Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1006/20 POSTANOWIENIE z dnia 18 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Robert Skrzeszewski Bartosz Stankiewicz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 18 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2020 r. przez wykonawcy J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-HandlowoUsługowe LEKARO J. Z., Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st Warszawie Sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Partner Sp. z o.o. Sp. k. (Lider); 2) Chemeko - System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów; 3) Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o.: z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Płytowa 1, 03-046 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.1. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z., Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. 2.2. zasądza od J. . prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z., Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st Warszawie Sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt: KIO 1006/20 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego z możliwością składnia ofert częściowych na: „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy”, nr sprawy: DZA.ZOZ.27.9/2020.LK; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27.02.2020 pod nr 2020/S 041-097551, przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st Warszawie Sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa zwane dalej: „Zamawiającym". W dniu 29.04.2020 r. oraz 04.05.2020 r. (poprzez swoją platformę zakupową) Zamawiający przekazał J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z., Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka LEKARO zwanej dalej: „Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z.” albo „LEKARO” albo „Odwołującym” informację o odwołaniach wniesionych 27.04.2020 r. przez Konsorcjum Firm: 1) Partner Sp. z o.o. Sp. k. (Lider); 2) Chemeko System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów; 3) Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o.: z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Płytowa 1, 03-046 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Partner” albo „Przystępującym” i wezwał LEKARO do przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, przesyłając przy tym jedynie nieznaczny wycinek wniesionych odwołań Konsorcjum Partner. W dniu 11.05.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) LEKARO wniosło odwołanie na czynności Zamawiającego z 29.04.2020 r. oraz 04.05.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Odwołanie zostało podpisane przez adwokata umocowanego na podstawie pełnomocnictwa załączonego do odwołania i udzielonego przez właściciela. Zamawiający w dniu 12.05.2020 r. wezwał (poprzez swoją platformę zakupową) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp”, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 15.05.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum Partner zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez osobę umocowaną na podstawie załączonego pełnomocnictwa udzielonego przez wszystkich członków konsorcjum podpisanego zgodnie z zasadami reprezentacji dla każdego z nich wynikających z załączonych wydruków dokumentów rejestrowych. W dniu 18.06.2020 r. w związku z postanowieniem Izby z dnia 25.05.2020 r. odbyło się posiedzenie niejawne z udziałem stron. Na posiedzeniu umocowany pełnomocnik Odwołującego po zarządzonej przerwie złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania. Uwzględniając powyższe, Izba, działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 1006/20. Postanowienie zostało ogłoszone poprzez jego wywieszenie na tablicy ogłoszeń w trybie § 32 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092 i poz. 1992). Na podstawie art. 187 ust. 8 zd. 2 Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Izba uwzględniła również wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów reprezentacji w wysokości 3 600 zł złożony na rozprawie (udokumentowany fakturą VAT w aktach sprawy). Stosownie bowiem do treści § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli odwołujący cofnął odwołanie, Izba zasądza koszty, o których mowa w § 3 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego lub wnoszącego sprzeciw, jeżeli odwołanie zostało cofnięte na mniej niż 1 dzień przed dniem, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania, albo po otwarciu rozprawy. Przewodniczący: Członkowie: 5 …

…Sygn. akt: KIO 1096/20 POSTANOWIENIE z dnia 17 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 17 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2020 r. przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (05-800) w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Państwowe z siedzibą w Warszawie (00-844) przy udziale wykonawców: A. Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (01-204), B. Porr z siedzibą w Warszawie (02-854), zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (A i B) postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (05-800) kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .......................................... W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Państwowe z Warszawy (00-844) [dalej „zamawiający” albo „Zamawiający”] na „Modernizację śluzy oraz sterowni na stopniu wodnym Krapkowice wraz z przebudową awanportów" (Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 11 maja 2020 r. pod nr. 2020/S 091-215967) wykonawca Strabag Sp. z o.o. z Pruszkowa (05-800) [dalej „odwołujący”] złożył odwołanie wobec treści ogłoszenia i postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”): 1. sekcji II 1.1.3) pkt. 1 ogłoszenia o zamówieniu „Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym. Warunki udziału w postępowaniu. Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe” oraz postanowienia pkt. 7.2.2. SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu, tj.: wykazania się przez wykonawcę, że wykonał on nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum jedną inwestycję o wartości 20,000.000 PLN brutto, której przedmiotem była budowa lub przebudowa śluzy wodnej z ruchomymi stalowymi wrotami o szerokości komory min. 9,6 m zlokalizowana na śródlądowej drodze wodnej co najmniej II klasy, a zadanie to zostało wykonane pod osłoną gródź budowlanych lub zamknięć remontowych stale piętrzących wodę, a także, że realizacja robót wymagała posadowienia sprzętu budowlanego na pływającym technicznym taborze śródlądowym, 2. postanowienia § 4 ust. 9 pkt. 4 lit. (g) projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to przewiduje, że w przypadku stwierdzenia w trakcie odbioru końcowego, wad Przedmiotu Umowy, zamawiający odmówi dokonania odbioru końcowego, a także na postanowienie pkt. 8.4. Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowalnych ST-00 Wymagania Ogólne, w zakresie w jakim postanowienie to przewiduje, że w przypadku stwierdzenia, że wyznaczone roboty poprawkowe i porządkowe ustalone w czasie przeglądu nie zostały wykonane, komisja zobowiązana jest przerwać swoje czynności odbiorowe i ustalić nowy termin odbioru końcowego (częściowego), przy czym decyzję o przerwaniu wraz z uzasadnieniem przedstawia w formie protokolarnej, a także że decyzja komisji nie może podlegać rewizji ze strony zamawiającego lub zaskarżeniu ze strony wykonawcy, 3. postanowienia § 5 ust. 2 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to wyłącza roszczenia wykonawcy z tytułu nieudzielenia przez zamawiającego zaliczki, 4. postanowienia § 5 ust. 5 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to przewiduje obowiązek dołączenia przez wykonawcę do wystawionej przez niego faktury VAT oświadczeń podwykonawców potwierdzających otrzymanie przez podwykonawców całości wynagrodzenia za wykonane przez podwykonawców roboty, wchodzące w skład robót, których dotyczy faktura wystawiona przez wykonawcę, a także w zakresie w jakim postanowienie to warunkuje rozpoczęcie biegu terminu płatności faktury wystawionej przez wykonawcę od przedłożenia dokumentów wymienionych w § 5 ust. 5 pkt. 1-4 projektu umowy, 5. postanowienia § 6 ust. 2 pkt. 2 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to wyłącza możliwość ustalenia w umowach z podwykonawcami ustanowienia przez podwykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy na rzecz wykonawcy w formie pieniężnej (zatrzymywania wypłaty wynagrodzenia), a także w zakresie w jakim postanowienie to nakłada na wykonawcę obowiązek zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, ustanowionego przez podwykonawcę na rzecz wykonawcy, w terminie nie późniejszym, niż data zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy ustawionego przez wykonawcę na rzecz zamawiającego, 6. postanowienia § 6 ust. 2 pkt. 9 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to nakazuje wyłączyć w umowie podwykonawczej możliwość dokonywania potrąceń wierzytelności pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą, wynikających z innych roszczeń aniżeli roszczenia związane z realizacją umowy, 7. postanowienia § 10 ust. 1 pkt. 2, pkt. 3, pkt. 4, pkt. 5 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to przewiduje obowiązek zapłaty zamawiającemu kary umownej za opóźnienie; 8. postanowienia § 11 ust. 8 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to przewiduje, że Wykonawca ponosi odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy niezależnie od winy w sytuacji, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy następuje z powodu okoliczności związanych z działalnością wykonawcy przy realizacji umowy, 9. postanowienia § 13 ust. 2 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to wyłącza roszczenie wykonawcy o zapłatę kosztów ogólnych w przypadku przedłużenia terminu realizacji umowy oraz ustanawia domniemanie, że roszczenia te są ujęte w cenie oferty (w wynagrodzeniu). Odwołujący zarzucił zamawiającego naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) [dalej „ustawa Pzp”]: 1. art. 7 ust. 1, poprzez brak przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równości wykonawców, a także naruszenia przez zamawiającego zasady proporcjonalności, 2. art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7, poprzez zaniechanie określenia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia; 3. art. 3531 k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz w zw. art. 139 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 tejże ustawy, poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa, a w konsekwencji naruszenie: 4. art. 29 ust. 1 i 2, poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także poprzez przerzucenie na wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia, a przez to naruszenie zasady proporcjonalności; 5. art. 647 k.c. w zw. art. 3531 k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz w zw. art. 139 ust. 1 tejże ustawy, poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane, 6. art. 143a ust. 1 i 2, poprzez warunkowanie zapłaty wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie robót budowlanych od uprzedniego dokonania przez niego zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, 7. art. 473 § 1 k.c. w zw. art. 3531 k.c. oraz w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz w zw. art. 139 ust. 1 tejże ustawy, poprzez modyfikację odpowiedzialności wykonawcy z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy bez wskazania w umowie okoliczności, za które Wykonawca ma ponosić odpowiedzialność, 8. art. 483 k.c. w zw. art. 3531 k.c. oraz w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz w zw. art. 139 ust. 1 tejże ustawy, poprzez ustanowienie obowiązku zapłaty kary umownej z pominięciem zasad odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, tj. z pominięciem przesłanki winy dłużnika, 9. art. 36 ust. 2 pkt. 11 lit. a oraz art. 143d ust. 1 w zw. z art. 3531 k.c., w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz w zw. art. 139 ust. 1 tejże ustawy, poprzez nieuprawnioną ingerencję w treść stosunków prawnych nawiązywanych pomiędzy osobami trzecimi w zakresie znacznie szerszym niż wynikający z ustawowego zakresu ochrony podwykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. zmiany treści postanowienia sekcji Ili. 1.3) pkt. 1 ogłoszenia o zamówieniu „Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym. Warunki udziału w postępowaniu. Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe” i w konsekwencji zmiany pkt. 7.2.2. SIWZ, poprzez nadanie im następującego brzmienia: „Wykonawca musi wykazać, że wykonał nie wcześniej niż w okresie 10 iat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, następującą robotę: - min. 1 inwestycję, o wartości robót min. 20.000.000 PLN brutto, której przedmiotem była: * budowa lub przebudowa min. dwuprzęsłowego jazu z ruchomymi zamknięciami klapowymi lub sektorowymi lub segmentowymi o szerokości przęsła min. 15 m i wysokości piętrzenia min 1,5 m, zlokalizowanego na śródlądowej wodnej co najmniej II klasy (zgodnie z klasyfikacją określoną w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 07 maja 2002 r. w sprawie klasyfikacji śródlądowych dróg wodnych - Dz.U. 2002, poz. 695), a zadanie to wykonane zostało pod osłoną gródź budowlanych lub zamknięć remontowych stale piętrzących wodę, a także realizacja robót wymagała posadowienia sprzętu budowlanego na pływającym taborze śródlądowym, lub * budowa lub przebudowa śluzy wodnej z ruchomymi stalowymi wrotami o szerokości komory min. 9,6 m, zlokalizowanej na śródlądowej drodze wodnej co najmniej II klasy lub na morskich drogach wewnętrznych, w szczególności takich jak śluzy w portach tub kanałach portowych, a zadanie to zostało wykonane pod osłoną gródź budowlanych lub zamknięć remontowych stale piętrzących wodę, a także realizacja robót lub wymagała posadowienia sprzętu budowlanego na pływającym technicznym taborze, * budowa lub przebudowa wieloprzęsłowej budowli zrzutowej na zbiorniku wodnym, o szerokości przęsła min. 6 m i wysokości piętrzenia min. 2 m, wyposażonej w zamknięcia ruchome z napędem sterowanym automatycznie (z wyłączeniem zamknięć powłokowych), a zadanie to wykonane zostało pod osłoną grodź budowlanych lub zamknięć remontowych stale piętrzących wodę, a także realizacja robót wymagała posadowienia sprzętu budowlanego na pływającym taborze śródlądowym. Przebudowa budowli zrzutowej musi uwzględniać wymianę na nowe konstrukcje piętrzące, wraz z przebudową przęseł, przyczółków i filarów”; 2. zmiany treści projektu Umowy, poprzez: a) zmianę treści postanowienia § 4 ust. 9 pkt. 4 lit. (g) projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „w przypadku stwierdzenia, w trakcie odbioru końcowego wad Przedmiotu Umowy, Zamawiający żąda ich usunięcia z uwzględnieniem czasu niezbędnego na wykonanie prac z tym związanych. W przypadku braku uzgodnienia terminu Zamawiający będzie uprawniony do jednostronnego wskazania terminu usunięcia wad. Zamawiający jest uprawniony do odmowy dokonania odbioru końcowego w przypadku gdy wady są istotne i uniemożliwiają użytkowanie Przedmiotu umowy zgodnie z jego przeznaczeniem.”, b) wykreślenie postanowienia § 5 ust. 2 pkt. 7 projektu umowy o treści: „Wykonawca zrzeka się wszelkich roszczeń związanych z nieudzieleniem przez Zamawiającego zaliczki do wysokości, o której mowa w ust. 2 powyżej, tj. do wysokości 15 % wartości umowy (brutto) wskazanej w ust. 1 powyżej”, c) zmianę treści postanowienia § 5 ust. 5 pkt. 1 projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „oświadczenia Podwykonawców potwierdzające otrzymanie przez Podwykonawców całości wymagalnego wynagrodzenia za wykonane przez Podwykonawców prace, wchodzące w skład robót, których dotyczy poprzednio wystawiona faktura VAT przez Wykonawcę”, d) zmiany treści postanowienia § 5 ust. 5 pkt. 2 projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „oświadczenia o braku zaległości finansowych na dzień wystawienia faktury od wszystkich Podwykonawców, z którymi Wykonawcę (Podwykonawcę) wiąże umowa podwykonawcza na dzień wystawienia faktury”, e) zmiany treści postanowienia § 5 ust. 5 pkt. 4 projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „potwierdzenie przelewu na rachunek bankowy Podwykonawcy wymagalnej kwoty/ wymagalnych kwot wskazanych na fakturze/fakturach wystawionych przez Podwykonawców ewentualnie wraz z kserokopią innego dokumentu świadczącego o dokonaniu na rzecz Podwykonawcy zapłaty całości wymagalnego wynagrodzenia za wykonane przez Podwykonawcę roboty”, f) zmiany treści postanowienia § 5 ust. 5 ostatni tiret projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „Błędnie wystawione faktury będą zwracane. W przypadku gdy Wykonawca nie zlecił Podwykonawcy wykonywania żadnych prac, do każdej faktury VAT Wykonawca będzie dołączał oświadczenie, o nie zleceniu Podwykonawcy wykonania żadnych robót wchodzących w zakres robot, których dotyczy faktura VAT Wykonawcy wystawiona za poprzedni okres rozliczeniowy.”, g) wykreślenie z projektu Umowy postanowienia § 6 ust. 2 pkt. 2 o treści: „umowy z podwykonawcami nie mogą przewidywać zabezpieczenia należytego wykonania umowy w postaci zatrzymywania (niewypłacania) części wynagrodzenia podwykonawcy. Terminy zwolnienia gwarancji należytego wykonania umowy określone w umowach zawartych pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą nie mogą upływać później niżeli terminy zwolnienia gwarancji należytego wykonania umowy zawarte w umowach pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą”, h) wykreślenie z projektu Umowy postanowienia § 6 ust. 2 pkt. 9 o treści: „Umowy nie mogą zawierać zapisów dotyczących dokonywania wzajemnych potrąceń należności pomiędzy Wykonawcą i jego podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą, wynikających z roszczeń innych, aniżeli związane z realizacją niniejszej Umowy”, i) zmiany postanowienia § 10 ust. 1 pkt. 2 projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „zwłoki w zakończeniu robót budowlanych - w wysokości (kryterium oceny oferty, zgodnie z ofertą wykonawcy, lecz nie mniej niż 15 tys. zł i nie więcej niż 45 tys. zł) za każdy dzień zwłoki, licząc od terminu określonego w § 3 ust. 1 umowy”, j) zmiany postanowienia § 10 ust. 1 pkt. 3 projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „zwłoki w przekazaniu Zamawiającemu Ogólnego Harmonogramu Budowy lub Rocznego Harmonogramu Budowy lub Terminarza Fakturowań i ich aktualizacji w wysokości 5.000 zł za każdy dzień zwłoki”, k) wykreślenia § 10 ust. 1 pkt. 4 umowy o treści: „opóźnienia w wykonaniu poszczególnych elementów przedsięwzięcia objętego przedmiotem umowy w terminach wskazanych w zatwierdzonym przez Zamawiającego Ogólnym Harmonogramie Budowy w wysokości 0,05% wartości elementu brutto ustalonej w Ogólnym Harmonogramie Budowy za każdy dzień opóźnienia”, l) zmiany postanowienia § 10 ust. 1 pkt. 5 projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: 5) „zwłoki w usunięciu wad lub usterek przedmiotu umowy w wysokości 0,05% wartości umowy brutto, określonej w § 5 ust. 1 niniejszej umowy za każdy dzień zwłoki, licząc od terminu na usunięcie wad ustalonego zgodnie z § 9 ust. 3 niniejszej umowy”, m) wykreślenia postanowienia § 11 ust. 8 projektu umowy o treści: „Wykonawca ponosi odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy niezależnie od winy w sytuacji, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy następuje z powodu okoliczności związanych z działalnością wykonawcy przy realizacji niniejszej umowy”, n) wykreślenia postanowienia § 13 ust. 2 projektu umowy o treści: „Strony postanawiają, że w przypadku przedłużenia terminu realizacji Umowy, Wykonawcy nie będzie przysługiwało roszczenie o zapłatę przez Zamawiającego kosztów ogólnych, tj. kosztów związanych bezpośrednio lub pośrednio z funkcjonowaniem Wykonawcy na budowie (w szczególności koszty zaplecza Wykonawcy, koszty obsługi biurowej i nadzoru geodezyjnego, koszty pracownicze). Strony zgodnie postanawiają, że takie koszty, w przypadku przedłużenia terminu realizacji Umowy, uznaje się za wliczone w ramach wynagrodzenia wskazanego w § 5 ust 1 niniejszej Umowy, za wyjątkiem przypadku wskazanego w ust 1 pkt 13) powyżej, gdzie koszty te będą uwzględnione w przedmiotowym aneksie do umowy.”, o) modyfikacji pkt. 8.4. Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowalnych ST-00 Wymagania Ogólne, poprzez usunięcie fragmentu o treści: „W przypadku stwierdzenia, że wyznaczone roboty poprawkowe i porządkowe ustalone w czasie przeglądu nie zostały wykonane, komisja zobowiązana jest przerwać swoje czynności odbiorowe i ustalić nowy termin odbioru końcowego (częściowego), przy czym decyzję o przerwaniu wraz z uzasadnieniem przedstawia w formie protokolarnej. Decyzja komisji nie może podlegać rewizji ze strony Zamawiającego lub zaskarżeniu ze strony Wykonawcy.” Pismem z dnia 17 czerwca 2020 r. odwołujący cofnął odwołanie. Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Dlatego też postanowiono jak w sentencji. Uwzględniając art. 187 ust. 8 zdanie 2 ustawy Pzp skład orzekający Izby postanowił zwrócić na rzecz odwołującego 90 % kwoty uiszczonego wpisu. Przewodniczący: ............................................... 9 …

…Sygn. akt: KIO 1054/20 WYROK z dnia 8 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Członkowie: Katarzyna Poprawa Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2020 r. przez wykonawcę FERRUM S.A. z siedzibą w Katowicach, w postępowaniu prowadzonym przez Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale: A. wykonawcy Izostal S.A. z siedzibą w Kolonowskich zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawcy Borusan Mannesmann Boru Sanayi ve Ticaret A.S. z siedzibą w Stambule zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę FERRUM S.A. z siedzibą w Katowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FERRUM S.A. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 1054/20 UZASADNIENIE W dniu 15 maja 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Ferrum S.A. (dalej „Odwołujący”) zarzucają zamawiającemu Operatorowi Gazociągów Przemysłowych GAZ - SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Zamawiający”) w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w wyniku zawartych umów ramowych na dostawy izolowanych rur stalowych dla zadań towarzyszących gazociągowi Baltic Pipe zamówienie 2 (postępowanie wykonawcze nr 7) o numerze: ZP/2020/04/0059/PI (dalej „Postępowanie”) dokonanie czynności niezgodnych z ustawą Pzp polegających na: 1) Niezabezpieczeniu ofert przez cały okres od momentu ich złożenia, do oznaczonego terminu ich otwarcia, w tym poprzez umożliwienie ich uprzedniego odszyfrowania; 2) Odszyfrowaniu ofert przed rozpoczęciem procedury ich otwarcia; 3) Uniemożliwieniu kontroli prawidłowości procedury otwarcia ofert poprzez rozpoczęcie transmisji wizji z tej czynności prowadzonej za pośrednictwem sieci Internet w momencie, w którym oferty były już odszyfrowane; 4) Wystąpieniu zdarzenia świadczącego o wadliwości działania w niniejszym postępowaniu platformy zakupowej e B2B, a polegającego na naruszeniu dostępności i integralności oraz przechowywania, udostępnienia i archiwizacji plików oferty złożonej w niniejszym Postępowaniu (postępowanie wykonawcze nr 7 o numerze ZP/2020/04/0059/PI ) przez Izostal S.A. w Kolonowskiem, w wyniku czego nie doszło do otwarcia powyższych plików oferty złożonej do postępowania nr 7 i zamiast tego Zamawiający podczas otwarcia ofert w niniejszym Podstępowaniu odczytał ofertę Izostal S.A. do poprzedniego postępowania wykonawczego nr 6; 5) Wyborze oferty Borusan Mannesmann Boru Sanayi ve Ticaret A. S. z siedzibą w Stambule (Turcja), (dalej jako: „Wykonawca") jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w Postępowaniu, podczas gdy postępowanie w sprawie zamówienia publicznego powinno zostać unieważnione jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 6) Zaniechaniu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomimo, że postępowanie z uwagi na błędy proceduralne, o których mowa w punktach l)-3) powyżej obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 7) Zaniechaniu niezwłocznego poinformowania Wykonawcy o złożeniu oferty po terminie; 8) Zaniechaniu zwrócenia oferty Wykonawcy jako złożonej po terminie; 9) Zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy jako niezgodnej z ustawą; 10) Wyborze oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w Postępowaniu, podczas gdy oferta wykonawcy winna zostać zwrócona, jako złożona po terminie, względnie odrzucona jako sprzeczna z przepisami prawa. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego opisanym w punkcie 1) - 6) Odwołujący zarzucił: 1) naruszenie art. 10a p.z.p. oraz 10b p.z.p. w zw. z art. 10g p.z.p. w związku z paragrafem 3 ust. 2 i paragrafem 6 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępnienia i przechowywania dokumentów elektronicznych (dalej jako „Rozporządzenie") w zw. z art. 7 p.z.p. poprzez niezabezpieczenie: a) identyfikacji podmiotów przekazujących, ustalenie dokładnego czasu i daty przekazania tych dokumentów, oraz rozliczalność innych działań podejmowanych przez podmioty przekazujące; b) ochrony przed dostępem do treści tych dokumentów przed upływem wyznaczonych terminów ich otwarcia; c) możliwości praktycznego zagwarantowania jednoznacznego wykrycia ewentualnego naruszenia lub próby naruszenia wymogów, o których mowa w a) oraz b) powyżej; d) wymogów przechowywania, udostępniania i usuwania plików oferty Izostal S.A. dotyczących Postępowania (nr 7); 2) naruszenie art. 86 ust. 1 ustawy p.z.p. oraz art. 7 p.z.p. poprzez umożliwienie zapoznania się przez Zamawiającego z treścią ofert złożonych w Postępowaniu przed upływem terminu do ich otwarcia; 3) naruszenie art. 86 ust. 2 ustawy p.z.p. w związku z art. 7 i 8 ust. 1 ustawy p.z.p. poprzez naruszenie jawności procedury otwarcia ofert, polegające na uprzednim ich rozszyfrowaniu i otworzeniu przez Zamawiającego przed wyznaczonym terminem otwarcia ofert, uniemożliwiając pełny i niezakłócony udział podmiotów zainteresowanych w tej czynności; 4) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7) p.z.p. w zw. z art. 10 a i 10 b p.z.p. w zw. z art. 10g p.z.p. w zw. z paragrafem 3 ust. 2 oraz paragrafem 6 Rozporządzenia w zw. z art. 86 ust. 1 i 2 oraz art. 7 i 8 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania, pomimo okoliczności, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego opisanym w punkcie 7) - 10) Odwołujący zarzucił: 5) naruszenie art. 84 ust. 2 zd. 2 p.z.p. poprzez zaniechanie poinformowania Wykonawcy, że jego oferta została złożona z przekroczeniem terminu do składania ofert oznaczonego przez Zamawiającego w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz zaniechania zwrotu oferty złożonej po terminie; 6) naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1) p.z.p. w zw. z art. 84 ust. 1 i 2 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy jako niezgodnej z ustawą; 7) naruszenie art. 91 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 84 p.z.p. w zw. z art. 7 p.z.p. poprzez wybór oferty Wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy Wykonawca ten złożył ofertę po terminie składania ofert oznaczonym przez Zamawiającego w treści ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący wniósł, w przypadku uwzględnienia zarzutów określonych w punktach 1) - 6) odwołania, o nakazanie Zamawiającemu: (i) nieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez Wykonawcę; (ii) nieważnienia Postępowania. W przypadku uwzględnienia zarzutów określonych w punktach 7) - 10) odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) nieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez Wykonawcę; (ii) zawiadomienia Wykonawcy, w trybie o którym mowa w art. 84 ust. 2 zd. 2 p.z.p. o złożeniu oferty po terminie; (iii) zwrot oferty złożonej przez Wykonawcę, jako oferty złożonej po terminie względnie odrzucenia oferty Wykonawcy; (iv) dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu i wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia na 7 dni przed terminem rozprawy pełnej dokumentacji Postępowania, ze szczególnym uwzględnienie: • protokołu Postępowania; pełnej korespondencji z wykonawcami: Borusan Mannesmann Boru Sanayi ve Ticaret A. S. oraz Izostal S.A. z okresu od udostępnienia SIWZ Postępowania do daty wyboru oferty Borusan Mannesmann Boru Sańayi ve Ticaret A. S., • informacji o przebiegu zdarzeń zaistniałych w platformie zakupowej OGP GAZ SYSTEM S.A. w odniesieniu do plików oferty IZOSTAL S.A. złożonych w portalu Platforma Zakupowa eB2B do niniejszego Postępowania nr 7 w okresie od 29.04.2020 do zakończenia czynności otwarcia ofert w dniu 30.04.2020 roku oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z powyższych dokumentów na okoliczność ich treści; • • zobowiązanie Izostal S.A. do przedłożenia plików oferty wprowadzonych do portalu Platforma Zakupowa eB2B w formie elektronicznej i w formie wydruku i dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu z powyższych dokumentów na okoliczność ich treści oraz właściwości; o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych w treści niniejszego odwołania na okoliczności tam naprowadzone, w tym w szczególności o przesłuchanie w charakterze świadka: • a) Pana M. P. (P.) - adres do doręczeń: Izostal S.A., ul. Opolska 29, 47- 1113 Kolonowskie, na okoliczność wprowadzenia przez Izostal S.A. do portalu Platforma Zakupowa eB2B w okresie od 29.04.2020 r do upływu terminu składania ofert tj. godz. 10.00 w dniu 30.04.2020 r. plików, o których mowa w pkt II powyżej, odmiennych od treści oferty Izostal S.A. odczytanej w trakcie otwarcia ofert w niniejszym Postępowaniu; b) Pana M. M. (M.) - adres do doręczeń: Izostal S.A., ul. Opolska 29, 47- 1113 Kolonowskie, na okoliczność wprowadzenia przez Izostal S.A. do portalu Platforma Zakupowa eB2B w okresie od 29.04.2020 r do upływu terminu składania ofert tj. godz. 10.00 w dniu 30.04.2020 r. plików, o których mowa w pkt II powyżej, odmiennych od treści oferty Izostal S.A. odczytanej w trakcie otwarcia ofert w niniejszym Postępowaniu; c) Pana W. K. (K.), adres do doręczeń Ferrum S.A. ul. Porcelanowa 11,40-246 Katowice, na okoliczności: dotychczasowej praktyki Zamawiającego oraz ustalonego przebiegu procedury oraz na okoliczność: przebiegu procedury otwarcia ofert w dniu 30 kwietnia 2020 r., w tym naruszenia jawności procedury otwarcia ofert, polegające na uprzednim ich rozszyfrowaniu i otworzeniu przez Zamawiającego przed wyznaczonym terminem otwarcia ofert, uniemożliwiając pełny i niezakłócony udział podmiotów zainteresowanych w tej czynności. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że dnia 16.08.2019 r. w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Postępowanie w celu zawarcia umów ramowych na dostawę rur dla zadań inwestycyjnych realizowanych przez Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. Numer referencyjny: ZP/2018/11/0101/PI Spółka Operator Gazociągów Przemysłowych GAZ - SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) zawarła z Ferrum S.A. z siedzibą w Katowicach (dalej jako: Odwołujący) umowę ramowa nr 1000033751 z dnia 16.08.2019 (dalej jako: Umowa ramowa). [Dowód nr 1] - Umowa ramowa W związku z zawartą Umową ramową Zamawiający ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w wyniku zawartych umów ramowych na dostawy izolowanych rur stalowych dla zadań towarzyszących gazociągowi Baltic Pipe zamówienie 2 (postępowanie wykonawcze nr 7) o numerze: ZP/2020/04/0059/PI. Organizacja postępowania przebiega z wykorzystaniem portalu zakupowego udostępnionego pod następującym adresem internetowym: . W dniu 3 kwietnia 2020 r. Zamawiający skierował zaproszenia do złożenia ofert w ramach wskazanego postępowania. [Dowód nr 2] Zaproszenie do składania ofert w Postępowaniu, [Dowód nr 3] - Instrukcja obsługi platformy zakupowej eB2B - podręcznik Oferenta. Zgodnie z dokumentem Instrukcja obsługi platformy zakupowej eB2B-podręcznik Oferenta (dalej jako: Instrukcja), każde z postępowań organizowanych przy użyciu wyżej wskazanej platformy zakupowej zawiera wskazanie jego etapów i terminu na dokonanie określonych czynności, w tym datę rozpoczęcia etapu, wyznaczającą termin, w którym oferent może dokonać złożenia oferty w postępowaniu oraz datę zakończenia etapu, tj. termin, po upływie którego system zablokuje możliwość składania ofert w postępowaniu (str. 13 Instrukcja obsługi platformy zakupowej eB2B- podręcznik Oferenta). Zgodnie z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oferty uczestników postępowania miały zostać przesłane za pośrednictwem wymienionego portalu do dnia 30 kwietnia 2020 r. do godziny 10:00, natomiast otwarcie ofert miało nastąpić o godzinie 13:00 tego samego dnia, tym samym godzina 10:00 była terminem, w którym system platformy zakupowej powinien zablokować możliwość wpływu ofert do omawianego postępowania. Dnia 8 kwietnia 2020 r. Zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia o Postępowaniu w treści Wyjaśnień i Zmiany Treści SIWZ, a to poprzez zmianę godziny otwarcia ofert na godzinę 13.00. Termin złożenia oferty nie uległ zmianie. [Dowód nr 4] - Wyjaśnienia i Zmiana Treści SIWZ - ogłoszenie o zmianie Zaproszenia do składania ofert w Postępowaniu. Zgodnie z Instrukcją, oferta w postępowaniu składana jest w formie zaszyfrowanej, a dostęp do niej jest możliwy dopiero po jej odszyfrowaniu przez organizatora postępowania, przy czym podkreślić należy, że system platformy umożliwia dokonywanie modyfikacji złożonej oferty poprzez jej nadpisanie rozumiane jako jej zwiększenie lub zmniejszenie. Omawiana modyfikacja jest możliwa, jednakże jedynie w trakcie trwania etapu składania ofert, bowiem po jego zakończeniu możliwość nadpisania oferty powinna zostać zablokowana. W ramach postępowania przeprowadzanego z użyciem platformy zakupowej Zamawiający może zdecydować się również na składanie ofert przez wykonawców w formie załączników. Odbywa się to poprzez dodanie pliku na platformę za pomocą interfejsu. Różnica między omawianymi wariantami składania ofert przez platformę zakupową polega zatem na tym, że w przypadku składania oferty w formie załącznika, wykonawca może dokonać jedynie jego usunięcia lub może opatrzyć go komentarzem. W obu wariantach, oferty są zaszyfrowane w momencie ich wprowadzenia do systemu platformy, a ich odczytanie jest możliwe dopiero po wcześniejszym odszyfrowaniu przez organizatora (str. 15 - 16 Instrukcja obsługi platformy zakupowej eB2Bpodręcznik Oferenta). [Dowód nr 5] - Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia wraz ze zmianą z dnia 8 kwietnia 2020. W procedurze otwarcia złożonych ofert oprócz Zamawiającego mogli brać udział uczestnicy postępowania za pośrednictwem transmisji internetowej, udostępnionej przez Zamawiającego zgodnie z wcześniej przesłaną instrukcją podłączenia do pokoju wideokonferencyjnego. [Dowód nr 6] - Instrukcja podłączenia do pokoju wideokonferencyjnego. Odwołujący wskazał, że zgodnie z Instrukcją podłączenia do pokoju wideokonferencji oraz dotychczasową praktyką Zamawiającego w tym zakresie, uczestnicy czynności otwarcia ofert łączą się z pokojem na wideokonferencję na parę minut przed rozpoczęciem transmisji. W tym czasie zwykle również łączy się przewodniczący komisji przetargowej. O godzinie wyznaczonej w dokumentacji przetargowej przewodniczący rozpoczyna procedurą od odczytania jakiego postępowania dotyczy procedura otwarcia. Następnie przełącza się na podgląd pulpitu komputera, z którego działa Zamawiający i udostępnia uczestnikom pulpit platformy zamówieniowej, na którym wyświetlają się złożone w postępowaniu oferty. Pliki, które są okazywane są zaszyfrowane, co jest widoczne poprzez oznaczenie obok nich ikon kłódki jak wskazywano już wyżej, zaszyfrowanie plików następuje w momencie ich wrzucenia na platformę bez względu na to czy oferta składana jest w formacie pdf czy też zip.). Następnie w trakcie procedury przewodniczący rozszyfrowuje pliki oraz pobiega je na pulpit komputera. Po ich pobraniu złożone w ramach Postępowania oferty zostają kolejno otwarte i odczytane (okazywana jest cała treść dokumentu). [Dowód nr 7] - Zeznania w charakterze świadka: Pana W. K. - adres do ul. Porcelanowa ..., 40-246 Katowice na okoliczność dotychczasowej praktyki Zamawiającego oraz ustalonego przebiegu procedury. Odwołujący wskazał, że jak wynika z wyżej oznaczonej Instrukcji oraz wyjaśnień Zamawiającego, których udzielał w ramach innych postępowań przetargowych, od momentu dodania (załadowania) plików na platformę i ich zaszyfrowania, do daty otwarcia oferty, pliki mają pozostawać zablokowane tj. nie ma możliwości ich pobrania. W przypadku przetargu nr 7 jednak data otwarcia ofert w systemie ustalona była na godzinę pierwotnego otwarcia ofert (godzina 11.00). Zamawiający, jak wyżej wskazano, przesunął tę datę następczo na godzinę 13.00. Tym samym blokada w powyższym okresie nie działała, co dozwalało na pobranie i odszyfrowaniem plików jeszcze przed godziną otwarcia ofert. Już sama ta okoliczność, w ocenie Odwołującego, stanowi naruszenie procedury po stronie Zamawiającego, skutkujące powstaniem niemożliwej do usunięcia wady w procedurze przetargowej, nie dozwalającej na zawarcie ważnej umowy o zamówienie publiczne. [Dowód nr 8] - Zeznania w charakterze świadka Pana W. K. - adres do ul. Porcelanowa ..., 40-246 Katowice na okoliczność: przebiegu procedury otwarcia ofert w dniu 30 kwietnia 2020 r., w tym naruszenia jawności procedury otwarcia ofert, polegające na uprzednim ich rozszyfrowaniu i otworzeniu przez Zamawiającego przed wyznaczonym terminem otwarcia ofert, uniemożliwiając pełny i niezakłócony udział podmiotów zainteresowanych w tej czynności. Dalej Odwołujący wskazał, że procedura otwarcia ofert różniła się w przypadku Postępowania od wyżej oznaczonego, standardowego jej przebiegu, w tym odbiegała w sposób znaczący od określonych w Instrukcjach Zamawiającego procedur. W przypadku tego Postępowania przewodniczący podłączył się do pokoju wideokonferencji dopiero po godzinie 13.00 tj. po wyznaczonej przez siebie godzinie otwarcia ofert. Udostępniony przez Zamawiającego pulpit zawierał odblokowane pliki (brak ikony kłódki) a czynność ich odszyfrowania nie została przeprowadzona przy uczestnikach. Musiała nastąpić zatem przed godziną otwarcia ofert. Uczestnikom udostępniono podgląd wyłącznie na pliki pdf (rozpakowane i odszyfrowane). Dodatkowo około godziny 13:06-13:13 pulpit Zamawiającego „zamroził się" i nie były widoczne dokonywane czynności. Przewodniczący poinformował, że złożono w postępowaniu 3 oferty pulpit zamawiającego w tym czasie pozostawał jednak zamrożony. Po zgłoszeniu tej okoliczności dokonano kilku prób resetu projekcji i po godzinie 13:13 wyświetlany ekran zrównał się z godziną faktyczną. Następnie odczytano oferty złożone przez trzech wykonawców tj.: 1) Ofertę Odwołującego 2) Ofertę Wykonawcy 3) Ofertę Izostal S.A. z siedzibą w Kolonowskiem [Dowód nr 9]: Odwołujący wskazał, że przy otwieraniu pliku z ofertą Wykonawcy pojawiła się informacja o zmodyfikowaniu pliku o godzinie 11.27. [Dowód 10] - Zdjęcie z wideokonferencji obrazujące ekran Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że dnia 7 maja 2020 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. [Dowód nr 11] - Ogłoszenie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 7 maja 2020 r. Odwołujący wskazał również, że zgodnie z informacjami uzyskanymi od innego uczestnika postępowania, spółki Izostal S.A. z siedzibą w Kolonowskiem, oferta złożona przez ten podmiot nie została uwzględniona w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w wyniku zawartych umów ramowych na dostawy izolowanych rur stalowych dla zadań towarzyszących gazociągowi Baltic Pipe zamówienie 2 (postępowanie wykonawcze nr 7) o numerze: ZP/2020/04/0059/PI, a w jej miejsce do niniejszego postępowania została zaliczona oferta złożona przez Izostal S.A. w ramach poprzedniego postępowania wykonawczego o numerze 6. W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że podobna sytuacja miała miejsce również w przypadku jego oferty złożonej w toku postępowania wykonawczego nr 6 - w tym wypadku organizator uwzględnił poprzednią ofertę Odwołującego tj. wprowadzoną do systemu platformy zakupowej w ramach postępowania wykonawczego nr 5, w miejsce oferty dotyczącej postępowania wykonawczego nr 5. [Dowód nr 12]: Zeznania świadków: Pana M. P. (P.) - adres do doręczeń: Izostal S.A., ul. Opolska 29, 47-1113 Kolonowskie, Pana M. M. (M.) - adres do doręczeń: Izostal S.A., ul. Opolska 29, 47-1113 Kolonowskie - na okoliczność wprowadzenia przez Izostal S.A. do portalu Platforma Zakupowa eB2B w okresie od 29.04.2020 r do upływu terminu składania ofert tj. godz. 10.00 w dniu 30.04.2020 r. plików, o których mowa w pkt II powyżej, odmiennych od treści oferty Izostal S.A. odczytanej w trakcie otwarcia ofert w Postępowaniu. Zarzut naruszenie art. 10a p.z.p. oraz 10b p.z.p. w zw. z art. 10g p.z.p. w związku z paragrafem 3 ust. 2 i paragrafem 6 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępnienia i przechowywania dokumentów elektronicznych (dalej jako „Rozporządzenie") w zw. z art. 7 p.z.p. W ocenie Odwołującego z uwagi na okoliczności faktycznych sprawy, Zamawiający zaniechał dochowania zasad prowadzenia postępowania elektronicznego, które określają obowiązki związane z uniemożliwieniem dostępu do treści ofert przed datą ich otwarcia. Zgodnie z paragrafem 3 ust. 2 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępnienie i przechowywanie dokumentów elektronicznych (dalej jako: „Rozporządzenie"), przekazanie ofert następuje za pomocą środków komunikacji elektronicznej, których użycie zapewnia dodatkowo: 1) identyfikację podmiotów przekazujących, ustalenie dokładnego czasu i daty przekazania tych dokumentów, oraz rozliczalność innych działań podejmowanych przez podmioty przekazujące; 2) ochronę przed dostępem do treści tych dokumentów przed upływem wyznaczonych terminów ich otwarcia (...). Zgodnie bowiem z regulacją paragrafu 3 ust. 2 powołanego Rozporządzenia: „2. Przekazanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wniosków, o których mowa w art. 134c ustawy, oraz prac konkursowych, następuje za pomocą środków komunikacji elektronicznej, których użycie zapewnia dodatkowo: 1) identyfikację podmiotów przekazujących, ustalenie dokładnego czasu i daty przekazania tych dokumentów, oraz rozliczalność innych działań podejmowanych przez podmioty przekazujące; 2) ochronę przed dostępem do treści tych dokumentów przed upływem wyznaczonych terminów ich otwarcia; 3) wyłącznie osobom uprawnionym możliwość ustalania oraz zmiany terminów składania i otwarcia tych dokumentów; 4) podczas poszczególnych etapów postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu możliwość udostępniania wyłącznie osobom uprawnionym całości lub części danych zawartych w tych dokumentach; 5) możliwość praktycznego zagwarantowania jednoznacznego wykrycia ewentualnego naruszenia lub próby naruszenia wymogów, o których mowa w pkt 2-4; 6) możliwość usunięcia oferty albo wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w sposób uniemożliwiający ich odzyskanie i zapoznanie się przez użytkowników z ich treścią - w przypadku zwrócenia przez zamawiającego oferty albo wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ich wycofania." Powyższe potwierdza również obowiązująca u Zamawiającego instrukcja. Zgodnie z jej treścią każde z postępowań organizowanych przy użyciu tego urządzenia zawiera wskazanie jego etapów i terminu na dokonanie określonych czynności, w tym datę rozpoczęcia etapu, wyznaczającą termin, w którym oferent może dokonać złożenia oferty w postępowaniu oraz datę zakończenia etapu, tj. termin, po upływie którego system zablokuje możliwość składania ofert w postępowaniu (str. 13 Instrukcja obsługi platformy zakupowej eB2B-podręcznik Oferenta), godnie z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oferty uczestników postępowania miały zostać przesłane za pośrednictwem wymienionego portalu do dnia 30 kwietnia 2020 r. do godziny 10:00, natomiast otwarcie ofert miało nastąpić o godzinie 13:00 (godzina zmieniona następczo) tego samego dnia, tym samym godzina 10:00 była terminem, w którym system platformy zakupowej powinien zablokować możliwość wpływu ofert do omawianego postępowania. Zgodnie z wymienioną instrukcją, oferta w postępowaniu składana jest w formie zaszyfrowanej, a dostęp do niej jest możliwy dopiero po ich odszyfrowaniu przez organizatora postępowania, aczkolwiek system platformy umożliwia dokonywania modyfikacji złożonej oferty poprzez jej nadpisanie rozumiane, jako jej zwiększenie lub zmniejszenie. Omawiana modyfikacja jest możliwa jedynie w trakcie trwania etapu składania ofert, bowiem po jego zakończeniu możliwość nadpisania oferty powinna zostać zablokowana. W ramach postępowania przeprowadzanego z użyciem platformy zakupowej organizator może zdecydować się również na składanie ofert przez wykonawców w formie załączników. Odbywa się to poprzez dodania pliku na platformę za pomocą interfejsu. Różnica między omawianymi wariantami składania ofert przez platformą zakupową polega na tym, że w przypadku składania oferty w formie załącznika, wykonawca może dokonać jedynie jego usunięcia lub może opatrzeć go komentarzem. W obu wariantach, oferty są zaszyfrowane w momencie ich wprowadzenia do systemu platformy, a ich odczytanie jest możliwe dopiero po wcześniejszym odszyfrowaniu przez organizatora (str. 15 - 16 Instrukcja obsługi platformy zakupowej eB2B-podręcznik Oferenta). Odwołujący wskazał, że pomimo należytego uregulowania procedur w treści Instrukcji, o których mowa powyżej, Zamawiający w ramach Postępowania zaniechał i stosowania, czym naruszył wyżej wskazane regulacje ustawy p.z.p. oraz Rozporządzenia. Jak bowiem jasno wynika z wyżej przedstawionego opisu okoliczności faktycznych, co najmniej przez okres czasu pomiędzy pierwotnym terminem otwarcia ofert, a zmienioną godziną dokonania tej czynności, Zamawiający musiał mieć dostęp do złożonych w ramach Postępowania ofert, konsekwencją czego było ich wcześniejsze w stosunku do godziny otwarcia ofert ich odszyfrowanie. Powyższe zaś stanowi niedopuszczalne i niemożliwe do usunięcia naruszenie procedury przetargowej, prowadzące wprost do dalszych naruszeń przepisów p.z.p. tj. w szczególności art. 86 ust. 1 i 2 p.z.p. Zarzut naruszenia art. 86 ust. 1 ustawy p.z.p. oraz art. 7 p.z.p., a także naruszenia art. 86 ust. 2 ustawy p.z.p. w związku z art. 7 i 8 ust. 1 ustawy p.z.p. W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszając zasady związane z zachowaniem poufności treści złożonych w Postępowaniu ofert do momentu upływu termin do ich otwarcia, dopuścił się dalszych naruszeń ustawy p.z.p. tj. art. 86 ust. 1 i 2 p.z.p. W ocenie Odwołującego naruszenie powyższych zasad prowadzi w zasadzie nie tylko do naruszenia proceduralnego, ale co za tym idzie co najmniej do potencjalnego naruszenia podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, do których należą zasada przejrzystości, zasada jawności, ale również zasady uczciwej konkurencji. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie może powstać wątpliwość, co do możliwości wcześniejszego zapoznania się z ofertami wykonawców biorących udział w postępowaniu. Powyższa zasada podlega zaś kontroli, w tym samym wykonawców, która wyraża się m.in. w publicznym otwarciu ofert. Brak takiej kontroli nie pozwala stwierdzić, że zamawiający dochował warunków i zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym postępowanie takie nie może prowadzić do zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. W ocenie Odwołującego, Zamawiający miał możliwość wcześniejszego, w stosunku do ustalenia godziny otwarcia ofert, zapoznania się z ich treścią. Co więcej, z treścią tą z dużą dozą prawdopodobieństwa zapoznał się, gdyż odkodował właściwe pliki i dokonał ich rozpakowania jeszcze przed godziną 13.00. Co więcej nie zapewnił jawności tej czynności, uniemożliwiając udział w niej zainteresowanych podmiotów, w tym Odwołującego. Podkreślić należy bowiem, że przebieg transmisji rozpoczął się w momencie, w którym każda z ofert miała już postać odszyfrowanych plików o formacie .pdf. Czynność otwarcia ofert jedynie w części była zatem objęta jawną procedurą, a co więcej z uwagi na szereg błędów technicznych i ta ujawniona jej część nie pozwalała na pełny udział w czynnościach. Uczestnicy postępowania nie mieli zatem wglądu w cały proces, wobec czego nie mogli dokonać weryfikacji, czy Zamawiający w wykonaniu ustawowych obowiązków zapewnił nienaruszalność złożonych ofert, a ich treść nie została udostępniona przed otwarciem, jak również, że nie zostały złożone po terminie określonym w SIWZ, co skutkowałoby obowiązkiem zwrotu tak złożonej oferty. Tym samym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający niewątpliwie dopuścił się naruszenia procedury udzielania zamówienia publicznego, tj. w szczególności art. 86 ust. 1 i 2 p.z.p. co czyni zarzuty art. 2 i 3 niniejszego odwołania w pełni uzasadnionymi i zasługującymi na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7) p.z.p. w zw. z art. 10 a i 10 b p.z.p. w zw. z art. 10g p.z.p. w zw. z paragrafem 3 ust. 2 oraz paragrafem 6 Rozporządzenia w zw. z art. 86 ust. 1 i 2 oraz art. 7 i 8 ust. 1 p.z.p. Odwołujący wskazał, że mając na względzie wyżej wskazane uzasadnienie zarzutów ad. 1-3) niniejszego odwołania wskazać należy, iż niewątpliwie zarówno ilość jak i waga błędów proceduralnych, których w ramach Postępowania dopuścił się Zamawiający, uniemożliwia mu zawarcie w niniejszym postępowaniu niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. W konsekwencji, zasady jest, w ocenie Odwołującego, wniosek o unieważnienie przez Zamawiającego postępowania, której to czynności, pomimo ewidentnych przesłanek ku temu, Zamawiający zaniechał. Zarzut naruszenia art. 84 ust. 2 zd. 2 p.z.p. Niezależnie, od zarzutów podniesionych w ramach punków 1-4) niniejszego odwołania, Odwołujący wskazał, że w jego ocenie Zamawiający dopuścił się dalszych naruszeń procedury przetargowej, a to poprzez zaniechanie poinformowania Wykonawcy, że jego oferta została złożona z przekroczeniem terminu do składania ofert oznaczonego przez Zamawiającego w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz zaniechania zwrotu oferty złożonej po terminie. W ocenie Odwołującego jak wynika z wyżej oznaczonego stanu faktycznego, w trakcie procedury otwarcia ofert, przy dokonywaniu otwarcia oferty złożonej przez Wykonawcę okazała się data modyfikacji pliku, która to data oznaczała godzinę 11.27. W Postępowaniu Zamawiający oznaczył godzinę składania ofert na 10.00. Tym samym uznać należy, iż ofert zmodyfikowana o godzinie 11.27 oznacza, że Wykonawca, co najmniej złożył ją po ustalonym przez Zamawiającego terminie do jej składania. Zauważyć należy bowiem, że wyżej oznaczona godzina modyfikacji pliku dotycz pliku, który został rozpakowany przez Zamawiającego z tzw. pliku „Zip.", a tym samym przyjąć należy, iż jest to data z jaką plik ten został zapakowany, zaszyfrowany i załadowany na platformę Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, pomimo okoliczności, iż oferta Wykonawcy musiała, zgodnie z wyświetloną datą jej modyfikacji, zostać złożona po upływie oznaczonego dla Postępowania, terminu do złożenia ofert, Zamawiający zaniechał poinformowania Wykonawcy o tej okoliczności, do której to czynności obowiązany jest zgodnie z wyżej oznaczoną regulacją prawną, a w konsekwencji zaniechał zwrotu tejże oferty Wykonawcy i dokonał jej oceny w ramach postępowania. Odwołujący powoła orzeczenie KIO o sygn. akt: KIO 15/20, o sygn. akt KIO 2277/19, sygn. akt 1501/19, o sygn. akt KIO 922/17. W ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie zaś niewątpliwie plik z ofertą Wykonawcy został oznaczony jako zmodyfikowany z godziną 11.27, co stanowi o złożeniu tejże oferty po upływie oznaczonego ku temu terminu do jej złożenia. W tym stanie rzeczy zarzut uznać należy za w pełni uzasadniony i zasługujący na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1) p.z.p. w zw. z art. 84 ust. 1 i 2 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy jako niezgodnej z ustawą Niezależnie od powyższego Odwołujący, za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 540/13) wskazał, że oferta Wykonawcy, jako złożona po terminie oznaczonym przez Zamawiającego winna zostać uznana za ofertę niezgodną z ustawą. Jak bowiem wskazała KIO w powołanym orzeczeniu: „Niezgodność oferty z ustawą może wynikać z faktu jej zmiany po terminie składania ofert.". Tym samym, z daleko idącej ostrożności, tj. na wypadek uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż w niniejszej sprawie brak jest podstaw do zwrotu oferty Wykonawcy, Odwołujący, jak w petitum wnosi ojej odrzucenie, a to na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1) p.z.p. Zarzut naruszenie art. 91 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 84 p.z.p. w zw. z art. 7 p.z.p. W ocenie Odwołującego, mając na uwadze powyższe, Zamawiający dopuścił się dalszego naruszenia tj. poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy Wykonawca ten złożył ofertę po terminie składania ofert oznaczonym przez Zamawiającego w treści ogłoszenia o zamówieni. Oferta Wykonawcy, która została złożona po ustalonym dla danego postępowania terminie, jako podlegająca zwrotowi, nie może podlegać ocenie przez Zamawiającego. Tymczasem Zamawiający nie tylko ocenił ofertę Wykonawcy, ale na skutek jej oceny dokonał jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej w ramach Postępowania. Czynności te niewątpliwie są wadliwie, co uzasadnia w pełni wniosku Odwołania, w zakresie, w jakim obejmują one wniosek o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba ustaliła co następuje: Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r.. Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) umowę ramową, zaproszenie do składania ofert w Postępowaniu, Instrukcja obsługi platformy zakupowej eB2B - podręcznik Oferenta, Instrukcja podłączenia do pokoju wideokonferencyjnego, zdjęcie z wideokonferencji obrazujące ekran Zamawiającego dokumenty na okoliczność ustalenia przebiegu procedury przetargowej na platformie eB2B (dalej „Platforma Zakupowa”); (ii) oświadczenie pana W. K. z dnia 3 czerwca 2020 r, oświadczenie pana M. P. oraz Pana S. M. z dnia 3 czerwca 2020 r. - na okoliczność wykazania nieuprawnionej modyfikacji oferty wykonawcy Borusan oraz wadliwości działania Platformy Zakupowej; (iii) zrzut ekranu komputera Przystępującego oraz zdjęcia z przebiegu wideokonferencji złożone przez Przystępującego na okoliczność wykazania, iż doszło do nieuprawnionej modyfikacji oferty wykonawcy Borusan o godzinie 11:27 oraz, że doszło do „zamrożenia” wizji przez 5 minut; (iv) zrzut ekranu z Platformy Zakupowej - „Zakończenie etapu składania ofert” oraz zrzut ekranu Platformy Zakupowej - „Składanie ofert” - na okoliczność ustalenia dnia i godziny złożenia ofert w Postępowaniu; (v) Dziennik aktywności Platformy Zakupowej (dalej „Wykaz logów”) zawierający historię czynności dokonywanych na Platformie Zakupowej na okoliczność ustalenia czynności wykonanych w trakcie Postępowania; (vi) Notatkę z otwarcia ofert na okoliczność ustalenia przebiegu procesu otwarcia ofert na Platformie Zakupowej. Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku o przesłuchanie w charakterze świadka pana W. K. na okoliczności wskazane w treści odwołania. W ocenie Izby, dotychczasowa praktyka Zamawiającego w przebiegu procedury otwarcia ofert nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia zasadności podniesionych zarzutów. Procedura otwarcia ofert w Postępowaniu została uregulowana w SIWZ i jej postanowienia wyznaczają procedurę otwarcia ofert w przedmiotowym Postępowaniu przetargowym. Również, w ocenie Izby, dowód z zeznania świadka na okoliczność uprzedniego rozszyfrowania ofert i otworzenia przez Zamawiającego nie jest adekwatnym środkiem dowodowym, z uwagi na treść dokumentów złożonych do akt sprawy. Okoliczności, na które Odwołujący wnioskował o przesłuchanie świadka Izba uznała za wystarczająco wyjaśnione za pomocą dokumentów złożonych do akt sprawy. Wskazać również należy, że Odwołujący złożył do akt sprawy oświadczenie pana K. dotyczące procedury otwarcia ofert, które Izba wzięła pod uwagę rozstrzygając o zasadności zarzutów wskazanych w treści odwołania. Ponadto, Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku o przesłuchanie w charakterze świadka Pana M. P. oraz Pana M. M. na okoliczności wskazane w odwołaniu. W oceny Izby dokumenty złożone do akt sprawy stanowiły wystarczający materiał dowody do ustalenia okoliczności związanych z ofertą Przystępującego Izostal. Wskazać również należy, że Przystępujący Izostal złożył do akt sprawy oświadczenie Pana P. oraz Pana M., które Izba wzięła pod uwagę rozstrzygając o zasadności zarzutów wskazanych w treści odwołania Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 16.08.2019 r. w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Postępowanie w celu zawarcia umów ramowych na dostawę rur dla zadań inwestycyjnych realizowanych przez Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. Numer referencyjny: ZP/2018/11/0101/PI Spółka Operator Gazociągów Przemysłowych GAZ SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie - Zamawiający zawarł z Ferrum S.A. z siedzibą w Katowicach - Odwołującym umowę ramowa nr 1000033751 z dnia 16.08.2019 (dalej jako: „Umowa ramowa”). W związku z zawartą Umową ramową Zamawiający ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w wyniku zawartych umów ramowych na dostawy izolowanych rur stalowych dla zadań towarzyszących gazociągowi Baltic Pipe zamówienie 2 (postępowanie wykonawcze nr 7) o numerze: ZP/2020/04/0059/PI. Organizacja postępowania przebiega z wykorzystaniem portalu zakupowego udostępnionego pod następującym adresem internetowym: . Zgodnie z zapisem pkt 2 Rozdział VIII SIWZ komunikacja pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami, w szczególności składanie ofert oraz oświadczeń, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 o świadczeniu usług drogą elektroniczną, z uwzględnieniem wymogów ustanowionych w SIWZ. W pkt 3 Zamawiający wskazał, że w Postępowaniu środkiem komunikacji elektronicznej jest Portal Zakupowy. W pkt 5 Zamawiający wskazał, że wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu za pośrednictwem Portalu Zakupowego opisane zostały w „Instrukcji obsługi platformy zakupowej eB2B - podręcznik Oferenta”, dostępnej w menu Regulacje i procedury. W Rozdziale XV SWIZ Zamawiający opisał szczegółowe informacje dotyczące procesu przygotowania ofert. W pkt 14 Zamawiający wskazał, że szczegółowy opis składania ofert został zawarty w „Instrukcji obsługi platformy zakupowej eB2B - podręcznik oferenta”. W Rozdziale XVI SIWZ Zamawiający zawarł informację co do miejsca składania i otwarcia ofert. Termin składania ofert upływa w dniu 30 kwietnia 2020 r., godzina 10:00. Oferty zostaną otwarte w dniu 30 kwietnia 2020 r. o godzinie 11:00 poprzez transmisje on - line. W celu uczestnictwa w transmisji należy połączyć się z wirtualnym pokojem konferencyjnym, do którego Zamawiającego przekazał wymagany identyfikator i kod dostępu. Zamawiający wskazał, że otwarcie jest jawne. Wykonawcy mogą uczestniczyć w sesji otwarcia ofert. Zamawiający udostępnił wykonawcom Instrukcję podłączania się do pokoju wideokonferencji, zawierającej opis poszczególnych kroków jakie należy wykonać, aby uczestniczyć w wideokonferencji. Izba ustaliła, że w dniu 3 kwietnia 2020 r. Zamawiający skierował zaproszenia do złożenia ofert w ramach wskazanego postępowania. Dnia 8 kwietnia 2020 r. Zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia o Postępowaniu w treści Wyjaśnień i Zmiany Treści SIWZ poprzez zmianę godziny otwarcia ofert na godzinę 13.00. Termin złożenia oferty nie uległ zmianie. Izba ustaliła, że w postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców - wykonawca Borusan, Przystępujący Izostal oraz Odwołujący. Izba ustaliła, że wykonawca Borusan złożył ofertę poprzez Platformę Zakupową wraz z wymaganiami dokumentami w dniu 29 kwietnia w godzinach od 21:16:38 - 21:18:05 (zarzut ekranu - „Zakończenie etapu składania ofert”). W dniu 30 kwietnia Zamawiający dokonał otwarcia ofert złożonych w Postępowaniu. Izba ustaliła, że Zamawiający sporządził Notatkę z otwarcia ofert. Według informacji zawartych w Notatce procedura otwarcia ofert rozpoczęła się punktualnie o godzinie 13:00. W treści Notatki zostały zamieszczone zarzuty ekranów Zamawiającego, zawierające informacje o godzinie otwarcia ofert: tj. 13:00, uczestnikach - 3 zewnętrznych wykonawców” Przystępujący Izostal, Odwołujący oraz wykonawca Borusan, który dołączył do spotkania później. Notatka zwiera zrzuty ekranów, udostępnionych zdalnie przez Zamawiającego. Na zrzutów w dolnym prawym rogu widnieje odpowiednio następujące godziny: 11:21, 11:22, 11:30, 11:39. Notatka zawiera informację, iż w trakcie procedury wystąpiły problemy techniczne w trakcie czytania ofert. Jak wskazano, nastąpiła zmiana osoby odczytującej oferty, która upewniała się czy nie należy powtórzyć jakieś czynności czy wszyscy uczestnicy słyszą i widzą czynności wykonywane przez Zamawiającego. Notata zawiera informacje, że Przystępujący Izostal złożył ofertę na nieprawidłowym formularzu oferty - z postępowania wykonawczego nr 6. Notatka zawiera również informację, iż wykonawca Borusan dołączył do wideokonferencji z opóźnieniem i na jego prośbę odczytano raz jeszcze oferty złożone w postępowaniu. Izba ustaliła ponadto, iż z zrzutów ekranów złożonych przez Przystępującego Izostal oraz zdjęć z wideokonferencji wynika, że na pulpicie komputera Przystępującego widniała godzina 13:27 (zarzut ekranu załączony do Przystąpienia) oraz na godzina 13:06 i 13:11 na złożonych zrzutach obrazów wideokonferencji. Stosownie do zestawienia ofert objętego informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 7 maja 2020 r. ranking ofert w postępowaniu przetargowym wyglądał następująco: 1) Oferta wykonawcy Borusan z ceną całkowitą brutto 100.289.119.91 zł -100 punktów; 2) Oferta Odwołującego z ceną całkowitą brutto 125.664.536,00 zł - 98,16 punktów; 3) Oferta Przystępującego Izostal - odrzucona. Ponadto Izba ustaliła na podstawie Zestawienia logów, iż w dniu 30 kwietnia 2020 r. o godzinie 13:07:36 oraz o godzinie 13:08:03 w systemie odnotowane czynność opisaną jako: „Odszyfrowanie danych ofert przez uprawnionego uczestnika”. Izba ustaliła, że przytoczone w treści odwołania przez Odwołującego zapisy Instrukcji obsługi platformy zakupowej eB2B odpowiadają rzeczywistym zapisów Instrukcji i nie były kwestionowane przez żadną ze stron. Tym samym ponowne przytaczanie zapisów w treści ustaleń faktycznych Izba uznała za zbędne. Izba zważyła co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nie uzyskaniu zamówienia. W wyniku ewentualnego uznania przez Izbę, że Zamawiającego dokonał niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności oferta Odwołującego ma szansę na wybór jako oferta najkorzystniejsza i Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. W ocenie Izby nie potwierdziły się zarzuty podniesione przez Odwołującego w odwołaniu, co skutkowało jego oddaleniem przez Izbę. Należy wskazać, iż istota zarzutów Odwołującego sprowadzała się do twierdzenia, iż: (i) czynność otwarcia, w tym odszyfrowania ofert, nie była jawna, gdyż na udostępnionym zdalnie przez Zamawiającego pulpicie Platformy Zakupowej podczas wideokonferencji oferty złożone przez wykonawców były już odszyfrowane, co uniemożliwiło jakiejkolwiek kontrolę prawidłowości procedury otwarcia ofert; (ii) doszło do nieuprawnionego otwarcia/modyfikacji oferty wykonawcy Borusan przed upływem wyznaczonego terminu do otwarcia ofert; (iii) Platforma Zakupowa działała w sposób wadliwy, co skutkowała brakiem możliwości pełnego i jawnego śledzenia czynności dokonywanych przez Zamawiającego w procedurze otwarcia ofert. Odnosząc się do pierwszego z ww. zarzutów, a mianowicie zarzutu dotyczącego odszyfrowania ofert przed rozpoczęciem procedury ich otwarcia, to wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 86 ust. 1 i 2 ustawy Pzp z zawartością wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert nie można zapoznać się przed upływem terminu, odpowiednio do ich złożenia lub otwarcia. Otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu do ich składania, z tym że dzień, w którym upływa termin składania ofert, jest dniem ich otwarcia. Jak wynika z przywołanej regulacji otwarcie ofert ma charakter jawny nie tylko w stosunku do wykonawców, ale erga omnes. W otwarciu ofert uczestniczyć mogą dowolne osoby i podmioty (przedstawiciele mediów, konkurujących wykonawców nie będących uczestnikami danego postępowania, wszystkie osoby zainteresowane). Czynność otwarcia ofert ma doniosłe znaczenie dla uczestników postępowania - pozwala wykonawcom na ustalenie kręgu podmiotów, z którymi konkurować będą o udzielenie zamówienia, oraz o potencjalnych szansach na uzyskanie zamówienia. Z prawidłowym dokonaniem czynności otwarcia ofert ustawodawca wiąże dwa skutki. Po pierwsze: wynikające z art. 86 ust. 1 ustawy Pzp, iż nie nastąpiło zapoznanie się z zawartością ofert przed terminem ich składania. Po drugie: wynikające z art. 84 ust. 2 ustawy Pzp, że wszystkie oferty, których ceny zostały odczytane, złożone zostały w terminie wyznaczonym przez zamawiającego i nie zachodzi konieczność ich zwrotu, skutkująca pominięciem przy dalszych czynnościach w postępowaniu. Ww. przepisy ustawy Pzp stanowią jedno z narządzi służących do realizacji zasady uczciwej konkurencji poprzez zminimalizowanie ryzyka zapoznania się przez kogokolwiek z ofertami przed terminem ich otwarcia. Niewątpliwe składanie ofert w postaci elektronicznej może powodować szereg nieznanych wcześniej postępowaniom w formie tradycyjnej/papierowej problemów technicznych, związanych z ich otworzeniem przez zamawiającego oraz zachowaniem zasady jawności i nienaruszalności ofert przed upływem terminu wyznaczonego na ich otworzenie. Zamawiający prowadząc postępowanie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej jest zobowiązany do zorganizowania postępowania w sposób umożliwiające realizacje zasad wynikających z art. 86 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Innymi słowy, stosowane przez zamawiającego platformy zakupowe muszą gwarantować nienaruszalność złożonych ofert przed wyznaczonymi terminami oraz umożliwiać pełną realizację zasady jawności procedur związanych z otwarciem ofert. Okolicznością, która może uzasadniać nieprawidłowość otwarcia ofert elektronicznych jest przede wszystkim błąd tkwiący w systemie, który uniemożliwia przeprowadzenie procedury otwarcia ofert w sposób jawny czy też umożliwia modyfikacje/zmianę treści ofert po upływie terminu na jej złożenie. Konieczne przy tym jest ustalenie oraz wykazanie przez wykonawcę powołujące się na nieprawidłowości w działaniu systemu, że system - określona platforma zakupowa, przy prawidłowym postępowaniu użytkownika, nie działa prawidłowo, co stwarza domniemanie faktyczne istnienia błędu w tym systemie. W analizowanym stanie faktycznym, Odwołujący dążył do wykazania, iż doszło do naruszenia art. 86 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez rozpoczęcie transmisji procedury otwarcia ofert w momencie kiedy każda z ofert miała już postać odszyfrowanych plików o formacie pdf. W ocenie Izby, Odwołujący jednak nie wykazał, iż doszło do nieuprawnionego odszyfrowania ofert przed upływem terminu ich otwarcia, jak również nie wykazał, iż procedura otwarcia ofert, w tym procedura ich odszyfrowania nie miała charakteru jawnego. Wskazać należy po pierwsze, że procedura otwarcia ofert, co potwierdził Odwołujący w treści odwołania, przebiegała w ten sposób, że Zamawiający podczas wideokonferencji udostępnił zdalnie pulpit Platformy Zakupowej, na którym wyświetliły się złożone w postępowaniu oferty. Po drugie, nie było sporne pomiędzy stronami, że wyświetlone przez Zamawiającego oferty nie były opatrzone ikoną kłódki. Co jednak było sporne pomiędzy stronami to konsekwencje jakie każda z nich wywodziła z braku oznaczenia plików ofert ikoną kłódki. Odwołujący bowiem wnioskował na tej podstawie, iż oferty były już uprzednio odszyfrowane przez Zamawiającego i w takiej odszyfrowanej formie zostały udostępnione w momencie rozpoczęcia procedury otwarcia ofert. Z kolei Zamawiający prezentował odmienne stanowisko wskazując, iż ikona kłódki widoczna jest wyłącznie u danego wykonawcy w momencie zaszyfrowania oferty przez wykonawcę na Platformie Zakupowej, nie jest zaś widoczna u Zamawiającego w momencie pobierania ofert z Platformy Zakupowej. Izba w tym zakresie dała wiarę twierdzeniom Zamawiającego. Wskazać bowiem należy, że Odwołujący nie przywołał żadnego postanowienia z Instrukcji obsługi platformy zakupowej eB2B, na podstawie którego zasadne byłoby przyjęcie twierdzenia, iż brak ikony kłódki przy plikach ofert jest potwierdzeniem ich wcześniejszego odszyfrowania przez Zamawiającego. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że ikona kłódki symbolizującej zaszyfrowanie plików jest widoczna na pulpicie wykonawcy w momencie zaszyfrowania przez wykonawcę dokumentów na Platformie Zakupowej. Jest to informacja dla wykonawcy, że pliki zostały zaszyfrowane za pomocą odpowiedniego klucza. Pliki zaś jakie widoczne są u Zamawiającego nie zawierają ikony kłódki. Stąd też, gdy Zamawiający udostępnił wykonawcom podczas wideokonferencji swój pulpit Platformy Zakupowej widoczne były pliki bez kłódki. Podkreślić raz jeszcze należy, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, nie przedstawił żadnych dowodów na wykazanie zasadności swojego twierdzenia, iż brak ikony kłódki przy plikach ofert na pulpicie udostępnionym przez Zamawiającego świadczy o tym, iż Zamawiający dokonał uprzedniej, niedozwolonej deszyfryzacji ofert. Dalej wskazać należy, że Zamawiający złożył w poczet materiału dowodowego Wykaz logów, zawierający historię operacji dokonywanych w przedmiotowym Postępowaniu od 4 kwietnia 2020 r. do dnia 3 czerwca 2020, z wyszczególnieniem typu operacji, użytkownika, jego adresu e-mailowego i danych kontaktowych. Wykaz logów zawiera m.in. informacji typach czynności, jakie były dokonywane na Platformie Zakupowej w dniu otwarcia ofert. Z przedłożonego Wykazu wynika, iż po upływie terminu składania ofert do wyznaczonego dnia na ich otwarcie tj. 30 kwietnia 2020 r. godzina 13 nie były wykonywanie czynności skutkujące zmianą/modyfikacją treści złożonych ofert. Jak wynika z Wykazu o godzinie 13:07:36 Zamawiający rozpoczął proces odszyfrowywania ofert. Przy czym Zamawiający wyjaśnił, czemu Izba dała wiarę, iż polecenie odszyfrowania ofert może zostać wydane przez uprawnionego pracownika kilkukrotnie, co miało miejsce w przedmiotowym Postępowaniu i jest widoczne w Wykazie logów. Jak wyjaśnił Zamawiający, jego pracownik wydając pierwsze polecenie odszyfrowania ofert o godzinie 13:07:36 nie miał pewności czy system zareagował na wydane polecenie. Stąd też w Wykazie logów uwidocznione jest drugie polecenie odszyfrowania ofert przesłane przez pracownika Zamawiającego o godzinie 13:08:03. Nie zostały Izbie przedłożone żadne dowody, na podstawie których zasadne byłoby przyjęcie, iż doszło do naruszenia w jakikolwiek sposób art. 86 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp poprzez dwukrotne wydanie przez pracownika Zamawiającego polecenia odszyfrowania ofert, w sytuacji, gdy pierwsze polecenie nie zakończyło się sukcesem tj. odszyfrowaniem ofert. Nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, iż wydanie dwa razy polecenia odszyfrowania ofert stanowiło naruszenie w jakikolwiek sposób jawności procedury otwarcia ofert. Zdaniem Izby nie ma żadnego dowodu potwierdzającego, iż brak ikony kłódki przy plikach ofert w momencie zdalnego udostępnienia przez Zamawiającego pulpitu Platformy Zakupowej świadczy o ich uprzednim odszyfrowaniu przez Zamawiającego. Złożony zaś do akt sprawy Wykaz logów potwierdza, iż procedura odszyfrowania ofert została rozpoczęta w dniu 30 kwietnia 2020 r., o godzinie 13:07:36, a więc terminie określonym w SIWZ. Jeśli Odwołujący miał wątpliwości co do wizualizacji zaszyfrowania ofert na pulpicie Platformy Zakupowej widocznym u Zamawiającego, to mógł w tym zakresie wystąpić do operatora Platformy Zakupowej o stosowane informacje. Nie podjął jednak inicjatywy dowodowej w tym zakresie. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, iż pomiędzy godzina 13:06 - 13:13 pulpit Zamawiającego „zamroził się” i nie były widoczne czynności dokonywane przez Zamawiającego, to wskazać należy, po pierwsze, iż Odwołujący nie wykazał, iż przyczyna problemów technicznych w odbiorze wizji i fonii leżała po stronie Zamawiającego. W tej kwestii, Odwołujący żadnych dowodów nie przedstawił na uprawdopodobnienie własnych twierdzeń. Odwołujący nie wykazał również, iż doszło do „zamrożenia” wizji w godzinach przez niego określonych. Nie można przecież wykluczyć, że uczestnik później włączył się do wirtualnego pokoju. Po drugie, wskazać należy, że podczas rozprawy, na pytanie Izby czy podnoszone w treści odwołania problemy techniczne były adresowane do Zamawiającego na bieżąco w trakcie wideokonferencji Odwołujący wskazał, że nie ma wiedzy w tym zakresie. Tym samym stawianie w treści odwołania zarzutu naruszenia zasady jawności procesu otwarcia ofert z uwagi na problemu techniczne, w sytuacji, gdy wykonawca nie jest w stanie wykazać, że zgłaszał Zamawiającemu na bieżąco takie problemy techniczne w trakcie procedury otwarcia ofert, jest w ocenie Izby nieuprawnione. Wskazać również należy, że zgodnie z informacjami zawartymi w Notatce z otwarcia ofert prowadzący czynność otwarcia ofert pracownicy Zamawiający upewniali się kilkukrotnie czy każdy z uczestników wideokonferencji w sposób niezakłócony obiera przekaz procedury otwarcia ofert prowadzony przez Zamawiającego. Odnosząc się do tez o rzekomych opóźnieniach w rozpoczęciu procedury otwarcia ofert, to Izba wskazuje, że zgodnie z Notatką z otwarcia ofert, proces otwarcia ofert został rozpoczęty punktualnie o godzinie 13:00. W treści odwołania, Odwołujący nie kwestionuje punktualnego rozpoczęcia procesu otwarcia ofert o godzinie 13:00. Wskazuje wyłącznie, iż przewodniczący podłączył się do pokoju wideokonferencji dopiero po godzinie 13:00. Okoliczność ta jest jednak, w ocenie Izby, nieistotna w punku widzenia podnoszonych zrzutów, a ponadto Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że przewodniczący komisji przetargowej podłączył się do pokoju wideokonferencji po godzinie 13:00. Z kolei z treści oświadczenia pana W. K., złożonego do akt sprawy przez Przystępującego Izostal wynika, że rozpoczęcie czynności otwarcia ofert wyznaczone na godzinę 13:00 rozpoczęło się ze znacznym opóźnieniem. W ocenie Izby, niejednorodność stanowisk wykonawców co do godziny rozpoczęcia procedury otwarcia ofert, jak również wobec braku przedłożenia jakichkolwiek dowodów na okoliczność wykazania ewentualnych opóźnień w rozpoczęciu procedury otwarcia ofert, uzasadnia przyjęcie stanowiska Zamawiającego o punktualnym rozpoczęciu procedury otwarcia ofert za wiarygodne. Odnosząc się do wskazanego w odwołaniu zarzutu o nieuprawnionym zmodyfikowaniu o godz. 11:27 oferty wykonawcy Borusan, Izba w tym zakresie dała wiarę twierdzeniom Zamawiającego oraz dowodom złożonym przez Zamawiającego podczas rozprawy. Jak wyjaśnił Zamawiający, informacja o modyfikacji danego pliku pojawia się w chwili pobrania każdego pliku załączonego na Platformie Zakupowej i oznacza jedynie tyle, że dany plik został pobrany o wskazanej godzinie. Nie można jednak temu znacznikowi czasu przypisać charakteru pewnego. Jest on generowany nie przez Platformę Zakupową, lecz przez program, przy użyciu którego dany plik jest pobierany, a następnie otwierany po ściągnięciu na komputer. Pobranie pliku z ofertą wykonawcy Borusan dokonywane było przy użyciu programu Win Zip, w którym w sposób domyślny ustawiony był czas uniwersalny (tzw. czas UTC). Czas ten różni się od obowiązującego w Polsce czasu letniego o 2 godziny. Oznacza to, że wskazana przez Odwołującego „modyfikacja” (tj. de facto pobranie oferty Borusan przy użyciu programu Win Zip), nastąpiła o godz. 11:27 czasu UTC, czyli o godz. 13:27 czasu polskiego — a więc w trakcie procedury otwarcia ofert. Jako że otwarcie to było transmitowane „na żywo”, wszyscy uczestnicy wideokonferencji mogli zapoznać się z treścią oferty Borusan w czasie rzeczywistym. Zarzuty ekranów złożone do akt sprawy zawierają w swojej treści dwa znaczniki czasu - jeden obrazujący „modyfikację” o 11:27 - czyli pobranie oferty wykonawcy Borusan przy użyciu programu Win Zip (co wykonawcy uczestniczący w procedurze otwarcia ofert mogli widzieć poprzez zdalne udostępnienie pulpitu Platformy Zakupowej przez Zamawiającego) oraz drugi znacznik czasu widoczny już na pulpicie własnym wykonawcy tj. godzina 13:27. W Wykazie logów, również odnotowana jest czynność Zamawiającego z godziny 13:27 Pobranie paczki załączników do postępowania. Należy również wskazać, że znajdująca się w aktach sprawy Notatka z otwarcia ofert potwierdza twierdzenia Zamawiającego o odmiennych strefach czasowych. Zarzuty ekranów obrazujące poszczególne czynności dokonywane przez Zamawiającego wskazują konsekwentnie czas UTC - 11:21, 11:22, 11:30, 11:39. Gdyby więc przyjąć twierdzenie Odwołującego za prawdziwe, to uznać należałoby, iż cała procedura otwarcia ofert rozpoczęła się o godzinie 11:00 i konsekwentnie była prowadzona przez Zamawiającego, o czym świadczą poszczególne zarzuty ekranów. To z kolei stałoby w sprzeczności z faktem, iż procedura otwarcia ofert rozpoczęła się około godziny 13:00, zaś kolejne czynności podejmowane przez Zamawiającego odbywały się pomiędzy godziną 13:07 - 14:28. Zarówno zaś Odwołujący jak i Przystępujący potwierdzili udział w procedurze otwarcia ofert w godzinach wynikających z Wykazu logów. Ze złożonych zaś przez Przystępującego zrzutów ekranów Izostal oraz zdjęć z wideokonferencji wynika, że na pulpicie komputera Przystępującego widniała godzina 13:27 oraz godzina 13:06 i 13:11 na złożonych zrzutach obrazów wideokonferencji. Dodać również należy, że przedłożony do akt sprawy zrzut ekranu Platformy Zakupowej potwierdza, iż wykonawca Borusan złożył ofertę w dniu 29 kwietnia 2020 r. pomiędzy godziną 21:16:38, a 21:18:05. W ocenie Izby powyższe okoliczności uwiarygodniają twierdzenia Zamawiającego o odmiennej strefie czasowej ustawionej w programie Win Zip widocznej na udostępnionym zdalnie pulpicie Platformy Zakupowej. Podkreślić należy, że na Odwołującym ciążył ciężar dowodu wykazania zasadności stawianych Zamawiającemu zarzutów. Uznanie zasadności zarzutu wyłącznie na podstawie jednego zarzutu ekranu przedłożonego przez Odwołującego, w sytuacji, w której Zamawiający w sposób logiczny i wiarygodny uzasadnił różnice czasowe pomiędzy tym co widniało na pulpicie Platformy Zakupowej udostępnionej zdalnie przez Zamawiającego, co zostało potwierdzone w Wykazie logów oraz w treści pozostałych zrzutów ekranów zawartych w Notatce z otwarcia ofert, byłoby nieuprawnione. Okoliczności faktyczne sprawy uzasadniają przyjęcie, iż nie doszło do naruszenia art. 84 ust. 2 zd 2 ustawy Pzp. Nie zostało bowiem wykazane, iż oferta wykonawcy Borusan została zmodyfikowana o godzinie 11:27, a w konsekwencji, iż wykonawca ten złożył ofertę po wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym brak jest podstaw do przyjęcia, iż Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 84 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Borsuan jako złożonej po terminie. Odnosząc się do oświadczeń złożonych do akt sprawy, to Izba wskazuje co następuje. Oświadczenie złożone przez Pana W. K. nie stanowi, w ocenie Izby, potwierdzenia, że doszło do nieuprawnionej modyfikacji oferty wykonawcy Borusan, nie stanowi również wiarygodnego dowodu na wykazanie nieprawidłowości w działaniu Platformy Zakupowej. Wskazać należy, po pierwsze, że na pierwszej stronie oświadczenia zawarta jest informacja, iż procedura rozpoczęcia czynności otwarcia ofert rozpoczęła się ze cyt. „znacznym opóźnieniem”. Jednakże z dalszej części oświadczenia wynika, że Pan K. uczestniczył w wideokonferencji co najmniej od godziny 13:06, skoro problemy techniczne wg autora oświadczenia rozpoczęły się właśnie o tej godzinie. Logiczne jest zatem przyjęcie, iż Zamawiający rozpoczął procedurę otwarcia ofert przed godziną 13:06 udostępniając w ramach wideokonferencji pulpit Platformy Zakupowej. Tym samym twierdzenia, iż procedura otwarcia ofert rozpoczęła się ze znacznym opóźnieniem uznać należy za niewiarygodne. Co więcej, w oświadczeniach złożonych przez Przystępującego (tj. oświadczeniach Pana M. P. i Pana S. M.) nie zostały zawarte żadne informacje mówiące o rzekomym „znaczącym opóźnieniu” rozpoczęcia procedury otwarcia ofert. Dalej Pan K. wskazuje, że zostały udostępnione na pulpicie odblokowane pliki ofert. W tym zakresie, Izba wypowiedziała się powyżej. Nie ma żadnego obiektywnego dowodu (chociażby zapisów z Instrukcji obsługi Platformy Zakupowej) na wykazanie, iż brak ikony kłódki przy plikach ofert na pulpicie Platformy Zakupowej udostępnionym przez Zamawiającego oznacza wcześniejsze odszyfrowanie ofert. W dalszej kolejności, Pan K. przywołuje problemy techniczne. Budzi zdziwienie Izby, że Pan K. tak precyzyjnie odnotował czas w jakim nastąpiło tzw. „zamrożenie ekranu”, a tak nieprecyzyjnie określi długość „znaczącego opóźnienia” w rozpoczęciu procesu otwarcia ofert. Co więcej, ani Odwołujący ani Przystępujący nie złożyli żadnych dowodów na wykazanie, że problemy techniczne były spowodowane uchybieniami po stronie Zmawiającego. Również z treści oświadczenia nie wynika czy Pan K. zgłaszał owe problemy techniczne Zamawiającemu. Treść oświadczenia jest powieleniem argumentacji zawartej w treści odwołania, którą Izba uznała powyżej za niezasadną. Argumentacja przedstawiona powyższej odnosi się również do oświadczeń złożonych przez Przystępującego do akt sprawy. Co do argumentów zawartych w oświadczeniach w zakresie nieuprawnionego odszyfrowania ofert i braku ikony kłódki, Izba wypowiedziała się powyższej w tej kwestii. Podobnie, w zakresie tzw. „zamrożenia wizji”. Co więcej z treści oświadczenia pana P. i Pana M. wynika, że na czas problemów technicznych, czynność odczytywania ofert została wstrzymana przez Zamawiającego do czasu odmrożenia wizji. Podkreślić należy, że zarówno Odwołujący jak i Przystępujący stawiają z jednej strony tezę, że Zamawiający podczas procedury otwarcia ofert udostępnił pulpit Platformy Zakupowej na której widniały pliki ofert już odszyfrowane. Z drugiej zaś strony, podnoszą zarzut, iż pomiędzy godziną 13:06 - 13:13 nastąpiła „zamrożenie” pulpitu Zamawiającego i nie było możliwości jawnego śledzenia czynności podejmowanych przez Zamawiającego. Z Wykazu logów wynika zaś, że właśnie w tym czasie tj. pomiędzy godziną 13:06 - 13:13 Zamawiający dokonywał odszyfrowywania ofert. W ocenie Izby, stanowisko Odwołującego i Przystępującego uznać należy za niewiarygodną próbę podważenia wszelkich czynności dokonanych przez Zamawiającego związanych z odszyfrowaniem ofert, próbę, która nie znajduje potwierdzenia w żadnych obiektywnych dowodach. Wykonawcy przyjęli strategię, że nawet gdyby Izba uznała, że pliki udostępnione na zdalnym pulpicie Zamawiającego były zaszyfrowane, to i tak nie doszło do ich jawnego odszyfrowania, gdyż były problemy techniczne. Tyle tylko, że żadnych z powyższych okoliczności Odwołujący nie wykazał. Nie wykazał, że problemy techniczne leżały po stronie Zamawiającego, nie wykazał, że zgłaszał Zamawiającemu w trakcie wideokonferencji problemy z wizją/fonią, nie wykazał jakie czynności dokonane przez Zamawiającego nie były jawne wobec uczestników postępowania. W ocenie Izby nie ma żadnych dowodów potwierdzających zarzut o nieuprawnionym działaniu, czy to ze strony Zamawiającego, czy też wykonawcy Borusan, ani też o błędzie Platformy Zakupowej. Oferta wykonawcy Borusan została złożona (zamieszczona na platformie) w dniu 29.04.2020 r., a od momentu jej złożenia nie miała miejsca żadna modyfikacja jej treści. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby oferty złożone w Postępowaniu od momentu ich złożenia aż do godz. 13:07:36 w dniu 30.04.2020 r. nie były zaszyfrowane. W konsekwencji, w ocenie Izby, brak jest podstaw do uznania, iż doszło do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 10a ustawy Pzp oraz 10b ustawy Pzp w zw. z art. 10g ustawy Pzp w związku z paragrafem 3 ust. 2 i paragrafem 6 Rozporządzenia w zw. z art. 86 ust. 1 i 2 oraz art. 7 i 8 ust. 1 ustawy Pzp. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty Odwołującego dotyczące nieuprawnionego odszyfrowania ofert czy modyfikacji oferty wykonawcy Borusan, a tym samym nie ziściły się wskazane przez Odwołującego przesłanki do unieważnienia postępowania. Odnosząc się do zarzut Odwołującego o wystąpieniu zdarzania świadczącego o wadliwości działania Platformy Zakupowej poprzez otwarcie w Postępowaniu oferty złożonej przez Przystępującego Izostal z postępowania wykonawczego nr 6, to Izba uznała zarzut za niezasadny, oparty wyłącznie na informacjach otrzymanych od Przystępującego Izostal, nie zaś na dowodach potwierdzających rzekome wadliwe działanie Platformy Zakupowej. Jak wyjaśniła Zamawiający, czemu Izba dała wiarę, nie ma technicznej możliwości, aby Platforma Zakupowa „pomyliła” zamieszczone na niej załączniki i w jakikolwiek sposób pobrała załącznik (tu: ofertę) złożoną w innym, wcześniejszym postępowaniu. Dowodem nieprawdziwego twierdzenia Odwołującego, jakoby Zamawiający omyłkowo uznał za złożoną w Postępowaniu ofertę Izostal z postępowania wykonawczego nr 6 jest choćby objętość pliku tej oferty, która jest identyczna z objętością oferty złożonej w postępowaniu wykonawczym nr 6, i wynosi 228 KB. Tymczasem z oświadczenia złożonego przez Przystępującego podczas rozprawy wynika, iż oferta miała wielkość 219 KB. W ocenie Izby, jedynym racjonalnym i możliwym wytłumaczeniem tej okoliczności jest pomyłka Przystępującego Izostal w wyniku której na Platformę Zakupową załączony został niewłaściwy plik oferty. Uznanie wadliwości działania Platformy Zakupowej w oparciu o twierdzenia wykonawcy próbującego usprawiedliwić własną omyłkę w działaniu jest, w ocenie Izby, niedopuszczalne. Na Odwołującym ciążył ciężar wykazania nieprawidłowości w działaniu Platformy Zakupowej. Dowodami na wykazanie takiej okoliczności było przytoczenie twierdzeń innego wykonawcy, który złożył ofertę na błędnym formularzu oraz złożone przez Przystępującego Izostal oświadczenia Pana P. oraz Pana M., którzy składali ofertę w Postępowaniu na Platformie Zakupowej. Dowody te Izba uznała za niewiarygodne, stanowiące wyłącznie subiektywną próbę usprawiedliwienia błędu popełnionego przez Przystępującego Izostal podczas składania oferty na Platformie Zakupowej. Nie ma żadnego obiektywnego dowodu w sprawie na wykazanie błędów w działaniu systemu Platformy Zakupowej. Tym samym Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, iż doszło do naruszenia art. 10a ustawy Pzp oraz 10b ustawy Pzp w zw. z art. 10g ustawy Pzp w związku z paragrafem 3 ust. 2 i paragrafem 6 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępnienia i przechowywania dokumentów elektronicznych. Nie zostały wykazane żadne okoliczności, na podstawie których należałoby uznać, iż doszło do naruszeniu dostępności i integralności oraz przechowywania, udostępnienia i archiwizacji plików oferty złożonej w niniejszym Postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b 972 z zm.). Przewodniczący: .............................. Członkowie: ............................... 28 …

