiązania wymagające rozpoznania poza zakres określony w dokumentacjach Zamawiającego to należy wykazać w sposób szczegółowy w jakim zakresie zastosowanie będą miały zapisy PFIJ pkt 1.2 ppkt a) lub b). Przy czym Zamawiający informuje, że w przypadku przyjęcia innej niwelety niż z Koncepcji i​ potrzeby wykonania dodatkowego rozpoznania warunków gruntowych, ryzyko związane z​ wystąpieniem gorszych warunków niż wskazane w dokumentacjach Zamawiającego i​ koniecznością wzmocnienia podłoża będzie wyłącznym ryzykiem Wykonawcy. W związku z​ powyższym, Zamawiający prosi o potwierdzenie Wykonawca przyjął takie ryzyko? Prosimy o wskazanie (naniesienie) na załączniku nr 1 do odpowiedzi Wykonawcy: niweletę Wykonawcy, niweletę Zamawiającego z koncepcji programowej wraz z profilami geologicznymi w celu weryfikacji uwzględnienia wymagań określonych w PFU pkt. 1.2. Konsorcjum Fabe przedstawiło niweletę na profilu geologicznym z DGI i potwierdziło, że do oferty przyjęło założenia niezgodne z PFU. Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił ewentualne wykonanie badań uzupełniających zgodnie z PFU pkt. 1.2 ppkt. 2) w niektórych lokalizacjach, tj. tam gdzie badania przekazane przez Zamawiającego nie są wystarczające do prawidłowego zaprojektowania I wykonania Robót zgodnie z Wymaganiami Zamawiającego i Prawa z uwzględnieniem rozwiązań Wykonawcy zmierzających do poprawy bilansu robót ziemnych w ramach zadania. W związku ze wstępnie zakładanymi rozwiązaniami projektowymi, których zastosowanie będzie oczywiście podlegało ocenie i zatwierdzeniu Zamawiającego i w celu należytego przygotowania realizacji inwestycji, Wykonawca planował wykonywanie dodatkowego i sprawdzającego rozpoznania geologicznego terenu budowy. Rozpoznanie geologiczne, którego wykonanie Wykonawca potencjalnie rozważał na etapie składania oferty, dotyczyło szczególnie następujących lokalizacji: (…) Wykonawca potwierdza, iż przywiązuje dużą wagę do należytego zweryfikowania i​ przebadania gruntu w celu należytego zaprojektowania i wykonania obiektu oraz w związku z tym, uwzględniając własną wiedzę i doświadczenie przy realizacji podobnych projektów, przyjął ryzyko wystąpienia w miejscach, gdzie będzie wykonane rozpoznanie, gorszych warunków gruntowych niż wskazane w dokumentacji Zamawiającego, a co za tym idzie, przyjął ryzyko związane z koniecznością dodatkowego wzmocnienia podłoża gruntowego lub zastosowania innych niezbędnych rozwiązań i jego oferta zawiera w tym celu stosowną rezerwę finansową na pokrycie ewentualnych kosztów. W załączeniu przekazujemy na załączonych roboczych rysunkach niweletę Wykonawcy z naniesioną niweletą z KP oraz profilami geologicznymi. Według Odwołującego niweleta zaprojektowana przez Fabe wraz z niezbędną do oceny warunków gruntowo — wodnych głębokością rozpoznania do 2,00m liczoną od spodu konstrukcji nie mieści się w granicach rozpoznania geologicznego, a tym samym jest niezgodna z warunkami zamówienia. Konsorcjum Fabe w ramach Wyjaśnień Konsorcjum Fabe 1 z dnia 2 kwietnia 2025 r. wprost oświadczyło, że do oferty przyjęto własną niweletę, a rozpoznanie geologiczne planuje dopiero wykonać. Konsorcjum Fabe nie mogło prawidłowo ocenić warunków gruntowo - wodnych i tym samym zaprojektować prawidłowo konstrukcji jezdni, ulepszeń podłoża i​ wzmocnień. Na rysunkach, będących załącznikiem do Wyjaśnień Konsorcjum Fabe 2 wskazano, że Konsorcjum Fabe zaprojektowało niweletę w sposób uniemożliwiający prawidłową ocenę warunków gruntowo wodnych, na wymaganym obszarze minimum 2,00m od spodu zakładanej konstrukcji nawierzchni, który to obszar pozostaje poniżej rozpoznania z DGI, na odcinkach zlokalizowanych przykładów: w km: od km 3+600 do km 3+700, 7+880, 8+600, od km 12+110 do km 12+450, od km 12+550 do km 12+670. Najbardziej jaskrawy przypadek dotyczy od km 12+110 do km 12+450, w którym sama niweleta jest prowadzona w terenie nierozpoznanym. Zatem Konsorcjum Fabe nie odpowiedziało na pytanie Zamawiającego, dotyczące wykonania niwelety, w szczególności nie wykazało w żaden sposób w jakim zakresie zastosowanie będą miały zapisy PFU pkt. 1.2 ppkt a) lub b) (a więc wprowadzone zmiany, które mogą być dokonane wyłącznie po zawarciu umowy na realizację zamówienia). ​Tym samym Konsorcjum Fabe jednoznacznie oświadczyło, że przygotowało wycenę robót, zakładając poprowadzenie niwelety (tym samym nie mógł założyć poprawnego wykonania konstrukcji jezdni, ulepszeń i wzmocnienia podłoża) w nierozpoznanym gruncie a rozpoznania tego dokona dopiero na etapie prac projektowych, w przypadku pozyskania kontraktu. Niezrozumiałe jest więc stanowisko Zamawiającego, który na podstawie udzielonych wyjaśnień przez Konsorcjum Fabe wyjaśnień z jednej strony wskazuje na niezgodność ​z warunkami zamówienia i na tę okoliczność przytacza konkretne zapisy PFU, w których podkreśla, że nie dopuszcza takich rozwiązań jakie przyjął Wykonawca, a z drugiej strony mimo tego w dalszym ciągu przyjmuje przedstawione wyjaśnienia, mimo ich niezgodności z​ PFU - czego efektem jest brak odrzucenia tej oferty. Konsorcjum Fabe przyjmując niezgodne z warunkami zamówienia rozwiązanie dla niwelety na wskazywanych odcinkach, nie mogło prawidłowo określić warunków gruntowo-wodnych i ustalić nośności podłoża oraz określić i wycenić warstwy ulepszonego podłoża, wycenić wzmocnień gruntu oraz odpowiedniej grubości konstrukcji nawierzchni. Te czynniki zaniżają wartość oferty, koszty wykonania dodatkowych badań i wzmocnień, to wartość kilkunastu milionów złotych. Oferta Konsorcjum podlega więc odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 2)Niezgodne z SWZ rozwiązania dla odwodnienia. Konsorcjum Fabe przyjęło do oferty wykonanie zbiorników niezgodnie z SWZ i​ odpowiedzią Zamawiającego na pytanie 967. W treści odpowiedzi na pytanie nr 27 Konsorcjum Fabe wykazało w Wyjaśnieniach1, iż do oferty założono i wyceniono wykonanie 12 szt. zbiorników retencyjnych (szczelnych), 7​ zbiorników infiltracyjnych (nieszczelnych) oraz 4 zbiorników retencyjno – infiltracyjnych. ​ o odpowiedzi na pytanie nr 31 Konsorcjum załączyło wykaz zbiorników z podaną lokalizacją. D W ocenie Odwołującego Fabe potwierdziło, że nie zamierza na obszarach, dla których jest to wymagane (zgodnie z odp. na pytanie 967 ale przede wszystkim zgodnie z DH) wykonać zbiorników szczelnych, co jest niezgodne z SW Z, zaniżając tym samym znacznie wartość oferty. Konsorcjum Fabe w odpowiedzi na pytanie nr 31, przedstawiło Wykaz odbiorników, do których kierowane będą wody opadowe. W wykazie tym znajdują się rowy melioracyjne, które nie są ciekami należącymi do Skarbu Państwa. Jest to ewidentna niezgodność z zapisami PFU pkt. 2.1.9 [Wody opadowe], strona 81-82 PFU: 2.1.9 Odwodnienie Wody opadowe z drogi krajowej powinny być odprowadzane poprzez zaprojektowane i wykonane elementy systemu odwodnienia do odbiornika wód opadowych. Należy zaprojektować i wykonać system odwodnienia, zawierający m.in. przepusty związane z odwodnieniem, urządzenia odwodnienia powierzchniowego, wgłębnego, kanalizację deszczową. System odwodnienia powinien spełniać wymagania wynikające z​ wydanych decyzji administracyjnych i przepisów prawa, w tym warunków wynikających z​ ponownej oceny oddziaływania Inwestycji na środowisko oraz zapewniać skuteczne odprowadzenie wody na etapie realizacji oraz eksploatacji. Przed zaprojektowaniem systemu odwodnienia drogi krajowej Wykonawca uzyska od właściwych zarządców cieków informacje umożliwiające prawidłową ocenę możliwości odprowadzenia wód opadowych do odbiorników, a następnie przeanalizuje i uwzględni ​ dokumentacji projektowej możliwości techniczne odbiorników oraz uzgodni warunki odbioru wód z właścicielem w odbiornika. Wody opadowe mogą być odprowadzane wyłącznie do cieków należących do Skarbu Państwa. Jakiekolwiek inne rozwiązania wymagają uprzedniej akceptacji Zamawiającego. Przed zaprojektowaniem systemu odwodnienia należy przeanalizować i uzgodnić warunki odbioru wód z właścicielem odbiornika. Zatem Konsorcjum Fabe przyjęło rozwiązania w zakresie odprowadzenia wód opadowych niezgodne z SW Z skutkujące znacznym niedoszacowaniem złożonej oferty. Odprowadzenie wód opadowych wyłącznie do cieków Skarbu Państwa wymaga prowadzenia długich odcinków kanalizacji deszczowej, stosowania pompowni oraz kanałów tłocznych, czego Konsorcjum Fabe nie uwzględniło w swojej ofercie. Cały system odwodnienia w powyższych lokalizacjach powinien być szczelny (zbiorniki, rowy), co wymusza konieczność zastosowania systemu odprowadzenia wody do odbiorników końcowych za pomocą pompowni i rurowej kanalizacji deszczowej, czego Fabe nie ujął w ofercie. Na etapie przygotowywania oferty cenowej, Konsorcjum Fabe nie może zakładać, iż otrzyma akceptację Zamawiającego na stosowanie innego niż opisane w PFU rozwiązania. Procedura Zmiany może być dokonana wyłącznie na etapie realizacji kontraktu. Zastosowanie przez Fabe niezgodnych rozwiązań technicznych powoduje dużo mniejsze koszty realizacji, które pozwoliły Wykonawcy zmniejszyć wartość oferty przetargowej. Wprowadzenie rozwiązań prawidłowych, zgodnych z oczekiwaniami Zamawiającego określonymi w SWZ powoduje wzrost oferty o kilkadziesiąt milionów złotych. 3) Przyjęte niezgodnie z Warunkami Zamówienia parametry obiektów, skutkujące zaniżeniem wartości oferty a) obiekt MA (zPZD)-V-2A Konsorcjum Fabe przyjęło w Wyjaśnieniach Konsorcjum Fabe 1 niezgodne ​z Rozporządzeniem, jak i W R-D usytuowanie bariery, tj. przy jezdni. Nawet jeśli przyjąć; że nastąpiła omyłka graficzna i bariera powinna zostać narysowana pośrodku pasa separującego, to przyjęte do wyceny parametry są niezgodne z SW Z i przede wszystkim niezgodne z​ przepisami. Nie ma technicznej możliwości lokalizacji bariery w pasie separującym o szerokości 1,56m, przyjętej przez Konsorcjum Fabe i zachowanie wymogów opisanych w przepisach i​ wymaganiach. Zastosowana w pasie separującym bariera, ma maksymalne odkształcenie 0,8m i tym samym ingeruje w skrajnię jezdni, co jest niezgodne z par. 90 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno - budowlanych dotyczących dróg publicznych. Konsorcjum Fabe powinno przyjąć szerszy pas separujący na obiekcie o minimum 1,5m i tym samym wycenić większy zakres robót związanych z budową konstrukcji obiektu i​ wykonaniem nawierzchni. Konsorcjum Fabe wyceniło do oferty obiekt inżynierski o​ parametrach niezgodnych z warunkami zamówienia, tym samym zaniżono wartość oferty i​ zaoferowano wykonanie zamówienia niezgodnie z warunkami zamówienia. b) obiekty PZD-V-4; MA-V-12; WD-V-IO; PZD-V-13 Podobna sytuacja ma miejsce w przypadku obiektów PZD-V-4, MA-V-12, WD-V-IO, PZD-V-13. Dla wymienionych obiektów Konsorcjum Fabe przyjęło do oferty wykonanie pasa separującego o szerokości 1,5m. Odejmując skrajnię, na barierę zostaje maksymalnie 0,5m. Tym samym maksymalne dopuszczalne odkształcenie bariery nachodzi w skrajnię jezdni, co jest niezgodne z przywołanymi przepisami Rozporządzenia. W przypadku tych obiektów, Konsorcjum Fabe powinno przyjąć szersze pasy separujące na obiektach o minimum 1,5 m i tym samym wycenić większy zakres robót związanych z budową konstrukcji obiektu i wykonaniem nawierzchni. Konsorcjum Fabe wyceniło do oferty obiekty inżynierskie o parametrach niezgodnych z warunkami zamówienia, tym samym zaniżono wartość oferty. Łączna wartość robót nie wliczona w ofertę Fabe może sięgać nawet kilku milionów złotych. W konsekwencji oferta Konsorcjum Fabe jest w powyższym zakresie niezgodna z​ warunkami zamówienia i Zamawiający winien był ją odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Odrzucenie oferty Budimex — zarzut 3 dot. Budimex 1) Niweleta niezgodna z warunkami zamówienia Analogiczna sytuacja jak w przypadku Unibep i Konsorcjum Fabe, dotycząca niwelety, ma miejsce w ocenie odpowiedzi i badaniu oferty Budimex. Zamawiający także ocenił załączoną odpowiedź, dostrzegł niezgodność z SW Z i zadał pytanie doszczegóławiające, ​ treści którego podkreślił, iż nie dopuszcza rozwiązań wymagających dodatkowego rozpoznania, poza wyłączeniami w opisanymi w PFU oraz zwrócił się do Budimex o wskazanie szczegółowo w jakim zakresie zastosowanie będą miały wyłączenia opisane w PFU. Budimex w odpowiedzi z dnia 25 marca 2025 r. (dalej „Wyjaśnienia Budimex 2”) stwierdził, że przyjęte przez Budimex rozwiązania dla niwelety, odmienne niż w Koncepcji Programowej nie wymagają rozpoznania wykraczającego poza zakres określony w DGI. ​W przeciwieństwie do Unibep i Konsorcjum Fabe, Budimex miał świadomość, iż Zamawiający nie dopuszcza rozwiązań wykraczających poza rozpoznanie. Jednocześnie Budimex do odpowiedzi załączył niweletę na profilu geologicznym z DGI. Budimex zaznaczył, że wykorzystanie niwelety innej niż ta, która została wskazana ​ Koncepcji Programowej nie będzie wymagało rozpoznania wykraczającego poza zakres określony w dokumentach w wskazanych przez Zamawiającego w PFU pkt 1.2, ppkt 2) - zgodnie z zapisami PFU. Rysunek profilu podłużnego wraz z podaniem pochyleń podłużnych, poprzecznych i​ parametrów geometrii trasy został przedstawiony w załączniku nr 1 do wyjaśnień Wykonawcy. Na profilu pokazano również niweletę Zamawiającego z koncepcji programowej wraz z profilami geologicznymi. Wykonawca poinformował, że uwzględnił w swojej Ofercie te ryzyka, które Zamawiający i opisał w dokumentacji przetargowej jako ryzyka Wykonawcy. Jednakże Wykonawca zastrzegł, że przyjęte rozwiązania koncepcyjne na etapie przetargu nie ograniczają go do wprowadzenia kolejnych rozwiązań zgodnych z przepisami prawa, wymaganiami Zamawiającego oraz przekazaną przez niego dokumentacją, które mogą zostać wprowadzone na etapie projektowania. Zdaniem Odwołującego niweleta przyjęta do wyceny przez Budimex także nie spełnia wymagań SW Z i dla rozwiązań w km 3+600, 5+300, 10+700 oraz od km 11+100 do km 11+200. Zaprojektowana niweleta wraz z niezbędną do oceny warunków gruntowo — wodnych głębokością rozpoznania do 2,00m liczoną od spodu konstrukcji nie mieści się ​ granicach rozpoznania geologicznego, a tym samym jest niezgodna z warunkami zamówienia. w Niweleta ta została zaprojektowana niezgodnie z wymagania Zamawiającego. Budimex nie mógł prawidłowo ocenić warunków gruntowo - wodnych i tym samym zaprojektować prawidłowo konstrukcji jezdni, ulepszeń podłoża i wzmocnień. Na rysunkach, będących załącznikiem do odpowiedzi Budimex wykazano, że Budimex zaprojektował niweletę w sposób uniemożliwiający prawidłową ocenę warunków gruntowo wodnych, na wymaganym obszarze minimum 2.00m od spodu zakładanej konstrukcji nawierzchni, który to obszar pozostaje poniżej rozpoznania z DGI. Tym samym Budimex przygotował wycenę robót, zakładając poprowadzenie niwelety (tym samym nie mógł założyć poprawnego wykonania konstrukcji jezdni, ulepszeń i wzmocnień podłoża) w nierozpoznanym gruncie. Niezrozumiałe jest więc stanowisko Zamawiającego, który na podstawie udzielonych przez Budimex wyjaśnień z jednej strony wskazuje na niezgodność z warunkami zamówienia i na tę okoliczność przytacza konkretne zapisy PFU, w których podkreśla, iż nie dopuszcza takich rozwiązań jakie przyjął rzeczony wykonawca, a z drugiej zaś mimo tego w dalszym ciągu przyjmuje przedstawione wyjaśnienia, pomimo ich ewidentnej niezgodności z PFU - czego efektem jest brak odrzucenia oferty Budimex. Budimex przyjmując niezgodne z warunkami zamówienia rozwiązanie dla niwelety na przykładowych wykazanych odcinkach, nie mógł prawidłowo określić warunków gruntowo - wodnych i tym samym ustalić grupy nośności podłoża oraz określić i wycenić warstwy ulepszonego podłoża, wycenić wzmocnień gruntów oraz odpowiedniej grubości konstrukcji nawierzchni. Tym samym Budimex zaniżyło wartość oferty i zaoferowało wykonanie zamówienia niezgodnie z warunkami zamówienia. Koszty wykonania dodatkowych badań i​ wzmocnień w przytoczonych przypadkach mogą osiągnąć wartość kilkunastu milionów złotych. Wykonawca przyjął zatem rozwiązania projektowe dla tego obiektu w sposób niezgodny z tymi, które zostały określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Opisana niezgodność ma przy tym charakter oczywisty, jednoznaczny oraz niebudzący wątpliwości i jako taka pozostaje sprzeczna z bardzo precyzyjnie określonymi przez Zamawiającego warunkami zamówienia. Oznacza to, że oferta złożona przez Budimex powinna bezspornie zostać odrzucona przez Zamawiającego. b) Niezgodność parametrów niwelety w wymaganiami SWZ Budimex zaprojektował niweletę na odcinku od km 8+316 do km 8+444 niezgodnie z​ wymaganiami Zamawiającego. Zgodnie z wymaganiami W R-D-22-2, dla prędkości do projektowana Vdp 110, najmniejsza długość odcinka prostego między odcinkami krzywoliniowymi o zgodnym kierunku zwrotu powinna wynosić minimum 400m. Oznacza to, że Budimex powinien przyjąć najmniejszą długość odcinka prostego między odcinkami krzywoliniowymi o zgodnym kierunku zwrotu, o długości minimum 400m, tymczasem, na przedstawionej niwelecie Budimex odcinek ten wynosi około 128,48m. Wykonawca przyjął zatem rozwiązania projektowe niezgodnie z wymaganiami, które zostały określone dla tego obiektu przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. 