…Sygn. akt: KIO 1036/20 POSTANOWIENIE z dnia 25 maja 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 25 maja 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2020r. przez wykonawcę D. Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś. z siedzibą w Częstochowie, al. Bohaterów Monte Casino 40 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Gliwice - Zespół Szkolno-Przedszkolny nr 12 w Gliwicach, ul. Lipowa 29 postanawia: 1. Umorzyć postępowanie, 1.1. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 10 000zł. 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez wykonawcę D. Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś. z siedzibą w Częstochowie, al. Bohaterów Monte Casino 40 tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący:....................... Sygn. akt KIO 1036/20 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na rozbudowę budynku szkoły o część przedszkolną w Zespole Szkolno-Przedszkolnym nr 12 w Gliwicach zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 8 maja 2020r. za numerem 538018-N-2020. W dniu 13 maja 2020r. wykonawca D. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś. z siedzibą w Częstochowie, al. Bohaterów Monte Casino 40 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez właściciela firmy. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 13 maja 2020r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na sporządzeniu treści siwz w sposób naruszający przepisy prawa. Czynnościom zamawiającego zarzucił naruszenie: 1. Art. 7 ust 1 ustawy przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 2. Art. 91 w związku z art. 91 ust 2d ustawy przez określenie kryterium oceny ofert w zakresie kryterium czas realizacji, gwarancja i rękojmia, doświadczenie zawodowe kierownika budowy/projektu w sposób niejednoznaczny, niezrozumiały i uniemożliwiający stwierdzenie w jaki sposób punkty w tym kryterium zostaną przydzielone. 3. Art. 22 ust. 1a w związku z brzmieniem cz. 9 pkt. 3 ppkt 3) siwz w zakresie żądania zbyt dużej ilości realizacji specjalistycznych robót; 4. art 139 ustawy w związku z art. 14 ustawy, w związku z art. 5 KC, art. 353(1) KC, oraz art. 36 ust. 1 pkt 16) ustawy przez określenie warunków przyszłej umowy w tym w szczególności w zakresie kar umownych w sposób naruszający zasadę równości stron i w sposób wygórowany. Wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji siwz w zakresie: 1) zmianę postanowień siwz w zakresie kryteriów oceny ofert przez dookreślenie przydziału punktów w ramach kryterium czas realizacji zamówienia, gwarancji i rękojmi oraz doświadczenia zawodowego kierownika i jednoznacznie określenie w jaki sposób i w jakiej ilości zamawiający zamierza przyznawać punkty za poszczególne kryteria wraz ze wskazaniem górnych granic przydziału tych punktów, 2) zmianę przez obniżenie z trzech do dwóch realizacji palcu zabaw 3) Zmianę w zakresie zał. nr 4 do siwz w § 12 ust. 1 pkt 1) - 5] oraz ust. 2-3, ust 7pkt a], ust. 8 przez obniżenie wysokości kar umownych przy jednoczesnym określeniu odpowiedzialności wykonawcy za zwłokę a nie za opóźnienie. Odwołujący wskazał, że jego interes we wniesieniu odwołania polega na tym, iż obecne postanowienia siwz naruszają przepisy ustawy, a tym samym interes odwołującego, w tym w szczególności poprzez uniemożliwienie udziału w postępowaniu. Szkoda odwołującego polega na wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia zysku w związku z jego realizacją. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy do wniesienia niniejszego odwołania. W dniu 18 maja 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy nikt do postępowania odwoławczego nie przystąpił. W dniu 21 maja 2019r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie uwzględniając w całości odwołanie i wnosząc o umorzenie odwołania. Zamawiający zobowiązał się do powtórzenia zaskarżonych czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w związku z potencjalnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy, czym została wypełniona przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy. Przepis art. 186 ust. 2 ustawy stanowi, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania i wskazał, że wykona czynności zgodnie z żądaniami odwołującego. Nadto Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił. W tej sytuacji ustalony stan faktyczny podpada pod normę art. 186 ust. 2 ustawy i pozwala Izbie na wydanie postanowienia umarzającego postępowanie. W tej sytuacji Izba umorzyła postępowania, a zamawiający ma obowiązek dokonania czynności zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Stosownie do art. 186 ust. 6 pkt. 1 koszty postępowania Izba wzajemnie zniosła. Natomiast zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238 ze zm. z 2016r. pod. 47) Izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:........................ 4 …

…Sygn. akt: KIO 156/20, KIO 171/20 WYROK z dnia 11 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Danuta Dziubińska Członkowie: Protokolant: po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2020 r. Magdalena Grabarczyk Rafał Komoń w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A) w dniu 27 stycznia 2020 r. przez wykonawcę COIG S.A. w Katowicach (sygn. akt KIO 156/20), B) w dniu 27 stycznia 2020 r. przez wykonawcę Comarch Polska S.A. w Krakowie (sygn. akt KIO 171/20) w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Krakowie przy udziale wykonawcy COIG S.A. w Katowicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 171/20 po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawcy Comarch Polska S.A. w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 156/20 po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eskom IT sp. z o.o. w Warszawie oraz Advatech sp. z o.o. we Wrocławiu, zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 156/20 i KIO 171/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 156/20 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności poprawienia innej omyłki w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eskom IT sp. z o.o. w Warszawie oraz Advatech sp. z o.o. we Wrocławiu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: a) odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eskom IT sp. z o.o. w Warszawie oraz Advatech sp. z o.o. we Wrocławiu z powodu zaoferowania serwerowego systemu operacyjnego dla DEV niezgodnego z wymaganiem równoważności opisanym w pkt 1 tabeli str. 70 OPZ, b) odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eskom IT sp. z o.o. w Warszawie oraz Advatech sp. z o.o. we Wrocławiu z powodu zaoferowania laptopów, których klawiatury nie posiadają wydzielonego bloku numerycznego, w którym mowa w pkt 11 tabeli na s. 4 załącznika nr 4 do OPZ, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie KIO 156/20, 3. umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 171/20 w części dotyczącej zarzutów opisanych w odwołaniu w pkt 3a, 4, 5c i 6 (w zakresie zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do monitorów) z powodu wycofania odwołania w tej części, 4. uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 171/20 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności poprawienia innej omyłki w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eskom IT sp. z o.o. w Warszawie oraz Advatech sp. z o.o. we Wrocławiu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: a) odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eskom IT sp. z o.o. w Warszawie oraz Advatech sp. z o.o. we Wrocławiu z powodu zaoferowania serwerowego systemu operacyjnego dla DEV niezgodnego z wymaganiem równoważności opisanym w pkt 1 tabeli str. 70 OPZ, b) odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eskom IT sp. z o.o. w Warszawie oraz Advatech sp. z o.o. we Wrocławiu z powodu zaoferowania laptopów, których klawiatury nie posiadają wydzielonego bloku numerycznego, w którym mowa w pkt 11 tabeli na s. 4 załącznika nr 4 do OPZ, 5. w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 171/20, 6. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 156/20 obciąża Komendę Wojewódzką Policji w Krakowie i: 6.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę COIG S.A. w Katowicach tytułem wpisu od odwołania, 6.2. zasądza od Komendy Wojewódzkiej Policji w Krakowie na rzecz COIG S.A. w Katowicach kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, 7. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 171/20 obciąża Komendę Wojewódzką Policji w Krakowie i: 7.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Comarch Polska S.A. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, 7.2. zasądza od Komendy Wojewódzkiej Policji w Krakowie na rzecz wykonawcy Comarch Polska S.A. w Krakowie kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ......................... Członkowie: ......................... Sygn. akt: KIO 156/20, KIO 171/20 Uz as adnienie Komenda Wojewódzka Policji w Krakowie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wdrożenie e-usług publicznych, wewnątrzadministracyjnych, nowych rozwiązań IT oraz modernizację systemu obiegu dokumentów w ramach realizacji projektu „Nowoczesna Policja dla Małopolski”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 15 października 2019 r. nr 2019/S 199-483067. 15 stycznia 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę COIG S.A. w Katowicach, zwanego dalej „odwołującym COIG”, oraz wykonawcę Comarch Polska S.A. w Krakowie, zwanego dalej „odwołującym Comarch”, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eskom IT sp. z o.o. w Warszawie oraz Advatech sp. z o.o. we Wrocławiu, zwanych dalej „przystępującym Eskom”, wykonawcą „Eskom” lub „Eskom”. W dniu 27 stycznia 2020 r. do Prezesa Izby wpłynęły odwołania złożone przez odwołującego COIG i odwołującego Comarch. Postępowania odwoławcze wywołane wniesionymi odwołaniami oznaczono odpowiednio sygn. akt KIO 156/20 oraz sygn. akt KIO 171/20. Odwołujący COIG wniósł odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 156/20 wobec: 1) czynności wyboru oferty przystępującego Eskom jako najkorzystniejszej, 2) zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego Eskom, 3) zaniechania czynności odrzucenia oferty Comarch Polska S.A. w Krakowie, zwanego również „wykonawcą Comarch” lub „przystępującym Comarch”. Odwołujący COIG zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez bezpodstawne poprawienie innej omyłki w treści oferty przystępującego Eskom, w sytuacji, gdy brak było podstaw do dokonania jej poprawienia; 2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Eskom, mimo że oferta tego wykonawcy jest sprzeczna z treścią SIWZ; 3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Comarch, mimo że oferta tego wykonawcy jest sprzeczna z treścią SIWZ. Odwołujący COIG wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Eskom jako najkorzystniejszej; 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym: a) unieważnienia czynności poprawienia innej omyłki w ofercie wykonawcy Eskom, b) odrzucenia oferty wykonawcy Eskom z uwagi na jej sprzeczność z treścią SIWZ; c) odrzucenia oferty wykonawcy Comarch z uwagi na jej sprzeczność z treścią SIWZ. W uzasadnieniu odwołania co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp odwołujący COIG podniósł, że poprawienie innej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi wyjątek od ogólnej zasady określonej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którą niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Wywiódł, że ratio legis przepisu art. 87 ust. 2 to sanowanie ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcając oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Podniósł, że zamawiający celem wykazania prawidłowości swojego stanowiska winien wykazać zaistnienie wszystkich podanych przesłanek art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wskazał, że należyta staranność profesjonalisty (art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 355 kc) nakłada na wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego obowiązek zweryfikowania i upewnienia się, czy składana przez niego oferta w sposób oczywisty nie jest sprzeczna z treścią SIWZ. Zdaniem odwołującego COIG takiej należytej staranności w przygotowaniu oferty przetargowej brak było po stronie wykonawcy ESKOM. Odwołujący COIG argumentował, że art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie stanowi narzędzia do naprawiania - „błędnie" złożonych ofert, lecz stanowi podstawę poprawy omyłek, której to poprawy może dokonać zamawiający, a znaczenie tych poprawek dla całości złożonego oświadczenia woli (oferty) przez wykonawcę w kontekście SIWZ nie będzie istotne. Odwołujący COIG podniósł, że treść oświadczenia woli (oferty) wykonawcy ESKOM wskazuje na celowe złożenie oświadczania o treści sprzecznej z wymogami zamawiającego. Zdaniem odwołującego z perspektywy oceny charakteru niezgodności treści oferty ESKOM z treścią SIWZ istotne znaczenia ma porównanie formularza oferty przygotowanego przez zamawiającego oraz treści oferty ESKOM. Odwołujący COIG wywiódł, że w treści kolumny przewidzianej do uzupełnienia przez wykonawcę zamawiający nie wskazał jakiegokolwiek podziału na serwerowe systemy operacyjne oferowane do CD, ZCD oraz odrębnie do DEV. Tym samym to wykonawca wypełniając przygotowany wzór formularza oferty w sposób zamierzony dokonał podziału oferowanych serwerowych systemów operacyjnych odrębnie dla CD, ZCD oraz odrębnie dla DEV. Mając na uwadze powyższe wywiódł, że Izba winna ocenić niezgodność treści oferty ESKOM z treścią SIWZ jako niemożliwą do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przyjęcie stanowiska przeciwnego, w szczególności mając na uwadze, że poprawa miała miejsce po podniesieniu przez wykonawcę Comarch zarzutów w tym zakresie w ramach toczącego się uprzednio postępowania odwoławczego oraz w wyniku uzyskanych wyjaśnień oznaczałoby de facto, że możliwe jest poprawienie jakiejkolwiek niezgodności treści oferty wykonawcy z treścią SIWZ, w każdym przypadku, ponieważ wykonawca będzie zawsze posługiwał się argumentem, że jego intencją było złożenie oferty zgodnej z postanowieniami SIWZ i uzyskanie zamówienia publicznego. W pkt II odwołania, w uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ESKOM, odwołujący wskazał w pierwszej kolejności na brak zgodności zaoferowanego przez ESKOM systemu bazodanowego z wymaganiami pkt. 3.4.5 OPZ. Odwołujący przywołał postanowienia pkt 3.4.5. OPZ. Podniósł, że wykonawca ESKOM w poz. 10 tabeli na stronie 6 formularza ofertowego zaoferował System Bazodanowy Microsoft SQL Server Standard Edition 2017. Argumentował, że wymagania zamawiającego określone pkt. 3.4.5 OPZ dotyczące Systemu Bazodanowego nie są spełnione przez oprogramowanie Microsoft SQL Server 2017 w edycji Standard. Kluczowe wymagania zamawiającego w zakresie wysokiej dostępności, czyli HA (ang. „High Availability") oraz równoważenia obciążenia sieciowego, czyli NLB (ang. „NetWork Load Balancing"), uzupełnione wymaganiem zastosowania konfiguracji klastra geograficznego, możliwe są do spełnienia wyłącznie przez edycję Enterprise oprogramowania Microsoft SQL Server 2017. Jak bowiem wskazuje producent na swojej stronie internetowej, w przypadku licencji Microsoft SQL Server w edycji Standard nie pozwala ona na budowę systemu bazy danych składającego się z więcej niż dwóch części (replik, węzłów) w konfiguracji klastra geograficznego. Co więcej zaoferowane przez ESKOM rozwiązanie nie pozwala na budowę systemu bazy danych w oparciu o klaster NLB (rozumiany jako możliwość równoważenia obciążenia sieciowego pozwalający na odczyt z obu węzłów klastra), o czym szerzej wskazał w dalszej części odwołania. W pkt II.1.a. odwołania odwołujący COIG przywołał postanowienie pkt 3.4.5 OPZ. „System bazodanowy musi zostać zbudowany w konfiguracji klastra geograficznego (w zależności od wyskalowania 1 lub więcej węzłów w CD i 1 lub więcej węzłów w ZCD). W przypadku utraty węzła klastra usługa musi działać bezprzerwowo. System bazy danych musi zostać skonfigurowany w taki sposób aby zminimalizować cel punktu odzyskiwania (RPO) i cel czasu odzyskiwania (RTO)." Odwołujący COIG wskazał, że zamawiający wymaga w OPZ, aby system działał na sprzęcie serwerowym umieszczonym w dwóch osobnych serwerowniach, znajdujących się w osobnych budynkach na terenie miasta. W informatyce mówi się w takim przypadku, że serwerownie są „rozdzielone geograficznie". W specyfikacji zamawiający używa pojęcia „centrum danych": pierwsza serwerownia nazywa się „Centrum Danych" (w skrócie CD), a druga to „Zapasowe Centrum Danych" (w skrócie ZCD). Cytowany powyżej wymóg dla systemu bazy danych, aby był on zbudowany w konfiguracji „klastra geograficznego" oznacza, że baza danych ma być podzielona na części (w informatyce używa się pojęcia „replika" lub „węzeł") w taki sposób, aby mogła działać zarówno w pierwszej serwerowni (CD), jak i w drugiej (ZCD), przy czym w przypadku awarii części bazy danych działającej w CD ma nastąpić automatyczne uruchomienie drugiej części bazy danych, znajdującej się w ZCD. Odwołujący COIG argumentował, że dodatkowo zamawiający wymaga, aby system bazodanowy miał możliwość zbudowania go z większej niż 1 ilości części (Zamawiający używa pojęcia „węzeł") w każdej z serwerowni (zarówno CD, jak i ZCD). Oznacza to, że baza danych musi umożliwiać stworzenie minimum dwóch części („węzłów") w pierwszej serwerowni (CD) i minimum dwóch części („węzłów") w drugiej serwerowni (ZCD). Razem daje to minimum cztery części („węzły"). Zdaniem odwołującego COIG edycja bazy danych zastosowana przez ESKOM tj. Microsoft SQL Server 2017 w wersji Standard, umożliwia zrealizowanie maksymalnie dwóch części („węzłów") w ramach systemu bazodanowego, a tym samym nie spełnia wymagania zamawiającego. Wywiódł, że baza danych Microsoft SQL Server w edycji Standard umożliwia budowę maksymalnie dwóch części („replik", „węzłów") (podstawowej i zapasowej). Odwołujący COIG przytoczył w odwołaniu opis funkcjonalności wysokiej dostępności (ang. HA, High Availability) poszczególnych edycji bazy danych Microsoft SQL Server, zawarty w dokumentacji producenta. Odwołujący COIG, powołując się na cytat z dokumentacji producenta, w zakresie kluczowych dla Zamawiającego funkcjonalności Systemu Bazodanowego, w obszarze wysokiej dostępności (HA), wskazał, że producent Microsoft w edycji Standard swojej bazy danych gwarantuje: 1) „Database mirroring” - "Yes. Full safety only", co oznacza, że klastrowanie bazy danych zadziała, ale tylko w rozumieniu zapewnienia pełnego bezpieczeństwa danych. Drugi węzeł bazy danych (ang. secondary replica) stanowić będzie kopię węzła podstawowego (ang. primary replica) i zostanie uruchomiony dla wymagającej tego aplikacji (w rozpatrywanym kontekście aplikacji e-usług) wyłącznie w przypadku wystąpienia awarii węzła podstawowego. Nie ma możliwości skorzystania z węzła zapasowego w ramach bieżącej pracy systemu, czyli nie ma możliwości równoważenia obciążenia sieciowego (ang. NLB) poprzez wykorzystanie dodatkowego (dodatkowych) węzłów. Po stronie edycji Enterprise nie ma żadnych ograniczeń w zakresie ilość możliwych do wykorzystania węzłów. 2) „Always On failover cluster instances" z komentarzem oznaczonym jako „2" - „Yes" co oznacza potwierdzenie możliwości uruchomienia klastra wysokiej dostępności (HA), ale tylko i wyłącznie w zakresie zgodnym z wskazanym w odnośniku komentarzem, czyli „On Enterprise Edition, the number of nodes is the operating system maximum. On Standard edition there is support for two nodes.". Producent zwraca tym samym szczególną uwagę użytkowników, że liczba węzłów klastra HA w edycji Standard jest ograniczona do dwóch. 3) „Always On availability groups" z komentarzem oznaczonym jako „3" - "No", co oznacza, że w wypadku edycji Standard nie ma mowy o uruchomieniu jakichkolwiek funkcjonalności/benefitów gwarantowanych przez Always On availability groups. Odwołujący COIG nadmieniał, że edycja Enterprise spełnia to wymaganie, ponieważ została stworzona do realizacji rozbudowanych, rozdzielonych geograficznie środowisk bazodanowych, w tak dużych i wymagających projektach, jak ten opisany przez Zamawiającego w OPZ. 4) „Basic availability groups" z komentarzem oznaczonym jako „4" - "Yes", oznacza to, że producent dla edycji Standard przewidział tylko prosty schemat wysokiej dostępności. Treść komentarza producenta "Standard Edition supports basic availability groups. A basic availability group supports two replicas, with one database.", ponownie wskazuje, że uruchomienie klastra HA, będzie możliwe tylko w ramach dwuwęzłowej bazy danych. Następnie producent odsyła do innego publicznie dostępnego dokumentu „Basic Availability Groups", którego obszerny odwołujący przytoczył w zakresie zarzutu nr ll.l.c. Odwołujący COIG podniósł, że w edycji Standard zastosowana jest funkcja Basic Availability Groups (jest to nazwa własna Microsoft, którą producent używa zamiennie z określeniem Always On Basic Availability Groups - nie mylić z całkowicie inną funkcjonalnością Always On Availability Groups). W edycji Standard nie ma możliwości uruchomienia rozproszonej grupy dostępności (ang. „Basic availability groups can not be part of a distributed availability group"), ponieważ Basic Availability Groups nie może być częścią składową rozproszonej grupy dostępności. Konsekwencją tego jest brak możliwości uruchomienia klastra geograficznego o architekturze zdefiniowanej przez Zamawiającego w OPZ. Odwołujący COIG podniósł, że oprócz publicznie dostępnych dokumentów Microsoft, najprostszą ilustracją braku możliwości spełnienia wymagań zamawiającego jest komunikat błędu konsoli zarządzania bazą danych (oprogramowania Microsoft SQL Server Management Studio), która to konsola stanowi element zarządzający bazy danych Microsoft SQL Server 2017 Standard. Komunikat ten pojawia się przy próbie dodania kolejnej repliki bazy danych. Przytoczył treść tego komunikatu. Odwołujący COIG podniósł, że przedstawiony powyżej komunikat błędu informuje, że właśnie usiłowano wykonać operację niedozwoloną przez edycję Standard, zaoferowanego Systemu Bazodanowego. Dzieje się tak, ponieważ w ramach funkcjonalności Basic Availability Groups, dozwolona jest tylko jedna baza danych (ang. „Only one database is permitted per basic availability group."). W pkt II.1.b. uzasadnienia odwołania odwołujący COIG przywołał fragment wymagania 3.4.5. OPZ o treści: „Wymagane jest wdrożenie systemu bazodanowego zapewniającego odpowiednią wydajność, skalowalność, niezawodność. W zakresie funkcjonowania należy przewidzieć budowę w oparciu o klaster HA i NLB." W odniesieniu do „wydajności NLB” odwołujący COIG podniósł, że zamawiający wymaga, aby System Bazodanowy umożliwiał zbudowanie go w oparciu o „klaster NLB", czyli klaster z równoważeniem obciążenia sieciowego (ang. NetWork Load Balancing). Jest to sformułowanie techniczne, które oznacza, że baza danych ma być podzielona na części (tzw. „węzły" lub „repliki"), w taki sposób, że dane są zapisywane i odczytywane z dostępnych węzłów równocześnie. W szczególności oznacza to, że w ramach nominalnej pracy System musi mieć możliwość wykonywania odczytów zarówno z pierwszego węzła bazy danych, jak i z węzłów kolejnych. Odwołujący COIG argumentował, że Microsoft SQL Server 2017 w edycji Standard nie daje żadnej możliwości uruchomienia mechanizmu NLB. Baza danych w tej edycji, umożliwia skonfigurowanie wysokiej dostępności (HA) tylko i wyłącznie, jako tzw. „2-węzłowy tryb failover" dla pojedynczej bazy danych. W trybie tym, nie istnieje możliwość dokonania jakiegokolwiek odczytu z repliki zapasowej (czyli z drugiego - pasywnego węzła klastra failover), przed wystąpieniem awarii repliki podstawowej (czyli pierwszego - aktywnego węzła klastra failover). Aplikacja (w rozpatrywanym kontekście aplikacje e-usługowe), która korzystałaby z Systemu Bazodanowego w edycji Standard, uzyskałaby dostęp tylko i wyłącznie do aktywnego (podstawowego) węzła bazy danych, a pasywny węzeł zapasowy, byłby dla tej aplikacji niedostępny, aż do momentu uruchomienia go w przypadku wystąpienia awarii węzła podstawowego. Tym samym w przypadku zastosowania rozwiązania zaoferowanego przez wykonawcę ESKOM, pierwszy węzeł byłby całkowicie obciążony operacjami wykonywanymi na bazie danych. Odwołujący COIG wskazał, że przedstawiony sposób działania trybu failover powoduje, że wymaganie Zamawiającego zdefiniowane, jako „NLB", czyli równoważenie obciążenia sieciowego, do którego spełnienia niezbędny jest równoczesny odczyt z obu węzłów klastra, nie jest możliwe do spełnienia. Wyraźnie wskazuje na to sam producent, w publicznie dostępnym zestawieniu, porównującym funkcjonalności poszczególnych edycji Microsoft SQL Server 2017. Opis funkcjonalności w zakresie wysokiej dostępności (ang. RDBMS high availability), został zatem potraktowany bardzo szczegółowo i opatrzony niezwykle istotnymi odnośnikami/komentarzami producenta. Załączył cytat z dokumentacji producenta oprogramowania. Powołując się na ww. cytat odwołujący COIG wskazał, że w zakresie kluczowych dla zamawiającego funkcjonalności Systemu Bazodanowego, w obszarze wysokiej dostępności (HA), producent Microsoft w edycji Standard swojej bazy danych gwarantuje: 1) "Database mirroring” - "Yes. Full safety only.”, co oznacza, że klastrowanie bazy danych zadziała, ale tylko w rozumieniu zapewnienia pełnego bezpieczeństwa danych. Argumentował, że drugi węzeł bazy danych (ang. secondary replica) stanowić będzie kopię węzła podstawowego (ang. primary replica) i zostanie uruchomiony dla wymagającej tego aplikacji (w rozpatrywanym kontekście aplikacji e-usług) wyłącznie w przypadku wystąpienia awarii węzła podstawowego. Nie ma możliwości skorzystania z węzła zapasowego w ramach bieżącej pracy systemu, czyli nie ma możliwości równoważenia obciążenia sieciowego (ang. NLB) poprzez wykorzystanie dodatkowego (dodatkowych) węzłów. Po stronie edycji Enterprise nie ma tutaj żadnych ograniczeń. 2) "Always On failover cluster instances" z komentarzem oznaczonym jako "2" - "Yes" co oznacza potwierdzenie możliwości uruchomienia klastra wysokiej dostępności (HA), ale tylko i wyłącznie w zakresie zgodnym z wskazanym w odnośniku komentarzem, czyli "On Enterprise Edition, the number of nodes is the operating system maximum. On Standard edition there is support for two nodes.". Producent zwraca tym samym szczególną uwagę użytkowników, że liczba węzłów klastra HA w edycji Standard jest ograniczona do dwóch. 3) "Always On availability groups" z komentarzem oznaczonym jako "3" - "No", co oznacza, że w wypadku edycji Standard nie ma mowy o uruchomieniu jakichkolwiek funkcjonalności/benefitów gwarantowanych przez Always On availability groups. Ze spełnieniem czego edycja Enterprise nie ma żadnego problemu, ponieważ została stworzona do realizacji rozbudowanych, rozdzielonych geograficznie środowisk bazodanowych, w tak dużych i wymagających projektach, jak ten opisany przez Zamawiającego w OPZ. 4) "Basic availability groups" z komentarzem oznaczonym jako "4"- "Yes", oznacza to, że producent dla edycji Standard przewidział tylko prosty schemat wysokiej dostępności. Treść komentarza producenta "Standard Edition supports basie availability groups. A basie availability group supports two replicas, with one database", ponownie wskazuje, że uruchomienie klastra HA, będzie możliwe tylko w ramach dwuwęzłowej bazy danych. Następnie producent odsyła do innego publicznie dostępnego dokumentu "Basic Availability Groups", którego obszerny cytat przytoczył w zakresie zarzutu nr ll.l.c. Odwołujący COIG wywiódł, że oprócz publicznie dostępnego zestawienia porównującego funkcjonalności poszczególnych edycji Microsoft SQL Server tj. Standard i Enterprise, potwierdzeniem braku możliwości dokonania odczytu z repliki drugorzędnej (pasywny węzeł klastra HA SQL Server Standard), jest załączony przez niego do odwołania zrzut z konsoli zarządzającej Microsoft SQL Server Management Studio. Konsola zarządzająca w kolumnie „Readable Secondary" pokazuje, że nie ma możliwości wybrania statusu „Yes", dostępny jest tylko status „No", oznaczający brak możliwości prowadzenia odczytu z repliki drugorzędnej. W pkt II.1.c odwołania odwołujący COIG przywołał fragment wymagania OPZ, pkt 3.4.5 System bazodanowy: „Tabela wymagań minimalnych (równoważności) dla Systemu Bazy Danych, 6. SBD musi umożliwiać tworzenie klastrów niezawodnościowych". Odwołujący COIG wywiódł, że baza danych Microsoft SQL Server 2017 w edycji Standard daje możliwość utworzenia tylko jednego, 2-węzłowego klastra tzw. „failover” - nie daje możliwości tworzenia klastrów niezawodnościowych (liczba mnoga). Tym samym, baza danych Microsoft SQL w edycji Standard nie spełnia powyższego wymagania OPZ. Zdaniem odwołującego COIG potwierdzenie powyższego stwierdzenia znajduje się w dokumentacji producenta Microsoft. Załączył cytat z wskazanego dokumentu Microsoft: Odwołujący COIG wywiódł, że producent Microsoft, w przywołanym dokumencie opisującym funkcjonalność Basic Availability Groups, dostępnej w edycji Standard bazy danych SQL Server 2017, stwierdza, że funkcjonalność ta obsługuje środowisko przełączania awaryjnego (ang. failover, czyli klastra niezawodnościowego), tylko i wyłącznie dla pojedynczej bazy danych. Ponadto, producent literalnie wskazuje, że edycja Standard umożliwia skonfigurowanie wysokiej dostępności (HA) tylko i wyłącznie, jako tzw. 2węzłowego trybu failover. W żadnym wypadku nie ma mowy o możliwości tworzenia więcej niż jednego klastra wysokiej dostępności. Edycja Standard po prostu nie jest przeznaczona do tworzenia więcej niż jednego klastra niezawodnościowego (ang. failover). Odwołujący COIG wskazał, że treść wyjaśnień wykonawcy ESKOM jest sprzeczna z oficjalnymi informacjami opublikowanymi przez producenta oprogramowania. W kontekście przedstawionych informacji oraz dowodów, które zostaną złożone w toku rozprawy, jakiekolwiek wyjaśnienia wykonawcy będą niewiarygodne, a co za tym idzie nie mogą mieć wpływu na ocenę zasadności podniesionych zarzutów. W ocenie odwołującego COIG wymagania zamawiającego mogą być zrealizowane tylko z wykorzystaniem edycji bazy danych Enterprise (a nie edycji Standard) Microsoft SQL Server, w związku z czym oferta wykonawcy ESKOM jest sprzeczna z treścią SIWZ. W pkt 2 uzasadnienia odwołania, odwołujący COIG podniósł, że brak jest zgodności zaoferowanego przez ESKOM sprzętu z wymaganiami pkt. 2.2 „Laptop -15 sztuk” Załącznika 4 do OPZ. Odwołujący COIG wywiódł, że zamawiający w zakresie laptopów wskazał w pkt. 2.2 poz. 11 tabeli Załącznika nr 4 do OPZ, iż klawiatura laptopa musi posiadać wydzielony blok numeryczny. Odwołujący COIG podniósł, że zaoferowany przez ESKOM laptop Dell EMC Precision 5540 CTO Base, o przekątnej 15,6" ekranu, nie spełnia wymagania z pkt. 2.2 poz. 11 tabeli Załącznika nr 4 do OPZ, nie posiada bowiem klawiatury z wydzielonym blokiem numerycznym w żadnej z możliwych jego konfiguracji sprzętowych. Potwierdza to fragment publicznie dostępnego dokumentu firmy Dell „Precision 5540 Przewodnik po konfiguracji i danych technicznych", str. 12, „Dane techniczne klawiatury", wskazujący wprost ilość klawiszy równą (w wersji europejskiej) 81 sztuk. Załączył do odwołania widok z góry na klawiaturę ww. laptopa. Odwołujący COIG podniósł, że w złożonych przez ESKOM, na wezwanie zamawiającego, wyjaśnieniach z dnia 13.12.2019 r., wykonawca ten próbuje dowieść, że wydzielonym blokiem numerycznym „Numeric Keypad" można nazwać zestaw klawiszy numerycznych „Numeric Keys", umieszczony w górnej części sekcji klawiszy alfanumerycznych „Normal Keys" stanowiący wraz z blokiem „Normal Keys" komplet klawiszy alfanumerycznych w układzie US. Zdaniem odwołującego COIG powyższe twierdzenie nie jest prawdziwe, ponieważ podstawową funkcjonalnością wydzielonego bloku klawiszy numerycznych jest emulacja klawiatury kalkulatora poprzez specyficzne rozmieszczenie klawiszy numerycznych. Emulacja klawiatury kalkulatora jest wykorzystywana w przypadku wprowadzania danych liczbowych i znacznie zwiększa efektywność tego procesu (poprawa ergonomiki i umożliwienie bezwzrokowego wprowadzania danych liczbowych). Klawisze numeryczne „Numeric Keys" w standardowym układzie, umieszczone w rzędzie pod klawiszami funkcyjnymi „Function Keys" nie spełniają założeń klawiatury numerycznej, nie stanowią wydzielonego bloku i nie można takiego rozwiązania traktować jako zgodnego z wymaganiami Zamawiającego. Zdaniem odwołującego COIG kolejnym argumentem wskazującym, że laptop Dell EMC Precision 5540 nie posiada wydzielonego bloku numerycznego, jest fakt, iż niezależnie od tego, czy korzystamy z klawiatury, w której blok numeryczny jest wydzielony czy też nie, korzystanie z klawiszy bloku numerycznego wymaga uaktywnienia go. Dokonuje się tego klawiszem „NumLock". Kolejne wciśnięcie klawisza „NumLock" czyni blok numeryczny nieaktywnym. Klawiatura laptopa Dell EMC Precision 5540 nie posiada dedykowanego klawisza „NumLock". Co więcej, żadna z kombinacji klawiszy funkcyjnych nie aktywuje bloku numerycznego, co prezentuje załączony do odwołania dokument. Tym samym laptop Dell EMC Precision 5540 nie posiada żadnego bloku numerycznego, a w szczególności bloku numerycznego wydzielonego. Odwołujący COIG zaznaczył jednocześnie, że ten sam producent posiada w ofercie podobnej klasy laptopa - model Dell EMC Precision 7540, który to laptop posiada ekran o przekątnej 15,6" (tak samo jak model 5540), a jego klawiatura spełnia wymagania Zamawiającego określone w OPZ, czyli posiada wydzielony blok numeryczny, po prawej stronie klawiatury. Załączył zdjęcie ww. klawiatury. Załączył także fragment wskazujemy fragment publicznie dostępnego dokumentu firmy Dell „Precision 7540 Przewodnik po konfiguracji i danych technicznych", str. 20, „Dane techniczne klawiatury", wskazujący wprost ilość klawiszy wraz z wydzielonym blokiem numerycznym równą (w wersji europejskiej) 104 sztuki. Zdaniem odwołującego COIG powyższe okoliczności dowodzą niezgodności złożonej oferty z treścią SIWZ. Podkreślił, iż dla każdego podmiotu profesjonalnie działającego na rynku sprzętu komputerowego, a takim niewątpliwe jest wykonawca ESKOM, wydzielony blok numeryczny nie może być rozumiany jako klawisze numeryczne umiejscowione w górnej części bloku alfanumerycznego. Pojęcie „wydzielony blok numeryczny" jest pojęciem jasnym i zrozumiałym, przez co oferta wykonawcy ESKOM jest niezgodna z treścią SIWZ. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Comarch, mimo że oferta tego wykonawcy jest sprzeczna z treścią SIWZ, odwołujący COIG podniósł, że mając na uwadze okoliczność, zaoferowania przez wykonawcę Comarch tej samej edycji oprogramowania, tj. Microsoft SQL Server Standard Edition, argumentacja podniesiona względem oferty ESKOM w pkt II uzasadnienia odwołania znajdzie również zastosowanie względem wykonawcy Comarch. Odwołujący Comarch w sprawie o sygn. akt KIO 171/20 wniósł odwołanie wobec: 1) czynności poprawienia omyłki w ofercie przystępującego ESKOM, 2) zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego ESKOM, 3) zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy COIG S.A. w Katowicach, zwanego dalej również „przystępującym COIG” lub „wykonawcą COIG”. Odwołujący Comarch zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art 84 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez prowadzenie procedury wyjaśniającej treść oferty wykonawcy ESKOM z naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, co doprowadziło do zmiany oferty, niezasadne poprawienie omyłki w ofercie wykonawcy ESKOM w zakresie zaoferowanego serwerowego systemu operacyjnego w sposób powodujący istotną zmianę w treści oferty ESKOM oraz przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ESKOM w sytuacji, gdy treść oferty wykonawcy ESKOM nie odpowiada treści SIWZ w zakresie zaoferowanego serwerowego systemu operacyjnego; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ESKOM, która stanowiła ofertę wariantową w sytuacji gdy treść SIWZ nie dopuszczała składania ofert wariantowych; 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ESKOM w sytuacji, gdy treść oferty ESKOM nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na: a. zaoferowanie przez ESKOM monitorów niespełniających wymogów SIWZ; b. zaoferowanie przez ESKOM laptopów niespełniających treści SIWZ; 4) ewentualnie - art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie żądania od ESKOM złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanych monitorów; 5) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy COIG w sytuacji, gdy treść oferty COIG nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na: a. zaoferowanie przez przystępującego COIG serwerowego systemu operacyjnego sprzecznego z treścią SIWZ; b. zaoferowanie przez przystępującego COIG systemu wirtualizacji sprzecznego z SIWZ; c. zaoferowanie przez przystępującego COIG monitorów niespełniających wymogów SIWZ; 6) ewentualnie - art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie żądania od COIG złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanego serwerowego systemu operacyjnego, systemu wirtualizacji oraz monitorów. Odwołujący Comarch wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia wyboru oferty ESKOM jako najkorzystniejszej; 2) odrzucenia oferty ESKOM ze względu na niezgodność treści oferty tego wykonawcy z SIWZ w zakresie opisanym w odwołaniu; 3) ewentualnie - wezwania ESKOM do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanych monitorów; 4) odrzucenia oferty ESKOM ze względu na złożenie oferty wariantowej, w sytuacji gdy SIWZ nie dopuszczał takiej możliwości; 5) odrzucenia oferty przystępującego COIG ze względu na niezgodność treści oferty tego wykonawcy z SIWZ w zakresie opisanym w odwołaniu; 6) ewentualnie - wezwania przystępującego COIG do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanego serwerowego systemu operacyjnego, systemu wirtualizacji oraz monitorów; 7) powtórnego badania i oceny pozostałych ofert. W uzasadnieniu odwołania odwołujący Comarch podniósł, że wykonawca ESKOM w treści formularza ofertowego w pkt 6 wykazu sprzętu i oprogramowania pn. Serwerowy system operacyjny CD (Centrum Danych), ZCD (Zastępcze Centrum Danych), DEV (środowisko deweloperskie) zaoferował dla DEV system operacyjny Microsoft Windows Serwer Std 2019. Odwołujący Comarch podniósł, że zamawiający wezwał wykonawcę ESKOM w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonej oferty, w tym do odniesienia się do złożonej oferty w zakresie punku 6. - Serwerowego systemu operacyjnego CD, ZCD i DEV (pkt 1 wezwania do wyjaśnień). Argumentował, że w odpowiedzi na wezwanie, w piśmie z dnia 13 grudnia 2019 roku, ESKOM wskazał co następuje: „Zgodnie z wymaganiami określonymi w OPZ na str. 70 - dla wszystkich serwerów w środowiskach CD, ZCD i DEV zostanie dostarczony system operacyjny Windows Server Datacenter Core 2019 Government OLP. Zgodnie z ofertą nie oferujemy systemów równoważnych, oraz potwierdzamy zgodność oferowanych systemów w wymaganiem Zamawiającego przedstawionym wprost w w/w dokumencie. Wyjaśniamy także, że wierszu nr 6 został dodatkowo (nadmiarowo w stosunku do wymagań Zamawiającego) wyspecyfikowany system Microsoft Windows Server Standard 2019, który zgodnie ze wstępną koncepcją naszego rozwiązania byłby zainstalowany na dodatkowym serwerze uruchomionym w zewnętrznej lokalizacji (w KGP lub w którejś z jednostek podległych KWP w Krakowie] i miałby pełnić rolę świadka (ang. witness) dla klastrów niezawodnościowych. Taki serwer, umieszczony poza infrastrukturą centrów przetwarzania jest konieczny do uruchomienia automatycznego przełączania usług w ramach klastra niezawodnościowego i uniknięcia „split brain", w przypadku awarii połączenia pomiędzy CD i ZCD. Ponieważ w opisie zwartym w OPZ nie było przewidzianego serwera świadka w ..trzeciej" lokalizacji, tworząc wstępną koncepcję rozwiązania zaplanowaliśmy dostarczenie takiego serwera wraz z systemem operacyjnym Microsoft Windows Microsoft Windows Sen/er Standard 2019." Odwołujący podniósł, że wskutek złożonych przez wykonawcę ESKOM wyjaśnień doszło do nieuprawnionej zmiany treści oferty w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp. Argumentował, że w formularzu ofertowym wykonawca ESKOM wyraźnie wskazał, że jako serwerowy system operacyjny dla DEV oferuje Microsoft Windows Serwer Std 2019. W wyjaśnieniach z dnia 13 grudnia 2019 r. ESKOM poinformował zamawiającego, że dla wszystkich serwerów (w tym dla DEV) zostanie dostarczony system operacyjny Windows Server Datacenter Core 2019 Government OLP. tj. inny produkt w stosunku do pierwotnie oferowanego. Odwołujący Comarch wskazał, że na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnienia treści złożonej oferty, ale niedopuszczalne jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści oferty, z zastrzeżeniem ust. 1a (dot. trybu dialogu konkurencyjnego) oraz ust. 2. Co za tym idzie, wyjaśnienia wykonawcy muszą zatem ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Tymczasem wyjaśnienia wykonawcy ESKOM doprowadziły do zmiany zaoferowanego serwerowego systemu operacyjnego DEV. Odwołujący Comarch wskazał, że 14 stycznia 2020 r. zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz poinformował o poprawieniu omyłki w ofercie wykonawcy ESKOM. W informacji skierowanej do wykonawcy ESKOM z 14 stycznia 2020 r. zamawiający wskazał, że: „Mając na uwadze Państwa wyjaśnienia z dnia 13.12.2019 r. w zakresie oferowanego systemu operacyjnego oraz wątpliwości pozostałych wykonawców w tym zakresie, Zamawiający informuje, iż działając z ostrożności procesowej, uwzględnił wyjaśnienia i dokonał następującej poprawki w treści Formularza Ofertowego: Producent, typ, model - rozumiane jako określenie L.p. Element rodziny/grupy produktów /wypełnia Wykonawca/ CD, ZCD, DEV: Windows Server Datacenter Core Serwerowy system 2019 Government OLP 6 operacyjny CD, ZCD i DEV dodatkowo: Microsoft Windows Server Standard 2019 Odwołujący Comarch podniósł, że zamawiający dokonał czynności poprawienia treści formularza ofertowego wykonawcy ESKOM w sposób sprzeczny z art. 87 ustawy Pzp. Wskazał, że dla zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie trzech przesłanek wymienionych w treści przepisu: w ofercie musi wystąpić niezgodność z SIWZ, która powinna mieć charakter omyłki i której poprawienie nie doprowadzi do istotnych zmian w ofercie. Odwołujący Comarch wskazał, że zaoferowany przez wykonawcę ESKOM Serwerowy system operacyjny dla DEV, tj. Microsoft Windows Serwer Std 2019 nie spełnia wymogów wynikających z SIWZ. Zgodnie z Rozdziałem 3.4.4.1. OPZ Serwerowe systemy operacyjne (str. 69 OPZ]: „Wykonawca w ramach realizacji przedmiotu zamówienia jest zobowiązany do dostarczenia niezbędnej ilości nieograniczonych czasowo licencji serwerowych systemów operacyjnych Windows Server Datacenter Core 2019 Government OLP. lub system równoważny /licencja równoważna w ilości zapewniającej pracę z wykorzystanymi z funkcjonującego środowiska serwerami fizycznymi (CD/ZCD, środowisko DEV).". Zamawiający określił nadto warunki równoważności systemu operacyjnego CD, ZCD i DEV: L.p. Opis warunków równoważności systemu operacyjnego CD, ZCD i DEV: Windows Server Datacenter Core 2019 Government OLP, lub system równoważny/licencja równoważna. 1. Licencja musi uprawniać do uruchamiania serwerowych systemów' 1 operacyjnych na serwerach fizycznych jak i uruchamiania nielimitowanej liczby serwerowych systemów' operacyjnych za pomocą mechanizmów' wirtualizacji. Odwołujący Comarch podniósł, że jak wynika z treści formularza ofertowego, wykonawca ESKOM w pkt 6 wykazu sprzętu i oprogramowania wskazał jako Serwerowy system operacyjny dla CD i ZCD - Microsoft Windows Serwer DC 2019, a jako Serwerowy system operacyjny dla Dev: Microsoft Windows Serwer Std 2019. Zdaniem odwołującego wskazany przez ESKOM Serwerowy system operacyjnego dla Dev Windows Serwer Standard 2019 nie spełnia wymagania równoważności nr 1, ponieważ nie umożliwia uruchomienia nielimitowanej liczby serwerowych systemów operacyjnych za pomocą mechanizmów wirtualizacji, a jedynie maksymalnie 2 instancji serwerowych systemów operacyjnych, jak wynika z zapewnień producenta Microsoft. Odwołujący Comarch podniósł, że jak wynika z zapewnień producenta Microsoft, zaoferowany przez wykonawcę ESKOM dla DEV system operacyjny Windows Server 2019 Standard umożliwia uruchomienie jedynie dwóch wirtualnych maszyn za pomocą mechanizmów weryfikacji, w przeciwieństwie do Windows Server 2019 Datacenter, który umożliwia uruchomienie nielimitowanej liczby maszyn wirtualnych. Co za tym idzie, zaoferowane rozwiązanie nie odpowiada treści SIWZ. Zdaniem odwołującego Comarch nie sposób jednakże uznać, że zaoferowanie przez wykonawcę ESKOM serwerowego systemu operacyjnego niespełniającego wymogów określonych w SIWZ miało charakter omyłki w rozumieniu pzp, a nadto należy wskazać, że jej poprawienie doprowadziło do istotnych zmian w ofercie wykonawcy ESKOM. Odwołujący Comarch wskazał, że aby móc mówić o omyłce w rozumieniu art. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, omyłka ta musi być jednoznaczna dla każdego i każdy taką omyłkę powinien jednakowo poprawić. Wskazał, że omyłki, o których mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp muszą mieć taki charakter by czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Odwołujący Comarch podniósł, że z charakteru omyłki wynika, że omyłka musi być jednoznaczna i powinna wprost wynikać z treści oferty. Dysponując zatem wyłącznie treścią oferty i treścią SIWZ zamawiający powinien ustalić okoliczność wystąpienia omyłki i możliwego jedynego sposobu jej poprawienia - i co do zasady jedynie na podstawie takich dokumentów zamawiający winien tę omyłkę poprawić. Poprawienie omyłki powinno być możliwe bez udziału Wykonawcy. Tylko w taki sposób można uznać, że wystąpiła omyłka, a nie proste zaoferowanie produktu niespełniającego wymagań SIWZ. Przyjmuje się, że jedynie w ograniczonym zakresie wiedza o omyłce może pochodzić z wyjaśnień wykonawcy, ale wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynej podstawy do przeprowadzenia procedury poprawienia omyłki i nie mogą jako jedyne wskazywać sposobu jej poprawy. Według odwołującego Comarch w przedmiotowym stanie faktycznym w żaden sposób nie było możliwe samodzielne wywiedzenie faktu omyłkowego wskazania w ofercie wykonawcy ESKOM zaoferowanego serwerowego systemu operacyjnego, jak również sposób poprawienia „omyłki". Ze złożonego oświadczenia woli ujawnionego w ofercie nie można w żaden sposób wyprowadzić wniosku, że system operacyjny Windows Server 2019 Standard miał być zaoferowany jedynie dodatkowo w roli „świadka”, a dla CD, ZCD i DEV wykonawca ESKOM oferuje Windows Server 2019 Datacenter, zwłaszcza że Zamawiający nie wymagał żadnych dodatkowych serwerów operacyjnych, które miałyby pełnić rolę „świadka” i miały by być umieszczone poza infrastrukturą centrów przetwarzania. Powyższe wynika dopiero ze złożonych przez wykonawcę wyjaśnień. Zdaniem odwołującego Comarch nie sposób uznać za omyłkę celowego i świadomego zaoferowania danego produktu przez wykonawcę. Wykonawca ESKOM bowiem w treści złożonej oferty samodzielnie i wprost dokonał rozróżnienia jaki serwerowy system operacyjny oferuje dla CD i ZCD, a jaki dla DEV. To sam wykonawca ESKOM dokonał rozróżnienia i wskazał, że dla CD i ZCD oferuje system operacyjny Windows Server 2019 Datacenter, i wyraźnie wskazał że dla DEV oferuje inny system, tj. Windows Server 2019 Standard. Prowadzi to do wniosku iż wykonawca ESKOM świadomie i w sposób zamierzony wskazał inny system operacyjny dla CD i ZCD, a inny dla DEV. W świetle powyższego, niezrozumiałe są twierdzenia wykonawcy ESKOM jakby oferował dla wszystkich centrów system Windows Server 2019 Datacenter, a dodatkowo Windows Server 2019 Standard. Gdyby tak było, wykonawca dokonałby takiego rozróżnienia w formularzu ofertowym (tak jak to zrobił dla systemu operacyjnego dla CD i ZCD oraz dla systemu operacyjnego dla DEV). Podkreślał, że za omyłkę nie można uznać celowego i zamierzonego zaoferowania rozwiązania, które nie odpowiada SIWZ. Zastosowanie w takim przypadku art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowiłoby niedozwoloną zmianę oferty. Odwołujący Comarch nadmieniał, iż zaoferowany przez wykonawcę ESKOM dla DEV serwerowy system operacyjny - Windows Server 2019 Standard istnieje na rynku. Nie można uznać za omyłkę świadome zaoferowanie przez wykonawcę danego produktu, ponieważ wydaje mu się, że spełnia wymogi SIWZ i zmianę tego produktu na inny produkt spełniający wymogi SIWZ. Takie działanie prowadzi do naruszenia jednej z podstawowych zasad Pzp, jaką jest zakaz zmiany oferty po jej terminie składania ofert. Poprawienie oferty w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp nie może stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w przedmiocie oferowanego świadczenia. W wyjaśnieniach z dnia 13 grudnia 2019 roku ESKOM poinformował zamawiającego, że dla wszystkich serwerów (w tym dla DEV) zostanie dostarczony system operacyjny Windows Seryer Datacenter Core 2019 Goyernment OLP. tj. inny produkt w stosunku do pierwotnie oferowanego. Jednocześnie takiego oświadczenia woli nie dało się w żaden sposób odczytać z treści złożonej oferty i treści SIWZ. Wskutek powyższego, poprzez poprawienie omyłki w treści oferty wykonawcy ESKOM doszło do zmiany oświadczenia woli w przedmiocie ofertowanego serwerowego systemu operacyjnego. Według odwołującego Comarch zmiany oferty nie sposób uznać za zmianę nieistotną. Oferowany serwerowy system operacyjny ma istotne znaczenie dla przedmiotu zamówienia. Dokonanie zmiany serwerowego systemu operacyjnego ma istotne znaczenie, system ten bowiem odpowiada za pracę serwerów, na których będzie instalowany cały system Zamawiającego. Od właściwego doboru serwerowego systemu operacyjnego, w tym przede wszystkich w zakresie wymogów dotyczących wirtualizacji, zależy poprawna praca systemu, wydajność i elastyczność działania w środowiskach silnie zwirtualizowanych (a takie buduje Zamawiający). Odwołujący Comarch podniósł ponadto, że z wyjaśnień złożonych przez ESKOM wynika, że w „wierszu nr 6 został dodatkowo (nadmiarowo w stosunku do wymagań Zamawiającego) wyspecyfikowany system Microsoft Windows Server Standard 2019. (...) Ponieważ w opisie zwartym w OPZ nie było przewidzianego serwera świadka w „trzeciej' lokalizacji, tworząc wstępną koncepcję rozwiązania zaplanowaliśmy dostarczenie takiego serwera wraz z systemem operacyjnym Microsoft Windows Microsoft Windows Server Standard 2019." W złożonych wyjaśnieniach ESKOM potwierdził fakt złożenia oferty wariantowej, która obejmuje odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego. Zgodnie natomiast z rozdziałem XXXIV SIWZ, Zamawiający nie dopuszcza składania ofert wariantowych. Za ofertę wariantową należy uznać nie tylko zaproponowanie zastosowania innych materiałów, niż przewidywał to Zamawiający, ale także zaproponowanie rozwiązań technicznych, których Zamawiający nie przewidział, opisując sposób wykonania zamówienia. Odwołujący Comarch podniósł, że z treści wyjaśnień ESKOM wynika, że zaoferował produkty nadmiarowe, w celu zrealizowania zamówienia w sposób odmienny niż opisany w OPZ wskutek zastosowania rozwiązań, których Zamawiający nie przewidywał. Z powyższych względów, oferta ESKOM powinna ulec odrzuceniu. W dalszej części odwołania odwołujący Comarch podniósł, że również zaoferowane przez wykonawcę ESKOM monitory nie spełniają warunków SIWZ. Wywiódł, że jak wynika z treści formularza ofertowego, ESKOM w pkt 16 wykazu sprzętu i oprogramowania wskazało dla pozycji Monitor - Dell UltraSharp 27 4KU2718Q. Odwołujący Comarch argumentował, że zamawiający w pkt 10 wskazał, że monitory powinny posiadać: „Display Port, D-sub, DVI-D, HDMI. Zamawiający dopuszcza realizację uzyskania funkcjonalności D-sub stosując - przejściówkę podłączoną do złącza DVI-D lub DP. Zamawiający dopuszcza monitor wyposażony w mDP zamiast portu DVI-D. W takim przypadku Wykonawca musi dołączyć przejściówkę mDP (złącze męskie) na DVI-D (złącze żeńskie). Zamawiający dopuszcza dostarczenie gotowego kabla zapewniającego połączenie dostarczonej stacji z dostarczonym monitorem.”. Odwołujący Comarch podniósł, że dla zaoferowanych przez wykonawcę ESKOM monitorów nie ma dostępnych przejściówek z analogowego złącza D-sub (inaczej VGA) podłączonych do cyfrowego złącza DVI-D lub DP. Zastosowanie takiej przejściówki byłoby możliwe za pomocą monitora za złączem DVI-I, czyli zarówno cyfrowym spełniającym wymogi zamawiającego jak i analogowym. Takiego złącza nie ma jednak w zaoferowanym przez ESKOM monitorze. Odwołujący Comarch wskazał, że z informacji dostępnych na stronie producenta Dell wynika, że zaoferowany przez ESKOM monitor zawiera porty HDMI, DP i mDP. Argumentował, że zaoferowany przez ESKOM monitor umożliwia podłączenie sygnału cyfrowego. Port wymagany przez Zamawiającego D-SUB (inaczej VGA), tj. port analogowy nie jest obsługiwany przez zaoferowany monitor. Z tego powodu, ofertę wykonawcy ESKOM należy uznać za sprzeczną z SIWZ. Odwołujący Comarch w dalszej części odwołania podniósł, że laptop zaoferowany przez wykonawcę ESKOM w pkt 16 wykazu sprzętu i oprogramowania nie spełnia wymogów wynikających z OPZ. Wskazał, że zgodnie z rozdziałem 2.2 załącznika nr 4 do OPZ Laptop 15sztuk (str. 4), Zamawiający wymagał dostarczenia laptopów o następujących parametrach: Klawiatura: wbudowana, w układzie US, polskie znaki zgodne z układem w MS Windows „polski programisty” z wydzielonym blokiem numerycznym, Podświetlane klawisze. Odwołujący Comarch wskazał, że w pkt 16 wykazu sprzętu i oprogramowania przystępujący Eskom zaoferował Laptop - Dell EMC Precision 5540 CTO Base. Wywiódł, że zaoferowany przez Eskom laptop nie posiada klawiatury z wydzielonym blokiem numerycznym, o czym świadczy zarówno opis klawiatury na stronie producenta, jak i jej zdjęcie. Odwołujący załączył zdjęcie Laptopa zaoferowanego przez wykonawcę ESKOM. Argumentował, że w piśmie z dnia 11 grudnia 2019 r., zamawiający wezwał ESKOM do wyjaśnień treści złożonej oferty i wyjaśnienie w jaki sposób zostanie zrealizowana funkcjonalność. Odwołujący Comarch wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie, ESKOM poinformował, że zaoferowany laptop posiada wydzielonych 10 klawiszy numerycznych. Odwołujący Comarch wskazał, że jak wynika ze strony producenta Dell (do której odesłał także ESKOM w swoich wyjaśnieniach), klawiatura w laptopie Dell EMC Precision 5540 CTO Base posiada 10 klawiszy numerycznych (co jest standardem). Z zapewnień producenta, a także ze zdjęć oferowanego laptopa nie można jednak wyznać - przeciwnie do twierdzeń ESKOM - by 10 klawiszy numerycznych było wydzielone z głównej klawiatury w laptopie, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a wręcz przeciwnie - 10 klawiszy numerycznych w zaoferowanym laptopie jest częścią klawiatury głównej i nie sposób doszukać się jakiegokolwiek wyodrębnienia. Również z dokumentu znajdującego się na stronie producenta wynika, że liczba klawiszy w oferowanym laptopie wynosi 81 - czyli jak można policzyć i zobaczyć na schematycznym rysunku znajdującym się w przedmiotowym dokumencie jest to klawiatura bez wydzielonego bloku numerycznego. Odwołujący Comarch wskazał także, że blok numeryczny (klawiatura numeryczna) to zestaw klawiszy, wydzielonych z głównej klawiatury, których układ jest zgodny ze standardem spotykanym w kalkulatorach, co pozwana na szybkie wprowadzanie danych liczbowych. Blok numeryczny posiada nie tylko klawisze numeryczne, ale również znaki matematyczne, co pozwana na sprawne i ergonomiczne przeprowadzanie działań matematycznych. Zdaniem odwołującego Comarch samych 10 klawiszy numerycznych wbudowanych w klawiaturę główną nie można zatem uznać za wydzielony blok numeryczny. W związku z powyższym nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem prezentowanym przez wykonawcę ESKOM (które wydaje się być przywołane jedynie na potrzeby odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego), odnośnie stosowanych przez producentów notebooków typów klawiatur zgodnie z którym wydzielony osobny blok numeryczny może być w formie wydzielonego bloku numerycznego w górnej części klawiatury. 10 klawiszy numerycznych wbudowanych w klawiaturę główną nie można uznać za blok numeryczny. To standardowe rozwiązanie, które istnieje w praktycznie każdym laptopie. Zamawiający w postępowaniu wyraźnie wymagał czegoś więcej - tj. laptopa z wydzielonym blokiem numerycznym. W dalszej części odwołania odwołujący Comarch podniósł, że treść oferty przystępującego COIG jest sprzeczna z treścią SIWZ. Zaoferowany przez wykonawcę COIG w pkt 6 wykazu sprzętu i oprogramowania Serwerowy system operacyjny - Microsoft Windows Serwer Std 2019 nie spełnia bowiem wymogów wynikających z OPZ. Wskazał, że zgodnie z rozdziałem 3.4.4.I. OPZ Serwerowe systemy operacyjne (str. 69 OPZ): „Wykonawca w ramach realizacji przedmiotu zamówienia jest zobowiązany do dostarczenia niezbędnej ilości nieograniczonych czasowo licencji serwerowych systemów operacyjnych Windows Server Datacenter Core 2019 Government OLP. lub system równoważny/licencja równoważna w ilości zapewniającej pracę z wykorzystanymi z funkcjonującego środowiska serwerami fizycznymi (CD/ZCD, środowisko DEV).". Argumentował, że zamawiający określił nadto warunki równoważności systemu operacyjnego CD, ZCD i DEV: Licencja musi uprawniać do uruchamiania serwerowych systemów operacyjnych na serwerach fizycznych jak i uruchamiania nielimitowanej liczby serwerowych systemów operacyjnych za pomocą mechanizmów wirtualizacji. Odwołujący Comarch wskazał, że jak wynika z treści formularza ofertowego, wykonawca COIG w pkt 6 wykazu sprzętu i oprogramowania wskazał dla Serwerowego systemu operacyjnego CD, ZCD i DEV - Microsoft Windows Serwer DC 2019 oraz Microsoft Windows Serwer Std 2019. Wywiódł, że wskazany przez wykonawcę COIG serwerowy system operacyjny Windows Serwer Standard 2019 nie spełnia wymagania równoważności nr 1, ponieważ nie umożliwia uruchomienia nielimitowanej liczby serwerowych systemów operacyjnych za pomocą mechanizmów wirtualizacji, a jedynie maksymalnie 2 instancji serwerowych systemów operacyjnych, jak wynika z zapewnień producenta Microsoft. Jak wynika z zapewnień producenta Microsoft, zaoferowany przez wykonawcę COIG system operacyjny Windows Serwer 2019 Standard umożliwia uruchomienie jedynie dwóch wirtualnych maszyn za pomocą mechanizmów weryfikacji, w przeciwieństwie do Windows Serwer 2019 Datacenter, który umożliwia uruchomienie nielimitowanej liczby maszyn wirtualnych. Co za tym idzie, zaoferowane rozwiązanie nie odpowiada treści SIWZ. Odwołujący Comarch zwrócił uwagę na niekonsekwencję zamawiającego. Argumentował, że zamawiający poprawił omyłkę w ofercie wykonawcy ESKOM w zakresie zaoferowanego serwerowego systemu operacyjnego Windows Serwer Standard 2019 co musiało być konsekwencją uznania przez zamawiającego, że serwerowy system operacyjny Windows Serwer Standard 2019 nie jest zgodny z SIWZ. Pomimo wystąpienia tej samej niezgodności z SIWZ w ofercie COIG zamawiający nie odrzucił oferty wykonawcy COIG ani nawet nie wezwał go do złożenia wyjaśnień. W dalszej części odwołania odwołujący wywiódł, że również zaoferowany przez wykonawcę COIG w pkt 11 wykazu sprzętu i oprogramowania System wirtualizacji CD, ZCD i DEV nie spełnia wymogów wynikających z OPZ. Odwołujący Comarch wskazał, że zgodnie z rozdziałem 3.5.1. OPZ System Wirtualizacji -3.5.1 Centrum Danych i Zapasowe Centrum Danych (str. 92 OPZ]: „Zamawiający wymaga podniesienia wersji wraz z wykupieniem wsparcia producenta na okres co najmniej 3 lat od daty odbioru końcowego całego Systemu dla obecnie funkcjonującego oprogramowania wirtualizacyinego Vmware wraz z wszelkimi niezbędnymi komponentami potrzebnymi do zachowania funkcjonalności. Zamawiający w ramach podniesienia wersji oprogramowania dopuszcza dostarczenie nowych licencji. Nazwa produktu Liczba Środowisko produkcyjne (CD i ZCD) VMWare vCenter Server 6 Standard 1 VMWare vSphere 6 Enterprise Plus 4 CPU VMWare vSphere 6 Enterprise Plus 8 CPU VMWare vSphere 6 Enterprise Plus 8 CPU VMWare vSphere 6 Enterprise Plus 4 CPU Środowisko szkolno-deweloperskie VMWare vCenter Server 6 Essential 1 VMWare vSphere 6 Essential Plus 6 CPU vSphere Storage Appliance 5 1 Zamawiający wymaga dostarczenia dodatkowych licencji dla środowiska wirtualizacji niezbędnych do objęcia nowo dostarczanego sprzętu i wdrożonej infrastruktury w ramach Projektu. Zamawiający dopuszcza możliwość dostarczenia oprogramowania VMware vSAN w ramach podniesienia wersji oprogramowania vSphere Storage Appliance 5. Warunkiem koniecznym jest zachowanie funkcjonalności zarządzania środowiskiem wirtualizacyjnym CD/ZCD z jednej centralnej konsoli oraz drugiej centralnej konsoli do zarządzania infrastrukturą wyniesioną. Zamawiający dopuszcza zastosowanie jednej centralnej konsoli zarządzającej dla środowiska CD/ZCD oraz lokalizacji wyniesionych z podziałem na środowiska. Rozbudowa musi obejmować wszystkie dostarczone serwery. Odwołujący Comarch podniósł, że zgodnie z zapisami rozdziału 3.5.1. OPZ, wykonawca jest zobowiązany podnieść wersje oprogramowania wirtualizacyjnego Vmware, które Zamawiający już posiada (lub zakupić nowe licencje oraz zapewnić wsparcie producenta oprogramowania na okres co najmniej 3 lata licząc od daty odbioru końcowego Systemu). Przy czym, jeżeli chodzi o posiadaną licencję vSphere Storage Appliance 5, w ramach podniesienia wersji Zamawiający dopuścił możliwość dostarczenia oprogramowania WMware vSAN. Odwołujący Comarch wskazał, że wykonawca COIG w wykazie sprzętu i oprogramowania dla pozycji System wirtualizacji CD, ZCD i DEV zaoferował: Vmware vSphere 6 Enterprise Plus, vCenter Server 6 Standard, Vmware vSphere 6 Essential Plus. Wywiódł, że przystępujący COIG w formularzu ofertowym nie wskazał oprogramowania VMware vSAN (czy też podniesionej wersji oprogramowania vSphere Storage Appliance 5), a w konsekwencji oferta złożona przez wykonawcę COIG jest sprzeczna z SIWZ, nie obejmuje bowiem wszystkich wymagań Zamawiającego. W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że również zaoferowane przez wykonawcę COIG monitory nie spełniają warunków SIWZ. Argumentował, że jak wynika z treści formularza ofertowego, wykonawca COIG w pkt 16 wykazu sprzętu i oprogramowania wskazał dla pozycji Monitor - monitor IIYAMA ProLite XUB2792QSU-B1. Wskazywał, że monitor ten podobnie jak monitor zaoferowany przez ESKOM wyposażony jest w porty cyfrowe HDMI oraz DisplayPort, nie umożliwiają zastosowanie przelotek do D-SUB. Odwołujący Comarch wskazał, że Zamawiający wymagał dostarczenia monitorów o następujących parametrach: Display Port, D-sub, DVI-D, HDMI. Zamawiający dopuszcza realizację uzyskania funkcjonalności D-sub stosując - przejściówkę podłączoną do złącza DVI-D lub DP. Zamawiający dopuszcza monitor wyposażony w mDP zamiast portu DVI-D. W takim przypadku Wykonawca musi dołączyć przejściówkę mDP (złącze męskie) na DVI-D (złącze żeńskie). Zamawiający dopuszcza dostarczenie gotowego kabla zapewniającego połączenie dostarczonej stacji z dostarczonym monitorem. Odwołujący podniósł, że dla zaoferowanych przez wykonawcę COIG monitorów nie ma dostępnych przejściówek z analogowego złącza D-SUB (inaczej VGA) na cyfrowe DVI-D lub DP. Zastosowanie takiej przejściówki byłoby możliwe za pomocą monitora za złączem DVI-I, czyli zarówno cyfrowym spełniającym wymogi Zamawiającego jak i analogowym. Takiego złącza nie ma jednak w zaoferowanym przez COIG monitorze. Odwołujący Comarch wskazał, że z informacji opublikowanej na stronie producenta wynika, że zaoferowany przez COIG monitor posiada następujące złącza: DV-D 24 stykowe, HDMI, DisplayPort. Odwołujący Comarch argumentował, że zaoferowany monitor posiada w odróżnieniu od monitora zaoferowanego przez firmę Eskom dodatkowo złącze DVI-D, zauważył, że jest to również tylko złącze cyfrowe, które nie umożliwia zastosowania przejściówki, o której mowa w SIWZ. Z tego powodu, rozwiązanie zaoferowane przez COIG należy uznać za sprzeczne z SIWZ. Z ostrożności procesowej, odwołujący Comarch zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy ESKOM do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie zaoferowanych monitorów oraz wezwania wykonawcy COIG do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie zaoferowanego serwerowego systemu operacyjnego, systemu wirtualizacji oraz monitorów. Zdaniem odwołującego nie wolno pominąć obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, a więc rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp powinien być rozpatrywany w kategoriach uprawnień zamawiającego, a więc prawa zamawiającego do żądania wyjaśnień, połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty. W trakcie posiedzenia Izby z udziałem stron w dniu 10 lutego 2020 odwołujący Comarch oświadczył, że cofa odwołanie w części dotyczącej zarzutów opisanych w odwołaniu w pkt 3a, 4, 5c i 6 (w zakresie zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do monitorów). Zamawiający złożył odpowiedź na odwołania, w której wniósł o oddalenie obu odwołań w całości. W odpowiedzi na odwołania i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 156/20 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Comarch. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 171/20 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca COIG. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowań odwoławczych w obu sprawach po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca ESKOM. Złożył pismo procesowe z 10 lutego 2020 r., w którym wniósł o oddalenie odwołań. W piśmie oraz w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: postanowienia SIWZ, ofertę odwołującego COIG, ofertę odwołującego Comarch, ofertę przystępującego Eskom, wezwania zamawiającego z 11 grudnia 2019 r. skierowane do wykonawców COIG, Comarch i Eskom do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez nich ofert, wyjaśnienia wykonawcy Eskom, wykonawcy Comarch i wykonawcy COIG z dnia 13 grudnia 2019 r., zawiadomienie o poprawieniu omyłki w ofercie przystępującego Eskom z 14 stycznia 2020 r., oświadczenie Eskom z 14 stycznia 2020 r. o wyrażeniu zgody na poprawienie omyłki, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 15 stycznia 2020 r., załączniki do pisma procesowego przystępującego Eskom z 10 lutego 2020 r., dowody złożone przez strony i uczestników w trakcie posiedzenia Izby, to jest: 1) Dowód nr 1: Porównanie edycji Standard i Datacenter systemu Windows Server 2019 (według oświadczenia Comarch - wydruk ze strony internetowej Microsoft), 2) Dowód nr 2: wyciąg ze specyfikacji laptopa Dell Precision 5540 (według oświadczenia odwołującego Comarch - wydruk ze strony internetowej), 3) Dowód nr 3: według oświadczenia Comarch - wydruk ze strony producenta VMware produktu vSphere Storage Appliance, 4) Dowód nr 4: według oświadczenia Comarch - wydruk podręcznika licencyjnego dla VMware vSan 6.7 U3, 5) Dowód nr 5: korespondencję mailową z panem K. Z. z firmy Microsoft sp. z o.o. z dnia 10 stycznia 2020 r., 6) Dowód nr 6: według oświadczenia odwołującego COIG - wydruk ze strony producenta oprogramowania Microsoft SQL Server 2017, 7) Dowód nr 7: według oświadczenia odwołującego COIG - wydruk ze strony producenta oprogramowania Microsoft SQL Server, 8) Dowód nr 8: według oświadczenia odwołującego COIG - wydruki ze strony producenta - wyciągi z przewodników po konfiguracji i danych technicznych laptopów Dell Precision 5540 oraz Precision 7540, 9) Dowód nr 9: Według oświadczenia odwołującego COIG - wydruk ze strony producenta oprogramowania Microsoft SQL Server w wersji z 2019 r., 10) Dowód nr 10: Oświadczenie firmy Wasko S.A. w Gliwicach z 13 stycznia 2020 r., 11) Dowód nr 11: Wydruki ze strony internetowej producenta Microsoft, 12) Dowód nr 12: Wydruki ze strony internetowej producenta Microsoft dla produktu SQL Server, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz zostały uiszczone od nich wpisy. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie KIO 156/20 w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Comarch uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie KIO 171/20 w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę COIG uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w obu postępowaniach odwoławczych w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Eskom uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. W dalszej kolejności stwierdzono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła także, że zostały wypełnione przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołujących interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferty odwołujących COIG i Comarch zostały sklasyfikowane ma miejscu odpowiednio drugim i trzecim, za ofertą wykonawcy Eskom. Odwołujący domagali się nakazania zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia ofert swych konkurentów. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał odrzucenia ofert konkurentów odwołujących skutkowało będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takich czynności, czego efektem może być uzyskanie przez któregoś z odwołujących zamówienia. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 171/20 w części dotyczącej zarzutów opisanych w odwołaniu w pkt 3a, 4, 5c i 6 (w zakresie zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do monitorów). W trakcie posiedzenia Izby w dniu 10 lutego 2020 r., przed otwarciem rozprawy, odwołujący Comarch oświadczył, że cofa odwołanie w tej części. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. W przywołanym przepisie ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący Comarch w trakcie posiedzenia Izby oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko i wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18. Odwołania, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, zasługują częściowo na uwzględnienie. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Stosownie do art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zasadne okazały się zarzuty obu odwołujących co do naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, art. 87 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez nieprawidłowe poprawienie w ofercie przystępującego Eskom niezgodności oferty z treścią SIWZ. Nie było sporne między stronami, że przystępujący Eskom zaoferował zamawiającemu w pkt 6 formularza oferty serwerowy system operacyjny CD, ZCD i DEV opisując przedmiot oferty następująco: „CD i ZCD - Microsoft Windows Serwer DC 2019 DEV: Microsoft Windows Serwer Std 2019”. Nie ulegało również wątpliwości, że zaoferowanie dla DEV systemu Microsoft Windows Serwer Std 2019 było niezgodne z postanowieniami SIWZ. Zamawiający w postanowieniu pkt 3.4.4.1 OPZ „Serwerowe systemy operacyjne” (str. 69 OPZ) wskazał bowiem, że „Wykonawca w ramach realizacji przedmiotu zamówienia jest zobowiązany do dostarczenia niezbędnej ilości nieograniczonych czasowo licencji serwerowych systemów operacyjnych Windows Server Datacenter Core 2019 Government OLP lub system równoważny / licencja równoważna w ilości zapewniającej pracę z wykorzystanymi z funkcjonującego środowiska serwerami fizycznymi (CD/ZCD, środowisko DEV).”. Z powyższego należało wnioskować o obowiązku zaoferowania oprogramowania Windows Server Datacenter Core 2019 Government OLP lub równoważnego. Ponadto zamawiający określił w SIWZ warunki równoważności systemu operacyjnego CD, ZCD i DEV (por. tabela na str. 70 i n. OPZ). W pkt 1 tabeli jako jeden z warunków uznania równoważności oferowanego systemu operacyjnego wskazano: Licencja musi uprawniać do uruchamiania serwerowych systemów operacyjnych na serwerach fizycznych jak i uruchamiania nielimitowanej liczby serwerowych systemów operacyjnych za pomocą mechanizmów wirtualizacji. Nie było sporne między stronami, że wskazany przez przystępującego w formularzu oferty Eskom serwerowy system operacyjny dla DEV, to jest Microsoft Windows Server Standard 2019 nie spełnia przywołanego wymagania równoważności. Nie ulegało bowiem wątpliwości, że system ten nie umożliwia uruchomienia nielimitowanej liczby serwerowych systemów operacyjnych na pomocą mechanizmów wirtualizacji, a jedynie maksymalnie 2 instancji serwerowych systemów operacyjnych. Fakt ten nie był kwestionowany. Wynikał również z dowodu nr 1 przedstawionego przez odwołującego Comarch. Z dowodu nr 1 (wydruku ze strony internetowej Microsoft obejmującego porównanie edycji Standard i Datacenter systemu MS Windows Serwer) wynikało, że system Microsoft Windows Server Standard 2019 może być używany jako gość wirtualizacji, ale zapewnia uruchamianie tylko 2 maszyn wirtualnych. Tymczasem edycja Datacenter zapewniała uruchamianie nieograniczonej liczby maszyn wirtualnych Zdaniem Izby, obaj odwołujący słusznie zarzucili, że opisana niezgodność treści oferty przystępującego Eskom została bezpodstawnie poprawiona przez zamawiającego pismem z dnia 14 stycznia 2020 r. Ustalono w tym zakresie, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 11 grudnia 2019 r. do wyjaśnień oferty, przystępujący Eskom przesłał pismo z 13 grudnia 2019 r. W piśmie tym oświadczył, że dla wszystkich serwerów w środowiskach CD, ZCD i DEV zostanie dostarczony system operacyjny Windows Server Datacenter Core 2019 Government OLP. Wyjaśnił dodatkowo, że w formularzu dodatkowo został wyspecyfikowany system Microsoft Windows Server Standard 2019, który zgodnie ze wstępną koncepcją byłby zainstalowany na dodatkowym serwerze uruchomionym w zewnętrznej lokalizacji (...) i miałby pełnić rolę świadka (ang. witness) dla klastrów niezawodnościowych. Ustalono także, że po otrzymaniu ww. wyjaśnień, zamawiający dokonał w dniu 14 stycznia 2020 r. poprawy w ofercie Eskom w ten sposób, że wpisał w poz. 6 formularza oferty, iż wykonawca ten dla CD, ZCD i DEV oferuje Windows Serwer Datacenter Core 2019 Government OLP, oraz oferuje dodatkowo Microsoft Windows Server Standard 2019. Na wstępie przypomnienia wymaga, że obowiązkiem wykonawcy jest złożenie oferty zgodnej z SIWZ (art. 82 ust. 3 ustawy Pzp). Fundamentalną zasadą wynikającą wprost z art. 87 ust. 1 Pzp jest niezmienialność ofert po upływie terminu składania ofert. Zasada ta jest konsekwencją innej, naczelnej zasady systemu zamówień publicznych, a więc zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Podkreślić należy także, że przepis art. 87 ust. 2 ustawy Pzp stanowi wyjątek od zasady, jaką jest niezmienialność ofert wywodzona konsekwentnie przez Trybunał Sprawiedliwości UE w kolejnych wyrokach z zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Co więcej, w art. 56 ust. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/WE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE wskazano wyraźnie, że „jeżeli informacje lub dokumentacja złożone przez wykonawców są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą - chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej - zażądać, aby wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości”. Jak wynika z przywołanego przepisu, wszelkie próby poprawienia lub uzupełniania ofert także prawodawca unijny reglamentuje i uzależnia od pełnego poszanowania zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Przypomnienia wymaga także, że z wyroku Trybunał Sprawiedliwości UE z 4 maja 2017 r. w sprawie o sygn. akt C -387/14 (Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu), ale także i poprzednio wydawanych orzeczeń (wyroki TS UE w sprawie C-324/14 A., w sprawie C-336/12 Manova czy w sprawie C 599/10 SAG ELV Slovensko) wynika, że Trybunał konsekwentnie i rygorystycznie wskazywał, że zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także zasada przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom pomiędzy zamawiającym a wykonawcami dokonywanymi po otwarciu ofert. Trybunał wskazywał wyraźnie, że w związku z tym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta. Wynika stąd, że instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo). Trybunał zaznaczył jednak, że art. 2 dyrektywy 2004/18 nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub poprawienia oczywistych błędów materialnych (wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 32 i przytoczone tam orzecznictwo). W tym celu instytucja zamawiająca musi zapewnić w szczególności, że żądanie wyjaśnienia oferty nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (zob. podobnie wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 36). Z wszystkich tych orzeczeń wynika zasada, że oferta nie może być modyfikowana po terminie składania ofert. Dopuszczono jedynie niewielkie wyjaśnienia i sprostowania omyłek, które miały być dokonywane na równych zasadach, w sposób, który nie prowadzi do wytworzenia nowej oferty. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, że wyjaśnienia przystępującego Eskom z 13 grudnia 2019 r. i poprawa oferty dokonana przez zamawiającego w piśmie z 14 stycznia 2020 r. doprowadziły do wytworzenia przez tego wykonawcy nowej oferty, po terminie składania ofert. Wzięto pod uwagę, że z żadnego miejsca pierwotnej oferty przystępującego Eskom nie wynikało, jakoby jego zamiarem było od początku zaoferowanie zmawiającemu dla DEV systemu MS Windows Server Datacenter Core 2019. Z oferty tej nie wynikało także żadną miarą, aby wykonawca chciał zaaferować system MS Windows Server Standard 2019 jedynie dodatkowo, do pełnienia roli świadka (ang. witness), tak jak to wskazano w wyjaśnieniach z 13 grudnia 2019 r. Nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja przystępującego Eskom, który wywiódł na rozprawie, że nastąpiło zwykłe przesunięcie w wierszu 6 w linii formularza oferty w ten sposób, że DEV został przesunięty do odrębnej linii. Zdaniem Izby analiza formularza oferty nie wskazywała na taki mechanizm. Wręcz przeciwnie, wykonawca użył sformułowania „CD i ZCD”, a następnie użył myślnika i wskazał jako oferowany tylko dla tych dwóch lokalizacji system Microsoft Windows Serwer DC 2019. Dopiero w odrębnej, kolejnej linii wiersza wpisał lokalizację DEV, następnie postawił dwukropek i wymienił jako oferowany system Microsoft Windows Serwer Std 2019. Treść formularza ofertowego nie wskazywała więc na mechanizm zwykłego przesunięcia, ale raczej na celowe działanie wykonawcy. W konsekwencji wyjaśnienia wykonawcy z 13 grudnia 2019 r. należało potraktować jako złożenie nowej oferty, a nie zwykłe wyjaśnienia dotychczasowej. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, aby poprawić omyłkę w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp należy stwierdzić, że wystąpiła omyłka, a nie zamierzona niezgodność oferty z SIWZ. Ponadto zamawiający, na podstawie oferty powinien mieć możliwość samodzielnego ustalenia sposobu poprawienia tej oferty. Tymczasem, zamawiający, w oparciu o sam formularz wykonawcy, nie miał jakichkolwiek podstaw aby poprawić ofertę w sposób wskazany w piśmie z 14.01.2020 r. Treść oferty wskazywała, że wykonawca rzeczywiście oferuje dla DEV system Microsoft Windows Serwer Std 2019. Wszak produkt taki istnieje na rynku. Biorąc powyższe pod uwagę zarzuty obu odwołujących okazały się zasadne. Chybiony okazał się zarzut odwołującego Comarch co do zaniechania odrzucenia oferty przystępującego Eskom, z powodu złożenia przez niego w wyjaśnieniach z dnia 13 grudnia 2019 r. niedopuszczalnej w świetle SIWZ oferty wariantowej w odniesieniu do serwerowego systemu operacyjnego. Jak wynikało z uzasadnienia rozpatrywanego zarzutu, odwołujący upatrywał złożenia przez przystępującego oferty wariantowej w rozwiązaniu opisanym w wyjaśnieniach z dnia 13 grudnia 2019 r. W wyjaśnieniach tych przystępujący Eskom wskazał, że zaoferował dodatkowo system Microsoft Windows Server Standard 2019, który zgodnie ze wstępną koncepcją byłby zainstalowany na dodatkowym serwerze uruchomionym w zewnętrznej lokalizacji (...) i miałby pełnić rolę świadka (ang. witness) dla klastrów niezawodnościowych. Jednakże jak Izba przesądziła przy rozstrzygnięciu poprzedniego zarzutu, omawiane wyjaśnienia stanowiły niedopuszczalną i nieskuteczną próbę zmiany przez wykonawcę swej oferty po upływie terminu składania ofert. Z pierwotnego formularza oferty Eskom nie wynikało bowiem, aby takie rozwiązanie rzeczywiście zaoferowano zamawiającemu. Podkreślenia wymaga, że przez pryzmat przesłanek odrzucenia ofert, o których mowa w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, mogła podlegać ocenie wyłącznie oferta wykonawcy Eskom złożona do upływu terminu składania ofert, a nie oferta, którą złożono zamawiającemu w dniu 13 grudnia 2019 r. Biorąc powyższe pod uwagę, zarzut podlegał oddaleniu. Zasadne okazały się zarzuty obu odwołujących dotyczące zaniechania odrzucenia oferty przystępującego Eskom z powodu zaoferowania laptopów, których klawiatury nie odpowiadały wymaganiom SIWZ. Ustalono, że zamawiający w załączniku nr 4 do OPZ (sprzęt kliencki), w pkt 2.2. „Laptop - 15 sztuk”, wymagał od wykonawców zaoferowania laptopów, których klawiatury opisano w pkt 11 tabeli na s. 4 następująco: Klawiatura wbudowana, w układzie US, polskie znaki zgodne z układem w MS Windows „polski programisty” z wydzielonym blokiem numerycznym, Podświetlane klawisze. Nie było sporne między stronami, że przystępujący Eskom zaoferował zamawiającemu laptop Dell EMC Precision 5540 CTO Base (pkt 16 formularza oferty). Nie było także sporne między stronami, że laptop ten posiada 81 klawiszy. Wynikało to także z dowodów złożonych do akt sprawy (dowód nr 2, zdjęcie s.5 i opis s. 12). Sporne między stronami okazało się, czy klawiatury zaoferowanych laptopów posiadają „wydzielony blok numeryczny”. Zdaniem Izby, klawiatura laptopów zaoferowanych przez Eskom nie posiadała bloku numerycznego, a z pewnością „wydzielonego” bloku numerycznego. 10 klawiszy numerycznych, które znajdowały się w górnej części klawiatury nie można było uznać z blok numeryczny, a tym bardziej blok „wydzielony”. Stwierdzono, że owe 10 klawiszy to standardowe rozwiązanie, które jest cechą charakterystyczną praktycznie każdej klawiatury. Według Izby cechą bloku, którego wymagał zamawiający, powinno być po pierwsze wydzielenie go od pozostałych klawiszy. W klawiaturze spornych laptopów próżno było szukać takiego wydzielenia, skoro klawisze numeryczne nie były w żaden sposób oddzielone od pozostałych. Po drugie, cechą wydzielonego bloku numerycznego jest to, że zawiera on charakterystyczny dla kalkulatorów układ klawiszy numerycznych pozwalających na szybkie wprowadzanie danych liczbowych. Na zdjęciach przedstawiających klawiaturę oferowanych laptopów próżno było szukać takiego rozwiązania. Z ww. powodów za niewiarygodne uznano oświadczenie Dell sp. z o.o. w Warszawie z 13 stycznia 2020 r., załączone przez przystępującego do jego pisma procesowego. W oświadczeniu tym firma ta wskazała, że notebook Dell Precision 5540 posiada klawiaturę z wydzielonym blokiem numerycznym. Wzięto pod uwagę, że analizowane oświadczenie pochodziło od podmiotu zainteresowanego sprzedażą produktów firmy Dell. Ponadto oświadczenie to okazało się sprzeczne z pozostałym zebranym w sprawie materiałem dowodowym, w szczególności ze zdjęciem i opisem klawiatury z dowodu nr 2, który stanowił wyciąg ze strony internetowej producenta laptopów firmy Dell. Reasumując Izba stwierdziła, że skoro zamawiający wyspecyfikował w SIWZ dodatkowy, specyficzny wymóg aby klawiatura posiadała „wydzielony blok numeryczny”, to należało zaoferować sprzęt odpowiadający temu oczekiwaniu. Skoro takiego rozwiązania zabrakło, to oferta przystępującego Eskom podlegała odrzuceniu z ww. powodu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zarzuty okazały się zatem zasadne. Niezasadny okazał się zarzut odwołującego Comarch co do zaniechania odrzucenia oferty przystępującego COIG z powodu niezaoferowania oprogramowania VMware vSAN (czy też podniesionej wersji oprogramowania vSphere Storage Appliance 5). Nie było sporne między stronami, że zamawiający w pkt 3.5. OPZ odnoszącym się do „systemu wirtualizacji”, w ppkt 3.5.6. dotyczącym centrum danych i zapasowego centrum danych, wskazał, że wymaga podniesienia wersji wraz z wykupieniem wsparcia producenta na okres co najmniej 3 lat od daty odbioru końcowego całego Systemu dla obecnie funkcjonującego oprogramowania wirtualizacyjnego Vmware wraz z wszelkimi niezbędnymi komponentami potrzebnymi do zachowania funkcjonalności. Zamawiający w ramach podniesienia wersji oprogramowania dopuszcza dostarczenie nowych licencji. Zamawiający wymienił w tabeli na s. 92 OPZ posiadane przez siebie licencje. Wśród tych licencji wymieniono m.in. vSphere Storage Appliance 5. Zamawiający wskazał również, że wymaga dostarczenia dodatkowych licencji dla środowiska wirtualizacji niezbędnych do objęcia nowo dostarczanego sprzętu i wdrożonej infrastruktury w ramach Projektu. Wskazał także, że dopuszcza możliwość dostarczenia oprogramowania VMware vSAN w ramach podniesienia wersji oprogramowania vSphere Storage Appliance 5. Nie ulegało także wątpliwości, że przystępujący COIG w formularzu ofertowym w wierszu 11 „system wirtualizacji CD, ZCD i DEV”, w kolumnie „producent, typ, model rozumiane jako określenie rodziny / grupy produktów” wymienił jako oferowane: VMware vSphere 6 Enterprise Plus, Center Server 6 Standard, VMware vSphere 6 Essential Plus. Przystępujący COIG w wierszu tym nie wymienił jako oferowanego oprogramowania VMware vSAN. Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie prowadził do wniosku, że 19 września 2018 r. zakończył się okres wsparcia dla klientów korzystających z vSphere Storage Appliance 5.5 (dowód nr 3). Z kolei z dowodu nr 4 wynikało, że licencje vSphere nie zawierają vSAN (s. 15 dowodu) i że oprogramowanie vSan jest elementem pięciu zestawów (pakietów oprogramowania) - s. 2 dowodu. Powyższe prowadziło do wniosku, że oprogramowanie VMware vSan musiało zostać zaoferowane wskutek wycofania vSphere Storage Appliance 5.5. Ponadto ustalono, że wymagane oprogramowanie vSAN nie było elementem paczki, czy rodziny oprogramowania wskazanego przez przystępującego COIG w pkt 11 formularza ofertowego. Powyższe nie prowadziło jednak do wniosku, że sporne oprogramowanie nie zostało przez zaoferowane przez przystępującego COIG. Uszło uwadze odwołującego Comarch, że zgodnie z postanowieniami wzoru formularza ofertowego w pkt 11 należało opisać oferowane elementy „systemu wirtualizacji CD, ZCD i DEV”. Nie zostało natomiast wykazane, że oprogramowanie VMware vSAN jest elementem „systemu wirtualizacji”, a nie jedynie „środowiska wirtualizacji”. Na powyższe zwrócił uwagę przystępujący COIG w trakcie rozprawy. Podniósł, że VMware vSAN jest to oprogramowanie do tworzenia i zarządzania współdzielonej przestrzeni zbudowanej z lokalnie zainstalowanych dysków w serwerze (serwerach). Na powyższe wskazywała także definicja oprogramowania VMWare vSphere Storage Appliance (poprzednika vSAN) zamieszona w dowodzie nr 4. Na s. 2 tego dowodu wskazano, że jest to „oparte na oprogramowaniu współdzielone rozwiązanie pamięci masowej, które umożliwia wysoką dostępność i automatyzację w vSphere bez współdzielonego sprzętu pamięci masowej”. Izba stwierdziła, że zamawiający opisując w pkt 3.5.1 OPZ oprogramowanie VMware vSAN posłużył się sformułowaniem „licencji dla środowiska wirtualizacji”. Nie można było zatem wykluczyć, że „środowisko wirtualizacji” to coś więcej niż „system wirtualizacji”. W związku z powyższym nie istniał obowiązek wyszczególnienia w formularzu oferty tego akurat elementu. To zamawiający decyduje w SIWZ w jakiś sposób i z jaką szczegółowością wykonawcy powinni przygotować swą ofertę. W tej sytuacji nie można było utrzymywać, że sporny element nie został zaoferowany. Dostrzeżenia wymagało, że wykonawca COIG złożył w formularzu oferty oświadczenie o wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ i sporny element będzie musiał zamawiającemu dostarczyć. Kierując się powyższymi rozważaniami zarzut uznano za bezzasadny. Za bezzasadny uznano również zarzut ewentualny naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty COIG w zakresie systemu wirtualizacji (pkt 6 odwołanie KIO 171/20). Jak wskazano wyżej, oferta wykonawcy COIG w tym zakresie nie budziła wątpliwości i nie wymagała wyjaśnienia. Niezasadny okazał się zarzut odwołującego Comarch co do zaniechania odrzucenia oferty przystępującego COIG z powodu zaoferowania przez tego wykonawcę serwerowego systemu operacyjnego niezgodnego z postanowieniami SIWZ. Nie było sporne między stronami, że zgodnie z postanowieniem pkt 3.4.4.1. OPZ zamawiający postanowił, że Wykonawca w ramach realizacji przedmiotu zamówienia jest zobowiązany do dostarczenia niezbędnej ilości nieograniczonych czasowo licencji serwerowych systemów operacyjnych Windows Server Datacenter Core 2019 Government OLP, lub system równoważny/licencja równoważna w ilości zapewniającej pracę z wykorzystanymi z funkcjonującego środowiska serwerami fizycznymi (CD/ZCD, środowisko DEV). Zamawiający opisał także w OPZ w tabeli na str. 70 warunki równoważności serwerowego systemu operacyjnego. W pkt 1 wskazano, że licencja musi uprawniać do uruchamiania serwerowych systemów operacyjnych na serwerach fizycznych jak i uruchamiania nielimitowanej liczby serwerowych systemów operacyjnych za pomocą mechanizmów wirtualizacji. Ustalono także, że przystępujący COIG w wierszu 6 formularza oferty „serwerowy system operacyjny CD, ZCD i DEV” zaoferował oprogramowanie opisane następująco: „Microsoft Windows Server Datacenter 2019 oraz Microsoft Windows Server Standard 2019”. Odwołujący Comarch zarzucił w odwołaniu, że zaoferowanie jako serwerowego systemu operacyjnego dla CD, ZCD i REV oprogramowania Microsoft Windows Server Standard 2019 pozostawało sprzeczne z przywołanym wyżej wymaganiem równoważności z pkt 1 tabeli na s. 70 OPZ. W ocenie Izby odwołujący Comarch nie dostrzegł, że przystępujący COIG w pkt 6 formularza oferty zaoferował zamawiającemu także system Microsoft Windows Server Datacenter 2019, który odpowiadał wprost wymogom z pkt 3.4.4.1 OPZ. Dla systemu tego jako systemu referencyjnego - nie trzeba było wykazywać żadnych warunków równoważności. Przedstawiona treść formularza oferty wskazywała zatem, że z jakichś powodów przystępujący zaoferował dodatkowo system Microsoft Windows Server Standard 2019. W tej sytuacji zamawiający słusznie skierował do wykonawcy w dniu 11 grudnia 2019 r. wniosek o wyjaśnienie treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Skoro bowiem jeden system, to jest Microsoft Windows Server Datacenter 2019, spełniał w całości wymagania zamawiającego, to należało zadać pytanie, w jakim celu zaoferowano zamawiającemu jeszcze drugi system. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przystępujący COIG złożył 13 grudnia 2019 r. wyjaśnienia objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Analiza ww. wyjaśnień prowadziła do wniosku, że zaoferowanie przez wykonawcę dodatkowo licencji Windows Server Standard 2019 podyktowane było przyjętym w ofercie rozwiązaniem, które zostało dopuszczone wyraźnie w postanowieniach SIWZ. Jednocześnie, z uwagi na brak miejsca w formularzu ofertowym wykonawca umieścił informacje o zaoferowaniu tych dodatkowych licencji w pkt 6 formularza ofertowego, odnoszącym się do systemu operacyjnego CD, ZCD i DEV. Izba przeanalizowała postanowienia SIWZ, na jakie przystępujący COIG powołał się w wyjaśnieniach z 13 grudnia 2019 r. i stwierdziła, że rzeczywiście zamawiający dopuścił w ich treści rozwiązanie, o którym mowa w wyjaśnieniach. Na uwagę zasługiwał również fakt, że na wypadek takiego rozwiązania, zamawiający zastrzegł w SIWZ konieczność zaoferowania dodatkowych elementów, dla których konieczne było zaoferowanie licencji Windows Server Standard 2019. Kierując się powyższymi rozważaniami zarzut uznano za chybiony. Za bezzasadny uznano również zarzut ewentualny naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty COIG w zakresie serwerowego systemu operacyjnego (pkt 6 odwołania KIO 171/20). Jak wskazano wcześniej, procedurę taką zamawiający przeprowadził kierując do przystępującego COIG wezwanie do złożenia wyjaśnień w dniu 11 grudnia 2019 r. Za chybiony uznano zarzut odwołującego COIG dotyczący zaniechania odrzucenia ofert przystępującego Eskom i przystępującego Comarch z powodu niezgodności zaoferowanych przez tych wykonawców systemów bazodanowych z wymaganiami pkt 3.4.5 OPZ. Ustalono, że zamawiający w postanowieniach pkt 3.4.5 OPZ wskazał, że W zakresie funkcjonowania należy przewidzieć budowę w oparciu o klaster HA i NLB. Dostarczony system bazodanowy musi zapewnić pełną integrację z budowanymi w ramach projektu eusługami i systemem obiegu dokumentów w taki sposób aby zapewnić pełną optymalizację realizacji zapytań. W postanowieniu tym zastrzeżono także, że System bazodanowy musi zostać zbudowany w konfiguracji klastra geograficznego (w zależności od wyskalowania 1 lub więcej węzłów w CD i 1 lub więcej węzłów w ZCD). W przypadku utraty węzła klastra usługa musi działać bezprzerwowo. System bazy danych musi zostać skonfigurowany w taki sposób aby zminimalizować cel punktu odzyskiwania (RPO) i cel czasu odzyskiwania (RTO). Ponadto zamawiający wskazał też w SIWZ, że dostarczony system bazodanowy musi spełniać wymagania minimalne. Wśród tych wymagań wymieniono m.in.: SBD musi umożliwiać tworzenie klastrów niezawodnościowych. Nie było sporne między stronami, że obaj przystępujący w pkt 10 formularzy ofertowych wskazali, że oferują zamawiającemu system bazodanowy Microsoft SQL Server Standard Edition 2017 (w przypadku przystępującego ESKOM) i Microsoft SQL Server Standard 2019 (w przypadku przystępującego Comarch). Zostało także wykazane przez odwołującego COIG, że oprogramowanie Microsoft SQL Server w edycji Standard posiada ograniczenia w stosunku do oprogramowania Microsoft SQL Server w edycji Enterprise (które zaoferował odwołujący COIG). Jak wynikało z dowodów przedstawionych przez odwołującego COIG, edycja standard wspiera jedynie tzw. basic availability groups (BAG) - dowód nr 6 str. 7. Natomiast Basic availability groups posiadają następujące ograniczenia: - limit dwóch replik (pierwotnej i wtórnej), - brak dostępu do odczytu replice dodatkowej, - brak kopii zapasowych w replice dodatkowej. Powyższe wynikało z dowodu nr 7, str. 1. Jednakże, nie zostało wykazane przez odwołującego COIG z całą pewnością, że ww. ograniczenia uniemożliwią przystępującym Eskom i Comarch spełnienie wymagań opisanych w pkt 3.4.5 OPZ., jeśli postąpią w sposób wskazany w złożonych przez siebie wyjaśnieniach i w piśmie procesowym przystępującego Eskom. W pierwszej kolejności nie podzielono stanowiska zamawiającego przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie, jakoby z pkt 3.4.5 OPZ nie wynikał obowiązek wykonawcy do budowy systemu w oparciu również o klaster NLB (network load balancing) i jakoby ten wymóg mógł być spełniony w przyszłości. Zdaniem Izby wymóg ten odnosił się do tego zamówienia. Zamawiający określając wymóg użył słowa „budowa”, a nie „rozbudowa w przyszłości”. Z drugiej jednak strony należało zgodzić się z zamawiającym i przystępującymi Eskom i Comarch, że nie przedstawiono w SIWZ żadnej, wiążącej definicji NLB (network load balancing). Na uwagę zasługiwał fakt, że zamawiający nigdzie w SIWZ nie określił szczegółowych uwarunkowań techniczno-organizacyjnych ani sprzętowych odnoszących się do funkcjonalności NLB. Izba wzięła pod uwagę, że kwestia zapewnienia spornego wymagania była przedmiotem wyjaśnień, do złożenia których zamawiający wezwał obu przystępujących w dniu 11 grudnia 2019 r. W wyjaśnieniach złożonych 13 grudnia 2019 r. wykonawcy Eskom i Comarch wskazali na sposób osiągnięcia funkcjonalności przy pomocy oprogramowania Microsoft SQL Server w edycji Standard. Wyjaśnienia Comarch zostały objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa i nie zostaną przytoczone. Przystępujący Eskom oświadczył, że równoważenie obciążenia pomiędzy różnymi serwerami bazodanowymi będzie realizowane poprzez stworzenie wielu Grup Dostępności (Availability Groups), które będą aktywne na różnych serwerach. Dodatkowo w piśmie procesowym z 10 lutego 2020 r. na s. 8 przystępujący Eskom przedstawił definicję NLB wskazując, że jest to równoważenie ruchu sieciowego i ma na celu rozłożenia obciążenia na wiele serwerów w oparciu o z góry ustalone warunki. Odwołujący COIG w trakcie rozprawy zaprzeczył, aby była to definicja właściwa. W odwołaniu odwołujący COIG zdefiniował NLB jako „sformułowanie techniczne, które oznacza, że baza danych ma być podzielona na części (tzw. węzły lub repliki), w taki sposób, że dane są zapisywane i odczytywane w dostępnych węzłów równocześnie”. Jednakże odwołujący COIG nie przedstawił żadnego dowodu, choćby fragmentu opracowania np. z prasy branżowej, opinii prywatnej lub innego dowodu, w oparciu o który Izba mogła by ustalić, że prawidłowa i powszechnie przyjmowana w branży jest tylko podana przez niego definicja NLB, a definicja przystępującego za taką nie może być uznana. Wobec sporu co do omawianego faktu, dowód taki powinien przedstawić odwołujący COIG zgodnie z ogólną regułą rozkładu ciężaru dowodu (art. 6 KC w z. z art. 14 ustawy Pzp). Przystępujący Eskom powołując się na przedstawione przez siebie rozumienie pojęcie NLB wyjaśnił dodatkowo w piśmie procesowym, że założył dzielenie ruchu na podstawie źródła danych (bazy danych) jakiego dotyczy zapytanie. Wskazał, że zapytania z aplikacji korzystających z bazy A będą trafiały na jeden serwer, a korzystające z bazy B na drugi serwer. Nie przedstawiono Izbie żadnego dowodu, że rozwiązania opisane przez przystępujących w wyjaśnieniach i przez Eskom w piśmie procesowym z całą pewnością nie będą mogły doprowadzić do…

…Sygn. akt: KIO 105/20 WYROK z dnia 3 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Członkowie: Anna Chudzik Katarzyna Brzeska Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Z. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Z. K., Ł. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Ł. K., P. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych P. S., P. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne P. S., D. J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. J., K. J., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo Handlowy K. J., w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe - Nadleśnictwo Smolarz, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: G. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G. G., J. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J. W., K. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych K. L., orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Z. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Z. K., Ł. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Ł. K., P. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych Przemysław S., P. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne P. S., D. J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. J., K. J., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo Handlowy K. J., i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Przystępującego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty uczestnika postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim. Przewodniczący: ..................... Członkowie: ..................... Uz as adnienie Zamawiający - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe - Nadleśnictwo Smolarz - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie nadleśnictwa Smolarz w latach 2020-2021. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 18 października 2019 r. pod numerem 2019/S 202-491670. W dniu 20 stycznia 2020 r. Konsorcjum: Z. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Z. K., Ł. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Ł. K., P. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych P. S., P. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne P. S., D. J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. J., K. J., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo Handlowy K. J., wniosło odwołanie w zakresie pakietu nr 2, wobec zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum w składzie: G. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G. G. 1, J. W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J. W., K. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych K. L. (dalej: „Konsorcjum Najstarszy Cis" lub „Konsorcjum") i zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy, a z ostrożności - wobec zaniechania wezwania Konsorcjum do uzupełnienia oferty w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia w Pakiecie nr 2 oraz urządzeń technicznych dostępnych dla tegoż Konsorcjum w celu wykonania zamówienia w Pakiecie nr 2. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 7 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 oraz art. 10 ust. 1 i 14 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 91 ust. 1, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 22d ust. 2 ustawy Pzp, a na wypadek nieuwzględnienia powyższych zarzutów - art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że warunki udziału w zakresie potencjału osobowego oraz technicznego zostały określone w pkt 6.2. ppkt 3b oraz 3c SIWZ odrębnie dla każdego Pakietu. W odniesieniu do Pakietów nr 1-3 Zamawiający stawiał warunek dysponowania określonymi specjalistycznymi pojazdami oraz osobami o odpowiednich kompetencjach, niezbędnymi do realizacji zamówienia. Rodzaj niezbędnych maszyn/pojazdów oraz kategorie osób opisane zostały w ww. Pakietach w sposób tożsamy, różna była jedynie liczba osób posiadających uprawnienia do pracy z pilarką, wymagana w ramach tych Pakietów. Zgodnie z ww. postanowieniami SIWZ, Zamawiający wymagał od wykonawców, aby wykazali dysponowanie na potrzeby realizacji zamówienia w ramach Pakietów 1-3 następującymi osobami i maszynami/pojazdami: a) w zakresie osób: - osobami, które ukończyły szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką w liczbie odpowiednio 6 osób dla Pakietu 1, 8 osób dla Pakietu 2 oraz 8 osób dla Pakietu 3; w sumie wymagano 22 pilarzy, w tym 8 pilarzy dla Pakietu 2; - po 1 osobie w każdym Pakiecie na stanowisko operatora maszyny leśnej typu harwester; w sumie w Postępowaniu wymagano 3 operatorów, w tym 1 operatora dla Pakietu 2; - po 2 osoby nadzoru w każdym Pakiecie; w sumie wymagano 6 osób nadzoru, w tym 2 osoby nadzoru dla Pakietu 2; - po 2 osoby w każdym Pakiecie, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi, w sumie w Postępowaniu wymagano 6 takich osób, w tym 2 takie osoby dla Pakietu 2; b) w zakresie maszyn: - po 1 szt. maszyny leśnej typu harwester w każdym Pakiecie; w sumie wymagano 3 takich maszyn, w tym 1 taka maszynę dla Pakietu 2; - po 4 szt. ciągników rolniczych zagregowanych z wózkami zrywkowymi do mechanicznej zrywki drewna średniowymiarowego w każdym Pakiecie (lub po 4 szt. ciągników specjalistycznych typu forwarder); w sumie wymagano 12 takich ciągników, w tym 4 takie ciągniki dla Pakietu 2; - po 1 szt. ciągnika specjalistycznego (typu skider lub klembank) do zrywki drewna wielkowymiarowego w postaci dłużyc w każdym Pakiecie; w sumie wymagano 3 takich ciągników, w tym 1 taki ciągnik dla Pakietu nr 2; - po 1 szt. pługa z pogłębiaczem do przygotowania gleby w każdym Pakiecie; w sumie wymagano 3 takich pługów, w tym 1 taki pług dla Pakietu nr 2. Jednocześnie w pkt 3.5 SIWZ Zamawiający wymagał zatrudnienia przez wykonawcę (lub podwykonawcę) na umowę o pracę osób wykonujących czynności wchodzące w skład przedmiotu zamówienia polegające na pozyskaniu i zrywce surowca drzewnego, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w Kodeksie pracy. Dodatkowo w odniesieniu do sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału osobowego, w pkt 6.5. SIWZ Zamawiający zamieścił zastrzeżenie, zgodnie z którym Jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka Pakietów to nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazać tego samego doświadczenia, tych samych osób, tych samych urządzeń przewidzianych do realizacji zamówienia, ani tego samego potencjału finansowego w więcej niż jednym Pakiecie. Tym samym Zamawiający wyraźnie zaakcentował zwłaszcza rolę potencjału osobowego oraz technicznego wykonawcy wymaganego w ramach warunków udziału w postępowaniu, który weryfikowany jest przed udzieleniem zamówienia nie w celu formalnego dopełnienia procedury i oceny złożonych dokumentów na zasadzie „spełnia/nie spełnia”, lecz dla zagwarantowania, że zasób przedstawiony w ofercie faktycznie będzie wykorzystany później na etapie realizacji umowy. Konsekwentnie też, w §7 ust. 7 wzoru umowy dla Pakietów 1-3 (stanowiącym załącznik nr 13 do SIWZ) Zamawiający zamieścił następujące zobowiązanie wykonawcy: Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania poszczególnych prac wchodzących w skład Przedmiotu Umowy przez osoby wskazane w Ofercie. Na potwierdzenie spełnienia ww. warunków udziału w Postępowaniu Zamawiający wymagał od wykonawców oprócz informacji zawartych w JEDZ: - wykazu osób, skierowanych przez wykonawców do realizacji zamówienia (pkt 7.1. lit. e SIWZ); - wykazu narzędzi technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia (pkt - lit. f SIWZ). Odwołujący powołał się na treść art. 22 d ust. 1 i 2 i podkreślił, że w odniesieniu do zasobów osobowych oraz technicznych, które pełnią doniosłą rolę przy wykonaniu zamówienia, zamawiający ma szczególne uprawnienie do stwierdzenia na każdym etapie, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Tym samym w przepisach ustawy Pzp, rozporządzenia w sprawie dokumentów oraz w treści SIWZ wprost i jednoznacznie przesądzono, że osoby i sprzęt wskazane przez wykonawcę w ofercie powinny być dla wykonawcy nie tyle dostępne w ogólności, na potrzeby prowadzenia przez niego działalności jako takiej, lecz powinny być one dostępne na potrzeby wykonania konkretnego zaoferowanego świadczenia, tj. w przypadku zamówienia na Pakiet 2 Konsorcjum powinno dysponować konkretnymi maszynami i pojazdami wskazanymi w wykazie urządzeń technicznych oraz konkretnymi osobami wskazanymi w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia w taki sposób, aby możliwe było terminowe i jakościowe wykonanie wszystkich prac przewidzianych w SIWZ. Odwołujący podniósł, że właściwa ocena oferty Konsorcjum Najstarszy Cis nie może być dokonana bez analizy ofert złożonych przez to Konsorcjum w innych równolegle toczących się postępowaniach przetargowych dotyczących wykonywania usług leśnych. Wskazał, że poza złożeniem ofert w Postępowaniu, Konsorcjum Najstarszy Cis równocześnie złożyło oferty na wykonywanie usług leśnych także w Nadleśnictwach: Bystrzyca Kłodzka, Międzylesie, Międzyrzecz oraz Skwierzyna. Stosownie do informacji przekazanych przez ww. Nadleśnictwa będące zamawiającymi, Konsorcjum Najstarszy Cis złożyło oferty łącznie na wykonanie 20 Pakietów analogicznych usług. Wyboru dokonano już we wszystkich Pakietach, w których wystartowało Konsorcjum, w rezultacie czego za najkorzystniejsze uznano oferty Konsorcjum w 15 z 20 Pakietów. Odwołujący załączył do odwołania zestawienie wyników i zaawansowania poszczególnych postępowań na dzień złożenia odwołania, a także wymogi poszczególnych zamawiających w zakresie dysponowania niezbędnymi zasobami osobowymi oraz sprzętem. Odwołujący przedstawił również zestawienie osób wskazanych przez Konsorcjum Najstarszy Cis w pozostałych Nadleśnictwach (kolorem czerwonym wyróżniono osoby, które wykazano w przedmiotowym postępowaniu, a jednocześnie przedstawiono je również w ramach potencjału osobowego w poszczególnych Nadleśnictwach). W ocenie Odwołującego Konsorcjum świadomie postanowiło w sposób zupełnie sztuczny powiększyć swoje ograniczone zasoby osobowe, poprzez przedstawienie w poszczególnych Nadleśnictwach tych samych osób. Co więcej, jak wynika z wyjaśnień przedstawionych w Postępowaniu, Konsorcjum zakładało, że statystycznie niemożliwe jest uzyskanie zamówienia na wszystkie pakiety. Wywołało to u zamawiających oraz u konkurencyjnych wykonawców mylne wrażenie, jakoby Konsorcjum posiadało bardzo duże zasoby osobowe, adekwatne do liczby złożonych ofert. Jedynie z Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka nie udało się dotychczas Odwołującemu uzyskać wykazu osób złożonego przez Konsorcjum z uwagi na objęcie tego wykazu tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący przedstawił również zestawienie dotyczące wymaganego przez Zamawiających sprzętu i podniósł, że powtarzające się w wielu Nadleśnictwach powołanie na te same urządzenia dostrzegł zresztą sam Zamawiający, który wezwał w tym zakresie Konsorcjum do udzielenia szczegółowych wyjaśnień. O ile jednak wezwanie zostało przygotowane drobiazgowo, ze wskazaniem tabelarycznym urządzeń i Nadleśnictw, w których się powtarzają, o tyle odpowiedź Konsorcjum wprost wskazuje na lekceważenie zarówno wymogów SIWZ w poszczególnych postępowaniach, jak i samego Zamawiającego. Konsorcjum de facto odmówiło udzielenia wyjaśnień na część z zadanych pytań. Na inne zaś odpowiedziało w sposób wskazujący wprost na zamiar wykorzystania w realizacji umów urządzeń niewymienionych w wykazach, a nawet takich, które mogłoby dopiero w przyszłości pozyskać lub zakupić. Powołanie się przez Konsorcjum na zamiar wykorzystania innych, niż wykazane w ofertach urządzeń jest zrozumiałe tylko w tym znaczeniu, że oczywistym jest, że te same urządzenia nie mogą jednocześnie pracować w 5 nadleśnictwa rozrzuconych w promieniu 400 kilometrów. Przyznając to Konsorcjum zdaje się jednak zapominać, że SIWZ nie pozwala na zastąpienie urządzeń wskazanych w wykazie innymi. Przyjęcie odmiennego założenia oznaczałoby całkowitą bezcelowość formułowania jakichkolwiek wymogów dotyczących urządzeń (podobnie zresztą jak osób), skoro wykonawca posiadający 5 urządzeń mógłby w oparciu o nie zgłosić się do przykładowo 20 przetargów w miejscowościach rozsianych po całym kraju, w którym każdy wymagałby posiadania 5 urządzeń. Dopiero po ich wygraniu wykonawca dokonywałby zaś poszukiwań urządzeń na rynku. Taka interpretacja zaprzecza sensowi badania zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Odwołujący podniósł, że osoby wskazane w niniejszym postępowaniu (z wyjątkiem dwóch) nie pozostają do wyłącznej dyspozycji Konsorcjum dla wykonania zamówienia (z zastrzeżeniem braku informacji o wykazie załączonym w Bystrzycy Kłodzkiej). Każdy (poza dwoma) ze wskazanych pracowników jest jednocześnie wykazany jako osoba wyznaczona do świadczenia usług w większej liczbie nadleśnictw, będąc rzekomo realnie dostępna w dwóch, trzech, a nawet czterech nadleśnictwach jednocześnie (a być może i w piątym - Bystrzycy Kłodzkiej). Zdaniem Odwołującego, powtarzanie się tych samych osób jako realnie wykonujących usług w ramach więcej niż jednego nadleśnictwa (zawierającego nadto często odrębne pakiety usług) nie jest możliwe, a złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia błędnie zostały uznane za satysfakcjonujące. Konsorcjum wyjaśniło w jej treści, że nie istnieje zagrożenie realności dysponowania zasobem osobowym, gdyż: a) „postępowania prowadzone przez poszczególne jednostki PGL LP są niezależne i do czasu zawarcia umowy żaden wykonawca nie ma gwarancji realizacji zamówienia" Odwołujący podniósł, że wykonawca składając ofertę w postępowaniu musi zakładać, że oferta jego zostanie wybrana i zgodnie z przepisami prawa zobowiązany będzie do podpisania i wykonania umowy. Zupełnie nietrafione jest w tym zakresie przywoływanie opinii komentatorów, którzy jednoznacznie wskazują na możliwe różnice w zaawansowaniu wykonania poszczególnych zadań. W niniejszym przypadku mamy tymczasem sytuację, gdy Konsorcjum jednocześnie startuje w postępowaniach na wykonywanie tych samych usług ciągle w okresie roku lub dłuższym, począwszy od daty podpisania umowy. Tym samym realizacja każdej z umów odbywać się będzie w tym samym czasie i będzie na takim samym etapie zaawansowania. Co więcej, w chwili obecnej wykonywanie przez Konsorcjum usług w wielu Nadleśnictwach nie jest już sytuacją hipotetyczną. Konsorcjum podpisało już umowę na realizację usług z Nadleśnictwem Bystrzyca Kłodzka, a nadto zostało wybrane do realizacji usług w każdym z czterech pozostałych Nadleśnictw. b) „wykazanie warunków udziału w postępowaniu stanowi jedynie formalne potwierdzenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne. (...) Ostatecznie bowiem dobór zasobów pod konkretne zadania następuje na podstawie szeregu różnych czynników (...)". Odwołujący podniósł, że powyższy argument potwierdza wynikające z przedłożonych dokumentów wrażenie, że Konsorcjum traktuje wykazy osób, które mają wykonywać umowę, jako formalność, bez żadnego przełożenia na faktyczne wykonanie umowy. Tym samym potwierdza się zarzut fikcyjności dysponowania zasobem oraz to, że Konsorcjum nie gwarantuje wykonania umowy przez osoby, które przedstawia w wykazie. Powyższe stawia pod znakiem zapytania istotę i sens postanowień SIWZ (a także PZP) określających konieczność realnego dysponowania określonymi zasobami. c) „ umowy z jednostkami PGL LP zawierają zapisy i szacunkowym charakterze ilości prac" Odwołujący podniósł, że powyższy argument zmierza do wykazania, że możliwe jest, aby ci sami pracownicy wykonywali w tym samym czasie usługi dla kilku nadleśnictw, albowiem ilość prac jest szacunkowa i być może pracy nie będzie tak dużo, a zatem zasoby będą mogły pracować jednego dnia w jednym, a drugiego w innym nadleśnictwie. Zdaniem Odwołującego nie jest to prawdą. Istnieje szereg oczywistych ograniczeń powodujących, że jednoczesna praca w szczególności pilarzy nie jest możliwa w opisany sposób. Po pierwsze są to ogromne odległości między niektórymi obszarami wykonywania pracy. Jakkolwiek oczywiście istnieją możliwości transportowania pracowników, to konieczność ich transportowania między miejscowościami odległymi o ok. 400 km byłaby nieracjonalna ekonomicznie, organizacyjnie i w praktyce niestosowana. Wskazując, że podróż taka w jedną stronę zajmuje nie mniej niż 5 godzin, niemożliwym byłoby wykonywanie zaplanowanych prac z uwzględnieniem tak długich czasów dojazdu. Najważniejszym powodem niemożności dzielenia przez pracowników czasu pomiędzy pracę w różnych nadleśnictwach jest konieczność stałego wykonywania prac w każdym z nich. W szczególności praca przy pozyskaniu drewna trwa niemal przez cały okres trwania umowy. Wykonawca zobowiązany jest do realizacji tygodniowych, miesięcznych i kwartalnych planów pozyskania drewna. Nie jest zatem możliwe, aby wykonawca na pewien czas kumulował swoje zasoby w jednym nadleśnictwie, aby następnie skierować je do innego. Założenie poczynione w treści wyjaśnień przez Konsorcjum, że być może będzie tak, że w danym czasie w określonym nadleśnictwie nie będzie pozyskania jest założeniem nieuzasadnionym, niewynikającym z treści dokumentów postępowania i sprzecznym z rzeczywistością. Z istoty wymogu dotyczącego realnego dysponowania zasobem wynika bowiem, że zasób powinien być stale do dyspozycji zamawiającego, który nie ma obowiązku kształtowania swoich planów realizacji poszczególnych usług leśnych w porozumieniu z innymi nadleśnictwami, z którymi miałby dzielić wykonawcę. Usługi leśne, poza nielicznymi wyjątkami, mają charakter planowy w celu realizacji określonych działań wynikających z planu urządzenia lasu oraz określonych okresów wykonywania poszczególnych rodzajów prac. Tym samym konkretne zadania muszą być najczęściej realizowane w tym samym czasie w każdym z nadleśnictw. d) „Zakładając, że Konsorcjum zawrze umowy we wszystkich trzech Nadleśnictwach (...) to teoretycznie (...) powinna legitymować się 48 pilarzami. (..) obecnie Konsorcjum dysponuje 60 pilarzami." Odwołujący podniósł, że na skutek ogłoszenia wyboru najkorzystniejszych ofert we wszystkich pięciu Nadleśnictwach wiemy obecnie, że wymagana liczba pilarzy to 123 osób w przeliczeniu na pełne etaty. Deklaracja Konsorcjum, jakoby dysponowało ono 60 pilarzami (bez wskazania jednak wysokości etatu) nie gwarantuje zatem w żadnym wypadku spełnienia wymogów zamawiających. Informacje, jakoby w najbliższych tygodniach szeregi Konsorcjum miało zapełnić nawet kilkadziesiąt osób są bez znaczenia dla niniejszej sprawy, osoby te nie zostały bowiem wskazane w wykazach, a ich zatrudnienie czy też uzyskanie stosownych uprawnień jest zdarzeniem warunkiem przyszłym i niepewnym. Niezależnie od powyższego sam fakt rzekomego dysponowania 60 pilarzami nie znajduje potwierdzenia w dokumentach ZUS-DRA przedstawionych przez Konsorcjum wraz z wyjaśnieniem na pytanie Zamawiającego. Niezależnie od faktu, że usunięto z ich treści dane o wysokość składek, które mogłyby zawierać wskazówkę co do liczby etatów, z zestawienia wynika, że łącznie jedynie 36 osób pracuje w szczególnych warunkach. Tym samym wykonawcy wspólne tworzący Konsorcjum w sumie mogą posiadać nie więcej niż 36 pilarzy, gdyż zgodnie z przepisami ustawy o emeryturach pomostowych, osoby wykonujące osobiście prace bezpośrednio przy zrywce lub ręcznej ścince drzew przenośna pilarką z piłą łańcuchową (KOD 134) muszą być zgłoszeni i wykazani w deklaracji ZUS-DRA jako osoby pracujące w szczególnych warunkach lub szczególnym charakterze. e) „Konsorcjum ma zdolność angażowania do współpracy podwykonawców oraz zatrudnienia kolejnych pracowników, jeśli zajdzie taka konieczność'. Odwołujący podniósł, że w żadnych dokumentach przedstawionych przez Konsorcjum nie wskazano, aby miało ono zamiar posługiwać się podwykonawcami, zatem Konsorcjum jest zobowiązane wykonać umowę samodzielnie. Tymczasem z wyjaśnień wynika, że Konsorcjum zamierza wykonać umowę z udziałem podwykonawców. Potwierdza to zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Niezależnie od tego, nawet gdyby doszło do zmiany umowy i włączenia podwykonawców do jej realizacji, nie wyklucza to w żadnym stopniu uznania, że Konsorcjum nie wykazało dysponowania realnym zasobem osobowym służącym realizacji umowy. Co więcej, uprawdopodabnia fakt, że Konsorcjum od początku zakładało, że będzie musiało dopiero pozyskać na rynku osoby, które faktycznie będą wykonywały umowy w każdym z nadleśnictw, w którym uda się wygrać postępowanie. Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum wobec wezwań do wyjaśnień skierowanych przez nadleśnictwa Międzyrzecz i Smolarz rozpoczęło intensywne poszukiwanie pracowników mogących realnie wykonywać usługi na terenie tych nadleśnictw. Zdaniem Odwołującego, tak samo oczywisty jest brak realności dysponowania przez Konsorcjum na potrzeby wykonania zamówienia zadeklarowanymi urządzeniami. Odwołujący podniósł, że z wykazów załączonych do odwołania, a także treści wezwania Zamawiającego do wyjaśnień wynika, że urządzenia te miałyby jednocześnie pracować w wielu Nadleśnictwach oddalonych od siebie. Konsorcjum w wyjaśnieniach wprost wskazało na zamiar użyczenia bądź zakupu dalszych urządzeń. Powyższa okoliczność, tak jak i wskazanie kolejnych „nowych" urządzeń już znajdujących się w posiadaniu Konsorcjum, pozostaje bez znaczenia dla oceny jego potencjału. Zgodnie z zapisami umowy Konsorcjum nie ma bowiem możliwości zmiany urządzeń służących wykonaniu zamówienia. Odwołujący podniósł, że przedstawienie potencjału osobowego i technicznego stanowi celowe działanie wprowadzające Zamawiającego w błąd co do kluczowych zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia. Stwierdził, że jest rzeczą oczywistą, zwłaszcza dla wykonawców zawodowo wykonujących usługi gospodarki leśnej, że o możliwości prawidłowego wykonania tego rodzaju usług decyduje bezwzględnie odpowiedni zasób osobowy oraz techniczny wykonawcy, stanowiąc o wartości i pozycji rynkowej każdego zakładu usług leśnych. Stąd też regułą jest stawianie przez Nadleśnictwa rozbudowanych warunków dotyczących osób (zwłaszcza w zakresie pilarzy) oraz sprzętu do pozyskania i zrywki drewna, które zapewniać powinny terminowe i odpowiednio jakościowe wykonanie usług. Jest również oczywiste i nie wymaga szczególnego dowodu, iż w odróżnieniu od doświadczenia, zasoby ludzkie oraz sprzętowe mają ograniczoną wydolność biologiczną, czy określoną przepisami prawa (np. prawa pracy) lub ograniczoną prawami fizyki możliwość wykorzystania maszyn i urządzeń. Świadomość tego miało niewątpliwe również Konsorcjum, które od wielu lat funkcjonuje na rynku. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum z pełnym rozeznaniem i świadomością złożyło ofertę na realizację 3 (spośród 4) Pakietów, przedstawiając wymagany zasób osób oraz maszyn/pojazdów oraz jednocześnie niemal ten sam zespół osób i sprzętu posłużył do złożenia w tym samym czasie analogicznych ofert w czterech innych Nadleśnictwach. Konsorcjum wywołało zatem swym działaniem mylne wrażenie, jakoby przedstawiane zasoby pozostawały do dyspozycji Konsorcjum i mogły bez przeszkód zostać skierowane do realizacji tego konkretnego zamówienia. Co więcej, tezę taką Konsorcjum podtrzymywało również w odpowiedziach na wezwania Zamawiającego do wyjaśnień - dotyczących osób (z 23 grudnia 2019 r.) oraz sprzętu (z 27 grudnia 2019 r.). Jednocześnie Konsorcjum nie kwestionowało zadeklarowania przedmiotowych zasobów równolegle w innych Nadleśnictwach. Tym samym uznać należy, że doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa. Trudno bowiem inaczej ocenić sytuację, w której wykonawcy, mimo wszystko powołują się na te zasoby w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a co więcej z góry planują, że w razie otrzymania zamówienia będą je realizować przy pomocy innych bliżej nie określonych osób i sprzętu, a nawet przy pomocy podwykonawców. Z ostrożności Odwołujący podniósł, że jeśli Izba uzna, że działanie Konsorcjum było niezawinione, to z pewnością Konsorcjum temu można zarzucić co najmniej działanie lekkomyślne lub zwykłe niedbalstwo, co będzie skutkowało koniecznością jego wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że przedsiębiorcy uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to profesjonaliści, od których wymaga się zachowania należytego poziomu staranności ocenianego z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności (art. 14 w zw. z art. 355 ust. 2 Kodeksu cywilnego). Zachowanie staranności ma w ich przypadku polegać na upewnieniu się, czy składane przez nich dokumenty i oświadczenia zawierają stan rzeczy odpowiadający rzeczywistości. Deklarowanie przez Konsorcjum Najstarszy Cis, że będzie ono w stanie zrealizować zamówienie w Pakiecie nr 2 tymi samymi osobami oraz sprzętem, zaangażowanymi w tym samym niemalże czasie w wielu Nadleśnictwach, w tym położonym w drugim krańcu Polski Nadleśnictwie Bystrzyca Kłodzka, wskutek „działań optymalizacyjnych", jest co najmniej lekkomyślne. Odwołujący zaznaczył, że brak jest możliwości zastępowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nieprawdziwych informacji innymi dokumentami, czy informacjami. Już jednorazowe działanie wykonawcy zmierzające do wprowadzenia zamawiającego w błąd wywołuje skutek w postaci jego wykluczenia. Takie zachowanie nie podlega konwalidacji i jeśli raz zaistniało to nie można dawać wykonawcy szansy jego naprawienia, choćby poprzez wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających wymagane zdolności. Zdaniem Odwołującego ustawa Pzp nie przewiduje możliwości poprawienia/uzupełnienia przez wykonawcę złożonych przez niego dokumentów i oświadczeń, które zawierają informacje niezgodne z rzeczywistością, a ponadto dopuszczenie możliwości konwalidowania czynności polegającej na przekazywaniu nieprawdziwych informacji i wyciąganie z nich konsekwencji dopiero po dodatkowym wezwaniu do uzupełnienia mogłoby przyczynić się do szerzenia tej niebezpiecznej praktyki oraz zwolniłoby wykonawców z obowiązku rzetelnej weryfikacji dokumentów składanych Zamawiającemu. Prowadziłoby to do nierównego traktowania wykonawców, którzy dokonują wnikliwej oceny składanych przez nich dokumentów i nie wprowadzają Zamawiającego w błąd co do istotnych okoliczności. Dalej Odwołujący podniósł, że przedstawione wyżej działania Konsorcjum Najstarszy Cis wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, określonego w art. 3 ust. 1, art. 10 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum konkuruje w sposób nieuczciwy z pozostałymi wykonawcami, którzy dostosowali liczbę swych ofert do realnie dysponowanymi zasobami. Co więcej, strategia ta była stosowana przez Konsorcjum już wcześniej. Po wygraniu przetargu na usługi leśne w Nadleśnictwie Skwierzyna na lata 2017-2019, Konsorcjum któremu brakowało własnego potencjału korzystało przy wykonaniu ze wsparcia pracowników zatrudnionych w firmach, z którymi konkurowało w tym postępowaniu tworzących konkurencyjne konsorcjum. Tym samym Konsorcjum wpisywało się w działanie przedsiębiorców nazywanych w branże leśnej „firmami teczkowymi". Przedsiębiorcy tacy, dysponując bardzo małym zasobem ludzkim i sprzętowym, zgłaszali się do bardzo wielu przetargów i zaniżając cenę wygrywali z przedsiębiorcami posiadającymi wymagany zasób. Następnie zwycięzca proponował pokonanym konkurentom pracę dla niego. Ponieważ alternatywę dla takich pokonanych przedsiębiorców stanowił brak zleceń często pod przymusem ekonomicznym godził się on na taki układ. Jeżeli się nie godził, firma teczkowa „podbierała" mu pracowników, którym „pokonany" nie mógł zapewnić pracy lub pracy z wynagrodzeniem oferowanym przez „zwycięzcę". Skonkretyzowany przez Konsorcjum w ofercie zasób osób oraz sprzętu, dawał podstawę do przyjmowania, iż oferowane usługi zostaną wykonane przy jego pomocy, co jednak okazało się nieprawdą, a co bezpośrednio przekłada się na sposób oraz jakość wykonania. W związku z powyższym - zdaniem Odwołującego - oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia Konsorcjum Najstarszy Cis z postępowania i odrzucenia jego oferty w zakresie Pakietu nr 2 oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło Konsorcjum w składzie: G. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G. G., J. W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J. W., K. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych K. L., wnosząc o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach, obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz nasiennictwa i szkółkarstwa, do wykonania na terenie Nadleśnictwa Smolarz w latach 2020-2021 (pkt 3.1.1 SIWZ). Przedmiot zamówienia został podzielony na cztery pakiety (pkt 3.1.7 SIWZ). Zgodnie z punktem 6.2.3 ppkt b.2 SIWZ w ramach warunku dotyczącego potencjału technicznego Zamawiający wymagał w zakresie pakietu 2 dysponowania: a) co najmniej 1 szt. maszyn leśnych typu harwester, b) co najmniej 4 ciągnikami rolniczymi zagregowanymi z wózkami zrywkowymi do mechanicznej zrywki drewna średniowymiarowego lub co najmniej 4 ciągnikami specjalistycznymi typu forwarder Zamawiający dopuszcza dowolną kombinację sprzętu zrywkowego np. 2 zagregowane ciągniki rolnicze + 2 forwardery; 1 zagregowany ciągnik rolniczy + 3 forwardery, itp.; c) co najmniej 1 ciągnikiem specjalistycznym (typu skider lub klembank) do zrywki drewna wielkowymiarowego w postaci dłużyc; d) co najmniej 1 pługiem z pogłębiaczem, przeznaczonym do przygotowania gleby. Na potwierdzenie spełniania tego warunku należało złożyć wykaz urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami (wzór wykazu urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia stanowi załącznik nr 12 do SIWZ). Zgodnie z punktem 6.2.3 ppkt c.2 SIWZ Zamawiający wymagał dysponowania następującymi osobami: a) co najmniej 8 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej - co najmniej 1 osobą na stanowisko operatora maszyny leśnej typu harwester posiadającą zaświadczenie kwalifikacyjne na podstawie art. 22 ust. 3 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o dozorze technicznym. (tekst jedn. Dz.U. 2018 r. poz. 1351 z późn. zm.) lub posiadającą odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej; b) co najmniej 2 osobami nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym, leśnym średnim lub posiadającymi dyplom ukończenia studium zawodowego świadczenia usług na rzecz leśnictwa; c) co najmniej 2 osobami, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku szkolenia w zakresie pracy ze środkami chemicznymi (Dz. U. z 2013 r. poz. 554) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin. Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku należało złożyć wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, posiadanych uprawnień (jeżeli są wymagane), wykształcenia (w stosunku do osób nadzoru) niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania (wzór wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia stanowi załącznik nr 11 do SIWZ). W punkcie 3.5 SIWZ Zamawiający podał, że 3.5. wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności wchodzące w skład przedmiotu zamówienia polegające na pozyskaniu i zrywce surowca drzewnego, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy. Stosownie do punktu 6.5 SIWZ, jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka Pakietów to nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazać tego samego doświadczenia, tych samych osób, tych samych urządzeń przewidzianych do realizacji zamówienia, ani tego samego potencjału finansowego w więcej niż jednym Pakiecie. W punkcie 6.6 SIWZ Zamawiający zawarł informację, że na podstawie art. 22d ust. 2 PZP Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Zgodnie z § 7 ust. 7 wzoru umowy (załącznik nr 13 do SIWZ): Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania poszczególnych prac wchodzących w skład Przedmiotu Umowy przez osoby wskazane w Ofercie. Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany osób, o których mowa w zdaniu poprzednim, na inne posiadające co najmniej taką samą wiedzę i kwalifikacje oraz wymagane uprawnienia, jak wymagane w SIWZ. O planowanej zmianie osób lub dodatkowych osobach, przy pomocy których Wykonawca wykonuje Przedmiot Umowy, Wykonawca zobowiązany jest powiadomić Zamawiającego na piśmie przed dopuszczeniem tych osób do wykonywania prac. Postanowienia niniejszego ustępu nie uchybiają zobowiązaniom Wykonawcy wynikającym z Obowiązku Zatrudnienia, a jeżeli przyjął takie zobowiązanie także z Obowiązku Samodzielnej Realizacji. Pismem z 28 listopada 2019 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia m.in. wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz wykazu urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący złożył: - wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, w którym wskazał 13 osób, w tym 8 pilarzy i jednego operatora harvestera; - wykaz urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy, obejmujący 3 specjalistycznego ciągniki zrywkowe, ciągnik specjalistyczny typu skider, zagregowany ciągnik zrywkowy, przyczepę samozaładowczą, harwester oraz pług z pogłębiaczem LPZ. Pismem z 18 grudnia 2019 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień treści JEDZ. Zamawiający wskazał, że z uzyskanych przez niego informacji wynika, że część wskazanych przez wykonawcę osób została również wskazana na takie samo lub inne stanowisko w postępowaniach na wykonywanie usług leśnych w innych nadleśnictwach. W zakresie pakiet 2 dotyczyło to następujących osób: rodzaj podstawa imię Nazwisko wykonywanej firma uwagi dysponowania pracy ZUL Leki M. B. pilarz umowa o pracę K. ZUL Leki K. D. pilarz umowa o pracę K. ZUL Leki A. L. opryski umowa o pracę K. ZUL Leki A. Ł. pilarz umowa o pracę K. ZUL Leki M. S. pilarz umowa o pracę K. K. S. pilarz zgłoszony w Nadleśnictwie Międzyrzecz zgłoszony w Nadleśnictwie Międzyrzecz zgłoszony w Nadleśnictwie Międzyrzecz jako pilarz zgłoszony w Nadleśnictwie Międzyrzecz zgłoszony w Nadleśnictwie Międzyrzecz w Nadleśnictwie umowa o pracę ZUL K. Leki zgłoszony Międzyrzecz W związku z powyższym Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie, czy ww. osoby, wskazane w ramach wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia w postępowaniach prowadzonych przez Nadleśnictwo Smolarz i inne jednostki organizacyjne PGL LP to te same osoby i czy w takiej sytuacji będą one w stanie wykonywać z należytą starannością swoje obowiązki przy realizacji zamówienia, zważywszy na fakt iż wymagana w postępowaniu minimalna liczba osób na stanowisko drwala/operatora pilarki i liczba osób do wykonywania oprysków (praca sezonowa) zostały określone na podstawie możliwej do osiągnięcia wydajności pracy. W piśmie z 23 grudnia 2019 r. Przystępujący oświadczył, że wszelkie inne jego przedsięwzięcia gospodarcze, a przede wszystkim uczestnictwo w postępowaniach prowadzonych przez Nadl. Międzyrzecz i Skwierzyna, nie ma i nie może mieć negatywnego wpływu na realizację przedmiotowego zamówienia. Przystępujący wyjaśnił: Postępowania prowadzone przez poszczególne jednostki PGL LP są niezależne i do czasu zawarcia umowy żaden wykonawca nie ma gwarancji realizacji zamówienia. Nie było więc przeszkód formalnych, aby w każdym z tych postępowań powoływać się na te same zasoby techniczne i zawodowe. Jest to powszechna praktyka na rynku zamówień publicznych. Aktualnie w żadnym z trzech przetargów które powołał Zamawiający (Skwierzyna, Międzyrzecz, Smolarz) oferta Konsorcjum Najstarszy Cis nie została wybrana. Co więcej, w Międzyrzeczu pozostaje najkorzystniejsza tylko w dwóch z 4 pakietów, a w Skwierzynie - w 2 z 5 pakietów. W chwili obecnej potencjał konsorcjum jest w całości dyspozycyjny. Przy czym (co będzie jeszcze poniżej wykazane) stanowi jedynie część zasobów Konsorcjum. Należy bowiem pamiętać, że wykazanie warunków udziału w postępowaniu stanowi jedynie formalne potwierdzenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne. W trakcie realizacji umowy nie ma już praktycznie żadnego znaczenia, bo wykonawca w żadnej mierze nie może się powoływać na pozytywną ocenę jego sytuacji podmiotowej w razie nienależytego wykonania zamówienia. Po jego stronie leży bowiem zapewnienie tylu narzędzi i osób, które umożliwią wywiązanie się z zobowiązań kontraktowych. Organizacja pracy stanowi zaś całkowicie odrębne zagadnienie. Ostatecznie bowiem dobór zasobów pod konkretne zadania następuje na podstawie szeregu różnych czynników uzależnionych od ilości zawartych umów, ich zakresu rzeczowego, uzyskiwanych zleceń, lokalizacji klientów itd. Należy podkreślić, że umowy z jednostkami PGL LP zawierają zapisy o szacunkowym charakterze ilości prac wchodzących w zakres tych umów. Zamawiający zawsze mogą zlecić w trakcie realizacji umów mniejszy zakres prac (co w naszej praktyce nie raz doświadczyliśmy pomimo zawartej umowy i mobilizacji zasobów wykonawca nie otrzymywał zleceń, a nadleśnictwo zasłaniało się brakiem zbytu na surowiec, a w konsekwencji brakiem potrzeby jego pozyskania). Jednocześnie kryterium rozstrzygającym przetargi jest praktycznie cena (niemal we wszystkich postępowaniach wykonawcy deklarują samodzielną realizację kluczowych elementów (części) zamówienia). W związku z powyższym zachowanie konkurencyjności na rynku wymaga racjonalnego gospodarowania zasobami, precyzyjnej koordynacji usług, rozeznania możliwości realizacji zrywki mechanicznej i znajomości wielu innych aspektów tego typu działalności. Mając na uwadze powyższe okoliczności nie można uznać, że jakiekolwiek przedsięwzięcia gospodarcze konsorcjum mogą negatywnie wpłynąć na realizacji zamówienia w Nadl. Smolarz. Dostarczając jednak dalszych argumentów, aby rozwiać wszelkie obiekcje Zamawiającego, chcemy zwrócić uwagę, że w Nadl. Międzyrzecz, które zostało przywołane przez Zamawiającego, w przypadku oferty na wszystkie pakiety i przy założeniu wykorzystania maszyn leśnych typu harvester wymagano 32 pilarzy. W pakietach, które Konsorcjum może wygrać wystarczyło przedstawić 18. Łatwo więc zauważyć, że aż 14 okazało się ostatecznie nadmiarowych. Gdyby więc uznać, że są to ludzie, których nie można wskazać nigdzie indziej doszło by do absurdu, bo wykonawca posiadając duży potencjał nie byłby go w stanie realnie wykorzystać. Niemniej we wszystkich częściach przedmiotowego postępowania należało wykazać 24 pilarzy. zatem tylko 10 jest wspólnych. Natomiast w Nadl. Skwierzyna łączna ilość wymaganych pilarzy (przy zastosowaniu maszyn) to sześciu. Zakładając zatem, że Konsorcjum zawrze umowy we wszystkich trzech Nadleśnictwach (co jest warunkiem przyszłym i niepewnym), to teoretycznie (wykonawca używa tego określenia, bo faktyczna liczba potrzebnych ludzi musi być dopasowana do okoliczności towarzyszących konkretnemu zleceniu) powinna legitymować się 48 pilarzami. Oczywiście także osobami do wykonywania oprysków, niemniej w tym zakresie nadleśnictwa pozwalają łączyć w jednej osobie zarówno pilarza jak i technologa. Z założenia zatem przyjąć należy, że ilość pracy jest taka, że umożliwia pogodzenie tych czynności. Z własnego doświadczenia możemy jedynie potwierdzić, że jest to jak najbardziej realne. Jednakże kluczowe jest to, że obecnie Konsorcjum dysponuje łącznie 60 pilarzami. Kolejne 10 osób jest w trakcie odpowiednich kursów i w najbliższych tygodniach zasili tę grupę. Oraz zamierzamy od początku zatrudnić kolejne 35 osób. Na potwierdzenie powyższego składamy druki DRA. Dodatkowo, kilka osób wyraziło nam gotowość natychmiastowego zatrudnienia - chodzi o ludzi z kompetencjami do stosowania środków chemicznych i posiadających wykształcenie leśne. Ponadto, Konsorcjum ma zdolność angażowania do współpracy podwykonawców oraz zatrudnienia kolejnych pracowników, jeśli zajdzie taka konieczność. Jeszcze raz jednak chcemy podkreślić, że Zamawiający nie może z jednej strony oczekiwać najniższej ceny, a z drugiej strony żądać aby wykonawcy utrzymywali nad etaty tylko po to, aby wziąć udział w postępowaniu o zamówienie publiczne. Warto również wspomnieć (w kwestii wydajności ich pracy), że Zamawiający nie wymagał żadnego doświadczenia od pilarzy. Mają mieć jedynie stosowne uprawnienia. Powoduje to łatwość zatrudnienia nowych osób (tudzież nabycia odpowiednich kwalifikacji w krótkim czasie przez ludzi, którzy wcześniej ich nie mieli). Z drugiej strony świadczy, że Zamawiający nie brał pod uwagę różnic między wydajnością pilarzy. Tymczasem w pracy w terenie istotne znaczenie ma właśnie doświadczenie, gdyż osoba z dużym stażem jest znacznie bardziej wydajna i nie można porównywać jej możliwości z początkującym drwalem. W naszych zasobach są osoby z wieloletnim doświadczeniem, w tym bardzo doświadczeni operatorzy maszyn leśnych. W rezultacie są w stanie pozyskać większe ilości surowca, niż średnia normatywna. W tym kontekście nie można zapominać, że prace są realizowane w oparciu o indywidualne zlecenia, przekazywane w różnych terminach. Czynności w poszczególnych nadleśnictwach nie muszą być więc wykonywane równolegle. Tym bardziej, że za ich organizację i dotrzymanie terminów odpowiada wykonawca, który może tak rozłożyć własne zasoby aby zoptymalizować ich zaangażowanie. Wreszcie do tego trzeba wziąć pod uwagę możliwość korzystania z kombajnów wielooperacyjnych. Na tym polu Konsorcjum ma bardzo bogate doświadczenie gdyż od wielu lat używa z takich urządzeń (...). Pismem z 23 grudnia 2019 r. Zamawiający ponownie wezwał Przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień. Zamawiający wskazał, że z uzyskanych przez niego informacji wynika, że część jednostek sprzętu wykazanych na potrzeby postępowania Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Smolarz w latach 2020-2021 została jedocześnie wykazana jako sprzęt przewidziany do realizacji zamówienia również w postępowaniach na wykonywanie usług leśnych w prowadzonych w innych nadleśnictwach. Do wykazania tego samych maszyn, co wykazanych w niniejszym postępowaniu, doszło w następujących postępowaniach: 1 . Postępowanie: Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Międzyrzecz w latach 2020-2022; numer postępowania SA.270.1 .2019; 2. Postępowanie: Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Skwierzyna w roku 2020; numer postępowania SA.270.2.5.2019; 3. Postępowanie: Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka w roku 2020; numer postępowania SA.270.10.2019; 4. Postępowanie: Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Międzylesie w roku 2020; numer postępowania s.270.21 .2019. W odniesieniu do pakietu 2 dotyczyło to następujących maszyn: - skider IKT 81 Turbo, nr fabryczny 2072 (zgłoszony w Nadleśnictwie Międzylesie), - forwarder Johndere 1110D, nr fabryczny WJ1110D001940 (zgłoszony w Nadleśnictwie Międzyrzecz, Międzylesie i Bystrzyca Kłodzka), - forwarder Johndere 1210G, nr fabryczny IWJ1210GEJF002280 (zgłoszony w Nadleśnictwie Skwierzyna, Międzyrzecz, Międzylesie i Bystrzyca Kłodzka), - forwarder Johndere 1210E, nr fabryczny IWJ12iOEHDD001451 (zgłoszony w Nadleśnictwie Skwierzyna, Międzylesie i Bystrzyca Kłodzka), - ciągnik zrywkowy Valtra N134, nr fabryczny YK5N13400JS326022 (zgłoszony w Nadleśnictwie Międzylesie), - przyczepa Palms 665, nr fabryczny 199646 (zgłoszona w Nadleśnictwie Międzylesie). Zamawiający wskazał, że: powziął wątpliwości co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia na warunkach określonych we wzorze umowy oraz w ofercie. O ile teoretycznie praca harwestera w kilku nadleśnictwach, jest przy odpowiedniej logistyce możliwa, o tyle sprzęt do zrywki nasiębiernej (wymagany w ilości 1 zestaw na leśnictwo) to absolutne minimum przy przewidywanych w poszczególnych pakietach ilościach drewna do pozyskania (w tym również w przypadku pozyskania ręcznego przez pilarzy). Wątpliwości Zamawiającego budzi także możliwość zaangażowania tych samych maszyn w nadleśnictwach, które dzielą znaczne odległości od Nadleśnictwa Smolarz (Nadleśnictwo Międzylesie 390 km, Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka — 375 km). W związku z powyższym Nadleśnictwo Smolarz prosi o wyjaśnienie, w jaki sposób zostanie zagwarantowana przez Państwa należyta realizacja zamówienie przy użyciu tego samego sprzętu, który będzie pracował jedocześnie w aż pięciu nadleśnictwach. Prosimy u szczegółowe wyjaśnienie: - przyjętych założeń realizacji ww. zamówień w odniesieniu do każdej z ww. jednostek sprzętu przy uwzględnieniu przyjętego w ofercie zaangażowania czasowego dla potrzeby pracy w poszczególnych nadleśnictwach oraz przy uwzględnieniu technologii prac leśnych opisanej w SIWZ - przyjętej w ofercie logistyki transportów poszczególnych jednostek sprzętu pomiędzy nadleśnictwami (sposobu dokonywania transportu, sprzętu używanego do załadunku, transportu i rozładunku maszyn), - przyjętych rezerw czasowych w związku z nieprzewidywalnymi zdarzeniami w transporcie poszczególnych jednostek sprzętu pomiędzy nadleśnictwami, - rezerw czasowych związanych z planowaną konserwacją i serwisowaniem poszczególnych jednostek sprzętu. W piśmie z 27 grudnia 2019 r. Przystępujący wyjaśnił: Po pierwsze, nie widzimy potrzeby przygotowania założeń realizacji zamówień z uwzględnieniem logistyki, rezerw czasowych etc. skoro żadne zamówienie nie zostało nam udzielone. Złożenie oferty nie daje żadnej gwarancji zawarcia umowy. Statystycznie patrząc jest nierealne wygranie wszystkich przetargów, w których bierze się udział zważywszy na działającą konkurencję. Mamy zarazem doświadczenie w pracy w wielu regionach w związku z tym przyjęte i sprawdzone rozwiązania relokacji sprzętu itd. Nie widzimy zagrożenia realizacji umów z perspektywy aktualnej sytuacji we wszystkich wymienionych przez Zamawiającego postępowaniach. Na marginesie chcemy nadmienić, że Zamawiający prosi o informacje w odniesieniu do określonych uwarunkowań, podczas gdy sam, podobnie jak inne nadleśnictwa, nie jest w stanie określić dokładnych terminów udzielania zleceń, czy ich zakresów jednostkowych. Po drugie, oprócz jednostek przywołanych przez Zamawiającego w ramach konsorcjum posiadamy kilka innych sztuk sprzętu do zrywki nasiębiernej. W ramach współpracy z innymi podmiotami (w tym firmami które prowadzą rodziny członków konsorcjum) możemy mieć udostępnionych kolejnych zestawów maszyn (nawet 10 jednostek - na podstawie umowy użyczenia, dzierżawy lub podwykonawczej). Już tylko w ten sposób jesteśmy w stanie zabezpieczyć realizację zamówień we wszystkich wymienionych nadleśnictwach. Dodatkowo chcemy podkreślić, że nie ma żadnych problemów z zakupem każdej ilości urządzeń, które okazałyby się niezbędne do wykonywania kontraktów. W powszechnie dostępnych źródłach można łatwo znaleźć oferty natychmiastowej sprzedaży wszelkiej maści sprzętu leśnego (używanego i nowego). Praktycznie od ręki możemy nabyć maszyny do zrywki nasiębiernej. Ich transport jest również bezproblemowy (możemy wykorzystać własny tabor ). W tym miejscu należy podkreślić, że konsorcjum posiada możliwości finansowe aby zrealizować zakup co najmniej 10 tego typu narzędzi. Zdolność kredytowa poszczególnych konsorcjantów umożliwia zaś leasing operacyjny kolejnych 20 jednostek. Mając na uwadze powyższe stwierdzamy, że należyta realizacja zamówienia będzie zagwarantowana poprzez relokację sprzętu w przypadku gdy w danym nadleśnictwie nie będą prowadzone prace (przy użyciu własnego transportu), z uwzględnieniem doposażenia konsorcjum w dodatkowe maszyny do poziomu niezbędnego dla prawidłowej realizacji każdej przyszłej umowy. Izba zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Mimo uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba rozpoznała sprawę merytorycznie z uwagi na wniesienie przez Przystępującego sprzeciwu wobec tego uwzględnienia (art. 186 ust. 4 ustawy Pzp). Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Art. 24 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: - pkt 12: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia, - pkt 16: wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji'', lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; - pkt 17: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniuo zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Istotą sporu w rozpoznawanej sprawie była ocena przedstawionych przez Przystępującego zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia z punktu widzenia 22d ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki wykluczenia Przystępującego z postępowania z powodu okoliczności podniesionych przez Odwołującego. Oceniając przedmiotowy zarzut Izba wzięła pod uwagę cel normy określonej art. 22d ust. 2 ustawy Pzp, którym jest zapewnienie realnej dostępności potencjału wykonawcy przy realizacji zamówienia. Aby wskazany cel został osiągnięty, stosowanie tej normy nie może opierać się na przesłankach formalnych i powodować jakiegokolwiek automatyzmu prowadzącego z jednej strony do bezrefleksyjnego uznawania warunków udziału w postępowaniu za spełnione, ale z drugiej strony - do wykluczania wykonawców w każdym przypadku ustalenia, że posłużył się on takim samym potencjałem w innym postępowaniu, bez względu na rzeczywisty wpływ takiej sytuacji na dostępność tego potencjału przy realizacji umowy. Tak jak nie można uznać, że wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu poprzez samo złożenie wymaganych dokumentów, bez względu na okoliczności, które dostępność określonego potencjału negują i bez względu na rzeczywistą możliwość korzystania z niego przy wykonywaniu zamówienia, tak nie sposób twierdzić, że wykonawca warunków nie spełnił, automatycznie wyciągając wniosek o negatywnym wpływie zaangażowania zasobów w inne zamówienie na podstawie informacji, że takie zaangażowanie na dzień składania ofert ma miejsce. Takie podejście również prowadziłoby do wypaczenia istoty regulacji ustawowej. Ocena realnej dostępności zdolności wykonawcy wymaganych w ramach warunków udziału w postępowaniu powinna być każdorazowo dokonywana z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy i zależna od rodzaju potencjału oraz sposobu i zakresu jego zaangażowania w inne przedsięwzięcie, a także możliwości zmian w tym zakresie. Nie bez powodu norma art. 22d ust. 2 ustawy Pzp daje zamawiającym możliwość wykluczenia wykonawcy na każdym etapie postępowania, dotyczy ona bowiem okoliczności, które mogą być zmienne w czasie, co do których nie zawsze możliwe jest ustalenie przesłanek jej zastosowania już w momencie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tak jak możliwe jest, że pomiędzy terminem składania ofert lub wniosków a zawarciem umowy nastąpi zaangażowanie zasobów wykonawcy do realizacji innego zadania, tak nie można wykluczyć zmiany odwrotnej, polegającej na przesunięciu tych zasobów do realizacji nowo uzyskanego zamówienia. Może się oczywiście zdarzyć, że z uwagi na rodzaj potencjału oraz szczegóły dotyczące jego zaangażowania w realizację innych zadań, już w dacie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu możliwe jest ustalenie, że określony zasób nie będzie mógł być dostępny, nie można jednak takiego wniosku wyciągać automatycznie. Należy też mieć na uwadze, że trudno bezwzględnie wymagać od wykonawców biorących udział w licznych postępowaniach przetargowych lub realizujących zadania w innym trybie, aby przystępując do składania ofert musieli już wtedy angażować personel czy urządzenia dla każdego postępowania, wyłączając je z udziału w wykonywaniu innych zadań czy z innych postępowań przetargowych, nie mając jednocześnie wiedzy, czy w rzeczywistości będą określone zamówienie realizować. Istotne jest, czy w przypadku uzyskania zamówienia zasób wskazany w toku postępowania będzie dostępny na potrzeby realizacji danego zadania. O ile istnieje realna możliwość zapewnienia, że ten personel czy urządzenia będą mogły posłużyć do realizacji zamówienia, o które wykonawca się ubiega, zamawiający powinien to uwzględnić oceniając potencjał wykonawcy. Przystępujący nie zakwestionował twierdzeń Odwołującego co do potencjału osobowego i technicznego wykazanego w postępowaniach prowadzonych w innych nadleśnictwach, w których Przystępujący uzyskał zamówienia, w związku z czym należy te twierdzenia uznać za przyznane. Okoliczności te powinny zostać jednak ocenione z uwzględnieniem wszystkich okoliczności rozpoznawanej sprawy. Analiza tych okoliczności, zdaniem Izby, nie pozwala stwierdzić, że zaistniała przesłanka z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp, w konsekwencji prowadząca do oceny, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, czy tym bardziej, że przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd lub popełnił czyn nieuczciwej konkurencji. W rozpoznawanej sprawie należało wziąć pod uwagę przede wszystkim to, że żadne postanowienie SIWZ nie wymagało wyłącznej dostępności wskazanych przez wykonawcę osób i maszyn dla realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający nie wymagał, aby pracownicy wykonawcy byli zatrudnieni w pełnym wymiarze czasu tylko dla potrzeb wykonania umowy, która zostanie zawarta z wybranym wykonawcą. Co więcej, skoro zakresy rzeczowe przedmiotu zamówienia mają charakter szacunkowy (pkt 3.1.3 SIWZ), to również wymagane zaangażowanie pracowników i sprzętu jest jedynie szacunkowe i będzie zależne od ilości zleconych prac, a zakres tych zleceń może się istotnie różnić w różnych okresach realizacji umowy. Należy też zwrócić uwagę na § 2 ust. 1 wzoru umowy, zgodnie z którym wykonawca będzie wykonywał Przedmiot Umowy na podstawie zleceń przekazywanych przez Przedstawicieli Zamawiającego („Zlecenie”). Zlecenie określać będzie rodzaj i zakres prac do wykonania, termin ich realizacji, lokalizację (adres leśny), a w przypadku zaistnienia takiej potrzeby, również inne niezbędne informacje, w tym w szczególności wymagania co do sposobu wykonania prac oraz określenie części przedmiotu Zlecenia objętych odbiorami częściowymi oraz informacje dotyczące bezpieczeństwa i ochrony przyrody. Z powyższego wynika, że obciążenie pracami będzie nierównomierne w okresie trwania umowy, w zależności od bieżących potrzeb Zamawiającego. Nie ma więc podstaw twierdzić, że przez cały okres wykonywania umowy pracownicy i sprzęt wykonawcy muszą pozostawać do wyłącznej dyspozycji Zamawiającego w pełnym wymiarze czasu. Dalej zauważyć należy, że we wzorze umowy Zamawiający wprost dopuszcza możliwość zmiany osób, na inne posiadające co najmniej taką samą wiedzę i kwalifikacje oraz wymagane uprawnienia, jak wymagane w SIWZ, a o planowanej zmianie osób lub dodatkowych przy pomocy których Wykonawca wykonuje Przedmiot Umowy, Wykonawca zobowiązany jest powiadomić Zamawiającego na piśmie przed dopuszczeniem tych osób do wykonywania prac. Okoliczność tę Odwołujący pominął, przytaczając postanowienie § 7 ust. 7 wzoru umowy. Jednocześnie wzór umowy nie zawiera żadnych obostrzeń, które uniemożliwiałyby czy utrudniały wykonania zamówienia przy użyciu innego sprzętu. Zauważenia wymaga również, że Odwołujący nie wykazał, aby w przypadku przetargów, w których Przystępujący wskazał ten sam potencjał osobowy i sprzętowy, warunki umowy wymagały wyłączności tego potencjału na potrzeby tylko jednego Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał też, że wyłączona jest możliwość jakichkolwiek zmian w tym zakresie na etapie realizacji umów. Zestawiając więc brak wymogu wyłączności potencjału wykonawcy dla potrzeb realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie odwoławcze, z niewykazaniem, aby we wcześniej rozstrzygniętych przetargach takie wymogi istniały, nie ma podstaw twierdzić, że zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 22d ust. 2 ustawy Pzp. Co więcej, nie zostało wykazane, że realizacja każdej z umów przez Przystępującego będzie równolegle w takim samym stopniu angażować zasoby wykonawcy, co dodatkowo podaje w wątpliwość zasadność zarzutów odwołania. Ponadto Odwołujący nie uprawdopodobnił nawet, że nie jest możliwe takie zorganizowanie pracy przez wykonawcę, aby obsłużyć realizację więcej niż jednej umowy. W ocenie Izby w przypadku takich usług, jak usługi z zakresu gospodarki leśnej, jest to możliwe, z uwagi charakter prac powodujący nierównomierne obciążenie zleceniami w toku realizacji umów. W sytuacji, gdy wykonawca dysponuje większym potencjałem, niż wymagane przez Zamawiającego minimum, kwestia realizacji kilku umów może być wynikiem sprawnej organizacji pracy. Nie ma przecież przeszkód, aby wykonawca skierował do wykonania zleceń więcej pracowników lub maszyn, aby skrócić czas realizacji tych zleceń, a następnie przystąpić do wykonania zadań zleconych w ramach innych umów. Wykonawca ma możliwość wykorzystać brak zleceń w konkretnym okresie u jednego Zamawiającego do szybszej realizacji zadań u innego Zamawiającego. Jak wskazał Przystępujący, zamiast używać 8 osób przez miesiąc, wykonawca może zadysponować zespół kilkunastu pracowników, którzy zrealizują prace w dwa tygodnie i przejdą do realizacji zadań w innym rejonie. Należy też zauważyć, że wykonawca ma możliwość zadbania, aby prace wykonywane były przez osoby, których doświadczenie pozwala uzyskać większą wydajność pracy. Przystępujący zadeklarował posiadanie zasobów większych niż wymagane, a dodatkowo powołał się na to, że po zawarciu umowy w pakiecie 3 przedstawił Zamawiającemu listę osób gotowych do podjęcia pracy w liczbie 26, podczas gdy wymaganiem w ramach warunku udziału w postępowaniu było dysponowanie 8 pilarzami. Zamawiający tego twierdzenia nie zakwestionował. Podsumowując, w przypadku usług będących przedmiotem niniejszego zamówienia, sposób dysponowania potencjałem osobowym i technicznych dla realizacji kilku umów w znacznym stopniu zależy od staranności i sprawności organizacyjnej wykonawcy. Z uwagi na powyższe Izba nie dopatrzyła się wystarczających powodów, aby uznać, że zaangażowanie zasobów Przystępującego w innych zamówieniach uniemożliwi ich wykorzystanie przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie zmienia tego wskazywana przez Odwołującego okoliczność, że niektóre nadleśnictwa, w których Przystępujący będzie wykonywał umowy, znajdują się w znacznej odległości od siebie. Zauważyć należy, że działalność Przystępującego skupia się w dwóch rejonach Polski, a fakt, że w każdym z tych rejonów prowadzą działalność członkowie Konsorcjum, może ułatwiać właściwą organizację pracy przy obsłudze kilku umów. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, zlokalizowanie aktywności w tych dwóch rejonach trudno uznać za stwarzające ryzyko monopolizacji rynku usług leśnych. Zauważyć też należy, że jeden z tych rejonów (okolice Kłodzka) to obszar podgórski, w którym warunki klimatyczne różnią się od panujących na pozostałym obszarze kraju, co może mieć wpływ na okresy natężenia prac w lasach, dodatkowo ułatwiając gospodarowanie przez wykonawcę zasobami osobowymi i sprzętowymi. Biorąc pod uwagę wskazane wyżej okoliczności związane z jednej strony ze specyfiką usług leśnych, a z drugiej - z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w SIWZ i wzorze umowy, brak jest postaw do stwierdzenia, że w niniejszej sprawie Przystępujący nie posiada wymaganego przez Zamawiającego potencjału niezbędnego do realizacji zamówienia. W tej sytuacji tym bardziej bezpodstawne jest twierdzenie o zaistnieniu przesłanek wykluczenia z postępowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, czy też odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 3 pkt 2 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Izba nie zasądziła na rzecz Zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę, gdyż w przypadku oddalenia odwołania w sytuacji, gdy rozpoznanie sprawy nastąpiło na skutek wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, stosownie do § 5 ust. 3 pkt 2 ww. Przewodniczący: ..................... Członkowie: 26 …