2) Niezgodne z SWZ rozwiązania dla odwodnienia Budimex przyjął do oferty wykonanie zbiorników, niezgodnie z SW Z, to jest niezgodnie z Dokumentacją Hydrogeologiczną oraz odpowiedzią Zamawiającego na pytanie 967. Dokumentacja Hydrogeologiczna jest bezspornie wiążącym Wykonawcę materiałem załączonym do PFU co precyzyjnie zostało opisane w pkt 1.2 PFU str. 44-45. W treści odpowiedzi na pytanie nr 27 zawartej w Wyjaśnieniach Budimex 1, Budimex wykazał, iż do oferty założono i wyceniono wykonanie 19 szt. zbiorników, w tym 12 zbiorników infiltracyjnych (nieszczelnych) oraz 7 zbiorników retencyjnych (szczelnych). Wykonawca zastrzegł, że przyjęte rozwiązania na etapie przetargu nie ograniczają go do wprowadzenia kolejnych rozwiązań, zgodnych z przepisami prawa, wymaganiami Zamawiającego oraz przekazaną przez niego dokumentacją, które mogą zostać wprowadzone na etapie projektowania. W związku z tym że przedmiotowe zamówienie realizowanie jest w formule Projektuj i​ Buduj — ostateczne rozwiązania wszystkich asortymentów robót znane będą dopiero po wykonaniu wszystkich prac projektowych. Zdaniem Odwołującego Budimex potwierdził, że nie zamierza na obszarach, dla których jest to wymagane (wg DH i zgodnie z odp. na pytanie 967) wykonać zbiorników szczelnych, co jest niezgodne z SW Z, zaniżając tym samym znacznie wartość oferty. Ponadto, Budimex, analogicznie jak Konsorcjum Fabe, także odpowiedzi na pytanie nr 31, przedstawiło wykaz odbiorników, do których kierowane będą wody opadowe. W wykazie tym znajdują się rowy melioracyjne, które nie są ciekami należącymi do Skarbu Państwa. Jest to ewidentna i bezsprzeczna niezgodność z zapisami PFU pkt. 2.1.9 [Wody opadowe], strona 81 2 82 PFU: Budimex przyjął rozwiązania w zakresie odprowadzenia wód opadowych niezgodne ​z SW Z skutkujące znacznym niedoszacowaniem złożonej oferty. Odprowadzenie wód opadowych wyłącznie do cieków Skarbu Państwa wymaga prowadzenia długich odcinków kanalizacji deszczowej, stosowania pompowni oraz kanałów tłocznych, czego Budimex nie uwzględnił w swojej ofercie. Na etapie przygotowywania oferty cenowej, Budimex nie może zakładać, iż otrzyma akceptację Zamawiającego na stosowanie innego niż opisane w PFU rozwiązania. Procedura Zmiany może być dokonana wyłącznie na etapie realizacji kontraktu. Podsumowując, cały system odwodnienia w powyższych lokalizacjach powinien być szczelny (zbiorniki, rowy) co wymusza konieczność zastosowania systemu odprowadzenia wody do odbiorników końcowych za pomocą pompowni i rurowej kanalizacji deszczowej czego Budimex nie ujął w ofercie. Zastosowanie przez Budimex niezgodnych rozwiązań technicznych powoduje dużo mniejsze koszty realizacji, które pozwoliły Wykonawcy zmniejszyć wartość oferty przetargowej. Wg odwołującego wprowadzenie rozwiązań prawidłowych, zgodnych z​ oczekiwaniami Zamawiającego określonymi w SWZ powoduje wzrost oferty o kilkadziesiąt milionów złotych. 3) Przyjęte niezgodnie z Warunkami Zamówienia parametry obiektów, skutkujące zaniżeniem wartości oferty a) Zaniżenie parametrów obiektów inżynierskich i wartości oferty Budimex, przyjął do oferty obiekty o parametrach niezgodnych z SW Z, tym samym zaniżając wartość oferty. Zamawiający potwierdził w odpowiedzi na pytanie nr 679, iż nie dopuszcza zachodzenia szerokości pracującej bariery energochłonnej na ciąg pieszy / chodnik roboczy. Tymczasem Budimex w Wyjaśnieniach Budimex 2 w odpowiedzi na pytanie nr 30 wycenił wszystkie obiekty z założeniem, że szerokość pracująca bariery energochłonnej zachodzi na chodniki robocze. Tym samym wszystkie obiekty mają mniejsze parametry (szerokość, rozpiętość) o minimum 0,8m, a dzięki temu Budimex zaniżył wartość oferty i​ zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z warunkami zamówienia. Łączna wartość nie wliczona w ofertę Budimex może sięgać nawet kilku milionów złotych. Odrzucenie oferty Konsorcjum Fabe — ad. zarzut 6 - wadium W pkt. 18. 1 SWZ Zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości łącznie 5.000.000,00 PLN. W piśmie z dnia 6 marca 2025 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Fabe w związku z​ wniesionym wadium o udzielenie wyjaśnień w następującym zakresie: Zgodnie z zapisami SW Z Tom I Instrukcji dla Wykonawców (dalej IDW), Zamawiający wymagał, aby złożona oferta była zabezpieczona wadium w wysokości 5 000 000 PLN (słownie złotych: pięć milionów złotych 00/100) oraz aby wadium było wniesione przed upływem terminu składania ofert w jednej lub kilku następujących formach wymienionych ​ art. 97 ust. 7 ustawy Pzp, w zależności od wyboru Wykonawcy. w Wraz z ofertą złożyli Państwo wadium w formie Gwarancji Ubezpieczeniowych: - Ubezpieczeniowa Gwarancja zapłaty wadium Nr 02GG05/0515/25/0002 z dnia 13.02.2025 r., wystawiona przez Gwaranta InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance Group — zabezpieczenie wadium na kwotę 2.000.000,00 złotych (słownie złotych: dwa miliony 00/100), - Gwarancja ubezpieczeniowa Nr ACCP001001202502005 z dnia 13.02.2025 r., wystawiona przez Gwaranta Accelerant Insurance Europe SA — zabezpieczenie wadium na kwotę 1.250.000,00 zł (słownie: jeden milion dwieście pięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100), - Gwarancja Ubezpieczeniowa Nr PO/01191583/2025 z dnia 13.02.2025 r., wystawiona przez Gwaranta Generali Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. - zabezpieczenie wadium na kwotę PLN 1.750.000,00 (słownie: jeden milion siedemset pięćdziesiąt złotych 00/100). Podczas weryfikacji prawidłowości złożonego wadium, Zamawiający zauważył rozbieżność w dokumencie Gwarancji ubezpieczeniowej Nr PO/01191583/2025 z dnia 13.02.2025 r., wystawionej przez Gwaranta Generali Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. pomiędzy kwotą zabezpieczenia zapisaną liczbą a kwotą zabezpieczenia zapisaną słownie. W treści dokumentu kwota zabezpieczenia została wskazana w formie liczby, t​ j. „1.750.000", natomiast kwota słownie została zapisana, tj. „jeden milion siedemset pięćdziesiąt złotych 00/100". Konsorcjum Fabe w piśmie z dnia 26 marca 2025 r. - nie kwestionując stwierdzeń Zamawiającego – wyjaśniło, że jest to jedynie oczywista omyłka pisarska Ubezpieczyciela, który pominął słowo „tysiąca" w opisie słownym sumy gwarancyjnej. Na dowód powyższego przekazano podpisany Wniosek do ubezpieczyciela o wystawienie wadium, wskazujący na poprawną kwotę zabezpieczenia tj. 1.750.000,00 zł, wraz z e-mail przewodnim wysłanym przez Wykonawcę do brokera pośredniczącego w dostarczeniu wadium (firma Aspergo). Wykonawca wskazał również na rozważania Krajowej Izby Odwoławczej na kanwie omyłki jednego z wykonawców o podobnym charakterze (zob. wyrok KIO z 24.01.2018 r., KIO 75/18, LEX nr 2476143), wyrok ten zapadł w innym stanie faktycznym o dużo większej doniosłości omyłki, gdyż dotyczyła ona ceny oferty, rzutującej wprost na wynik postępowania (ranking wykonawców) i nawet w takim wypadku Izba dopuściła traktowanie przedmiotowej różnicy jako oczywistej omyłki pisarskiej. Zdaniem Odwołującego, wymaga jednak wskazania, że wyjaśnienia Konsorcjum Fabe są niewystarczające i nie mogą prowadzić do uzupełnienia lub poprawienia treści złożonej gwarancji ubezpieczeniowej, a art. 223 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp odnosi się do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich w treści złożonej oferty, a nie wadium. Dodatkowo, treść wadium wbrew twierdzeniu Konsorcjum Fabe nie zawiera oczywistej omyłki pisarskiej widocznej na „pierwszy rzut oka", bowiem Konsorcjum Fabe wnosiło wadium w postaci trzech różnych gwarancji. Gdyby Konsorcjum Fabe wniosło wadium w postaci jednej gwarancji lub gwarancji wystawionych przez tych samych wystawców, można byłoby ewentualnie rozważać oczywistość omyłki, jednak w przypadku, w którym wniesiono trzy różne gwarancje, na podstawie samej ich treści nie można stwierdzić oczywistości omyłki. Ponieważ brak jest regulacji w zakresie konstrukcji gwarancji ubezpieczeniowej, przyjmuje się, że ma ona charakter analogiczny do gwarancji bankowej, w zakresie jej abstrakcyjnego charakteru. Wskazać dalej należy za wyrokiem Sądu Okręgowego ​ Warszawie z dnia 24 maja 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 31/21:„W pierwszej kolejności zwrócić uwagę trzeba na charakter w prawny gwarancji bankowej. Gwarancja bankowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym i nieakcesoryjnym w relacji do stosunku podstawowego. Umocowanie normatywne do takiego stanowiska znajduje się przede wszystkim w art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tekst jednolity Dz.U. 2015.poz.128 ze zm.), który stanowi, że gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Ponadto nieakcesoryjny charakter gwarancji znalazł też odzwierciedlenie w art. 87 ust. 2 ustawy Prawo bankowe, który dopuścił wymagalność roszczenia z tytułu gwarancji bankowej, nawet jeżeli zobowiązanie, z którym gwarancja była związana, już wygasło. Wątpliwości budziła jedynie treść art. 82 ustawy Prawo bankowe, który dopuszczał przelew wierzytelności z gwarancji tylko wraz z przeniesieniem wierzytelności zabezpieczonej gwarancją. Niemniej jednak podzielić należy zapatrywanie wyartykułowane w doktrynie, iż treść art. 82 w zw. z art. 86a ustawy Prawo bankowe uzasadnia stwierdzenie, że de facto możliwy jest przelew wierzytelności z gwarancji bankowej bez przeniesienia wierzytelności zabezpieczonej gwarancją, co czyni gwarancję bankową niezależną od podstawowego stosunku prawnego (zob. H. Gronkiewicz-Waltz (red.), Prawo bankowe. Komentarz. Wyd. 1. Warszawa 2013, Legalis). W związku z powyższym byt gwarancji bankowej jest niezależny od stosunku podstawowego, jaki łączy beneficjenta z osobą, za którą gwarant gwarantuje. Jego zakres wyznaczony jest zatem treścią dokumentu gwarancyjnego, który ma podstawowe znaczenie dla określenia zobowiązania gwaranta. Zobowiązanie gwaranta ma charakter zobowiązania abstrakcyjnego, nieakcesoryjnego co związane jest z tym, że gwarant nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcę z beneficjentem, będącego przyczyną udzielania gwarancji, Faktem jest, że dla skuteczności tego sposobu zabezpieczenia, istotne jest, aby gwarancja była bezwarunkowa, przez co należy rozumieć możliwość wypłaty sumy gwarancyjnej na pierwsze żądanie beneficjenta, bez potrzeby dokumentowania czy zabezpieczone gwarancją zdarzenia nastąpiły i bez weryfikowania przez bank zasadności tych żądań. Gwarancję bankową można porównać do konstrukcji zobowiązania wekslowego, które ma również charakter abstrakcyjny, co oznacza, że obowiązek zapłaty sumy wekslowej jest niezależny od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania wekslowego. Przekładając powyższe uwagi na realia niniejszej sprawy wskazać w konsekwencji należy, że treść zobowiązania do wypłaty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Konieczność oceny prawidłowości wadium na podstawie złożonego, a nie podlegającego uzupełnieniom, dokumentu gwarancyjnego oraz niezbędna pewność co do możliwości skorzystania z​ uprawnień z tytułu gwarancji ale może być uzależniona od stanowiska samego bank, który dla zamawiającego korzystnie lub nie zinterpretuje - po terminie składania ofert - okoliczności obligujące bank do zapłaty kwoty wadium Wobec powyższego gwarancja jako zobowiązanie abstrakcyjne nie może budzić żadnych wątpliwości Interpretacyjnych, a zatem musi być czytelna i jasna. Stanowisko takie zyskało akceptację w judykaturze. Przytoczyć zatem wypada dla przykładu wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 13 listopada 2009 r. (​ XII Ga 350/09, LEX 564638), w którym podkreślono, że gwarancja bankowa musi dokładnie określać okoliczności, w których po stronie gwaranta powstaje obowiązek zapłaty, co jest wynikiem abstrakcyjnego zobowiązania wynikającego z gwarancji bankowej. Treść gwarancji bankowej powinna nie tylko obejmować wszystkie przypadki, w których zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 pzp, ale powinna też z punktu widzenia modelowo sporządzonej gwarancji bankowej, wskazywać wykonawcę a więc oba podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego. W literaturze ​ związku z określeniem w gwarancji jedynie jednego uczestnika konsorcjum wyrażono obawy czy wystawca gwarancji w w przypadku zaistnienia konieczności zapłaty kwoty gwarancji nie będzie usiłował uniknąć płatności, wskazując na brak objęcia gwarancją działań innych wykonawców (zob. Jerzy Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art. 23. Wyd. 13, Warszawa 2015, Legalis). (.,.). Istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o​ odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji. Powoływanie się na okoliczności dotyczące relacji zamawiającego z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie jest skuteczne względem gwaranta” Zatem w tym przypadku nie dające się usunąć na podstawie treści samej gwarancji ubezpieczeniowej rozbieżności między kwotą sumy gwarancyjnej objętej wniesioną przez Konsorcjum Fabe gwarancją ubezpieczeniową czynią tę gwarancją wadliwą, ponieważ Zamawiający nie ma możliwości jednoznacznego stwierdzenia, że na podstawie wniesionych przez Konsorcjum Fabe gwarancji zapłaty wadium uzyska pełną kwotę wymaganego wadium. Ubezpieczyciel Generali TU S.A. w przypadku skierowania do niego żądania wypłaty ​ zakresie wyższej sumy gwarancyjnej wskazanej w liczbie, może uchylić się od jej zapłaty w i​ wypłacić mniejszą sumę zapisaną w gwarancji słownie, wskazując na literalną treść gwarancji. Tylko od dobrej woli ubezpieczyciela będzie zależeć, czy wypłaci on wyższą sumę gwarancyjną. Gwarant udziela gwarancji w celu osiągnięcia zysku a zatem realizacji własnego celu gospodarczego. Weryfikuje zatem ekonomiczną wykonawcy, na podstawie czego decyduje oraz kalkuluje opłacalność dokonywanej z nim czynności a zakres odpowiedzialności jest każdorazowo sprawdzany i ustalany, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego. ​O d dobrej woli gwaranta bądź ewentualnie wykładni poczynionej wbrew jej treści, uzależnione byłoby także przyczyny, za które inny niż Wykonawca jest odpowiedzialny. Podkreślić należy, iż ewentualne gwarancją innego podmiotu niż wskazany wprost w członka konsorcjum, istotnie zwiększyłoby zakres gwaranta, co nie było przez niego kalkulowane (​ tak w wyroku z dnia 3 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 756/23). Uznać w ocenie Odwołującego należy, że Konsorcjum Fabe wniosło wadium w sposób nieprawidłowy i w niepełnej wysokości wymaganej pkt 18.1 SW Z i z tego powodu Zamawiający winien byłodrzucić ofertę tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp. KIO 2030/25 W tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odwołanie złożył wykonawca Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Budimex” lub „Odwołujący 1”). Odwołanie od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1)wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim, zwanego dalej: „UNIBEP”, pomimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia; 2)zaniechania odrzucenia oferty UNIBEP, pomimo że jej treść jest niezgodna z​ warunkami zamówienia; 3)zaniechania odrzucenia oferty UNIBEP, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, 4)zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Fabe Polska sp. z o.o. oraz Mosty Łódź S.A., zwanych dalej: „Konsorcjum FABE”, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 5)zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum FABE, pomimo że wykonawca ten złożył nieprawidłowe wadium; 6)dokonaniu nieprawidłowej czynności badania i oceny ofert złożonych przez UNIBEP oraz Konsorcjum FABE i nieuzasadnione uznanie, że oferty złożone przez tych wykonawców są zgodne z warunkami zamówienia, a UNIBEP nie działał w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 7)zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej ​ Postępowaniu. w Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp i w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty UNIBEP, a​ w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo, że jej treść jest niezgodna z​ warunkami zamówienia PFU, w zakresie następujących elementów: −zastosowania technologii wzmocnienia niezgodnej z wytycznymi Zamawiającego, −braku zastosowania opasek przy obiektach inżynierskich, −braku zachowania minimalnej odległości niwelety od udostępnionych, wiążących badań geologicznych, −braku spełnienia warunku dotyczącego wymaganej odporności na wysadziny, −braku oddzielnego rozdziału systemu wód dla dróg poprzecznych, co w efekcie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania, 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty UNIBEP, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.2.4.1 podpunkt a) IDW (Tom I SWZ); ewentualnie, w przypadku gdyby Izba uznała, że odrzucenie oferty UNIBEP byłoby na tej podstawie przedwczesne: - art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania UNIBEP do złożenia wyjaśnień w jakim zakresie, o jakiej wartości i​ jakie czynności były realizowane przez UNIBEP, który w ramach konsorcjum realizował zadania wskazane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 podpunkt a) IDW, 3.art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum FABE, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia PFU, w zakresie następujących elementów: −braku zastosowania opasek przy obiektach inżynierskich, −braku zachowania minimalnej odległości niwelety od udostępnionych, wiążących badań geologicznych, −uwzględnienia odwodnienia obiektów w sposób niezgodny z przepisami, co w efekcie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania, 4.art. 97 ust. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum FABE, pomimo że wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, co w efekcie prowadzi do naruszenia podstawowych zasad prawidłowo przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Budimex wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty UNIBEP i powtórzenia czynności badania i​ oceny ofert; 2)odrzucenia oferty UNIBEP; 3)odrzucenia oferty Konsorcjum FABE; 4)uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu. Termin na złożenie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu a Odwołujący 1 uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Budimex podniósł, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Odwołujący 1 może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Oferta Odwołującego 1 uzyskała 95,44 pkt i w związku z tym została sklasyfikowana na trzeciej pozycji wśród ofert podlegających ocenie. Oferta UNIBEP została natomiast sklasyfikowana na pierwszej pozycji, a oferta Konsorcjum FABE – na drugiej. Odwołujący 1, który złożył prawidłową ofertę, został tym samym pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Istnieje także możliwość poniesienia szkody przez spółkę Budimex. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku ​ związku z realizacją zamówienia. w W opisie stanu faktycznego przytoczono istotne fakty, że w dniach 11 marca 2025 r., 10 kwietnia 2025 r. oraz 24 kwietnia 2025 r. UNIBEP został wezwany do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 i 2 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w celu weryfikacji zgodności treści złożonej oferty z warunkami zamówienia. W dniu 25 marca 2025 r. wykonawca UNIBEP udzielił odpowiedzi na pierwsze wezwanie, w dniu 15 kwietnia 2025 r. – na drugie, a w dniu 28 kwietnia 2025 r. na trzecie. Z kolei Konsorcjum FABE zostało wezwane w dniu 6 marca 2025 r. do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp (wezwanie zostało ponowione w dniu 19 marca 2025 r.), oraz w dniu 11 marca 2025 r. do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust.1 ustawy Pzp w celu weryfikacji zgodności treści złożonej oferty z warunkami zamówienia. Następnie ​ dniu 28 marca 2025 r. (czyli po wyznaczonym terminie na odpowiedź) Zamawiający ponowił wezwanie z dnia 11 w marca 2025 r. W dniu 26 marca 2025 r. Konsorcjum FABE udzieliło odpowiedzi na dotychczasowe wezwania, tłumacząc się awarią systemu powiadamiania, po czym zawnioskowało o przesunięcie terminu na dzień 2 kwietnia 2025 r., i w tym dniu udzieliło odpowiedzi na pytania Zamawiającego – w zakresie technicznym. Następnie w dniu 10 kwietnia 2025 r. Zamawiający w trybie art. 223 ust. 1 wystosował kolejne wezwanie, na które Konsorcjum FABE odpowiedziało w dniu 15 kwietnia 2025 r. Ostatnie pismo z wezwaniem do udzielenia wyjaśnień zostało do Konsorcjum FABE skierowane w dniu 24 kwietnia 2025 r., a​ Konsorcjum udzieliło odpowiedzi w dniu 28 kwietnia 2025 r. W dniu 12 maja 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez UNIBEP. Wykonawca ten zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę 407.939.365,19 zł brutto. Wykonawca Konsorcjum FABE zaoferowało wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę 425.650.888,60 zł brutto, natomiast Odwołujący – za cenę 441.481.904,94 zł brutto. Niezgodność oferty UNIBEP z dokumentacją Postępowania Zastosowanie technologii wzmocnienia niezgodnej z wytycznymi Zamawiającego Wykonawca UNIBEP w treści złożonych przez siebie wyjaśnień z dnia 25 marca 2025 r. przekazał załącznik nr 2 „Zestawienie wzmocnień”, w którym wykazał przyjęcie kolumn betonowych z czapką żwirową w km 2+050 do 2+059 oraz w km 2+075-2+100. Z przekazanego przez Zamawiającego wiążącego dokumentu przetargowego „Warunki Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych” (dalej jako: „WWiORB”) o numerze ​D -02.02.01H Wzmocnienie podłoża gruntowego kolumny betonowo-żwirowe wprost wynika, że technologii tej nie można stosować w gruntach o niewystarczającej wytrzymałości. Warunkiem formowania kolumn betonowo-żwirowych w gruncie jest wytrzymałość na ścinanie gruntu (oznaczana w dokumentacji jako Su) - większa niż 15kPa. Zgodnie z postanowieniami W WiORB, w przypadku, gdy określona w badaniach wytrzymałość na ścinanie gruntu jest niższa niż 15 kPa, wzmocnienie podłoża należy zaprojektować inną metodą. W ramach wiążących wyników badań gruntowych zawartych w pkt 1.2 PFU ​ Dokumentacji geologiczno-inżynierskiej ustalającej warunki geologiczno-inżynierskie podłoża gruntowego dla inwestycji w pn. „Budowa Obwodnicy Starogardu Gdańskiego w ciągu drogi krajowej nr 22” oraz w „Dokumentacji Badań Podłoża Gruntowego - Rozpoznanie warunków geotechnicznych dla inwestycji pn. „Budowa Obwodnicy Starogardu Gdańskiego ​ ciągu drogi krajowej nr 22” Zamawiający przekazał wyniki wytrzymałości na ścinanie gruntu Su na odcinku, na którym w UNIBEP przyjął wzmocnienie za pomocą kolumn betonowych z​ czapką żwirową. Wytrzymałość na ścinanie gruntu w tym miejscu ma wartość < 15 kPa. Wyniki pokazują, że wartość wytrzymałości na ścinanie jest mniejsza lub niewiele większa od 15kPa. Dodatkowo Zamawiający podkreślił w przekazanym w Tomie 2.1.3, w „Projekcie Koncepcji posadowienia korpusu drogowego (w tym wzmocnienia podłoża) oraz zapewnienia stateczność skarp wykopów i nasypów”, że wzmocnienie gruntów organicznych za pomocą kolumn przemieszczeniowych jest akceptowalne tylko dla gruntów o wytrzymałości na ścinanie nie mniej niż 15 kPa. Na tej podstawie uzasadniony jest wniosek, że Zamawiający w sposób szczególny zwrócił uwagę wykonawców na problematykę gruntów występujących na inwestycji i na swoje minimalne wymagania, które musiały zostać dochowane w ramach składanych ofert. Potwierdzają to także fragmenty z części opisowej tomu 2.1.3 pkt 4.2 dotyczący minimalnej wytrzymałości na ścinanie, dla której rozwiązanie za pomocą kolumn jest akceptowalne. Wszystkie powyższe argumenty w sposób jasny i nie budzący wątpliwości świadczą o​ tym, że na podstawie wiążących wyników badań, wartość wytrzymałości na ścinanie gruntu na odcinku, na których wykonawca UNIBEP przyjął wzmocnienie za pomocą kolumn betonowo- żwirowych - nie spełnia minimalnych wymogów W WiORB. Wytrzymałość na ścinanie gruntu Su ma wartość< 15 kPa, w związku z tym przyjęta przez wykonawcę UNIBEP technologia wzmocnienia nie jest przyjęta prawidłowo do tego typu gruntów. Na tej podstawie należy stwierdzić, że oferta wykonawcy UNIBEP podlega odrzuceniu, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Brak zastosowania opasek p…

…Sygn. akt: KIO 4777/24 WYROK Warszawa, dnia 15.01. 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2024 r. przez Odwołującego: Asseco Data Systems S.A. z/s w Gdańsku(ul. Jana z Kolna 11, 80864 Gdańsk) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Miasto Szczecin(pl. Armii Krajowej 1, 70​456 Szczecin), - Uczestnik po stronie Zamawiającego: Sygnity Business Solutions S.A. z/s w Zielonej Górze (ul. Dąbrowskiego 12, 65-021 Zielona Góra) orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Asseco Data Systems S.A. z/s w Gdańsku(ul. Jana z Kolna 11, 80​864 Gdańsk) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 1.716 zł 60 gr (słownie: jeden tysiąc siedemset szesnaście złotych zero groszy) oraz koszty poniesione przez Zamawiającego obejmujące koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 1536 zł 60 gr oraz koszty delegacji w kwocie 180 zł; 2.2.zasądza na rzecz Zamawiającego: Gmina Miasto Szczecin(pl. Armii Krajowej 1, 70456 Szczecin) od Odwołującego koszty w kwocie 1.716 zł 60 gr (słownie: jeden tysiąc siedemset szesnaście złotych zero groszy) poniesione przez Zamawiającego tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 1.536 zł 60 gr oraz koszty delegacji w kwocie 180 zł. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 4777/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2​ 024 r. przez wykonawcę Asseco Data Systems S.A. z/s w Gdańsku (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Gmina Miasto Szczecin. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Wdrożenie, udzielenie gwarancji i rozwój Systemu Kadrowo- Płacowego dla Gminy Miasto Szczecin”, nr BZP/20/23, znak: BZP-I.271.27.50.2023.MW. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w dniu 12.04.2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Dz. Urz. UE:2023/S 072-219457. Odwołujący podał , że wnosi odwołanie od czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz na czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty Sygnity Business Solutions S.A. z siedzibą w Zielonej Górze (dalej: „Sygnity”), zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.Zarzut nr 1 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w związku z art. 16 pkt 1) PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego wobec uznania przez Zamawiającego, iż Odwołujący zaoferował oprogramowanie bazodanowe „ORACLE DB STANDARD EDITION 2” tj. rozwiązanie rzekomo niezgodne z warunkami zamówienia - pkt 1.2.25 [TECH_BAZA_024] załącznika nr 3 do SOPZ, podczas gdy Odwołujący zaoferował oprogramowanie spełniające warunki zamówienia, tj. Oracle Database Enterprise Edition; 2.Zarzut nr 2 - ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 – naruszenie art. 223 ust. 3 PZP w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP w związku z art. 16 pkt 1) PZP poprzez zaniechanie wykonania czynności poprawy innej omyłki w ofercie Odwołującego polegającej na zamianie typu licencji Oracle Database Standard Edition2 na Oracle Database Enterprise Edition; 3.Zarzut nr 3 - ewentualnie, na wypadek nie uwzględnienia zarzutu nr 1 i 2 - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w związku z art. 16 pkt 1) PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego wobec uznania przez Zamawiającego, iż zaoferowane przez Odwołującego oprogramowanie bazodanowego „ORACLE DB STANDARD EDITION 2” pozostaje niezgodne z warunkami zamówienia - pkt 1.2.25 [TECH_BAZA_024] załącznika nr 3 do SOPZ w zakresie funkcjonalności równoległego wykonywania zapytań, podczas gdy licencja Oracle Database Standard Edition, w połączeniu z innymi funkcjonalnościami oferowanego przez Odwołującego systemu wymaganie takie spełnia; 4.Zarzut nr 4 – naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP w związku z art. 16 pkt 1) PZP poprzez jego niezastosowanie i brak poprawy oczywistej omyłki rachunkowej, która pojawiła się w treści wyjaśnień Odwołującego z dnia 11.10.2024 r., tj. wskazania kwoty 233.000 zł zamiast wskazywanej poprzednio w wyjaśnieniach z dnia 24.09.2024 r. kwoty 223.000 zł, kiedy to omyłka ta pozostaje oczywista, chociażby ze względu na fakt, iż całkowita suma oferty nie wzrosła i pozostawała nadal na tym samym poziomie; 5.Zarzut nr 5 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w związku z art. 224 ust. 6 PZP, w związku z art. 16 pkt 1) PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem, podczas gdy cena oferty Odwołującego nie pozostaje rażąco niska, a Odwołujący złożył należyte wyjaśnienia i dowody dotyczące zaoferowanej ceny. 6.Zarzut 6 - naruszenie art. 223 ust. 1 PZP w związku z art. 16 pkt 1) PZP poprzez zaniechania badania ofert pozostałych wykonawców w zakresie, którym jest badana oferta Odwołującego, tj. w zakresie wynikającym z wezwania, które Zamawiający skierował do Odwołującego w dniu 17.09.2024 r. i w dniu 28.10.2024 r., tj. w szczególności w zakresie rodzaju i warunków licencji bazy danych oraz spełnianie przez tą bazę wymogów SWZ. W świetle powyższych zarzutów wniosł o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Sygnity jako najkorzystniejszej, 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3.przeprowadzenia ponownej oceny i badania złożonych ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 4.nakazanie Zamawiającemu wezwania do wyjaśnień wykonawców COIG i Sygnityw zakresie wynikającym z wezwania, które Zamawiający skierował do Odwołującego w dniu 17.09.2024 r. i w dniu 28.10.2024 r. (...) Pismem z dnia 06.12.2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za jaką uznał ofertę Sygnity Business Solutions S.A. Tym samym pismem poinformował wykonawców o odrzuceniu oferty Odwołującego. (....) Dowód: Dokument Zamawiającego z dnia 06.12.2024 r. pn. „Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty” - Załącznik nr 1 do odwołania Zważywszy, że pojawiające się w przedmiotowym załączniku kwoty za licencje zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w dniu 24.09.2024, niniejszy dokument w tym zakresie nie może być przekazany pozostałym Wykonawcom. Wykonawca wskazał ponadto: (...) Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, posiadającym w tym zakresie odpowiednie kompetencje i doświadczenie. Odwołujący złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Uwzględnienie odwołania spowoduje realną szansę na uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, ponieważ przedstawia ona najkorzystniejszy bilans ceny oraz pozostałych kryteriów oceny ofert. Niewątpliwie w niniejszym stanie faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody przez Asseco Data Systems S.A.. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. Interes Odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 PZP do wniesienia niniejszego odwołania”. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) I. Stan faktyczny Zagadnienia wstępne (...) Opis przedmiotu zamówienia Przedmiotem zamówienia jest wdrożenie, udzielenie gwarancji i rozwój Systemu KadrowoPłacowego dla Gminy Miasto Szczecin. Zakres realizacji przedmiotu zamówienia obejmuje: organizację projektu i Analizę przedwdrożeniową, zapewnienie narzędzia ESZ, instalację Komponentów technicznych oraz dostawę niezbędnych licencji i Dokumentacji, instalację i konfigurację Systemu, migrację danych z wybranych Systemów dziedzinowych Zamawiającego do Systemu, integrację z wybranymi Systemami dziedzinowymi Zamawiającego i systemami zewnętrznymi, przeprowadzenie szkoleń, świadczenie Usług Utrzymania i Usług Rozwoju, zapewnienie mechanizmu przeniesienia danych wraz z aktualną dokumentacją dotyczącą struktury danych do innych systemów w całości lub w częściach, oraz udzielenie Gwarancji. Zakres przedmiotu zamówienia podzielony został przez Zamawiającego na pięć Etapów. Zgodnie z projektem umowy wykonanie IV Etapu przedmiotu Umowy (Produkcyjne uruchomienie Systemu z końcową migracją i integracją, testy akceptacyjne, stabilizacja) zostanie potwierdzone końcowym protokołem odbioru, po którym nastąpi 36 miesięczny okres usług utrzymania i rozwoju (Etap V). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik do SW Z zawiera szereg wymagań, w tym w zakresie Modułów dziedzinowych, Komponentów technicznych, integracji Systemu i migracji danych oraz szkoleń. Dwa z wyżej wymienionych wymagań, stanowiących kanwę sporu w niniejszej sprawie, Zamawiający opisał następująco (Z3SOPZ - Załącznik nr 3. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie Komponentów technicznych): − Wymaganie nr 1.2.33. TECH_BAZA_083 - Niezależność licencji na oprogramowanie bazodanowe od licencji na oprogramowanie aplikacyjne; − Wymaganie nr 1.2.25. TECH_BAZA_024 - Mechanizmy przyspieszające dostęp do danych oraz operacje wykonywane na danych wykorzystywane podczas przetwarzania danych, analizy informacji oraz udostępniania danych: indeksowanie, równoległe wykonywanie zapytań i procesów administracyjnych (np. tworzenie indeksów, wykonywanie kopii zapasowych), widoki zmaterializowane lub ich funkcjonalne odpowiedniki. Przebieg postępowania 1.Zamawiający w dniu 12.04.2023 r. wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wdrożenie, udzielenie gwarancji i rozwój Systemu Kadrowo-Płacowego dla Gminy Miasto Szczecin” oraz opublikował SW Z wraz z dokumentami zamówienia. 2.Zamówienie zostało wszczęte w trybie dialogu konkurencyjnego, a do dalszego etapu postępowania zostało dopuszczonych łącznie trzech (3) wykonawców: 1)Sygnity (...); 2) COIG S.A. (...); 3) Odwołujący (...) 3.Na podstawie przeprowadzonego dialogu Zamawiający sporządził i opublikował w dniu 14.07.2024 r. Specyfikację Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) wraz z dokumentami zamówienia oraz zaprosił wyżej wymienionych wykonawców do złożenia oferty. 4.Po szeregu wyjaśnieniach i modyfikacji treści SW Z, w dniu 29.07.2024 r. Asseco Data Systems S.A. złożyła odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na zmianie treści SW Zi dokumentów zamówienia, podnosząc zarzut, iż poprzez wprowadzenie wymogu posadowienia środowiska bazodanowego na udostępnionych przez Zamawiającego serwerach wirtualnych, wykreowanych na klastrze złożonym z pięciu (5) serwerów fizycznych uprzywilejowują dostawców bazujących na technologii Microsoft, wymuszając na wykonawcach, którzy chcą zaoferować rozwiązanie oparte na innej technologii niż Microsoft, zastosowanie bazy danych w wersji Enterprise. Zamawiający uwzględnił odwołanie, zmieniając stosowny wymóg w Opisie Przedmiotu Zamówienia (wymaganie opisane w rozdziale 13.2. Załącznika nr 3 do SWZ_SOPZ, strona nr 29). 5.W dniu 10.09.2024 r. nastąpiło otwarcie ofert. Złożono 3 oferty: 1)Oferta nr 1 złożona przez COIG Cena: 8 618 610,00 zł 2)Oferta nr 2 złożona przez Sygnity Cena: 5 312 886,60 zł 3)Oferta nr 3 złożona przez Odwołującego Cena: 3 999 580,00 zł Dowód: Dokument Zamawiającego z dnia 10.09.2024 r. pn. „Informacja z otwarcia ofert” - Załącznik nr 3 do odwołania. 6.Zamawiający poinformował, że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 4.127.000,00 zł. Dowód: Wydruk ze strony prowadzonego postępowania pn. „Informacja o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia” – Załącznik nr 4 do odwołania. 