…Sygn. akt: KIO 106/20 POSTANOWIENIE z dnia 29 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki po rozpoznaniu w dniu 29 stycznia 2020 r. w Warszawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2020 r. przez wykonawcę Tomed sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Szpital Uniwersytecki w Krakowie postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Tomed sp. z o.o. w Warszawie kwoty 13.500 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy pięciuset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ................................ Sygn. akt: KIO 106/20 Uz as adnienie Szpital Uniwersytecki w Krakowie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa materiałów anestezjologicznych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 sierpnia 2019 r., nr 2019/S 164-402097. 20 stycznia 2020 r. wykonawca Tomed sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 28 stycznia 2020 r., przed otwarciem rozprawy, odwołujący przesłał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o cofnięciu odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. W myśl zaś art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Odwołujący złożył skuteczne oświadczenie o cofnięciu całości wniesionego przez siebie odwołania, co nastąpiło przed otwarciem rozprawy. Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8, art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, postanowiła, w drodze postanowienia, umorzyć postępowanie odwoławcze w tej sprawie. Stosownie do art. 187 ust. 8 zd. 2 ustawy Pzp, jeżeli cofnięcie odwołania nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 % wpisu. Analogiczne brzmienie posiada przepis § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Ponieważ odwołujący cofnął odwołanie przed otwarciem rozprawy, Izba na podstawie art. 187 ust. 8 zd. 2 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a powołanego rozporządzenia, postanowiła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13.500,00 zł, stanowiącej 90 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek odwołującego o dokonanie na jego rzecz zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych całości kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania (wniosek w piśmie odwołującego z dnia 28.01.2020 r., w aktach sprawy). Stwierdzono, że - wbrew stanowisku odwołującego - w sprawie nie znajduje zastosowania przepis § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. Przepis ten stanowi, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił, wypełniając wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy, żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Wzięto pod uwagę, że zamawiający - do chwili wydania postanowienia - nie przesłał Izbie żadnego oświadczenia o uwzględnieniu jakiegokolwiek z zarzutów przestawionych w odwołaniu. Okoliczność, że zamawiający, po wniesieniu odwołania, wykonał czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które częściowo okazały się zgodne z żądaniami odwołania, nie jest równoznaczne ze złożeniem przez zamawiającego procesowego oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości lub części. Dostrzeżenia wymaga również fakt, że oświadczenie o uwzględnieniu odwołania wnosi się do Izby. Na uwagę zasługiwał również fakt, że odwołujący w swym piśmie z 28.01.2020 r. złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości, a nie w zakresie zarzutów pozostałych, to jest zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że wniosek odwołującego nie zasługiwał na uwzględnienie. Przewodniczący: ................................ 3 …

…Sygn. akt: KIO 1015/20, 1016/20, 1018/20, 1023/20, 1024/20 WYROK z dnia 22 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Daniel Konicz Członkowie: Marek Koleśnikow Piotr Kozłowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 11 maja 2020 r. przez: 1. wykonawcę Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1015/20); 2. wykonawcę FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (sygn. akt KIO 1016/20 i KIO 1018/20); 3. wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1023/20 i KIO 1024/20); w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gminę Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, przy udziale: A. wykonawcy FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1015/20 po stronie odwołującego; B. wykonawcy SUEZ Zachód sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1015/20, KIO 1016/20 i KIO 1018/20 po stronie odwołującego; C. wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1015/20, KIO 1016/20 i KIO 1018/20 po stronie odwołującego; orzeka: I. W sprawie o sygn. akt: KIO 1015/20: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zawartych w pkt I-III petitum odwołania; 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; II. W sprawie o sygn. akt KIO 1016/20: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zawartych w pkt 1-7, 8 lit. a, 9-12 oraz 13 lit. a petitum odwołania; 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w pkt 13 lit. c petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień rozdziału XVI pkt 5 SWU przez wskazanie, że administratorem danych osobowych osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów jest Zamawiający, a w konsekwencji, dokonanie modyfikacji treści Załącznika nr 1 do projektu umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych przez dodanie rodzaju powierzonych danych osobowych w postaci wizerunku osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów. 3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie: 4. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w części 1/3 i Odwołującego w części 2/3 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w łącznej wysokości 20.400,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy czterysta złotych 00/100) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3.200 zł (słownie: trzy tysiące dwieście złotych 00/100) tytułem wpisu od odwołania; III. W sprawie o sygn. akt KIO 1018/20: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zawartych w pkt 1-5, 6 lit. a, 7-10 oraz 11 lit. a petitum odwołania; 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w pkt 11 lit. c) petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień rozdziału XV pkt 5 SWU przez wskazanie, że administratorem danych osobowych osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów jest Zamawiający, a w konsekwencji, dokonanie modyfikacji treści Załącznika nr 1 do projektu umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych przez dodanie rodzaju powierzonych danych osobowych w postaci wizerunku osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów. ; 3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie: 4. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w części 1/3 i Odwołującego w części 2/3 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w łącznej wysokości 20.400,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy czterysta złotych 00/100) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3.200 zł (słownie: trzy tysiące dwieście złotych 00/100) tytułem wpisu od odwołania; IV. W sprawie o sygn. akt KIO 1023/20: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zawartych w pkt 1-2, 5, 6 (w części), 7, 9, 10 (w części), 11 (w części), 14, 16, 18-23 petitum odwołania; 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w pkt 10 petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez wykreślenie z rozdziału XV SWU oraz Załącznika nr 24 do SWU wymogu, aby system monitorowania wizyjnego pojazdów generował widok otoczenia pojazdu bez martwych stref (360°) i widok z góry (tzw. „widok z lotu ptaka”); 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 4. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w części 1/12 i Odwołującego w części 11/12 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w łącznej wysokości 22.200,00 zł (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście 00/100) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 1.750,00 zł (słownie: tysiąc siedemset pięćdziesiąt złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; V. W sprawie o sygn. akt KIO 1024/20 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zawartych w pkt 1-2, 5, 6 (w części), 7, 9, 10 (w części), 11 (w części), 14, 16, 18-23 petitum odwołania; 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w pkt 10 petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez wykreślenie z rozdziału XVI SWU oraz Załącznika nr 24 do SWU wymogu, aby system monitorowania wizyjnego pojazdów generował widok otoczenia pojazdu bez martwych stref (360°) i widok z góry (tzw. „widok z lotu ptaka”); 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 4. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w części 1/12 i Odwołującego w części 11/12 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w łącznej wysokości 22.200,00 zł (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście 00/100) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 1.750,00 zł (słownie: tysiąc siedemset pięćdziesiąt złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: ................................... Członkowie: ................................... Sygn. akt KIO 1015/20, KIO 1016/20, KIO 1018/20, KIO 1023/20, KIO 1024/20 Uzasadnienie Sygn. akt KIO 1015/20, KIO 1016/20, KIO 1024/20 Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora III - Fabryczna”, zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 kwietnia 2020 r. pod nr 2020/S 085-201987. 30 kwietnia 2020 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), której postanowienia zaskarżone zostały odwołaniami wniesionymi do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „Izba” lub „KIO”) 11 maja br. przez wykonawców: Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1015/20), FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (sygn. akt KIO 1016/20) i Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1024/20). Sygn. akt KIO 1015/20 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 36 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 91 ust. 2 i art. 7 ust 1 Pzp przez przekroczenie granic uprawnienia Zamawiającego do kształtowania sposobu obliczenia ceny przez wykonawców w związku z określeniem w rozdziale XIV ust. 10 i 11 SIWZ maksymalnych cen jednostkowych za odbiór, transport i zagospodarowanie 1 Mg odpadów pochodzących z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych („PSZOK”), których wysokość (proporcje) wykonawcy zmuszeni są uwzględnić przy kalkulowaniu ceny ofertowej, co z kolei uniemożliwia im rzetelne, zgodne z realiami rynku oszacowanie ceny ofertowej i prawidłowe skalkulowanie cen jednostkowych w poszczególnych pozycjach Załącznika II do formularza oferty „Zestawienie kosztów zadania”; 2. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia, w części dotyczącej obowiązku pełnienia przez wykonawcę szczególnego nadzoru nad wskazanymi miejscami gromadzenia odpadów, w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący m.in. ze względu na zaniechanie wskazania terminu świadczenia usługi, wskazanie zbyt szerokiego przedziału liczby miejsc gromadzenia odpadów, jakie mogą podlegać szczególnemu nadzorowi (przedział od 20 do 100) i zaniechanie wyodrębnienia w Załączniku II do formularza oferty „Zestawienie kosztów zadania” odrębnej pozycji z ceną jednostkową tej usługi, co z kolei uniemożliwia wykonawcy należyte skalkulowanie ceny ofertowej i powoduje nieporównywalność ofert; 3. art. 29 ust. 1 i ust 2 w zw. z art, 7 Pzp przez niejednoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, w zakresie braku wskazania przez Zamawiającego maksymalnej ilości worków i pojemników na odpady poszczególnych rodzajów (pojemności), których dostarczenie do właścicieli nieruchomości (do MGO) stanowi przedmiot zamówienia; 4. art. 7 ust. 1 Pzp, art. 139 ust 1 Pzp w zw. z art 58, art. 3531, art. 354 § 2, art. 483 § 1 w zw. z art. 750 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r., poz. 1145 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Kc” oraz art. 3b i art. 9z ust. 2 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2019 r., poz. 2010 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Ucpg” przez ukształtowanie w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy (załącznik nr 3 do SIWZ, str. 28) przesłanek nałożenia na wykonawcę kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, o którym mowa w Rozdziale XX pkt 1 ppkt 2 Załącznika A do SIWZ „Szczegółowe warunki umowy” (dalej jako „SWU”), w sposób przenoszący całkowitą odpowiedzialność administracyjnoprawną ciążącą na Zamawiającym (jako gminie) z tego tytułu na wykonawcę usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, w sytuacji gdy w świetle okoliczności faktycznych i prawnych opisanych w odwołaniu wykonawca ma ograniczony wpływ na możliwość uzyskania określonych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, a co za tym idzie, wykonawca nie może gwarantować pod rygorem kary umownej osiągnięcia niezależnego od siebie skutku swoich działań. Przedmiotowe postanowienia SIWZ sprzeciwiają się właściwości (naturze) umowy na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych i stanowią jednocześnie o naruszeniu przepisów regulujących karę umowną, zgodnie z którymi konieczność zapłaty kary umownej wiąże się z ustaleniem okoliczności obciążających dłużnika (tu: wykonawcy); 5. art. 29 Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 Ucpg przez dokonanie niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, który nie pozwala wykonawcy na ustalenie rzeczywistej masy odpadów komunalnych, które musi poddać recyklingowi i przygotowaniu do ponownego użycia w celu osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia, od czego uzależnione są kary umowne. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu następujących modyfikacji postanowień SIWZ: 1. wykreślenie z rozdziału XIV SIWZ ust. 10 i 11; 2. jednoznaczne wskazanie w rozdziale IV SWU, w celu oceny ofert, przewidywanej przez Zamawiającego liczby miejsc gromadzenia odpadów, która objęta ma być „szczególnym nadzorem” a także czasu trwania nadzoru, które to dane wykonawcy mają przyjmować na potrzeby składania ofert; względnie dokonanie modyfikacji treści Załącznika II do formularza oferty „Zestawienie kosztów zadania” przez wyodrębnienie dodatkowej pozycji dotyczącej wyceny usługi szczególnego nadzoru - cena jednostkowa za szczególny nadzór nad 20 miejscami gromadzenia odpadów za każdy dzień sprawowania szczególnego nadzoru; 3. wskazanie w SIWZ maksymalnej ilości worków i pojemników poszczególnych rodzajów (pojemności), do zapewnienia których wykonawca jest zobowiązany w ramach wynagrodzenia umownego (oraz które będą przedmiotem wymaganej przez Zamawiającego dzierżawy po zakończeniu umowy) wraz z wprowadzeniem w Projekcie umowy możliwości zmiany umowy w razie zwiększenia ilości worków lub pojemników danego rodzaju lub pojemności ponad maksymalne ilości podane w SIWZ; względnie wprowadzenie postanowienia, zgodnie z którym wykonawcy należy się dodatkowe wynagrodzenie liczone od każdego dodatkowego pakietu worków (po 100 szt.) lub pojemnika danego rodzaju w razie potrzeby dostarczenia ich w ilościach przekraczających maksymalne ilości podane w SIWZ, bez konieczności każdorazowego dokonywania zmiany umowy, co równocześnie wymagałoby podania w ofercie ceny jednostkowej za dostawę dodatkowych pakietów worków i dodatkowych pojemników; 4. zmiana § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz Rozdziału XX pkt 1 ppkt 2 SWU w taki sposób, by kara umowna była ustalona w wysokości odpowiadającej 50% kary nałożonej na Zamawiającego na podstawie art. 9z ust. 2 pkt 1 i ust. 3 Ucpg, tj. kary za nieuzyskiwanie przez Zamawiającego odpowiednich poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust. 1 pkt 1 Ucpg; oraz zmian dokumentacji przetargowej wprost w żądaniach nie wskazanych, ale koniecznych do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania wykonawcy, tj. zmian będących konsekwencją żądanych zmian. Zarzut nr 1 dotyczący określenia przez Zamawiającego maksymalnych cen jednostkowych. W rozdziale XIV ust. 10 SIWZ, poświęconym opisowi sposobu obliczenia ceny, Zamawiający zastrzegł, że w załączniku nr II „Zestawienia kosztów zadania”: 1) cena jednostkowa podana w pozycji nr 11 (PSZOK - Odbiór, transport i zagospodarowanie opakowań z tworzyw sztucznych, sklasyfikowanych jako odpad o kodzie 15 01 02) w kolumnie nr 5 (ryczałtowa cena jednostkowa) nie może być wyższa niż 70 % z ceny jednostkowej podanej w pozycji nr 4 (Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów metali, tworzyw sztucznych i opakowaniowych wielomateriałowych) w kolumnie nr 5; 2) cena jednostkowa podana w pozycji nr 13 (PSZOK - Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z tworzyw sztucznych, sklasyfikowanych jako odpad o kodzie 20 01 39) w kolumnie nr 5 nie może być wyższa niż 70 % z ceny jednostkowej podanej w pozycji nr 4 (Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów metali, tworzyw sztucznych i opakowaniowych wielomateriałowych) w kolumnie nr 5; 3) cena jednostkowa podana w pozycji nr 14 (PSZOK - Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów wielkogabarytowych, sklasyfikowanych jako odpad o kodzie 20 03 07) w kolumnie nr 5 nie może być wyższa niż 70 % z ceny jednostkowej podanej w pozycji nr 6 (Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów wielkogabarytowych) w kolumnie nr 5; 4) cena jednostkowa podana w pozycji nr 19 (PSZOK - Odbiór, transport i zagospodarowanie opakowań ze szklą, sklasyfikowanych jako odpad o kodzie 15 01 07) w kolumnie nr 5 nie może być wyższa niż 70 % z ceny jednostkowej podanej w pożyci i nr 3 (Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów ze szkła) w kolumnie nr 5. Zamawiający narzucił więc wykonawcom z góry maksymalną wysokość ceny za odbiór, transport i zagospodarowanie 1Mg odpadów pochodzących z PSZOK. Nadto, maksymalną wysokość ceny Zamawiający uzależnił od ceny, jaką wykonawca zaoferuje za odbiór, transport i zagospodarowanie 1Mg tego danego rodzaju odpadu, odbieranego bezpośrednio od właścicieli nieruchomości. Następnie, w ust. 11 powołanego rozdziału Zamawiający zastrzegł, że w przypadku podania przez wykonawcę w pozycjach nr 11, 13, 14 lub 19 „Zestawienia kosztów zadania” cen jednostkowych niezgodnie z postanowieniami SIWZ, Zamawiający poprawi w ofercie wyżej wymienione ceny jednostkowe przyjmując odpowiednio 70 % z cen jednostkowych podanych w pozycjach nr 3, 4 i 6, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i poprawi ewentualne omyłki rachunkowe wynikające z ww. poprawek, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Powyższe jednoznacznie wskazuje więc na konieczność uwzględnia przez wykonawców określonych przez Zamawiającego zasad dotyczących wysokości oferowanych cen jednostkowych pod rygorem poprawienia oferty. W ocenie Odwołującego, przepisy Pzp nie przyznają Zamawiającemu możliwości określania maksymalnych cen jednostkowych i to niezależenie od sposobu, w jaki to czyni (określona kwota, wartość stosunkowa czy procentowa). Określenie ceny stanowi czynność wykonawcy. Powyższe należy wywodzić przede wszystkim z tego, że cena w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest obligatoryjnym kryterium oceny ofert i w przeważającej części przypadków jest to główne a niekiedy nawet jedyne kryterium, według którego Zamawiający ocenia oferty. W przypadku Postępowania kryterium ceny Zamawiający nadał wagę 60 %, co oznacza że kryterium ceny stanowi główny element konkurencji wykonawców. Ingerowanie przez Zamawiającego w sposób kształtowania ceny, w szczególności przez narzucenie określonych limitów dla części cen jednostkowych, bezsprzecznie zakłóca naturalną konkurencję pomiędzy wykonawcami. Rolą Zmawiającego jest oczywiście jasne i precyzyjne określenie zasad dotyczących sposobu obliczania ceny, przy czym obowiązek ten należy rozumieć jako konieczność stworzenia jednoznacznych zasad, które z jednej strony umożliwią Zamawiającemu porównanie ofert, z drugiej zaś pozwolą na zachowanie reguł uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Nie jest to natomiast narzędzie służące Zamawiającemu do manipulacji cenami ofertowymi. Postanowienia sformułowane w rozdziale XIV ust. 10 i 11 SIWZ uniemożliwiają wykonawcom realizowanie własnej polityki cenotwórczej. Stwarzają pewne sztuczne ramy, nie przystające do realiów rynku, do których wykonawcy muszą się dostosować. Podkreślić przy tym należy, że koszty odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów odbieranych z PSZOK nie są takie same jak tych, odbieranych od właścicieli nieruchomości. Nie można jednak też przyjmować z góry, że koszty te będą mniejsze, przy każdej frakcji odpadów o 30% od kosztów odbioru odpadów od właścicieli nieruchomości. Kosztów tych nie można też do siebie przyrównywać ani tym bardziej uzależniać ceny za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów pochodzących z PSZOK od ceny odpadów odbieranych od właścicieli nieruchomości. Składniki cenotwórcze w przypadku obu usług są bowiem po części różne, tak jak różna jest logistyka odbioru tych odpadów. W dodatku każdy z wykonawców określa je sam, w zależności od własnej sytuacji i możliwości. Jako przykład wskazać należy, że różne będą m.in. koszty transportu tych odpadów. W przypadku odbioru odpadów z PSZOK strony nie ustalają stałego harmonogramu odbioru odpadów odbiory realizowane są na podstawie dyspozycji Zamawiającego (rozdział X ust. 5 SWU), co w praktyce oznacza, że wykonawca musi przygotować po otrzymaniu dyspozycji Zamawiającego dedykowany do odbioru odpadów z PSZOK transport. Wykonawca nie ma możliwości zoptymalizowania kosztów transportu odpadu, bowiem - inaczej niż przy odbiorze odpadów od właścicieli nieruchomości - nie można połączyć tu odbiorów z kilku punktów (zoptymalizować trasy przejazdu). Co przy tym istotne, zgodnie z rozdz. X ust. 11 SWU, wykonawca zobowiązany jest do przystąpienia do realizacji czynności określonych w dyspozycji, o której mowa w pkt 5, niezwłocznie po jej otrzymaniu, jednak - co do zasady nie później niż 5 godzin od otrzymania Dyspozycji. Zamawiający, nie wiedząc, z jaką intensywnością właściciele nieruchomości będą korzystali z PSZOK, nie może określić przewidywanej ilości odbioru odpadów z PSZOK w ujęciu tygodniowym czy miesięcznym. Wykonawca musi więc samodzielnie przyjąć w tym zakresie pewne założenia (wycenić ryzyko), odpowiadając sobie m.in. na pytanie, czy założyć realizację tego zakresu usługi pojazdem dedykowanym tylko do obsługi PSZOK (a jeśli tak to jednym czy kilkoma) czy może uda się do realizacji tej części usługi wykorzystać pojazdy wykorzystywane do odbioru odpadów od właścicieli nieruchomości, czy przewidzieć koszty zatrudnienia dodatkowych pracowników czy wystarczający będą pracownicy wykonujący usługę polegającą na odbiorze odpadów od właścicieli nieruchomości. Dopiero po udzieleniu odpowiedzi na tak postawione pytania, wykonawca może ustalać koszty zapewnienia odpowiedniego samochodu i pracowników do odbioru, przy czym koszty te mogą być rożne u różnych wykonawców m. in. z uwagi na ilość i rodzaj posiadanych samochodów. Tak ustalone koszty należy kolejno przeliczyć na 1Mg odbieranych z PSZOK odpadów. Wszystkie te czynniki znajdują swoje odzwierciedlenie w cenie jednostkowej, którą kształtuje wykonawca a nie Zamawiający. Kosztów odbioru odpadów z PSZOK i od właścicieli nieruchomości nie powinno się więc do siebie przyrównywać. Wprowadzenie przez Zamawiającego maksymalnych cen jednostkowych stanowi przekroczenie granic ingerencji Zamawiającego w sposób obliczenia ceny przez wykonawców, które nie znajduje swojego uzasadnienia ani w przepisach Pzp ani w okolicznościach sprawy. Należy także zwrócić uwagę, że konieczność dostosowania się do wymogów SIWZ w zakresie wysokości cen jednostkowych za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z PSZOK rodzi ryzyko, że wykonawcy będą albo zaniżać ceny jednostkowe wskazywane w pozycjach 11, 13, 14 i 19 kolumny 5 „Zestawienia kosztów zadania” tylko po to, aby spełnić wymogi stawiane przez Zamawiającego, co nie powinno mieć miejsca, albo - co bardziej prawdopodobne - będą musieli zawyżać ceny jednostkowe za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów odbieranych bezpośrednio od mieszkańców, co pozwoli im określić na realnym poziomie ceny jednostkowe odpadów pochodzących z PSZOK, ale negatywnie wpłynie to na budżet Zamawiającego. Warto przy tym podkreślić, że cena zarówno za odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości, jak i z PSZOK ma charakter kosztorysowy (jest to cena za 1Mg), przy czym ilość odpadów pochodzących z tych dwóch źródeł będzie zdecydowanie różna. To powoduje, że w niniejszej sprawie mamy odmienną sytuację niż ta, z jaką mamy do czynienia np. przy wprowadzanych do umów na roboty budowlane ryczałtowych pozycjach utrzymania kosztów zaplecza budowy czy prac projektowych, gdzie z góry ustalany jest ich stosunek procentowy do wartości robót budowlanych. W takich sprawach wykonawca ustala ryczałt, który jest niezmienny w całym okresie realizacji zamówienia. Ponieważ koszty czy to utrzymania zaplecza budowy czy to wykonania prac projektowych są stałe (mogą zostać ustalone z góry), wykonawca może w prosty sposób ustalić czy ustalony przez niego ryczałt pokrywa wszystkie koszty wykonania tego zakresu zamówienia czy nie i jaką ewentualnie część kosztów należy przenieść do kosztów wykonania robót budowlanych. W niniejszej sprawie ostateczna wartość usługi polegającej na odbiorze odpadów jest nieznana (będzie zależeć od ilości odpadów i częstotliwości ich odbioru) i co istotne koszt jej wykonywania nawet w skali miesiąca będzie zmienny. W tej sytuacji narzucanie przez Zamawiającego sztucznego sposobu wyliczenia ceny za odbiór odpadów z PSZOK powoduje, że wykonawcy mają utrudnione ustalenie kosztów wykonania tej części usługi i muszą uwzględnić dodatkowe, poza wynikającym z braku możliwości oszacowania ilości odbieranych w ten sposób odpadów w miesiącu, ryzyko. Ryzyko, którego przerzucenie na wykonawcę nie ma w tej sprawie żadnego uzasadnienia. Zarzut nr 2 dotyczący nieprecyzyjnych postanowień dotyczących szczególnego nadzoru nad miejscami gromadzenia odpadów Zgodnie z postanowieniami rozdziału IV SWU Wykonawca zobowiązany jest do pełnienia szczególnego nadzoru nad wskazanymi przez Zamawiającego miejscami gromadzenia odpadów („MPO”). Zamawiający nie precyzuje dokładnej liczby MPO jaka może podlegać szczególnemu nadzorowi wskazując jedynie, że przewiduje zlecenie szczególnego nadzoru nad co najmniej 15 MPO, ale nie więcej niż nad 100 MPO na terenie sektora, na którym świadczona jest usługa. Co istotne, postanowienia tej części SWU nie wskazują okresu, w jakim świadczona ma być usługa szczególnego nadzoru. Według rozdziału IV ust. 3 pkt 2 SWU termin rozpoczęcia i zakończenia nadzoru będzie każdorazowo wskazany przez Zamawiającego w zleceniu szczególnego nadzoru. Zamawiający zastrzega sobie również możliwość zmiany tego terminu. Oznacza to, że usługa ta może w skali miesiąca trwać zarówno jeden dzień, jak i 30 dni. Zgodnie z postanowieniami SWU szczególny nadzór nad MPO obejmuje: 1) monitorowanie sposobu segregacji odpadów przez mieszkańców; 2) zgniatanie opakowań (kartonów); 3) w przypadku braku dojazdu do danego MGO, wystawianie - jeżeli jest taka techniczna możliwość - pojemników w miejsce, z którego odbiór odpadów będzie możliwy oraz odstawianie pojemników na miejsce; 4) zgłaszanie do odpowiednich służb pojazdów uniemożliwiających dojazd pojazdu odbierającego odpady; 5) przestawianie pojemników na właściwe miejsce; 6) zamykanie pozostawionych przez korzystających z pojemników otwartych klap pojemników i blokowanie kół pojemników; 7) umieszczanie odpadów komunalnych pozostawionych obok pojemników (luzem), we właściwych pojemnikach; 8) zgłaszanie dyspozytorowi potrzeby wywozu odpadów, podstawienia pojemników i ich wymiany. Zamawiający zastrzegł także, że wykonawca nie może powierzyć pracownikom szczególnego nadzoru nad MGO w taki sposób, że w tym samym czasie jeden pracownik będzie sprawował nadzór nad więcej niż 20 MGO, przy czym czynności nadzoru mają być świadczone w godzinach od 6:00 do 21:00, przez 7 dni w tygodniu, nie wyłączając dni ustawowo wolnych od pracy. Zamawiający wymaga też codziennej dokumentacji fotograficznej (wykonywanej dwa razy dziennie) w celu udokumentowania przez wykonawcę należytego świadczenia przez niego usługi nadzoru specjalnego. W ocenie Odwołującego tak określone przez Zamawiającego wymagania są zbyt ogólne, jeśli uwzględni się, że wykonawca koszty wykonania tej usługi musi obecnie ująć w cenie za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów. Przy usłudze tego rodzaju wykonawcy muszą przede wszystkim zwrócić szczególną uwagę na koszty pracownicze, ponieważ Zamawiający ogranicza możliwość powierzenia jednemu pracownikowi do 20 MGO, nad którymi będzie sprawował nadzór, wymagając jednocześnie, aby usługa świadczona była w godzinach od 6:00 do 21:00, czyli 15 godzin na dobę, siedem dni w tygodniu. W praktyce nadzór nad 20 MGO, jeśli zostanie zlecony na dłuży okres, i tak nie będzie mógł być wykonywany fizycznie przez jednego pracownika - uwzględniając obowiązkowe okresy odpoczynku, wymogi związane z zatrudnieniem pracowników w niedziele i święta - będzie to co najmniej dwie osoby. Zamawiający nie precyzuje dokładnej liczny MGO, jaką przewiduje objąć szczególnym nadzorem, posługując się bardzo szerokim przedziałem od 15 do 100 MGO. Z uwagi na zakres tej usługi wskazany przedział jest zbyt szeroki i nie pozwala na realne skalkulowanie ceny, zwłaszcza że usługa ta nie jest odrębnie wyceniana. Zamawiający zrezygnował z określenia czasu trwania pojedynczego zlecenia szczególnego nadzoru, co czyni niemożliwym skalkulowanie tego kosztu w realny sposób. Wobec braku innego wskazania, Wykonawca powinien przyjmować, że w skrajnej sytuacji będzie musiał objąć takim nadzorem w jednym czasie aż 100 MGO przez okres trwania nawet całej umowy. To oznacza konieczność utrzymywania w gotowości co najmniej 5, a z uwagi na normy czasu pracy raczej 10 pracowników na miesiąc, którzy dedykowani byliby do świadczenia wyłącznie tej usługi przez cały okres trwania umowy. Takie założenie istotnie podroży koszt oferty, jeśli ostatecznie Zamawiający z usługi tej planuje korzystać sporadycznie, w krótkich okresach. Z drugiej strony, nie można wykluczyć, że niektórzy wykonawcy zdecydują się wycenić ten zakres usługi, właśnie przy założeniu sporadycznego korzystania przez Zamawiającego z tego uprawnienia. Ryzyko, że przy tak nieprecyzyjnym opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający otrzyma nieporównywalne oferty jest więc istotne. Zarzut nr 3 dotyczący braku wskazania w SIWZ maksymalnej ilości worków i pojemników koniecznych do dostarczenia do właścicieli nieruchomości (MGO) Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 i 13 Projektu umowy: „W ramach realizacji przedmiotu umowy Wykonawca zobowiązany jest do: 1) wyposażenia nieruchomości obsługiwanych w pojemniki wraz z utrzymaniem ich w odpowiednim stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym oraz dostarczania worków przeznaczonych do gromadzenia odpadów komunalnych w ilości niezbędnej do zapewnienia prawidłowej realizacji usługi; [...] 13) na odrębny wniosek Zamawiającego, do wydzierżawienia pojemników do gromadzenia odpadów komunalnych, na zasadach określonych w SWU, przez okres maks. 2 miesięcy od dnia zakończenia realizacji usługi”. Zgodnie z § 11 ust. 4 Projektu umowy: „W wynagrodzeniu określonym w ust. 1, ust 2, ust 3, ust. 4 mieszczą się wszystkie koszty wykonania przedmiotu umowy, w tym m.in. prac porządkowych, oznakowania pojemników oraz worków na zasadach określonych w SWU, koszty pracy w godzinach nadliczbowych i dni wolne od pracy, opłaty za transport odpadów i ich zagospodarowanie, koszty dowozu pracowników, koszty zmian lokalizacji pojemników, koszty zakupu pojemników do zbiórki odpadów komunalnych i wkładów na zasadach określonych w umowie oraz w SWU, koszty wyposażenia nieruchomości obsługiwanych w pojemniki wraz Z utrzymaniem pojemników w odpowiednim stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym, koszty związane z dostarczaniem harmonogramów, materiałów informacyjnych, worków przeznaczonych do gromadzenia odpadów komunalnych w ilości niezbędnej do zapewnienia prawidłowej realizacji usługi, na zasadach określonych w umowie oraz w SWU, koszty wynagrodzeń, koszty utrzymania mienia Wykonawcy i Zamawiającego w stanie wymaganym niniejszą umową oraz SWU, koszty ubezpieczeń pojemników stanowiących własność Wykonawcy, koszty magazynowania pojemników, koszty transportu, koszty naprawy pojemników, zagospodarowania wymienionych trwale uszkodzonych pojemników, koszty związane ze zorganizowaniem mobilnej zbiórki odpadów problemowych przy pomocy SZOP, koszty związane wdrożeniem szczególnego nadzoru nad wskazanymi miejscami gromadzenia odpadów, koszty związane z udostępnieniem i montażem materiałów reklamowych na powierzchni zabudowy pojazdów, koszty związane z wdrożeniem i funkcjonowaniem systemów informatycznych i systemu wizyjnego opisanych w SWU, rozdział XV, rozdział XVII, koszty przygotowania i przeprowadzenia warsztatów edukacyjnych oraz konkursów, o których mowa w SWU, rozdział XXII, itd.”. Już samo to wyliczenie sugeruje, że koszty szeroko rozumianego zapewnienia worków i pojemników koniecznych do wykonania zamówienia będą stanowić istotne koszty wykonania zamówienia. Co jednak istotne, Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie wskazuje, jaka ilość worków i pojemników będzie ostatecznie wymagana od wykonawcy. W załączniku nr 4 do SWU podana jest wyłącznie Przewidywana liczba pojemników i worków niezbędna do realizacji zamówienia. Sformułowanie „przewidywana” przesądza, że nie jest to ilość z góry założona, niezmienna w toku wykonywania zamówienia, a wyłącznie pewien niewiążący szacunek Zamawiającego. Ryzyko, że „przewidywana” przez Zamawiającego ilość worków lub pojemników będzie niewystarczająca zostało więc w całości przerzucone na wykonawców skradających ofertę, przy czym ryzyko to, o czym szerzej jest istotne. Okoliczność, że ilości podane w załączniku nr 4 do SWU nie są wiążące znajduje potwierdzenie w pozostałych zapisach SWU. W zakresie worków, w rozdziale II ust. 2 pkt 3 SWU mowa jest o obowiązku sukcesywnego dostarczania właścicielom nieruchomości worków przeznaczonych do selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych przy każdym odbiorze w liczbie worków odebranych, począwszy od dnia rozpoczęcia realizacji usługi, w większej liczbie za zgodą Zamawiającego. Ilość worków, jaką przy takich wymogach SWU ma dostarczyć wykonawca zależy więc od tego, jaka ilość worków zostanie zużyta przez właścicieli nieruchomości. Z kolei w zakresie pojemników, Zamawiający podaje w rozdziale 11 SWU wyłącznie ogólne wytyczne odnoszące się do wyposażenia nieruchomości w pojemniki, z góry zaznaczając, że wykonawca po zawarciu umowy przeprowadzi konsultacje z właścicielami nieruchomości odnośnie do ich potrzeb i preferencji w zakresie pojemników. Pełne dane co do liczby i pojemności podstawionych pojemników będą znane dopiero po zawarciu umowy i przeprowadzeniu inwentaryzacji, o której mowa w rozdziale XIV ust, 5 SWU. Dane te będą jednak ulegały zmianie w okresie realizacji zamówienia. Zgodnie bowiem z rozdz. II ust. 7 SWU, ponadto w ramach wynagrodzenia Wykonawca zobowiązany jest do: 2) wyposażania nieruchomości obsługiwanych w pojemniki i dostarczania worków do gromadzenia odpadów komunalnych w trakcie realizacji usługi, uwzględniając zmiany w liczbach nieruchomości obsługiwanych objętych systemem oraz powstanie nowych ulic/placów; 3) ciągłego monitorowania liczby nieruchomości obsługiwanych tak, aby zapewnić wyposażenie ww. nieruchomości w pojemniki oraz dostarczanie worków w liczbie niezbędnej do zapewnienia prawidłowej realizacji usługi w zakresie odbioru odpadów komunalnych przez cały okres trwania umowy, z zastrzeżeniem sytuacji, gdy właściciel nieruchomości posiada już swoje pojemniki/worki i w związku z tym odmówił wyposażenia swojej nieruchomości w pojemniki/worki Wykonawcy; 4) dostarczania na Zlecenie Zamawiającego worków do selektywnej zbiórki odpadów komunalnych do BOK Zamawiającego WT terminie i liczbie określonej w Zleceniu, [...] 6) wyłączenia i włączenia nieruchomości z/do obsługi, zmiany liczby, pojemności pojemników, zmiany częstotliwości odbioru odpadów komunalnych na podstawie odrębnych Zleceń przesyłanych przez Zamawiającego, w terminie określonym w Zleceniu. Powyższe postanowienie pokazuje, jak wiele zmiennych odnoszących się do ilości wymaganych pojemników może pojawić się w toku wykonywania zamówienia - zmiennych, których wystąpienia wykonawca nie może przewidzieć, a które przy takich zapisach SIWZ jak obecnie będą mieć wpływ na zakres świadczenia wykonawcy bez prawa do uzyskania dodatkowego wynagrodzenia. Podobnie sytuacja przedstawia się w odniesieniu do „dużych” pojemników dedykowanych do zbiórki odpadów wielkogabarytowych i bioodpadów. Zgodnie z Rozdziałem V ust. 4 SWU, wykonawca zobowiązany jest do dysponowania pojemnikami w liczbie pozwalającej na realizację Zleceń podstawień pojemników w danym dniu, nie mniej niż 20 sztuk. Zgodnie z Rozdziałem V ust. 6 SWU Wykonawca zobowiązany jest do dysponowania pojemnikami w liczbie pozwalającej na realizację Zleceń podstawień pojemników w danym dniu, nie mniej niż 40 sztuk. Co przy tym istotne w postanowieniach odnoszących się do Zleceń podstawienia pojemników, o których mowa, nie ma informacji o liczbie możliwych Zleceń w tym samym czasie, a co za tym idzie to Zamawiający będzie decydował czy danych zleceń będzie odpowiednio 20 lub 40 w danym okresie (a więc Wykonawcy wystarczy minimalna liczba pojemników wskazanych w SWU) czy dwu tub trzykrotnie więcej (co oznacza konieczność zapewnienia większej liczby pojemników). Jeśli do tego uwzględni się okres, na jaki pojemniki są podstawiane oraz krótki termin na realizację takiego Zlecenia, skalkulowanie kosztów zapewnienia takich pojemników staje się jeszcze trudniejsze, a wręcz niemożliwe. Uzupełniająco Odwołujący dodał, że Zamawiający wprowadził także dodatkowy wymóg odnoszący się do pojemników, a mianowicie Zamawiający przewidział możliwość nałożenia na wykonawcę obowiązku wydzierżawienia pojemników wykorzystywanych do realizacji zamówienia na okres do dwóch miesięcy po zakończeniu wykonywania usługi. Zgodnie przy tym z § 11 ust. 4 Projektu umowy: „Wynagrodzenie Wykonawcy za pozostawienie do dyspozycji Zamawiającego w ramach dzierżawy, na zasadach określonych w SWU, pojemników do gromadzenia odpadów komunalnych (przez okres maks. 2 miesięcy od dnia zakończenia realizacji usługi) stanowi iloczyn ilości tygodni, dzierżawy przez Zamawiającego pojemników oraz stawki za każdy tydzień”. Wykonawca składając ofertę musi podać stawkę za dzierżawę za 1 tydzień wszystkich pojemników niezbędnych do wykonania usługi nie wiedząc, jakiej liczby pojemników dzierżawa będzie dotyczyła. Reasumując, Zamawiający nie wskazuje w SIWZ maksymalnej liczby pojemników danego rodzaju (danej pojemności), jaką Wykonawca ma zabezpieczyć na potrzeby realizacji zamówienia (ile pojemników wykonawca musi dostarczyć samodzielnie). Zamawiający, w załączniku nr 4 do SWU, podaje jedynie informację odnośnie tego, jak przewiduje zapotrzebowanie poszczególnych nieruchomości na pojemniki. Informacja taka jest niewystarczająca dla ustalenia, jąka maksymalna liczbę pojemników poszczególnych rodzajów wykonawcy będą musieli zakupić na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie dla ustalenia jakie koszty z tego tytułu poniosą. Ponadto, ta sama argumentacja znajduje zastosowanie w odniesieniu do dzierżawy tych samych pojemników przez okres maksymalnie 2 miesięcy od dnia zakończenia realizacji usługi. Warto przy tym dodać, że mówiąc o kosztach związanych z pojemnikami należy mieć na uwadze nie tylko koszty ich zakupu, ale również koszty ich mycia i dezynfekcji, koszty ich napraw, ubezpieczenia, dostarczenia do nieruchomości, oznakowania itp. Wszystkie te koszty ssą pochodna ilości pojemników, jaka będzie potrzebna do wykonania zamówienia. Ilości, która obecnie jest nieznana. Dodatkowo stan niepewności pogłębia to, że zgodnie z Rozdziałem II ust. 1 pkt 1 SWU, w zakresie ustalenia MGO wykonawca zobowiązany jest do przeprowadzania konsultacji z właścicielami nieruchomości obsługiwanych w celu pozyskania informacji dotyczących m.in. niezbędnych liczb pojemników i worków. Jednocześnie z SWU wynika, że przy nieruchomościach jednorodzinnych wykonawca będzie dostarczał pojemniki lub worki te ostatnie w przypadku, gdy nie będzie możliwości wyposażenia nieruchomości w pojemniki o podanych pojemnościach, W tej sytuacji nasuwa się pytanie, w jaki sposób wykonawca jeszcze przed złożeniem ofert ma ustalić, w których nieruchomościach nie ma możliwości podstawienia pojemników? Zamawiający w SIWZ nie odpowiada na to pytanie, uniemożliwiając prawidłową wycenę oferty. Co oczywiste, koszt zapewnienia dla nieruchomości pojemnika (nieznanej jeszcze pojemności) i worka jest skrajnie różny. Wykonawcy, nie znając preferencji czy też możliwości właścicieli nieruchomości i nadto w sytuacji, gdy możliwości te mogą w toku wykonywania zamówienia ulec zmianie, nie ma możliwości ustalić, jakie pojemniki i w jakiej ilości będzie musiał zakupić na potrzeby realizacji zamówienia. Przyznać należy, że także sam Zamawiający nie ma wiedzy, w jaki sposób będzie zmieniało się zapotrzebowanie właścicieli nieruchomości na pojemniki i worki. Brak wiedzy, a raczej pewności co do tego, jak będzie kształtować się zapotrzebowanie właścicieli nieruchomości na pojemniki i worki, nie może jednak stanowić przyzwolenia na przerzucenie na wykonawcę całego ryzyka gospodarczego związanego z realizacją zamówienia, zwłaszcza w sytuacji, gdy ze względu na wielkość Sektora, mowa jest tu o bardzo dużych kosztach i ryzyku. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie przewiduje w SIWZ osobnego rozliczenia z wykonawcą za dostawę pojemników - koszty związane z wykonaniem tego zakresu zamówienia, wykonawca musi ująć w kosztorysowych cenach jednostkowych za odbiór odpadów poszczególnych frakcji, które mają obejmować wszystkie koszty i składniki wraz z narzutami. Zamawiający, w § 19 Projektu umowy, nie przewiduje przy tym możliwości zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia wykonawcy, jeżeli w toku umowy zmieni się zapotrzebowanie właścicieli nieruchomości na ilość i rodzaj pojemników na odpady. Co potwierdza tezę, że ryzyko gospodarcze, o którym jest tu mowa w całości zostało przerzucone na wykonawcę, co jest rozwiązaniem niedopuszczalnym. Zarzut nr 4 odnoszący się do kary umownej za nieosiągnięcie poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów 1. Treść SIWZ mająca istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy w zakresie zarzutu IV SWU - Rozdział XX pkt 1 ppkt 2 Osiąganie rocznych poziomów wymaganych przepisami prawa: „1. W zakresie poziomów ograniczania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji oraz osiągania poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami odpadów komunalnych, z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne oraz recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, Wykonawca ma obowiązek zagospodarować odebrane i zebrane odpady komunalne w sposób zapewniający osiągnięcie rocznych poziomów: [...] 2) recyklingu i przygotowania do ponownego utycia odpadów komunalnych z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, w wysokości co najmniej 50% wagowo za kaidy rok w latach 2020-2022, obliczonego zgodnie z poniższym wzorem: P pmts = (Mrpmts/Mwpmts) X 100% gdzie: Ppmts - poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, wyrażony w %, Mrpmts - łączna masa odpadów komunalnych z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, poddana przygotowaniu do ponownego użycia i recyklingowi w okresie, za który jest przedstawiane wyliczenie, wyrażony w Mg, Mwpmts - łączna masa odebranych odpadów komunalnych, z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne w okresie, za który przedstawiane jest wyliczenie, wyrażony w Mg”. § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy „Strony ustalają kary umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania/wykonywania niniejszej umowy, z następujących tytułów i w wysokościach: 1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: [...] r. za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SWU, rozdział XX pkt 1 ppkt 2, w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie ort. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U z 2019 r. poz. 1396 ze zm.) i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SWU rozdział XX pkt 1 ppkt 2) (obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XX pkt 5 ppkt 2). SWU - Rozdział XX pkt 5 ppkt 2 Osiąganie rocznych poziomów wymaganych przepisami prawa 5. Sposób obliczania kar za nieosiągnięcie poziomów: 2) recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne: W k2 = MB1 x S gdzie: W k2 - wysokość kary wyrażona w zł MB1 - brakująca masa odpadów komunalnych wymagana do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w pkt 1 ppkt 2), wyrażona w Mg, S - stawka opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na składowisko, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2019 r, poz. 1396 ze zm.)”. SWU - Rozdział III. Odbieranie odpadów komunalnych bezpośrednio z terenów nieruchomości Obsługiwanych Do obowiązków Wykonawcy należy: „4. W zakresie przeprowadzania kontroli oraz informowania Zamawiającego o utrudnieniach w odbiorze odpadów: [...] 3) kontrolowania zawartości pojemników i worków do zbiórki odpadów komunalnych co do zgodności zbieranych w nich odpadów komunalnych względem zapisów Regulaminu, 4) w przypadku stwierdzenia przez Wykonawcę, że właściciel nieruchomości nie dopełnił obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, zgodnie z Regulaminem, Wykonawca ma obowiązek: a) niezwłocznie sporządzić notatkę w systemie monitorowania pojazdów i identyfikacji pojemników (zgodnie z Rozdziałem XIV), zgodnie z załącznikiem nr 18 Wzory notatek umieszczanych w systemie monitorowania pojazdów i identyfikacji pojemników, z zastrzeżeniem, że na fotografiach dołączanych do notatki ma być widoczna naklejka, o której mowa w lit. b), b) oznakować pojemnik, w którym stwierdzono niedopełnienie obowiązku wskazanego w ppkt 4), poprzez umieszczenie w widocznym miejscu na pojemniku naklejki wielokrotnego użytku zgodnej z projektem określonym w załączniku nr 6 Wzór naklejki i ulotki informującej o niewypełnieniu obowiązku selektywnej zbiórki informującej o zaistniałej nieprawidłowości z zastrzeżeniem, że w przypadku nieruchomości jednorodzinnych, Wykonawca zobowiązany jest także do dostarczenia ulotek (sporządzonymi zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 6) bezpośrednio do skrzynek pocztowych znajdujących się na terenie nieruchomości, a w przypadku ich braku, Wykonawca obowiązany jest pozostawić ulotkę w innym miejscu umożliwiającym jej odbiór, c) odebrać przedmiotowe odpady jako zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne oraz postępować z nimi zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, d) usunąć naklejkę, o której mowa w lit. b) podczas odbioru odpadów jako zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne, e) sporządzić protokół zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 2 - Wzór protokołu stwierdzającego, że właściciel nieruchomości nie dopełnił obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, zawierający takie informacje jak: adres nieruchomości, zakres stwierdzonych nieprawidłowości, datę stwierdzenia nieprawidłowości, dokumentację fotograficzną (tożsama z fotografiami załączonymi do notatki, o której mowa w pkt 4 ppkt 4) lit. a)) oraz podpis osoby sporządzającej protokół, a następnie: - w przypadku nieruchomości jednorodzinnych oraz nieruchomości niezamieszkałych posiadających indywidualne MGO, niniejszy protokół umieścić na wirtualnym dysku (zgodnie z Rozdziałem XVII), w terminie 3 dni roboczych, - w przypadku pozostałych nieruchomości, poprzez przesłanie protokołu drogą elektroniczną lub listowną do właściciela nieruchomości (w ciągu 2 dni roboczych od daty wystąpienia nieprawidłowości) oraz umieszczenie na wirtualnym dysku Zamawiającego (zgodnie z Rozdziałem XVII, w terminie 3 dni roboczych, 5) Wykonawca zobowiązany jest do posiadania stałego zapasu naklejek pozwalającej na prawidłową realizację przedmiotu usługi. 6) w przypadku przepełnienia pojemników przeznaczonych do zbiórki niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, odpadów z tworzyw sztucznych, metali oraz opakowań wielomateriałowych, odpadów z papieru, odpadów ze szkła oraz bioodpadów znajdujących się na terenie nieruchomości niezamieszkałych i mieszanych, Wykonawca ma obowiązek: a) sporządzić notatkę w systemie monitorowania pojazdów i identyfikacji pojemników zgodnie z załącznikiem nr 18 - Wzory notatek umieszczanych w systemie monitorowania pojazdów i identyfikacji pojemników, [...]”. Ponadto, do obowiązków wykonawcy należy zgodnie z Rozdziałem XXI SWU edukacja ekologiczna, przy czym wyłącznie w formie warsztatów edukacyjnych dla uczniów szkół podstawowych (klasy 5-7). 2. Możliwość uzyskania określonych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych w systemie gospodarowania odpadami jest uzależniona od udziału zmieszanych odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów Na wstępie wymaga wyjaśnienia pojęć „recyklingu” i „przygotowania do ponownego użycia”. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. z 2020 r., poz. 797 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Ustawą”: pkt 18) ponowne użycie - to działanie polegające na wykorzystywaniu produktów lub części produktów niebędących odpadami ponownie do tego samego celu, do którego były przeznaczone; pkt 23) recykling - to odzysk, w ramach którego odpady są ponownie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje wykorzystywane w pierwotnym celu lub innych celach; obejmuje to ponowne przetwarzanie materiału organicznego (recykling organiczny), ale nie obejmuje odzysku energii i ponownego przetwarzania na materiały, które mają być wykorzystane jako paliwa lub do celów wypełniania wyrobisk. Do tych pojęć odnosi się wymóg z art. 3b Ucpg, przerzucony przez gminę (Zamawiającego) na wykonawcę odbierającego i zagospodarowującego odpady. Powstaje więc pytanie, od jakich czynników zależy osiągnięcie poziomów recyklingu, jak wygląda system gospodarowania odpadami komunalnymi? W ramach przedmiotu zamówienia (vide pkt I SWU) wykonawca ma odebrać, zebrać, transportować i zagospodarować odpady komunalne o kodach wskazanych w SIWZ. Jednakże odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych jest tylko jednym z elementów składających na możliwość uzyskania poziomów recyklingu (o czym szerzej poniżej). Szacunkowe ilości odpadów Zamawiający podał w SIWZ - w Załączniku nr II do Formularza oferty. Wynika z niego, że odpady o kodzie 20 03 01 zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne - stanowią ponad 60% strumienia odpadów objętych przedmiotem zamówienia, co ma decydujące znaczenie dla osiągnięcia poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych. Zgodnie z art. 29a ust. 1 Ustawy podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazywać niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne do instalacji komunalnej zapewniającej przetwarzanie, o którym mowa w art. 35 ust. 6 pkt 1, z zastrzeżeniem art. 158 ust. 4. Wykonawca nie ma więc wyboru co do sposobu zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych. Zgodnie z art. 35 ust. 6 Ustawy „Instalacją komunalną” jest instalacja do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów, określona na liście, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1, spełniająca wymagania najlepszej dostępnej techniki, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologii, o której mowa w art. 143 tej ustawy, zapewniająca: 1) mechaniczno-biologiczne przetwarzanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i wydzielanie z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości lub w części do odzysku, lub 2) (uchylony) 3) składowanie odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych. Instalacje do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych (dalej także jako „instalacje MBP”) mają zgodnie z art. 35 ust. 6 pkt 1 Ustawy obowiązek wydzielać z tych odpadów odpady nadające się do odzysku. Przez „odzysk”, zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 14 Ustawy, rozumie się jednak jakikolwiek proces, którego głównym wynikiem jest to, aby odpady służyły użytecznemu zastosowaniu przez zastąpienie innych materiałów, które w przeciwnym przypadku zostałyby użyte do spełnienia danej funkcji, lub w wyniku którego odpady są przygotowywane do spełnienia takiej funkcji w danym zakładzie lub ogólnie w gospodarce. Tym samym recykling, o którym mowa w SIWZ, jest rzecz jasna odzyskiem, ale nie odwrotnie - nie każdy proces odzysku (a ustawodawca mówi szeroko o odzysku w odniesieniu do instalacji do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych) jest recyklingiem, w szczególności nie jest recyklingiem odzysk energii i ponowne przetwarzanie odpadów na materiały, które mają być wykorzystane jako paliwa. Podkreślenia więc wymaga, że odzysk należy odróżnić od recyklingu, do którego odnoszą się kwestionowane postanowienia SIWZ. Odwołujący wyjaśnił, że odpady surowcowe trafiają do recyklerów, m.in. papierni, hut, które decydują o parametrach jakościowych surowców nadających się do recyklingu. Surowce wtórne odzyskane ze zmieszanych odpadów komunalnych do recyklingu zasadniczo nie nadają się ze względu na stopień ich zanieczyszczenia. Mało tego, jak wynika z Raportu końcowego III etapu ekspertyzy mającej na celu przeprowadzenie badań odpadów w 20 instalacjach do mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów (str. 481; Raport wykonany przez prof. dra hab. A. J. i dr. inż. E. d. B. na zlecenie GDOŚ, dostępny pod linkiem IH%20etap%2022-06-2015%20+%20za%C5%82aczniki.pdf) skład morfologiczny zmieszanych odpadów komunalnych jest zmienny, przy czym w odpadach tych jest najwięcej odpadów organicznych oraz papieru, co determinuje zanieczyszczenia odpadów wydzielonych do odzysku w instalacji MBP i w konsekwencji uniemożliwia ich recykling. W części mechanicznej instalacji MBP, która składa się z sortowni odpadów wyposażonej w system separatorów i sit, przebiega rozdział zmieszanych odpadów komunalnych na następujące, podstawowe strumienie odpadów: tzw. frakcję nadsitową (odpady o wielkości ponad 80 mm) - surowce wtórne, paliwo alternatywne (o kodzie 19 12 10), balast po sortowaniu (o kodzie 19 12 12) • oraz • tzw. frakcję podsitową o kodzie 19 12 12 (odpady o wielkości 0-80 mm), W praktyce średnio ok. 50% całości odpadów przetwarzanych w instalacjach MBP to odpad o kodzie 19 12 12. a wiec odpad nienadający się do recyklingu. W najbardziej efektywnych instalacjach MBP ze zmieszanych odpadów komunalnych można wyciągnąć kilka procent odpadów surowcowych nadających się do odzysku (czyli nie do recyklingu). Jak widać bowiem z załączonego schematu, najbardziej pełnowartościowe surowce do ponownego przetworzenia, które zostaną odebrane przez recyklerów, uzyskamy, jeśli będziemy poprawnie zbierać „u źródła” osobno papier, szkło, tworzywa sztuczne wraz z metalem i oddzielimy je od odpadów biodegradowalnych. Szerzej na ten temat poniżej. Reasumując, wpływ przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych na poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych jest marginalny. W konsekwencji poziomy recyklingu można osiągnąć jedynie z odpadów zbieranych selektywnie: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, bioodpady, tj. odpadów wymienionych pod poz. 2-4 Zał. II do Formularza oferty. Omówione powyżej okoliczności faktyczne i prawne mają kluczowy wpływ na osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu w Postępowaniu. Odwołujący w załączeniu do odwołania przedstawił dwa opracowania. W pierwszym pn. „Porównanie procentowe udziału poszczególnych strumieni odpadów w przetargach z 2016 r. i 2020 r. (Fabryczna)”, z którego wynika zły stan systemu zbierania odpadów w przedmiotowym sektorze. Po pierwsze, udział zmieszanych odpadów komunalnych w strumieniu odpadów komunalnych spadł z 72% w 2016 r. zaledwie do 60,5% w 2020 r., tj. tylko o 11,5 punktu procentowego, co świadczy o bardzo wolnym tempie poprawy jakości selektywnej zbiórki, które nie pozwala na przyjęcie, że wskaźnik ten znacząco spadnie w toku wykonywania umowy. Po drugie, w przedmiotowym postępowaniu zmieszane odpady komunalne stanowią aż 60.5% całego strumienia odpadów. Odwołujący wskazuje, że tak wysoki wskaźnik znacząco pogarsza możliwość osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu. Udział pozostałych frakcji odpadów w strumieniu przedstawia się następująco: • Odpady z papieru i tektury - 8,20%, • Odpady ze szkła - 7,00%, • Odpady z metali, tworzyw sztucznych i opakowań wielomateriałowych - 6,95%, • Bioodpady - 11,36%, • Odpady wielkogabarytowe - 5,99%. Wynika stąd, że recykling odpadów z selektywnej zbiórki, nawet bardzo wydajny, przy takim udziale zmieszanych odpadów komunalnych, nie wystarczy do zapewnienia wymaganych w SIWZ poziomów recyklingu, jak prognozuje Odwołujący. W drugim opracowaniu pn. „Ilości odpadów z Formularza oferty (Załącznik nr II do Formularza oferty, tj. Załącznika nr 1 do SIWZ)” Odwołujący wskazuje, że Zamawiający wymaga, aby do recyklingu trafiło przynajmniej 50% odpadów, tj. przy uwzględnieniu ilości podanych w SIWZ - 125.821,65 Mg. Z uwagi na fakt, że Odwołujący nie ma wiedzy, jaki przyjąć sposób obliczania osiąganych poziomów recyklingu (o czym szerzej poniżej), przedstawiono dwie prognozy poziomu recyklingu w Postępowaniu, w których uzależniono uzyskany poziom recyklingu od ewentualnego wliczania do recyklingu odpadów poddanych odzyskowi w procesach R3 (Recykling lub regeneracja substancji organicznych, które nie są stosowane jako rozpuszczalniki - w tym kompostowanie i inne biologiczne procesy przekształcania) i RIO (Obróbka na powierzchni ziemi przynosząca korzyści dla rolnictwa lub poprawę stanu środowiska): prognozę dot. poziomu recyklingu odpadów, jeśli do recyklingu będą wliczane odpady z procesu R3 - wówczas poziom recyklingu odpadów wydzielonych z odpadów zmieszanych (niesegregowanych) może wynieść maksymalnie 25%. • Taka analiza prowadzi do wniosku, że poziom recyklingu całego strumienia odpadów wyniesie 41,70%, co przekłada się na 5.640.977,85 zł łącznej kary umownej określonej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit r) Projektu umowy oraz Rozdziału XX pkt 1 ppkt 2 SWU, omówionej poniżej; • prognozę dot. poziomu recyklingu odpadów, jeśli do recyklingu nie będą wliczane odpady z procesów R3 i R10 - wówczas poziom recyklingu odpadów wydzielonych z odpadów zmieszanych (niesegregowanych) wyniesie wyłącznie 7,9%. Taka analiza prowadzi do wniosku, że poziom recyklingu całego strumienia odpadów wyniesie 19,46%, co przekłada się na 54.721.541,67 zł łącznej kary umownej określonej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz Rozdziału XX pkt 1 ppkt 2 SWU, omówionej poniżej. Prognozy te opierają się na ilości odpadów z pominięciem odpadów zbieranych w SZOP i PSZOK, o których mowa w Formularzu oferty. Po doliczeniu tych odpadów prognozy będą jeszcze bardziej niekorzystne w ujęciu możliwych do osiągnięcia poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia, biorąc pod uwagę rodzaje odpadów zbieranych w SZOP i PSZOK, głównie odpady wielkogabarytowe nienadające się do recyklingu. Wobec powyższych danych, w tym konkretnym zamówieniu, osiągniecie wymaganych poziomów recyklingu przy tak słabej jakości zbiórki odpadów, przeważającym udziale zmieszanych odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów, jest niewykonalne. 3. Okoliczności decydujące o możliwości osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu odpadów Kwestię tę analizuje dr inż. E. d. B. (adiunkt w Zakładzie Technologii Odpadów i Remediacji Gruntów Politechniki Wrocławskiej, uznany w Polsce autorytet w zakresie gospodarowania odpadami komunalnymi) w Opinii z dnia 18 listopada 2019 r. wydanej na zlecenie Związku Pracodawców Gospodarki Odpadami: „Dotychczasowe poziomy recyklingu (do roku 2020) odnosiły się wyłącznie do frakcji surowcowych. Natomiast w ustawie z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2018 r. poz. 1454, ze zm.) wymagania w zakresie poziomu recyklingu odpadów komunalnych po raz pierwszy odnoszą się do całego strumienia odpadów komunalnych. Oznacza to, że w roku 2020 zamiast 15,9% (dla terenów wiejskich), 18,2% (dla miast<50 tys. mieszkańców) i 24,65% (dla miast >50 tys. mieszkańców) strumienia odpadów komunalnych, co wynika z dotychczas wymaganych poziomów recyklingu surowców i ogólnopolskich wskaźników zawartości surowców w odpadach - do recyklingu powinno trafić 50% całego strumienia odpadów komunalnych. Jest to wiec ponad dwukrotny wzrost poziomów. których osiągniecie już w obecnej postaci jest niemożliwe w wielu gminach. [...] Gmina jest podstawowym podmiotem odpowiedzialnym za omamiacie i sposób prowadzenia selektywnej zbiórki odpadów komunalnych, co z kolei bezpośrednio przekłada się na osiągane efekty selektywnej zbiórki i recyklingu. Tymczasem większość gmin usiłuje scedować odpowiedzialność za osiągnięcie wymaganych poziomów na wykonawców usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, wprowadzając odpowiednie zapisy do dokumentacji przetargowej [...]”. Z Opinii wynika, że osiągnięcie poziomów recyklingu odpadów zależy od wielu aspektów organizacyjno-rynkowych, z których „większość znajduje się poza kontrolą wykonawcy usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych”. Do najważniejszych Autorka zalicza: 1. poziom selektywnej zbiórki odpadów oraz jakość selektywnie zebranych surowców - z punktu widzenia recyklerów (nabywców) - który z kolei zależy od dostępnej infrastruktury, edukacji społeczeństwa, zachęt ekonomicznych i skutecznych mechanizmów kontroli - które wszystkie są zależne od gminy; 2. możliwość uzupełnienia selektywnie zbieranych surowców przez surowce wydzielane z odpadów zmieszanych oraz znalezienia rynków zbytu dla tych surowców niższej jakości - decydująca dla możliwości uzyskania wyższego poziomu recyklingu jest jakość odpadów „na wejściu” do instalacji, która jest niezależna od wykonawcy, 3. obecność rynków zbytu dla wszystkich surowców selektywnie zbieranych wykonawca nie ma wpływu na nadpodaż odpadów (zwłaszcza z tworzyw sztucznych) i w konsekwencji na brak możliwości przekazania odpadów do recyklingu. Istota problemu dotyczy wpływu dużego udziału zmieszanych odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów na poziomy recyklingu, o czym mowa powyżej. W przypadku, gdyby w strumieniu odpadów znajdowała się znaczna ilość odpadów zebranych selektywnie, z podziałem na frakcje, wówczas odpady te zostałyby łatwiej przyjęte przez recyklera, który ma określone standardy jakości przyjmowanych odpadów. Co oczywiste, recykling odpadów wysortowanych następczo ze strumienia odpadów zmieszanych wiąże się z zanieczyszczeniem odpadów i trudnościami technologicznymi - w przypadku np. papieru recykling jest wręcz niemożliwy. Jak wynika ze standardów jakościowych papieru do recyklingu określonych przez największych recyklerów: Stora Enso Poland S.A. i Schumacher Packaging Zakład Grudziądz sp. z o.o., w ogóle nie przyjmuje się do recyklingu papieru pochodzącego ze zmieszanych odpadów komunalnych. Papiernie nie przyjmują zanieczyszczonego najczęściej resztkami żywności papieru do recyklingu, a taki właśnie papier znajduje się w zmieszanych odpadach komunalnych. Taka sytuacja przekłada się na ilość odpadów nadających się do recyklingu ze zmieszanych odpadów komunalnych: są to szczątkowe ilości, nieprzekraczające maksymalnie kilku procent całego strumienia zmieszanych odpadów „na wejściu”. Odwołujący, mając instalację MBP na wysokim poziomie, poddaje recyklingowi obecnie 7,91% odpadów wysortowanych z odpadów zmieszanych (niesegregowanych) i nawet przy założeniu znaczącego wzrostu w tym zakresie nie będzie możliwym osiągnięcie poziomów recyklingu w stopniu oczekiwanym przez Zamawiającego. Poziom recyklingu odpadów wydzielonych ze strumienia odpadów zmieszanych jest Zamawiającemu znany, wynika bowiem ze sprawozdań składanych Zamawiającemu przez Odwołującego i inne podmioty odbierające odpady z Wrocławia. Faktem notoryjnym jest wpływ chińskiego embarga na odpady na sytuację gospodarki odpadami surowcowymi także w Polsce. Trafnie ujął to A. K. G. z Instytutu Gospodarki o Obiegu Zamkniętym: „Powiedzmy sobie, że to, co się dzieje na tym rynku, nie jest takie proste, że zależy nie tylko od nas i naszych chęci, ale od wielu czynników. Dzisiaj podstawowym problemem jest to, że mamy chińską blokadę na przyjmowanie odpadów z tworzyw sztucznych, a Chiny przejmowały nawet 40 proc. europejskiego rynku. Jak te 40 proc. zostanie w Europie, to zakłady recyklingu się „zatkają” nie będą w stanie tego w całości przetworzyć. Beda wiec przyjmować jedynie towar dobry, czysty, posegregowany” (, 102308.html). Innymi słowy, zakłady recyklingu są co najwyżej zainteresowane odbiorem odpadów surowcowych pochodzących z przetworzenia odpadów z selektywnej zbiórki, tj. odpadami wymienionym pod poz. 2-4 Zał. OO do Formularza oferty. W konsekwencji, to od jakości systemu zbierania odpadów komunalnych „u źródła” (przede wszystkim u mieszkańców) zależy możliwość osiągnięcia poziomów recyklingu odpadów - i \m większy jest udział odpadów zebranych selektywnie, tym bardziej możliwe jest osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu. Powstaje zatem pytanie, kto ma kompetencje, narzędzia i wpływ na efektywność w zakresie zbierania odpadów komunalnych? 4. System gospodarowania odpadami w gminie kształtuje Zamawiający Na podstawie art. 6c ust. 1 Ucpg to Zamawiający (gmina) jest zobowiązany do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Zgodnie z art. 4 Ucpg to rada gminy uchwala regulamin utrzymania czystości i porządku na terenie gminy, który jest podstawowym aktem prawnym określającym sposób gospodarowania odpadami w gminie. Dalej w art. 4 Ucpg ustawodawca wskazuje na elementy określane w regulaminie, m.in.: wymagania w zakresie selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych obejmującego co najmniej: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, odpady opakowaniowe wielomateriałowe oraz bioodpady (określenie „co najmniej” wskazuje, że gmina ma pełną swobodę w ustaleniu większej liczby frakcji podlegających selektywnej zbiórce); • wymagania w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych prowadzonego przez punkty selektywnego zbierania; odpadów komunalnych (PSZOK), które zapewniają przyjmowanie co najmniej odpadów komunalnych: wymienionych powyżej, odpadów niebezpiecznych, przeterminowanych leków i chemikaliów, odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek, zużytych baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, zużytych opon, odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz odpadów tekstyliów i odzieży (określenie „co najmniej” wskazuje, że gmina ma pełną swobodę w ustaleniu większej liczby frakcji podlegających zbieraniu odpadów w PSZOK); • Powyższe (oba punkty) potwierdza art. 4 ust. 2a Ucpg, zgodnie z którym rada gminy może w regulaminie wprowadzić obowiązek selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych innych niż wymienione w art. 4 ust. 2 pkt 1 lit. a i b Ucpg (tj. na więcej frakcji) oraz określić wymagania w zakresie selektywnego zbierania tych odpadów; • rodzaj i minimalną pojemności pojemników lub worków, przeznaczonych do zbierania odpadów komunalnych na terenie nieruchomości, warunków rozmieszczania tych pojemników i worków oraz utrzymania pojemników w odpowiednim stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym, przy uwzględnieniu: średniej ilości odpadów komunalnych wytwarzanych w gospodarstwach domowych bądź w innych źródłach, liczby osób korzystających z tych pojemników lub worków; innych wymagań wynikających z wojewódzkiego planu gospodarki odpadami - katalog otwarty. Zgodnie z art. 9u Ucpg to gmina sprawuje kontrolę przestrzegania i stosowania przepisów ustawy. Na podstawie art. 6k ust. 3 Ucpg to rada gminy określa stawki opłaty podwyższonej za gospodarowanie odpadami komunalnymi, jeżeli właściciel nieruchomości nie wypełnia obowiązku zbierania odpadów komunalnych w sposób selektywny, w wysokości nie niższej niż dwukrotna wysokość i nie wyższej niż czterokrotna wysokość stawki opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi. Na podstawie art. 6k Ucpg to rada gminy ustala stawki opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi, w tym odpadami komunalnymi zbieranymi i odbieranymi w sposób selektywny. Innymi słowy, to wyłącznie w rękach gminy są ekonomiczne zachęty do selektywnej zbiórki odpadów, m.in, poprzez „kary finansowe” dla mieszkańców za brak selektywnej zbiórki (opłata podwyższona za gospodarowanie odpadami). Z powyższego wynika, że to Zamawiający (gmina) jest podmiotem pierwotnie odpowiedzialnym za gospodarowanie odpadami na terenie gminy, tj. za zasady selektywnej zbiórki odpadów i ich egzekwowanie, i ma w tym zakresie kompetencje prawodawcze. Ponadto, na Zamawiającym ciąży również odpowiedzialność wtórna - związana ze szczegółowym określeniem warunków niniejszego postępowania, w ramach którego wykonawca wykonuje usługę w ściśle określony przez Zamawiającego sposób. Przytoczona argumentacja potwierdza zasadność zarzutów Odwołującego, ponieważ wykonawca ma jedynie ograniczony wpływ na osiągnięcie poziomów odzysku, a decydujące w tym zakresie narzędzia są w rękach Zamawiającego (gminy), m.in. utworzenie odpowiedniego systemu gospodarowania odpadami, sankcje związane z brakiem selektywnej zbiórki, narzędzia ekonomiczne (niższa opłata za gospodarowanie odpadów dla mieszkańców prowadzących selektywną zbiórkę odpadów). Powyższe stanowisko znajduje wyraźne uzasadnienie w zakresie obowiązków wykonawcy wynikających z SIWZ: - w razie stwierdzenia przez wykonawcę, że mieszkaniec nienależycie zbiera odpady, naruszając zasady selektywnej zbiórki obowiązujące w gminie, wykonawca poprzez naklejkę daje mieszkańcowi ostrzeżenie i informuje o tym fakcie Zamawiającego! A następnie odbiera przedmiotowe odpady jako odpady zmieszane! Gdy tymczasem odpady zmieszane mają, jak wynika z powyższych rozważań, fatalny wpływ na możliwość osiągania poziomów recyklingu; - edukacja, jaką ma przeprowadzać wykonawca, dot. zbierania odpadów przez mieszkańców jest ograniczona do uczniów szkół podstawowych. Jak zatem wykonawca może realnie wpłynąć na poprawę selektywnej zbiórki odpadów „u źródła”, co ma decydujący wpływ na poziomy recyklingu, jeżeli obowiązki (możliwości) wykonawcy w tym zakresie wynikające z SIWZ i przepisów prawa ograniczone są do kierowania mieszkańców odpowiednich ostrzeżeń i informowania Zamawiającego?! Odwołującemu znana jest linia orzecznicza Izby, zgodnie z którą niewątpliwie Zamawiający ma możliwość nałożenia na wykonawców wyłonionych w toku procedur o zamówienie publiczne obowiązków dotyczących osiągnięcia odpowiednich poziomów recyclingu. Nie można jednak zgodzić się z sytuacją, gdy na wykonawcę przenosi się cały zakres tej odpowiedzialności. Skład orzekający w tej sprawie powinien zwrócić uwagę na zmiany prawne (nowelizacja art. 3b Ucpg - brak rozporządzenia wykonawczego, o czym poniżej, jak i organizacje systemu gospodarowania odpadami komunalnymi, gdzie to gmina jest wyposażona w narzędzia poprawiające jakość selektywnej zbiórki odpadów komunalnych przez mieszkańców, która ma kluczowe znacznie dla osiągniętych poziomów odzyskuj. Stąd tak istotne jest ponowne pochylenie się nad systemowym problemem przerzucenia całego ryzyka z tym związanego na wykonawcę. Udział gminy w osiągnięciu wymaganych poziomów recyklingu wykracza dalece poza funkcję „pośrednią”, gdzie rola gminy sprawdzałaby się wyłącznie do obowiązku udzielenia zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Faktem jest, że to nie Zamawiający odbiera odpady, ale odbiór odpadów to prosta czynność faktyczna (w uproszczeniu zabranie worka spod drzwi, opróżnienie pojemnika stojącego na nieruchomości), przy czym, jak wynika z odwołania, recykling odpadów zależy w pierwszym rzędzie od jakości odpadów zebranych, zgromadzonych przez mieszkańców. Jak ma to zmienić wykonawca? Jego wpływ w świetle SIWZ ogranicza się wszakże do ostrzegania mieszkańców „źle sortujesz” i informowania Zamawiającego o tym. Jak zatem nawet najbardziej prawidłowy odbiór odpadów przez wykonawcę ma się do poziomów recyklingu? W żaden sposób. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że samo tylko prawidłowe przeprowadzenie odbioru odnosi się do osiągnięcia celu przedmiotowej umowy (poziomów recyklingu). To Zamawiający określa system gospodarowania odpadami w swojej gminie, który stanowi system naczyń połączonych, gdzie od wykonawcy zależy tylko niewielki zakres okoliczności, od których zależą osiągnięte na końcu poziomy recyklingu. Kluczowe dla efektu końcowego są bowiem kształt systemu gospodarowania odpadami ustalony w zgodzie z obowiązującymi przepisami przez Zamawiającego oraz jakość selektywnej zbiórki odpadów prowadzonej przez mieszkańców, na którą wykonawca ma znikomy wpływ. 5. Kary umowne za nieosiągnięcie przez Gminę (Zamawiającego) wymaganych poziomów recyklingu określone w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz Rozdziału XX pkt 1 ppkt 2 Zdaniem Odwołującego, wpływ na poziomy recyklingu odpadów, uzależnione jest przede wszystkim od sposobu zbierania odpadów przez mieszkańców. Jednak Odwołujący nie domaga się zdjęcia z siebie jakiejkolwiek odpowiedzialności z tytułu nałożonego obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu, ale wprowadzenia do SIWZ postanowień regulujących kwestie z podziałem odpowiedzialności z tego tytułu* pomiędzy Zamawiającym a wykonawca. Na tej zasadzie wysokość kary umownej określonej § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz Rozdziału XX pkt 1 ppkt 2 SWU nie powinna przekroczyć maksymalnie 50% kary pieniężnej nałożonej na Zamawiającego za ewentualnie nieosiągnięcie poziomów recyklingu na podstawie art. 9z Ucpg. Z natury stosunku prawnego - umowy o świadczenie usług, regulowanej przez przepis art. 750 Kc, która ma łączyć wykonawcę z Zamawiającym, wynika, że wykonawca nie może gwarantować osiągnięcia poziomów recyklingu, jest to bowiem skutek niezależny od działań wykonawcy, jego świadczeń wynikających z umowy. Taki zapis SIWZ narusza więc, w ocenie Odwołującego, przepis art. 3531 Kc. Jak wynika bowiem z powyższych rozważań, nie sposób uzyskać poziomów recyklingu przy tak dużej ilości zmieszanych odpadów komunalnych, a w tej sprawie jest ich ponad 60% całego strumienia. To obrazuje, jak fatalna jest we Wrocławiu selektywna zbiórka, a na jej poprawę wpływ ma Zamawiający. Gdyby nawet przyjąć, że zastrzeżenie umowne osiągnięcia przez wykonawcę poziomów recyklingu jest określeniem jego świadczenia, za niewykonanie którego ponosi odpowiedzialność, nie można pominąć dla określenia poziomu odpowiedzialności wykonawcy za niewykonanie tego świadczenia, obowiązków Zamawiającego w tym zakresie, opisanych powyżej. Zamawiający jako wierzyciel ma obowiązek lojalnego współdziałania z wykonawcą w celu osiągnięcia celu umowy - tu: wymaganych poziomów recyklingu odpadów. Zatem, Zamawiający nie może scedować całej odpowiedzialności za nieosiągnięcie tego celu na wykonawcę. Powyższe okoliczności znajdują potwierdzenie w zasadach kodeksu cywilnego wyrażonych w art. 354 § 1 i 2 Kc. Kary umowne nie mogą obejmować całej nałożonej na Zamawiającego kary pieniężnej w trybie art. 9z Ucpg, ponieważ to od współdziałania po stronie wierzyciela (Zamawiającego) zależą osiągnięte poziomy recyklingu odpadów. 6. Opis przedmiotu zamówienia, wobec zmiany przepisów dot. obliczania poziomów recyklingu, narusza art. 29 Pzp w zw. z art. 6d Ucpg Jak wskazano wcześniej, na podstawie opracowania Odwołującego pn.: „Ilości odpadów z Formularza oferty (Załącznik nr II do Formularza oferty, tj. Załącznika nr 1 do SIWZ)”, prognozowana przez Odwołującego wysokość kar umownych waha się w przedziale od 5.640.977,85 zł do 54.721.541,67 zł, ponieważ Odwołujący nie ma wiedzy, jaki przyjąć sposób obliczania osiąganych poziomów recyklingu, z uwagi na zmiany w przepisach. W tym miejscu należy krótko odnieść się do stanu prawnego w ujęciu historycznym, tj. sprzed 1 stycznia 2020 r. - obowiązujący wówczas art. 3b Ucpg stanowił: 1. Gminy są obowiązane osiągnąć do dnia 31 grudnia 2020 r.: 1) poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru. metali, tworzyw sztucznych i szkła w wysokości co najmniej 50% wagowo; 2) poziom recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne w wysokości co najmniej 70% wagowo. 2. Minister właściwy do spraw środowiska określi, w drodze rozporządzenia: 1) poziomy recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami, które gmina jest obowiązana osiągnąć w poszczególnych latach, uwzględniając potrzebę osiągnięcia poziomów określonych w ust. 1; 2) sposób obliczania poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami, kierując się koniecznością możliwości zweryfikowania ich osiągnięcia przez każdą gminę. Zatem przed 1 stycznia 2020 r. osiągnięty poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących odpadów komunalnych odnosił się do wskazanych frakcji (papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła). Do tej regulacji ustawowej wciąż obowiązuje rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 26 lipca 2018 r. w sprawie wzorów sprawozdań o odebranych i zebranych odpadach komunalnych, odebranych nieczystościach ciekłych oraz realizacji zadań z zakresu gospodarowania odpadami komunalnymi (Dz.U. z 2018 r., poz. 1627), które określa w § 3: 1. Poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła oblicza się na podstawie wzoru: P pmts = (Mrpmts/Mwpmts) X 100% gdzie: Ppmts - poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła wyrażony w %, Mrpmts - łączna masa odpadów papieru, metalu, tworzyw sztucznych i szkła 2 poddanych recyklingowi i przygotowanych do ponownego użycia, pochodzących ze strumienia odpadów komunalnych z gospodarstw domowych oraz od innych wytwórców odpadów komunalnych, wyrażona w Mg, Mwpmts - łączna masa wytworzonych odpadów papieru, metalu, tworzyw sztucznych i szkła, pochodzących ze strumienia odpadów komunalnych z gospodarstw domowych oraz od innych wytwórców odpadów komunalnych, wyrażona w Mg, obliczana na podstawie wzoru[...]”. Powyższe rozporządzenie nie odpowiada już ani nowemu stanowi prawnemu wynikającemu z art. 3b Ucpg ani treści SIWZ w niniejszym postępowaniu. Obecnie bowiem poziomy recyklingu nie odnoszą się już do czterech frakcji. lecz całego strumienia odpadów. Ustawa z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2019 r., poz. 1579 ze zm., dalej: „Nowelizacja Ucpg”) nadała nowe brzmienie art. 3b Ucpg: 1. Gminy są obowiązane osiągnąć poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, w wysokości co najmniej: 1) 50% wagowo - za każdy rok w latach 2020-2024; 2) 55% wagowo - za każdy rok w latach 2025-2029; 3) 60% wagowo - za każdy rok w latach 2030-2034; 4) 65% wagowo - za 2035 r. i za każdy kolejny rok. 2. Gminy są obowiązane osiągnąć poziom recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne w wysokości co najmniej 70% wagowo rocznie. 3. Minister właściwy do spraw klimatu określi, w drodze rozporządzenia, sposób obliczania poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami, o których mowa w ust. 1 i 2, kierując się koniecznością możliwości zweryfikowania ich osiągnięcia przez każdą gminę. Zgodnie z uzasadnieniem projektu Nowelizacji Ucpg (Druk nr 3495, Sejm VIII Kadencji): „Zaproponowano nowe brzmienie art. 3b ust. 1 dotyczące obowiązku osiągania przez gminy odpowiednich poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne w latach wymienionych w punktach 1-4. Proponowana modyfikacja ma na celu zmianę sposobu liczenia poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych. Dotychczasowe przepisy wymagały, aby poziom ten był liczony w stosunku do 4 frakcji odpadów komunalnych, tj. papier, metale, tworzywa sztuczne i szkło”. Powyższe stanowi dostosowanie krajowego porządku prawnego do wymogów UE (Decyzja wykonawcza Komisji (UE) 2019/1004 z dnia 7 czerwca 2019 r. określająca zasady obliczania, weryfikacji i zgłaszania danych dotyczących odpadów zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE oraz uchylająca decyzję wykonawczą Komisji C (2012) 2384). Do dnia dzisiejszego Minister właściwy do spraw klimatu nie wydał nowego rozporządzenia wykonawczego (nie jest znany nawet projektu takiego aktu), odpowiadającego nowemu brzmieniu art. 3b Ucpg. Nie jest wiec znany sposób obliczenia poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami, o których mowa w art. 3b ust. 1 i 2 Ucpg, tj. w odniesieniu do całego strumienia odpadów (a nie tylko do czterech frakcji. Powyższe uniemożliwia wykonawcy m.in. ustalenie, jakie elementy będą uwzględniane przy obliczaniu poziomów. Przykładowo wykonawcy nie jest wiadome, a Zamawiający nie dookreślił tego w SIWZ, czy do poziomów recyklingu będą wliczane odpady zbierane i zagospodarowywane przez właścicieli nieruchomości jednorodzinnych w przydomowych kompostownikach. Wykonawca nie ma także wiedzy, czy do obliczania poziomów recyklingu będą wliczane odpady przetworzone w procesie R3 (Recykling lub regeneracja substancji organicznych, które nie są stosowane jako rozpuszczalniki - w tym kompostowanie i inne biologiczne procesy przekształcania) lub RIO (Obróbka na powierzchni ziemi przynosząca korzyści dla rolnictwa lub poprawę stanu środowiska). Konsekwencją braku możliwości ustalenia masy odpadów, która zapewni osiągnięcie wymaganego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, jest brak możliwości ustalenia wartości ewentualnych kar umownych, a więc i prawidłowego ustalenia ceny oferty. Świadczy to również o niejednoznacznym opisie przedmiotu zamówienia. Powyższa zmiana przepisów jest komentowana w prasie jako budzącą wątpliwości: „Obecnie samorządy biorą pod uwagę strumień odpadów zebranych selektywnie: papier, szkło, metal i tworzywa sztuczne. Recykling jest liczony w odniesieniu do tej masy. [...] Po zmianie re cyklinę ma być mierzony od całej masy zebranych odpadów komunalnych, i to wytworzonych w całym roku. Bedzie się do nieco zaliczać materiał. który faktycznie zostanie przetworzony. naprawiony lub przygotowany tak, że możliwe będzie jego ponowne utycie. Sortowanie już nie wystarczy, by uznać, że odpady poddano recyklingowi I chociaż art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. 2 2019 r. poz. 2010) określa, że gminy mają osiągnąć poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia w odniesieniu do całego strumienia odpadów komunalnych już od 1 stycznia 2020 r., to wciąż nie ma rozporządzenia, które określałoby, jak dokładnie mają to robić. — Może się wiec okazać, że choć dyspozycja w ustawie jest, poziomy selektywnej zbiórki będą liczone po staremu. Jeśli rozporządzenie się nie pojawi, zdecydują o tym urzędnicy wojewódzkich inspektoratów ochrony środowiska (WIOS) - tłumaczy dr M. G. z SGH [...] P. G., ekspert Towarzystwa na rzecz Ziemi, podkreśla, że 50-proc. Poziom recyklingu w 2020 r. mógłby być liczony różnymi metodami i wzorami - W przyszłym roku mógłby obowiązywać jeszcze stary wzór. Ewentualne kary nałożą WIOS po przesłaniu decyzji przez marszałka województwa [...] według części ekspertów o osiągnięciu wymaganych poziomów recyklingu i ich obliczaniu według nowego wzoru można myśleć dopiero w 2021 r. Przyszły rok będzie według nich rokiem testów nowych rozwiązań wprowadzonych znowelizowaną ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Gminy muszą zmienić uchwały i wdrożyć rozwiązania, które mała podnieść jakość selektywnej zbiórki u źródła (K. Nocuń, Obliczenie recyklingu nową metodą realne dopiero w 2021 r., artykuł z dnia 6 listopada 2019 r. ). Wynika stąd, że wobec obowiązywania nowego brzmienia art. 3b Ucpg i w związku z brakiem rozporządzenia wykonawczego, nawet sam Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, jak uregulowany zostanie sposób obliczania poziomów recyklingu. Powoduje to niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który utrudnia wykonawcom złożenie prawidłowo wycenionej oferty. Ale obecna sytuacja prawna tym bardziej uniemożliwia przerzucenie wszystkich ryzyk na wykonawcę związanych z osiąganiem poziomów recyklingu. Tymczasem, jak wynika z odwołania, przerzucenie na wykonawcę wyłącznej odpowiedzialności za osiągnięcie poziomów recyklingu nie ma odzwierciedlenia w podziale odpowiedzialności, kompetencji, narzędzi i wpływu wykonawcy i Zamawiającego na uzyskanie poziomu recyklingu, tym bardziej biorąc pod uwagę nieustalony jeszcze sposób jego obliczania. Wykonawca nie ma możliwości obiektywnego i racjonalnego określenia zakresu i stopnia ryzyk, które powinien wycenić, składając ofertę w niniejszym postępowaniu, jakie powinien uwzględnić, kreując ofertę na potrzeby postępowania. Każdy z wykonawców może inaczej identyfikować i kalkulować te ryzyka kontraktowe, co narusza art. 7 ust. 1 Pzp. W efekcie złożone oferty będą nieporównywalne. Zamawiający musi liczyć się także z „przeszacowaniem” cen ofertowych, które muszą uwzględnić tak znaczne ryzyko. Nadmierne obarczanie wykonawcy ryzykiem kontaktowym prowadzi do naruszenia zawartej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzut nr I z petitum odwołania, natomiast Odwołujący na posiedzeniu poprzedzającym otwarcie rozprawy cofnął zarzuty nr II i III. W zakresie zarzutu nr IV Zamawiający przedstawił następujące stanowisko. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, że KIO, potwierdzając dotychczasowe i ugruntowane już orzecznictwo, wyrokiem z dnia 3 czerwca 2020 r. w sprawach o sygn. akt KIO 401/20 i KIO 403/20, dotyczącym analogicznego zamówienia udzielanego przez Zamawiającego (Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I - Stare Miasto), nie uznało zarzutów innego wykonawcy (zbieżnych z argumentacją Odwołującego), kwestionujących dopuszczalność obciążenia wykonawcy odpowiedzialnością za osiągnięcie określonych poziomów zagospodarowywania odpadów komunalnych. Następnie Zamawiający podał, że Nowelizacja Ucpg wprowadziła m.in.: 1. bezwzględny obowiązek selektywnego zbierania odpadów przez wszystkich właścicieli nieruchomości (art. 5 ust. 1 pkt 3 Ucpg), co bezsprzecznie wpłynie na jakoś odbieranych odpadów oraz zwiększenie strumienia selektywnie zbieranych odpadów, a co z kolei znacząco ułatwi osiąganie wymaganych poziomów; wprowadzenie bezwzględnego obowiązku selektywnego zbierania odpadów postawi również w zmienionym świetle dotychczasowe dane i analizy dotyczące jakości i morfologii odbieranych odpadów komunalnych formułowane na gruncie systemu dopuszczającego nieselektywne zbierania odpadów; 2. obowiązek wprowadzenia przez gminy stawki podwyższonej co najmniej w wysokości dwukrotności stawki podstawowej (art. 6k ust. 3 Ucpg) i jej nakładania w przypadku stwierdzenia naruszenia obowiązku selektywnego zbierania odpadów (art. 6ka ust. 3 Ucpg); 3. obowiązek kontroli przez podmioty odbierające odpady komunalne właścicieli nieruchomości w zakresie prawidłowego selektywnego zbierania odpadów i powiadamiania właściwego organu podatkowego o zidentyfikowanych nieprawidłowościach (art. 6ka ust. 1 Ucpg); 4. zniesienie regionalizacji w zakresie zagospodarowywania odpadów, co ułatwi wykonawcom poszukiwanie optymalnych, technologicznie zaawansowanych instalacji zagospodarowujących odpady (zastąpienie RIPOK instalacjami komunalnymi). W tym kontekście zmiany w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i związana z nimi kampania informacyjna dotycząca obowiązku selektywnego zbierania odpadów oraz kar za jego naruszenia stanowi w świadomości społecznej istotną zmianę w zakresie postrzegania obowiązków dotyczących odpadów, która już wpływa i wpływać będzie w większym stopniu na strukturę i jakość odbieranych odpadów. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie przedstawił żadnych przekonujących argumentów o tym, że ustawodawca oraz Zamawiający wyznaczyli mu wyłącznie bierną rolę w systemie gospodarowania odpadami komunalnymi, zredukowaną w istocie do prostej czynności „zabrania worka spod drzwi” i „opróżnienia pojemnika stojącego na nieruchomości”. Jest wręcz przeciwnie - to podmiot odbierający odpady komunalne jest najważniejszym strażnikiem prawidłowego zbierania odpadów komunalnych. Żaden przepis ustawy, regulaminu utrzymania czystości i porządku nie ma mocy sprawczej i nie zastąpi niesłusznie dyskredytowanego przez Odwołującego „działania w terenie” i kontrolowania sposobu zbierania odpadów. Tym samym dotychczasowe orzecznictwo KIO zachowuje pełną aktualność, a ostanie zmiany w prawie tylko i wyłącznie potwierdzają i stabilizują jego trafność. Fundamentalnym wręcz argumentem Odwołującego jest następującego rodzaju twierdzenie: skoro wykonawca nie ma wpływu na organizację, działanie i efektywność gminnego systemu gospodarowania odpadami komunalnymi, nie może odpowiadać za osiągania wymaganych przez Zamawiającego poziomów zagospodarowania odpadów. Twierdzenie to opiera się na dwóch fałszywych założeniach. Otóż: 1. nieprawdą jest, że odpowiedzialność za osiąganie określonych poziomów zagospodarowania odpadów komunalnych jest uwarunkowana posiadaniem wpływu na organizację, działanie i efektywność gminnego systemu gospodarowania odpadami komunalnymi; założenie to w prosty sposób obala ustawodawca; zgodnie z art. 9g Ucpg podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości jest obowiązany do osiągnięcia w danym roku kalendarzowym w odniesieniu do masy odebranych przez siebie odpadów komunalnych poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania określonych w art. 3b ust. 1 i 2 oraz w przepisach wydanych na podstawie art. 3c ust. 2; natomiast zgodnie z art. 9x ust. 2 przedsiębiorca odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości, kłów nie wykonuje obowiązku określonego w art. 9g - podlega karze pieniężnej, obliczonej odrębnie dla wymaganego poziomu: (1) recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami; (2) ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, a karę pieniężną, o której mowa w ust. 2, oblicza się jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami lub ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania; przepis ten nakłada na podmiot odbierający odpady komunalne odpowiedzialność ukształtowaną w dokładnie taki sam sposób jak odpowiedzialność gminy, przy czym podmiot taki znajduje się w analogicznej sytuacji, co Odwołujący (tj. nie jest organizatorem systemu zbierania odpadów); dodatkowo, podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości nie może oczekiwać nałożenia na właściciela nieruchomości, który nie jest objęty gminnym systemem, opłaty podwyższonej za nieselektywne zbieranie odpadów; inaczej rzecz ujmując, z Ucpg jasno i wyraźnie wynika: odpowiedzialność za osiąganie poziomów zagospodarowania odpadów komunalnych nie jest uzależniona ani nawet związana z wpływem podmiotu odbierającego odpady komunalne na organizację systemu zbierania odpadów; skoro odpowiedzialność taką może ponosić w stosunku do odebranych przez siebie odpadów podmiot odbierający odpady na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości, to tym bardziej odpowiedzialność taką winien ponosić wykonawca realizujący zamówienie kompleksowo w imieniu gminy; 2. nieprawdą jest, że wykonawca nie posiada wpływu na działanie i efektywność gminnego systemu gospodarowania odpadami komunalnymi; Odwołujący (zapewne celowo, mając na względzie określoną strategie procesową) w radykalnie uproszczony sposób zredukował swoją rolę w procesie odbierania i zagospodarowywania odpadów, sugerując, że jej wyłączną rolą jest wykonywanie prostych czynności technicznych, polegających na załadunku odpadów i ich przekazania innemu podmiotowi; tymczasem na mocy Ucpg podmiot odbierający odpady komunalne obowiązany jest reagować w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów przez właściciela nieruchomości (art. 6ka ust. 1); wykonawca, wiedząc, że naruszenie regulaminu utrzymania czystości i porządku w gminach stanowi ma również pełne prawo inicjować postępowanie zmierzające do ukarania właściciela nieruchomości; tym samym presja moralnospołeczna związana ze świadomością właściciela nieruchomości, że jest rzeczywiście (a nie tylko potencjalnie) kontrolowany przez podmiot odbierający odpady komunalne oraz ryzyko finansowych i penalnych skutków naruszenia obowiązku selektywnego zbierania odpadów znacząco może wpłynąć na jakość odbieranych odpadów; wbrew twierdzeniom Odwołującego, to właśnie podmiot odbierający odpady komunalne działa na kluczowym odcinku, w którym powinno dochodzić do kontroli właściciela nieruchomości, no bo gdzie indziej i w jaki sposób sprawdzić, czy właściciel nieruchomości prawidłowo zbiera odpady; podmiot odbierający odpady komunalne ma ku temu najlepszą sposobność, możliwości techniczne oraz - na co należy liczyć - specjalistyczną wiedzę; innym kluczowym aspektem możliwości oddziaływania na efektywność gminnego systemu gospodarowania odpadami jest kierowanie poszczególnych części strumienia odpadów komunalnych do wybranych przez Odwołującego instalacji komunalnych; w tym kontekście Odwołujący dysponuje znaczącym wpływem na jakość i efektywność zagospodarowywania odpadów, albowiem ma prawo kierować odpady do instalacji oferujących optymalne i adekwatne do potrzeb technologie. Podsumowując, w świetle założeń prawodawcy wystarczającym warunkiem ponoszenia odpowiedzialności za nieosiąganie poziomów zagospodarowania odpadów jest bycie podmiotem odbierającym odpady komunalne. Zamawiający ma więc pełne prawo domagać się od Odwołującego ponoszenia takiej odpowiedzialności. Dodatkowo Odwołujący posiada możliwość decydowania o instalacji, do której skierowane zostaną odpady, co stanowi jeden z podstawowym czynników wyznaczających jakość i poziom zagospodarowania odpadów komunalnych. Zamawiający wcale nie przeczy temu, że wpływ na poziom zagospodarowania odpadów komunalnych posiada wiele czynników, takich jak prawodawstwo unijne, krajowe i lokalne, stopień edukacji i respektowania przepisów przez mieszkańców, niemniej jednak nie przesądza to w ogóle o racji Odwołującego. Twierdzenia zaś Odwołującego o sprawczej wręcz roli gminy z jednej i niemocy Odwołującego są nie tylko radykalnie przerysowane, ale kontrfaktyczne. W zakresie możliwości uzyskania określonych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na to, że osiągnięcie przedmiotowego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia jest niemożliwe. Odwołujący koncentruje się przy tym na strumieniu odpadów zmieszanych, tworząc mylne wrażenie, że jej pesymistyczne prognozy dotyczą całego strumienia odpadów komunalnych, gdy tymczasem przedstawiane założenia i prognozy dotyczą wprost jedynie strumienia odpadów zmieszanych. W pozostałym zakresie założenia obliczeniowe są ukryte. Odwołujący nie przedstawia przy tym wyliczeń i dowodów wskazujących na to, że nie jest możliwe osiągnięcie wymaganych poziomów w odniesieniu do całego strumienia odpadów komunalnych. Inaczej rzecz ujmując Odwołujący wskazując na znaczącą ilość odpadów zmieszanych w całym strumieniu odpadów oraz relatywnie niski potencjał odpadów nadających się do recyklingu (według założeń Odwołującego maksymalny poziom to 25%), pomija pozostały i istotny w tym względzie strumień odpadów selektywnie zbieranych. Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący milcząco zakłada określone poziomy selektywnie zbieranych odpadów. Otóż Odwołujący zakłada, że możliwy do osiągnięcia poziom recyklingu całego strumienia odpadów (przy założeniu, że poziom recyklingu odpadów wydzielonych z odpadów zmieszanych wyniesie 25%) to 41,70% co oznacza 104 935,25 ton odpadów poddany recyklingowi. Prognoza taka zakłada zatem, że z odpadów zmieszanych do recyklingu trafi 38055,45 ton odpadów, zaś ze strumienia odpadów selektywnie zebranych 66879,8 ton odpadów. Prognoza ta zakłada jednocześnie, że poziom recyklingu w odniesieniu do strumienia selektywnego wyniesie 67,26 % (Odwołujący w obliczeniach zakłada, że cały strumień to 251.643,3 ton, odpady zmieszane to 152.221,8 ton, a odpady selektywnie zebrane to 99.421,5). Odwołujący nie wskazuje jednak już, że nie jest możliwe osiągnięcie wyższego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia w stosunku do odpadów selektywnie zebranych, aniżeli ten milcząco przez Odwołującego założony. Pomija również możliwość osiągnięcia wysokiego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia bioodpadów. Tymczasem rzeczywiste praktyki zagospodarowywania odpadów pochodzących z terenu gminy Wrocław, wskazują, że recyklingowi poddaje się nawet 100% tych odpadów, a ich ilość w całym strumieniu odpadów jest znacząca. Zamawiający wyjaśnił, że w świetle badań morfologicznych odpadów pochodzących z gminy Wrocław odsetek wysortowanych surowców ze strumienia odpadów zmieszanych może wynosić nawet 26,2% (dowód zostanie przedstawiony na rozprawie). Badania te znajdują odzwierciedlenie w bieżącej działalności wykonawców. Wyniki uzyskiwane przez innych wykonawców odbierających odpady z gminy Wrocław wskazują natomiast, że w 2019 r. odsetek wysortowanych przez nich surowców z odpadów zmieszanych stanowił w niektórych miesiącach ponad 36% (dowód zostanie przedstawiony na rozprawie). Podsumowując, prognozy i obliczenia przedstawiane przez Odwołującego eksponują poziomy recyklingu odpadów pochodzących ze strumienia odpadów zmieszanych, usuwając w cień potencjał strumienia selektywnie zbieranych odpadów. W odniesieniu do sposobu obliczania poziomów recyklingu Zamawiający wyjaśnił, że niekwestionowanym prawem gminy, udzielającej zamówienia publicznego w dziedzinie gospodarowania odpad…

…Sygn. akt: KIO 1074/20 Sygn. akt: KIO 1076/20 Sygn. akt: KIO 1086/20 POSTANOWIENIE z dnia 15 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Ernest Klauziński Marek Koleśnikow po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 15 czerwca 2020 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2020 r. przez wykonawców: 1. Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Jutrzenki 116 (sygn. akt KIO 1074/20); 2. Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy al. Olchowej 14, (sygn. akt KIO 1076/20); 3. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Klimczaka 1 (sygn. akt KIO 1086/20); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji z siedzibą w Warszawie przy ul. Batorego 5, których łączne rozpoznanie zostało zarządzone przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarządzeniem z dnia 28 maja 2020 r.; przy udziale: A. wykonawcy Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Klimczaka 1 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1074/20 po stronie zamawiającego, w sprawie o sygn. akt KIO 1076/20 po stronie odwołującego; B. wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy al. Olchowej 14, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1074/20 i KIO 1086/20 po stronie odwołującego, C. Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Jutrzenki 116 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1076/20, D. wykonawcy Nekken Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Juliusza Kossaka 3, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1076/20 i KIO 1086/20 po stronie odwołującego, E. wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1076/20 i KIO 1086/20 po stronie odwołującego; F. wykonawcy WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Berbeckiego 6, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1076/20 i KIO 1086/20 po stronie odwołującego postanawia: 1. umorzyć postępowania odwoławcze w sprawach o sygn. akt: KIO 1074/20, KIO 1076/20 i KIO 1086/20. 2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców: 1. Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Jutrzenki 116 (sygn. akt KIO 1074/20); 2. Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy al. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1076/20); Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Klimczaka 1 (sygn. akt KIO 1086/20) łącznej kwoty 45 000,00 zł (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych), stanowiącej uiszczone wpisy od odwołań, w częściach równych po 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) każdemu z wykonawców. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................ Sygn. akt: KIO 1074/20 Sygn. akt: KIO 1076/20 Sygn. akt: KIO 1086/20 Zamawiający - Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji z siedzibą w Warszawie przy ul. Batorego 5 - prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie Systemu Rejestracji Broni (SRB)” numer referencyjny: BZP-WPP- 2374-1-34-DZIK-PN-TK/2019 (dalej: „Postępowanie”). Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7 maja 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 089-212628. W tej samej dacie Zamawiający opublikował na platformie zakupowej treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”), w tym - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia. KIO 1074/20 W dniu 18 maja 2020 r. wykonawca Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Jutrzenki 116 (dalej: „Odwołujący” lub „Enigma”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści specyfikacji zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujący przepisów ustawy: 1. art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia (wymaganie SOPZ, pkt 3, WF.05) w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia, a prowadzący do nieuzasadnionego naruszenia zasad konkurencji i uniemożliwiający udział w realizacji zamówienia podmiotom zdolnym do jego wykonania. 2. art. 22 ust. 1 i art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wprowadzenie w ramach wymagań opisu przedmiotu zamówienia faktycznego ograniczenia możliwości udziału w postępowaniu ze względu na przestanki podmiotowe dotyczące posiadanych przez wykonawcę uprawnień, które nie mają żadnego związku ze sposobem wykonywania przedmiotu zamówienia, mimo iż wykonawca taki spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu zgodnie z przesłankami opisanymi w Pzp oraz SIWZ. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji wymagania WF.05 (SOPZ, pkt 3) przez dopuszczenie posiadania przez wykonawcę, podwykonawcę oraz zatrudnianych przez nich pracowników koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym wydanej na podstawie ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym oraz ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o tym samym tytule w przypadku, gdy zakres ww. koncesji dotyczy wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (WT), a nie obejmuje broni i amunicji (BA). Ewentualnie o usunięcie wymagania WF.05 w całości. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili wykonawcy: - Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Klimczaka 1 (dalej: „Sygnity”) - po stronie Zamawiającego, - Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy al. Olchowej 14 - po stronie Odwołującego. W dniu 3 czerwca 2020 r. do Izby w formie elektronicznej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. W dniu 5 czerwca 2020 r. pismem nr UZP/BO/MP/7571/9483/20 przesłanym na adres e-mail:zapytania ofertowe@sygnity.pl (adres wskazany w piśmie z dnia 20 maja 2020 r. „Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego”) wykonawca Sygnity na podstawie § 13 ust 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu przy rozpoznawaniu odwołań (j. t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.) został wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania pod rygorem umorzenia postępowania. Z ustaleń Izby wynika, że ww. pismo zostało dostarczone wykonawcy Sygnity w dniu 5 czerwca 2010 r. o godz. 15.37 (w aktach sprawy e-mail z dnia 5.06.2020 r. godz. 15:37 przesłany na adres:zapytania ofertowe@sygnity.pl). W związku z powyższym termin na złożenie stosownego oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu upływał wraz z dniem 8 czerwca 2020 r. Izba ustaliła, że w zakreślonym terminie do Izby ze strony wykonawcy Sygnity nie wpłynęło oświadczenie w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne, Izba stwierdziła, że postępowania podlega umorzeniu na podstawie art. 186 ust. 3 Pzp. Jednocześnie Izba wskazuje, iż zgodnie z treścią powołanego przepisu Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba wzięła pod uwagę fakt, uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy. W tych okolicznościach w świetle przepisu art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972 t.j.) - Izba postanowiła znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i orzec o dokonaniu zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. KIO 1076/20 W dniu 18 maja 2020 r. wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (dalej: „Odwołujący” lub „Asseco”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści specyfikacji zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujący przepisów: art. 7 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 Pzp, art. 41 pkt 4 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 14 i art. 139 Pzp w zw. z art.353(1) kc oraz 354 § 1 i 2 kc i art. 387 kc. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie wskazanym w odwołaniu, poprzez zmianę zaskarżonych zapisów w sposób określony w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego skutecznie przystąpili wykonawcy: - Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Jutrzenki 116, - Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Klimczaka 1, - Nekken Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Juliusza Kossaka 3, - Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179, - WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Berbeckiego 6. W dniu 3 czerwca 2020 r. do Izby w formie elektronicznej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne, Izba stwierdziła, że postępowania podlega umorzeniu na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp. Jednocześnie Izba wskazuje, iż zgodnie z treścią powołanego przepisu Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba wzięła pod uwagę fakt, uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy. W tych okolicznościach w świetle przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp w zw. z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972 t.j.) - Izba postanowiła znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i orzec o dokonaniu zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. KIO 1086/20 W dniu 18 maja 2020 r. wykonawca Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Klimczaka 1 (dalej: „Odwołujący” lub „Sygnity”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści specyfikacji zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujący przepisów: 1. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do elementów szczegółowo wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący co nie pozwala określić rzeczywistego zakresu przedmiotu zamówienia, a przez to właściwie oszacować możliwości terminowej realizacji prac oraz dokonać ich wyceny. 2. art. 7 w zw. z art. 29 ust, 1 i art. 36 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 387 § 1 kodeksu cywilnego, przez: - wskazanie w Harmonogramie Ramowym, stanowiącym element SOPZ daty 1 lipca 2020 r. jako daty rozpoczęcia realizacji przedmiotu zamówienia, - wskazanie w Harmonogramie Ramowym terminów wykonania zamówienia w odniesieniu do Fazy I w terminie do dnia 31 lipca 2020 r. (1 miesiąc od startu projektu), Fazy II w terminie do dnia 31 sierpnia 2020 r. (2 miesiące od startu projektu), zaś Fazy III w terminie do dnia 31 lipca 2020 r. (3 miesiące od startu projektu), przy jednoczesnym obowiązku równoległej realizacji wszystkich 3 pierwszych Faz Umowy, - wskazanie w wymaganiu WHS.05 SOPZ, iż „Harmonogram Szczegółowy nie może zmieniać terminów zakończenia Faz ujętych w Harmonogramie Ramowym". - art. 3531 oraz art. 484 § 2 oraz art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1, art. 14 oraz art. 139 Pzp poprzez wykorzystanie uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na zastrzeżeniu we wzorze umowy rażąco wygórowanych kar umownych. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) dokonanie modyfikacji treści załącznika nr 1 do SIWZ „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia" przez: a) zastąpienie w treści wymagań WAKAPIPO.04; WAKAPIŻW.04; WAKAPIPSL.02; WAKAPIP.03 sformułowania: „Metody przykładowe:" słowami „Wymagane metody:" b) uzupełnienie w treści wymagań WAKAPIPSL.02 oraz WAKAPIP.03 opisu wymaganych w ramach danego interfejsu metod o zakres pobieranych i zwracanych danych tak, jak to ma miejsce w stosunku do opisu metod wymienionych w wymaganiu WAKAPIPO.04, c) usunięcie z treści wymagania WPM.02 pkt 9 zapisu: „...oraz kryteriów akceptacji produktów projektu", d) uzupełnienie SOPZ o wymagania zawierające kryteria akceptacji produktów w postaci zamkniętej listy cech mierzalnych dla każdego produktu podlegającego dostawie, których spełnienie spowoduje, że produkt jest akceptowalny dla Zamawiającego, e) usunięcia z pkt. 7 na str. 9 SOPZ części treści wymagania w następującym brzmieniu: „a następnie przeprowadzenie do SRB migracji danych zgromadzonych w aktualnie funkcjonujących rejestrach służb", f) uzupełnienia wymagań funkcjonalnych w treści SOPZ poprzez: i. wskazanie definicji procesów biznesowych objętych dziedziną SRB w notacji pozwalającej jednoznacznie zidentyfikować kroki wspierane przez Aplikację Kliencką SRB oraz ii. określenie zakresu aktów prawnych (ustaw i rozporządzeń wykonawczych) mających wpływ na zakres funkcjonalny Aplikacji Klienckiej SRB poprzez wskazanie listy konkretnych artykułów lub paragrafów poszczególnych aktów prawnych, które ma uwzględnić Wykonawca na etapie analizy i projektowania rozwiązania. b) wprowadzenie zmian w treści załącznika nr 1 do SIWZ (SOPZ) polegających na: a) usunięciu z treści Harmonogramu Ramowego dat bezwzględnych, pozostawiając wyłącznie informacje na temat czasu wykonania poszczególnych Faz i Etapów prac, względnie wskazanie, iż wszelkie daty kalendarzowe wskazane w Harmonogramie Ramowym mają charakter wyłącznie poglądowy i po przeprowadzeniu postępowania zostaną odpowiednio zaktualizowane w odniesieniu do rzeczywistej daty zawarcia Umowy, b) wskazaniu w Harmonogramie Ramowym nowych dat rozpoczęcia i zakończenia pierwszych trzech Faz Harmonogramu, w tym: i. dla Fazy I - rozpoczęcie: w dniu zawarcia Umowy, zakończenie: 92 dni robocze od daty zawarcia Umowy, przy jednoczesnej zmianie zakresu prac w ramach Etapu I tej Fazy, ii. dla Fazy II - rozpoczęcie: pierwszy dzień po upływie terminu zakończenia Fazy I, zakończenie: 44 dni robocze od daty rozpoczęcia Fazy II, iii. dla Fazy III - rozpoczęcie: pierwszy dzień po upływie terminu zakończenia Fazy II, zakończenie: 308 dni roboczych od daty rozpoczęcia Fazy III. c) usunięciu z treści SOPZ wymagania WHS.05. 3. Wprowadzenie zmian w treści §8 Umowy w następującym zakresie: - kary określonej w ust. 2 - poprzez zmniejszenie współczynnika określającego procentową wysokość tej kary - do poziomu 0,2% wynagrodzenia brutto za daną Fazę, za każdy dzień zwłoki, - kary określonej w ust. 3 - poprzez zmniejszenie współczynnika określającego procentową wysokość tej kary - do poziomu 1% wynagrodzenia brutto za dane Zlecenie, za każdy dzień zwłoki, - kary określonej w ust. 5 - poprzez zmniejszenie kwotowej wysokość tej kary - do poziomu 600 złotych za każdą godzinę zwłoki, - kary określonej w ust. 6 - poprzez zmniejszenie kwotowej wysokość tej kary - do poziomu 200 złotych za każdą godzinę zwłoki. Ponadto Odwołujący wskazał, że w zakresie w jakim ww. żądania zostały rozbudowane w treści uzasadnienia to wnosi o ich uwzględnienie w zakresie objętym treścią uzasadnienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego skutecznie przystąpili wykonawcy: - Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy al. Olchowej 14, - Nekken Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Juliusza Kossaka 3, - Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179, - WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Berbeckiego 6. W dniu 3 czerwca 2020 r. do Izby w formie elektronicznej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne, Izba stwierdziła, że postępowania podlega umorzeniu na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp. Jednocześnie Izba wskazuje, iż zgodnie z treścią powołanego przepisu Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba wzięła pod uwagę fakt, uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy. W tych okolicznościach w świetle przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp w zw. z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972 t.j.) - Izba postanowiła znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i orzec o dokonaniu zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:............................ 10 …

…Sygn. akt:KIO 1076/24 WYROK Warszawa, dnia 25.04.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2024 r. przez Odwołującego – wykonawcę Light On sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Kwidzyn przy udziale wykonawcy: Energa Oświetlenie sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1 unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2. ujawnienie i udostępnienie Odwołującemu części wyjaśnień rażąco niskiej ceny (tj. strony numer 4 części opisowej oraz załącznika numer 1) przedstawionych przez wykonawcę Energa Oświetlenie sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie; 1.3 powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym w jego toku odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę J.T., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa J.T. w Kwidzynie oraz oferty złożonej przez wykonawcę Spółdzielnię Produkcyjno-Usługową „Rodło z siedzibą w Kwidzynie na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 455 zł (słownie: jedenaście tysięcy czterysta pięćdziesiąt pięć złotych) stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę oraz opłat skarbowych. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt KIO 1076/24 Uzasadnienie Miasto Kwidzyn, zwane dalej „Zamawiającym”, prowadzi w trybie podstawowym z​ możliwością przeprowadzenia negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Modernizacja oświetlenia – wymiana opraw na energooszczędne w technologii LED na terenie Miasta Kwidzyna”, numer referencyjny: RZP.271.2.2024, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 lutego 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00212437/01. Dnia 2 kwietnia 2024 r. wykonawca Light On sp. z o.o.. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu obejmujących: 1) zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa J.T. [dalej: „Firma HandlowoUsługowa JT”]; 2) zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Spółdzielnia Produkcyjno-Usługowa Rodło z siedzibą w Kwidzyniu [dalej: „Spółdzielnia Rodło”]; 3) zaniechanie czynności udostępnienia Odwołującemu części wyjaśnień rażąco niskiej ceny (tj. strony numer 4 części opisowej oraz załączników numer 1 i numer 2) przedstawionych przez wykonawcę Energa Oświetlenie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie [dalej: „Energa”]; 4) względnie - zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Energa. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa JT, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Spółdzielnia Rodło, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 3) art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności udostępnienia Odwołującemu części wyjaśnień rażąco niskiej ceny (tj. strony numer 4 części opisowej oraz załączników numer 1 i numer 2) przedstawionej przez wykonawcę Energa, podczas gdy wykonawca Energa nie wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z czym Zamawiający zobowiązany był udostępnić dokumenty Odwołującemu. 4) zarzut ewentualny - art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Energa, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W związku z powyższym żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym: a) odrzucenia oferty wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa JT; b) odrzucenia oferty wykonawcy Spółdzielnia Rodło; c) udostępnienia Odwołującemu pozostałej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny (tj. strony numer 4 części opisowej oraz załączników numer 1 i numer 2) przedstawionych przez wykonawcę Energa; d) względnie – odrzucenia oferty wykonawcy Energa. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na czwartej pozycji. Gdyby Zamawiający nie zaniechał czynności odrzucenia ofert wykonawców Firma Handlowo-Usługowa JT oraz Spółdzielnia Rodło, to oferta Odwołującego zostałaby sklasyfikowana na drugiej pozycji. Jednocześnie gdyby Zamawiający nie zaniechał czynności udostępnienia Odwołującemu całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Energa, to Odwołujący miałby możliwość zapoznania się z nimi, a w konsekwencji podnieść zarzuty zmierzające do odrzucenia również oferty wykonawcy Energa. Tym samym w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący poniósł szkodę. W zakresie pierwszego z zarzutów wskazał, że w dniu 5 marca 2024 r. Zamawiający wystosował do wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa JT wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W treści wezwania Zamawiający wskazał, że: 1) Wyjaśnienia powinny przedstawiać w sposób jednoznaczny matematyczne wyliczenia zaproponowanej ceny oferty. 2) To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że cena nie jest rażąco niska. 3) Wykonawca jest zobowiązany wyjaśnić należycie, w jaki sposób skalkulował cenę oraz udowodnić, że jest ona rzeczywista i zapewnia należyte i całościowe wykonanie zamówienia. 4) Wykonawca ma w taki sposób wytłumaczyć Zamawiającemu sposób skalkulowania ceny oraz co wpłynęło na jej niski poziom, aby Zamawiający nie miał wątpliwości co do jej realności. 5) Wyjaśnienia muszą być precyzyjne i szczegółowe, poparte dowodami i wyliczeniami, a nie ogólnymi stwierdzeniami, przyjmującymi postać oświadczeń czy twierdzeń wykonawcy. 6) Zamawiający zacytował orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to jest wskazujące, że wyjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące oraz poparte dowodami. Wykonawca Firma Handlowo-Usługowa JT udzielił wyjaśnień w dniu 8 marca 2024 r. 1) Wyjaśnienia składają się z bardzo krótkiej części opisowej oraz oferty na zakup opraw oświetleniowych. 2) W części opisowej wykonawca wskazał: „Kalkulacja cenowa 1 szt oprawy 1340 zł brutto: 947,1 zł brutto – koszt zakupu oprawy (w załączeniu oferta od dostawcy) 392,9 zł brutto – koszt robocizny, koszt sprzętu, zysk Posiadamy w swoich zasobach odpowiedni sprzęt do wykonania zadania, tj. podnośnik montażowy. W związku z powyższym informuję, że skalkulowaliśmy wszelkie niezbędne elementy do wykonania zadania”. 3) Oferta na zakup lamp oświetleniowych opiewa na 770 zł netto za jedną sztukę. Odwołujący wskazał, że do niniejszego zagadnienia znajdą zastosowanie następujące przepisy ustawy Pzp: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 2) art. 224 ust. 5 ustawy Pzp: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 3) art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Przepisy te mają zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Gwarantuje więc Zamawiającemu ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę lub koszt w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny lub kosztu. W ocenie Odwołującego niniejszym stanie faktycznym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa JT zawierają następujące uchybienia, których wystąpienie musi prowadzić do odrzucenia oferty tego wykonawcy: 1) Wyjaśnienia mają ogólny charakter. 2) Kalkulacja ma zbyt uproszczony charakter oraz nie zawiera wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia. 3) Brak wykazania dysponowania niezbędnym sprzętem. W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę, że wyjaśnienia wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa JT mają bardzo ogólny charakter. Wyjaśnienia tego wykonawcy to tak zwana w orzecznictwie KIO „beletrystyka wyjaśnieniowa” składająca się z samych ogólnych stanowisk, pozbawionych jakiegokolwiek rzeczywistego znaczenia, która nie zawiera również żadnych możliwych do uchwycenia wartości ekonomicznych. Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że wyjaśnienia muszą być konkretne oraz możliwe do weryfikacji: 1) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 178/15:„Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne. Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc. (...) przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie, jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności”. 2) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 września 2020 r., sygn. akt KIO 1856/20:„Wyjaśnienia składane na wezwanie w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Ogólne zapewnienia czy ogólniki dotyczące np. wieloletniego doświadczenia wykonawcy, jeśli w ślad za nimi nie idą wyczerpujące wyjaśnienia, wskazujące na wykorzystanie tych przymiotów dla możliwości obniżenia wynagrodzenia, nie wnoszą do sprawy istotnych treści, bowiem nie wskazują na wymierne efekty ekonomiczne. Wyjaśnienia powinny zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, przy czym powinny to być wszystkie konieczne elementy związane z przedmiotem zamówienia i wynikające z obowiązujących przepisów prawa. Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień zawierających wymienienie wysokości ponoszonych kosztów, bez wykazania prawidłowości ich określenia na takim poziomie. Wyjaśnienia powinny odpowiadać na wezwanie Zamawiającego nie tylko co do formy, ale też co do treści”. Tymczasem wyjaśnienia wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa JT cechują się znacznym poziomem ogólności. Znamienny jest fakt, że treść wezwania, które wystosował Zamawiający do wykonawcy, jest dużo obszerniejsza od samych wyjaśnień, których udzielił wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa JT. W następnej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę, że w części opisowej wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa JT znajduje się bardzo uproszczona kalkulacja, która ma następującą postać: „Kalkulacja cenowa 1 szt oprawy 1340 zł brutto: 947,1 zł brutto – koszt zakupu oprawy (w załączeniu oferta od dostawcy) 392,9 zł brutto – koszt robocizny, koszt sprzętu, zysk” Oznacza to, że wykonawca Firma Handlowo-Usługowa JT wyodrębnił zaledwie dwie pozycje, to jest: 1) Koszt zakupu opraw. 2) Koszt robocizny, koszt sprzętu, zysk. Taki sposób kalkulacji uniemożliwia Zamawiającemu jakąkolwiek weryfikację okoliczności, czy wykonawca będzie w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Wykonawca pod jedną pozycją o wartości 392,90 zł brutto uwzględnił bowiem zarówno koszt robocizny, koszt pracy sprzętu oraz zysk. Tym samym nie jest możliwe ustalenie: 1) Ile dokładnie spośród kwoty 392,90 zł brutto wykonawca planuje przeznaczyć na koszt robocizny, ile dokładnie na koszt sprzętu, a ile dokładnie na zysk. 2) W kwestii kosztów robocizny nie wiadomo: a) Ile dokładnie wynosi koszt robocizny. b) Ilu pracowników zatrudnia wykonawca, za jakim wynagrodzeniem – w konsekwencji, jakie są jednostkowe koszty pracy (np. koszt jednej roboczogodziny). c) Ile czasu zakłada wykonawca na realizacje zamówienia. d) A w konsekwencji, czy te założenia są realistyczne w kontekście jednostkowych kosztów pracy (np. kosztów jednej roboczogodziny) oraz założonych całościowych kosztów na robociznę. e) Niezależnie od braku jakichkolwiek danych, brak jest również dowodów na okoliczność kosztów pracy, np. umów o pracę, umów przedwstępnych, czy listy płac. 3) W kwestii kosztów sprzętu nie wiadomo: a) Ile dokładnie wynosi koszt pracy sprzętu. b) Jaki dokładnie sprzęt będzie użyty. c) Jakie są jednostkowe koszty sprzętu (wynikające ze spalania, czy amortyzacji). d) Ile czasu pracy sprzętu zakłada wykonawca na realizację zamówienia. e) A w konsekwencji, czy te założenia są realistyczne w kontekście jednostkowych kosztów sprzętu oraz założonych całościowych kosztów sprzęt. 4) W kwestii zysku nie wiadomo: a) Ile dokładnie będzie wynosił zysk po odjęciu od kwoty 392,90 zł brutto zakładanych kosztów robocizny, kosztów sprzętu oraz innych kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia. b) Nie wiadomo również (nie jest w żaden sposób możliwe do weryfikacji), czy wykonawca faktycznie będzie w stanie wypracować jakikolwiek zysk, czy może realizacja zamówienia będzie się wiązać ze stratą. Kwota 392,90 zł brutto stanowi bowiem zarówno koszt robocizny, koszt sprzętu, jak i zysk. Nie znając kosztów robocizny i kosztów sprzętu nie sposób stwierdzić, że po odjęciu od kwoty 392,90 zł brutto kosztów robocizny i kosztów sprzętu pozostanie jakakolwiek kwota na zysk, czy może koszty okażą się wyższe od założonej kwoty 392,90 zł brutto. Ponadto, należy zwrócić uwagę, że koszt zakupu opraw, koszt robocizny oraz koszt sprzętu to nie jedyne koszty, jakie należy ponieść w związku z realizacją zamówienia. Oprócz kosztów wskazanych przez wykonawcę pod uwagę należy również wziąć chociażby: 1) Koszty wymiany przewodów od oprawy do tabliczki bezpiecznikowej, zakonserwowania i pomalowania wysięgników, zabezpieczenia śrub mocujących, przetransportowania starych opraw do miejsca wskazanego przez Zamawiającego, pomiaru skuteczności samoczynnego wyłączenia zasilania dla każdej wymienionej oprawy wraz ze sporządzeniem i dostarczeniem z tych pomiarów protokołu. (zgodnie z odpowiedzią na wniosek numer 11 o wyjaśnienie treści SW Z z dnia 26 lutego 2024 r.). 2) Koszt wykonania projektu organizacji ruchu i tymczasowej organizacji ruchu (nie zostało to wprawdzie wprost wskazane w dokumentacji zamówienia, jednak z całą pewnością będzie to konieczne do należytego wykonania zamówienia, a Zamawiający w § 3 ust. 2 projektu umowy (stanowiącego załącznik numer 6 do SW Z) wskazał: „Wynagrodzenie o którym mowa w ust. 1 obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, w tym ryzyko Wykonawcy z tytułu niedoszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy, a także oddziaływaniem innych czynników mających lub mogących mieć wpływ na koszty”). Wykonawca w ogóle nie wziął pod uwagę tych kosztów. W tych okolicznościach jeszcze raz należy podkreślić, że Zamawiający w treści wezwania wyraźnie zaakcentował, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny przedstawiać w sposób jednoznaczny matematyczne wyliczenia zaproponowanej ceny oferty, należy dokładnie wytłumaczyć sposób skalkulowania ceny oraz że wyjaśnienia musza być precyzyjne i szczegółowe, poparte dowodami i wyliczeniami. Sposób, w jaki do przedstawienia bardzo uproszczonej kalkulacji podszedł wykonawca Firma HandlowoUsługowa JT (tj. przedstawienie zaledwie dwóch pozycji, w tym jednej zawierającej w sobie kilka elementów), z całą pewnością nie koresponduje z treścią wezwania Zamawiającego. Odwołujący podkreślił również, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że kalkulacja dołączona do wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie może mieć aż tak uproszczonego charakteru. Tytułem przykładu Odwołujący wskazał: 1) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3506/22:„Załączona do wyjaśnień kalkulacja ma wysoce uproszczony charakter. Wykonawca operuje w niej kwotami nie wyjaśniając w jaki sposób kwoty te odpowiadają przyjętym dla stawki jednostkowej założeniom. Przystępujący nie wyjaśnia na jakiej podstawie do kalkulacji przyjmuje wysokość podanych kosztów. Z kalkulacji nie wynika przykładowo, dlaczego dla kosztów prądu i gazu przyjęto wielkość 1 500 zł, a dla kosztów utylizacji odpadów 150 zł. Przystępujący nie przedstawił dowodów na okoliczność, że koszty najmu lokalu wynoszą 500 zł a koszty administracyjne będą ponoszone w wysokości 200 zł”. 2) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 212/23:„Załączona do wyjaśnień kalkulacja w postaci załączników nr 1 i 2 ma w ocenie Izby wysoce uproszczony charakter. Wykonawca operuje w niej kwotami nie wyjaśniając w jaki sposób kwoty te odpowiadają przyjętym stawkom za poszczególne czynności, czy materiały. Przystępujący nie wyjaśnia na jakiej podstawie do kalkulacji przyjmuje wysokość podanych kosztów. Z kalkulacji nie wynika przykładowo, dlaczego za blachę perforowaną , czy usługę cięcia i gięcia blachy przyjęto określone wysokości kosztów”. Odwołujący wskazał, że w treści wyjaśnień zaoferowanej ceny wykonawca Firma Handlowo-Usługowa JT wskazał, że posiada w swoich zasobach odpowiedni sprzęt do wykonania zadania, tj. podnośnik montażowy. Wykonawca nie udowodnił w żaden sposób, ż​ e faktycznie dysponuje podnośnikiem montażowym (nie przedstawił np. dowodu zakupu). Podnośnik montażowy to nie jedyny sprzęt, który należy użyć do realizacji zamówienia. ​D o realizacji zamówienia z pewnością niezbędne jest również posiadanie chociażby samochodu dostawczego, przy pomocy którego można przetransportować stare oprawy do miejsca wskazanego przez Zamawiającego (zgodnie z odpowiedzią na wniosek numer 11 o wyjaśnienie treści SWZ z dnia 26 lutego 2024 r.). Należy więc wskazać, że wykonawca Firma Handlowo-Usługowa JT nie dysponuje ​ całości sprzętem niezbędnym do wykonania zamówienia. Tym samym albo będzie musiał zakupić (wziąć w leasing) w brakujący sprzęt, albo wynająć go od innego podmiotu. W każdym z​ przypadków powstaną po stronie wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa JT dodatkowe koszty, które nie zostały w żaden sposób uwzględnione ani opisane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Odwołujący podniósł również, że nie ma możliwości kolejnego wezwania wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa JT do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oraz przedstawienia dowodów. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dopuszcza się ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień tylko w sytuacji, gdy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który jedynie dla formalności udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka, a nie inna cena oferty. Stanowiłoby to bowiem w istocie danie wykonawcy drugiej szansy na udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, co stoi w sprzeczności z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Kwestia ta jest jednolicie przyjmowana w orzecznictwie: 1) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3216/21:„Wykonawca biorący udział w postępowaniu, jako profesjonalista, zobowiązany jest udzielić wyczerpujących wyjaśnień na pierwsze wezwanie zamawiającego, które jasno określało zakres wymaganych wyjaśnień. Niewywiązanie się przez wykonawcę z ciężaru wykazania prawidłowości ceny oferty nie może uzasadniać ponownego wzywania do wyjaśnień, gdyż stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Czynność ponownego wezwania jest uzasadniona tylko wtedy, gdy złożone pierwotne wyjaśnienia są rzetelne i wiarygodne. Nie można zastosować ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie składa wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne”. 2) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1166/21: „P onowne wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej nie ma charakteru automatycznego, czy też bezrefleksyjnego. Tak jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie, ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny jest możliwe w sytuacji, gdyby wykonawca złożył rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia, odpowiadające wystosowanemu wezwaniu, a koniecznym byłoby wyjaśnienie kwestii, o które zamawiający nie zapytał. (…) Wykonawca nie może oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, składa wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i niepoparte żadnymi dowodami”. 3) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 806/21: „I zba podziela pogląd, że ustawodawca nie określił, ile razy zamawiający może ponawiać wezwania do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Wezwanie do złożenia wyjaśnień może być skierowane do wykonawcy nawet kilkakrotnie w sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości wymagające wyjaśnienia. Niemniej, nie oznacza to, że zamawiający powinien przejmować za wykonawcę inicjatywę w dążeniu do udowodnienia realności elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający, będąc gospodarzem postępowania, winien przestrzegać podstawowych zasad, takich jak chociażby zasady bezstronności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ponowne wezwania do wyjaśnienia w rzeczywistości tego samego zakresu informacji, przy zaniechaniu rzetelnego i starannego działania wykonawcy podczas złożenia wyjaśnień niepopartych dowodami, należałoby uznać za naruszenie nie tylko art. 90 ust. 1, ale również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp”. W tych okolicznościach należy uznać, że wykonawca Firma Handlowo-Usługowa JT nie wykazał, że jest w stanie wykonać zamówienie za oferowaną cenę. W konsekwencji oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający zaniechał tej czynności, czym naruszył wskazane przepisy. Jednocześnie naruszenie to miało wpływ (mogło mieć istotny wpływ) na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z kolei w odniesieniu do zarzutu drugiego Odwołujący wskazał, że w dniu 5 marca 2024 r. Zamawiający wystosował do wykonawcy Spółdzielnia Rodło wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W treści wezwania Zamawiający wskazał, że: 1) Wyjaśnienia powinny przedstawiać w sposób jednoznaczny matematyczne wyliczenia zaproponowanej ceny oferty. 2) To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że cena nie jest rażąco niska. 3) Wykonawca jest zobowiązany wyjaśnić należycie, w jaki sposób skalkulował cenę oraz udowodnić, że jest ona rzeczywista i zapewnia należyte i całościowe wykonanie zamówienia. 4) Wykonawca ma w taki sposób wytłumaczyć Zamawiającemu sposób skalkulowania ceny oraz co wpłynęło na jej niski poziom, aby Zamawiający nie miał wątpliwości co do jej realności. 5) Wyjaśnienia muszą być precyzyjne i szczegółowe, poparte dowodami i wyliczeniami, a nie ogólnymi stwierdzeniami, przyjmującymi postać oświadczeń czy twierdzeń wykonawcy. 6) Zamawiający zacytował orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to jest wskazujące, że wyjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące oraz poparte dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy Spółdzielnia Rodło składają się wyłącznie z bardzo krótkiej części opisowej do której nie zostały dołączone żadne dowody: „Jesteśmy Firmą działającą na rynku już od ponad 50 lat. Posiadamy solidny zespół pracowników, co pozwala Nam na efektywniejszą pracę i działanie w wielu dziedzinach budownictwa. Realizacja niektórych zamówień zmusza niejednego Wykonawcę do pozyskania podwykonawców, dodatkowych osób z rynku na potrzeby wykonania danego zlecenia. Koszt jednostkowy osoby pracującej doraźnie jest często wyższy niż w sytuacji, takiej jak Nasza, kiedy to zatrudniamy kompetentnych ludzi i w stałym zespole realizujemy konkretne zamówienia, powierzając je pracownikom w ramach stałych umów o pracę. Posiadamy wykwalifikowaną kadrę kierowniczą, , co powoduje obniżenie kosztów. Nie musimy zatrudniać osób do prowadzenia danego zlecenia. Posiadamy swój sprzęt techniczny, którego użycie jest tańsze w porównaniu do kosztów jego wynajęcia lub dzierżawy. Posiadamy własne podnośniki umożliwiające montaż lamp oświetleniowych. Zakup materiałów potrzebnych do realizacji zamówienia odbywa się na preferencyjnych zasadach. Ze względu na długoletnie kontakty z Producentami mamy wynegocjowane duże rabaty przy zakupie materiałów w kraju i za granicą. Miejsce realizacji zamówienia znajduje się na terenie Naszej działalności. Także nie musimy ponosić kosztów dojazdów pracowników na miejsce zlecenia jak i ewentualne pokrycie kosztów noclegów. Nasza Oferta została skalkulowana rzetelnie i z należytą starannością. Biorąc pod uwagę wszystkie czynniki cenotwórcze i obecną sytuację na rynku nasza oferta wyceniona jest prawidłowo. Biorąc pod uwagę przedsiębiorstwa, które stanęły do przetargu i patrząc na miejsce prowadzenia ich działalności. Można domyślać się iż do wyceny musieli przyjąć wszystkie wymienione koszty przedstawione wyżej, których my nie musieliśmy brać pod uwagę sporządzając wycenę”. W niniejszym stanie faktycznym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy zawierają następujące uchybienia, których wystąpienie musi prowadzić do odrzucenia oferty tego wykonawcy: 1) Wyjaśnienia mają ogólny charakter. 2) Brak jakiejkolwiek kalkulacji kosztów wykonania zamówienia. 3) Brak dołączenia dowodów W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że wyjaśnienia wykonawcy Spółdzielnia Rodło mają bardzo ogólny charakter. Wyjaśnienia tego wykonawcy to tak zwana w orzecznictwie KIO „beletrystka wyjaśnieniowa” składająca się z samych ogólnych stanowisk, pozbawionych jakiegokolwiek rzeczywistego znaczenia, która nie zawiera również żadnych możliwych do uchwycenia wartości ekonomicznych. Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że wyjaśnienia muszą być konkretne oraz możliwe do weryfikacji (zgodnie z wyżej przywołanym orzecznictwem). Tymczasem wykonawca Spółdzielnia Rodło przykładowo wskazuje, że: 1)„Jesteśmy Firmą działającą na rynku już od ponad 50 lat”. Nie wiadomo jednak, w jaki sposób ta okoliczność przekłada się na cenę zaoferowaną w postępowaniu 2) „Zakup materiałów potrzebnych do realizacji zamówienia odbywa się na preferencyjnych zasadach. Ze względu na długoletnie kontakty z Producentami mamy wynegocjowane duże rabaty przy zakupie materiałów w kraju i za granicą”. Brak jest jednak informacji z jakimi producentami wykonawca współpracuje oraz ile dokładnie wynoszą rabaty, które wykonawca posiada. 3) „Miejsce realizacji zamówienia znajduje się na terenie Naszej działalności. Także nie musimy ponosić kosztów dojazdów pracowników na miejsce zlecenia jak i ewentualne pokrycie kosztów noclegów”. Brak wskazania, ile te koszty miałyby wynosić, a w konsekwencji, o ile dokładnie wykonawca mógł obniżyć cenę. 4) „Biorąc pod uwagę przedsiębiorstwa, które stanęły do przetargu i patrząc na miejsce prowadzenia ich działalności. Można domyślać się iż do wyceny musieli przyjąć wszystkie wymienione koszty przedstawione wyżej, których my nie musieliśmy brać pod uwagę sporządzając wycenę”. Ponownie, brak informacji na temat konkretnej wysokości oszczędności. Można stwierdzić, że żaden element wyjaśnień wykonawcy Spółdzielnia Rodło nie wnosi żadnej konkretnej informacji w zakresie przyczyn, dla których wykonawca mógł zaoferować konkretną cenę. Odwołujący podkreśla również, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy Spółdzielnia Rodło nie zawierają żadnej kalkulacji kosztów wykonania zamówienia. W tych okolicznościach jeszcze raz należy podkreślić, że Zamawiający w treści wezwania wyraźnie zaakcentował, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny przedstawiać w sposób jednoznaczny matematyczne wyliczenia zaproponowanej ceny oferty, należy dokładnie wytłumaczyć sposób skalkulowania ceny oraz że wyjaśnienia musza być precyzyjne i szczegółowe, poparte dowodami i wyliczeniami. Tego w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wykonawcy Spółdzielnia Rodło w ogóle nie ma. Wykonawca całkowicie zignorował żądanie Zamawiającego zawarte w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Brak przedstawienia szczegółowej kalkulacji nie dość, że sprawia, że wyjaśnienia wykonawcy Spółdzielnia Rodło nie odpowiadają treści wezwania, to jeszcze uniemożliwiają jakąkolwiek weryfikację, czy wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Bez szczegółowej kalkulacji nie sposób bowiem ustalić, jakie koszty wykonawca bierze pod uwagę przy realizacji zamówienia i czy założenia te są realistyczne. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, do wyjaśnień rażąco niskiej ceny należy dołączyć odpowiednie dowody: 1) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 września 2022 r., sygn. akt KIO 2220/22: „W ykonawca wezwany w trybie art. 224 ust. 1 ww. ustawy jest zobowiązany na tyle szczegółowo wyjaśnić względy, dla których był uprawniony zaoferować taką cenę, by Zamawiający nie miał już podstaw mieć w tej sprawie wątpliwości. Wyjaśnienia powinny być poparte dowodami. Dowody te powinny potwierdzać ponoszone przez wykonawcę koszty i okoliczności umożliwiające ich obniżenie o konkretną wartość w stosunku do poziomu rynkowego/oszacowanego przez zamawiającego”. 2) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1176/22: „Z godnie z art. 224 ust. 5 Prawa zamówień publicznych, to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Dlatego wykonawca wezwany w trybie art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w wyjaśnieniach takie dowody powinien przedstawić”. 3) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 776/22: „To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Jednocześnie wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu”. Minimalnymi dowodami, jakie należało w niniejszym przypadku przedstawić były: 1) Dokumenty pochodzące od dostawców materiałów, tj. oferty, faktury lub cenniki – na okoliczność ustalenia cen materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia oraz na okoliczność ustalenia rabatów, które rzekomo ma posiadać wykonawca. 2) Zanonimizowane umowy o pracę z pracownikami lub zanonimizowane listy płac – na okoliczność ustalenia wysokości wynagrodzenia, jakie wykonawca wypłaca pracownikom. 3) Dokumenty wykazujące posiadany sprzęt – na okoliczność ustalenia sprzętu, jakim dysponuje wykonawca. Dopiero przedstawienie powyższych dowodów pozwoliłoby Zamawiającemu zweryfikować, czy wykonawca Spółdzielnia Rodło jest faktycznie w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Odwołujący podniósł również, że nie ma możliwości kolejnego wezwania wykonawcy Spółdzielnia Rodło do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oraz przedstawienia dowodów. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dopuszcza się ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień tylko w sytuacji, gdy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który jedynie dla formalności udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka, a nie inna cena oferty. Stanowiłoby to bowiem w istocie danie wykonawcy drugiej szansy na udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, co stoi w sprzeczności z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Kwestia ta jest jednolicie przyjmowana w orzecznictwie (odpowiednie orzecznictwo zostało przywołane wcześniej). W tych okolicznościach należy uznać, że wykonawca Spółdzielnia Rodło nie wykazał, że jest w stanie wykonać zamówienie za oferowaną cenę. W konsekwencji oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający zaniechał tej czynności, czym naruszył wskazane przepisy. Jednocześnie naruszenie to miało wpływ (mogło mieć istotny wpływ) na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W kontekście zarzutu trzeciego Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wniosek o udostępnienie Odwołującemu dokumentacji złożonej przez wykonawcę Energa, Zamawiający udostępnił Odwołującemu wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez tego wykonawcę w następującym zakresie: 1) Cześć opisową wyjaśnień rażąco niskiej ceny – strony numer 1, 2, 3 oraz 5. 2) Załączniki do wyjaśnień rażąco niskiej ceny – załączniki numer 3, 4, 4, 5, 6, 7, 8, 9 oraz 10. Zamawiający nie udostępnił natomiast wyjaśnień rażąco niskiej ceny w następującym zakresie: 1) Cześć opisową wyjaśnień rażąco niskiej ceny – strona numer 4. 2) Załączniki do wyjaśnień rażąco niskiej ceny – załączniki numer 1 oraz 2. Zamawiający nie poinformował Odwołującego w formie pisemnej o przyczynach braku udostępnienia tych dokumentów. Natomiast w rozmowie telefonicznej z pracownikiem Odwołującego wskazał, że dokumenty w tym zakresie zostały zastrzeżone przez wykonawcę Energa jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W dniu 28 marca 2024 r. Odwołujący za pośrednictwem platformy przetargowej wystosował do Zamawiającego następującą wiadomość: „Udostępnione dokumenty firmy Energa Oświetlenie są niekompletne brakuje w nich strony nr. 4 oraz zał. nr.1 i zał. nr 2 w naszej opinii te dokumenty nie mogły zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, jeżeli jednak zostały one zastrzeżone prosimy o udostępnienie dokumentu, w którym miało miejsce zastrzeżenie. Podkreślam, że zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli wykonawca chce zastrzec tajemnice przedsiębiorstwa, to musi wykazać, że dana informacja faktycznie jest tajemnicą przedsiębiorstwa (czyli ze spełnia wszystkie przesłanki definicji z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z dnia 30 października 2023 r., sygn. akt KIO 3027/23): „Izba stoi na stanowisku, iż użyte przez ustawodawcę w art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p. sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do „wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako obowiązek „dowiedzenia”, że informacje te mają właśnie taki charakter. Podkreślić należy, że jawność postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie ogólnych i gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Stanowisko Izby wyrażone w wyroku stanowi kontynuację ugruntowanej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. I tak, zgodnie z wyrokiem z dnia 13 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 315/18, zasadność dokonania zastrzeżenia powinna być dokonywana na podstawie podanych przez danego wykonawcę argumentów, a nie samego charakteru zastrzeżonych informacji. Taka argumentacja winna być poparta dowodami, gdyż wykazanie z tym się niewątpliwie wiąże. Z kolei w wyroku z 10 marca 2016 r., sygn. akt: KIO 223/16, KIO 224/16, KIO 225/16, KIO 228/16 Izba wskazała, że dla prawidłowego wykazania, o którym mowa przepisie art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p., nie wystarczą jedynie gołosłowne i ogólnikowe twierdzenia, bez odniesienia się do konkretnych faktów, działań itd. Tym samym Izba uznała za nieprawidłową czynność zamawiającego, polegającą na zaniechaniu ujawnienia zastrzeżonego przez przystępującego pisma z dnia 19 września 2023 roku i uznała odwołanie w tym zakresie za zasadne oraz nakazała zamawiającemu ujawnienie przedmiotowego pisma i jego udostępnienie odwołującemu”. Wyznaczamy termin na udostępnienie do dnia 29-03-2024 do godziny 12:00.”. Zamawiający na moment wniesienia niniejszego odwołania nie udzielił odpowiedzi na niniejszą wiadomość. Podstawową zasadą dotyczącą systemu zamówień publicznych, określoną w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, jest zasada jawności. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Natomiast możliwość zastrzeżenia przez wykonawcę nieudostępnienia określonych informacji jest wyjątkiem od ogólnej zasady jawności i – jak każdy wyjątek – musi być interpretowany w sposób ścisły i bardzo ostrożny. Konkretyzacją zasady jawności jest art. 74 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z nim: „1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu”. Ponadto zgodnie z § 5 ust. 2 i ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 18 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2434): „2. Udostępnianie protokołu postępowania lub załączników do protokołu postępowania następuje przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. 4. Zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół postępowania niezwłocznie”. Natomiast problematyka zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa została uregulowana w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem: „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5”. Oznacza to, że żeby dana informacja nie została ujawniona, wykonawca musi dokonać dwóch czynności. Po pierwsze musi w odpowiednim terminie zastrzec, że informacje nie mogą zostać udostępnione. Po drugie, musi wykazać, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z kolei definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta jest w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) [dalej: „ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”]: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Oznacza to, że aby dana informacja mogła zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione trzy przesłanki: 1) musi być informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa lub inną informacją i posiadać wartość gospodarczą; 2) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób; 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi musi podjąć, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Przesłanki te muszą zostać spełnione łącznie. W piśmiennictwie podkreśla się, że aby skutecznie zastrzec informacje jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest wystarczające samo zastrzeżenie, ale konieczne jest również wykazanie spełnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. „Wykonawca w celu ochrony tajemnicą przedsiębiorstwa informacji przedstawianych w postępowaniu o udzielenie zamówienia zobowiązany jest: •zastrzec, które informacje podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa, •wskazać spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ZNKU - przy czym obie te czynności powinny nastąpić wraz z przekazaniem tych informacji w postępowaniu. Wykonawca, przekazując zamawiającemu określone informacje, zobowiązany jest do wskazania (tj. dokonania zastrzeżenia), które informacje utajnia, powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje te powinny być wyraźnie oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jednocześnie zobowiązany jest wykazać zasadność dokonanego zastrzeżenia, tj. wykazać, że zostały spełnione wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2 ZNKU. Nie jest przy tym wystarczające samo powołanie się na spełnienie tych przesłanek. Konieczne jest wykazanie, że czynność ta znajduje uzasadnienie w danych okolicznościach i w odniesieniu do przekazywanych informacji. Powoływane przez wykonawcę w uzasadnieniu zastrzeżenia określone okoliczności muszą mieć charakter obiektywny i weryfikowalny, a także powinny być – stosownie do możliwości i potrzeby – poparte dowodami (np. w zakresie wykazania, jakie czynności lub środki bezpieczeństwa zostały przez wykonawcę podjęte w celu zachowania określonej informacji w poufności)” (M. Jaworska, Komentarz do art. 18 [w:] red. M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis 2022). W tożsamy sposób zagadnienie to jest rozstrzygane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: 1) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 marca 2023 r., sygn. akt KIO 674/23:„Jedną z naczelnych zasad Prawa Zamówień Publicznych jest zasada prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. W art. 18 ust. 3 PrZamPubl ustawodawca uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia” czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. 2) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 marca 2023 r., sygn. akt KIO 488/23:„Wykonawca ma nie tylko obowiązek zastrzeżenia swoich poufnych informacji, ale też udowodnienia, że faktycznie stanowią one tajemnicę gospodarczą. Następuje to poprzez złożonego rzeczowego i przekonującego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, które powinno zostać poparte adekwatnymi dowodami dotyczącymi podejmowanych działań celem ochrony tajemnicy. Nie mogą to być jakiekolwiek czynności, a właściwe zachowanie wykonawcy, uwzględniające podwyższone standardy działania z zachowaniem należytej staranności w danych okolicznościach faktycznych, ponieważ działanie przedsiębiorcy ocenia się przez pryzmat zawodowego charakteru jego działalności (art. 355 § 2 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych)”. 3) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 313/23:„Aby wykonawca w skuteczny sposób zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa niektóre informacje udostępniane w toku przetargu, koniecznym jest „wykazanie” przez tego wykonawcę, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Używając terminu „wykazał” w art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ustawodawca nałożył na wykonawcę powołującego się na tajemnicę przedsiębiorstwa obowiązek udowodnienia, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Natomiast w niniejszym stanie faktycznym wykonawca Energa ani nie zastrzegł, że zastrzega określone informacje jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, ani tym bardziej nie wykazał, że dane informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ze strony wykonawcy Energa nie pojawił się jakikolwiek dokument, który stanowiłby chociażby próbę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz próbę wykazania spełnienia przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, które to przesłanki zostały określone w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym Zamawiający zobowiązany był udostępnić Odwołującemu pełną dokumentację złożoną przez tego wykonawcę w ramach procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny, czego jednak zaniechał. Odwołujący podkreślił również, że art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wprost stanowi, że wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, musi być dokonane wraz z przekazaniem informacji. Tym samym nie jest możliwe uzupełnienie wykazania na późniejszym etapie. W celu potwierdzania Odwołujący wskazał przykładowy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej dotyczący tego zagadnienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2023 r., sygn. akt KIO 567/23): „Z literalnego brzmienia art. 18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie z wykazaniem, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W efekcie, zaniedbanie przez wykonawcę wykazania, że zastrzeżone przez niego w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa powoduje, że zastrzeżenie jest bezskuteczne, a informacje powinny zostać ujawnione przez Zamawiającego. Zamawiający nie jest zatem uprawniony, a tym bardziej zobowiązany do dociekania w ramach wezwań kierowanych do wykonawcy, czy zastrzeżone informacje istotnie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Badanie tej okoliczności powinno odbywać się na podstawie danych przekazanych przez wykonawcę wraz z informacjami zastrzeżonymi jako tajemnica przedsiębiorstwa”. W związku z faktem, że komunikacja z Zamawiającym była bardzo utrudniona, na wypadek gdyby okazało się, że wykonawca Energa jednak przedstawił Zamawiającemu dokument zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, ale dokument ten nie został Odwołującemu przez Zamawiającego udostępniony, Odwołujący – z daleko idącej ostrożności procesowej – obejmuje zarzutem również taką sytuację. W takim bowiem przypadku Zamawiający narusza art. 74 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak udostępnienia Odwołującemu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Energa. Jeżeli taka sytuacja miała miejsce, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu udostępnienia Odwołującemu dokumentu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślam również, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej dokument zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może sam w sobie zostać odrębnie zastrzeżony jako zawierający informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzasadnienie nie zawiera bowiem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, lecz jest dokumentem zawierającym argumenty i motywy przemawiające za uznaniem konkretnych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Potwierdza to liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: 1) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2498/18:„Podkreślenia wymaga, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, jak uczynił to wykonawca S. Uzasadnienie jest elementem jawnym, ma ono służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów. Z tych względów objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa samego uzasadnienia przedstawionego w pismach S. z dnia 5 i 23.11. 2018 r. nie znajduje oparcia w wyżej przywołanym przepisie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i jako takie należy uznać za bezskuteczne”. 2) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 listopada 2018 r., sygn. akt 2314/18: „Izba uznaje zastrzeganie wyjaśnień podstaw dokonanego zastrzeżenia za szczególnie naganne. Jest to działanie ograniczające jawność postępowania o udzielenie zamówienia oraz możliwość kontroli czynności zamawiającego w postępowaniu odwoławczym”. Stawiając przedmiotowy zarzut Odwołujący składa równocześnie wniosek o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący podejrzewa, że dokumenty nieskutecznie zastrzeżone przez wykonawcę Energa potwierdzają, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, jako zawierająca rażąco niską cenę. Jednak do czasu zapoznania się z tymi dokumentami Odwołujący nie jest w stanie postawić w tym zakresie konkretnych i precyzyjnych zarzutów. W związku z powyższym, dopiero po zapoznaniu się z niezasadnie zastrzeżonymi dokumentami, Odwołujący, znając już pełną treść wyjaśnień i stanowisko wykonawcy Energa, będzie mógł wystąpić z kolejnym odwołaniem zawierającym pełną argumentację. Z tego powodu uwzględnienie przedmiotowego zarzutu, ale bez nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej sprawiłoby, że postawienie tego zarzutu byłoby bezcelowe, ponieważ Odwołujący nie mógłby już zakwestionować prawidłowości badania i oceny ofert konkurenta, ze względu na upływ terminu na wniesienie odwołania w tym zakresie. Wskazuję na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2019 r., sygn. akt 2519/18: „Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że potwierdzenie się zarzutów odwołania dotyczących zastrzeganych przez przystępującego jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa informacji musi skutkować unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Przyjęcie odmiennego stanowiska powoduje niecelowość stawiania tego rodzaju zarzutów, gdyż nawet ich potwierdzenie w toku postępowania odwoławczego nie będzie otwierało wykonawcy drogi do wniesienia odwołania, w którym po zapoznaniu się z ofertą konkurenta mógłby zakwestionować prawidłowość badania i oceny oferty konkurenta, w szczególności zaniechanie jej odrzucenia z powodu zaoferowania ceny rażąco niskiej”. Odwołujący podkreślił również, że w przypadku gdyby Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, bądź w jakikolwiek inny sposób po wpłynięciu odwołania sam zdecydował się udostępnić Odwołującemu niezasadnie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumenty, to może to zrobić tylko z jednoczesnym unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W tych okolicznościach należy uznać, że Zamawiający był zobowiązany do udostępnienia części wyjaśnień rażąco niskiej ceny (tj. strony numer 4 części opisowej oraz załączników numer 1 i numer 2) przedstawionej przez wykonawcę Energa. W konsekwencji Zamawiający naruszył art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Jednocześnie naruszenie to miało wpływ (mogło mieć istotny wpływ) na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W zakresie zarzut czwartego, tj. zarzutu ewentualnego Odwołujący wnosił o rozpoznanie zarzutu ewentualnego jedynie w przypadku oddalenia zarzutu stanowczego numer 3. Odwołujący wskazał, że w dniu 5 marca 2024 r. Zamawiający wystosował do wykonawcy Energa wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W treści wezwania Zamawiający wskazał, że: 1) Wyjaśnienia powinny przedstawiać w sposób jednoznaczny matematyczne wyliczenia zaproponowanej ceny oferty. 2) To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że cena nie jest rażąco niska 3) Wykonawca jest zobowiązany wyjaśnić należycie, w jaki sposób skalkulował cenę oraz udowodnić, że jest ona rzeczywista i zapewnia należyte i całościowe wykonanie zamówienia. 4) Wykonawca ma w taki sposób wytłumaczyć Zamawiającemu sposób skalkulowania ceny oraz co wpłynęło na jej niski poziom, aby Zamawiający nie miał wątpliwości co do jej realności. 5) Wyjaśnienia muszą być precyzyjne i szczegółowe, poparte dowodami i wyliczeniami, a nie ogólnymi stwierdzeniami, przyjmującymi postać oświadczeń czy twierdzeń wykonawcy. 6) Zamawiający zacytował orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to jest wskazujące, że wyjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące oraz poparte dowodami. Wykonawca Energa przedstawił wyjaśnienia w dniu 7 marca 2024 r. 1) Wyjaśnienia składają się z części opisowej oraz z dowodów. 2) W części opisowej wskazane zostały ogólne okoliczności, nie mające większego znaczenia dla wykazania, że wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. 3) Do wyjaśnień zostały dołączone dowody w postaci dowodów rejestracyjnych podnośników, potwierdzenia braku otrzymania pomocy publicznej, zaświadczeniu o niezaleganiu w opłatach środowiskowych, certyfikatów, deklaracji zgodności oraz kart katalogowych. W niniejszym stanie faktycznym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy Energa zawierają następujące uchybienia, których wystąpienie musi prowadzić do odrzucenia oferty tego wykonawcy: 1) Wyjaśnienia mają ogólny charakter. 2) Brak jakiejkolwiek kalkulacji kosztów wykonania zamówienia. 3) Brak dołączenia odpowiednich dowodów. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że wyjaśnienia wykonawcy Energa mają bardzo ogólny charakter. Wyjaśnienia tego wykonawcy to tak zwana w orzecznictwie KIO „beletrystka wyjaśnieniowa” składająca się z samych ogólnych stanowisk, pozbawionych jakiegokolwiek rzeczywistego znaczenia, która nie zawiera również żadnych możliwych do uchwycenia wartości ekonomicznych. Odwołujący wskazuję, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że wyjaśnienia muszą być konkretne oraz możliwe do weryfikacji (zobacz wyżej przywołane orzecznictwo). Tymczasem wykonawca Energa przykładowo wskazuje, że: 1) „Energa Oświetlenie Sp. z o.o. jest największą w Polsce specjalistyczną spółką świadczącą usługi w zakresie budowy, modernizacji i konserwacji oświetlenia drogowego, modernizacji oświetlenia wewnętrznego, konserwacji sygnalizacji drogowej, iluminacji obiektów, dekoracji świątecznych i innych usług oświetleniowych. Spółka jest właścicielem ok. 340 tysięcy opraw oświetleniowych i dodatkowo obsługuje kilkadziesiąt tysięcy opraw oświetleniowych, sygnalizatorów sygnalizacji drogowej, opraw iluminacyjnych i innych. Z racji liczby obsługiwanych opraw jest firmą nieporównywalną z innymi komercyjnymi przedsiębiorstwami zajmującymi się obsługą od kilkuset do kilkunastu tysięcy opraw. Wielkość i skala działań Spółki sprawiają, że zarządzanie procesem świadczonych usług jest niezwykle płynne i klarowne. Wynika to też z faktu dysponowania przez Spółkę wykwalifikowaną kadrą pracowników, zaangażowanych do każdego etapu realizacji zamówienia, działających w ramach szczegółowych procedur wewnętrznych”. Nie wiadomo jednak, w jaki sposób te okoliczności przekłada się na cenę zaoferowaną w postępowaniu. 2) „Energa Oświetlenie Sp. z o.o. od samego początku funkcjonowania Spółki, prężnie rozwija swoją działalność na ternie województwa pomorskiego, o czym stanowi chociażby fakt, że na tym terenie Spółka świadczy usługi utrzymania i konserwacji urządzeń oświetlenie zewnętrznego na majątku własnym, obsługując kilkadziesiąt tysięcy opraw oświetleniowych. (…) W związku z powyższym, Spółka do celów objętym zakresem przedmiotowego zamówienia nie musi ponosić dodatkowych kosztów stałych związanych z posiadaniem dodatkowego majątku trwałego”. Brak wskazania, ile te koszty miałyby wynosić, a w konsekwencji, o ile dokładnie wykonawca mógł obniżyć cenę. 3) „Oświadczamy jednocześnie, że wynagrodzenie pracowników biorących udział w realizacji zamówienia jest zgodne z przepisami dotyczącymi kosztów pracy i przekracza ono wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2023 r. poz. 1667 z późn. zm.), z uwzględnieniem Rozporządzenia w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (tj. minimalnego wynagrodzenia za pracę od 1 stycznia 2024 r. – 4242 zł oraz od 1 lipca 2024 r. – 4300 zł, a także minimalnej stawki godzinowej dla określonych umów cywilnoprawnych od 1 stycznia 2024 r. – 27,70 zł oraz od 1 lipca 2024 r. do 28,10 zł). Ponadto, oświadczamy, że wszyscy pracownicy skierowani do realizacji przedmiotowego zamówienia są zatrudnieni na podstawie stosunku pracy w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2023 r. poz. 1465 z późn. zm.)”. Wykonawca nie wskazał jednak konkretnych informacji: a)Ilu pracowników zatrudnia wykonawca. b)Ile dokładnie zarabiają pracownicy – w konsekwencji, jakie są jednostkowe koszty pracy (np. koszt jednej roboczogodziny). c)Ile czasu zakłada wykonawca na realizacje zamówienia. d)A w konsekwencji, czy te założenia są realistyczne w kontekście jednostkowych kosztów pracy (np. kosztów jednej roboczogodziny) oraz założonych całościowych kosztów na robociznę. Można stwierdzić, że żaden element wyjaśnień wykonawcy Energa nie wnosi żadnej konkretnej informacji w zakresie przyczyn, dla których wykonawca mógł zaoferować konkretną cenę. Odwołujący podkreśla również, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy Energa nie zawierają żadnej kalkulacji kosztów wykonania zamówienia. W tych okolicznościach jeszcze raz należy podkreślić, że Zamawiający w treści wezwania wyraźnie zaakcentował, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny przedstawiać w sposób jednoznaczny matematyczne wyliczenia zaproponowanej ceny oferty, należy dokładnie wytłumaczyć sposób skalkulowania ceny oraz że wyjaśnienia musza być precyzyjne i szczegółowe, poparte dowodami i wyliczeniami. Tego w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wykonawcy Energa w ogóle nie ma. Wykonawca całkowicie zignorował żądanie Zamawiającego zawarte w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący – z daleko idącej ostrożności procesowej – podnosi, że ma świadomość, że na stronie numer 4 wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Energa (czyli stronie, która nie została Odwołującemu udostępniona) może znajdować się jakaś namiastka kalkulacji. Odwołujący nie ma jednak wiedzy w tym zakresie z uwagi na fakt, że Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu brakującej strony. Niemniej jednak Odwołujący podkreśla, że nawet jeżeli na stronie numer 4 wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Energa znajduje się jakaś namiastka kalkulacji, to z pewnością nie jest to kalkulacja o odpowiednim stopniu szczegółowości. Świadczy o tym fakt, że z systematyki części opisowej wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Energa wynika, że cała strona numer 4 dotyczy rozdziału „Jednoznaczne potwierdzenie, że zaoferowane oprawy w pełni spełniają warunki opisane w SW Z”, który to rozdział nie jest odpowiednim miejscem na przedstawienie szczegółowej kalkulacji kosztów wykonania zamówienia. Ponadto, brakuje tylko jednej strony, z której część zawiera z pewnością tabela kontynuowana na stronie numer 5 (dotycząca zupełnie innego zagadnienia). Nie sposób więc uznać, że na zaledwie jednej stronie wykonawca Energa przedstawił szczegółową kalkulację zgodną z wezwaniem Zamawiającego. Brak przedstawienia szczegółowej kalkulacji nie dość, że sprawia, że wyjaśnienia wykonawcy Energa nie odpowiadają treści wezwania, to jeszcze uniemożliwiają jakąkolwiek weryfikację, czy wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Bez szczegółowej kalkulacji nie sposób bowiem ustalić, jakie koszty wykonawca bierze pod uwagę przy realizacji zamówienia i czy założenia te są realistyczne. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej (odpowiednie orzecznictwo zostało przywołane wcześniej), do wyjaśnień rażąco niskiej ceny należy dołączyć odpowiednie dowody. Minimalnymi dowodami, jakie należało w niniejszym przypadku przedstawić były: 1) Dokumenty pochodzące od dostawców materiałów, tj. oferty, faktury lub cenniki – na okoliczność ustalenia cen materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia oraz na okoliczność ustalenia rabatów, które rzekomo ma posiadać wykonawca. 2) Zanonimizowane umowy o pracę z pracownikami lub zanonimizowane listy płac – na okoliczność ustalenia wysokości wynagrodzenia, jakie wykonawca wypłaca pracownikom. 3) Dokumenty wykazujące posiadany sprzęt – na okoliczność ustalenia sprzętu, jakim dysponuje wykonawca. Wykonawca Energa przedstawił wprawdzie dowód na posiadanie podnośnika, nie jest jednak jedyny sprzęt niezbędny do wykonania zamówienia. Brakuje chociażby pojazdów, którymi przetransportuje oprawy do Zamawiającego. Dopiero przedstawienie powyższych dowodów pozwoliłoby Zamawiającemu zweryfikować, czy wykonawca Energa jest faktycznie w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Tymczasem wykonawca Energa do wyjaśnień rażąco niskiej ceny dołączył wprawdzie dokumenty, ale w zdecydowanej większości nie są to dowody przydatne do oceny, czy wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Takie dokumenty jak na przykład zaświadczenie o niezaleganiu w opłatach środowiskowych, certyfikaty, deklaracje zgodności czy karty katalogowe nie mają bezpośredniego znaczenia dla udowodnienia możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę. Odwołujący podniósł również, że nie ma możliwości kolejnego wezwania wykonawcy Energa do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oraz przedstawienia dowodów. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dopuszcza się ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień tylko w sytuacji, gdy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który jedynie dla formalności udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka, a nie inna cena oferty. Stanowiłoby to bowiem w istocie danie wykonawcy drugiej szansy na udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, co stoi w sprzeczności z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Kwestia ta jest jednolicie przyjmowana w orzecznictwie (odpowiednie orzecznictwo zostało przywołane wcześniej). W tych okolicznościach w ocenie Odwołującego należy uznać, że wykonawca Energa nie wykazał, że jest w stanie wykonać zamówienie za oferowaną cenę. W konsekwencji oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający zaniechał tej czynności, czym naruszył wskazane przepisy. Jednocześnie naruszenie to miało wpływ (mogło mieć istotny wpływ) na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego w dniu 8 kwietnia 2024 r. zgłosił wykonawca Energa Oświetlenie sp. z o. o. z siedzibą w Sopocie, który wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił argumentację na poparcie przedmiotowego wniosku. W dniu 10 kwietnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości i przedstawił argumentację dla takiego stanowiska. W dniu 23 kwietnia 2024 r. Odwołujący złożył pismo procesowe zawierające rozszerzenie argumentacji prawnej zawartej w uzupełnieniu odwołania z dnia 2 kwietnia 2024 r. w związku z udostępnieniem Odwołującemu przez Zamawiającego treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego przez wykonawcę Energa oraz załącznika nr 2 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Ponadto pismo zawierało replikę w stosunku do stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 kwietnia 2024 r. oraz wykonawcy Energa zgłaszającego przystąpienie zaprezentowanego w zgłoszeniu przystąpienia z dnia 8 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego ustaliła, co następuje. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia wykonawcy Energa Oświetlenie sp. z o. o. z siedzibą w Sopocie (dalej „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Modernizacja oświetlenia – wymiana opraw na energooszczędne w technologii LED na terenie Miasta Kwidzyna; numer referencyjny: RZP.271.2.2024 (dalej „Postępowanie”). Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 04.03.2024 r. o godz. 10:15. Zamawiający poinformował, że kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia to 646 000,00 zł brutto W toku postępowania oferty złożyło pięciu wykonawców: Oferta nr 1 Wykonawca: LIGHT ON Spółka z o. o, ul. Krasińskiego 18/97, 01-581 Warszawa Cena oferty brutto: 535.418,40 zł Okres gwarancji: 8 lat Oferta nr 2 Wykonawca: TIOMAN Group Sp. z o.o., Ostaszewo 57 E, 87-148 Łysomice Cena oferty brutto: 543.660,00 zł Okres gwarancji: 7 lat i 6 miesięcy Oferta nr 3 Wykonawca: Firma Handlowo-Usługowa J.T., ul. Warszawska 35, 8​ 2-500 Kwidzyn (dalej „Firma Handlowo-Usługowa JT”) Cena oferty brutto: 455.600,00 zł Okres gwarancji: 10 lat Oferta nr 4 Wykonawca: Spółdzielnia Produkcyjno- Usługowa RODŁO, ul. 11 Listopada 26, 8​ 2-500 Kwidzyn (dalej „Spółdzielnia Rodło”) Cena oferty brutto: 354.633,60 zł Okres gwarancji: 10 lat Oferta nr 5 Wykonawca: Energa Oświetlenie Sp. z o.o., ul. Artura Grottgera 7, 81-809 Sopot (Przystępujący) Cena oferty brutto: 348.534,00 zł Okres gwarancji: 8 lat Wartość zamówienia ustalona przed wszczęciem postępowania wynosiła 552 845,53 zł netto, 680 000,00 zł brutto. Z uwagi na fakt, że ceny zaoferowane przez Firma Handlowo- Usługowa JT, Spółdzielnia Rodło oraz Przystępującego była niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT, zamawiający wezwał ww. wykonawców dnia 5 marca 2024 r. do złożenia wyjaśnień w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty. W wezwaniach – których treść w przypadku wszystkich ww. wykonawców była jednakowa – Zamawiający wskazał, że wyjaśnienie powinno przedstawiać w sposób jednoznaczny matematyczne wyliczenie zaproponowanej ceny oferty, w szczególności: a) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług; b) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług; c) oryginalności dostaw, usług oferowanych przez Wykonawcę; d) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach pomocy publicznej; e) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; f) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy, g) jednoznacznego potwierdzenia, że zaoferowane oprawy w pełni spełniają warunki opisane w SWZ. Zamawiający przypomniał także o treści art. 224 ust. 5 Pzp oraz wskazał, że: •Wykonawca jest zobowiązany wyjaśnić należycie w jaki sposób skalkulował cenę oraz udowodnić, że jest ona rzeczywista i zapewnia należyte i całościowe wykonanie zamówienia. •Wykonawca ma w taki sposób wytłumaczyć Zamawiającemu sposób skalkulowania ceny oraz co wpłynęło na jej niski poziom, aby Zamawiający nie miał wątpliwości co do jej nierealności. •Wykonawca musi mieć świadomość, że wraz z wątpliwościami Zamawiającego pojawia się domniemanie, że cena zaoferowana przez niego jest rażąco niska. •Wykonawca musi swoimi wyjaśnieniami i wszelkimi dostępnymi dowodami takie domniemanie obalić; •Wykonawca powołujący się na czynniki, które jego zdaniem spowodowały możliwość obniżenia ceny oferty, winien w ramach wyjaśnień wskazać je precyzyjnie i szczegółowo wykazać ich wpływ na wysokość ceny ofertowej, tj. wskazać jaki czynnik i o ile obniża koszt wykonania zamówienia, przy czym powyższe powinno być poparte dowodami i wyliczeniami a nie ogólnymi stwierdzeniami, przyjmującymi postać oświadczeń czy twierdzeń wykonawcy. W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Firma Handlowo-Usługowa JT złożył pismo z dnia 8 marca 2024 r. o treści: Kalkulacja cenowa 1 szt oprawy 1340 zł brutto: 947,1 brutto – koszt zakupu oprawy (w załączeniu oferta od dostawcy) 392,9 zł brutto – koszt robocizny, koszty sprzętu, zysk. Posiadamy w swoich zasobach odpowiedni sprzęt do wykonania zadania, tj. np. podnośnik montażowy. W związku z powyższym informuję, że skalkulowaliśmy wszelkie niezbędne elementy wykonania zadania. Do ww. pisma wykonawca Firma Handlowo-Usługowa JT dołączył dowód w postaci oferty cenowej na zakup opraw oświetleniowych. Z kolei wykonawca Spółdzielnia Rodło w odpowiedzi na wezwanie złożył wyjaśnienia o treści: Jesteśmy Firmą działającą na rynku już od ponad 50 lat. Posiadamy solidny zespół pracowników, co pozwala Nam na efektywniejszą pracę i działanie w wielu dziedzinach budownictwa. Realizacja niektórych zamówień zmusza niejednego Wykonawcę do pozyskania podwykonawców, dodatkowych osób z rynku na potrzeby wykonania danego zlecenia. Koszt jednostkowy osoby pracującej doraźnie jest często wyższy niż w sytuacji, takiej jak Nasza, kiedy to zatrudniamy kompetentnych ludzi i w stałym zespole realizujemy konkretne zamówienia, powierzając je pracownikom w ramach stałych umów o pracę. Posiadamy wykwalifikowaną kadrę kierowniczą, co powoduje obniżenie kosztów. Nie musimy zatrudniać osób do prowadzenia danego zlecenia. Posiadamy swój sprzęt techniczny, którego użycie jest tańsze w porównaniu do kosztów jego wynajęcia lub dzierżawy. Posiadamy własne podnośniki umożliwiające montaż lamp oświetleniowych. Zakup materiałów potrzebnych do realizacji zamówienia odbywa się na preferencyjnych zasadach. Ze względu na długoletnie kontakty z Producentami mamy wynegocjowane duże rabaty przy zakupie materiałów w kraju i za granicą. Miejsce realizacji zamówienia znajduje się na terenie Naszej działalności. Także nie musimy ponosić kosztów dojazdów pracowników na miejsce zlecenia jak i ewentualne pokrycie kosztów noclegów. Nasza Oferta została skalkulowana rzetelnie i z należytą starannością. Biorąc pod uwagę wszystkie czynniki cenotwórcze i obecną sytuację na rynku nasza oferta wyceniona jest prawidłowo. #x200eBiorąc pod uwagę przedsiębiorstwa, które stanęły do przetargu i patrząc na miejsce prowadzenia ich działalności. Można domyślać się iż do wyceny musieli przyjąć wszystkie wymienione koszty przedstawione wyżej, których my nie musieliśmy brać pod uwagę sporządzając wycenę. #x200eDo wyjaśnień wykonawca Spółdzielnia Rodło nie dołączyła żadnych dokumentów i dowodów. Z kolei Przystępujący w dniu 7 marca 2024 r. złożył wyjaśnienia, w których odniósł się do poszczególnych kwestii wskazanych przez Zamawiającego w skierowanym do niego wezwaniu oraz zawarł w niej tabelę kosztorysową dla zadania. Ponadto do wyjaśnień Przystępujący załączył szereg dowodów, na potwierdzenie podnoszonych w wyjaśnieniach okoliczności. Jednocześnie Przystępujący w dołączonym do wyjaśnień piśmie z dnia 7 marca 2024 r., ​na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp, oświadczył, że informacje zawarte w tabeli kosztorysowej znajdującej się na stronie 4 dokumentu „Miasto Kwidzyn_Wyjaśnienia RNC – Energa Oświetlenie Sp. z o. o.” oraz informacje zawarte w załącznikach do ww. dokumentu, tj. w załączniku nr 1 „Oferta dostawcy opraw oświetleniowych” oraz w załączniku nr 2 „Tabela dot. własności nieruchomości”, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 z późn. zm.; dalej: „u.z.n.k.”). Uzasadniając powyższe Przystępujący wskazał, że: Zastrzeżone informacje spełniają wszystkie przesłanki wymagane dla uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., tj.: 1) Zastrzeżone treści stanowią informacje organizacyjne Spółki, posiadające wartość gospodarczą. Informacje zastrzeżone w dokumencie „Miasto Kwidzyn_Wyjaśnienia RNC – Energa Oświetlenie Sp. z o. o.” dotyczą szczegółowej kalkulacji ceny złożonej oferty, obejmującej wszystkie elementy przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem marży handlowej. Informacje zawarte w zastrzeżonym w całości załączniku nr 1, wskazują na charakter relacji handlowych pomiędzy podmiotem oferującym dostawy a Energa Oświetlenie Sp. z o. o. W załączniku nr 2 zostały natomiast zawarte informacje organizacyjne o charakterze strategicznym. Sposób kalkulacji ceny, ofertę dostawcy, a także informacje dotyczące prawa własności nieruchomości bezwzględnie należy zaliczyć do informacji, które stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla konkurencji. 2) Informacje te zarówno jako całość, jak i w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów, nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Wszystkie informacje mające wpływ na podjęcie decyzji dot. organizacji Spółki, w tym wyliczenia wszystkich składników cenotwórczych w danym postępowaniu, są informacjami o szczególnym charakterze. Informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej i są one znane jedynie ograniczonej liczbie osób w Spółce. 3) Spółka podjęła w stosunku do wskazanych informacji niezbędne działania w celu utrzymania ich w poufności. Sposób operowania przez pracowników Spółki strategicznymi czynnikami cenotwórczymi oferty, opracowany jest w sposób zindywidualizowany, w oparciu o wewnętrzne regulacje Energa Oświetlenie Sp. z o. o., które w restrykcyjny sposób określają łańcuch przepływu informacji. Jedynie ścisłe grono osób opracowujących ostateczną cenę oferty, dysponuje kompletem wskazanych informacji. Niniejsze oświadczenie wraz z uzasadnieniem również stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. i zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp wnoszę o ich nieudostępnianie pozostałym uczestnikom postępowania. Dnia 25 marca 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Z uwagi na udostępnienie Odwołującemu przez Zamawiającego oświadczenia Przystępującego z dnia 7 marca 2024 r. zawierającego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz załącznika nr 2 „Tabela dot. własności nieruchomości”, na moment orzekania zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa pozostawały objęte informacje zawarte w tabeli kosztorysowej znajdującej się na stronie 4 dokumentu „Miasto Kwidzyn_Wyjaśnienia RNC – Energa Oświetlenie Sp. z o. o.” oraz informacje zawarte w załączniku nr 1 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny „Oferta dostawcy opraw oświetleniowych” Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba uznała za uzasadnione zarzuty odwołania wskazujące, że zamawiający naruszył przepisy art. 224 ust. 6 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Firma Handlowo-Usługowa J.T. oraz przez wykonawcę Spółdzielnia Produkcyjno-Usługowa Rodło z siedzibą w Kwidzyniu i w konsekwencji zaniechał odrzucenia ofert ww. wykonawców pomimo, iż nie złożyli oni w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 224 Pzp, nie udzielili odpowiedzi na zadane przez zamawiającego pytania odnoszące się do sposobu kalkulacji ceny oferty i, wbrew ciążącym obowiązkom, wynikającym z przepisów Pzp, nie przedłożyli dowodów, które potwierdzałyby prawdziwość przyjętych przez niego kalkulacji i założeń. W pierwszej kolejności skład orzekający pragnie zaznaczyć, że Izba w ramach postępowania odwoławczego nie ocenia działań wykonawcy, podejmowanych w toku postępowania, nie bada też czy cena zaoferowana przez danego wykonawcę jest czy nie jest rażąco niska, ale ocenia czynności zamawiającego. W tym przypadku, w zakresie podnoszonych w odwołaniu zarzutów, istotą oceny składu orzekającego w tej sprawie była weryfikacja tego, czy zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby uznać, że złożone przez wykonawców Firma Handlowo-Usługowa J.T. oraz przez wykonawcę Spółdzielnia Produkcyjno-Usługowa Rodło z siedzibą w Kwidzyniu wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny były wystarczające z punktu widzenia przepisów ustawy, jak też w świetle treści wezwania zamawiającego, skierowanego do tych wykonawców oraz, czy zamawiający trafnie, dokonując oceny złożonych wyjaśnień uznał, że te w sposób pełny odpowiadają na sformułowane przez niego w piśmie wątpliwości lub też czy należy dojść do wniosku, że w świetle złożonych wyjaśnień zamawiający powinien podjąć decyzję o odrzuceniu ofert ww. wykonawców, jako zawierających cenę rażąco niską. Odpowiadając na powyżej sformułowane pytania zauważyć należy, iż wyjaśnienia, składane przez wykonawcę w przedmiocie rażąco niskiej ceny, są sformalizowaną instytucją prawną uregulowaną w art. 224 Pzp. Obowiązkiem wykonawcy, do którego zamawiający kieruje żądanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, jest bowiem wyjaśnienie tych kwestii, które budzą wątpliwości zamawiającego i o które ten pyta w piśmie skierowanym do wykonawcy. Wynika to z treści przepisu, zgodnie z którym, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Z kolei zamawiający, oceniając wyjaśnienia przedstawione przez danego wykonawcę ma zweryfikować, czy otrzymał przekonujące odpowiedzi na pytania, które sam zadał (tak też w Wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 14 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 68/22). Należy też przypomnieć, że w myśl przepisu art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Przy czym, zgodnie z poglądem zaprezentowanym w doktrynie: W wezwaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych, zamawiający musi określić swoje wątpliwości, aby wykonawca wiedział, co należy wyjaśnić i z jakiego powodu zamawiający powziął wątpliwości. (...) Nie jest możliwe, odrzucenie oferty tylko i wyłącznie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PrZamPubl, gdyż odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu może nastąpić wyłącznie po uprzednim przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, mającego na celu obalenie domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu. (tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2021, s. 708 i 712). Celem zatem procedury badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, jest definitywne rozstrzygnięcie, czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, czy podlega odrzuceniu jako oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. O tym, czy cena lub koszt oferty są rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania, jak też w kontekście skierowanego do wykonawcy wezwania. Przypomnienia również wymaga, że podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny „rażąco niskiej”, a nie ceny „niskiej”. Te dwa pojęcia nie są tożsame (zwracał na powyższe uwagę Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w Wyroku z dnia 15 grudnia 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 116/21). W przepisach prawa i orzecznictwie, nie istnieje jeden ugruntowany wzorzec, który precyzuje w jaki sposób zamawiający ma przygotować wezwanie do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, zależy to bowiem od wielu okoliczności i zmiennych, takich jak przedmiot zamówienia, sposób rozliczenia zamawiającego z wykonawcą, w końcu też wątpliwości jakie ma zamawiający w związku z zaprezentowaniem ceny w ofercie w określony sposób. Nie ma też przyjętego powszechnie, ogólnego wzorca sposobu sporządzenia takich wyjaśnień przez wykonawcę wezwanego do ich przedłożenia. Nie oznacza to jednak zupełnej dowolności w przygotowaniu wyjaśnień po stronie wykonawcy. Nie ulega wątpliwości, że powinny być one spójne i przekonujące, a także niepozostawiające wątpliwości co do rzetelności przygotowanej wyceny prac. Z treści przepisów Pzp wynika bowiem, że ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Wykonawca powinien przedłożyć zatem takie wyjaśnienia i dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. Zamawiający musi jednak w wezwaniu kierowanym do wykonawcy, w sposób możliwie precyzyjny, określić żądany zakres wyjaśnień a także wskazać jakie ma konkretnie wątpliwości, odnoszące się do podejrzenia rażąco niskiej ceny. Zasadą przy ocenie złożonych wyjaśnień, a w konsekwencji przy ocenie postępowania zamawiającego jest, że im bardziej precyzyjnie sformułowane wezwanie do złożenia wyjaśnień, tym bardziej szczegółowe wyjaśnienia i tym łatwiej jest zamawiającemu ocenić, czy zaproponowana w ofercie cena jest rażąco niska. Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy w pierwszej kolejności należy wskazać, iż w niniejszej sprawie nie budziło wątpliwości, że zachodziły przesłanki zwrócenia się zarówno do wykonawcy Firma HandlowoUsługowa J.T., jak również do wykonawcy Spółdzielnia Produkcyjno-Usługowa Rodło z siedzibą w Kwidzyniu o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, przewidziane przepisem art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp gdyż, jak wskazał zamawiający w treści wezwania, cena całkowita jego oferty była niższa o co najmniej 30% od szacunkowej wartości zamówienia. Zaznaczyć należy, że powyższa przesłanka jest samodzielną przesłanką, obligującą zamawiającego do skierowania do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień, niezależnie od tego czy występują i jak duże są różnice w cenach, proponowanych przez innych oferentów ubiegających się o dane zamówienie. Za bez znaczenia należy zatem uznać rozważania Zamawiającego, że w świetle cen zaoferowanych w postępowaniu należy uznać niewłaściwie oszacował wartość zamówienia, przyjmując na potrzeby oszacowania ceny katalogowe opraw oświetleniowych. Przypomnieć należy, że jeśli zamawiający doszedł do takich wniosków w toku postępowania, mógł odstąpić od czynności wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, gdyż taką możliwość przewidują przepisy Pzp. Przepis art. 224 ust. 2 pkt 1 zawiera w sobie sformułowanie stanowiące o tym, że możliwe jest odstąpienie od badania rażąco niskiej ceny, jeśli ma się do czynienia z okolicznościami oczywistymi. Jeśli zamawiający uznał, że takie okoliczności, widoczne na pierwszy rzut oka i niewymagające analizy zaistniały - od badania ofert winien odstąpić. Jeśli jednak tego nie uczynił, to skierowanie do wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa J.T. oraz wykonawcy Spółdzielnia Produkcyjno-Usługowa Rodło z siedzibą w Kwidzyniu wezwania w trybie wskazanego przepisu, nakładały na wezwanych wykonawców obowiązek złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w zakresie, w jakim wyznaczała to treść sformułowanego przez zamawiającego wezwania. W ocenie Izby nie budzi także wątpliwości, na co wskazuje analiza treści obu skierowanych wezwań do wyjaśnień, jakich informacji oczekiwał Zamawiający. Z ich treści wynika, że wyjaśnienie powinno „przedstawiać w sposób jednoznaczny matematyczne wyliczenie zaproponowanej ceny oferty”, a także „w taki sposób wytłumaczyć Zamawiającemu sposób skalkulowania ceny oraz co wpłynęło na jej niski poziom, aby Zamawiający nie miał wątpliwości co do jej nierealności”. Wezwania zawierały także wskazanie czynników, których wpływ na wyliczenie ceny należało wskazać w wyjaśnieniach. Zamawiający przypomniał także treść przepisów ustawy Pzp, odnoszących się do obowiązków, jakie nakładają one na wezwanego do wyjaśnień wykonawcę, w zakresie dotyczącym obowiązku przedłożenia dowodów, w celu wykazania kosztów przyjętych w kalkulacjach i poinformował, że przedmiotowe wyjaśnienia posłużą celem dokonania oceny czy przyjęta przez niego cena nie jest rażąco niska, a także konsekwencje związane z brakiem spełnienia tychże obowiązków. Odpowiadając na powyższe Firma Handlowo-Usługowa J.T. w piśmie z 8 marca 2024 r. ograniczył się do wskazania ogólnych kwot, które przyjął wyceniając przedmiot zamówienia. Nie przedstawił zatem, jak tego oczekiwał zamawiający, kalkulacji ceny, ale wymienił jedynie jakie elementy składają się na koszty ponoszone w tym zamówieniu i przedstawił w tym zakresie zbiorcze wartości (koszt zakupu oprawy, koszt robocizny, koszty sprzętu, zysk). Nie wynika zatem z treści wyjaśnień na jakiej podstawie wykonawca ten przyjął w tym zakresie takie, a nie inne kwoty, co składa się na wyszczególnione elementy. Nie odniósł się także do żądania w zakresie przedstawienia czynników cenotwórczych, ograniczając się w treści pisma do ogólnego wskazania, że skalkulowano wszelkie niezbędne elementy do wykonania zadania. Wykonawca ten nie wskazał jednak jakie są to elementy oraz jaki jest ich wpływ na kalkulację ceny ofertowej. Jedynym czynnikiem wskazanym w treści wyjaśnień jest fakt posiadania podnośnika montażowego, jednak również w tym zakresie nie wskazano wbrew treści wezwania jaki jest wpływ tego czynnika na kalkulację ceny oraz czy jest to cały sprzęt niezbędny do wykonania zadania. W pozostałym zakresie wezwanie Zamawiającego pozostało bez odpowiedzi. Powyższe, w ocenie Izby dowodzi, że wykonawca Firma Handlowo-Usługowa J.T. odpowiadając na wezwanie nie złożył wyjaśnień w takim zakresie, w jakim Zamawiający określił swoje oczekiwania i nie udzielił odpowiedzi w odniesieniu do czynników kosztotwórczych sprecyzowanych przez Zamawiającego w wezwaniu. Brak jest w piśmie jakiejkolwiek szczegółowej kalkulacji, odniesienia się do kwestii przyjętych do kalkulacji czynników cenotwórczych, jak też nie odniesiono się do kwestii kosztów pracy. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Firma Handlowo-Usługowa J.T. mają charakter wybitnie lakoniczny, obejmują de facto trzy zdania, których treść również ma ogólny charakter i nie zawierają informacji, które dawałyby podstawę Zamawiającemu do oceny rzetelności przygotowanej wyceny prac. Tym samym należy stwierdzić, że już sama ta okoliczność, że wykonawca nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach szczegółowych wyliczeń, w żaden sposób nie wskazał, w jaki sposób kalkulował cenę swojej oferty, jak również nie wymienił okoliczności, które jego zdaniem wpływały na poziom ceny - winna skutkować uznaniem, że nie wykazał, mimo konkretnego wezwania zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, że zaoferowana cena nie nosi znamion rażąco niskiej. Z kolei wykonawca Spółdzielnia Rodło w złożonych wyjaśnieniach ograniczył się do ogólnych, nie popartych żadnymi dowodami twierdzeń o tym, że: posiada wieloletnie doświadczenie, solidny zespół pracowników oraz wykwalifikowaną kadrę kierowniczą, posiada własny sprzęt techniczny, możliwość zakupu materiałów na preferencyjnych zasadach czy położenie miejsca realizacji zamówienia na terenie działalności wykonawcy. Do wyjaśnień wykonawca Spółdzielnia Rodło nie dołączył żadnych dokumentów i dowodów. W treści złożonych wyjaśnień nie zawarto również jakiejkolwiek kalkulacji czy wyliczeń wynagrodzenia ofertowego. Powyższe, w ocenie Izby dowodzi, że wykonawca Spółdzielnia Rodło odpowiadając na wezwanie nie złożył wyjaśnień w takim zakresie, w jakim zamawiający określił swoje oczekiwania i nie udzielił odpowiedzi na pytania zamawiającego tam sprecyzowane. Brak jest w piśmie jakiejkolwiek szczegółowej kalkulacji, odniesienia się do kwestii przyjętych do kalkulacji czynników cenotwórczych, jak też nie odniesiono się do kwestii kosztów pracy. Tym samym należy stwierdzić, że już sama ta okoliczność, że wykonawca nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach żadnych szczegółowych wyliczeń, w żaden sposób nie wskazał, w jaki sposób kalkulował cenę swojej oferty, a jedynie wymieniał szereg okoliczności, które jego zdaniem wpływały na poziom ceny - winna skutkować uznaniem, że nie wykazał, mimo konkretnego wezwania zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, że zaoferowana cena nie nosi znamion rażąco niskiej. Dodatkowo w treści złożonych przez wykonawcę Spółdzielnia Rodło wyjaśnień zabrakło także innego, istotnego elementu w postaci dowodów potwierdzających złożone deklaracje. Z treści przepisu art. 224 ust. 1 Pzp wynika wprost obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 Pzp wskazujący na konieczność odrzucenia oferty w przypadku, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma także kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składa je podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Z tego powodu wykonawca, aby uwiarygodnić składane w wyjaśnieniach deklaracje co do poziomu cen, czy też szczególnie korzystnych dla niego okoliczności na które się powołuje, zobowiązany jest poprzeć je dowodami, potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków (jak np. w tym przypadku dysponowanie własną bazą, uzyskiwaniem rabatów na paliwo, posiadaniem pojemników do realizacji tego zamówienia czy też własnego sprzętu). Nie dysponując dowodami, potwierdzającymi powyższe okoliczności, zamawiający nie jest w stanie dokonać rzetelnej oceny, czy wszystkie te aspekty, niewątpliwie mające wpływ na możliwość obniżenia ceny, na które powołuje się wykonawca, faktycznie zachodzą. Wprawdzie nie każda z okoliczności jest możliwa do udowodnienia za pomocą dokumentów urzędowych i nie na każdą okoliczność możliwe jest przedstawienie dowodów pochodzących od podmiotów trzecich, jednakże w tym przypadku zabrakło jakichkolwiek dokumentów potwierdzających, że okoliczności, na które powołuje się wykonawca faktycznie mają miejsce (np. ile i jakie pojemniki zakupił, jakim sprzętem aktualnie dysponuje, czy posiada umowę z dostawcą paliwa i na jakich warunkach odbywa się ta współpraca). Bez takich dowodów, wszystkie okoliczności, które wykonawca przywołał w wyjaśnieniach wskazując kilka okoliczności, które miały uprawdopodobnić, że podana przez niego w ofercie cena jest racjonalna i umożliwia prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, należy uznać wyłącznie za niczym nie poparte deklaracje. Izba wielokrotnie zwracała uwagę w swoich orzeczeniach, że nieudzielenie wystarczająco konkretnych i kompletnych wyjaśnień odnosi taki sam skutek jak brak tych wyjaśnień, a skutkiem tym jest odrzucenie oferty. Sankcja odrzucenia jest bowiem bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie zamawiającego, a także wynika z obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, który spoczywa na wykonawcy. Celem postępowania wyjaśniającego jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Procedura wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego opisania sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych jej kosztów. Zaś wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami, gdyż brak udowodnienia realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty. Powyższe potwierdzają orzeczenia sądów okręgowych, które również zwracają uwagę na konieczność przedłożenia szczegółowych i kompletnych wyjaśnień. Jak trafnie dostrzegł w swoim wyroku Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 138/21: „(...) wyjaśnienia dotyczące poszczególnych elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania określonego sprzętu, marże wykonawców, czy koszt zakupu określonych materiałów. Zamawiający powinien mieć możliwość pełnej weryfikacji złożonych wyjaśnień, zaś w niniejszej sprawie nie było to możliwe z uwagi na brak inicjatywy dowodowej wykonawcy w tym zakresie. Bez wątpienia dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej.” Tym samym w okolicznościach niniejszej sprawy Izba uznała, że Odwołujący trafnie zarzucał Zamawiającemu, że ten w sposób wadliwy, z naruszeniem cytowanych przepisów ustawy Pzp ocenił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone zarówno przez wykonawcę Firma Handlowo-Usługowa J.T., jak i Spółdzielnię Rodło i zaniechał odrzucenia ofert tych wykonawców. Złożone wyjaśnienia są niewystarczające a wykonawcy nie sprostali ciążącemu na nich obowiązkowi wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. W konsekwencji Izba uznała, że odwołanie w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 1 oraz 2 odwołania zasługiwało na uwzględnienie. Izba uwzględniła również zarzut naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK, poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez wykonawcę Energa jako tajemnica przedsiębiorstwa zostały skutecznie zastrzeżone i nie podlegają ujawnieniu. Izba podzieliła pogląd Odwołującego wraz ztezami wynikającymi z przywołanego orzecznictwa, zaprezentowany w treści odwołania, że wykonawca ten nie wykazał w sposób dostateczny, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK, w szczególności nie przedstawił dowodów na okoliczność podjęcia przez niego niezbędnych działań w celu zachowania poufności takich informacji. Wielokrotnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreślano, że zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad, obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 tejże ustawy. Wyjątki od zasady jawności określa art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto wskazać należy, że ustawodawca nałożył na wykonawcę obowiązek wykazania spełnienia przesłanek zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z powyższym, w toku badania ofert, zamawiający jest zobowiązany do dokonania analizy, czy wykonawca prawidłowo zastosował tą instytucję. Mając na uwadze treść normy prawnej art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca, przekazując zamawiającemu określone informacje, powinien jednoznacznie wskazać, które infor…

…Sygn. akt KIO 3451/20 WYROK z dnia 20 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Grabarczyk Protokolant:Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowe GRESAN Sp. z o.o. Sp. k. w Ustroniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Ustroń w Ustroniu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia B. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe AKRO B. M. w Czechowicach-Dziedzicach oraz „AQUASystem” Sp. z o.o. w Bielsku-Białej zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Ustroń w Ustroniu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Usługowego GRESAN Sp. z o.o. Sp. k. w Ustroniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8, art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2. kosztami postępowania obciąża Miasto Ustroń w Ustroniu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Usługowe GRESAN Sp. z o.o. Sp. k. w Ustroniu tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Miasta Ustroń w Ustroniu na rzecz Przedsiębiorstwa Usługowego GRESAN Sp. z o.o. Sp. k. w Ustroniu kwotę 12.460 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… Sygn. akt KIO 3451/20 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Ustroń w Ustroniu – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa kanalizacji sanitarnej z przyłączeniami do budynków mieszkalnych w rejonie ulicy Łącznej i Bładnickiej w Ustroniu”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 575113-N-2020 dnia 17 sierpnia 2020 r. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe GRESAN Sp. z o. o. Sp. k. w Ustroniu, który 28 grudnia 2020 r. wniósł odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie błędnej oceny ofert i zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oraz dokonanie wyboru oferty, złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowego „AKRO” B. M. w Czechowicach-Dziedzicach i AQUA-System Spółki z o.o. w Bielsku-Białej; 2. art. 90 ust. 3 Pzp przez przyjęcie, że odwołujący nie udzielił wyjaśnień, względnie ocena udzielonych wyjaśnień może prowadzić do uznania, że oferta złożona przez odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co prowadziło do odrzucenia oferty odwołującego; 3.art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia wyjaśnienia ceny oferty wieloetapowo, jeśli u zamawiającego istniały jakiekolwiek wątpliwości co do realności ceny oferty po otrzymaniu wyjaśnień odwołującego z 10 września 2020 r., co prowadziło do odrzucenia oferty; 4.art. 89 ust. 1 pkt 7a) Pzp przez przyjęcie, że odwołujący, nie składając wniosku o przedłużenie terminu związania ofertą, nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Pzp, co prowadziło do odrzucenia oferty; 5.art. 89 ust. 1 pkt 8) Pzp przez uznanie, że oferta złożona przez odwołującego jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, a konkretnie art. 66 k.c., co prowadziło do odrzucenia oferty. Wskazując na wymienione zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności odrzucenia oferty, złożonej przez odwołującego; -unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; - dalszego prowadzenia postępowania, w tym powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty; -zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wywołanych zastępstwem przed Izbą, zgodnie z załączoną fakturą, opiewającą na kwotę 2.460,- zł. Odwołujący wnosił również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z: akt postępowania sygn. akt KIO 2560/20, a w szczególności z: ogłoszenia o wyborze oferty najkorzystniejszej z 2.10.2020 r., odwołania, odpowiedzi zamawiającego na odwołanie, postanowienia Izby z 29.10.2020 r.; akt postępowania sygn. akt KIO 3266/20, a w szczególności z: zawiadomienia o odrzuceniu oferty z 4.12.2020 r., odwołania, odpowiedzi zamawiającego na odwołanie, postanowienia Izby Odwoławczej z 21.12.2020 r.; zawiadomienia o odrzuceniu oferty z 23.12.2020 r.; ogłoszenia o wyborze oferty najkorzystniejszej z 23.12.2020 r. na okoliczność wykazania interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego, pisma zamawiającego z 7.09.2020 r. na okoliczność ustalenia wezwania odwołującego do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny; pisma odwołującego z 10.09.2020 r. na okoliczność ustalenia złożenia wyjaśnień w przedmiocie uzasadnienia wysokości ceny ofertowej; ogłoszenia o wyborze oferty najkorzystniejszej z 2.10.2020 r. na okoliczność ustalenia, iż zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego ze względu na rażąco niską cenę; ogłoszenia o wyborze oferty z 23.12.2020 r. na okoliczność ustalenia przyczyny wyboru najkorzystniejszej oferty; zawiadomienia o odrzuceniu oferty z 23.12.2020 r. na okoliczność ustalenia przyczyn odrzucenia oferty odwołującego. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia B. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe AKRO B. M. w Czechowicach-Dziedzicach oraz „AQUA-System” Sp. z o.o. w Bielsku-Białej przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, na którą nikt się nie stawił. Strony i uczestnik zostały prawidłowo powiadomione o terminie posiedzenia. Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia 5 sierpnia 2020 r. na kwotę 2.426.145,13. Szacunek został dokonany na podstawie kosztorysu inwestorskiego. W pkt 11.4. SIW Z zamawiający ustalił, że wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą przez 30 dni przy czym, bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. Rozdział XII SIW Z zawiera wymagania dotyczące obliczenia ceny oferty. W pkt 12.1. zamawiający ustalił, że podana w ofercie cena ma charakter kosztorysowy i powinna zawierać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia uwzględniając wszystkie pozycje ujęte w przedmiarze robót stanowiącym załącznik do specyfikacji oraz zapisy SIW Z i warunki umowy. W pkt 12.4. zastrzegł, że wszystkie inne koszty związane z realizacją zamówienia oprócz robót zasadniczych wycenionych zgodnie z załączonym przedmiarem robót powinny być ujęte w kosztach pośrednich. Zgodnie z pkt 12.5. i 12.6. wycenę wszystkich robót w kosztorysie ofertowym sporządza każdy wykonawca ubiegający się o zamówienie w formie kosztorysu uproszczonego zawierającego co najmniej podstawę wyceny, opis robót, jednostkę obmiarową, ilość, cenę jednostkową oraz wartość pozycji. Natomiast przed zawarciem umowy wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza winien przedstawić dodatkowo kosztorys w formie szczegółowej wraz z dołączonym zestawieniem cen robocizny, materiałów i sprzętu. Rozliczenie robót nastąpi kosztorysem powykonawczym. Nieprzedłożenie przez wybranego wykonawcę szczegółowego kosztorysu ofertowego - pomimo wezwania zamawiającego - będzie równoznaczne z „uchylaniem" się wykonawcy od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, o którym mowa w art. 24aa ust. 2 Pzp. W pkt 12.7. zamawiający wymagał, żeby ewentualne upusty, muszą być zawarte w cenach jednostkowych. Cena jednostkowa brutto po zastosowaniu upustu nie może być niższa, niż koszty wytworzenia lub koszty własne. Otwarcie ofert nastąpiło 7 września 2020 r. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości 2.984.158,51 zł. W postępowaniu oferty złożyli wykonawcy z cenami odpowiednio: 1.EKOBUD Sp.J. A. R., M. G. w Cieszynie - 2.356.231,90 zł brutto; 2.Firma Handlowo - Usługowa W. R. w Ustroniu - 2.271.131,41 zł brutto; 3.Przystępujący - 1.982.501,72 zł brutto; 4.Odwołujący - 1.900.833,92 zł brutto; 5.TRANS-WIERT DUDA Sp. z o.o. w Gołkowicach - 2.185.982,22 zł brutto; 6.BESKID INVEST inż. A. Ł. w Istebnej - 2.783.857,00 zł brutto; 7.Firma Produkcyjno-Usługowo-Handlowa PAWLIMEX P. W. w Starej Wsi (Limanowa) - 2.234.239,76 zł brutto; 8.INSTAL C. Sp. J. w Skoczowie - 2.743.052,52 zł brutto. Pismem z 9 września 2020 r. zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego do wyjaśnienia ceny oferty. Wskazał, że cena oferty odwołującego 1.900.833,92 zł brutto jest ponad 36% niższa od wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego. Zamawiający oświadczył, że wykonawca zobowiązany jest do wyjaśnienia powodów zaoferowania danej ceny oraz do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający prosił o udzielenie wyjaśnień w formie pisemnej najpóźniej do 10 września 2020 r. Wskazał, że w przypadku nie udzielenia wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający odrzuci ofertę na mocy art. 90 ust. 3 Pzp. Pismem z 10 września 2020 r. odwołujący udzielił wyjaśnień. Wskazał, że cena oferty stanowi bilans sprzyjających i dostępnych wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania zadania polegających na: 1. posiadaniu własnego zaplecza technicznego oraz bazy wykonawcy zlokalizowanych w bezpośrednim sąsiedztwie miejsca realizacji przedmiotu zamówienia, co skutkuje obniżeniem kosztów transportu, dojazdu oraz brakiem konieczności wynajmu terenu na bazę tymczasową; 2. wydajniejszy czas pracy ze względu na brak konieczności dojazdu pracowników; 3. posiadaniu własnego sprzętu i urządzeń do realizacji przedmiotu zamówienia, co skutkuje niższymi kosztami oraz brakiem konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów wynajmu sprzętu; 4. posiadaniu zmagazynowanych zapasów materiałowych (piasku, kruszywa, materiałów instalacyjnych), niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia - w chwili składania oferty; 5. korzystaniu z atrakcyjnych rabatów i upustów cenowych na zakup materiałów i usług, dzięki stałej współpracy z dostawcami i bezpośrednio z producentami oraz podwykonawcami, co skutkuje możliwością oferowania przez wykonawcę konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia; 6. posiadaniu sprawdzonej i niezmiennej od wielu lat kadry pracowniczej; 7. bardzo dobra znajomość terenu i warunków gruntowych w miejscu realizacji zamówienia Odwołujący zwrócił uwagę, że cena zawarta w ofercie jest jedynie o 17,6% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, co wskazuje na jej realność. Oświadczył, że przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SIW Z i załącznikami do SIW Z. Na potwierdzenie realności podanej ceny odwołujący załączył szczegółowy wydruk kosztorysu ofertowego oraz kalkulację oszczędności wskazanych w pkt 1. Pismem z 2 października 2020 r. zamawiający wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu z powodu niewykazania warunku udziału w postępowania dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Odwołujący wniósł odwołanie wobec tej czynności, którego zarzuty zamawiający uwzględnił w całości. W związku z brakiem sprzeciwu przystępującego (wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia B. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe AKRO B. M. w CzechowicachDziedzicach oraz „AQUA-System” Sp. z o.o. w Bielsku-Białej) Izba postanowieniem z 29 października 2020 r. umorzyła postępowanie odwoławcze (sygn. akt KIO 2560/20). Zamawiający powtórzył czynność badania i oceny ofert, a następnie pismem z 4 grudnia 2020 r. poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego z powodu nieprzedłużenia przez niego terminu związania ofertą. Odwołujący wniósł odwołanie wobec tej czynności, którego zarzuty zamawiający uwzględnił w całości. W związku z brakiem sprzeciwu przystępującego (wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia B. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe AKRO B. M. w Czechowicach-Dziedzicach oraz „AQUASystem” Sp. z o.o. w Bielsku-Białej) Izba postanowieniem z 21 grudnia 2020 r. umorzyła postępowanie odwoławcze (sygn. akt KIO 3266/20). Zamawiający powtórzył czynność badania i oceny ofert, a następnie pismem z 23 grudnia 2020 r. poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez oraz o odrzuceniu oferty odwołującego. Jako podstawę odrzucenia zamawiający wskazał art. 90 ust 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 7a jak również art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 66 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.). W uzasadnieniu zamawiający przywołał treść wyjaśnień udzielonych przez odwołującego i zarzucił, że nie przedłożył on jakichkolwiek dowodów, konkretnych informacji np. w postaci wyliczenia chociażby w przybliżeniu oszczędności z tego tytułu, które pozwoliły na obniżenie ceny ofertowej. Zamawiający wskazał, że odwołujący załączył wprawdzie dokument pn. „Tabela czynników cenotwórczych uzyskanych oszczędności spowodowanych bliskością zaplecza technicznego” z którego wynikają jego ewentualne oszczędności w łącznej wysokości 96.000,00 zł netto, ale dokument ten uniemożliwia weryfikację oraz ocenę wiarygodności przedstawionych w nim wyliczeń. Wykonawca nie wskazał nawet odległości zaplecza technicznego, którym dysponuje od miejsca realizacji przedmiotu zamówienia. Nie sposób zatem stwierdzić, co rozumie się pod pojęciem „bezpośredniego sąsiedztwa". Ponadto nie sposób ustalić w jaki sposób wykonawca wyliczył miesięczne koszty: • najmu tymczasowej bazy - 1.500,00 zł • dojazdu pracowników - 3.000,00 zł • transportu sprzętu, materiałów, itp. - 3,500,00 zł Przykładowo brak jest możliwości ustalenia, w jaki sposób skalkulowanie zostały „koszty dojazdu pracowników” i „wydajniejszy czas pracy ze względu na brak konieczności dojazdu pracowników”, co w nich zostało uwzględnione, np. brak jest informacji jaka liczebność personelu oraz jaki czas pracy został przyjęty do kalkulacji ceny ofertowej. Ponadto w odniesieniu do pozostałych „wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia”, dostępnych wykonawcy, o których mowa w poz. od 2 do 7, nie zostały złożone jakiekolwiek dowody, brak jest nawet konkretnych informacji np. w postaci wyliczenia chociażby w przybliżeniu oszczędności z tego tytułu, które pozwoliły wykonawcy na obniżenie ceny ofertowej. Nie sposób także ustalić, jakie oszczędności osiągnąłby wykonawca z tytułu posiadania własnego sprzętu i urządzeń do realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym, także w tej części wyjaśnień „podejrzanej ceny" nie można uchwycić chociażby w przybliżeniu wymiernych wartości ekonomicznych osiągniętych przez wykonawcę z tytułu posiadania własnego sprzętu i urządzeń do realizacji przedmiotu zamówienia, a także niemożliwa jest ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności. Wykonawca nie wykazał także, ani nie udowodnił posiadania zmagazynowanych zapasów materiałowych (piasku, kruszywa, materiałów instalacyjnych) niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, brak chociażby wykazania, jakimi ilościami materiałów budowlanych wykonawca dysponuje i czy te materiały rzeczywiście będą przeznaczone do realizacji zamówienia. Zgodnie z poz. 4 ten wyjątkowo sprzyjający warunek wykonywania zamówienia był dostępny wykonawcy „w chwili składania oferty". Zamawiający stwierdził zatem, że nie można nawet ustalić, czy wg stanu na dzień dzisiejszy (tzn. dzień wykluczenia - przyp. Izby) wykonawca nadal dysponuje tymi materiałami, a tym bardziej, czy dysponowałby tymi materiałami w okresie realizacji zamówienia. Zamawiający podniósł, że wykonawca nie wykazał także minimalizacji kosztów, które miałyby przełożyć się na wysokość ceny ofertowej ze względu na „posiadanie sprawdzonej i niezmiennej od wielu lat kadry pracowniczej oraz „bardzo dobrej znajomości terenu i warunków gruntowych w miejscu realizacji zamówienia”. Zamawiający wywodził, że wykonawca musi zdawać sobie sprawę z tego, że zastosowanie trybu wyjaśnień w oparciu o art. 90 ust. 1 Pzp oznacza, że zamawiający powziął wątpliwości co do ceny oferty, a wszczęcie wskazanej procedury niesie ze sobą istotne konsekwencje, w postaci obowiązku wszechstronnego wyjaśnienia kalkulacji ceny oferty oraz wykazania, poprzez przedstawienie stosownych dowodów, że cena oferty nie jest rażąco niska, a tym samym gwarantuje prawidłową realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami SIW Z. Zamawiający zawsze w takim przypadku ma obowiązek dokonać rzetelnej oceny złożonych wyjaśnień, nie może tym samym uznać, że wystarczające są jakiekolwiek wyjaśnienia ogólne, niepoparte dowodami. Zamawiający podniósł, że wykonawca w ramach składanych wyjaśnień musi również przedłożyć dowody na ich poparcie, W szczególności pod kątem prawidłowości dokonanej kalkulacji cenowej, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę całości przedmiotu zamówienia. To bowiem Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie, wykonawca powinien przedłożyć konkretne, weryfikowalne dane pozwalające na ocenę zasadności przyjętych wartości. Ponadto zamawiający podniósł, że w wyniku analizy kosztorysu ofertowego w formie szczegółowej - który został załączony do wyjaśnień konkretnych elementów oferty, mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny zamawiający stwierdził, że wykonawca nie wycenił niektórych elementów w ogóle, albo rażąco zaniżył wartości niektórych pozycji robót. Jako przykład zamawiający podał następujące pozycje: • 5.22, gdzie mechaniczne zasypywanie wykopów liniowych koparką zostało wycenione na 1,12 zł za m3 ziemi (15,05 zł w kosztorysie inwestorskim); • 5. 26, gdzie nakłady uzupełniające, za każdy dalszy rozpoczęty 1 km odległości transportu nadmiaru humusu zostały wycenione na 0,94 zł za m3 humusu (22,58 zł w kosztorysie inwestorskim); • 9.59, gdzie nakłady uzupełniające, za każde dalsze 0,5 km odległości transportu pond 1 km samochodami ciężarowymi zostały wycenione na 0,49 zł za m3 ziemi, (11,84 zł w kosztorysie inwestorskim); • 9.60, gdzie umocnienie ścian wykopów liniowych szerokości do 1,0m i głębokości 6,0 m w gruntach nawodnionych grodzicami wbijanymi pionowo wraz z wyciąganiem grodzic zostało wycenione na niespełna 6.400 zł za 80 m2 umocnienia, (24.700,80 zł w kosztorysie inwestorskim). Ponadto ze zamawiający wskazał, że pozycji 4.15 opisanej szczegółowo w KNR 0201 0607-0100 (wykonanie odwodnienia terenu igłofiltrami) odwołujący uwzględnił jedynie robociznę i sprzęt, pominął zaś wycenę materiałów. Tymczasem nie można wykonać odwodnienie terenu za pomocą igłofiltrów, jeżeli wykonawca nie użyje do tego żadnych urządzeń i materiałów. W KNR 0201 0607-0100 szczegółowo opisane są materiały które należało wycenić tj.: igłofiltry, kolektor stalowy ssący do odwodnień wykopów, śruby fundamentowe z nakrętkami, uszczelka gumowa oraz wąż gumowy, czego wykonawca nie uczynił. Zamawiający wskazał, że mając na uwadze sposób wykonania odwodnienia wykopu, określony w dokumentacji projektowej, tj. za pomocą igłofiltrów, tak opisana i wyceniona pozycja w kosztorysie, wskazuje na przyjęcie odmiennej od dokumentacji projektowej, technologii odwadniania wykopów. Podobna sytuacja ma miejsce w poz. 4.16, gdzie wykonawca nie uwzględnił wszystkich materiałów niezbędnych do prawidłowego wykonania tej części zadania, tj.: kształtek żeliwnych ciśnieniowych kielichowych sznura konopnego smołowanego i surowego, włókna azbestowego oraz zaprawy cementowej, zaś w pozycji 4.17 i 4.18 zmniejszył normy na robociźnie. Tym samym, zdaniem zamawiającego, z wyjaśnień ceny wynika, że jedną z przyczyn niskiego poziomu ceny oferty jest to, że wykonawca zaoferował przedmiot niezgodny z wymaganiami zamawiającego. Mając na uwadze, że obowiązującą formułą wynagrodzenia w tym postępowaniu jest wynagrodzenie kosztorysowe te odstępstwa wykonawcy w wycenie stanowią podstawę odrzucenia tej oferty, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Mamy tutaj do czynienia z sytuacją, w której przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIW Z. Niezgodność treści oferty z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIW Z dotyczy bowiem elementów kształtujących zobowiązanie wykonawcy definiujących przedmiot świadczenia. Zamawiający podniósł, że przesłanka braku wyjaśnień uzasadniająca odrzucenie oferty zostaje spełniona w przypadku udzielenia przez wykonawcę niewystarczających wyjaśnień, w szczególności niekompletnych i zbyt ogólnych, nie pozwalających na dokonanie oceny oferty pod kątem tego czy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego z powodu upływu terminu związania zamawiający wskazał, że upływ tego terminu wynoszącego 30 dni, by 6 października 2020 r. Ponieważ w tym dniu odwołujący wniósł odwołanie uległ przedłużeniu do dnia ogłoszenia orzeczenia, czyli do 29 października 2020 r., kiedy ogłosiła postanowienie w sprawie umorzenia postępowania o sygn. akt KIO 2560/20. Ponawiając zatem czynność badania i oceny ofert 22 grudnia 2020 r. zamawiający ustalił, że odwołujący nie jest już związany ofertą złożoną w tymże przetargu, co powoduje że jego oferta wygasła. Powołując się na przepisy kodeksu cywilnego i opinię UZP zamawiający podniósł, że wybór oferty najkorzystniejszej może nastąpić wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca jest nią związany. Pomimo zatem uwzględnienia wcześniejszego odwołania w całości - nie może ono odnieść skutku w postaci przywrócenia oferty odwołującego do badania i oceny. Zamawiający stwierdził, że kluczowym jest także to, iż w dacie, kiedy postanowił unieważnić czynność wyboru wszyscy poza jednym przystępującym - swoją nieuwagą lub zamierzoną wcześniej rezygnacją z ubiegania się o zamówienie zaniechali przedłużenia terminu związania ofertą, co jest równoznaczne z brakiem wpływu dalszych czynności w postępowaniu na ich sytuację. W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie. Izba zważyła, co następuje: Izba skierowała na rozprawę wszystkie zarzuty odwołania, pomimo tego, że zamawiający odrzucił już raz ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Pomimo tego, że zamawiający uwzględnił zarzut naruszenia tego przepisu, co stało się podstawą umorzenia postępowania odwoławczego (KIO 3266/20), to nie wykonał czynności zgodnie z żądaniami odwołania. Zamawiający ponowił czynność badania i oceny ofert, w wyniku której ponownie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Nie zaistniała zatem przesłanka odrzucenia odwołania w odniesieniu do tego zarzutu wskazana w art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp, gdyż odwołanie dotyczy czynności, której zamawiający nie wykonał zgodnie z żądaniem zawartym we wcześniejszym odwołaniu. Rozpoznaniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp nie sprzeciwia się również art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym odwołanie podlega odrzuceniu, jeśli odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się. Z uwagi na wcześniejsze uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów odwołania w sprawie KIO 2660/20 w całości kwestia znaczenia upływu terminu związania ofertą przez odwołującego nie była przedmiotem rozstrzygnięcia Izby, która postępowanie odwoławcze w tej sprawie umorzyła. Ponadto zamawiający dokonał ponownie czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, od której przysługuje odwołanie, zwłaszcza, że ponowienie tej czynności, upływ czasu i uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego tworzą nowy kontekst faktyczny. Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, który złożył ofertę z najniższą ceną, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Nie sprzeciwia się temu stanie stanu związania odwołującego złożoną ofertą. Trybunał Sprawiedliwości UE w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil i Saferoad Kabex sprzeciwił się nakładaniu na wykonawców sankcji, która wyraźnie nie wynika z dokumentacji przetargowej, a jej źródłem jest wyłącznie wykładnia niejasnego przepisu prawa krajowego. Uznając to stanowisko wyrażone w odniesieniu do instytucji terminu związania ofertą i konsekwencji upływu tego terminu, Izba uznała, że z przepisów ustawy mającej pierwszeństwo zastosowania przed przepisami kodeksu cywilnego nie wynika wprost zakaz wyboru oferty, którą wykonawca nie jest już związany i udzielenia mu zamówienia. Przesłanki wymagane przez art. 179 ust. 1 Pzp zostały więc spełnione. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Art. 90 ust. 3 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający ocenił, że odwołujący nie udzielił wyjaśnień, gdyż informacje zawarte w piśmie odwołującego z 10 września 2020 r. uznał niewystarczające, niekompletne i zbyt ogólnych. Izba nie zgadza się z tą oceną. Braku wyjaśnień, o której mówi art. 90 ust. 3 Pzp występuje w dwóch sytuacjach. Po pierwsze, gdy wezwany wykonawca nie odpowiada zamawiającemu i nie udziela wyjaśnień. Po drugie, gdy wyjaśnienia zawierają twierdzenia ogólne, nie powiązane w żaden sposób z sytuacją danego wykonawcy lub realiami danego postępowania, co jest równoznaczne ze brakiem odpowiedzi wykonawcy. Tak nie jest w okolicznościach sprawy. O dwołujący udzielił bowiem wyjaśnień, których nie można zakwalifikować jako ogólnikowych, nie odnoszących się do przedmiotu zamówienia. W tej sytuacji należy ustalić, czy ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ocena wyjaśnień odwołującego nie potwierdza tezy o rażącym zaniżeniu ceny. Zamawiający tezę o zaniżeniu ceny oferty odwołującego zarzuty odwołania buduje na kilku elementach. Pierwszym z nich jest brak załączenia dowodów potwierdzających treść wyjaśnień. W tej mierze Izba zważyła, że sam fakt niezałączenia dowodów do wyjaśnień nie może stać się podstawą do uznania, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art. 90 ust. 3 Pzp. Zamawiający jest uprawniony do tego, aby pozytywną ocenę wysokości ceny ofertowej i sposobu jej ustalenia oprzeć na samej treści wyjaśnień. W okolicznościach sporu przystępujący złożył wystarczające wyjaśnienia. Ewentualne kwestie, które wzbudziły wątpliwości zamawiającego powinny być przez niego dodatkowo wyjaśnione. Wyjaśnienia te nastąpiłyby bowiem w granicach oświadczenia z 10 września 2020 r. Dostrzec też trzeba, że zamawiający wzywając do wyjaśnień nie żądał żadnych konkretnych elementów oferty, lecz powołał brzmienie przepisu ustawy i wyznaczył krótki jednodniowy termin na udzielenie odpowiedzi. W tej sytuacji absolutnie nie zasługuje na uwzględnienie pogląd zamawiającego, że wyjaśnienia są zbyt ogólne i nie dość szczegółowe. Złożone wyjaśnienia z naddatkiem przewyższają treść wezwania, zwłaszcza, że odwołujący złożył zamawiającemu kosztorys szczegółowy, do czego nie był zobowiązany. Zgodnie z pkt 12.6 SIW Z kosztorys w formie szczegółowej wraz z dołączonym zestawieniem cen robocizny, materiałów i sprzętu powinien złożyć przed zawarciem umowy wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający nie może zatem traktować kosztorysu złożonego przez odwołującego jako ostatecznego i wiążącego oświadczenia i dokonywać na jego podstawie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zwraca przy tym uwagę brak refleksji zamawiającego nad ewentualną możliwością poprawienia oferty, do czego przed odrzuceniem zobowiązuje go przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający ocenił kosztorys w całkowitym oderwaniu od wyjaśnień udzielonych przez odwołującego. W ocenie Izby czynniki wskazane przez odwołującego opisujące jego sytuację w szczególności o posiadanym zapleczu technicznym, zapasach urządzeń i materiałów uzasadniają niższe ceny w pozycjach obecnie kwestionowanych przez zamawiającego. Zwraca też uwagę, że zamawiający tezę o zaniżeniu wartości tych pozycji buduje wyłącznie na wartościach wynikających z kosztorysu inwestorskiego, z całkowitym pominięciem ich rzeczywistej wartości rynkowej. Zwraca przy tym uwagę, że zamawiający wzywając do złożenia wyjaśnień powołał się wyłącznie na wartość zamówienia, którą jak Izba ustaliła, zamawiający oszacował na podstawie kosztorysu inwestorskiego. O tym, że szacowana wartość nie odpowiada sytuacji na rynku świadczy fakt, że cena oferty odwołującego jest niższa o niespełna 18% od cen wszystkich złożonych ofert. Żądania zamawiającego dotyczące stopnia szczegółowości wyjaśnień są nadmierne i nierealne. Obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu co do poprawności obliczenia ceny oferty nie zwalnia zamawiającego z obowiązku dowodowego, zwłaszcza gdy twierdzi on, że cena oferty została rażąco zaniżona. Cena rażąco niska to bowiem cena nierealna i nierynkowa. Okoliczności sprawy nie potwierdzają takiej oceny względem oferty odwołującego. Z powołanych względów Izba nie nakazała zamawiającemu uzyskania wyjaśnień uzupełniających, gdyż wyjaśnienia z 10 września 2020 r. uznała za wystarczające. Po stronie odwołującego istnieją szczególnie korzystne warunki wykonywania zamówienia. W postaci lokalizacji, która wyróżnia go spośród wszystkich wykonawców, którzy złożyli ofertę. Już same oszczędności z tego tytułu potwierdzają przewagę odwołującego i jej znaczenie dla ceny oferty. Izba nie dopatrzyła się żadnych podstaw do ich kwestionowania. Zamawiający zarzucając odwołującemu, że nie wiadomo, czy korzystne warunki wykonywania zamówienia w postaci dostępu do materiałów na korzystnych warunkach będą istnieć w momencie wykonywania zamówienia całkowici traci z pola widzenia, że cena oferty jest obliczana na dzień złożenia oferty i stanowi zobowiązanie do wykonania zamówienia. Z tych względów Izba uznała, że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę odwołującego w sytuacji upływu terminu związania odwołującego złożoną ofertą. Oferta odwołującego nie podlega bowiem odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeśli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą. Natomiast zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. W ocenie Izby istnienie stanu związania ofertą oraz dokonanie przez zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w okresie, w którym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia jest nią związany, ma znaczenie prawne, tak z punktu widzenia przepisów kodeksu cywilnego, znajdującego zastosowanie z mocy odesłania zawartego w art. 14 Pzp, jak k i dla zachowania zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności równego traktowania wykonawców. Przepisy ustawy nie są jednak spójne. Z instytucją przedłużenia terminu związania ofertą nie współbrzmi bowiem art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Literalne brzmienie tego przepisu wskazuje, że znajduje on zastosowania wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca wezwany przez zamawiającego nie wyrazi zgodny na przedłużenie terminu związania ofertą. Przesłanki odrzucenia oferty, jako eliminacyjne, podlegają wykładni ścisłej i nie mogą być rozszerzane na sytuacje nie objęte zakresem przedmiotowym normy. Na możliwość dokonywania przez zamawiającego czynności o charakterze eliminacyjnym wyłącznie na podstawie wymagań wynikających wprost z przepisów ustawy lub dokumentacji przetargowej zwrócił uwagę w związku z terminem związania ofertą TSUE w uzasadnieniu wyroku sprawie C-35/17 Saferoad Grawil i Saferoad Kabex. Orzeczenie to nie jest jedynie rozstrzygnięciem jednostkowego sporu. Pomimo zmiany stanu prawnego w stosunku do istniejącego w momencie zadania pytania prejudycjalnego stanowisko Trybunału zachowuje aktualność w odniesieniu do wykładni art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Dostrzec bowiem trzeba, że pytanie to była zadane przez Krajową Izbę Odwoławczą, a zmiana stanu prawnego odnośnie kwestii eliminacji z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie jest już związany złożoną przez siebie ofertą dokonaną nowelizacją Pzp z 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020 i 1920) polegała wyłącznie na zmianie kwalifikacji tej czynności zamawiającego. Według stanu sprzed nowelizacji (istniejącego w dacie zadania pytania prejudycjalnego) wykonawca, który nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, podlegał wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, po nowelizacji oferta wykonawcy, który nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą podlega odrzuceniu. Zmiany kwalifikacji czynności eliminacyjnej z podmiotowej na przedmiotową nie towarzyszyło zatem rozwiązanie dylematu dotyczącego konsekwencji braku przedłużenia terminu związania ofertą z inicjatywy własnej wykonawcy oraz bytu prawnego takiej oferty. Dostrzec też trzeba, że nowe Prawo zamówień publicznych w art. 252 ust. 2 dopuszcza możliwość wyboru oferty i udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie jest już związany złożoną przez siebie ofertą. Pogląd ten jest również wyrażany w aktualnym orzecznictwie Izby (por. przykładowo wyroki z 3 lipca 2020 r. sygn. Akt KIO 710/20, z 1 lipca 2020r. sygn. akt KIO 815/20, z 13 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1063/20, z 27 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1356/20, z 26 sierpnia 2020 r. sygn. akt KIO 1554/20 i KIO 1572/20, z 6 listopada 2020 r. KIO 2593/20) Izba uznała, że zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a jak również art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 66 § 2 k.c., co w konsekwencji doprowadziło do niezgodnego z ustawą wyboru najkorzystniejszej oferty. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 2.460 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972). Pouczenie o długości terminu na wniesienie skargi od orzeczenia Izby oraz ustalenie sądu okręgowego miejscowo właściwego do rozpatrzenia skargi wynika z art. 92 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) zgodnie z którymi w stosunku do odwołań wniesionych przed 1 stycznia 2021 roku zastosowanie znajdą przepisy dotychczasowe, natomiast sądem okręgowym właściwym do rozpoznania skarg wniesionych po tej dacie jest Sąd Okręgowy w Warszawie. Przewodniczący:................................ …