7.Pismem z dnia 17.09.2024 r. Zamawiający, powołując się na przesłankę z art. 224 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP (cena oferty Odwołującego była niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu) wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Do wezwania Zamawiający załączył formularz sposobu kalkulacji ceny, nie wynikający z treści SW Z, zobowiązując Wykonawcę do wskazania szczegółów, nie wymaganych w formularzu ofertowym (np. rodzaj bazy danych). Dowód: Wezwanie Zamawiającego z dnia 17.09.2024 r. do złożenia przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących ceny ofertowej wraz z załącznikiem - Załącznik nr 5 i 5.1 do odwołania. 8.W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący wskazał, iż to oferta nr 1 COIG S.A. w sposób rażący odbiegała od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT (4 127 000 zł), co następczo skutkowało zawyżeniem średniej arytmetycznej złożonych ofert. Nie sposób zatem w ogóle mówić o rażąco niskiej cenie. Niemniej, aby zadośćuczynić wezwaniu, Odwołujący wypełnił formularz kalkulacji oferty zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego. Należy wskazać, że Zamawiający wskazał szczegółowo wymagania, które Odwołujący winien wskazać w kalkulacji, których na etapie składania ofert od wykonawców nie wymagał. Dowód: Wyjaśnienia Odwołującego z dnia 24.09.2024 r. wraz z załącznikami - Załącznik nr 6-6.3 do odwołania. Zważywszy, że załączniki do przedmiotowych wyjaśnień z 24.09.2024 r. (tj. załącznik 6.1 w zakresie cen oraz załącznik 6.2 i 6.3 w całości) zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w dniu 24.09.2024, załączniki te nie mogą być przekazane pozostałym Wykonawcom. Odwołujący omyłkowo wskazał w wierszach dotyczących bazy danych Oracle Database licencję Standard Edition zamiast Oracle Database Enterprise Edition. Przyczyny takiego działania Odwołujący wyjaśnił szczegółowo w późniejszych wyjaśnieniach. 9.Pismem z dnia 23.09.2024 r. COIG poinformował Zamawiającego, iż treść oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu przez Odwołującego może być niezgodna z warunkami przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu COIG S.A. wskazał, iż możliwość wykonywania „równoległych zapytań” (parallel queries) jest funkcjonalnością niedostępną w Oracle Database Standard Edition, którą rzekomo miał zaoferować Odwołujący. W ślad za tym pismem, Zamawiający pismem z dnia 26.09.2024 r. zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienia i zajęcia stanowiska. Dowody: 1) Pismo COIG do Zamawiającego z dnia 23.09.2024 r. - Załącznik nr 7 do odwołania. 2)Wezwanie Zamawiającego z dnia 26.09.2024 r. w zw. z pismem COIG - Załącznik nr 8 do odwołania. 10.Odwołujący pismem z dnia 01.10.2024 r. wskazał i wykazał, iż wbrew wątpliwościom Zamawiającego, których źródłem była treść pisma COIG z 23.09.2024 r., zamierza on zaoferować Zamawiającemu oprogramowanie bazodanowe w oparciu o licencję w wersji Oracle Database Enterprise Edition, a wskazany w zaproponowanym przez Zamawiającego formularzu kalkulacji oferty zapis: Standard Edition, był skutkiem omyłki w przepisywaniu pozycji z warunków handlowych do formularza. Odwołujący wskazał, iż wynikało to jednoznacznie z treści dowodów przedłożonych do wyjaśnień z dnia 24.09.2024 r. tj. z oferty producenta bazy danych (Oracle), na której oparto ofertę Odwołującego. Załączone to zostało do pisma Odwołującego jako - załącznik 7.1 i 7.2 – Warunki handlowe dla ADS. W załączniku tym w pozycji 8 widnieje sformułowanie „licencja Oracle Database Enterprise Edition”. Powyższe potwierdza, że taką właśnie licencję zapewni ADS oraz, że cena nabycia takiej licencji przez ADS jest niższa niż cena wskazana w kalkulacji tego składnika oferty złożonej Zamawiającemu. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, jak to w przypadku omyłek pisarskich, w tym przypadku również powstała na etapie przepisywania z dokumentu do oświadczenia Odwołującego (tabeli będącej treścią wyjaśnień dotyczących ceny z dnia 24.09.2024 r.) Pracownik Odwołującego błędnie przepisał dane licencji z pozycji siódmej zamiast z sąsiadującej z nią pozycji ósmej dokumentu pn. „Warunki handlowe dla ADS” (stanowiącego wielowierszową tabelę) dołączonego przez Odwołującego do przedmiotowych wyjaśnień z 24.09.2024 r. Odwołujący podkreślił, że (oczywista) omyłka pisarska polega m.in. na niezamierzonym przekręceniu, opuszczeniu wyrazu, błędzie logicznym, pisarskim lub mającym postać innej niedokładności o charakterze przypadkowym. I tak jest w tym przypadku, bowiem z treści dokumentu dostarczonego przez Odwołującego Zamawiającemu wraz wyjaśnianiami z 24.09.2024 r., wynika, że oprogramowanie Oracle w wersji Enterprise Edition zostało przez niego wycenione i uwzględnione w ofercie. Mamy zatem do czynienia z takim rodzajem niedokładności, która jest dla każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej dogłębnej analizy, widoczna. Oznacza to, że w przedmiotowym przypadku nie występuje zmiana merytorycznej treści wyjaśnień i nie prowadzi do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli. Dowód: Wyjaśnienia Odwołującego z dnia 01.10.2024 r. w zw. z pismem COIG - Załącznik nr 9 do odwołania. 11.Kontynuując proces wyjaśnień, Zamawiający w piśmie z dnia 08.10.2024 r. wezwał Odwołującego do doszczegółowienia sposobu wyliczenia ceny za licencję w wersji Oracle Database Enterprise Edition, co też Odwołujący uczynił pismem z dnia 11.10.2024 r. Dowody: 1. Wezwanie Zamawiającego z dnia 08.10.2024 r. o doszczegółowienie - Załącznik nr 10 do odwołania. 2. Doszczegółowienie Odwołującego z dnia 11.10.2024 r. przedłożone Zamawiającemu - Załącznik nr 11 do odwołania. 12.Ostatecznie pismem z dnia 28.10.2024 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do wyjaśnień oferty, żądając odpowiedzi na pytania: −Czy dostarczenie przez Wykonawcę oprogramowania aplikacyjnego wraz z oprogramowaniem bazodanowym na podstawie licencji typu "bundle", spełni wymogi dotyczące braku jakichkolwiek ograniczeń czasowych, terytorialnych, dostępowych, gwarancyjnych, utrzymaniowych oraz rozwojowych? −czy przedmiotowa licencja uprawnia Zamawiającego oraz podmioty trzecie wyłonione w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego do świadczenia usług rozwoju i utrzymania po zakończeniu okresu gwarancji oraz realizacji umowy? −W jaki sposób Wykonawca zapewni spełnienie wymogu niezależności licencji na oprogramowanie bazodanowe od licencji na oprogramowanie aplikacyjne oferując licencje bazodanowe oraz licencje aplikacyjne w ramach jednego pakietu (bundla)? −Czy licencje bazodanowe oraz licencje aplikacyjne w ramach jednego pakietu (bundla) umożliwią Zamawiającemu realizację zadań takich jak: swobodne korzystanie z dostarczonego oprogramowania, a w szczególności wprowadzanie danych do bazy danych przez inne, niż dostarczone przez Wykonawcę oraz objęte pakietem, aplikacje lub systemy oraz odczytywanie danych wygenerowanych przez oprogramowanie aplikacyjne dostarczone przez Wykonawcę, w celu ich dalszego przetwarzania w innych aplikacjach (niż te objęte pakietem) lub systemach? −Czy licencje bazodanowe oraz licencje aplikacyjne w ramach jednego pakietu (bundla) umożliwią Zamawiającemu, po zakończeniu umownego okresu gwarancji i utrzymania Systemu, korzystanie z bazy danych niezależnie od oprogramowania aplikacyjnego? −Czy Zamawiający będzie miał zapewnione wsparcie techniczne ze strony Producenta oprogramowania bazodanowego również w sytuacji, gdy Zamawiający będzie wykorzystywał bazę danych do wprowadzania danych do Systemu za pośrednictwem innych, niż te objęte „bundlem”, aplikacji lub systemów oraz do odczytywania danych w niej zawartych, wytworzonych przez dostarczone przez Wykonawcę oprogramowanie aplikacyjne, w celu ich przetwarzania w innych aplikacjach (niż te objęte pakietem) lub systemach? −wyjaśnienie deklaracji wskazanej w pierwotnym formularzu kalkulacji oferty. Dowód: Wezwanie Zamawiającego z dnia 28.10.2024 r. do dodatkowych wyjaśnień- Załącznik nr 12 do odwołania. 13.Pismem z dnia 30.10.2024 r. Odwołujący udzielił odpowiednich wyjaśnień. Odwołujący podkreślił, iż wyrażone w piśmie Zamawiającego z dnia 28.10.2024 r. rozumienie wymagania „niezależności licencji” stanowi przejaw nadinterpretacji wymogów SWZ w sposób wykraczający poza przedmiot zamówienia. Dowód: Dodatkowe wyjaśnienia Odwołującego z dnia 30.10.2024 r. przedłożone Odwołującemu - Załącznik nr 13 do odwołania. 14.Pismem z dnia 06.12.2024 r. Zamawiający poinformował, iż w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejszą wybrał ofertę 2 wykonawcy Sygnity oraz iż odrzucił ofertę nr 3 Odwołującego. II.Uzasadnienie żądania. Rozstrzygnięcie sporu, stanowiącego kanwę niniejszego odwołania, sprowadza się do oceny trzech kluczowych aspektów: 1)Czy Odwołujący zaoferował licencję bazy danych w wersji Oracle Database Enterprise Edition czy Oracle Database Standard Edition 2, a więc czy uprawnione są twierdzenia o oczywistej omyłce wyjaśnień Odwołującego? 2)Niezależnie od odpowiedzi na powyższe pytanie, ustalenie, iż Oracle Database Standard Edition 2 spełnia wymagania nr 1.2.25. TECH_BAZA_024 w zakresie funkcjonalności polegającej na równoległym wykonywaniu zapytań? 3)Czy, na wypadek pozytywnej odpowiedzi na pytania 1 lub 2 powyżej, model licencji typu ASFU spełnia wymagania nr 1.2.33. TECH_BAZA_083 - Niezależność licencji na oprogramowanie bazodanowe od licencji na oprogramowanie aplikacyjne? W ocenie Odwołującego na wszystkie powyższe pytania należy odpowiedzieć twierdząco, co szeroko uargumentowane zostało w uzasadnieniu poniżej. Odnośnie zarzutu nr 1, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w związku z art. 16 pkt 1) PZP - odrzucenie oferty Odwołującego wobec uznania przez Zamawiającego, iż Odwołujący zaoferował oprogramowanie bazodanowe „ORACLE DB STANDARD EDITION 2” tj. rozwiązanie rzekomo niezgodne z warunkami zamówienia - pkt 1.2.25 [TECH_BAZA_024] załącznika nr 3 do SOPZ, podczas gdy Odwołujący zaoferował oprogramowanie zgodne z warunkami zamówienia, tj. Oracle Database Enterprise Edition. Oczywista omyłka 15.Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego, a w konsekwencji wybrania oferty Sygnity Business Solutions S.A. było przede wszystkim błędne ustalenie przez Zamawiającego, iż Odwołujący intencjonalnie i świadomie zaoferował Zamawiającemu bazę danych w wersji „Oracle Database Standard Edition 2”, nie spełniającej wymogów wymagania nr 1.2.25. TECH_BAZA_024 wskazanych w Z3SOPZ - Załączniku nr 3 Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie Komponentów technicznych, a nie bazę danych w wersji Oracle Database Enterprise Edition. 16.W niniejszej sprawie sporna pozostaje przede wszystkim kwalifikacja oświadczenia Odwołującego zawartego w wyjaśnieniach z dnia 24.09.2024 r. jako omyłki oraz możliwość jej poprawienia zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający nie potraktował bowiem pierwotnego wskazania bazy danych w wersji „Oracle Database Standard Edition 2” jako omyłki, lecz jako zachowanie intencjonalne i świadome, zaś wyjaśnienie Odwołującego o omyłce uznał za niedozwoloną (niezgodną z PZP) próbę rekonstrukcji oświadczenia woli Odwołującego. 17.Dwa wyżej przytoczone wnioski Zamawiającego pozostają nieuprawnione. Oświadczenie Odwołującego ma bowiem cechy omyłki, jak również jej poprawa pozostaje zgodna z ustawą oraz wypracowaną linią orzeczniczą KIO. 18.Odwołujący konsekwentnie podkreśla, iż wpisanie do formularza kalkulacji oferty (załącznik nr 1 do wyjaśnień z 24.09.2024 r.) sformułowania „Oracle Database Standard Edition 2” stanowiło przejaw oczywistej omyłki powstałej na etapie przepisywania z dokumentu do oświadczenia Wykonawcy. Pracownik mylnie przepisał do tabeli pozycję z SKU7, zamiast z pozycji SKU8 Warunków Handlowych. Potraktowanie tego jako omyłki nie stoją na przeszkodzie chybione zarzuty przytaczane przez Zamawiającego. I tak: a)„oświadczenie co do realizacji zamówienia z wykorzystaniem bazy danych Oracle Database Standard Edition 2 pojawiło się w załączniku do ww. wyjaśnień dwukrotnie”: Nie świadczy to o intencjonalnym wpisywaniu dwukrotnie tej samej nazwy. W rzeczywistości pracownik raz przepisał owo sformułowanie z Warunków Handlowych do komórki w pliku excel. Drugi raz zaś skopiował i wkleił treść tej komórki w inne miejsce formularza. Raz popełniony błąd został zatem nieświadomie i niecelowo zdublowany. b)określenie „Oracle Database Standard Edition 2” różni się językowo, literalnie od „Oracle Database Enterprise Edition”: Omyłka dokonana przez Odwołującego w przedmiotowym przypadku nie ma charakteru pisarskiego czy obliczeniowego. Ma ona postać „innej niedokładności o charakterze przypadkowym”, która wynika z błędu kognitywnego osoby sporządzającej dokument. Jest to błąd formalny, należący do kategorii błędów ludzkich, a różnice językowe dwóch sformułowań pozostają bez związku z genezą omyłki. c)w przedstawionych warunkach handlowych Oracle dla oprogramowania OTAGO, oprogramowanie bazodanowe w wersji Oracle Database Standard Edition 2 występuje zawsze „w komplecie” z oprogramowaniem aplikacyjnym Forms&Reports, natomiast Oracle Database Enterprise Edition, jako jedyny produkt, występuje w komplecie z Weblogic Suite (w żadnej z opcji warunków handlowych Oracle nie występuje w ramach jednego pakietu Oracle Database Enterprise Edition razem z Forms&Reports). W wyjaśnieniach Wykonawcy z dnia 24 września 2024 r., dwukrotnie wpisano natomiast „komplet” występujący w ww. warunkach handlowych, tj. Oracle Database Standard Edition 2 wraz z Forms&Reports, co także, gdyby rzeczywiście stanowiło „omyłkę”, z pewnością rzuciłoby się w oczy osobie sporządzającej lub weryfikującej składane wyjaśnienia: Jak wskazano wyżej, źródłem omyłki był błąd kognitywny pracownika, polegający na nieintencjonalnym przepisaniu całego wiersza („kompletu”, jak nazywa to Zamawiający) z Warunków Handlowych. Raz przepisany „komplet” został potem w samym excelu zdublowany metodą „kopiuj wklej”, a nie powtórzony (tj. przepisany raz jeszcze). d)Wykonawca, jako profesjonalista ubiegający się o zamówienie o wartości blisko 4 mln zł, powierzył przygotowanie wyjaśnień rażąco niskiej ceny pracownikowi, który ma świadomość merytorycznego znaczenia pojęć i nazw produktów zawartych w poszczególnych warunkach handlowych i nie „przepisuje” ich do wyjaśnień składanych przez pracodawcę w sposób bezrefleksyjny i mechaniczny: Zarzut o „bezrefleksyjnym i mechanicznym” przepisywaniu jawi się jako szczególnie nieprzekonywujący, jako że omyłka była błędem ludzkim, który może przydarzyć się każdemu, nawet najbardziej wykwalifikowanemu pracownikowi. Nie ma osób bezbłędnych. e)Treść poprzedniego odwołania Odwołującego (uwzględnionego przez Zamawiającego) również jednoznacznie potwierdza, że intencją Wykonawcy było takie ukształtowanie dokumentów zamówienia, które umożliwi Wykonawcy złożenie w postępowaniu oferty uwzględniającej zastosowanie standardowej wersji bazy danych: Oferta Odwołującego kalkulowana była we wrześniu 2024 r., a więc dwa miesiące po złożeniu odwołania. Dogłębna analiza OPZ, poczyniona już po przejściu procedury odwoławczej uświadomiła Wykonawcę o konieczności zastosowania licencji Enterprise Edition nie tylko ze względu na zapisy będące podstawą do odwołania. Odwołujący zatem jeszcze przed przystąpieniem do kalkulacji oferty miał świadomość konieczności zaoferowania licencji w wersji Enterprise. 19.Katalizatorem omyłki bez wątpienia pozostawał fakt, iż zakres żądanych przez Zamawiającego wyjaśnień sformułowany został w sposób wykraczający poza pierwotną treść oferty oraz zakres SW Z. W dokumentacji przetargowej Zamawiający nie wymagał bowiem wskazania rodzaju licencji bazy danych. Przesłany przez Zamawiającego w piśmie z 17.09.2024 r. formularz kalkulacji oferty, który Odwołujący zobowiązany był wypełnić pod rygorem odrzucenia jego oferty, narzucał Odwołującemu nie tylko metodyki kalkulacji ceny, ale zmuszał do wskazania nazwy i zobowiązania się do zastosowania konkretnego komponentu technicznego. Co warto zauważyć, takie oczekiwanie Zamawiającego zostało nałożone wyłącznie na Odwołującego. Oczekiwanie przez Zamawiającego doszczegółowienia oferty wg jego jednostronnie przyjętej metodyki (w zaproponowanej tabeli) pozostawało zatem działaniem nie tylko nieuprawnionym, utrudniającym Wykonawcy przedstawienie ceny jego oferty w sposób, w jaki rzeczywiście była ona kalkulowana (Zob. wyroki: KIO 709/20, KIO 715/20), ale narzucając identyfikację konkretnego rozwiązania, stała się źródłem omyłki. 20.Omyłka ta nie jest też – jak w sposób chybiony wywodzi Zamawiający – niedozwoloną merytoryczną zmiany oferty Odwołującego. Złożone wyjaśnienia w zakresie wysokości ceny nie stanowią przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający nie żądał wskazania w ofercie rodzaju licencji na bazę danych oferowaną przez wykonawców. Wskazanie licencji bazy danych pojawiło się jedynie w treści formularza, przesłanego przez Zamawiającego w trybie wyjaśnień wyliczenia ceny. 21.Załącznik nr 1 do wyjaśnień z 24.09.2024 r. załączony został przez Odwołującego jedynie jako dowód do złożonych wyjaśnień ceny, potwierdzający rynkowość oraz realność zaoferowanej w ofercie ceny. Zatem przedmiotowy załącznik nie pełnił roli przedmiotowego środka dowodowego, dlatego też nie może podlegać ocenie w sposób właściwy dla przedmiotowych środków dowodowych, a tym bardziej nie może być postrzegana jak dokument pełniący analogiczną rolę do przedmiotowych środków dowodowych. 22.Skoro wskazanie rodzaju licencji bazodanowej nie znalazło się w treści oferty, to w wyniku złożenia wyjaśnień ceny nie doszło do zmiany treści oferty złożonej przez Odwołującego. 23.Linia orzecznicza KIO, dla przykładu - wyrok KIO 146/24 , wskazuje, iż drobne omyłki i błędy kalkulacyjne, które nie wpływają na ogólny odbiór wyjaśnień, tj. nie powodują, że wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, nie powinny stanowić powodu do odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę. Tego typu podejście – zdaniem Izby - jest przejawem nadmiernego formalizmu i nie ma nic wspólnego z celem, dla jakiego przepisy art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 ustawy PZP zostały wprowadzone do ustawy. 24.W świetle powyższego sformułowanie „Oracle Database Standard Edition 2” wskazane w wyjaśnieniach Odwołującego z 24.09.2024 r. zamiast „Oracle Database Enterprise Editon” nie tylko stanowi omyłkę nie dającą podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego (nie powoduje, że wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu), ale także stanowi oświadczenie (zawarte w wyjaśnieniach, a nie w ofercie), które może być korygowane i dostosowywane do zgodności z SWZ bez naruszenia art. 233 w zw. z art. 187 ust. 1 PZP. 25.Zamawiający, który zidentyfikował nieścisłości w wyjaśnieniach powinna w pierwszej kolejności ocenić, czy wpływają one na ogólny ich odbiór, tj. czy powodują, iż wyjaśnienia jako całość nie uzasadniają ceny podanej w ofercie w dostatecznym stopniu. Takiej analizy Odwołujący w przedmiotowej sprawie nie dokonał. 26.Ze względu na powyższe czynność Zamawiającego nie może się ostać. Wymóg niezależności w kontekście licencji typu asfu 27.W dalszej kolejności Odwołujący pragnie odnieść się do twierdzeń Zamawiającego podniesionych „z ostrożności”, że nawet gdyby uwzględnić i uznać twierdzenia Wykonawcy dotyczące „oczywistej omyłki pisarskiej” w zakresie wersji oferowanej bazy danych (z czym oczywiście Odwołujący się nie zgadza), to oferta Wykonawcy i tak pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na to, że zaoferowana przez Wykonawcę licencja na oprogramowanie bazodanowe nie spełnienia obligatoryjnego wymagania bazodanowego zawartego w załączniku nr 3 do SOPZ, Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie Komponentów technicznych, poz. 1.2.33 [TECH_BAZA_083], zgodnie z którym Zamawiający wymagał niezależności licencji na oprogramowanie bazodanowe od licencji na oprogramowanie aplikacyjne. 28.Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia nie zawarł wymogu niezależności bazy danych, lecz wymóg niezależności licencji na oprogramowanie bazowe od licencji na oprogramowanie aplikacyjne. 29.Co należy podkreślić, Zamawiający w treści SW Z nie wskazał sposobu rozumienia przesłanki „niezależności”. Poczynił to dopiero w przyszłych pismach, powstałych już po dniu otwarcia ofert. I tak: a)W piśmie z dnia 28.10.2024 r. Zamawiający pisze, że „formułując wymóg „niezależności” licencji Zamawiający „wyraźnie oczekiwał uzyskania dedykowanej, niezależnej licencji na oprogramowanie bazodanowe, co z kolei umożliwi swobodne korzystanie z dostarczonego oprogramowania, a w szczególności wprowadzanie danych do bazy danych przez inne, niż dostarczone przez Wykonawcę oraz objęte pakietem, aplikacje lub systemy oraz odczytywanie danych wygenerowanych przez oprogramowanie aplikacyjne dostarczone przez Wykonawcę, w celu ich dalszego przetwarzania w innych aplikacjach (niż te objęte pakietem) lub systemach.” b)W informacji o wyborze oferty z dnia 6.12.2024 r. z kolei wskazuje, iż w ramach „niezależności licencji” Zamawiający winien mieć możliwość bezpośredniego zasilania bazy danych z zewnątrz oraz wymiany danych z bazy z systemami zewnętrznymi – bez konieczności stworzenia narzędzi integracyjnych oraz możliwości przeprowadzania analiz bezpośrednio w bazie danych oraz wykonywania złożonych zapytań i raportów poza aplikacją. Powyższe tezy pozostają oczywiście nieprawdziwe i nie wynikają z treści SW Z. Zamawiający formułując w OPZ wymóg „niezależności” poprzestał jedynie na lakonicznym stwierdzeniu, iż wymagana jest „niezależność licencji na oprogramowanie bazodanowe od licencji na oprogramowanie aplikacyjne”. W żadnym miejscu Zamawiający nie konkretyzował tego wymogu poprzez odwoływanie się do „możliwości wprowadzania danych do bazy danych przez inne niż dostarczone przez wykonawcę aplikacje”, ani do „możliwości odczytywania danych w celu ich przetwarzania w innych aplikacjach lub systemach”. Skoro Zamawiający w taki właśnie sposób zamierzał odczytywać przesłankę „niezależności licencji”, winien on zacytowane sformułowania zamieścić właśnie w treści SW Z, czego wszakże nie uczynił. Próżno bowiem szukać tych doprecyzowań w treści dokumentacji przetargowej. Rozszerzanie treści SW Z na obecnym etapie jest nieuprawnione. 30.Należy bowiem zaznaczyć, że zgodnie z normą określoną w art. 99 ust. 1 PZP, podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione oraz również jednoznacznie podane (…). Ustawa podaje także, że opisu należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia winny być konkretne, jednoznaczne i niebudzące wątpliwości, a zagadnienie winno być przedstawione wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo (zob. wyrok KIO 3439/22 z 9.01.2023 r.). Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zawarte w cytowanym przepisie sformułowanie "jednoznaczny" należy rozumieć jako takie, które nie pozwala na dowolną interpretację, nie zaś jako tożsame z określeniami zawartymi w innych aktach czy dokumentach" (wyr. KIO, KIO 1722/19 z 18.9.2019 r.). 31.Tymczasem Wykonawca, zwolniony z obowiązku poszukiwania wskazówek interpretacyjnych poza treścią SW Z (Uchwała KIO z 2.07.2019 r., KIO/KD 45/19), traktował wymóg niezależności licencji na oprogramowanie bazodanowe od licencji na oprogramowanie aplikacyjne w sposób jednoznaczny, tj. iż prawa do korzystania z obu rodzajów oprogramowania są regulowane przez oddzielne umowy licencyjne, pochodzące od różnych dostawców, a status jednej umowy licencyjnej nie wpływa na status drugiej. Niezależność licencji typu ASFU od licencji na oprogramowanie aplikacyjne przejawia się zatem tym, iż: każda z licencji ma własne, odrębne warunki licencyjne, stwierdzone odrębnymi dokumentami, a ich obowiązywanie nie jest uzależnione od siebie. 32.Argumentem wspierającym taką linię interpretacyjną (i przeczącym próbie wykładni zaproponowanej przez Zamawiającego) jest fakt, iż treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień SW Z stanowi klasyczne oświadczenie woli podmiotu zamawiającego – a więc w ramach wykładni ich postanowień, do której zobligowany jest wykonawca i zamawiający lub Izba, zastosowanie będą miały dyrektywy ujęte w treści art. 65 § 1 kodeksu cywilnego (zob. Wyrok KIO 1642/16 z dnia 22 września 2016). Wykładnia systemowa i funkcjonalna prowadzi do wniosku, iż skoro celem postępowania jest wdrożenie, udzielenie gwarancji i rozwój Systemu Kadrowo-Płacowego dla Gminy Miasto Szczecin (§2 ust. 1 umowy), to komponenty techniczne (w tym oprogramowanie bazodanowe) mają służyć właśnie możliwości korzystania z zamawianego systemu Kadrowo-Płacowego, a nie stanowić odrębnego, autonomicznego oprogramowania umożliwiającego „swobodne korzystanie z dostarczonego oprogramowania, a w szczególności wprowadzanie danych do bazy danych przez inne, niż dostarczone przez Wykonawcę oraz objęte pakietem, aplikacje lub systemy”. W przeciwnym razie Zamawiający winien albo wyodrębnić w §2 ust. 1 oprogramowanie bazodanowe jako równoważny przedmiot zamówienia, lub wręcz rozpocząć odrębną procedurę przetargową na autonomiczne i odrębne od przedmiotu niniejszego zamówienia oprogramowanie bazodanowe. 33.Intepretując przesłankę jednoznaczności, nie sposób także ignorować zasady proporcjonalności w opisie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z wyrokiem KIO 1086/13 29.5.2013 r. KIO, "Zamawiający tworząc opis przedmiotu zamówienia powinien się skupić na zastosowaniu preparatu z uwzględnieniem cech koniecznych do spełnienia dla zamawiającego. Zamawiający nie może wymagać w opisie przedmiotu zamówienia cech przedmiotu zamówienia zbędnych lub cech niemających znaczenia dla spełniania celu, któremu ma służyć przedmiot zamówienia". Jako, że celem zamówienia jest dostawa systemu kadrowo-płacowego, tak szeroka interpretacja wymagań odnośnie bazy danych, jaką Zamawiający przedstawił w piśmie z 28.10.2024 r. i 6.12.2024 r. jawi się jako wyraźnie sprzeczna z zasadą proporcjonalności. Nie może zatem stanowić prawidłowego wyniku badania oświadczenia woli. 34.Podkreślić także należy, iż zaproponowana przez Zamawiającego interpretacja „niezależności” licencji nie tylko nie wynika z treści SW Z, ale też tak odczytywana, stanowiłaby o niegospodarności w wydatkowaniu środków publicznych, prowadząc w konsekwencji do odpowiedzialności Zamawiającego za naruszenie dyscypliny finansów (art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy). Zamawiający oczekuje, iż w ramach postępowania na dostawę systemu kadrowo-płacowego otrzyma jednocześnie bazę danych, pozwalającą na korzystanie z niej przez inne, nawet nieistniejące i jedynie potencjalne aplikacje i systemy. Zamawiający planuje tym samym nabyć dużo droższą licencję, bez wyraźnej i uzasadnionej potrzeby. Taki wymóg byłby zarówno nadmiarowy i wyłącznie potencjalny (Zamawiający nie ma aplikacji i systemów, które mogłyby korzystać z takiej bazy danych), ale prowadziłby do utrudnienia uczciwej konkurencji w przyszłości. Nabywając bazę danych o tak szerokich uprawnieniach, Zamawiający musiałby w przyszłych przetargach preferować wykonawców oferujących swoje usługi i produkty korzystające z bazy danych nabytej w niniejszym postępowaniu. 35.Narzucona przez Zamawiającego interpretacja dotycząca przywołanego wymagania powstała – co istotne - dopiero w treści wezwania z dnia 28.10.2024 r. Prowadzi to do trzech rodzajów konsekwencji. Z jednej strony przeczy to tezie Zamawiającego o „wyraźnych” oczekiwaniach w kontekście przesłanki niezależności. Z drugiej strony powoduje to, iż pod pretekstem wezwania do dodatkowych wyjaśnień, Zamawiający rozbudowuje treść Istotnych Warunków Zamówienia i próbuje wymóc na Wykonawcy złożenie oświadczenia woli o konkretnej treści, co pozostaje na gruncie PZP niedopuszczalne. Po trzecie, należy uwzględnić ukształtowaną w orzecznictwie zasadę, iż wszelkie niejasności/niezgodności w przedmiocie dokumentacji postępowania są tłumaczone na korzyść wykonawców. Jak stwierdzono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 maja 2022 r. sygn. akt: XXIII Zs 58/22 " wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy, co ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania”. Jak zostało to również podkreślone w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO/KD 38/17 należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców, (tak też Wyrok KIO KIO 1924/24 z 27.06.2024 r.). Reguła ta wynika z prawniczej paremii In dubio contra proferentem znaczącej w języku polskim Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SWZ, zatem dalej nie byłoby podstaw do uznania oferty Wykonawcy jako niezgodnej z SWZ. 36.W tym też kontekście zarzuty Zamawiającego, jakoby jego interpretacja wymogu „niezależności” ma na celu ochronę przed zjawiskiem vendor lock-in pozostają w całości niezasadne: a.Zamawiający nie zamówił komponentów technicznych (tj. w tym wypadku bazy danych) jako odrębnego oprogramowania przeznaczonego do niezależnego użytku, lecz jako element podporządkowany oprogramowaniu będącemu głównym przedmiotem umowy, tj. Systemowi Kadrowo-Płacowemu dla Gminy Miasto Szczecin (zob. pkt 32 powyżej). Zatem baza danych, zgodnie z treścią SW Z, w tym PIPU, nie ma służyć bezpośredniemu (z pominięciem Systemu KadrowoPłacowego) korzystaniu z bazy przez obce aplikacje/systemy. b.Wprowadzanie danych do bazy danych czy też ich odczytywanie przez inne aplikacje czy systemy z pominięciem oprogramowania aplikacyjnego dostarczonego przez Wykonawcę nie został wskazany w SW Z, co na gruncie art. 99 ust. 1 PZP czyni takie oczekiwanie nieuprawnionym (zob. pkt 30 powyżej), c.Zresztą odczyt danych lub ich wprowadzanie z innych aplikacji/systemów do bazy danych za pośrednictwem aplikacji Odwołującego nie będzie dotknięte zjawiskiem vendor lock-in jako że Zamawiający zastrzegł sobie szerokie uprawnienia licencyjne (§ 6 ust. 3 PIPU). Zatem ma prawo samodzielnie rozwijać System (także z udziałem osób trzecich), tak aby przepływ danych pomiędzy potencjalną obcą aplikacją/systemem a bazą (za pośrednictwem Systemu) był możliwy. 37.Ostatecznie nie sposób przyznać racji Zamawiającemu, iż licencja typu ASFU narusza §6 ust. 12 Projektowanych Istotnych Postanowień Umowy. Zgodnie z tymi zapisami licencja, o której mowa w ust. 2 i 3, nie może zawierać ograniczeń polegających na tym, że dane oprogramowanie może być używane wyłącznie z innym oprogramowaniem lub może być wdrażane, serwisowane, rozwijane itp. wyłącznie przez określony podmiot lub grupę podmiotów. Błędnie wskazuje Zamawiający, iż zapis ten dotyczy licencji na bazę danych. Zapis ten odnosi się bowiem do licencji, o której mowa w § 6 ust. 2 i 3, a więc do licencji na cały System i Rezultaty prac, nie zaś na poszczególne składniki Systemu (w tym oprogramowanie bazodanowe). Zatem to System jako całość nie może zawierać ograniczeń, o których mowa w § 6 ust. 12 PIPU. Przedmiotowy zapis nie reguluje natomiast relacji wewnętrznych pomiędzy danymi składnikami Systemu. I tak: 38.Wniosek taki w sposób oczywisty narzuca się po wykładni zapisów umowy. Przede wszystkim licencja dotyczy całego Systemu (którego tylko jednym z elementów są Komponenty techniczne, w tym baza danych) i Rezultatów prac: „Wykonawca (..) Udziela Zamawiającemu licencji niewyłącznej na System oraz na wszelkie Rezultaty prac” - § 6 ust. 2 PIPU. Gdyby licencja z § 6 ust. 2 PIPU (a w konsekwencji ograniczenie z § 6 ust. 12) dotyczyć miała każdego z elementów z Systemu z osobna (w tym bazy danych), Zamawiający winien zastrzec to wyraźnie w umowie (zob. pkt 16 i 17 powyżej). 39.Interpretacja Zamawiającego, jakoby § 6 ust. 2 i 3 PIPU (a w efekcie § 6 ust. 12 PIPU) dotyczy licencji na każdy składnik Systemu z osobna, a nie na System jako całość, prowadziłaby w konsekwencji do konieczności odrzucenia, jako niezgodnych z SW Z wszystkich ofert wykonawców posługujących się komercyjnym oprogramowaniem bazodanowym. 40.§ 6 ust. 3 PIPU przewiduje bowiem szereg pól eksploatacji, w tym m.in. prawo do tłumaczenia, przystosowywania, zmiany układu lub wprowadzania jakichkolwiek innych zmian. Dodatkowo zakres licencji winien uprawniać do zezwalania na wykonywanie praw zależnych. 41.Standardowe licencje komercyjnych produktów bazodanowych czy serwerów aplikacyjnych, takich jak Oracle czy Microsoft, zawierają fundamentalne ograniczenia dotyczące modyfikacji kodu źródłowego oraz redystrybucji oprogramowania. Te ograniczenia są nieodłącznym elementem modelu biznesowego dostawców komercyjnego oprogramowania i nie mogą być przedmiotem negocjacji. Żadna z powszechnie stosowanych licencji komercyjnych nie będzie zatem zgodna z polami eksploatacji, o których mowa w §6 ust. 3 i 4 PIPU. Dowód: Warunki udzielenia licencji Microsoft SQL język angielski – Stanowiąca załącznik nr 14 42.W konsekwencji takie rozumowanie zmusza Wykonawców do zastosowania oprogramowania typu open source. Takie rozwiązanie jest jednak znacząco ograniczone przez §6 ust. 18 PIPU, który stanowi, że wykorzystanie oprogramowania typu open source jest dopuszczalne jedynie wówczas, gdy "warunki licencji oprogramowania open source nie zawierają tzw. klauzuli copyleft". To eliminuje możliwość wykorzystania popularnych licencji open source, takich jak GPL czy LGPL. Prowadziłoby to do wniosku, że realizacja zamówienia byłaby możliwa wyłącznie przy wykorzystaniu bazy danych stworzonej od podstaw przez Wykonawcę lub wykorzystujących najbardziej permisywne licencje open source. Stoi to w oczywistej sprzeczności z praktyką rynkową i rodzi obawy co do stabilności Systemu opartego o takie komponenty, ale również naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji, gdyż preferuje Wykonawców nie pracujących na komercyjnych rozwiązaniach bazodanowych i posiadających swoją własną bazę. 43.Zdaje się, że niezamierzoną przez Zamawiającego konsekwencją uznania, iż §6 ust. 2 i 3 PIPU (a w efekcie §6 ust. 12 PIPU) dotyczy licencji na każdy składnik Systemu z osobna, a nie na System jako całość, byłaby konieczność odrzucenia oferty Sygnity wybranej jako najkorzystniejszej. Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 44.W świetle powyższych rozważań należy dojść do wniosku, iż albo licencja na oprogramowanie bazy danych nie jest licencją, o której mowa w §6 ust. 2 i 3 PIPU, a zatem licencja typu ASFU jest dopuszczalna (nie narusza wymagania „niezależności”), albo też taką licencją jest, co skutkuje tym, iż rozwiązanie bazodanowe Sygnity także naruszałoby wymogi licencyjne określone w §6 ust. 3 i 4 PIPU. Odnośnie zarzutu nr 2, tj. naruszenia art. 223 ust. 3 PZP w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP - jego niezastosowanie, a w konsekwencji brak poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, przy zastosowaniu procedury pozyskania zgody Odwołującego na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. 45.Podkreślenia wymaga, że sam fakt zaistnienia w ofercie niezgodności z dokumentami zamówienia nie jest równoznaczny z obowiązkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP wyraźnie zezwala bowiem na poprawienie tego rodzaju błędów, pod warunkiem, że nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty. 46.Celem przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP jest niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert w przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności z treścią SW Z, których poprawienie nie ma zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia i oczekiwań zamawiającego (zob. wyrok z KIO 1292/22). 47.Wykładania art. 223. ust. 2 pkt 3 PZP wymaga zbadania trzech okoliczności: a)Po pierwsze, należy stwierdzić, czy jest to omyłka, a więc nieintencjonalne, niecelowe działanie wykonawcy powodujące powstanie niezgodności w treści oferty, pomimo zamiaru dokonania poprawnego zapisu treści oferty. Argumenty o nieintencjonalnym i niecelowym działaniu Odwołującego obszernie wskazane zostały w pkt 18 Powyżej. Warunek ten został zatem spełniony. b)Po drugie, trzeba stwierdzić, czy omyłka ta polega na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. Bez uszczerbku dla argumentacji Odwołującego wskazanego w ewentualnym zarzucie nr 3, zgodnie z informacją Zamawiającego z 06.12.2024 r., warunek ten został spełniony. c)Po trzecie, zamawiający musi ocenić, czy poprawienie innej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Analizując istotność zmian w ofercie Odwołującego oprzeć się należy na tym, iż zaoferowanie licencji Oracle Enterprise zamiast pierwotnie omyłkowo Standard Edition nie spowodowała rozbieżności w kalkulacji ceny. Obydwa modele bazy danych (wskazane omyłkowo i prawidłowe, które oferuje Odwołujący) zostałyby nabyte przez Odwołującego po cenie zawierającej się w cenie wskazanej w kalkulacji. Omyłka w zakresie modelu licencji bazy danych nie przełożyła się w jakikolwiek sposób na prawidłowość kalkulacji - w wyniku wyjaśnienia tej omyłki nie doszło do zmiany założeń kalkulacyjnych przedstawionych przez Odwołującego. Uznać zatem należy, iż przedmiotowy warunek również został spełniony. 48.Co istotne inna omyłka, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, nie musi mieć charakteru oczywistego. Dopuszczalne jest również poprawienie omyłek niemających takiego charakteru, pod warunkiem, że poprawienie innej omyłki nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty (N.J., W.P., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, W KP 2023). 49.W orzecznictwie KIO podkreślano, iż aby zastosować art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP Zamawiający winien dysponować instrumentami umożliwiającymi samodzielne przeprowadzenie takiej czynności. Co istotne, w niniejszym stanie faktycznym Zamawiający takie informacje posiadał. Był on bowiem w posiadaniu oferty producenta bazy danych (Oracle), na bazie której to oferty sporządzona została oferta Odwołującego, która zawierała także cenę za licencję Enterprise Edition. Co więcej, Odwołujący w piśmie z dnia 01.10.2024 r. zwrócił Zamawiającemu uwagę na przedmiotową omyłkę. Zamawiający miał zatem i wiedzę i instrumenty, aby samodzielnie tą omyłkę poprawić. Wskazuje na to zarówno judykatura jak i piśmiennictwo. I tak: a)Jak wynika z wyroku KIO z 21.10.2011 r., KIO 2152/11: „Fakt, iż wykonawca w drodze wyjaśnień udzielonych zamawiającemu wskazał na potrzebę poprawienia omyłki nie oznacza, że strony prowadziły niedopuszczalne, w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych [aktualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP negocjacje dotyczące złożonej oferty”. b)W wyroku z 5.08.2009 r., KIO/UZP 959/09, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP [aktualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP] jak najbardziej może zostać poprzedzone wyjaśnieniami, o których stanowi ust. 1 przywołanego przepisu, zmierzającymi do ustalenia rzeczywistej treści oferty oraz charakteru i rodzaju, czy samej potrzeby wprowadzenia ewentualnych zmian w jej treści”. c)Niewyrażoną wprost, ale wyprowadzaną z treści art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP przesłanką poprawienia oferty jest też wiedza zamawiającego, na którym obowiązek poprawiania ofert na podstawie tego przepisu spoczywa. Przyjąć należy, że wiedza tego typu powinna wynikać z treści samej oferty (np. porównania sprzeczności w ofercie zawartych, oceny charakteru niezgodności, ustalenia i wykorzystania części prawidłowych danych w ofercie zawartych), ewentualnie, jednakże w ograniczonym zakresie, może pochodzić z wyjaśnień, które zamawiający może uzyskać od wykonawcy na podstawie art. 223 ust. 1 PZP - N.J., W.P., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, WKP 2023 50.W świetle powyższego, wobec dowodów i wiedzy Zamawiającego, pochodzącej z udzielonych mu przez Odwołującego wyjaśnień, poprawa innej omyłki w trybie 223 ust. 2 pkt 3 PZP, poprzez zastąpienie licencji Oracle Database Standard Edition2 na Oracle Database Enterprise Edition (przy – co istotne – zachowaniu nadal tej samej ceny ofertowej) pozostawało zasadne i konieczne. Odnośnie zarzutu nr 3, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w związku z art. 16 pkt 1) PZP - odrzucenie oferty Odwołującego wobec uznania, iż zaoferowanie oprogramowania bazodanowego „ORACLE DB STANDARD EDITION 2” pozostaje niezgodne z warunkami zamówienia - pkt 1.2.25 [TECH_BAZA_024] załącznika nr 3 do SOPZ w zakresie funkcjonalności równoległego wykonywania zapytań, podczas gdy licencja Oracle Database Standard Edition, w połączeniu z innymi funkcjonalnościami oferowanego systemu wymaganie takie spełnia. 51.Z daleko idącej ostrożności, na wypadek nie podzielenia przez Izbę argumentacji Odwołującego, iż zaoferował on licencję na bazę danych w wersji Oracle Database Enterprise Edition (zarzut nr 1 i 2), Odwołujący wskazuje, iż nadal brak było podstaw do odrzucenia jego oferty. Licencja Oracle Database Standard Edition 2, w połączeniu z innymi funkcjonalnościami oferowanego systemu, spełnia bowiem Wymaganie nr 1.2.25. TECH_BAZA_024, w szczególności w zakresie równoległego wykonywania zapytań 52.Na wstępie podkreślić należy, że współczesne systemy informatyczne, w tym rozwiązania oferowane przez Odwołującego, odzwierciedlają powszechnie obowiązujące trendy rynkowe i technologiczne, które wprost wynikają z dynamiki rozwoju narzędzi, komponentów oraz systemów wspierających procesy wytwarzania oprogramowania. Charakterystyczną cechą współczesnych rozwiązań jest ich niejednorodność – projektowanie i wdrażanie systemów oparte jest na różnorodnych technologiach i narzędziach, które są wybierane w taki sposób, aby zapewnić maksymalną efektywność i najwyższy standard jakości oferowanych usług. 53.Dynamiczny rozwój technologii informatycznych powoduje, że żadne pojedyncze narzędzie czy platforma nie jest w stanie zaspokoić pełnego zakresu wymagań stawianych nowoczesnym systemom. Dzisiejsze rozwiązania integrują różnorodne technologie, zarówno w warstwie frontendowej, jak i backendowej, a także korzystają z otwartych i elastycznych stosów technologicznych, które pozwalają na szybkie adaptowanie się do zmieniających się potrzeb użytkowników oraz ewolucji technologicznej. Architektura oparta na mikrousługach, wykorzystanie API czy szeroka integracja z chmurowymi środowiskami obliczeniowymi to tylko niektóre z elementów, które czynią dzisiejsze systemy bardziej efektywnymi, skalowalnymi i odpornymi na przyszłe zmiany. 54.Trend niejednorodności technologicznej nie jest jedynie preferencją Wykonawców – jest to współcześnie standard w branży, promowany przez liderów technologicznych oraz wdrażany w projektach realizowanych przez największe instytucje na świecie. Taka strategia pozwala na optymalne wykorzystanie zasobów, zapewniając jednocześnie elastyczność, która jest kluczowa w kontekście długoterminowego utrzymania i rozwoju systemów. 55.Odwołujący, tworząc swoje rozwiązania, działa zgodnie z tymi najlepszymi praktykami, łącząc różnorodne technologie i narzędzia, aby zapewnić Zamawiającemu rozwiązanie najwyższej jakości. Niejednorodność stosowanych technologii nie jest więc słabością systemu, lecz jego zaletą, umożliwiającą osiągnięcie maksymalnej funkcjonalności oraz efektywności. Takie podejście gwarantuje również Zamawiającemu większą swobodę integracji systemu z innymi rozwiązaniami w przyszłości, co jest szczególnie istotne w kontekście uniknięcia uzależnienia od jednego dostawcy (tzw. vendor lock-in). 56.Wymagania techniczne określone w dokumentacji zamówienia, w tym w szczególności dotyczące funkcjonalności bazodanowych, należy w tym kontekście interpretować szeroko i całościowo, uwzględniając ogólną zdolność zaoferowanego środowiska do spełnienia stawianych warunków. Zamawiający w swoich postanowieniach nie wskazuje, iż konkretna funkcja musi być osiągnięta wyłącznie poprzez natywne cechy silnika bazodanowego. Przeciwnie, z analizy treści wymagań wynika, że istotne jest osiągnięcie określonego rezultatu funkcjonalnego – np. zapewnienie odpowiedniej wydajności, skalowalności, wysokiej dostępności czy też możliwości wykonywania zapytań równoległych – niezależnie od tego, czy zostanie to zrealizowane za pomocą wbudowanych możliwości silnika bazy, czy też z wykorzystaniem dedykowanych narzędzi programistycznych, frameworków analitycznych bądź mechanizmów wspomagających wdrażanych w warstwie integracyjnej lub aplikacyjnej. 57.Pojęcie „wymagań bazodanowych”, wskazane w pkt 1.2 „Z3SOPZ - Załącznik nr 3. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie Komponentów technicznych”, stanowiących załącznik nr 17 do niniejszego odwołania, nie jest w treści dokumentacji sprowadzone do jednego, ściśle zdefiniowanego komponentu. Wręcz przeciwnie, przy tak istotnych i kompleksowych systemach, jak wdrażany System Kadrowo-Płacowy, naturalnym jest wykorzystywanie zestawu powiązanych rozwiązań technicznych. Można tu wskazać chociażby mechanizmy implementowane na poziomie środowisk zarządzania danymi, narzędzia do raportowania i analiz, moduły wspierające replikację czy dystrybucję obciążenia, a także pakiety oprogramowania pozwalające na równoległą egzekucję procesów przetwarzania danych. Jest to powszechna i akceptowalna praktyka, jeśli w efekcie pozwala osiągnąć wymagany poziom funkcjonalności i jakości usługi. 58.Poniżej przedstawiono przykładowe wymagania bazodanowe z Załącznika Z3SOPZ, które nie odnoszą się bezpośrednio do natywnych funkcjonalności silnika bazy danych, lecz do środowiska, narzędzi wspierających lub warunków licencyjnych i infrastrukturalnych: −TECH_BAZA_049 (1.2.4) Niezależność platformy systemowej oprogramowania klienckiego / serwera aplikacyjnego od platformy systemowej bazy danych. Wymaganie to dotyczy architektury i niezależności środowisk, a nie cech samego silnika bazy. −TECH_BAZA_055 (1.2.7) Dopuszczalność bazy danych open source. To wymaganie dotyczy dopuszczalności pewnego typu oprogramowania (open source) i jego warunków licencyjnych, a nie konkretnej cechy motoru bazy. −TECH_BAZA_007 (1.2.16) Udostępnienie narzędzia do definiowania, tworzenia raportów oraz tabularycznych lub wielowymiarowych modeli danych. Wymaganie to odnosi się do dodatkowego narzędzia wspomagającego analizy i raportowanie, nie zaś do wbudowanej funkcjonalności samego silnika bazy. −TECH_BAZA_008 (1.2.17) Udostępnienie narzędzia umożliwiającego obsługę bazy danych i jej funkcjonalności z poziomu interfejsu klienckiego. Mowa tu o zewnętrznym narzędziu do zarządzania i obsługi bazy, a nie o cechach wprost zakodowanych w silniku bazy danych. − TECH_BAZA_083 (1.2.33) Niezależność licencji na oprogramowanie bazodanowe od licencji na oprogramowanie aplikacyjne. Dotyczy to modelu licencjonowania i relacji pomiędzy różnymi elementami środowiska, a nie specyficznej funkcji silnika bazy. Dowód: „Z3SOPZ - Załącznik nr 3. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie Komponentów technicznych – załącznik nr 17 59.Powyższe przykłady pokazują, że nie wszystkie wymagania bazodanowe sprowadzają się do funkcjonalności czy architektury samego silnika bazy danych. Niektóre odnoszą się do sposobu licencjonowania, niezależności środowiska czy konieczności dostarczenia dodatkowych narzędzi wspomagających zarządzanie i analizę danych. 60.W rezultacie, uznanie, że wszystkie wymagania bazodanowe wskazane w pkt 1.2 załącznika Z3SOPZ odnosić należy wyłącznie do samego silnika bazy, byłoby nadmiernie zawężające i pozostawałoby w sprzeczności z zasadami celowościowej i racjonalnej wykładni zapisów Specyfikacji. Zadaniem Wykonawcy jest dostarczyć finalne, w pełni działające rozwiązanie, zapewniające wskazane cechy funkcjonalne i wydajnościowe, a nie ograniczać się do wąskiego rozumienia poszczególnych wymagań. Ponieważ Odwołujący może zrealizować wskazane funkcjonalności również przy pomocy własnych narzędzi i mechanizmów, zgodnie z celem i duchem przedstawionych wymagań, oferta Odwołującego spełnia założone przez Zamawiającego kryteria. 61.Odwołujący podkreśla, iż nawet przy wykorzystaniu bazy danych Oracle Database Standard Edition jego rozwiązanie nadal spełnia wymaganie nr 1.2.25. TECH_BAZA_024, w szczególności w zakresie równoległego wykonywania zapytań. Odwołujący jest w stawnie osiągnąć to w następujący sposób: a) Realizacja równoległego wykonywania zapytań w bazie PostgreSQL (dopuszczalnej przez SW Z i wskazanej przez Odwołującego w wyjaśnieniach) 1.Wprowadzenie Funkcjonalność równoległych zapytań (parallel queries) została wprowadzona do PostgreSQL począwszy od wersji 9.6 i jest systematycznie rozwijana w kolejnych wydaniach. Zapytania równoległe pozwalają na rozbicie zadań obliczeniowych, takich jak skanowanie tabeli, tworzenie indeksów czy łączenie danych (joins), na wiele procesów wykonawczych (workerów) działających równolegle, co skutkuje skróceniem czasu odpowiedzi dla złożonych, operacji. 2.Podstawy działania Mechanizm realizacji zapytań równoległych w PostgreSQL opiera się na następujących elementach: Planista zapytań (Query Planner): Podczas tworzenia planu wykonania zapytania PostgreSQL ocenia, czy dane zapytanie może skorzystać z równoległego przetwarzania. Jeśli tak, plan jest dzielony na części równolegle wykonywane przez wielu workerów. Nody Gather i Gather Merge: W drzewie planu wykonania pojawiają się nody typu Gather lub Gather Merge, które koordynują równoległe wykonywanie. Gather: uruchamia kilka workerów równolegle i zbiera wyniki od każdego z nich. Gather Merge: oprócz zbierania wyników dba o ich posortowanie, jeśli jest wymagane. Workery równoległe (Parallel Workers): To samodzielne procesy powoływane przez serwer PostgreSQL do wykonywania części planu zapytania. Każdy worker przetwarza swój przydział danych niezależnie od innych, a następnie wyniki są łączone w ramach nody Gather/Gather Merge. 3.Przykładowy scenariusz Załóżmy, że wykonujemy zapytanie typu: SELECT SUM(kwota) FROM transakcje; Jeśli tabela transakcje jest duża, planista może zaplanować równoległy skan tabeli i sumowanie kwot. Wówczas serwer: Uruchomi pewną liczbę workerów (np. 4). Każdy worker wykona skan fragmentu tabeli transakcje i zsumuje wartości w swoim obszarze. Noda Gather zbierze wyniki częściowe od workerów i wykona ostateczną sumę. W efekcie operacja sumowania zostanie znacząco przyspieszona, gdyż dane zostaną przetworzone równolegle, a nie sekwencyjnie przez jeden proces. 4.Konfiguracja parametrów równoległości Istnieje szereg parametrów w pliku konfiguracyjnym PostgreSQL (postgresql.conf) mających wpływ na równoległe zapytania, m.in.: max_parallel_workers_per_gather: Maksymalna liczba workerów, którzy mogą zostać przydzieleni do wykonania jednego zapytania równoległego. max_parallel_workers: Globalny limit liczby workerów dostępnych dla całej instancji serwera. parallel_leader_participation: Określa, czy proces główny (leader) również uczestniczy w przetwarzaniu danych, czy ogranicza się tylko do koordynacji. Dodatkowo, PostgreSQL automatycznie ocenia opłacalność zastosowania równoległego przetwarzania w oparciu o statystyki i koszty zapytania. Administrator lub projektant może dostosować ustawienia kosztów (np. parallel_setup_cost, parallel_tuple_cost) w celu uzyskania lepszej optymalizacji. 5.Podsumowanie Równoległe zapytania w PostgreSQL to istotny mechanizm poprawy wydajności, który pozwala na lepsze wykorzystanie zasobów sprzętowych i znaczne przyspieszenie czasu wykonywania złożonych operacji bazodanowych. Poprzez zastosowanie workerów równoległych, nodów Gather/Gather Merge oraz odpowiednią konfigurację parametrów, PostgreSQL umożliwia efektywne skalowanie operacji odczytu i przetwarzania danych w wielu scenariuszach, zapewniając wymaganą funkcjonalność parallel queries. b) Realizacja równoległego wykonywania zapytań w bazie Oracle SE 1.Wprowadzenie Oracle Database Standard Edition umożliwia realizację zapytań równoległych poprzez zastosowanie mechanizmu dekompozycji operacji SQL na mniejsze segmenty oraz ich współbieżne wykonywanie za pomocą wielu sesji. Jednym z narzędzi służących do tego celu jest pakiet DBMS_PARALLEL_EXECUTE, który pozwala podzielić dane na logiczne fragmenty i równolegle je przetwarzać. 2.Zasada działania DBMS_PARALLEL_EXECUTE DBMS_PARALLEL_EXECUTE umożliwia wykonywanie operacji SQL na podzielonych na fragmenty danych w taki sposób, aby wiele sesji bazodanowych mogło pracować jednocześnie, przetwarzając różne części zbioru rekordów. Mechanizm ten może zostać wykorzystany zarówno dla długotrwałych operacji aktualizacji, wstawiania, jak i odczytu danych, co znacząco skraca czas przetwarzania. 3.Przykładowa procedura użycia Przykładowy scenariusz realizacji zapytań równoległych w Standard Edition może obejmować: Utworzenie zadania: BEGIN DBMS_PARALLEL_EXECUTE.CREATE_TASK('zapytanie_rownolegle'); END; Podział danych na fragmenty (chunks): BEGIN DBMS_PARALLEL_EXECUTE.CREATE_CHUNKS_BY_ROWID( task_name => 'zapytanie_rownolegle', table_owner => 'KADRY', table_name => 'LISTA_WYPLAT', by_row => TRUE, chunk_size => 10000 ); END; W ten sposób tabela TRANSAKCJE zostaje logicznie podzielona na fragmenty po 10 000 wierszy każdy. Definiowanie operacji do wykonania na każdym fragmencie: BEGIN DBMS_PARALLEL_EXECUTE.RUN_TASK( task_name => 'zapytanie_rownolegle', sql_stmt => 'SELECT * FROM LISTA_WYPLAT WHERE :start_id <= rowid AND rowid <= :end_id', parallel_level => 4 ); END; Polecenie SELECT zostanie wykonane w 4 równoległych sesjach, z których każda przetwarza inny fragment danych. Monitorowanie i zakończenie zadania: DBMS_PARALLEL_EXECUTE dostarcza procedury do monitorowania postępu i wyników przetwarzania. Po zakończeniu można zwolnić zasoby: BEGIN DBMS_PARALLEL_EXECUTE.DROP_TASK('zapytanie _rownolegle'); END; 4.Zalety stosowania DBMS_PARALLEL_EXECUTE Efektywne skrócenie czasu przetwarzania dużych zbiorów danych poprzez równoległe wykonywanie poleceń SQL. Możliwość dostosowania liczby sesji i wielkości fragmentów do zasobów sprzętowych. Precyzyjna kontrola nad procesem równoległego przetwarzania oraz elastyczne dopasowanie trybu pracy do rodzaju wykonywanych operacji. 5.Podsumowanie Zastosowanie pakietu DBMS_PARALLEL_EXECUTE pozwala na wykorzystanie mechanizmów równoległego przetwarzania zapytań w Oracle Database Standard Edition. Dane operacje SQL mogą zostać podzielone na fragmenty i przetwarzane przez wiele sesji jednocześnie, co zapewnia efektywną realizację zadań wymagających dużej wydajności. Tym samym wymaganie dotyczące wykonywania zapytań równoległych zostaje spełnione w warunkach oferowanego środowiska. c) Realizacja zapytań równoległych poza silnikiem bazy danych, z wykorzystaniem środowiska SPRING BOOT 1.Wprowadzenie Równoległe przetwarzanie zapytań i operacji na danych może zostać osiągnięte nie tylko poprzez bezpośrednie wykorzystanie funkcjonalności silnika bazy danych, lecz również dzięki odpowiednim technikom wdrażanym na poziomie warstwy aplikacyjnej. Środowisko Spring Boot wraz z bogatym ekosystemem narzędzi Java, umożliwia wdrożenie mechanizmów równoległości i asynchronicznego przetwarzania zapytań, a w efekcie efektywne wykorzystanie zasobów sprzętowych oraz skrócenie czasu odpowiedzi systemu. 2.Podejście warstwy aplikacyjnej do równoległości Zamiast polegać wyłącznie na natywnych zdolnościach silnika bazodanowego do wykonywania równoległego wykonywania zapytań, można zastosować równoległe przetwarzanie na poziomie aplikacji. Może to polegać na: Dzielenie zapytania logicznego na mniejsze podzapytania: Aplikacja może generować wiele, wzajemnie niesprzecznych zapytań SQL, które kierowane są do bazy danych równolegle. Następnie rezultaty są łączone w warstwie aplikacyjnej. Asynchroniczne wywołania warstwy danych: Korzystając z możliwości Spring Boot oraz Spring Data, można wykonać wiele odwołań do repozytoriów lub serwisów danych asynchronicznie, np. z użyciem @Async i CompletableFuture, co pozwala na jednoczesne pobieranie danych z różnych źródeł lub podzbiorów tabel. Równoległe przetwarzanie danych w pamięci: Często dane pochodzące z bazy są dalej przetwarzane, filtrowane lub agregowane na poziomie aplikacji. Dzięki mechanizmom udostępnianym przez Javę (Parallel Streams, CompletableFuture, ExecutorService) można równolegle przetwarzać już pobrane dane, skracając w ten sposób czas realizacji złożonych operacji analitycznych. 3. Przykładowy scenariusz w Spring Boot Załóżmy, że chcemy przeprowadzić złożoną operację analityczną na zbiorze rekordów pochodzących z bazy danych: Pobranie fragmentów danych równocześnie: Aplikacja dzieli duże zapytanie na kilka równoległych zapytań ograniczonych warunkami (np. zakresami ID). Każde zapytanie jest wywoływane w osobnym wątku wykonawczym, dzięki czemu baza może obsłużyć kilka operacji odczytu jednocześnie. Asynchroniczne wywołania metod repozytoriów: @Async public CompletableFuture> fetchPart(int startId, int endId) { List results = repository.findByIdBetween(startId, endId); return CompletableFuture.completedFuture(results); } Wywołanie kilku takich metod pozwala na równoczesne pobieranie wielu fragmentów danych. Scalanie wyników i równoległa analiza: Po zakończeniu pobierania danych z różnych zakresów, zebrane wyniki można połączyć i przetworzyć równolegle (np. filtrowanie, mapowanie, agregacja) z użyciem Parallel Streams: List allData = Stream.of(listA, listB, listC) .flatMap(List::stream) .parallel() .filter(...) // filtracja równoległa .map(...) // transformacja równoległa .collect(Collectors.toList()); 4.Zasoby i konfiguracja Spring Boot i Spring Data JPA: Umożliwiają dostęp do danych i definiowanie repozytoriów, które można wywoływać asynchronicznie. Pule wątków (Thread Pools): Skonfigurowane w Spring Boot (np. w pliku application.properties lub za pomocą beanów TaskExecutor) pozwalają kontrolować liczbę wątków realizujących równoległe zadania. Asynchroniczne API: Użycie adnotacji @EnableAsync oraz @Async w Spring Boot aktywuje i umożliwia łatwe stosowanie asynchronii. 5.Zalety podejścia aplikacyjnego Elastyczność: Sposób dzielenia i łączenia zapytań można swobodnie modyfikować i dostosowywać do specyficznych wymagań. Skalowalność: Mechanizmy równoległości na poziomie aplikacji doskonale współgrają z architekturą wieloserwerową i konteneryzacją. Uniezależnienie od cech konkretnego silnika bazy: Równoległe przetwarzanie można wdrożyć w podobny sposób niezależnie od tego, jaką bazę danych wykorzystujemy. 6.Podsumowanie Wykorzystując możliwości Spring Boot i powiązanych narzędzi ekosystemu Java, równoległe realizowanie zapytań czy złożonych operacji analitycznych nie wymaga oparcia wyłącznie na funkcjonalnościach oferowanych przez silnik bazy danych. Równoległość można osiągnąć w warstwie aplikacyjnej, co pozwala na efektywną i elastyczną realizację wymagań wydajnościowych niezależnie od szczegółowych możliwości natywnych mechanizmów bazodanowych. 62.Wskazać przy tym należy, iż wiadomość elektroniczna Oracle, wskazana w piśmie COIG z 23.09.2024 r., zgodnie z którą „Możliwość wykonywania „równoległych zapytań” (paraller queries) jest funkcjonalnością dostępną wyłącznie w Oracle Database Enterprise Edition” nie świadczy, iż Oracle Database Standard Edition2 nie zapewnia możliwości równoległego wykonywania zapytań. Zwrócić należy uwagę, iż wymóg TECH_BAZA_024 wskazuje na „równoległe wykonywanie zapytań”, a nie na „równoległe zapytania”, o czym pisze Oracle. Jest to bardzo znacząca subtelność. Oracle jako producent bazy danych nazwał swoją funkcjonalność „Równoległe zapytania” (paraller queries) i umieścił ją w wersji Enterprise Edition. Pytanie COIG do Oracle było zatem świadomie zwodnicze. COIG nie uzyskał bowiem odpowiedzi producenta o to czy Standard Edition spełnia wymóg możliwości „równoległego wykonywania zapytań” (wymóg SW Z), lecz czy zawiera funkcję komercyjnie nazwaną przez producenta „równoległymi zapytaniami (paraller queries)”. Na takie pytanie Oracle udzielił odpowiedzi twierdzącej, chociaż nie świadczy to o nie spełnianiu wymogu TECH_BAZA_024 (o czym mowa w pkt powyżej). Dowód: Pismo COIG z 23.09.2024 r. stanowiące załącznik nr 7 do odwołania 63.Należy również podkreślić, iż dokonana przez Zamawiającego analiza i ocena spornego przedmiotu zamówienia była jedynie powierzchowna i nie dawała mu podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, w szczególności w sytuacji, gdy Zamawiający opierał się jedynie na treści wiadomości mailowej od szeregowego pracownika Oracle do kontroferenta Odwołującego. 64.W świetle powyższego, nawet zastosowanie bazy danych Oracle Database Standard Editon2 (pomimo tego, iż Odwołujący oferował od początku licencję w wersji Enterprise) w połączeniu z - innymi mechanizmami oferowanymi zgodnie z zasadami sztuki przez Odwołującego, spełnia wymagania SW Z. Brak było zatem podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Odnośnie zarzutu 4, tj. naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP w związku z art. 16 pkt1 ) PZP - jego niezastosowanie i brak poprawy oczywistej omyłki rachunkowej, która pojawiła się w treści wyjaśnień Odwołującego z dnia 11.10.2024 r., tj. wskazania kwoty 233.000 zł zamiast wskazywanej poprzednio w wyjaśnieniach z dnia 24.09.2024 r. kwoty 223.000 zł, kiedy to omyłka ta pozostaje oczywista, chociażby ze względu na fakt, iż całkowita suma oferty nie wzrosła i pozostawała nadal na tym samym poziomie. 65.Tożsamą argumentację jak w pkt 15-26 powyżej, w zakresie omyłki nie dającej podstaw do odrzucenia oferty, należy przyjąć do omyłkowego wskazania w piśmie z dnia 11.10.2024 r. kwoty 233.000 zł zamiast 223.000 zł. 66.Zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy PZP zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 67.Celem ustawodawcy wprowadzającym powyższy przepis było niedopuszczenie do takiej sytuacji, aby doszło do wyeliminowania z postępowania ofert, które co do zasady są merytorycznie poprawne, jednak zawierają niezamierzone, nieistotne, błahe błędy, które nie wpływają w żaden sposób na możliwość poprawnego wykonania zamówienia. W ocenie Izby, gdyby uznać, że w rozstrzyganej sprawie nie ma możliwości poprawienia omyłki, to doszłoby właśnie do takiej sytuacji, że odrzuceniu podlegałaby oferta obarczona nieistotnymi uchybieniami, pozwalająca jednak na zgodne z oczekiwaniami zamawiającego i prawidłowe wykonanie zamówienia. 68.Analiza stanu faktycznego prowadzi do wniosku, że w przedmiotowej sprawie zostały wypełnione przesłanki poprawienia oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP. Oferta Odwołującego była bowiem dotknięta oczywistą omyłką rachunkową, która miała charakter oczywisty. 69.Wpisanie cyfry 3 zamiast 2 w rzędzie dziesiętnych stanowi przejaw klasycznej omyłki typograficznej, powstałej w procesie maszynowego wpisywania tekstu. Błąd w tym wypadku bierze się z tożsamości sąsiadujących cyfr (2 i 3). Wbrew twierdzeniom Zamawiającego omyłka nie zwiększyła ceny oferty o 10.000 zł. Całkowita suma oferty nie wzrosła i pozostawała nadal na tym samym poziomie, co tylko świadczy o oczywistości tej omyłki. 70.Omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty nie tylko wtedy, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka. Dla uznania, że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, wystarczający jest fakt jej ustalenia podczas sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny oferty oraz możliwość jej jednoznacznego stwierdzenia (tak wyrok KIO z dnia 28 lutego 2023 r. sygn. akt 414/23). Skoro zatem cena pakietu licencji (części składowej oferty) „wzrosła” o 10.000 zł w piśmie z dnia 11.10.2024 r. w stosunku do pisma z 24.09.2024 r., zaś cena całkowita pozostała bez zmian, w sposób oczywisty obrazuje to, iż „wzrost” ten był wyłącznie niezamierzoną, błahą omyłką. 71.Abstrahując od powyższego, nawet przyjmując „wzrost” 10.000 zł jako zamierzony przez Odwołującego (czemu Odwołujący zaprzecza), wskazać należy, że kwota rzędu 10.000 zł przy 4 milionowym zamówieniu stanowi dwa promile wartości zamówienia. Bez sprzecznie jest to kwota marginalna, która zgodnie z przytaczanym już wyrokiem KIO 146/24, winny mieścić się w przewidzianych przez Wykonawcę rezerwach. Tego typu podejście – w ocenie Izby - jest przejawem nadmiernego formalizmu i nie ma nic wspólnego z celem, dla jakiego przepisy art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 ustawy PZP zostały wprowadzone do ustawy. Odnośnie zarzutu nr 5, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w związku z art. 224 ust. 6 PZP w związku z art. 16 pkt 1) PZP - odrzucenie oferty Odwołującego jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem, podczas gdy cena oferty Odwołującego nie pozostaje rażąco niska, a Odwołujący złożył należyte wyjaśnienia zaoferowanej ceny. 72.Powyższa argumentacja, przytoczona na poparcie Zarzutu nr 1-4, uzasadnia tezę, iż wyjaśnienia zaoferowanej ceny, złożone przez Odwołującego w trakcie postępowania, pozostają należyte i nie pozwalają uznać oferty Odwołującego jako oferty z rażąco niską ceną. 73.Co jednak istotne, zaoferowanie licencji Oracle Enterprise zamiast pierwotnie omyłkowo Standard Edition nie spowodowała rozbieżności w kalkulacji ceny. Obydwa modele bazy danych (wskazane omyłkowo i prawidłowe, które oferuje Odwołujący) zostałyby nabyte przez Odwołującego po cenie zawierającej się w cenie wskazanej w kalkulacji. Omyłka w zakresie modelu bazy danych nie przełożyła się w jakikolwiek sposób na prawidłowość kalkulacji - w wyniku wyjaśnienia tej omyłki nie doszło do zmiany założeń kalkulacyjnych przedstawionych przez Odwołującego. 74.W świetle zaistniałego stanu faktycznego, zdaniem Odwołującego, nie mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny lub ze zmianą oferowanego przedmiotu. Jak już wskazano powyżej Odwołujący prawidłowo wycenił w ofercie licencję na bazę danych, którą Odwołujący miał zamiar zaoferować. Jedyną omyłką jaka miała miejsce, było omyłkowe umieszczenie błędnego oznaczenia rodzaju licencji bazy danych. Bezzasadnym byłoby więc pozbawienie Odwołującego możliwości wyjaśnienia zaistniałej sytuacji oraz poprawienia zaistniałej omyłki. Przepisy dotyczące rażąco niskiej ceny nie służą temu, by usuwać z postępowania wykonawców, których wyjaśnienia obarczone są jakimiś drobnymi omyłkami, bowiem służą one temu by chronić zamawiających oraz interes publiczny przed narażeniem na ryzyko nieprawidłowej realizacji zamówienia z uwagi na niedoszacowanie ceny oferty, z czym nie mamy do czynienia w zaistniałym stanie faktycznym, jako że cena zakupu licencji Enterprise Edition zawiera się w cenie ofertowej wyliczonej Zamawiającemu. 75.Jak wskazała Izba, w wyżej przytaczanym już wyroku KIO 146/24, „drobne omyłki i błędy kalkulacyjne, które nie wpływają na ogólny odbiór wyjaśnień, tj. nie powodują, że wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, nie powinny stanowić powodu do odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę. (…) instytucja zamawiająca, która zidentyfikuje nieścisłości w wyjaśnieniach powinna w pierwszej kolejności ocenić, czy wpływają one na ogólny ich odbiór, tj. czy powodują, iż wyjaśnienia jako całość nie uzasadniają ceny podanej w ofercie w dostatecznym stopniu. Jeśli faktycznie charakter błędów jest na tyle istotny, że poddaje w wątpliwość całość złożonych wyjaśnień, sankcja odrzucenia oferty jest uzasadniona. 76.Jako że zaistniała omyłka (zarówno co do typu licencji bazodanowych – zarzut nr 1, jak i kalkulacji jej ceny – zarzut nr 4) nie wpływa na ogólny odbiór wyjaśnień, tj. nie powoduje, że wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (wręcz przeciwnie, pomimo omyłki cena jest nadal uzasadniona), nie powinna stanowić powodu do odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę. Odnośnie zarzutu 6, tj. naruszenia art. 223 ust. 1 PZP w związku z art. 16 PZP -zaniechania badania ofert pozostałych wykonawców w zakresie, którym jest badana oferta Odwołującego, tj. w zakresie wynikającym z wezwania, które Zamawiający skierował do Odwołującego w dniu 17.09.2024 r. i w dniu 28.10.2024 r. 77.Jak zostało wskazane w opisie stanu faktycznego, Zamawiający podjął wobec Odwołującego szereg czynności badania jego oferty, tak podyktowanej normą art. 224 ust. 2 PZP, jak i wynikających z własnej inicjatywy, zainspirowanej domysłami innego wykonawcy (COIG). 78.Odwołujący jako jedyny na ówczesnym etapie postępowania zobowiązany był do wskazania rodzaju bazy danych oraz jej warunków licencyjnych i szczegółowo (jak w pkt 12 powyżej) odpytany został o zgodność bazy danych z poszczególnymi wymaganiami SW Z oraz wykraczającymi poza wymagania opisane w SW Z. Takie działanie, co istotne, nie zostało podjęte wobec pozostałych oferentów. 79.Zgodnie z postanowieniami art. 223 ust. 1 ustawy PZP, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. 80.W wyroku z 10.03.2023 r., KIO 525/23, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: „Odnosząc się z kolei do zarzutu dotyczącego art. 223 ust. 1 ustawy PZP, w pierwszej kolejności należy podkreślić, że mimo użycia przez ustawodawcę słowa «może», nie można uznać, że zamawiający ma całkowitą swobodę w stosowaniu tego przepisu. Z jednolitego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że w określonych okolicznościach, zwłaszcza wtedy, gdy istnieją jednoznaczne podstawy do powzięcia przez zamawiającego wątpliwości, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie ww. przepisu stanowi obowiązek zamawiającego. Powyższe stanowisko Izba wyraziła także w wyroku KIO 2041/21. 81.Działanie Zamawiającego polegające na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Sygnity, odrzuceniu oferty Odwołującego oraz zaniechanie przez Zamawiającego badania ofert innych wykonawców, w swoim skutku stanowi naruszenie opisanej w art. 16 pkt 1) PZP zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 8/01/2025 r.) wnosząc o oddalenie odwołania podał: (...) podtrzymując wszelkie twierdzenia zawarte w informacji o wyniku postępowania z dnia 6 grudnia 2024 r. oraz wnosząc o: ‒oddalenie odwołania w całości, ‒dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w niniejszym piśmie na okoliczności przedstawione w jego uzasadnieniu. W uzasadnieniu stanowiska wskazał: Zarzut Nr 1 OCZYWISTA OMYŁKA Odnośnie zarzutu nr 1 odwołania Zamawiający wskazuje, że bezspornym pozostaje, iż w odpowiedzi Odwołującego na wezwanie do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 17 września 2024 r., skierowanym na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP z uwagi na to, że cena oferty Odwołującego była niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP, w załączniku do tychże wyjaśnień, w pozycjach „Dostawa i konfiguracja Komponentów technicznych” oraz „Licencje na Rezultaty prac wykonane przez Wykonawcę”, Odwołujący wskazał jednoznacznie, dwukrotnie oprogramowanie bazodanowe i aplikacyjne odpowiednio „ORACLE DB STANDARD EDITION 2” oraz „ORACLE Forms & Reports”. Dowód: ü wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 17 września 2024 r., pismo znak BZPI.271.27.50.2023.MW – w aktach sprawy, ü wyjaśnienia Odwołującego z dnia 24 września 2024 r. wraz z załącznikami – w aktach sprawy Z uwagi na powyższe oraz mając na uwadze treść pisma datowanego na 23 września 2024 r., które zostało Zamawiającemu złożone przez COIG S.A, Odwołujący pismemz dnia 26 września 2024 r. wezwany został do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie dotyczącym zgodności treści oferty Odwołującego z wymogiem pkt 1.2.25 [TECH_BAZA_024] załącznika nr 3 do SOPZ Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie Komponentów technicznych, w którym Zamawiający wskazał jako obligatoryjne wymaganie bazodanowe „Mechanizmy przyspieszające dostęp do danych oraz operacje wykonywane na danych wykorzystywane podczas przetwarzania danych, analizy informacji oraz udostępniania danych: indeksowanie, równoległe wykonywanie zapytań i procesów administracyjnych (np. tworzenie indeksów, wykonywanie kopii zapasowych), widoki zmaterializowane lub ich funkcjonalne odpowiedniki”, która to funkcjonalność, w zakresie równoległego wykonywania zapytań, jest niedostępna w bazie danych ORACLE DB STANDARD EDITION 2. Dowód: ü wyjaśnienia Odwołującego z dnia 24 września 2024 r. wraz z załącznikami – w aktach sprawy ü załącznik nr 3 do SOPZ, Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie Komponentów technicznych – w aktach sprawy ü pismo COIG S.A. z dnia 23 września 2024 r. – w aktach sprawy ü wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty z dnia 26 września 2024 r., pismo znak BZP-I.271.27.51.2023.MW – w aktach sprawy W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 1 października 2024 r. Odwołujący oświadczył, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny pojawił się omyłkowy zapis (oczywista omyłka pisarska) dotyczący licencji, a Odwołujący „(…) zamierza (…) zaoferować Zamawiającemu oprogramowanie bazodanowe w oparciu o licencję Oracle Database Enterprise Edition”. Dowód: pismo Odwołującego z dnia 1 października 2024 r. – w aktach sprawy W treści odwołania z kolei, Odwołujący wpisanie do załącznika nr 1 do wyjaśnień z 24 września 2024 r. sformułowania „Oracle Database Standard Edition 2” uzasadnia przejawem „oczywistej omyłki” powstałej na etapie przepisywania z dokumentu do oświadczenia Wykonawcy oraz mylnym przepisaniem do tabeli pozycji z SKU7, zamiast z pozycji SKU8 Warunków Handlowych, co z kolei zdaniem Odwołującego stanowić ma, nieznaną zresztą PZP, „inną niedokładność o charakterze przypadkowym”, „błąd kognitywny osoby sporządzającej dokument”, „błąd ludzki o charakterze formalnym”, który „może przydarzyć się każdemu”. Odnosząc się do powyższych twierdzeń Odwołującego wskazać należy, że z powodów szczegółowo wykazanych w zawiadomieniu o wyniku postępowania z dnia 6 grudnia 2024 r., wskazania przez Odwołującego w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oprogramowania bazodanowego z wersji Oracle DB Standard Edition 2 zamiast Oracle Database Enterprise Edition nie sposób było potraktować jako oczywistej omyłki pisarskiej, stąd Zamawiający nie był zobligowany ani uprawniony do poprawy wersji oprogramowania bazodanowego z Oracle DB Standard Edition 2 na Oracle Database Enterprise Edition z powołaniem się na dyspozycję art. 223 ust. 2 pkt 1 PZP. Wyżej wymieniony „błąd” (jak sam, w treści odwołania – str. 11, lit. b, Odwołujący kwalifikuje wskazanie Oracle DB Standard Edition 2 zamiast Oracle Database Enterprise Edition) nie stanowi także błędu formalnego, który ze swej natury dotyczyć może jedynie strony formalnej oferty, lecz ewidentnie jest to błąd o charakterze merytorycznym, dotyczący merytorycznej treści oferty, którego korekta zgodnie z żądaniem Odwołującego prowadziłaby do wytworzenia w sposób nieuprawniony nowej treści tejże oferty. Próba wykazania przez Odwołującego, że wskazanie w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oprogramowania bazodanowego Oracle DB Standard Edition 2 zamiast Oracle Database Enterprise Edition stanowi „inną niedokładność o charakterze przypadkowym” wynikającą z „błędu kognitywnego osoby sporządzającej dokument” nie dość, że nie mieści się w hipotezie normy wynikającej z art. 223 ust. 2 PZP (PZP nie przewiduje poprawy tego rodzaju omyłek i niezgodności) to dodatkowo prowadzić musi do wniosku, że osoby sporządzające, zatwierdzające i podpisujące wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w imieniu Odwołującego, tak naprawdę nie miały wiedzy na temat treści oferty, której dotyczyły składane wyjaśnienia. Powołanie się zatem na błąd kognitywny, czyli poznawczy oznacza, że Odwołujący powierzył przygotowanie i zatwierdzenie wyjaśnień ceny osobom, które nie miały merytorycznej wiedzy na temat przedmiotu tychże wyjaśnień, a przygotowanie przez nich załączonej do wyjaśnień tabeli opierało się najwyraźniej na, pozbawionym wiedzy co do znaczenia poszczególnych pojęć, działaniu na zasadzie „kopiuj – wklej”. Wskazując na błąd kognitywny, Odwołujący de facto sam przyznaje więc, że wskazanie oprogramowania Oracle DB Standard Edition 2 zamiast Oracle Database Enterprise Edition nie stanowiło „omyłki”. „Omyłka” bowiem ma miejsce, gdy składający oświadczenie zamiast oświadczenia o treści, którą chce i zamierza złożyć, omyłkowo składa inne, a nie wówczas, gdy składający oświadczenie tak naprawdę nie ma merytorycznego pojęcia o tym jakiej treści oświadczenie składa i jedynie „mechanicznie” i bezrefleksyjnie kopiuje, niemającą dla niego poznawczo żadnej różnicy, treść z jednego dokumentu do dokumentu zawierającego oświadczenia woli. Przechodząc do „katalizatora omyłki”, na który powołuje się Odwołujący poszukując, jak zdaje się, „winnego” przedstawienia kalkulacji ceny oferty z uwzględnieniem niezgodnego z dokumentami zamówienia oprogramowania bazodanowego podnieść należy, że informacje pozyskane podczas procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny mogły stanowić podstawę do uznania, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, skoro przedstawiona kalkulacja wskazywała na przyjęcie przez Odwołującego sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, który okazał się niezgodny z dokumentami zamówienia. Powyższe potwierdzone zostało m. in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 października 2024 r., sygn. akt KIO 3408/24, w którym wskazano, że brak żądania na etapie składania ofert przedmiotowych środków dowodowych nie oznacza jeszcze, że Zamawiający nie jest uprawniony i zobligowany do badania zgodności przedmiotu oferty z przedmiotowymi warunkami zamówienia. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 maja 2022 r., sygn. akt KIO 936/22 wskazano z kolei, że „Nie jest jednak tak, że na podstawie wyjaśnień ceny oferty nie mogą ujawnić się podstawy do odrzucenia oferty w oparciu o inne przepisy p.z.p., w tym np. art. 226 ust. 1 pkt 5. Nie można również wykluczyć sytuacji, w której zostaną spełnione łącznie przesłanki określone art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz 8 p.z.p.”. Reasumując powyższe, choć wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie stanowią przedmiotowych środków dowodowych, to stanowią one o treści oferty sensu largo. Oczywistym jest także, że wykonawca może obalić domniemanie rażąco niskiej ceny wyłącznie w sytuacji, gdy złożone przez niego wyjaśnienia, w tym wyliczenia oraz dowody, opierać się będą na treści oferty zgodnej z warunkami zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający w sposób zgodny z PZP, po analizie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Odwołującego, uprawniony był przyjąć, że Odwołujący deklaruje realizację przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem oprogramowania bazodanowego Oracle DB Standard Edition 2 (merytoryczna treść oferty), w konsekwencji czego Zamawiający podjął czynności związane z wyjaśnieniem treści oferty, zgodnie z art. 223 ust. 1 PZP, które to czynności doprowadziły ostatecznie Zamawiającego do wniosku, zgodnie z którym treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. W kontekście oczekiwań Odwołującego w sposób pośredni wyartykułowany w odwołaniu podkreślić należy także, że nie sposób byłoby ocenić jako legalnego działania Zamawiającego, który, co zdaje się sugerować Odwołujący, całkowicie zignorowałby treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny wskazującą na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, co z kolei prowadziłoby do, niedającego pogodzić się z podstawowymi zasadami zamówień publicznych, wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który oferuje świadczenie sprzeczne z wymaganiami zamówienia. Dodatkowo podnieść należy, że jeżeli Odwołujący, jak twierdzi w odwołaniu, uznawał wezwanie skierowane przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny za „nieuprawnione”, winien on, w odpowiednim terminie, zaskarżyć ww. czynność Zamawiającego, czego Odwołujący nie uczynił i które to działanie, w chwili obecnej, uznać należy za spóźnione. Odnośnie twierdzeń Odwołującego, w których zdaje się on sugerować, że wskazanie w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny bazy danych, która nie jest zgodna z warunkami zamówienia, stanowi „drobną omyłkę”, która nie powinna stanowić powodu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający, będąc całkowicie odmiennego zdania w tej kwestii, pozostawia ją pod ocenę Izbie wskazując jednakże, że oprogramowanie bazodanowe i jego funkcje są niezwykle istotne, a wręcz konstytutywne dla Systemu, stanowiącego przedmiot zamówienia. WYMÓG NIEZALEŻNOŚCI LICENCJI W pierwszej kolejności, przed przejściem do polemiki z merytoryczną argumentacją Odwołującego w przedmiotowym zakresie Zamawiający wskazuje, że wbrew wyobrażeniom Odwołującego o „świętości” poszczególnych zasad, także od wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne oczekuje się profesjonalizmu, z którym to oczekiwaniem skorelowane jest stosowanie do oceny działań, a także zaniechań wykonawców, podwyższonego miernika należytej staranności. Z powyższego powodu od wykonawców biorących udział w postępowaniu oczekuje się m. in. wnikliwej analizy dokumentów zamówienia, występowania z inicjatywą w celu rozwiania ewentualnych wątpliwości oraz precyzji przy konstruowaniu oferty i innych dokumentów składanych w postępowaniu. Wnioskowanie o wyjaśnienie treści SW Z stanowi zatem dla wykonawców nie tylko instrument do pozyskania wiedzy o zamówieniu i informacji niezbędnych w celu skonstruowania oferty, ale także – z uwagi na profesjonalizm i podwyższony miernik staranności – stanowi ono obwiązek wykonawcy, którego zaniechanie (czy wręcz – celowe zaniechanie - mające na celu wyłącznie możliwość późniejszego wykorzystania ewentualnych niejasności na swoją korzyść) może być podstawą zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności i nie powinno korzystać z ochrony oraz stawiać takiego wykonawcy w uprzywilejowanej pozycji. Powyższe potwierdzono w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, w tym np. w orzeczeniu Izby z dnia 30 marca 2023 r., sygn. akt KIO 720/23 gdzie wskazano, że „Obowiązkiem wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia jest zapoznanie się z dokumentami zamówienia i przygotowanie oferty, która uwzględniać będzie wymagania z nich wynikające. Jeżeli Odwołujący miał wątpliwości co do prawidłowości przyjętych przez Zamawiającego założeń, (…), to powinien był zasygnalizować to Zamawiającemu na odpowiednim etapie - zwrócić się do Zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie treści dokumentów zamówienia przed upływem terminu składania ofert lub skorzystać z prawa do wniesienia odwołania wobec treści dokumentów zamówienia, jeśli ich treść była w jego ocenie niejednoznaczna czy błędna. W orzecznictwie podkreśla się, iż wykonawca, który twierdzi, że treść dokumentacji nie jest jednoznaczna, wprowadza w błąd, uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp) powinien co najmniej, przy wykorzystaniu możliwości wynikającej z art. 135 ust. 1 ustawy Pzp, zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania, celem uzyskania wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów SW Z. Wykonawca, który wątpliwości co do treści dokumentacji nie wyjaśni, co do zasady traci możliwość powoływania się na te okoliczności jako przemawiające na jego korzyść (por. m.in. wyrok KIO z dnia 2 września 2021 r., sygn. akt KIO 2266/21)”, czy też w orzeczeniu Izby z dnia 30 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1332/19, w którym wyraźnie wskazano, że „Wykonawca formalnie nie ma obowiązku wnioskowania o wyjaśnienia do zamawiającego, jednak nie zwalnia go to od dołożenia należytej staranności w celu ustalenia sposobu złożenia prawidłowej oferty. Tym samym wykonawca nie może powoływać się na domniemane nieścisłości w opisie przedmiotu zamówienia, o których wyjaśnienie nie wnioskował”. Mając na uwadze powyższe, skoro Odwołujący wymóg niezależności licencji, jak sam wskazuje w odwołaniu (str. 14, akapit pierwszy), uznał za „lakoniczny”, powinien był on w trybie art. 135 PZP wystąpić do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SW Z w analizowanym zakresie, zamiast „ukrywać” wątpliwości co do znaczenia sformułowanego wymogu aż do momentu oceny ofert (a może i realizacji zamówienia) i żądać interpretacji domniemanych wątpliwości tylko i wyłącznie na swoją korzyść. Przechodząc dalej Zamawiający wskazuje, że w załączniku nr 3 do SOPZ, Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie Komponentów technicznych, poz. 1.2.33 [TECH_BAZA_083], Zamawiający wymagał niezależności licencji na oprogramowanie bazodanowe od licencji na oprogramowanie aplikacyjne. Dowód: załącznik nr 3 do SOPZ, Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie Komponentów technicznych – w aktach sprawy Powyższy wymóg oznaczał, że Zamawiający powinien mieć prawo do korzystania, oczywiście na warunkach i w zakresie określonych w dokumentach zamówienia, z oprogramowania bazodanowego niezależnie od oprogramowania aplikacyjnego. Każda z ww. licencji powinna być zatem autonomiczna, niezależna od drugiej, oczywistym bowiem jest, że formułując wymóg „niezależności licencji” Zamawiający nie miał na myśli „licencji – prawa” w znaczeniu formalnym, czyli jedynie dokumentu licencyjnego, lecz chodziło mu o „licencję – prawo” w znaczeniu materialnym, a zatem określony w dokumentach zamówienia zakres uprawnień do korzystania z oprogramowania bazodanowego oraz oprogramowania licencyjnego. Pisząc zatem „Niezależność licencji na oprogramowanie bazodanowe od licencji na oprogramowanie aplikacyjne” Zamawiający wymagał niezależności prawa do korzystania (tymże jest bowiem licencja – prawem do korzystania), na warunkach określonych w dokumentach zamówienia, z oprogramowania bazodanowego od prawa do korzystania z oprogramowania aplikacyjnego. Przedmiotowe zapisy Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia w zakresie Komponentów technicznych skorelowane były z postanowieniami załącznika nr 4 do SW Z, Projektowane Istotne Postanowienia Umowy (PIPU), w których (§ 6 ust. 11 i 12) Zamawiający wyraźnie wskazał, że Wykonawca zezwala Zamawiającemu na wprowadzenie dowolnych zmian w Systemie i Rezultatach prac (z wyjątkiem Standardowego Oprogramowania Aplikacyjnego), w tym na modyfikowanie, skracanie, łączenie lub przerabianie ich przez Zamawiającego lub wskazane przez Zamawiającego osoby trzecie; w szczególności Zamawiający wymagał upoważnienia do publicznego udostępniania Systemu i Rezultatów prac w taki sposób, aby każdy mógł mieć do nich dostęp w miejscu i w czasie przez siebie wybranym, w szczególności w celu przeprowadzenia postępowań zakupowych na świadczenie usług utrzymania Systemu / serwisu Systemu / rozwoju Systemu, jak również w celu przekazania podmiotom trzecim, które świadczą przedmiotowe usługi na rzecz Zamawiającego; dodatkowo zgodnie z Projektowanymi Istotnymi Postanowieniami Umowy licencja, o której mowa w § 6 ust. 2 i 3, nie mogła zawierać ograniczeń polegających na tym, że dane oprogramowanie może być używane wyłącznie z innym oprogramowaniem lub może być wdrażane, serwisowane, rozwijane itp. wyłącznie przez określony podmiot lub grupę podmiotów. W tym miejscu podkreślić należy, że co zdaje się celowo pomijać Odwołujący, Projektowane Istotne Postanowienia Umowy na równi z Opisem Przedmiotu Zamówienia stanowią dokumenty zamówienia, które wyznaczają zakres warunków zamówienia. Dowód: załącznik nr 4 do SWZ, Projektowane Istotne Postanowienia Umowy (PIPU) – w aktach sprawy To z kolei, jak powyżej analizowane zapisy interpretował Odwołujący jest niestety niezwykle enigmatyczne, ponieważ w pkt 31 odwołania Odw…