…Sygn. akt: KIO 3348/20 WYROK z dnia 15 stycznia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2020 roku przez wykonawcę Odwołującego M. I., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. ILMAR M. I. z siedzibą w Kobierzycach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Kąty Wrocławskie z siedzibą w Kątach Wrocławskich przy udziale wykonawcy K. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EKOJAR K. J. z siedzibą w Smolcu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego: M. I., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. ILMAR M. I. z siedzibą w Kobierzycach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego M. I., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. ILMAR M. I. z siedzibą w Kobierzycach tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego - M. I., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. ILMAR M. I. z siedzibą w Kobierzycach na rzecz Zamawiającego - Gminy Kąty Wrocławskie z siedzibą w Kątach Wrocławskich kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 3348/20 UZASADNIENIE Dnia 15 grudnia 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.- Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019r., poz. 1843 ze zmianami), zwanej dalej „Ustawą” lub „PZP” odwołanie złożył wykonawca M. I., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. ILMAR M. I. z siedzibą w Kobierzycach (dalej jako „Odwołujący”). Zamawiający: Gmina Kąty Wrocławskie prowadzi postępowanie pn. Zimowe utrzymanie dróg gminnych i powiatowych na obszarze pozamiejskim Gminy Kąty Wrocławskie w sezonie 202/2021. Numer Ogłoszenia o Zamówieniu: 595749-N-2020 z dnia 2020-10-12 r. Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechanych czynności, do których dokonania Zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów Ustawy tj. od: -wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy K. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EKOJAR K. J. (dalej jako EKOJAR), -dwukrotnego wezwania Wykonawcy EKOJAR do uzupełnienia złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, pomimo że pierwotnie złożone wyjaśnienia były ogólnikowe i nie było podstaw do wezwania do uzupełnień, -zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy EKOJAR na podstawie art. 90 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., a w konsekwencji zaniechania badania i oceny oferty Odwołującego, a w konsekwencji bezpodstawny wybór oferty EKOJAR jako oferty najkorzystniejszej. Zamawiającemu zarzucono naruszenie przepisów Ustawy: 1.art. 186 ust. 2 p.z.p. - poprzez bezpodstawne uznanie, że ponowne wezwanie Wykonawcy EKOJAR do wyjaśnień jest zgodne z żądaniem zawartym w odwołaniu wniesionym 9 listopada 2020 r. 2.art. 90 ust. 1 p.z.p. - poprzez bezpodstawne, dwukrotne wezwanie Wykonawcy EKOJAR do uzupełnienia treści złożonych wyjaśnień, pomimo że pierwotnie złożone wyjaśnienia były ogólnikowe i nie uzasadniły wezwań do uzupełnień. 3.art. 90 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. - poprzez bezpodstawne uznanie, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Wykonawcę EKOJAR potwierdzają, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a​ w konsekwencji brak odrzucenia oferty Wykonawcy EKOJAR z uwagi na rażąco niską cenę. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie: -unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru oferty Wykonawcy EKOJAR jako oferty najkorzystniejszej, -odrzucenia oferty Wykonawcy EKOJAR, -dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego oraz przeprowadzenia wszystkich czynności niezbędnych do wyboru najkorzystniejszej oferty. -obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zgodnie z​ wykazem kosztów (przedstawionych na rozprawie). Odwołujący oświadczył, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu zamówienia. Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) i ubiega się o​ udzielenie zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Ustawy, t​ o nie zaniechałby dokonania czynności, do których dokonania był zobowiązany na podstawie przepisów Ustawy. W konsekwencji, zgodnie z określonymi w SIW Z kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Natomiast oferta Wykonawcy EKOJAR powinna zostać odrzucona z uwagi na niewykazanie przez Wykonawcę, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Oferta Odwołującego powinna więc być pierwszą w kolejności najkorzystniejszą ofertą w klasyfikacji Zamawiającego tj. według rankingu złożonych ofert. Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji zamówienia (lucrum cessans). Odwołujący w dniu 10 grudnia 2020 r. otrzymał od Zamawiającego drogą elektroniczną pismo informujące o wyborze oferty Wykonawcy EKOJAR jako oferty najkorzystniejszej. Odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zimowe utrzymanie dróg gminnych i powiatowych na obszarze pozamiejskim Gminy Kąty Wrocławskie w sezonie 202/2021, zostało wszczęte 12 października 2020 r. Termin składania ofert wyznaczono ostatecznie na dzień 20 października 2020 r. Do wyznaczonego terminu zostały złożone następujące oferty: Odwołującego oraz czterech innych wykonawców, w tym Wykonawcy EKOJAR . W dniu 3 listopada 2020 r. Zamawiający dokonał czynności wyboru. Na dokonaną czynność Odwołujący wniósł 9 listopada 2020 r. odwołanie, w którym zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. (sygn. akt. KIO 2929/20) W wyniku uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze. Zgodnie z treścią art. 186 ust. 2 p.z.p. Zamawiający uwzględniając w zarzuty przedstawione w odwołaniu zobowiązany jest do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym ​ odwołaniu. Odwołujący w pierwotnie złożonym odwołaniu (sygn. akt KIO 2929/20) zarzucał Zamawiającemu w naruszenie art. 90 ust. 3 w zw. z 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. poprzez dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi n​ a niewykazanie, że cena zaoferowana nie stanowi ceny rażąco niskiej. Biorąc pod uwagę fakt uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego winien on, stosując przepisy p.z.p., ​ szczególności treść art. 186 ust. 2 p.z.p. odrzucić ofertę Wykonawcy EKOJAR. Natomiast Zamawiający dokonał w ponownego wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę EKOJAR. 1.naruszenie art. 186 ust. 2 p.z.p. - poprzez bezpodstawne uznanie, że ponowne wezwanie Wykonawcy EKOJAR do wyjaśnień jest zgodne z żądaniem zawartym ​ odwołaniu wniesionym 9 listopada 2020 r. w Zgodnie z treścią przepisu art. 186 ust. 2 p.z.p. w przypadku, w którym Zamawiający uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu, zobowiązany jest do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W odwołaniu wniesionym przez Odwołującego 9 listopada 2020 r. zarzucano Zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. i wnoszono o​ odrzucenie oferty Wykonawcy EKOJAR z uwagi na brak wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Odwołujący wnosił o ponowne badanie i ocenę ofert, natomiast nie było to ponowne badanie i ocena oferty Wykonawcy EKOJAR. Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył w tym zakresie przepisy ustawy. 2.naruszenie art. 90 ust. 1 p.z.p. - poprzez bezpodstawne, dwukrotne wezwanie Wykonawcy EKOJAR do uzupełnienia treści złożonych wyjaśnień, pomimo że pierwotnie złożone wyjaśnienia były ogólnikowe i nie uzasadniły wezwań do uzupełnień. Zamawiający 26 października 2020 r. wezwał Wykonawcę EKOJAR do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wykonawca EKOJAR złożył wyjaśnienia 29 października 2020 r. Wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę EKOJAR w zakresie rażąco niskiej ceny mają bardzo ogólny charakter i nie są poparte żadnymi dowodami, nie obejmują również istotnych czynników, które mają wpływ na cenę, a którą zamówienie może zostać należycie wykonane. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że poziom ogólności złożonych wyjaśnień jest znaczny np. „firma EKOJAR otrzymała bezzwrotną dotację UE na zakup sprzętów pielęgnacji zieleni, sprzątania oraz odśnieżania, co pozwoliło nam zaoszczędzić pieniądze dot. inwestycji w sprzęt.” Wykonawca nie wyjaśnia natomiast w jaki sposób to wpływa na obniżenie przez niego ceny. Nie wskazał również w jaki sposób fakt, że posiada rezerwę materiału sypkiego z zeszłego roku wpływa na możliwość zaoferowania przez Wykonawcę niższej ceny (nie zostało wskazane np. ile tego materiału Wykonawca EKOJAR w rezerwie posiada i jaki okres realizacji może wykonywać zlecenia wyłącznie w oparciu o​ rezerwę z zeszłego roku). W następstwie uwzględnienia zarzutów odwołania Zamawiający unieważnił czynność wyboru Wykonawcy EKOJAR, po czym 24 listopada 2020 roku wezwał go do uzupełnienia treści złożonych pierwotnie wyjaśnień. W treści wezwania Zamawiający wyraźnie wskazał, co Wykonawca EKOJAR ma wskazać w celu wyjaśnienia realności oferowanej ceny. ​ uzupełnieniu wyjaśnień Wykonawca EKOJAR miał wskazać: W 1.Przedstawienie kalkulacji cenowej, 2.Zabezpieczenie materiałowe - fizyczne lub w oparciu o umowy, 3.Zabezpieczenie pracownicze - umowy o pracę z pracownikami przewidzianymi do obsługi pojazdów biorących udział w akcji zima 2020 rok. Były to więc elementy istotne dla kalkulacji ceny, a których to Wykonawca EKOJAR nie zawarł w pierwotnie złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Na wezwanie Zamawiającego Wykonawca EKOJAR przedstawił „uzupełnienie” treści uprzednio złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny. „Uzupełnienie” stanowiło w ocenie Odwołującego nie tyle doprecyzowanie, a przedstawienie nowych wyjaśnień. Dopiero na tym etapie pojawiła się (ogólna i niepoparta dowodami) kalkulacja. Niemniej jednak, Zamawiający 3 grudnia 2020 r. skierował do Wykonawcy EKOJAR kolejne wezwanie do uzupełnienia treści złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny. ​ wezwaniu Zamawiający podał, że Wykonawca EKOJAR ma wykazać: W -koszt paliwa w poprzednich dwóch sezonach, -jaka ilość materiału została zużyta w poprzednich dwóch sezonach. Szczegółowość wezwań tylko podkreśla, że pierwotnie złożone wyjaśnienia nie spełniały wymogów ustawowych, doprecyzowanych w orzecznictwie, stawianych treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wskazują również na swojego rodzaju preferowanie Wykonawcy EKOJAR przez Zamawiającego, przejawiające się w nieuprawnionym i nieuzasadnionym wielokrotnym wzywaniu do uzupełnienia treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zdaniem Odwołującego ponowne wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia treści złożonych wyjaśnień nie było uprawnione (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 września 2020 r., sygn. akt KIO 1856/20; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 września 2020 r., sygn. akt KIO 1739/20; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8 września 2020 r., sygn. akt KIO 1818/20; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 września 2020 r., sygn. akt 1838/20). Mając na uwadze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz przepisy p.z.p., a​ także zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, nieuzasadnione były kolejne wezwania do wyjaśnień. W związku z czym doszło do naruszenia art. 90 ust. 1 p.z.p. 3.naruszenie art. 90 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. poprzez bezpodstawne uznanie, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Wykonawcę EKOJAR potwierdzają, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę EKOJAR w zakresie rażąco niskiej ceny mają bardzo ogólny charakter i nie są poparte żadnymi dowodami, nie obejmują również istotnych czynników, które mają wpływ na cenę, a którą zamówienie może zostać należycie wykonane (nawet po przedstawieniu „uzupełnień"). W pierwszej kolejności Odwołujący zauważył, że poziom ogólności złożonych wyjaśnień jest znaczny. Wykonawca nie wyjaśnia w jaki sposób wymienione czynniki wpływają na obniżenie przez niego ceny. Nie wskazał również w jaki sposób fakt, że posiada rezerwę materiału sypkiego z zeszłego roku wpływa na możliwość zaoferowania przez Wykonawcę EKOJAR niższej ceny (nie zostało wskazane np. ile tego materiału Wykonawca EKOJAR w rezerwie posiada i jaki okres realizacji może wykonywać zlecenia wyłącznie ​ oparciu o rezerwę z zeszłego roku). w W wyjaśnieniach nie została również uwzględniona kwestia kosztów pracowniczych, oferowanych stawek godzinowych czy koszty administracyjne związane z prowadzeniem działalności i utrzymaniem siedziby firmy. Wykonawca EKOJAR nie wskazał, chociaż ma wiedzę, gdyż już realizował dla Zamawiającego takie zamówienie, ile roboczogodzin średnio powinna zająć realizacja jednego zlecenia odśnieżania wszystkich dróg. Takie wyliczenia i​ założenia nie zostały wskazane. Wykonawca EKOJAR opiera się wyłącznie na blankietowych oświadczeniach. Wyjaśnienia nie posiadają również żadnej kalkulacji przedstawiającej, jak poszczególne, wskazane w wyjaśnieniach czynniki, wpływają na cenę oraz jakie poszczególne elementy cenotwórcze składają się na zaoferowaną cenę w zakresie utrzymania: 1.Dróg gminnych w okresie od 15 listopada 2020 do 15 kwietnia 2021 r. (miesięczny koszt usług wg wartości wskazanych w ofercie wynosi 25 800 zł brutto), 2.Dróg powiatowych w okresie od 15 listopada 2020 do 31 grudnia 2020 r. (miesięczny koszt usług wg wartości wskazanych w ofercie wynosi ok. 15 000 zł brutto). Wszystkie te elementy znalazły się dopiero w „uzupełnieniach” wyjaśnień rażąco niskiej ceny, po wyraźnym wskazaniu elementów, które musi zawierać takie „uzupełnienie”. Niemniej, ich ogólna forma, brak przedstawienia dokumentów potwierdzających twierdzenia Wykonawcy EKOJAR o ponoszonych przez niego kosztach nie pozwala uznać, że wyjaśnienia te są zupełne i potwierdzają, że oferowana przez Wykonawcę EKOJAR cena nie jest rażąco niska. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w SIW Z lub wynikającymi z odrębnych (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 maja 2019 r., KIO 747/19). Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnych warunkach finansowych pozyskanych od dostawców, położeniu siedziby etc... przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie jako ich podstawa czy zasadnicza treść (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15 października 2018 r., KIO 1972/18). Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę. Dodatkowo, Ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje, były poparte dowodami, którymi mogą być przykładowo oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, czy zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk. Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy udział w postępowaniu (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 19 października 2018 r., KIO 2020/18). W związku z powyższym, biorąc pod uwagę przedstawiony w odwołaniu stan faktyczny postępowania oraz stan prawny, Odwołujący wnosił jak w petitum odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo w zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, w tym wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, której ważność i prawidłowość jest kwestionowana, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia złożył wykonawca K. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EKOJAR K. J. z siedzibą w Smolcu . Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia. Przystępujący złożył stanowisko pisemne, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Na podstawie przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania ​ formie papierowej, Izba ustaliła, że Zamawiający wartość szacunkową zamówienia ustalił na równowartość w euro w 61 000,10, ze stawką 8% VAT, co brutto daje kwotę 281 262,00 zł i​ taką kwotę Zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podczas sesji otwarcia ofert. Szacowania wartości zamówienia dokonano w oparciu o​ doświadczenie z lat ubiegłych, ceny rynkowe oraz rozeznania kosztów przyjętych przez inne jednostki samorządowe na terenie Powiatu Wrocławskiego i Średzkiego. Z zapisów SIW Z wynika, że Wykonawca miała określić cenę realizacji zamówienia przez wskazanie w formularzu oferty łącznej ceny brutto za realizacje przedmiotu zamówienia. Cena miała uwzględniać całkowite koszty realizacji zamówienia zgodnie z OPZ i wozem umowy. Cena miała charakter ryczałtowy i miała być niezmienna do końca realizacji umowy. Zgodnie z OPZ i wzorem umowy należało posiadać samochód ciężarowy lub ciągnik rolniczy (4 jednostki) zaopatrzone w pług śnieżny oraz piaskarko-solarkę o pojemności 4m3 do 6m3, zapas materiału – mieszanki piaskowosolnej (10% soli) lub innych dopuszczonych przez prawo środków likwidujących śliskość. Cena oferty Ekojar wynosi 159 000,00 zł. Cena oferty ILMAR to 219 000,00 zł. W dniu 26 października 2020 roku Zamawiający wezwał wykonawcę Ekojar do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ponieważ stwierdził, że cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami. Zamawiający przytoczył brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz wskazał, że należy przedstawić wyjaśnienia z​ dowodami. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wskazał, że nie musi podnosić żadnych nakładów finansowych w zakresie zatrudnienia ludzi, zakupu sprzętu, doposażenia. Sprzęt nie jest w kredytach ani leasingu. Firma wykonywała już usługi na rzecz Zamawiającego i​ będzie usługę wykonywała tym samym sprzętem i zasobami ludzkimi i znany jest Wykonawcy zakres usług do realizacji. Firma posiada własny serwis i naprawy wykonuje własnymi siłami. Wykonawca otrzymał bezzwrotną dotację z UE na zakup sprzętu do pielęgnacji zieleni, sprzątania oraz odśnieżania, co pozwoliło zaoszczędzić środki na inwestycje w sprzęt. Dotacja przyznana z programu rozwoju obszarów wiejskich 2007-2013. Podano, że Wykonawca posiada w rezerwacji z zeszłego roku materiał sypki, który nie został wykorzystany i będzie mógł być wykorzystany w bieżącym sezonie. Firma posiada siedzibę na terenie Gminy Kąty Wrocławskie, większość pracowników również mieszka na terenie Gminy. Przy odśnieżaniu odchodzą więc koszty dojazdu oraz mobilizacji oraz czas reakcji jest szybki. Firma ma obecnie podpisaną umowę na kilkanaście piaskarek przy odśnieżaniu centrów logistycznych. W przypadku dużych opadów śniegu i wysokich kosztach wykonania usługi dla Gminy, kilkanaście piaskarek w centrach wypracuje duży zysk dla firmy. W 2020 roku Wykonawca wygrał przetarg na obsługę zieleni miejskiej i parków na terenie Miasta i​ Gminy Kąty Wrocławskie, więc świadczy usługę kompleksową (wiosna, lato, jesień, zima). Powoduje to, że wykonanie usługi całorocznej jest tańsze. Wykonawca nie zalega z​ podatkami VAT, dochodowym, ZUS, widnieje na „białej liście płatników VAT”. Dzięki kompleksowej obsłudze różnych podmiotów istnieje możliwość wypracowania lepszych i​ tańszych cen i rozwiązań dla Wykonawcy. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Ekojar, na co złożono odwołanie, które Zamawiający uwzględnił w całości (sygn. akt KIO 2929/20). Po uwzględnieniu odwołania Zamawiający w dniu 24 listopada 2020 roku, na podstawie art. 90 ustawy Pzp wezwał Ekojar do uzupełnienie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. W związku z przedstawionymi pierwotnie wyjaśnieniami Zamawiający prosił o​ przedstawienie potwierdzenia realności ceny za wykonanie usług, czyli przedstawienie kalkulacji cenowej, zabezpieczenie materiałowe – fizyczne w oparciu o umowy, zabezpieczenie pracownicze – umowy o pracę z pracownikami przewidzianymi do obsługi pojazdów. Wykonawca złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że nieprzerwanie od sezonu 2014/2015 realizuje zamówienie na odśnieżanie dróg na obszarze pozamiejskim na terenie Gminy Kąty Wrocławskie. Zna więc realia i specyfikę wykonywania usługi, każdorazowo wywiązywał się z umowy z zachowaniem przewidzianego czasu reakcji. Wykonawca wygrał również w 2020 roku na usługi utrzymania zieleni miejskiej. Obsługa więc będzie miała charakter kompleksowy, ciągły. Firma posiada inne umowy na świadczenie usług odśnieżania na 11 sztuk pługopiaskarek oraz ciągników, co świadczyć ma o profesjonalnym podejściu do wykonywania usług i znajomości branży. Ponownie wspomniano o własnym serwisie mechanicznym maszyn ogrodniczych, budowlanych oraz komunalnych. Podano ile wynosi szacunkowy średni czas przygotowania jednej maszyny do obsługi zimowej i przedstawiono kalkulację, że przygotowanie sprzętu wynosi 30 720,00 zł netto, co daje mu oszczędności minus koszty pracownicze. Wykonawca posiada bowiem własny serwis oraz umowy handlowe z różnymi hurtowniami, dzięki czemu ma korzystniejsze ceny na części. Ponownie powołano się na fakt posiadania rezerwacji materiału sypkiego w ilości 250 ton z zeszłego roku. Ponadto warunki pogodowe w zeszłych sezonach pozwoliły na zgromadzenie zapasu finansowego na obsługę akcji zima. Pod uwagę wzięto również szacunkowe prognozy pogody na rok 2021, co przekłada się na przewidzenie ilości niezbędnych wyjazdów pojazdów w ramach akcji, a co przekłada się na oszczędność w zużyciu paliwa i mieszanki. Dodatkowo do wyjaśnień przedstawiono kalkulacje: w ramach minimalnego kosztu jednego pracownika zatrudnionego na cały etat w roku 2021; koszty dodatkowe – ubezpieczenie (5000,00 zł), szacunkowe paliwo do maszyn (10 000,00 zł), szacunkowy materiał sypki (20 000,00 zł), inne dodatkowe koszty (5 000,00 zł). Razem daje to kwotę 94 758,08 zł. W przypadku aneksowania kontraktu i wystąpienia obfitych opadów śniegu firma posiada rezerwę budżetu w wysokości 134 241,92 zł brutto. Końcowo Wykonawca przywołał wszystkie okoliczności, o których pisał w pierwotnych wyjaśnieniach. W dniu 3 grudnia 2020 roku Zamawiający w związku ze złożonymi wyjaśnieniami wezwał Ekojar do złożenia wyjaśnień w zakresie szczegółowej kalkulacji kosztów paliwa ​ dwóch poprzednich sezonach i jaka ilość materiału została zużyta w poprzednich dwóch sezonach. w Wykonawca przedstawił w pliku exel zestawienie z okresu 1/11/18 do 30/04/19 oraz 1/11/19 do 30/04/20 zakup paliwa. Jednocześnie zaznaczył, że sprzęty są używane przy innych robotach, nie jest więc w stanie dokładnie określić kosztów do 1 litra ON. Koszty paliwowe to 5140,21 zł + 8869,5 zł =14 009,71 (netto) – 17 231,94 zł brutto. Średnio daje to 8 616 zł brutto. Co do zużycia mieszanki, Wykonawca oświadczył, że nie posiada wagi ​ łyżce do załadunku a poprzednie kontrakty nie zobowiązywały do prowadzenia dokładnych statystyk dla zużycia w materiału. W sezonie 2019/2020 piaskarki nie wyjechały ani razu, więc nie zużyto w ogóle materiału. W sezonie 2018/2019 szacunkowo zużyto 350 ton mieszanki. Po otrzymaniu wyjaśnień Zamawiający ponownie za najkorzystniejszą ofertę uznał ofertę Wykonawcy EKOJAR K. J. z siedzibą w Smolcu. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i Uczestnika postępowania oraz poczynione przez Izbę ustalenia, uznano, że odwołanie w całości podlegało oddaleniu. Dokonując w pierwszej kolejności analizy czynności podjętych przez Zamawiającego po uwzględnieniu odwołania w sprawie KIO 2929/20, w ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający słusznie zastosował po uwzględnieniu odwołania treść art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, by właśnie wątpliwości co do kalkulacji ceny ofertowej, na które zwracał we wniesionym odwołaniu Odwołujący wyjaśnić. Działanie takie nie stoi w sprzeczności z czynnością uwzględnienia odwołania. Choć niewątpliwie Zamawiający związany jest żądaniami odwołania, które uwzględnia, to w celu wykonania tych żądań może korzystać z procedur i​ przepisów Pzp wykonanie tych żądań poprzedzających, zwłaszcza że za zasadę o​ charakterze nadrzędnym należy uznać prowadzenie postępowania w zgodnie z​ obowiązującymi regulacjami prawa. Wykonawca składając ponowne odwołanie musi wykazać, iż działanie Zamawiającego jest sprzeczne z ustawą Pzp, a zatem, że narusza obowiązujące przepisy. Konieczne jest zatem wykazanie zasadności żądań odwołania, a nie jedynie wskazywanie na postąpienie sprzecznie z uznanymi zarzutami (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 września 2018 r., sygn. akt KIO 1729/18). Uwzględnienie zarzutów odwołania nie może bowiem prowadzić do wykonania czynności niezgodnych z przepisami Pzp. Jednocześnie Izba zauważa, za orzecznictwem, że przepis art. 186 ust. 2 zd. 2ustawy Pzp sam w sobie nie jest podstawą do uwzględnienia odwołania, ale daje podstawę do ewentualnego ponownego podnoszenia tego samego zarzutu, celem jego rozpoznania na rozprawie (tak wyrok KIO z 11 października 2013 r., sygn. akt: KIO 2313/13): „Izba nie ma możliwości badania, czy uwzględnienie zarzutów odwołania w całości jest niezgodne z prawem, zasadami współżycia społecznego lub zmierza do obejścia prawa. Uwzględnienie w całości zarzutów przez zamawiającego wiąże zatem Izbę, niezależnie od treści zarzutów odwołania, których merytoryczna zasadność nie jest przez Izbę w ogóle badana przy umorzeniu postępowania odwoławczego. Z tego względu naruszenie przez zamawiającego art. 186 ust. 2 pzp nie może - co do zasady - stanowić samoistnej podstawy do uwzględnienia ponownego odwołania. Jest to sui generis przepis proceduralny, związany z umorzeniem postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpatrzenia zarzutów przez niezależny organ orzekający, a nie przepis materialny ustawy pzp regulujący stricte czynności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Naruszenie przez zamawiającego w toku prowadzonego postępowania art. 186 ust. 2 pzp nie przesądza zatem o zasadności kolejnego odwołania, lecz o konieczności rozpoznania zawartych w nim zarzutów. Dopuszczenie możliwości postąpienia niezgodnie z​ żądaniem zawarty w uwzględnionym poprzednio odwołaniu wynika z tego, że zamawiający każdorazowo winien kierować się zasadą udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy pzp, co jednoznacznie wynika z art. 7 ust. 3 pzp." Oznacza to, że w sytuacji uwzględnienia odwołania czynności Zamawiającego podjęte wbrew zobowiązaniu wynikającemu z uwzględnienia w całości zarzutów odwołania podlegają merytorycznej weryfikacji w trybie odwoławczym. Jeśli podjęte w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego czynności Zamawiającego są sprzeczne z żądaniem zawartym w uwzględnionym odwołaniu, wykonawca pierwotnie składający odwołanie posiada uprawienie do zaskarżenia tych czynności i ich weryfikacji przez Izbę w ramach kolejnego postępowania odwoławczego, co miało miejsce w ramach obecnego postępowania odwoławczego. Niewypełnienie tego obowiązku wprost przez Zamawiającego ma jedynie ten skutek, iż wykonawca – Odwołujący może ponownie wnieść odwołanie od powtórzonej czynności, powołując się na te same okoliczności, które legły u podstaw uwzględnionych wcześniej zarzutów, a Izba w nowym postępowaniu odwoławczym oceni merytoryczną zasadność zarzutów takiego odwołania, samo zaś odwołanie nie będzie podlegało odrzuceniu. W ten sposób interes Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz w postępowaniu odwoławczym został zabezpieczony. Reasumując zatem, w tym zakresie zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Izba uznała, że czynności wykonane przez Zamawiającego po uwzględnieniu odwołania nie były niezgodne z przepisami prawa materialnego, dlatego też zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp nie stanowił podstawy do uwzględnienia wniesionego środka ochrony prawnej. Rozpoznając zarzuty odnoszące się do wyjaśnień cenowych złożonych przez Przystępującego, z uwag natury ogólnej zauważyć należy, iż zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt ​ stosunku do przedmiotu zamówienia. Możliwość zastosowania przywołanego przepisu poprzedzona być musi w wyczerpaniem przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej cenę, którą reguluje art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Ze stanowiska doktryny oraz orzecznictwa wynika, że procedura wyjaśniająca nie może być pominięta (tak wyrok ETS z 22 czerwca 1989 r., sygn. C-103/88). Jeżeli wyjaśnienia nie zostaną złożone lub z ich treści wynika, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną, ofertę należy odrzucić na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Ocena, czy zaoferowana cena jest wiarygodna, dokonywana jest w świetle złożonych przez wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami, gdy w okolicznościach sprawy zachodziły podstawy do wszczęcia takiej procedury wyjaśniającej. Samo pojęcie rażąco niskiej ceny w ustawie Pzp nie jest zdefiniowane. Przyjmuje się za orzecznictwem europejskim, orzecznictwem sądów okręgowych, KIO oraz doktryną, iż za cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i innych ofert (tak np. wyrok Sądu Okręgowego ​ Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08). W wyroku z dnia 28 marca 2013 roku KIO przyjęła, że w o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne (sygn. akt KIO 592/13). O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili, kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak KIO w wyroku z dnia 4 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1562/11). Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, ​w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wypływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z​ dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający powinien pozyskać jednoznaczne wyjaśnienia od wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych wyjaśnień podjąć dalsze decyzje, w tym o​ wyborze oferty (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 8 kwietnia 2009 r., sygn. akt XII Ca 59/09). Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać Zamawiającemu okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też innych czynników, do których odnosi się wezwanie Zamawiającego. Niewątpliwie przy ocenie wyjaśnień uwzględnić należy treść samego wezwania. Wyjaśnienia wykonawcy składane ​ trybie art. 90 ust. 1 Pzp Zamawiający powinien badać nie tylko poprzez zsumowanie podanych w nim kwot (jeżeli takie w podano), ale i poprzez realność poczynionych założeń co do czasochłonności pracy, co do rzeczywistości i zgodności z prawem stawek wynagrodzenia oraz do realnego kosztu czynności do zrealizowania celem osiągnięcia przedmiotu zamówienia, a także przez pryzmat złożonych dowodów, które wymienione założenia wykonawcy potwierdzają, jak choćby oferty handlowe. Przechodząc do oceny złożonych w postępowaniu przez Przystępującego wyjaśnień, Izba nie podziela stanowiska Odwołującego zaprezentowanego w odwołaniu i na rozprawie. W ocenie składu orzekającego Izby złożone w postępowaniu wyjaśnienia były wystarczające, by dokonać oceny prawidłowości kalkulacji ceny oferty wykonawcy składającego wyjaśnienia. Dodania wymaga, iż o ocenie zasadności przedmiotowego zarzutu decyduje merytoryczna jakość wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, którego cena jest kwestionowana. Na wstępie dostrzeżenia wymaga, iż uprawnione jest wezwanie danego wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień, jeżeli uzyskane wstępnie wyjaśnienia nie rozwiewają wszystkich wątpliwości Zamawiającego. Generalnie czynność ponownego wezwania do wyjaśnień nie jest zabroniona. Zamawiający jest bowiem zobowiązany do wszechstronnej oceny oferty, także, a może zwłaszcza w zakresie założeń czynionych w ramach kalkulacji, które przekładają się na prawidłowość wykonania przyszłego zobowiązania umownego. Zamawiający musi więc przeanalizować wszystkie okoliczności, do których odnosi się Wykonawca w wyjaśnieniach, w razie konieczności Zamawiający musi także wyjaśnić wszelkie niezbędne kwestie. Nie ulega zdaniem Izby wątpliwości, że pierwsze z wezwań Zamawiającego miało ogólny charakter, bazowało w zasadzie na powtórzeniu treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie zwrócił w wezwaniu uwagi na konkretne elementy przedmiotu zamówienia, które powinny być szczegółowo przez wezwanego Wykonawcę wyjaśnione. Przystępujący nie pozostał bierny wobec wezwania i złożył wyjaśnienia podkreślając, jego zdaniem, kwestie kluczowe dla prawidłowości kalkulacji. W wyjaśnieniach zwrócono uwagę na doświadczenie zawodowe Przystępującego, realizację przez niego od kilku lat podobnych kontraktów na rzecz Zamawiającego i w gminach o podobnych cechach, c​ o przekłada się na znajomość uwarunkowań geograficzno-jakościowych wymaganych do prawidłowego wykonania usług. Przystępujący zaznaczył następnie, że dysponuje własnym serwisem, co przekłada się na możliwość obniżenia ceny ofertowej i znaczne oszczędności. Wskazano na okoliczność dysponowania sprzętem niezbędnym do realizacji kontraktu na własność oraz otrzymanie dotacji z UE, a także bogatym wachlarzem parku maszynowego i​ pracowników. Przystępujący zwrócił również uwagę na posiadanie rezerwy z lat ubiegłych materiału sypkiego, co oznacza, że w obecnym sezonie zimowym nie będzie musiał wydatkować na ten materiał dodatkowych środków. Przystępujący zauważył, że firma posiada siedzibę na terenie Kątów Wrocławskich oraz że większość jego pracowników pochodzi z tego terenu, więc nie są generowane wyższe koszty dojazdów. Końcowo Przystępujący podkreślił, że wobec faktu wygrania postępowania na obsługę zieleni miejskiej oraz parków może on realizować usługi w sposób kompleksowy w ciągu roku, co znacznie obniża koszty wykonania tych usług. Reasumując tę część rozważań, w ocenie Izby dostrzeżenia wymaga, iż nie polegają na prawdzie twierdzenia Odwołującego, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia są ogólnikowe i w żaden sposób nie potwierdzają realności zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia nie zawierają przedstawienia sposobu ​ jaki zostały wskazane czynniki przekładają się na możliwość obniżenia kosztów ceny ofertowej. Jak już Izba w zauważyła w orzeczeniu wyjaśnienia odnosiły się szczegółowo do czynników, które w ocenie Przystępującego przełożyły się na możliwość obniżenia ceny oferty. Co ciekawe, do żadnego z tych czynników Odwołujący nie odniósł się szczegółowo ​ odwołaniu i nie wykazał nieadekwatności założeń przyjętych przez Przystępującego. Dlaczego zdaniem Odwołującego w nie zachodzi możliwość przełożenia wymienionych czynników na cenę oferty, Izbie nie wyjaśniono. Jeżeli uznać, czego Izba nie potwierdza, że wyjaśnienia ceny złożone przez Przystępującego były ogólnikowe, t​ o uzasadnienie zarzutów tej części odwołania należałoby wręcz uznać za szczątkowe. ​ żaden bowiem sposób w zarzutach nie odniesiono się do aspektów podniesionych W ​ złożonych wyjaśnieniach. w W ocenie składu orzekającego Izby złożone wyjaśnienia uprawniały Zamawiającego do wystosowania kolejnego wezwania w wyniku czynności uwzględnienia odwołania, zwłaszcza że Zamawiający wprost prosił o wyjaśnienie konkretnych kwestii, mianowicie o​ przedstawienie potwierdzenia realności ceny za wykonanie usług, czyli przedstawienie kalkulacji cenowej, zabezpieczenia materiałowo – fizycznego w oparciu o umowy, zabezpieczenia pracowniczego – umowy o pracę z pracownikami przewidzianymi do obsługi pojazdów. Zatem skierowane do Przystępującego wezwanie nie było kolejnym ogólnym dokumentem ale wskazywało jakie elementy z już przedstawionych wyjaśnień zdaniem Zamawiającego wymagają doprecyzowania, tak by ocena oferty mogła zostać dokonana ​ pełnym aspekcie analizy wyjaśnień. Również trzecie z wezwań Zamawiającego odnosiło się do kosztów ponoszonych w za zakup paliwa i oszczędności materiałów przez Wykonawcę. To zatem Zamawiający generował elementy pytań, na które chciał otrzymać bardziej szczegółową odpowiedź, niż wynikała ze złożonych wyjaśnień i przedstawionych kalkulacji. Ważne jest również podkreślenie, iż każdy z tych elementów był, w ocenie Izby, w sposób prawidłowy opisany tak w kolejnych składanych wyjaśnieniach oraz przedstawionej kalkulacji przez Przystępującego. Przechodząc do rozstrzygnięcia, czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający naruszył art. 90 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, Izba podziela w tej kwestii stanowisko Zamawiającego i Przystępującego. Zamawiający ocenił kompleksowo otrzymane wyjaśnienia, które wyczerpująco przedstawiły sposób oszacowania ceny ofertowej i jakie czynniki umożliwiły Przystępującemu obniżenie ceny oferty. Tak złożonych wyjaśnień nie sposób potraktować jako niebyłych, niezłożonych, czy też niespójnych. Takich niespójności Odwołujący nie wykazał, tak w odwołaniu, jak i na rozprawie. Nie przedstawiono żadnych argumentów, wyliczeń, innych dowodów, z których wynikałoby, że złożona przez Przystępującego kalkulacja ma charakter nierealny. Ponadto dostrzeżenia wymaga, iż art. 90 ust. 3 ustawy Pzp odnosi się do niezłożenia wyjaśnień lub złożenia wyjaśnień lakonicznych. Żadnego z​ powyższych czynników Odwołujący nie udowodnił. W zakresie oceny materiału dowodowego, Odwołujący złożył na rozprawie korespondencję mailową z ofertami cenowymi za mieszankę drogową. Jednak na rozprawie nie umiał udzielić jednoznacznych odpowiedzi w jaki sposób dowód ten przekłada się na niespójność twierdzeń wynikających z wyjaśnień Przystępującego. Odwołujący złożył również umowę z 2018 roku zawartą pomiędzy nim a gminą Kobierzyce na usługi o​ podobnym charakterze. Izba w zakresie tego dowodu podziela jego analizę przedstawioną na rozprawie przez Zamawiającego i Przystępującego. Umowa ta nie może być w ocenie składu orzekającego bazą porównawczą dla tego postępowania. Brakuje wymienionych ​ niej załączników dotyczących wymaganych standardów utrzymania dróg, dotyczy ona innych kategorii dróg, w wymagana była większa ilość sprzętu, wyższe były wymagania dla personelu. Zamawiający wówczas wymagał zgromadzenia rezerwy materiałowej, wymagano używania innej mieszanki, a przede wszystkim czas reakcji w tej umowie wynosił 30 min., podczas gdy w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił czas reakcji na 6 do 48h. Dodatkowo Odwołujący zdawał się nie widzieć różnicy między określeniem wynagrodzenia za wykonanie usług podstawowych w określonej kwocie, a wymienieniem w postanowieniach umownych stawki godzinowej za realizację usług o charakterze interwencyjnym. Dowodów, że stawki w obu przypadkach miały jednakową wartość kwotową Izbie nie przedstawiono. Odwołujący kwestionował dodatkowo racjonalność stanowiska Zamawiającego, który ​ kalkulacji wartości szacunkowej zamówienia, którą zawarł w odpowiedzi na odwołanie odnosił się do tej umowy. w Odwołujący nie zauważa jednak, że przy kalkulacji tej odnoszono się również do innych umów, mianowicie z Gminą Sobótka i Gminą Długołęka, więc wartość przyjęta do szacowania w zakresie stawki mogła mieć charakter uśredniony i nie musiała wprost odpowiadać stawce z umowy przedstawionej przez Odwołującego. Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty wskazujące na naruszenie przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, jego działania miały charakter świadomy i celowy. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), stosownie do art. 92 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 ze zm.), który stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Ponadto, przepisy ustawy z Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r. znajdują również zastosowanie do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie. Zgodnie bowiem z art. 92 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych, do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 2972/20 WYROK z dnia 4 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Andrzej Niwicki Anna Osiecka Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020 r. przez wykonawcę: Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie; przy udziale wykonawcy: Engave S.A. z siedzibą Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, danych dotyczących nazwy zleceniodawcy dostaw usług realizowanych przez Veracomp, zawartych w uzupełnionym na wezwanie „Wykazie usług” i referencjach oraz wykluczenie wykonawcy: Engave S.A. z siedzibą Warszawie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu ​ od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wpisu od odwołania ​ i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Członkowie: …………………………… …………………………… Sygn. akt KIO 2972/20 UZASADNIENIE Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie (dalej „zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Opieka serwisowa i zakup licencji n​ a oprogramowanie HP Data Protector w Centrali”; nr referencyjny nadany sprawie przez zamawiającego:TZ/271/69/19 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość zamówienia jest wyższa, niż kwoty określone w przepisach wydanych n​ a podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 28 lutego 2020 r., numer ogłoszenia 2020/S 042-099566. W dniu 16 listopada 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę: Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”). Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zarzucając zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów: 1.art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Engave S.A. z siedzibą Warszawie (dalej „Engave” lub „przystępujący”); 2.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej; 3.art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego odtajnienia informacji nt. zleceniodawcy realizacji dostaw usług zrealizowanych przez Veracomp S.A. w sytuacji, gdy wykonawca Engave nie udowodnił wszystkich przesłanek przemawiających za prawidłowym utajnieniem tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa; 4.art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 419) - dalej „UZNK”, poprzez uznanie, że informacje powyższe, objęte są skutecznie tajemnicą przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki uznania ich za tajemnicę; 5.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1 - 3 i w związku ​z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) ​i udostępnienia odwołującemu powyższych informacji, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, zawartych w utajnionych dokumentach, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ​o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty Engave, jako obarczonej wadą mającą wpływ na jego wynik; wykluczenie z postępowania wykonawcy Engave na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp; odtajnienie danych zleceniodawcy dostaw usług Veracomp w uzupełnionym wykazie oraz referencjach, co w wyniku powtórzonych czynności badania i oceny ofert w postępowaniu doprowadzi do uznania za najkorzystniejszą oferty odwołującego. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Odwołujący przywoływał zapisy pkt 4.1.1.4. SIW Z, w którym zamawiający opisałwarunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. W jego ocenie treść warunku wskazuje w sposób jednoznaczny, że przedmiotem warunku udziału ​ postępowaniu w odniesieniu do wymogów doświadczenia było wykazanie się wyłącznie praktycznymi umiejętnościami w w zakresie wykonania usług konkretnego rodzaju. Warunek jest zarówno klarowny, jak i precyzyjny. Zamawiający w sposób jednoznaczny nie zezwalał wykonawcom, w celu spełniania warunku, na wykazanie się innymi świadczeniami, niż usługami opieki serwisowej oprogramowania, służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa. W szczególności zatem nie wchodziły w zakres warunku inne rodzaje usług, niż wprost wskazane w warunku jak również inne świadczenia - w tym takie jak dostawy licencji czy też dostawy (zapewnienie dostępu) pakietów usług producenta. Zdaniem odwołującego orzecznictwo KIO potwierdza, że na aktualnym etapie postępowania, próby interpretacji rozszerzającej brzmienia warunku udziału w postępowaniu nie są dozwolone, a zamawiający jak i wykonawcy są związani treścią SIW Z i warunków w ich ostatecznym kształcie. Przywołał przykładowo: wyrok KIO z 23 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 42/20; wyrok KIO z 23 września 2019 r., sygn. akt KIO 1713/19; wyrok z 30 października 2018 r., sygn. akt KIO 2118/18. Ponadto, w jego ocenie, warto również zauważyć, że wskazany przepis tylko potwierdza wcześniejsze rozważania, że "warunki udziału w postępowaniu" i "opis przedmiotu zamówienia" to dwie odrębne instytucje, a zatem nie jest możliwe wnioskowanie o jednej na podstawie drugiej, czy też odkodowywanie treści jednej w oparciu o treść tej drugiej. Warunków udziału w postępowaniu nie można rekonstruować na podstawie całokształtu postanowień zawartych w SIW Z i treści ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający, jeśli skorzysta z uprawnienia do sformułowania warunków udziału w postępowaniu ma obowiązek ich opisania w treści ogłoszenia o zamówieniu i SIW Z (art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) oraz wskazania dokumentów, które służą potwierdzeniu ich spełniania (art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Wykonawca nie ma zatem obowiązku ich domniemywania na podstawie innych postanowień SIW Z i ogłoszenia o zamówieniu, a tym samym nie jest uprawniony d​ o konkretyzowania spornego warunku w świetle wszelkich postanowień ogłoszenia o​ zamówieniu i SIWZ. Dalej podnosił, że zgodnie z SIWZ zamawiający wskazał, za art. 22a ustawy Pzp, ż​ e wykonawca może w celu potwierdzania spełniania warunków w zakresie wiedzy i​ doświadczenia, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Nie ulega, ​ ocenie odwołującego wątpliwości, że warunkiem skutecznego powołania się na potencjał podmiotu trzeciego było w realne udowodnienie, że potencjał zostanie faktycznie wykorzystany podczas realizacji zamówienia. Powyższe jest szczególnie istotne w odniesieniu d​ o niematerialnego składnika przedsiębiorstwa, jakim jest doświadczenie przedsiębiorcy d​ la usług, w przypadku którego nie istnieje możliwość prostego jego transferu na wykonawcę bez zagwarantowania faktycznego wykonania zamówienia w konkretnym zakresie, koniecznym dla spełnienia warunku. W innym przypadku mielibyśmy do czynienia z fikcyjnym udostępnieniem potencjału, wyłączenie dla potrzeb spełnienia warunku udziału w przetargu. Zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp - w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Potwierdza powyższe także jednolite orzecznictwo KIO, tak przykładowo: wyrok o sygn. akt KIO 1506/20 z 6 sierpnia 2020 r.; KIO 1174/20 z 13 lipca 2020 r.; KIO 2658/19 z 17 stycznia 2020 r. Orzecznictwo podkreśla także, że obowiązkiem wykonawcy posługującego się potencjałem podmiotu trzeciego, jest faktyczne udowodnienie realności dysponowania potencjałem, ale co szczególnie istotne w odniesieniu do treści zobowiązania, ma ono konkretyzować sposób udziału podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia (tak ​ wyroku sygn. akt KIO 711/19 z 29 kwietnia 2019 r.). Ustawodawca, w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, ustanowił obowiązek w realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby w postaci m.in. doświadczenia, w zakresie w którym wykonawca ten, powołał się na zasoby podmiotu trzeciego. Nie można zatem uznać, iż podmiot wykazujący spełnienie warunku udziału w postępowaniu w całym wymaganym zakresie, będzie uczestniczył w realizacji tego zamówienia jedynie w pewnym, wybranym przez siebie zakresie, stanowiącym element, a nie całość wykazywanego doświadczenia. W sytuacji kiedy podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby, polegające na wykazaniu doświadczenia stanowiącego warunek udziału w postępowaniu, podmiot ten zobowiązany jest do osobistego wykonania tej części zamówienia, która była objęta warunkiem udziału w postępowaniu. Odwołujący zauważył, że w celu wykazania spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie wymaganych dwóch usług referencyjnych, wykonawca Engave korzystał z potencjału w podmiotu trzeciego w zakresie jednej z nich, powołując się jednocześnie na drugą własną. Jak wynika z treści oświadczenia JEDZ Engave złożonego wraz z ofertą, korzysta on, spełniając warunki z potencjału podmiotu trzeciego. Co prawda JEDZ Engave został wypełniony poprzez oświadczenie ogólne z tzw. sekcją alfa, jednak wraz z ofertą zostało złożone pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego w trybie art. 22a ustawy Pzp. Zgodnie z treścią pisemnego zobowiązania Veracomp, złożonego wraz z ofertą, przedmiotem udostępnienia jest wiedza i doświadczenie w realizacji zamówienia spełniającego wymagania Rozdziału 4, pkt 4.1.1.4 SIW Z, tj.: polegające na świadczeniu usług opieki serwisowej oprogramowania służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa przez okres co najmniej kolejnych 12 miesięcy, przy czym wartość każdego z tych zamówień w okresie kolejnych 12 miesięcy wynosiła co najmniej 500 000,00 PLN netto (bez podatku VAT), na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Jednocześnie wskazano jakie zamówienie referencyjne jest przedmiotem udostępnienia, wskazując konkretną usługę o konkretnych terminach realizacji tj. Dostawa usług wsparcia serwisowego oprogramowania służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa, o wartości powyżej 500 000,000 PLN netto. Termin w jakim realizowana jest usługa: 1 kwietnia 2020 r. do 31 marca 2021 r. Przedmiot zamówienia referencyjnego ze zobowiązania jako „dostawa usług wsparcia oprogramowania" został powielony także w odniesieniu do uzupełnionej referencji Veracomp. Odwołujący wskazał, że w istocie doświadczenie, na jakie powołuje się Veracomp nie polegało na faktycznej realizacji usług wsparcia serwisowego oprogramowania do zarządzania kopiami bezpieczeństwa, ale na sprzedaży pakietu usług wsparcia serwisowego, świadczonych przez producenta tego oprogramowania. Nomenklatura powyższa tj. „dostawa usług" nie jest przypadkowa. Warunek udziału w aktualnym przetargu nie sprowadzał się do zapewnienia dostępu do usług serwisowych innego podmiotu („dostawy usług producenta"), w tym producenta oprogramowania, przez wykupienie jego serwisu i sprzedaży zamawiającemu, ale na wykonaniu samych usług serwisowych przez wykonawcę. Jeśli zatem faktycznie Veracomp nie świadczył tej usługi, to nie można mówić o dopuszczalności transferu takiego doświadczenia na rzecz Engave skoro Veracomp, jako użyczający, takiego potencjału sam nie posiada. Dalej odwołujący podniósł, że w trakcie postępowania zamówienie, które jest „udostępniane" przez Veracomp (wykazane jako zrealizowane na rzecz NFZ) zostało zakwestionowane przez zamawiającego. W konsekwencji wezwania do uzupełnienia wykazu usług Veracomp doszło do zastąpienia powyższej usługi, inną. Zatem treść pisemnego zobowiązania wciąż odnosi się do zamówienia, które na dzień rozstrzygnięcia przetargu n​ ie jest już zamówieniem referencyjnym, co przesądza o nieaktualności zobowiązania. ​W odniesieniu do treści zobowiązania, odnośnie sposobu udziału Veracomp w realizacji zamówienia, zgodnie ze zobowiązaniem, sposób wykorzystania zasobów opisano jako: udostępnienie wyżej przywołanych zasobów w postaci przekazania najlepszej wiedzy, k​ now-how i doświadczenia następować będzie poprzez faktyczny udział w realizacji zamówienia. Przy czym treść zobowiązania nie wskazuje w jaki konkretnie sposób ​ a odbywać się udostępnienie potencjału doświadczenia w realizacji usług serwisowych. Wręcz przeciwnie, sposób m wykorzystania zasobów potwierdza jego fikcyjność, ​ szczególności jest w nim mowa o przekazaniu najlepszej wiedzy czy know-how w i​ doświadczenia Veracomp. Pojawia się wyłącznie deklarowany ogólnikowo zamiar udziału ​ realizacji zamówienia. Tymczasem orzecznictwo KIO stoi jednolicie na stanowisku w o​ niedopuszczalności spełniania warunków udziału w zakresie doświadczenia w wykonywaniu usług na drodze ogólnego doradztwa czy usług konsultingowych. Podkreślenia wymaga, że przedmiot warunku udziału nie sprowadza się do doświadczenia w doradztwie, a​ le faktycznej realizacji usług opieki serwisowej, konkretnego oprogramowania. Odwołujący uważa zatem, że zobowiązanie nie określa w jaki konkretnie sposób i w jakiej części zamówienia, Veracomp ma zamiar realizować usługi opieki serwisowej oprogramowania służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa a kwestia ta jest tym bardziej istotna, ż​ e przedmiotem warunku udziału były dwie usługi referencyjne a Engave spełnia warunek udziału przez sumowanie jednego zamówienia własnego i jednego zamówienia Veracomp. Tym bardziej zatem musi być przesądzone, w jaki konkretnie sposób obydwa podmioty mają zamiar realizować razem zamówienie. Wątpliwość odnośnie przewidywanego sposobu udziału Veracomp w wykonaniu zamówienia przez Engave potwierdza dodatkowo poniższy fragment zobowiązania, zgodnie z którym wykonanie zamówienia ma nastąpić w całości przez wykonawcę, a nie użyczającego: Ponadto oświadczamy, że w zakresie wyżej opisanym, zobowiązujemy się udzielać w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia oraz jego realizacji przez wykonawcę, wszelkiej koniecznej pomocy i informacji niezbędnych d​ o należytego wykonania zamówienia. Potwierdzeniem zasadności powyższych ustaleń jest także treść Formularza ofertowego Engave, w którym wymienia on podwykonawców zamówienia, właśnie w zakresie usługi opieki serwisowej, która jest przecież przedmiotem warunku udziału, pomijając całkowicie Veracomp. Zgodnie z ofertą Engave w pkt 2.3. wykonawca oświadczył, ż​ e zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie zamówienia w części dotyczącej usługi opieki serwisowej (wykonawca określa odpowiedni zakres wraz z podaniem firm podwykonawców lub pozostawia tabelę bez wypełnienia, jeżeli nie zamierza powierzyć wykonania zamówienia podwykonawcy/com): Hewlett Packard Enterprise - usługi opieki serwisowej; Microfocus - usługi opieki serwisowej. Powyższe potwierdza wprost faktyczny brak zamiaru powierzenia przez Engave Veracomp usług opieki serwisowej. Wskazać przy tym należy, że ani Hewlett Packard Enterprise ani Microfocus nie są użyczającymi potencjał na rzecz Engave, a jak wynika z powyższego oświadczenia Engave, to właśnie one mają wykonywać w rzeczywistości usługi opieki serwisowej. Potwierdza powyższe także treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Engave 9 lipca 2020 r., w którym wykonawca wskazuje tylko na zakup produktów wsparcia od producenta - z pominięciem realizacji usług serwisowych zarówno przez siebie jak i podmiot użyczający - Veracomp. Zgodnie z wyjaśnieniem ceny: poniżej przedstawiamy elementy oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny wraz z ich stosowna kalkulacją: (1) Cena zakupu usług wsparcia oraz licencji na oprogramowanie. Zadanie to w całości realizowane jest przez producenta oprogramowania, w ramach ceny ofertowej (w załączeniu). Jak wynika z powyższego, sposób realizacji usług wsparcia w istocie polega na zakupie ich u producenta oprogramowania, który będzie faktycznie w rzeczywistości je w całości realizował. Mając powyższe na względzie, w ocenie odwołującego, złożone w postępowaniu pisemne zobowiązanie Veracomp, nie jest skuteczną podstawą spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Engave. Odwołujący dodał, że w jego ocenie nawet w przypadku wezwania do uzupełnienia pisemnego zobowiązania, Veracomp nie złoży zobowiązania do faktycznej realizacji usług serwisowych z prostej przyczyny, iż podmiot ten jest dystrybutorem usług producentów i​ samodzielnie usług serwisowych nie świadczy. Skoro zatem pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego nie jest prawidłowe, to nie istnieje na dzień złożenia odwołania możliwość posługiwania się doświadczeniem Veracomp przez Engave. To czy i w jaki sposób zobowiązanie mogłoby być uzupełnione i poprawione nie jest przedmiotem zarzutów odwołania, bowiem wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp nie zostało wystosowane w odniesieniu do zobowiązania Veracomp. Na dzień dzisiejszy decyzja zamawiającego o wyborze oferty Engave, jako najkorzystniejszej stanowi potwierdzenie, ż​ e w ocenie zamawiającego, zobowiązanie powyższe stanowi dla niego skuteczne źródło spełnienia warunku udziału w postepowaniu. Dalej odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca Engave powołuje się w wykazie usług na zamówienie realizowane na rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie (dalej „PGW W P”) z następującym opisanym w wykazie zakresem rzeczowym: utrzymanie środowiska kopii zapasowych. Opis sugeruje, że jest to zamówienie realizowane przez Engave. Złożone wraz z wykazem referencje potwierdzają jednak, że zamówienie jest realizowane przez konsorcjum w składzie: GIS Partner Spółka z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, Engave S.A. z siedzibą w Warszawie oraz TPM Services Spółka z o. o. z siedzibą w Warszawie. W tej sytuacji należy poddać w wątpliwość czy zakres rzeczowy zamówienia, za który był faktycznie i bezpośrednio odpowiedzialny jako członek konsorcjum Engave rzeczywiście obejmował usługi konieczne dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu w szczególności: świadczenie usług opieki serwisowej oprogramowania służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa przez okres co najmniej kolejnych 12 miesięcy a wartość tych właśnie świadczeń wynosiła co najmniej 500 000,00 PLN netto (bez podatku VAT). Przypomniał przy tym ponownie, że zgodnie z SIW Z - w przypadku zamówienia, które obejmowało również realizację innych świadczeń, zamawiający wymagał, aby zakres zamówienia polegającego na świadczeniu usług opieki serwisowej oprogramowania, służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa przez okres co najmniej kolejnych 12 miesięcy, a jego wartość w tym okresie wyniosła co najmniej 500 000,00 PLN netto (bez podatku VAT). Treść referencji wskazuje na fakt realizacji m.in.: instalacji, konfiguracji i utrzymania środowiska kopii zapasowych (dokonano naprawy systemu do backupu). Jednak należy wskazać, że przedmiotem zamówienia referencyjnego nie miała być naprawa systemu do backupu czy też instalacja czy konfiguracja, lub też stworzenie takiego systemu wraz koniecznymi kosztami m.in. licencji, ale wyłącznie świadczenie usług opieki serwisowej takiego oprogramowania trwające co najmniej 12 miesięcy o konkretnej samodzielnej wartości tych właśnie czynności. Referencje wskazują przy tym wyłącznie na zbiorczą wartość zamówienia, pomijając całkowicie wartość konkretnych usług, które są przedmiotem warunku udziału. ​ zakresie wartości usług wykaz nie zawiera podanej konkretnej wartości tych usług W a​ wyłącznie powielenie brzmienia warunku udziału w postępowaniu. Uwzględniając powyższe, w ocenie odwołującego, zamówienie powołane w wykazie Engave nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, co skutkuje podstawą wykluczenia z​ art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp. Niewykluczone przy tym, że podane w Wykazie usług Engave informacje nt. powyższego zamówienia referencyjnego stanowią wprowadzenie w błąd zamawiającego, co winno dodatkowo skutkować podstawą wykluczenia o której mowa ​ art. 24 ust 1 pkt 16 ustawy Pzp, bez możliwości sanowania takiej czynności wykonawcy. w ​ postępowaniu zamawiający wezwał już w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Engave W d​ o uzupełnienia wykazu usług. Uzupełnione zamówienie Veracomp jest przedmiotem odrębnego zarzutu odwołania. W przypadku potwierdzenia zasadności zarzutu odwołania ​ stosunku do uzupełnionego wykazu doświadczenia, podstawa wykluczenia o której mowa w art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy w Pzp stanie się definitywna. Zgodnie z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp w sytuacji, gdy podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do: (​ 1) zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem lub podmiotami lub (2) zobowiązania się d​ o osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe o których mowa w ust. 1. Czynność ta w postępowaniu nastąpiła już, a wykonawca zdecydował się na zastąpienie pierwotnie wskazanego doświadczenia Veracomp innym tego samego podmiotu, stąd nie istnieje już możliwość ponowienia czynności wezwania do uzupełnienia wykazu usług. Dalej odwołujący argumentował, że zamawiający uznał, że usługa realizowana przez Veracomp nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i pismem z 7 października 2020 r. wezwał Engave, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu, słusznie uznając w szczególności, że wykazana usługa trwała tylko dwa miesiące, przy wymaganych minimum dwunastu. Tym samym nie ulega wątpliwości, że także złożone zobowiązanie d​ o udostępnienia zasobów winno podlegać uzupełnieniu, ponieważ nie odzwierciedlało faktycznie udostępnianego przez Veracomp potencjału. Wykonawca uzupełnił na wezwanie wykaz usług, wskazując w tabeli na następujące zamówienie referencyjne: Dostawa usług wsparcia systemu beckup. Opis przedmiotu usług: wsparcie systemu beckup. Informacja o​ oprogramowaniu służącym do zarządzania kopiami bezpieczeństwa objętym usługą serwisową: nazwa Netbeckup Platform Base, producent: Veritas. Ponownie, jak w przypadku usługi wymienionej w pierwotnym wykazie, mamy do czynienia z dostawą usług wsparcia producenta - tym razem Veritas, który faktycznie te usługi świadczy. Analogicznie jak miało t​ o miejsce w przypadku pierwotnego wykazu usług, transferowane doświadczenie Veracomp nie polega więc na faktycznym świadczeniu usług opieki serwisowej oprogramowania, a​ le zapewnieniu dostępu do nich podczas gdy usługi opieki serwisowej w rzeczywistości s​ ą wykonywane przez producenta tego oprogramowania - Veritas. Potwierdza powyższe także treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez Engave 9 lipca 2020 r., w którym wykonawca wskazuje tylko na zakup produktów wsparcia od producenta. Ponadto w odniesieniu do treści referencji z 6 października 2020 r., najprawdopodobniej dotyczących wymienionej powyżej pozycji wykazu (dane wystawcy są zanonimizowane, co nie pozwala odwołującemu na weryfikację powyższych okoliczności) wskazał, że dokument odnosi się do udziału Engave w przetargu w ZUS a nie Veracomp, którego usług mają dotyczyć uzupełnione referencje. W treści referencji czytamy: Dotyczy udziału firmy Engave S.A. w postępowaniu nr TZ/271/69/19 pod nazwą „Opieka serwisowa i​ zakup licencji na oprogramowanie HP Data Protector w Centrali”. Opis przedmiotu zamówienia referencyjnego zawarty w treści referencji także potwierdza, że przedmiotem zamówienia była dostawa usług wsparcia, a sama dostawa została zrealizowana należycie. Zgodnie z treścią uzupełnionych referencji: spółka Veracomp w dniu 31 grudnia 2018 r. zrealizowała dla (miejsce zaczernione) dostawę usług trzyletniego wsparcia serwisowego dla oprogramowania VERITAS NetBackup Platform Base, służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa. Wartość dostawy wynosiła powyżej 500 000,00 złotych netto za jeden rok wsparcia. Dostawa została zrealizowana należycie. Uwzględniając zatem przedmiot warunku udziału w postępowaniu, jakim jest świadczenie usług, a nie sprzedaż (dostawa) usług świadczonych przez producenta oprogramowania do zarządzania kopia bezpieczeństwa, należy w sposób jednoznaczny stwierdzić, że warunek udziału nie został spełniony a wykonawca podlega wykluczeniu z​ postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Przy czym należy wyraźnie wskazać, że wobec wyczerpania już procedury uzupełnienia wykazu usług w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie istnieje już możliwość sanowania powyższej wady. Dalej odwołujący, uzasadniając zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez zamawiającego ujawnienia danych zleceniodawcy uzupełnionego zamówienia referencyjnego Veracomp podniósł, że z udostępnionego odwołującemu p​ o wyborze oferty Engave załącznika do protokołu postępowania „Zastrzeżenie informacji" (podpis kwalifikowany pod dokumentem z 23 września 2020 r.) złożonego wraz z​ uzupełnionym wykazem zamówień Veracomp, zawiera on lakoniczne uzasadnienie przyczyn żądania ochrony dostępu do informacji, z jednoczesnym całkowitym pominięciem jakichkolwiek dowodów w powyższym zakresie. W dodatku Engave całkowicie pomija fakt, ż​ e chronione dane dotyczą podmiotu Veracomp, a nie danych dotyczących samego Engave, tak więc to Veracomp winien był zobowiązać Engave do ochrony swojej tajemnicy przedsiębiorstwa i danych zleceniodawcy, a takich dokumentów/ dowodów brak. Jedyny związek złożonego uzasadnienia tajemnicy z przedmiotem postępowania jest następujący: (Klauzula tajności) Wykonawca niniejszym zastrzega, że całość niniejszego pisma wraz z​ załącznikami stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa (…), w związku z czym nie może ona być ujawniana i nie może być udostępniana podmiotom trzecim innym niż zamawiający oraz członkowie organów powołanych dla rozpoznawania sporów z zakresu zamówień publicznych - na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych. W zastrzeżonej części oferty podwykonawca zamieścił następujące dokumenty, obejmując je zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa: Wykaz wykonanych zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W ocenie odwołującego powyższe powoduje, że informacje na temat zleceniodawcy zamówienia dla Veracomp nie zostały w sposób skuteczny zastrzeżone, a w konsekwencji obowiązkiem zamawiającego stało się ich odtajnienie i udostępnienie odwołującemu. ​W szczególności uzasadnienie na wszystkich stronach wskazuje na definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, przy całkowitym pominięciu odniesienia do chronionych w postępowaniu informacji. Powyższe wskazuje wprost, że uzasadnienie jest całkowicie sztampowe i nie dotyczy faktycznie ani aktualnego postępowania i przedmiotu aktualnego zamówienia, ani co najistotniejsze chronionych informacji na temat zleceniodawcy Veracomp. Poza zapewnieniem o przedsięwzięciu bliżej nieokreślonych środków ochrony, brak informacji jakie to konkretnie środki, nie mówiąc już o dowodach (jakichkolwiek) że tak faktycznie jest. Zdaniem odwołującego, uzasadnienie tajemnicy złożone w postępowaniu jest ogólnikowe, nie zawiera jakichkolwiek dowodów, a przede wszystkim nie odnosi się do przedmiotowego postępowania i przedkładanych w nim wyjaśnień. Tymczasem możliwość wyłączenia jawności postępowania nie może być nadużywana lub traktowana rozszerzająco. Uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być stosowane jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz ma za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, ściśle w granicach jej definicji, zawartej ​ UZNK. Znowelizowany ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 roku o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. w 2014 poz. 1232) art. 8 ust. 3 ustawy wprowadza istotną zmianę w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z obecnym brzmieniem przepisu wykonawca, który zastrzega informacje podane w ofercie jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa obowiązany jest wykazać jednocześnie, że zastrzeżone przez niego ​ ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Utrzymane zostało w ​ znowelizowanym przepisie odesłanie do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w ​ zakresie określenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Z definicji tajemnicy przedsiębiorstwa wynika, że aby daną informację w uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa niezbędne jest spełnienie dwóch warunków: po pierwsze spełnione muszą zostać przesłanki w zakresie charakteru informacji, a po drugie muszą zostać przez przedsiębiorcę podjęte działania w celu ochrony danych. To na wykonawcy obecnie ciąży obowiązek wykazania, że zastrzeżone przez niego ​ ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, tym samym ukształtowany w ​ ustawie Pzp obowiązek, należy odczytywać jako podjęcie przez wykonawcę niezbędnych działań w celu utrzymania w niejawności złożonych informacji, co stanowi również wymóg konieczny, zgodnie z art. 11 ust. 4 UZNK do uznania, że informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, taką tajemnicą stanowią. Pamiętać bowiem należy, że to na podmiocie zastrzegającym tajemnicę przedsiębiorstwa ciąży obowiązek dbania o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w każdym przypadku działalności tego podmiotu. Natomiast zaniedbanie przez wykonawcę obowiązku utrzymania poufności danych informacji, uniemożliwia powoływanie się na ochronę wynikającą z przepisów. W rozpoznawanej sprawie zamawiający nie miał podstaw do wzywania Engave d​ o składania jakichkolwiek wyjaśnień, ani tym bardziej uzupełnień w tym zakresie. Wykonawca nie dopełnił ciążących na nim obowiązków dbania o poufność zastrzeganych przez siebie informacji, co skutkuje nieskutecznością poczynionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zaznaczyć należy, że brak wykazania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz brak uzasadnienia tej czynności obciąża wykonawcę i​ zwalnia zarazem zamawiającego z utrzymania określonych i wskazanych w ofercie informacji w tajemnicy. Orzecznictwo KIO wskazuje wprost na obowiązek odtajnienia nieskutecznie zastrzeżonych informacji, tak np. wyrok KIO z 27 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1093/19. Co istotne w ocenie odwołującego, zamawiający prowadził w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa każdego z wykonawców, w tym zarówno odwołującego jak i samego Engave, wnikliwą procedurę badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym bardziej dziwi więc, stanowisko zawarte przez zamawiającego w piśmie do Engave z​ 27 października 2020 r., w którym zamawiający wskazał, że uznaje zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa względem informacji: (1) zawartych w referencji z dnia 6 października 2​ 020 r. wyłącznie w zakresie informacji określających podmiot wydający referencje oraz osobę, która je podpisała; (2) zawartych w Załączniku nr 8 do SIW Z - wykaz usług - wyłącznie w zakresie informacji wskazujących odbiorcę usługi kolumna druga wykazu; (3) zawartych w pełnomocnictwie wyłącznie w zakresie informacji wskazujących osoby i podmiot, których dotyczy pełnomocnictwo. Zamawiający nie uznaje zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie: pozostałej treści referencji z dnia 6 października 2020 r.; pozostałej treści Załącznika nr 8 do SIW Z - wykaz usług; pozostałej treści pełnomocnictwa; całej treści dokumentu zawierającego uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zwrócił w tym miejscu uwagę, że powyższe stanowisko jest niekonsekwentne, bowiem uzasadnienie jest jedno i jeśli nie zawiera ono ani konkretnego uzasadnienia tajemnicy w kontekście uzupełnianych dokumentów, ani też jakichkolwiek dowodów w tym zakresie (a trzeba pamiętać, że powyższe dotyczy informacji podmiotu trzeciego Veracomp a nie samego Engave) to dokument podlega odtajnieniu w całości i nie jest rolą zamawiającego zastępowanie w tym zakresie wykonawcy. Udostępnienie informacji na temat zleceniodawcy dostawy usług Veracomp pozwoli potwierdzić, że zamówienie to w istocie, jak to wynika z samych referencji i opisu zawartego w uzupełnionym wykazie, nie dotyczyło faktycznego świadczenia przez Veracomp usług serwisowych, ale dostaw usług świadczonych przez samego producenta oprogramowania Veritas. Zamawiający, 17 listopada 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do złożenia przystąpienia. ​D o postępowania odwoławczego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił w dniu 19 listopada 2020 r. wykonawca: Engave S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „przystępujący” lub „Engave”). Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Odwołujący, w piśmie procesowym z 29 listopada 2020 r., przedstawił swoje uzupełniające stanowisko, w związku z otrzymaniem odpowiedzi na odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, ofertą złożoną przez Engave w postępowaniu, treścią korespondencji prowadzonej w postępowaniu pomiędzy zamawiającym a przystępującym, a także po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, stanowiskiem zawartym w piśmie procesowym złożonym przez odwołującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Na wstępie Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania z​ e środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​ uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, w będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący ubiega się o przedmiotowe zamówienie. W wyniku czynności dokonanych przez zamawiającego, polegających na zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Engave, odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. W przypadku, gdyby zamawiający dokonał oceny ofert w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp - odwołujący, który złożył ważną i nie podlegającą odrzuceniu ofertę, miałby szansę na zawarcie umowy w postępowaniu. Wobec powyższego odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści tj. utraconego zysku z tytułu realizacji zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o​ zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody złożone przez odwołującego i zamawiającego n​ a rozprawie oraz załączone do pisma procesowego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem niniejszego zamówienia, zgodnie z opisem zamieszczonym w pkt 2.1. SIWZ jest: (i) świadczenie opieki serwisowej oprogramowania HP Data Protector, służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa, posiadanego przez zamawiającego, wyszczególnionego w Załączniku nr 2 do wzoru umowy w Dodatku A (dalej łącznie: „Oprogramowanie"), przez okres 36 miesięcy od daty zawarcia umowy (dalej łącznie: „Opieka serwisowa"); (ii) zakup licencji dla oprogramowania HP Data Protector, służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa, wskazanych w Załączniku nr 2 do wzoru umowy w Dodatku B (dalej łącznie: „Oprogramowanie"), wraz z 36 miesięczną opieką serwisową od daty zawarcia umowy (dalej łącznie: „Opieka serwisowa"); (iii) świadczenie usług konsultacji w siedzibie zamawiającego w ilości do 480 roboczogodzin. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 2 do SIWZ (wzór umowy). Zgodnie z SIW Z w zakresie terminu wykonania usługi opieki serwisowej - zamawiający przewidział, że te mają być świadczone przez okres 36 miesięcy od daty zawarcia umowy. Dalej Izba ustaliła, że w pkt 4 SIW Z opisano warunki, które spełniać muszą wykonawcy ubiegający się o zamówienie, w tym w zakresie wymaganego doświadczenia. Zamawiający opisał je w następujący sposób: O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą wykonawcy, którzy: 4.1.1.4. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie należycie wykonał, a w przypadku, gdy zamówienie jest w trakcie realizacji - należycie wykonuje, co najmniej dwa zamówienia, każde polegające na świadczeniu usług opieki serwisowej oprogramowania służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa przez okres co najmniej kolejnych 12 miesięcy, przy czym wartość każdego z tych zamówień w okresie kolejnych 12 miesięcy wynosiła co najmniej 500 000,00 PLN netto (bez podatku VAT). W przypadku zamówienia, które obejmowało również realizację innych świadczeń, zamawiający wymaga, aby zakres zamówienia polegającego na świadczeniu usług opieki serwisowej oprogramowania, służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa przez okres co najmniej kolejnych 12 miesięcy, a jego wartość w tym okresie wyniosła co najmniej 500 000,00 PLN netto (bez podatku VAT). W dalszej części SIWZ zamawiający przewidział (pkt 4.1.2.), że wykonawca może ​ celu potwierdzania spełniania warunków, o których mowa w pkt. 4.1.1.4. SIWZ, w ​ stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach w technicznych lub zawodowych innych podmiotów, niezależnie o​ d charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Ponadto, zgodnie z pkt 4.1.3. zamawiający informuje, że w sytuacji, o której mowa w pkt 4.1.2. SIW Z uzna warunek za spełniony jeśli: 4.1.3.1. wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów udowodni zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W celu oceny czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą dokumentów, które określają w szczególności: 4.1.3.1.1. zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; 4.1.3.1.2. sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonaniu zamówienia publicznego; 4.1.3.1.3. zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 4.1.3.1.4. czy podmiot na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Ponadto, zgodnie z pkt 4.4.3. SIWZ - Oświadczenia i dokumenty składane n​ a wezwanie, zamawiający przewidział, że przed udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, n​ ie krótszym niż 10 dni terminie, aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń l​ ub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu: 4.4.3.1.1. wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; ​ przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające w ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert; wzór wykazu stanowi Załącznik nr 8 d​ o SIWZ. Dalej Izba ustaliła, że przystępujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. ​W formularzu oferty, w punkcie 2.3. zadeklarował, że zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie usług opieki serwisowej. W tabeli wpisał nazwy dwóch podwykonawców: Microfocus oraz Hewlett Packard Enterprise. W kolumnie zakres: usługi opieki serwisowej. Jako załączniki do oferty dołączono JEDZ Engave, JEDZ Veracomp a także zobowiązanie d​ o udostępnienia wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Z treści złożonego zobowiązania wynikało, że Veracomp, w związku z ubieganiem się Engave o przedmiotowe zamówienie publiczne, zobowiązuje się udzielić tej spółce zasobów w postaci posiadanej wiedzy i doświadczenia, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale 4, pkt 4.1.1.4 SIW Z tj. polegające na zarządzaniu kopiami bezpieczeństwa przez okres co najmniej kolejnych 12 miesięcy, przy czym wartość każdego z tych zamówień wynosiła co najmniej 500 000 PLN netto, na okres korzystania z nich przy realizacji zamówienia. Dalej Veracomp wskazał, że oświadczenie dotyczy wykazu wykonanych usług i zamówienia, polegającego na dostawie usług wsparcia serwisowego oprogramowania, służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa, o​ wartości powyżej 500 000 PLN netto, termin w jakim realizowana jest usługa: 1 kwietnia 2020 r. - 31 marca 2021 r. Sposób wykorzystania zasobów: udostępnienie wyżej przywołanych zasobów w postaci przekazania najlepszej wiedzy, know-how i doświadczenia następować będzie poprzez faktyczny udział w realizacji zamówienia. W treści zobowiązania zaznaczono również, że zdolność techniczna i zawodowa, udostępniona wykonawcy w ramach współpracy biznesowej, stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Mając powyższe na uwadze Veracomp zobowiązał Engave do zachowania wszystkich ww. informacji w poufności, w szczególności poprzez zastrzeżenie tych informacji jako niejawnych w postępowaniu. Przystępujący, na wezwanie zamawiającego, skierowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, złożył wykaz usług, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 8 do SIW Z, w którym wymienił dwa zamówienia. Pierwsze realizowane przez Engave na rzecz PGW W P, zgodnie z nazwą polegające na wdrożeniu i utrzymaniu systemu ISOK. W kolumnie opis przedmiotu wykonanej usługi wpisano: utrzymanie środowiska kopii zapasowych. Ponadto w tabeli znalazła się informacja o oprogramowaniu: nazwa - Netbeckup, RMAN, VEEAM, producent - Veritas, VEEAM, Oracle. Okres świadczenia usługi - od czerwca 2018 r. do obecnie. Drugie z wykazanych zamówień zrealizowane przez Veracomp na rzecz NFZ, polegało na wsparciu oprogramowania, wraz z aktualizacją oprogramowania, rozwiązywaniem problemów, aktywną komunikacją. Informacja o oprogramowaniu: nazwa - Data Protector, producent - Microfocus/ Hewlett Packard Enterprise. W kolumnie okres świadczenia usług wpisano: od 1 kwietnia 2020 r. do 31 marca 2021 r. Do wykazu załączono referencje, które miały potwierdzać należyte wykonanie usług. W zakresie przedłożonego wykazu zamawiający, w piśmie z 7 października 2020 r., zwrócił uwagę, że w wykazie Veracomp wskazana jest Usługa (Microfocus Foundation Care Service, HPE Resources Contractual SVC) której odbiorcą jest Narodowy Fundusz Zdrowia. Usługa ta nie spełnia wymagań pkt. 4.1.1.4. SIW Z, zgodnie z którym wymagana jest realizacja usługi opieki serwisowej oprogramowania, służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa przez okres co najmniej kolejnych 12 miesięcy. Jak wskazano w złożonym wykazie Veracomp, usługa jest realizowana w okresie od 1 kwietnia 2020 r. do 31 marca 2021 r.. Jak wynika z przywołanych dat, do terminu składania ofert (29 maja 2020 r.) usługa była realizowana jedynie przez okres ok 2 miesięcy. Ponadto referencje z 13 maja 2020 r. wystawione przez firmę Niver S.A. dla firmy Veracomp S.A. nie określają odbiorcy usługi - NFZ i tym samym nie jest wiadomo czy jest to potwierdzenie wykonywania usługi na rzecz odbiorcy wskazanego w wykazie usług. Z powyższych powodów Engave został wezwany do uzupełnienia wykazu w powyższym zakresie, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W treści wykazu usług, uzupełnionego w odpowiedzi na wezwanie, przystępujący wymienił usługę realizowaną przez Veracomp, polegającą na dostawie usług wsparcia systemu beckup. W opisie zawarto informacje: wsparcie systemu beckup, informacja o​ oprogramowaniu służącym do zarządzania kopiami bezpieczeństwa objętym usługą serwisową: nazwa - Netbeckup Platform Base, producent - Veritas. Okres świadczenia usługi: 1 maja 2015 r. do 31 grudnia 2018 r. Do wykazu załączono referencje, które miały potwierdzać należyte wykonanie usług. ​Z treści referencji wynikało, że Veracomp w dniu 31 grudnia 2018 r. zrealizowała dla (…) dostawę usług trzyletniego wsparcia serwisowego dla oprogramowania Veritas NetBeckup Platform Base. Zarówno treść wykazu, jak też referencji zastrzeżone zostały przez Engave, jako tajemnica przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia informacji zawarto następujące wyjaśnienia (klauzula tajności): wykonawca niniejszym zastrzega, że całość niniejszego pisma wraz z załącznikami stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 419 z późn. zm.), w związku z czym nie może ona być ujawniana i nie może być udostępniana podmiotom trzecim innym niż zamawiający oraz członkowie organów powołanych dla rozpoznawania sporów z zakresu zamówień publicznych - na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych. W zastrzeżonej części oferty podwykonawca zamieścił następujące dokumenty, obejmując je zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa: Wykaz wykonanych zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie 1. Wykaz wykonanych zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie W dalszej części przywołano legalną definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, a także wnioski jakie płyną z tej definicji, wskazujące na możliwość zastrzegania informacji w postępowaniu. Ponadto powołano się na dorobek orzecznictwa w tym zakresie, przywołując orzeczenia Sądu Najwyższego. Dalej wykonawca podkreślił, że obowiązują u niego zasady określone w Polityce Bezpieczeństwa, która formułuje podstawowe zasady bezpieczeństwa fizycznego, informatycznego i kadrowego. Polityka Bezpieczeństwa, opracowana przez Dział Bezpieczeństwa Wewnętrznego, to zasady, z którymi ma obowiązek zapoznać się każdy pracownik i współpracownik spółki Engave przed przystąpieniem do pracy/współpracy z​ tą spółką, i w tym celu odbyć niezbędne szkolenie z zasad bezpieczeństwa, obowiązujących w spółce. Do zabezpieczeń uważanych za najważniejsze dla organizacji z prawnego punktu widzenia należą: ochrona danych osobowych i prywatności osób, ochrona dokumentów organizacji oraz prawa własności intelektualnej. Szczegółowe opisy konkretnych realizacji poszczególnych elementów bezpieczeństwa znajdują się w dedykowanych procedurach, zaleceniach, instrukcjach i formularzach Polityki Bezpieczeństwa. Polityka Bezpieczeństwa jest aktualizowana cyklicznie zgodnie z potrzebami, a zmiany są zatwierdzane przez Zarząd. Zgodnie z jedną z podstawowych zasad Polityki Bezpieczeństwa, dostęp do informacji jest nadawany tylko tym osobom, którym jest on niezbędny do pracy, tj. wykonywania powierzonych mu obowiązków (tzw. zasada wiedzy uzasadnionej). Każda informacja (przez informację rozumiane są wszelkie dane, niezależnie od formy ich pochodzenia i sposobu utrwalenia bądź pozyskania) jest klasyfikowana zgodnie z przyjętą w Polityce zasadą klasyfikacji, ma też przypisaną osobę odpowiedzialną za stosowanie wobec tej informacji zasad określonych w Polityce. Polityka określa sposoby zabezpieczenia sprzętu, infrastruktury, przestrzeni w biurach spółek, których celem jest zapobieżenie utracie, uszkodzeniu lub innym naruszeniom bezpieczeństwa urządzeń i systemów komputerowych, w tym bezpieczeństwo poczty elektronicznej. Każda informacja jest zatem w spółce Engave odpowiednio klasyfikowana i chroniona – zarówno przed nieuprawnionym dostępem wewnętrznym, jak i niebezpieczeństwami dostępu do tej informacji z zewnątrz. Engave zaznaczył, że mając na względzie wnioski wypływające z powołanej legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, poprawnie zakwalifikował informacje zawarte ​ e wskazanych dokumentach, jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa: (1) żadna w z​ informacji wyżej wymienionych nie była uprzednio znana albo łatwo dostępna osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, a także nie ma możliwości podjęcia o niej wiedzy tzw. „zwykłą” drogą; (2) zostały podjęte, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ww. informacji w poufności. Zamawiający, pismem z 27 października 2020 r. poinformował Engave, że zakończył badanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa względem informacji przekazanych zamawiającemu w dniu 12 października 2020 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej, ​ odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 7 października 2020 r. znak: 993200/217/IN-807/2020. W konsekwencji w uznał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa względem informacji: (1) zawartych w referencji z 6 października 2020 r. wyłącznie w zakresie informacji, określających podmiot wydający referencje oraz osobę, która je podpisała; (2) zawartych w Załączniku nr 8 do SIW Z - wykaz usług – wyłącznie w zakresie informacji, wskazujących odbiorcę usługi kolumna druga wykazu; (3) zawartych w pełnomocnictwie wyłącznie w zakresie informacji wskazujących osoby i podmiot, których dotyczy pełnomocnictwo. Jednocześnie nie uznał zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie: (1) pozostałej treści referencji z dnia 6 października 2020 r.; (2) pozostałej treści Załącznika nr 8 do SIW Z - wykaz usług; (3) pozostałej treści pełnomocnictwa; (4) całej treści dokumentu zawierającego uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Skład orzekający ustalił ponadto, że zamawiający pismem z 4 listopada 2020 r. poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty złożonej przez Engave. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła d​ o przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miały wpływ lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z​ postępowania wykonawcy Engave - zarzut potwierdził się Jak ustalił skład orzekający zamawiający prowadzi postępowanie, w którym przedmiot zamówienia opisany w SIW Z oraz wzorze umowy obejmuje: (i) świadczenie opieki serwisowej oprogramowania HP Data Protector, posiadanego przez zamawiającego wyszczególnionego w załączniku nr 2 do wzoru umowy w dodatku A (dalej łącznie „oprogramowanie”) przez okres 36 miesięcy od daty zawarcia umowy; (ii) zakup licencji dla oprogramowania HP Data Protector, służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa, wskazanych w załączniku nr 2 do wzoru umowy w dodatku B wraz z 36 miesięczną opieką serwisową od daty zawarcia umowy; (iii) świadczenie usług konsultacji w siedzibie zamawiającego w ilości 480 roboczogodzin. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie dopuścił składania ofert częściowych. Świadczenie usług opieki serwisowej przewidziano, zgodnie z pkt 2.2.1.1. SIW Z na okres 36 miesięcy od daty zawarcia umowy. Z kolei opisując warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (pkt 4.1.1.4. SIWZ) zamawiający wskazał, iż uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a​ jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie należycie wykonał, a​ w przypadku, gdy zamówienie jest w trakcie realizacji - należycie wykonuje, co najmniej dwa zamówienia, każde polegające na świadczeniu usług opieki serwisowej oprogramowania służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa przez okres co najmniej kolejnych 12 miesięcy, przy czym wartość każdego z tych zamówień w okresie kolejnych 12 miesięcy wynosiła co najmniej 500 000,00 PLN netto (bez podatku VAT). Jednocześnie zaznaczył w treści warunku, że w przypadku zamówienia, które obejmowało również realizację innych świadczeń wymagał będzie, aby zakres zamówienia polegającego na świadczeniu usług opieki serwisowej oprogramowania służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa obejmował okres co najmniej kolejnych 12 miesięcy, a jego wartość w tym okresie wyniosła co najmniej 500 000,00 PLN netto (bez podatku VAT). W ocenie Izby, mając na uwadze zakres przedmiotowego zamówienia oraz sposób jego sformułowania w SIW Z, treść warunku była jednoznaczna i nie pozostawiała wątpliwości interpretacyjnych. Przypomnieć należy, że każdy warunek i każdy opis sposobu jego spełnienia musi być analizowany przez pryzmat jego związania z opisem przedmiotu zamówienia oraz proporcjonalności do tegoż. Nie może bowiem umykać cel, dla którego dany warunek został w SIW Z postawiony, a celem tym jest przecież weryfikacja zdolności wykonawcy do realizacji konkretnego zamówienia publicznego. Zamawiający w treści SIW Z przewidział i wyodrębnił element opisu przedmiotu zamówienia, polegający na świadczeniu opieki serwisowej, opisując następnie zakres tych usług w załączniku nr 2 do umowy. Treść warunku należy odczytywać w ten sposób, że wykonawca ubiegający się o zamówienie musiał udowodnić, że świadczył już opiekę serwisową w zakresie analogicznym, jaki przewidziany został w opisie przedmiotu zamówienia. Możliwe było zatem potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postepowaniu, w brzmieniu nadanym mu przez zamawiającego wyłącznie wykazując, że w ramach realizowanego zamówienia wykonawca świadczył usługi serwisowe oprogramowania służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa przez okres co najmniej 12 miesięcy z​ zastrzeżeniem, że wartość usług w tym okresie wynosiła nie mniej niż 500 000,00 PLN netto, a nie, że dostarczał usługi serwisowe świadczone przez podmiot trzeci (producenta oprogramowania). Inna interpretacja czy to wynikająca z odpowiedzi na odwołanie, czy też prezentowana na rozprawie - jest nieuprawniona. To bowiem wykonawca, który ubiegał się o zamówienie miał być tym podmiotem, który będzie posiadał odpowiednią wiedzę, doświadczenie i kompetencje, aby w sposób należyty realizować ten zakres zamówienia, a nie jedynie zapewnić dostęp do tych usług, świadczonych w efekcie przez producenta. Nie ulega także wątpliwości, że referencyjna wartość w kwocie 500 000,00 zł. odnosić się miała właśnie do czynności, które wyspecyfikowane zostały w ramach świadczenia usług opieki serwisowej. Przypomnieć należy, że zgodnie z załącznikiem nr 2 do umowy w ramach usługi serwisowej przewidziano szereg czynności, które realizować miał wykonawca, a które nie wymagały wsparcia producenta oprogramowania, takich jak np. rozwiązywanie awarii i problemów z oprogramowaniem oraz obsługa zgłoszeń ich dotyczących; wykonywanie cyklicznych przeglądów oprogramowania; udzielanie konsultacji zdalnych; zapewnienie koordynatora umowy serwisowej itp. Wykonawca Engave na potwierdzenie, że spełnia warunek udziału w postępowaniu opisany w pkt 4.1.1.4. SIW Z przedłożył wykaz usług, sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIW Z. W treści wykazu wymienił dwie usługi, jedną realizowaną przez niego, drugą wykonaną przez Veracomp. Jednocześnie, wraz z ofertą, złożone zostało pisemne zobowiązanie tego podmiotu, w trybie art. 22a ustawy Pzp. Zgodnie z nim podmiot trzeci zobowiązał się do udostępnienia przystępującemu swoich zasobów w postaci posiadanej wiedzy i doświadczenia, w zakresie dotyczącym spełnienia wymagań wskazanych w pkt 4.1.1.4. SIWZ. Z treści złożonego wykazu usług wynikało, że Veracomp w okresie od 1 kwietnia 2020 r. do 31 marca 2021 r. realizuje usługę dla zamawiającego - Narodowego Funduszu Zdrowia polegającą na: „Dostawie usług wsparcia serwisowego oprogramowania służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa, o wartości powyżej 500 000,00 zł.”. Zamawiający, oceniając to zamówienie zakwestionował przedmiotową usługę zwracając uwagę na dwie kwestie: zbyt krótki okres świadczenia usług oraz okoliczność, że z treści referencji nie wynika, że usługa ta świadczona była na rzecz odbiorcy usługi wymienionego w treści wykazu (NFZ). Pismem z 7 października 2020 r. przystępujący został wezwany do uzupełnienia przedmiotowego wykazu. W treści uzupełnionego dokumentu wpisał zamówienie polegające na dostawie usług wsparcia systemu beckup, w opisie wskazał dodatkowo jakie oprogramowanie objęte było przedmiotowym wsparciem. Ponadto zadeklarował, że wartość netto usługi, wymienionej w tabeli wyniosła, w okresie od 1 stycznia 2018 r. do 31 grudnia 2018 r. ponad 500 000,00 PLN netto. Z kolei jako okres świadczenia usług wpisano: 1 stycznia 2015 r. - 31 grudnia 2018 r. Wymieniono również producenta oprogramowania - Veritas. Z treści referencji, złożonej na potwierdzenie, że zamówienie zostało zrealizowane w sposób należyty wynika, że Veracomp realizował „dostawę usług trzyletniego wsparcia serwisowego dla oprogramowania Veritas NetBeckup Platform Base, służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa”, w kwocie większej niż określona w treści warunku udziału w postępowaniu. Wystawca referencji stwierdza ponadto, że dostawa została wykonana należycie. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w treści wykazu, jak też referencji użyte zostało pojęcie „dostawa usług”. W niniejszym zamówieniu, mając na uwadze przedmiot zamówienia, nie sposób określenia tego interpretować inaczej niż jako zapewnienie dostępu do usług, które faktycznie świadczone były przez producenta tj. Veritas. W tym przypadku stwierdzić należało zatem, że rola Veracomp nie polegała na faktycznym świadczeniu przedmiotowych usług. Wprawdzie przystępujący wyjaśniał na rozprawie, że w branży IT stosuje się pojęcia z języka angielskiego, a zatem wymiennie używa się określeń „dostawa usług” i „wykonywanie usług” co oznacza, że dostawa jest tożsama z faktycznym ich świadczeniem to jednak zauważyć należy, że wystawcą referencji jest podmiot krajowy, który z pewnością dostrzega przedmiotową różnicę. Zdaniem Izby nie ulega wątpliwości, że pojęcie „dostawa usług” zostało w treści poświadczenia użyte w sposób zamierzony. Zarówno bowiem w referencji złożonej na potwierdzenie zamówienia wymienionego w pierwszym, jak też w treści drugiego wykazu - użyto określenia tożsamego. Podkreślić należy także, że zarówno z treści wykazu, jak i z referencji nie wynika, że możliwe jest interpretowanie tego pojęcia w inny sposób, niż zgodnie z jego literalnym brzmieniem. W obydwu dokumentach brak jest również opisu na czym owa dostawa usług polegała. Przypomnieć należy, że to rolą wykonawcy w postępowaniu jest potwierdzenie, że spełniony został warunek udziału w postępowaniu w brzmieniu i zakresie opisywanym przez zamawiającego w SIWZ. Również próba interpretacji treści referencji, dokonywana przez zamawiającego, nie znajduje oparcia w literalnym jej brzmieniu. Zamawiający wywodzi bowiem jaki był rzeczywisty charakter czynności wchodzących w zakres zamówienia, ze wskazanej daty zakończenia usług, ustalonej na koniec trzeciego roku obowiązywania umowy. Formułując określone wnioski zamawiający nie opiera się jednak na złożonych w postępowaniu dokumentach. Z tych bowiem nie wynika, jak wywodzi zamawiający, że jego zakres był odmienny od samej nazwy zamówienia tj. „dostawy usług” a polegał na faktycznym ich świadczeniu. Co do okresu świadczenia usług, który miał dowodzić, że mamy do czynienia ze świadczeniem ciągłym to dostrzec należy, że sam wystawca referencji użył sformułowania: „spółka Veracomp w dniu 31 grudnia 2018 r. zrealizowała (…) dostawę usług”. Nie ma zatem mowy w treści poświadczenia należytego wykonania usługi o ich wykonywaniu w jakimś dłuższym okresie. Jak słusznie zauważył odwołujący nie jest rolą zamawiającego wywodzenie z treści dokumentów, składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu treści, które nie zostały w nim ujęte i na podstawie dokonywanych, własnych interpretacji dowodzić, że warunek został spełniony. Izba nie podzieliła również argumentacji zamawiającego, że z treści wykazu, poprzez wpisanie jako przedmiot usługi: Wsparcie systemu beckup, Veracomp wykazał, że świadczył samodzielnie usługę wsparcia. Sam ogólny opis nie przesądza jeszcze w jaki sposób wsparcie to było realizowane. Z kolei w kontekście innych zapisów zawartych w wykazie tj. wskazania nazwy usługi oraz treści samej referencji, wywodzić raczej należy, że mamy do czynienia z dostawą usług producenta oprogramowania. Odnosząc się z kolei do treści zobowiązania do udostępnienia niezbędnych zasobów, złożonego przez Veracomp tj. podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie, Izba w pierwszej kolejności podkreśla, że podziela stanowisko odwołującego, że warunkiem skutecznego powołania się na potencjał podmiotu trzeciego jest udowodnienie, że potencjał tego podmiotu zostanie faktycznie wykorzystany podczas realizacji zamówienia publicznego. Dodatkowo, w sytuacji, gdy udostępnieniu podlega taki element, jakim jest wiedza i doświadczenie, niezbędne do jego realizacji, a zatem element, którego w sposób łatwy nie można „przekazać” innemu wykonawcy, koniecznym stanie się udział podmiotu trzeciego w realizacji tego zamówienia w zakresie, w jakim doszło do udostępnienia potencjału. Nie ulega również wątpliwości, że oceniając realność udostępnienia zasobów, zamawiający bierze pod uwagę treść złożonego przez podmiot trzeci zobowiązania. Zamawiający opisując w treści SIW Z kwestie polegania na zasobach podmiotu trzeciego przewidział, że w celu oceny czy wykonawca, polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów - zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą dokumenty, które określają w szczególności: (i) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; (​ ii) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonaniu zamówienia publicznego; (iii) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; (iv) czy podmiot na zdolnościach którego wykonawca polega ​ odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub w doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Wykonawca Engave, wraz z ofertą, złożył zobowiązanie z 25 maja 2020 r., wystawione przez Veracomp, w którym wskazano, że przedmiotem udostępnienia jest wiedza i doświadczenie w realizacji zamówienia spełniającego wymagania opisane w pkt 4.1.1.4 SIWZ, a zatem polegającego na świadczeniu usług opieki serwisowej oprogramowania. Jako zamówienie referencyjne wskazano w treści wykazu: Dostawa usług wsparcia serwisowego oprogramowania służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa, o wartości powyżej 500 000,00 PLN netto. Termin w jakim realizowana jest usługa: 1 kwietnia 2020 r. do 31 marca 2021 r. Treść zobowiązania wskazuje zatem konkretne zamówienie, wyszczególnione w pierwszym wykazie złożonym na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, realizowane na rzecz NFZ. Przypomnieć należy w tym miejscu, żepolegało ono, na co Izba zwróciła uwagę wcześniej na „dostawie usług wsparcia oprogramowania”, a nie na faktycznym realizowaniu tych usług przez podmiot udostępniający zasoby. W tym kontekście za zasadne należy uznać zastrzeżenia odwołującego, który wskazuje, że w przypadku, gdy Veracomp nie świadczył faktycznie przedmiotowej usługi, a jedynie zapewniał dostęp do świadczenia usług serwisowych przez inny podmiot - producenta, to nie można uznać, że możliwym jest transfer takiego doświadczenia przez Veracomp na rzecz Engave. Sam użyczający nie legitymuje się bowiem wymaganym przez zamawiającego doświadczeniem, niezbędnym do wykazania spełnienia warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu. Niniejsze dotyczy zarówno zamówienia wymienionego w pierwotnym wykazie, jak też w wykazie uzupełnionym n​ a wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła natomiast zastrzeżeń w zakresie, w jakim odwołujący zwracał uwagę na brak aktualności zobowiązania w sytuacji, gdy w jego treści wymienione zostało określone zamówienie referencyjne. Samo wskazanie w zobowiązaniu nazwy zamówienia nie oznacza jeszcze, że traci aktualność samo oświadczenie podmiotu trzeciego, który deklaruje udostępnienie swoich zasobów. W okolicznościach niniejszej sprawy istotne jest natomiast, że owo zamówienie referencyjne, jak też wymienione w kolejnym wykazie zamówienie, realizowane przez Veracomp, swoim przedmiotem nie odpowiada treści ustalonego w niniejszym postępowaniu warunku, i wyłącznie z tego powodu treść złożonego oświadczenia może być kwestionowana. Nie można również zgodzić się z tezą, że brak jest w treści zobowiązania informacji, ​ jaki konkretnie sposób ma odbywać się udostępnienie potencjału w postaci doświadczenia. W dokumencie tym w znajduje się czytelna i precyzyjna deklaracja, że owo udostępnienie następować będzie poprzez „faktyczny udział w realizacji zamówienia”. Jest ono zatem w tym zakresie prawidłowe. Identyfikuje zarówno zamawiającego, jak też podmiot któremu udostępnione zostały zasoby, wskazuje jakiego postępowania dotyczy i w końcu określa także, że podmiot udostępniający zasoby będzie, jako podwykonawca, brał faktyczny udział w realizacji zamówienia. Budzi natomiast wątpliwości, w kontekście deklaracji złożonej w treści zobowiązania do udostępnienia zasobów, że Veracomp swoją wiedzę i doświadczenie udostępni w zakresie, w jakim realizował usługi opieki serwisowej oprogramowania, służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa, opisując jednocześnie swój udział jako podwykonawca, treść oświadczenia, które przystępujący złożył w formularzu oferty. Z Formularza oferty (pkt 2.3.) wynika, że podwykonawcami mają być: Hewlett Packard Enterprise oraz Microfocus. O ile w treści JEDZ faktycznie znajduje się zapis, że wykonawca zobowiązany jest wymienić nazwy podwykonawców, na zdolnościach których nie polegał, to powyższego nie można odnosić do treści pkt 2.3. formularza oferty. Zamawiający w pkt 1.8. SIW Z żądał, aby w przypadku powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom - wykonawca wymienił zakres powierzonej im części w formularzu. Przystępujący oprócz zakresu, opisanego jako „świadczenie usług serwisowych” wpisał także nazwy podwykonawców, którym zamierza powierzyć wykonanie zamówienia w tej części. Jak zauważył odwołujący Engave wymienił zatem jako podwykonawców wyłącznie producentów oprogramowania, pomijając całkowicie Veracomp, który przecież w treści zobowiązania zadeklarował swój udział jako podwykonawca. Z kolei nie sposób zgodzić się z zamawiającym, że wypełnienie i złożenie formularza JEDZ dla Veracomp przesądza o udziale podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. JEDZ stanowi bowiem wyłącznie wstępne oświadczenie o braku podstaw wykluczenia tego podmiotu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, i należy oświadczenia w nim składane oceniać wyłącznie z tej perspektywy. Tym samym, o ile z treści oświadczenia wykonawcy Veracomp wynika, że będzie brał udział w realizacji zamówienia, to oświadczenie złożone w formularzu oferty wskazuje n​ a faktyczny brak zamiaru powierzenia Veracomp usług opieki serwisowej. Dodatkowo, o braku takiego zamiaru świadczy treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez Engave na wezwanie zamawiającego 9 lipca 2020 r. Odnosząc się bowiem w treści wyjaśnień do ceny zakupu usług wsparcia przystępujący wyjaśnia, że „zadanie t​ o w całości realizowane jest przez producenta oprogramowania, w ramach ceny ofertowej”. Pomija zatem koszty usług wsparcia w zakresie, w jakim świadczyć ma je sam wykonawca, czy też podmiot udostępniający zasoby tj. Veracomp. Niezależnie od powyższego, ponownie należy podkreślić, że zasadnicze wątpliwości odnoszące się do treści złożonego oświadczenia dotyczą tego, że sam podmiot użyczający zasoby nie legitymował się takim doświadczeniem, jakie było wymagane w treści warunku udziału w postępowaniu, a zatem nie może być ono uznane za prawidłowe. Mając zatem na uwadze treść warunku udziału w postępowaniu, w brzmieniu nadanym przez zamawiającego należało stwierdzić, że warunek ten nie został przez przystępującego spełniony. Ani z treści pierwszego, ani też drugiego, uzupełnionego wykazu nie wynika, że Engave zrealizował dwie usługi polegające na świadczeniu usług wsparcia w zakresie i kwocie wymaganej w SIW Z. Z uwagi na to, że zamawiający wzywał już przystępującego do uzupełnienia wykazu usług w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dokument ten nie podlega ponownie uzupełnieniu. Wykonawca zdecydował się na zastąpienie pierwotnie wskazanego w treści wykazu zamówienia zrealizowanego przez Veracomp - innym zamówieniem, wykonanym przez ten sam podmiot chociaż, w myśl art. 22a ust. 6 ustawy Pzp mógł zastąpić go innym podmiotem, lub też zobowiązać się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, wykazując zdolności techniczne lub zawodowe wymagane w postępowaniu. Wyczerpana została zatem również podstawa, wynikająca z treści powyższego przepisu ustawy Pzp. W konsekwencji za zasadny należało uznać zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej - zarzut potwierdził się Zgodnie z przepisem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. W toku postępowania odwoławczego potwierdziły się zarzuty odwołującego, dotyczące nieprawidłowego badania przez zamawiającego oferty złożonej przez przystępującego. Zamawiający zaniechał wykluczenia z postępowania wykonawcy Engave pomimo, że ten nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Gdyby zamawiający tą czynność wykonał - wynik oceny ofert, dokonany zgodnie z kryteriami byłby inny. Z powyższych powodów zarzut ten należało uznać za zasadny. Zarzuty naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK - zarzuty te zasługują na uwzględnienie Izba zwraca na wstępie uwagę, że co do zasady postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Z treści art. 8 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia, wyłącznie w przypadkach określonych w ustawie. Dalej ustawodawca, w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp precyzuje, jakie informacje nie są ujawniane do wiadomości publicznej. W przepisie tym czytamy, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępnione oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z kolei art. 11 ust. 2 UZNK wprowadza definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które w całości lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności działania w celu utrzymania ich w poufności. Co istotne w okolicznościach niniejszej sprawy, to po stronie wykonawcy zastrzegającego określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa, materializuje się obowiązek polegający na wykazaniu, że zastrzegane informacje taką tajemnicę stanowią. ​W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: "Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3 ustawy Pzp). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane d​ o publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, t​ j. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.". Dla zamawiającego z kolei oznacza to obowiązek leżący po jego stronie, polegający na konieczności badania i analizy uzasadnienia dotyczącego składanego przez wykonawcę zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. A zatem, jak wskazano powyżej z jednej strony na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, z drugiej zaś to rolą i obowiązkiem zamawiającego, w toku badania złożonych ofert (w tym przypadku dotyczących wykazu uzupełnionego na wezwanie oraz referencji) jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał. Zamawiający musi ocenić, czy zastrzeżenie informacji nastąpiło w sposób skuteczny, a zatem czy zostały spełnione (przy czym owe okoliczności muszą wystąpić łącznie) następujące przesłanki wynikające z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: (i) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą; (ii) informacja w całości lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób; (iii) uprawniony podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Izba, po zapoznaniu się z treścią przedmiotowych wyjaśnień zastrzeżenia powyższych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, doszła do przekonania, że zastrzeżenie to należy uznać za bezskuteczne. Sformułowany bowiem przez ustawodawcę obowiązek „wykazania” istnienia powyższych przesłanek oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 UZNK. Analiza uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnicy wskazuje, że Engave ograniczył się jedynie do omówienia przepisów odnoszących się do tego zagadnienia, a także dodatkowo przytoczył poglądy doktryny i orzecznictwa. Dalej podkreślał, że u wykonawcy (Engave) obowiązują zasady określone w Polityce Bezpieczeństwa, kładąc nacisk na to, że żadna z informacji nie była uprzednio znana albo łatwo dostępna osobom zwykle zajmującym się tego rodzaju informacjami. Ponadto lektura przytoczonego uzasadnienia prowadzi do wniosku, że tylko nieliczne jego fragmenty miały charakter merytoryczny, ale i te uznać należy za nad wyraz ogólne, lakoniczne i nieprecyzyjne. Ponadto, oprócz samego zastrzeżenia wykonawca nie poparł zawartych w nim twierdzeń żadnymi dowodami, które mogłyby potwierdzać zasadność zastrzeżonych danych. Nie sposób nie dostrzec również, że informacje zastrzeżone jako tajemnica dotyczą podmiotu, który udostępnił wykonawcy swoje zasoby, a nie samego przystępującego. Brak jest dokumentu, z którego wynikałoby z jakich powodów zasadne jest zastrzeżenie jako tajemnicy, danych odnoszących się do wykazu usług i referencji Veracomp. Za nietrafioną należy uznać argumentację zamawiającego, że wynika to z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów. Po pierwsze samo upoważnienie do zastrzeżenia tych informacji w poufności nie przesądza jeszcze o zasadności dokonanego zastrzeżenia. Ponadto, jak słusznie zauważył odwołujący, zastrzeżeniu podlegał również sam fakt udostępnienia zasobów przez Veracomp, a dane te zostały przez zamawiającego ujawnione. Uznać należy zatem, że w tym zakresie nie uznano zasadności dokonanego zastrzeżenia. W samym uzasadnieniu zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa Veracomp, znajduje się jedynie wzmianka na ten temat. Dotyczy ona tego, że podwykonawca zamieścił w ofercie następujące dokumenty, obejmując je tajemnicą przedsiębiorstwa: Wykaz wykonanych zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W dalszej części uzasadnienia brak jest szczegółowo opisanych powodów dokonanego zastrzeżenia, opisanych szczegółowo przesłanek wynikających z treści przepisów, poza zapewnieniem o tym, że przedsięwzięto środki ochrony w celu ochrony tych informacji, co również nie zostało poparte żadnymi dowodami. Ponadto, co kluczowe w sprawie, zamawiający przeprowadził procedurę w zakresie skuteczności zastrzeżenia informacji przekazanych zamawiającemu 12 października 2020 r., o czym świadczy treść pisma skierowanego do Engave 27 października 2020 r. W swoim stanowisku zamawiający informuje, że zakończył procedurę weryfikacji złożonych dokumentów pod względem skuteczności ich zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa. W efekcie podjął decyzję o uznaniu za bezskuteczne utajnienie większość informacji zawartych w wykazie (załącznik nr 8 do SIW Z) oraz referencji. Z niewiadomych powodów, opierając się na tożsamym uzasadnieniu zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa uznał, że ochronie podlega jedynie informacja znajdująca się w treści wykazu i referencji, odnosząca się do podmiotu wydającego referencję. Przypomnieć należy, że skuteczność zastrzeżenia informacji badana jest na podstawie uzasadnienia, które w tym przypadku było jedno i odnosiło się do wszystkich danych zawartych w wykazie i referencji. Nie sposób zatem podzielić poglądu zamawiającego, że Engave skutecznie zastrzegł jedynie informacje dotyczące podmiotu trzeciego, na rzecz którego Veracomp świadczył przedmiotową usługę. Z treści uzasadnienia nie wynika w szczególności, że ta właśnie informacja winna podlegać szczególnej ochronie, gdyż posiada ona dla Veracomp wartość gospodarczą. Zamawiający na rozprawie stwierdził, że uznał zasadność zastrzeżenia tej właśnie informacji gdyż okoliczność, że informacja dotycząca nazwy partnera handlowego ma dla wykonawcy wartość gospodarczą, jest wiedzą wręcz powszechną. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Przypomnieć należy, że podstawą ochrony informacji w postępowaniu jest wyłącznie uzasadnienie zastrzeżenia przedstawione przez wykonawcę oraz załączone do niego dowody. Zamawiający nie może zastępować wykonawcy i decydować, w sposób wybiórczy i nie oparty na argumentacji przez niego przedstawianej, które dane zasługują na ochronę, a które zastrzeżenia uznać należy za nieskuteczne. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. W tym kontekście zauważyć również należy, że poszukiwanie przez zamawiającego dodatkowych argumentów, nie znajdujących oparcia w dokumentacji postępowania, które mają uzasadniać skuteczność zastrzeżenia - jest działaniem nieprawidłowym. Okoliczność wskazywana w odpowiedzi na odwołanie, że nie było podstaw do podważenia skuteczności zastrzeżenia z tego powodu, że „z informacji dostępnej na stronie internetowej Veracomp wynika, że podmiot ten posiada prestiżowy certyfikat jakości ISO 9001:2015, który obejmuje także wewnętrzny system kontroli, jest bez znaczenia z dwóch powodów. Po pierwsze, jak wskazano powyżej, argumentacja ta nie wynika z treści uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Po drugie, nie sposób zgodzić się z tezą, że sam fakt posiadania takiego certyfikatu upoważnia do korzystania z ochrony informacji przez danego wykonawcę. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania skład orzekający uznał, że zarzuty naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp znalazły potwierdzenie w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Skutkiem bezzasadnego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest, leżący po stronie zamawiającego, obowiązek odtajnienia takich danych. Jak zauważył Sąd Najwyższy w uchwale z 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających z SIW Z. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Tym samym rezultatem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest odtajnienie danych nieskutecznie zastrzeżonych, o czym Izba orzekła w sentencji wyroku. Nie sposób przy tym zgodzić się z argumentacją zamawiającego, że ujawnienie nazwy firmy, na rzecz której Veracomp świadczył usługi było bez znaczenia w tym sensie, że pomimo zastrzeżenia tej informacji odwołujący był w stanie wywieść obszerne i kompletne odwołanie, dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Mając na uwadze, że przedmiotem sporu była nie tylko treść samego warunku, ale też zakres usług, które Veracomp świadczył na rzecz podmiotu, którego dane zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, ich ujawnienie pozwoliłoby odwołującemu na weryfikację treści złożonego wykazu i referencji i bezsporne ustalenie czy zamówienie polegało wyłącznie na dostawie usług, a nie ich świadczeniu przez Veracomp. W konsekwencji pozwoliłoby na jednoznaczne sformułowanie zarzutów odwołania. Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1. Przewodniczący: …………………………… Członkowie: …………………………… …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2923/20 Wyrok z dnia 3 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Piotr Kur po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Eco-Team Sp. z o.o. Sp. k.; DOMBUD MINTEX Sp. z o.o. ul. Wł. Jagiełły 60, 42-202 Częstochowa w postępowaniu prowadzonym przez Związek Gmin Dorzecza Wisłoki ul. M. Konopnickiej 82, 38-200 Jasło przy udziale wykonawcy Sanito Sp. z o.o. ul. Puławska 476, 02-884 Warszawazgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Konsorcjum: Eco-Team Sp. z o.o. Sp. k.; DOMBUD MINTEX Sp. z o.o. ul. Wł. Jagiełły 60, 42-202 Częstochowa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania i: 2.1 zasądza od Konsorcjum: Eco-Team Sp. z o.o. Sp. k.; DOMBUD MINTEX Sp. z o.o. ul. Wł. Jagiełły 60, 42-202 Częstochowa na rzecz zamawiającego - Związek Gmin Dorzecza Wisłoki ul. M. Konopnickiej 82, 38-200 Jasło kwotę 3 567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2923/20 Uzasadnienie Zamawiający: Związek Gmin Dorzecza Wisłoki z siedzibą w Jaśle prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę instalacji wytwarzających energię cieplną w ramach Projektu pn. „Poprawa jakości powietrza poprzez wymianę źródeł ciepła w domach prywatnych na terenie gmin należących do Związku Gmin Dorzecza Wisłoki Projekt 3.3.1"- Instalacje kotłów gazowych oraz węzłów cieplnych (sygn. ZG.BO.271.8.2020). Ogłoszenie w DUUE z dnia 5 sierpnia 2020 roku, nr Dz. U/S S150,367283-2020-PL Odwołujący: Konsorcjum firm: Lider Konsorcjum: Eco-eam Sp. z o.o. Sp. k. w Częstochowiei DOMBUD MINTEX Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu polegających na: 1)zaniechaniu przez Zamawiającego ujawnienia i udostępnienia informacji nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa w tym w szczególności odmówienia w sposób nieuprawniony ujawnienia uzasadnienia o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonego w postępowaniu przez Wykonawcę Sanito Sp. z o.o., mimo, iż treść samego uzasadnienia i informacje znajdujące się w tym wniosku nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i jako takie powinny być udostępnione Wykonawcom, 2)w konsekwencji, również zaniechanie ujawnienia i udostępnienia samych informacji i dokumentów (wykazu oraz referencji) zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, przez Wykonawcę Sanito Sp. z o.o., mimo iż brak jest uzasadnienia dla utajnienia tych informacji. Odwołujący wskazuje z ostrożności procesowej, że zastrzeżone informacje nie spełniają wymagań dla tajemnicy przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 roku, poz. 1913 ze zm.), 3)zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy Sanito Sp. z o.o. z postępowania, mimo że Wykonawca ten nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do zdolności technicznej Wykonawcy do realizacji zamówienia, a to poprzez: -niewskazanie podmiotu trzeciego, jako tego, który będzie realizował czynności faktyczne w postępowaniu, -posłużenie się najprawdopodobniej w niniejszym postępowaniu referencjami wystawionym w związku z realizacją projektu Programu Ograniczania Niskiej Emisji dla Miasta Krakowa (PONE), przez firmę Levada sp. z o.o. na rzecz podmiotu P. B. F.H.U. HYDRO-MET, ze wskazaniem na realizację jednej umowy, w sytuacji gdy istnieje prawdopodobieństwo, że realizacje nie były wykonywane w ramach jednej umowy, ale wielu umów z podmiotami prywatnymi, a także iż niemożliwe było podpisanie jednej umowy na całość projektu, bo jego przebieg był nieprzewidywalny, i w konsekwencji zaniechanie uznania tej oferty za odrzuconą, 4)w konsekwencji naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Sanito Sp. z o.o. niezgodnie z przepisami ustawy i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego Konsorcjum, mimo że jest to oferta spełniająca wszystkie wymagania i najkorzystniejsza w zakresie kryteriów oceny ofert określonych w postępowaniu; 2.czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1)art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy pzp przez zaniechanie ujawnienia informacji i dokumentów złożonych w postępowaniu przez Wykonawcę Sanito Sp. z o.o. zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa - wraz z samym uzasadnieniem wniosku o utajnienie informacji, co jest wyjściową do zachowania zasady jawności postępowania, 2)art. 8 ust. 1, 2, 3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy znku przez uznanie, że informacje utajnione stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (w szczególności w zakresie uzasadnienia samego wniosku o utajnienie), podczas gdy informacje te nie spełniają przesłanek do objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa, 3)art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 22a ust. 1 i ust. 4 ustawy pzp w związku z uznaniem przez Zamawiającego, że doszło do realnego udostępnienie potencjału technicznego, pomimo, że podmiot udostępniający zasoby jak wynika z treści oferty nie będzie realizował przedmiotu zamówienia, a w zakresie, w jakim udostępniany jest potencjał w tym postępowaniu, niezbędny jest udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia dla spełnienia przesłanki realności udostępnienia, a także w związku uznaniem złożonych referencji za prawidłowe, w sytuacji gdy nie potwierdzają one spełniania warunków udziału w postępowaniu postawionych przez Zamawiającego, 4)w konsekwencji naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy poprzez wybór oferty Wykonawcy, który podlega wykluczeniu z postępowania i jako taki nie powinien być uwzględniony w dokonywanej na podstawie kryteriów ocenie ofert i tym samym zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego mimo, iż oferta tego Wykonawcy jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w postępowaniu, 5)naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 pzp w związku z prowadzeniem postępowania sprzecznie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, przez pozostawienie w postępowaniu Wykonawcy, którego oferta nie spełniała wymagań postawionych w SIWZ; Wobec powyższego odwołujący wniósł o: a)nakazanie zamawiającemu odtajnienia: - uzasadnienia zastrzeżenia przez Wykonawcę Sanito sp. z o.o. informacji stanowiących w jego ocenie tajemnicę przedsiębiorstwa, a także - w konsekwencji powyższego, jak również niespełniania przez zastrzeżone informacje definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, odtajnienia dokumentów złożonych na wezwanie Zamawiającego przez Wykonawcę Sanito Sp. z o.o. (w postaci wykazu oraz referencji), b)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty, dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert i wykluczenia Wykonawcy Sanito Sp. z o. o,, c)wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Wykonawców Eco-Team Sp. z o.o. Sp. k. - Dombud Mintex sp. z o.o. Wykonawca Eco-Team Sp. z o.o. złożył ofertę i to ofertę najkorzystniejszą pod kątem kryteriów oceny ofert i spełniającą wszystkie wymagania Zamawiającego, oferta znajduje się obecnie na drugiej pozycji za ofertą Wykonawcy Sanito Sp. z o.o.; w przypadku uwzględnienia odwołania to oferta odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą. Po zapoznaniu się z treścią oferty złożonej przez przystępującego odwołujący stwierdził, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy pzp bowiem nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności technicznej. Na str. 7 SIWZ w zakresie warunków udziału w zakresie zdolności technicznej wskazano: „Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert; w jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w wykonaniu zamówień polegających na dostawie i montażu instalacji źródeł ciepła w budynkach o łącznej mocy źródeł ciepła 4,0 MW w tym m.in. 200 kotłów gazowych, przy czym Zamawiający dopuszcza wykazanie się wykonaniem tych dostaw w ramach wielu umów, z tego co najmniej 100 instalacji źródeł ciepła (kotły i/lub kolektory słoneczne i/lub pompy ciepła) Wykonawca wykonał w ramach jednej umowy. Wykonawca może również wykazać się wykonaniem zamówienia w formule robót budowlanych". W złożonej przez Sanito Sp. z o.o. ofercie znajduje się zobowiązanie podmiotu trzeciego, z którego treści wynika, że P. B. F.H.U. HYDRO-MET (Harta 276, 36-067 Harta) zobowiązuje się do oddania na potrzeby niniejszego zamówienia zasobów w postaci zdolności technicznej, w następującym zakresie: „w wykonaniu zamówień polegających na dostawie i montażu instalacji źródeł ciepła w budynkach o łącznej mocny źródeł ciepła 4,0 MW w tym m.in. 200 kotłów gazowych, z tego co najmniej 100 instalacji źródeł ciepła (kotły i/lub kolektory słoneczne i/lub pompy ciepła) Wykonawca wykonał w ramach jednej umowy, tj. Dostawa i montaż instalacji źródeł ciepła w postaci 163 szt. kotłów kondensacyjnych gazowych o łącznej mocy 4,2654 MW w budynkach prywatnych w ramach jednej umowy z dnia 21.01.2017, oraz Dostawa i montaż instalacji źródeł ciepła w postaci 82 szt. kotłów kondensacyjnych gazowych o łącznej mocy 2,0742 MW w budynkach prywatnych w ramach jednej umowy z dnia 11.02.2016r". W treści złożonej oferty Wykonawca Sanito Sp. z o.o. wskazał wprost: „Oświadczamy, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, powołujemy się na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp na zasoby podmiotów wskazanych poniżej: i deklarujemy, że wskazane powyżej podmiotu udostępniające nam zdolności w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia zrealizują przedmiot zamówienia, do którego wymagane są te zdolności." Jednocześnie Sanito Sp. z o.o. w ofercie wskazał również, że: „Zamierzamy powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: 1)Zakres powierzonej części zamówienia Prace budowlano-montażowe Wartość/procentowy udział 50% Firma podwykonawcy HYDRO-MET Sp. z o.o., Futoma 750D, 36-030 Błażowa 2)Zakres powierzonej części zamówienia Prace budowlano-montażowe Wartość/procentowy udział 40% Firma podwykonawcy Na dzień składania ofert nazwy firm nie są znane." Zgodnie z treścią art. 22a ust. 4 ustawy pzp - „W odniesieniu do warunków dotyczących /…/ doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane". Z oświadczeń Wykonawcy w ofercie wynika jednakże, że pomimo powołania się na doświadczenie firmy P. B. F.H.U. HYDRO-MET, Sanito nie zamierza zrealizować zamówienia przy udziale tego Wykonawcy, gdyż jako podwykonawcę w 50% wskazał firmę HYDRO-MET Sp. z o.o., Futoma 750D, 36-030 Błażowa, tj. całkowicie inny podmiot. Niemożliwe jest również, aby to firma P. B. miała wykonać pozostałe 40% zamówienia, w sytuacji w której Sanito wskazał w ofercie, że firma podwykonawcy nie jest znana na dzień składania oferty - tym samym to nie P. B. jest podwykonawcą, którego Sanito Sp. z o.o. chciała wybrać do realizacji pozostałej części zamówienia, gdyż Wykonawca możliwości i nazwę tej firmy na dzień składania oferty doskonale znał, szczególnie, że w treści zobowiązania podmiot trzeci P. B. wprost wskazał, że udostępnione zasoby pozostają w dyspozycji Wykonawcy w celu realizacji zamówienia. Dlatego, jak wynika ze złożonych dokumentów w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego, oraz oświadczenia Wykonawcy w ofercie, Sanito nie posiada doświadczenia i w całości posługuje się potencjałem podmiotu trzeciego, jakim jest P. B. . Jednocześnie w treści formularza ofertowego wskazuje, że 90% przedmiotu zamówienia zamierza zrealizować z udziałem podwykonawców innych niż P. B. . Powyższe pozostaje w sprzeczności z dyspozycją art. 22a ust. 4 pzp, gdyż „ustawodawca, w art. 22a ust 4 pzp ustanowił obowiązek realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby w postaci m.in. doświadczenia, w zakresie w którym wykonawca ten, powołał się na zasoby podmiotu trzeciego. Nie można zatem uznać, iż podmiot wykazujący spełnienie warunku udziału w postępowaniu w całym wymaganym zakresie, będzie uczestniczył w realizacji tego zamówienia jedynie w pewnym, wybranym przez siebie zakresie, stanowiącym element, a nie całość wykazywanego doświadczenia. W sytuacji, kiedy podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby, polegające na wykazaniu doświadczenia stanowiącego warunek udziału w postępowaniu, podmiot ten zobowiązany jest do osobistego wykonania tej części zamówienia, która była objęta warunkiem udziału w postępowaniu. Taka okoliczność stanowi wykazanie przez Wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu" (KIO 711/19). „Określony w art. 22a ust. 4 pzp wymóg zrealizowania zamówienia w takiej części, z jaką wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania tej części zamówienia (co do zasady w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą składającym ofertę)” (KIO 1506/20). Z orzecznictwa wynika więc, że nie można mówić o spełnieniu warunku udziału w kryterium zdolność techniczna, jeżeli podmiot, na który powołuje się Wykonawca nie będzie realizował tej części zamówienia, do której części udostępnia swoje zasoby. Przedmiot niniejszego zamówienia wymaga specjalistycznej wiedzy i doświadczenia. W stanie faktycznym, gdzie podmiot trzeci jest podmiotem użyczającym zasoby celem spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym podmiotem, który dla realności udostępnienia musi realizować przedmiot zamówienia, brak informacji w formularzu ofertowym co do udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia skutkuje brakiem możliwości uznania spełniania warunku udziału przez Wykonawcę Sanito. Tak więc udostępnienie zasobów polegające jedynie na „pożyczeniu „dokumentów" a nie realnym udostępnieniu zasobów nie potwierdza, że przedmiot zamówienia będzie realizowany przez podmiot gwarantujący należytego jego wykonanie. W wyroku KIO 201/20 czytamy, „W przypadku, m.in., zasobu wiedzy i doświadczenia prawodawca wprowadził pewne daleko idące ograniczenia. Mianowicie dopuszczalność polegania na, m.in., takim zasobie została uzależniona od tego czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane i usługi do realizacji, których zasób jest potrzebny. Powyższe oznacza obowiązek zapewnienia podwykonawstwa podmiotu trzeciego, które powinno być nie tylko zadeklarowane, ale i egzekwowane w trakcie wykonywania roboty czy usługi Tak więc podmiot trzeci który winien realizować faktycznie całość przedmiotu zamówienia może je wykonać zgodnie z treścią formularza ofertowego maksymalnie w 10% - tak więc przedmiot zamówienia będzie realizowany przez podmioty, jakie nie posiadają doświadczenia. Pozostaje również pytanie jaki jest charakter udziału w tym postępowaniu samego Wykonawcy, który być może jedynie podpisze umowę, nie posiadając kompetencji do jej realizacji. Dlatego Zamawiający nie dokonał należytego badania i oceny ofert w zakresie spełniania przez Sanito warunków udziału w postępowaniu. Również nie jest dowodem realizacji części przedmiotu zamówienia deklaracja Wykonawcy udostępniającego zasoby. Wiążąca dla Zamawiającego jest treść oferty i oświadczenia samego Wykonawcy tę ofertę składającą. Być może podmiot trzeci P. B. F.H.U. HYDRO-MET deklarował chęć współpracy, co wpisał w treść zobowiązania, jednakże Sanito nie musi i jak wynika z treści oferty z doświadczenia tego Wykonawcy na etapie realizacji nie zamierza korzystać. Tym samym udostępnienie jest działaniem pozornym, a Zamawiający źle ocenił spełnianie warunków udziału przez Sanito. Dotyczy to również uznania, że na podstawie samych złożonych referencji i wykazu doszło do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zakładać można, że referencje potwierdzają, iż Wykonawca P. B., realizował zamówienie na rzecz podmiotu LEVADA, który to miał realizować zadania w ramach projektu PONE dla Miasta Krakowa. W ramach tego projektu nie była realizowana jedna umowa, ale osobne umowy z podmiotami prywatnymi, które w miarę chęci zgłaszały się do Wykonawcy Levada sp. z o.o. Nie można było zatem z góry określić zakresu zlecenia i podpisać globalnej jednej umowy z podwykonawcą P. B. F.H.U. HYDRO-MET, a całość w okresie realizacji mogła sprowadzać się do realizacji poszczególnych zleceń indywidualnych. Z Miastem nigdy nie została podpisana umowa na realizację całego zamówienia na określoną kwotę w ramach projektu. Zasadnym jest weryfikacja działań Sanito sp. z o.o. przez pryzmat konieczności wykluczenia go z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp, wobec bądź to przedstawienia świadomie referencji, które nie oddają stanu faktycznego realizacji, bądź niezweryfikowania referencji, w świetle późniejszego posłużenia się nimi w postępowaniu. Istotne jest też wezwaniem z 19 października 2020 r. Zamawiającego, który wezwał Wykonawcę Sanito Sp. z o.o. do przedłożenia: „wykazu dostaw (wg załącznika nr 6 do SIW Z) /…/ w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, wraz z podaniem ich przedmiotu, wartości, dat wykonania /…/ Należy na błąd Zamawiającego, który wezwał Wykonawcę do przedstawienia wykazu dostaw wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, podczas gdy w SIW Z Zamawiający postawił warunek, że „Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (...)". Wezwanie jest sprzeczne z treścią specyfikacji, co powoduje, że jeśli Wykonawca przedstawił dowody z okresu dalszego niż 3 lata, a mieszczącego się w przedziale 5 lat - to złożył te dokumenty bez wezwania Zamawiającego i niezgodnie z nim. Jeśli zaś przedstawił wykaz wyłącznie z 3 ostatnich lat to są uzasadnione wątpliwości co do spełnienia przez Wykonawcę warunku zdolności technicznej, w sytuacji, gdy w zobowiązaniu podmiotu trzeciego znajduje się powołanie na następujące umowy: - Dostawa i montaż instalacji źródeł ciepła w postaci 163 szt. Kotłów kondensacyjnych gazowych o łącznej mocy 4,2654 MW w budynkach prywatnych w ramach jednej umowy z dnia 21.01.2017, - Dostawa i montaż instalacji źródeł ciepła w postaci 82 szt. Kotłów kondensacyjnych gazowych o łącznej mocy 2,0742 MW w budynkach prywatnych w ramach jednej umowy z dnia 11.02.2016 r. Jedna z umów jest zawarta 4 lata temu i nie mieści się w przedziale z wezwania. Odwołujący z ostrożności wskazuje, że Sanito nie mógł spełnić warunku powołując się wyłącznie na umowę z 2017 roku, a co za tym idzie podmiot ten podlega wykluczeniu, lub co najmniej wezwaniu do złożenia nowych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (zaniechanie wezwania na podstawie 26 ust. 3 ustawy pzp). Odwołujący nie mógł w pełni zweryfikować wątpliwości z uwagi na utajnienie wykazu i referencji, co stanowi zarzut Odwołującego, gdyż uzasadnienie utajnienia prawdopodobnie nie znalazło się w ofercie Sanito, bo nie zostało przedstawione z uzupełnianymi, utajnionymi dokumentami. Na Wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że zastrzeżone dane stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa - a ponadto, Wykonawca winien już w momencie składania oferty wykazać, że oferta chroniona jest tajemnicą przedsiębiorcy, czego Wykonawca Sanito Sp. z o.o. nie zrobił. Zasadą w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jest jawność postępowania i złożonych w nim dokumentów - zatem to czy dokument będzie podlegał utajnieniu, jako tajemnica przedsiębiorstwa każdorazowo zależy od okoliczności faktycznych danej sprawy i treści uzasadnienia złożonego przez Wykonawcę chcącego dokonać zastrzeżenia. Odwołujący nie uzyskał od Zamawiającego uzasadnienia utajnienia dokumentów Wykonawcy Sanito, a utajnienie samego uzasadnienia jest co do zasady niedopuszczalne, gdyż konkurencyjni Wykonawcy nie mogą poznać motywów, uzasadniających utajnienie informacji dotyczących oferty. Odwołujący podnosi okoliczność, że samo utajnienie wykazu i referencji wynika z faktu uniemożliwienia zapoznania się z tymi dokumentami z uwagi na ich nieprawidłowość, nieprawdziwość, lub brak potwierdzenia spełniania warunków. Jeśli bowiem Sanito w ramach spełniania warunków wykazał się realizacją wykonywaną przez podmiot P. B. F.H.U. HYDROMET, realizowanego na rzecz Levada Sp z o.o. w ramach realizowanych przez Gminę Miejską Kraków zadań w ramach PONE dla Miasta Krakowa, to w związku z tym, że fundusze na realizację tego zadania w znacznej części były dofinansowywane przez Gminę Miejską Kraków nie mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie mogą stanowić również tajemnicy dane podmiotów z którymi zawierano umowy, bowiem umowy były zawierane odrębnie z osobami fizycznymi, nie było żadnej łącznej umowy na wykonanie kilku, kilkudziesięciu lub kilkuset instalacji. Dane tych osób wskazane w protokołach odbioru i poświadczeniach przekazywanych Gminie do akceptacji celem wypłaty środków, a zatem nie stanowią tajemnicy. O ile realizacja wskazana w wykazie i referencje dotyczy tych realizacji to brak jest podstaw do utajnienia tych informacji. Jedyną okolicznością, która temu służy to uniemożliwienie zapoznania się z referencyjną realizacją konkurencji. Mając na uwadze powyższe, bez wątpienia czynność oceny i badania ofert została dokonana nienależycie, co w konsekwencji powoduje wadliwości czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Sanito Sp. z o.o. w Warszawie. Zdaniem Przystępującego Zamawiający dokonał prawidłowego badania i oceny ofert, w związku z czym Przystępujący, ma interes w utrzymaniu w mocy prawidłowo podjętych przez Zamawiającego czynności. W ocenie Przystępującego Zamawiający, podejmując czynności w postępowaniu, nie naruszył wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy, a tym samym uzasadnione jest utrzymanie dotychczasowego rozstrzygnięcia Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, z uwagi na niezasadność argumentacji i zarzutów. W ocenie Przystępującego zarzuty są bezzasadne, a żądania nieuprawnione stąd odwołanie winno być oddalone. Krajowa Izba Odwoławczapo przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, w tym w szczególności treści złożonych ofert i dokumentacji postępowania, z uwzględnieniem stanowisk przedstawionych na piśmie oraz do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje. Mając na uwadze, że po wniesieniu odwołania, a przed otwarciem posiedzenia Izby, zamawiający udostępnił odwołującemu się wykonawcy dokumenty zastrzeżone przez przystępującego jako zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, zarzuty w tym zakresie, jakkolwiek nie uwzględnione przez zamawiającego, ani nie cofnięte przez odwołującego, Izba uznaje za bezprzedmiotowe i jako takie, nie wymagające oceny tudzież rozstrzygnięcia wyrokiem. Powyższe nie dotyczy zastrzeżonych i nadal nieudostępnionych treści dwóch umów zawartych pomiędzy firmą Levada a udostępniającym wykonawcy Sanito sp. z o.o. zasoby, podmiotem P. B., które to umowy trafnie zidentyfikował odwołujący. Przyznać należy przy tym rację odwołującemu, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest w toku, a czynność wyboru oferty najkorzystniejszej tego postępowania nie kończy. W związku z tym stwierdzeniem prowadzenie przez zamawiającego dodatkowych czynności, w tym korespondencja z miastem Krakowem i Przystępującym w sprawie potwierdzenia rzeczywistego udziału firmy P. B. Hydro-met w realizacji zamówienia objętego wykazem stanowią czynności postępowania. W ocenie składu orzekającego wykonawca nie wykazał, po myśli art. 8 ustawy pzp w związku z art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa, treści zasygnalizowanych powyżej umów. Z faktu, iż dwa prywatne podmioty umówiły się na realizację określonych i w istocie typowych na rynku usług dostawy i montażu urządzeń grzewczych, trudno wywodzić o szczególnej wartości gospodarczej informacji tych umów dotyczących, jako zasługujących na utajnienie ich treści. Ocena ta pozostaje jednak bez wpływu na wynik postępowania wskazany w sentencji orzeczenia i w zgodzie z art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp, jako że Izba uznała za niezasadne zarzuty pozostałe. Zarzut, iż przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jest w ocenie Izby niezasadny. Wbrew twierdzeniom odwołującego, wybór oferty najkorzystniejszej był możliwy i skuteczny dnia 29 października 2020 r., a zamawiający miał podstawy faktyczne i prawne dla dokonania tej czynności. Zakres otrzymanych od wykonawcy informacji pozwalał na pozytywną ich ocenę, jakkolwiek informacje te nie były jeszcze dostępne na tamtym etapie postępowania, konkurentowi. Następujące po tej dacie czynności zamawiającego nie musiały oznaczać niepewności zamawiającego o trafności jego decyzji, lecz mogły służyć potwierdzeniu poprawności decyzji o wyborze i ewentualnemu pozyskaniu dodatkowych dowodów mogących być użytymi w trwającym postępowaniu odwoławczym. Z takich czynności nie sposób czynić zamawiającemu zarzut, skoro stanowią one potwierdzenie staranności w prowadzonym postępowaniu. wykazały nowych okoliczności mających spowodować jej zmianę. Można też zauważyć, że również przystępujący w złożonym piśmie do akt sprawy piśmie w pkt od 3.3. do 3.5 wskazał cel i zasadność czynności zamawiającego. W konkluzji rozważań Izba za niesporne uznaje, że firma Levadą zawarła z panem B. dwie umowy o wykonanie na rzecz osób fizycznych prac modernizacyjnych dotyczących wymiany urządzeń grzewczych w ramach programu PONE realizowanego w mieście Krakowie. Dokumenty tego tyczące, złożone przez odwołującego, które sporządzono począwszy od marca 2016 r. nie oznaczały, że datą początkową prac był marzec 2016 r. lub połowa kwietnia tego roku, lecz oznaczają, że w takich datach szereg prac zostało wykonanych i przedstawionych do rozliczenia Miastu. Rzeczą poboczną jest fakt, że w kwietniu 2016 r. firma Levada ostatecznie uzyskała status firmy rekomendowanej, gdyż taka okoliczność nie przesądzała o skuteczności realizacji prac w ramach programu PONE, jako że prace nie musiały być wykonywane wyłącznie przez przedsiębiorców rekomendowanych. Ustalenie powyższe wynika niespornie z informacji złożonych przez Urząd Miasta Krakowa zamawiającemu na jego pytanie do Miasta skierowane (w dokumentacji postępowania i aktach postępowania odwoławczego). Kolejno należy zauważyć, że zasadne jest stwierdzenie odwołującego, iż to nie Miasto Kraków było stroną umów z poszczególnymi mieszkańcami, lecz wykonawca prac polegających głównie na dostawie i montażu urządzeń grzewczych, a była nim firma Lewada, która zawarła dwie, w kolejnych latach, umowy z p. B., który jest w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotem udostępniającym swoje zasoby na rzecz przystępującego. Izba uznaje, że udostępnienie jest skuteczne i zgodne z art. 22a ustawy pzp, jakkolwiek ustęp 4 tego przepisu nie stanowi o dostawach, a formalnie dostawy są przedmiotem zamówienia i postępowania prowadzonego przez zamawiającego. Następstwa tego ustalenia mogą wskazywać ewentualnie na brak obowiązku przestrzegania wprost przepisu art. 22a ust. 4, w takim rozumieniu, iż podmiot udostępniający nie musi uczestniczyć wprost w realizacji zamówienia w zakresie udostępnienia. Izba nie podziela jednak takiego poglądu wskazując, że prowadziłoby to do możliwości obejścia przepisu i uchybienia jego istocie. W takim stanie rzeczy znaczące staje się rozważenie czy podmiot udostępniający będzie realnie uczestniczył w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, lub innym, jednak realnym. Z dokumentów postępowania, w tym oferty nie wynika, czy p. B. będzie podwykonawcą, natomiast ustalenie tej okoliczności jest możliwe także w terminie późniejszym, co oznacza, że brak wprost informacji nie prowadzi do wniosku o zasadności odrzucenia oferty lub wykluczenia wykonawcy. Skład orzekający uznaje informacje zawarte w ofercie i złożone na wezwanie, w szczególności o realizacji przez podmiot udostępniający zasoby wymaganych prac do liczby kotłów, wartości i wykonania ich w ramach jednej umowy, co stanowi o potwierdzeniu spełniania wymaganych warunków udziału w postępowaniu. Można jedynie przypomnieć, że wartość umów referencyjnych, która została zastrzeżona, nie miała znaczenia przy ocenie spełnienia warunków udziału. W świetle dokonanych ustaleń orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postepowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem udokumentowanych rachunkiem poniesionych uzasadnionych kosztów zamawiającego. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2933/20 WYROK z dnia 26 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2020 r. przez wykonawcę: Perola Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 43 Oddział Wojskowy Gospodarczy w Świętoszowie; przy udziale wykonawcy: R. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe CYPRYS R. R. z siedzibą w Kożuchowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; postanawia: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Perola Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz wykonawcy: R. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe CYPRYS R. R. z siedzibą w Kożuchowiekwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019, poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze. Przewodniczący:………….........................… Sygn. akt: KIO 2933/20 Uzasadnie nie 43 Oddział Wojskowy Gospodarczy w Świętoszowie (dalej: zamawiający) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa utrzymania porządku powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych n​ a terenie obiektów administrowanych przez 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy”; nr sprawy: 56/PN/2020 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Zamówienie zostało podzielone n​ a 10 części. Przedmiotem części 8 zamówienia było: sprzątanie powierzchni zewnętrznych utwardzonych, w tym dróg, chodników, placów oraz utrzymanie terenów zielonych Grupy Zabezpieczenia (GZ) nr 3 w m. Żagań - Sekcja Obsługi Infrastruktury (SOI) w m. Żagań, ​ . Marszów i m. Potok. m Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019, poz. 1843) - dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 2 września 2020 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane ​ Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 170-411732. w W postępowaniu, 9 listopada 2020 r. przez wykonawcę: Perola Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: odwołujący), zostało wniesione odwołanie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu dokonanie niezgodnych z ustawą Pzp czynności oraz zaniechań czynności do których był zobowiązany w postępowaniu, zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego oraz wskutek wyboru wykonawcy, który nie zaoferował najkorzystniejszej ceny, a co za tym idzie, nie uzyskał największej ilości punków; 2.art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w związku z w art. 44 ust. 3 pkt la ustawy o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 885) dalej „ustawa o finansach publicznych”, zgodnie z którym wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, ​z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, ​a to poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, ​tj. art. 91 ustawy Pzp oraz art. 44 ust. 3 pkt la ustawy o finansach publicznych, ​w szczególności wskutek wyboru oferty wykonawcy, która nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu ww. przepisów oraz kryteriów zawartych w SIWZ; 3.art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie - w przypadku uznania, iż oferta odwołującego wymaga wyjaśnień dotyczących jej treści w zakresie ceny - uzyskania rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień od odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp; 4.art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie - w przypadku uznania, iż oferta odwołującego zawiera inne oczywiste omyłki lub oczywiste omyłki rachunkowe ​- poprawienia przez zamawiającego stwierdzonych innych oczywistych omyłek lub oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub pkt 3 ustawy Pzp; 5.art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego pomimo, że treść jego oferty nie zawierała błędów w obliczeniu ceny w rozumieniu przywołanego przepisu, zaś inne omyłki lub omyłki rachunkowe w niej występujące winny zostać skorygowane zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 lub pkt 2 ustawy Pzp. Podnosząc powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego; 2.unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty; 3.powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym dokonanie poprawy innych oczywistych omyłek lub oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie odwołującego ​z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek i dokonanie wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Odwołujący wskazał, że 29 listopada 2020 r. zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę: R. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe CYPRYS R. R. z siedzibą w Kożuchowie (dalej również „przystępujący” lub „Cyprys”) w niniejszym postępowaniu w części nr 8, a nadto odrzucił ofertę odwołującego oraz powiadomił o tej czynności wykonawców. Odwołujący uważa, że stanowisko zamawiającego jest nieprawidłowe i nie znajduje uzasadnienia ani w obowiązujących przepisach ustawy Pzp, ani w przepisach ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 106) - dalej jako „ustawa o VAT” ani w orzecznictwie KIO, i to zarówno w przypadku posłużenia się wykładnią literalną jak i wykładnią funkcjonalną. W pierwszej kolejności wskazał, iż zgodnie z art. 146 ustawy o VAT, stawka 23% jest stawką podstawową, co wynika bezpośrednio z brzmienia ww. przepisu, co ponadto znajduje potwierdzenie zarówno w doktrynie, m.in. komentarz do art. 146 aa ustawy o VAT autorstwa Tomasza Michalika (T. Michalik, VAT. Komentarz. Wyd. 15, Warszawa 2019), jak i w licznych - tj. co najmniej kilkudziesięciu - interpretacjach skarbowych dotyczących stawek podatku od towarów i usług jako takich (m.in. Interpretacja indywidualna z dnia 8 maja 2020 r. 0113-KDlPTl-2.4012.94.2020.2.IR, Interpretacja indywidualna z dnia 26 czerwca 2020 r. 0111-KDIB2-3.4014.88.2020.4.BB, Interpretacja indywidualna z dnia 11 sierpnia 2020 r. 0111-KDIB3-1.4012.334.2020.2.ICZ, etc.). I tak, skoro stawka podatku VAT w wysokości 23 % jest stawką podstawową, to jej zastosowanie w każdym wypadku sprzedaży czy to towarów czy to usług należy uznać za w pełni dopuszczalne i zarazem prawidłowe, zaś aspekt racjonalności ekonomicznej stosowania stawki podstawowej przez sprzedawcę bądź dostawcę usług nie ma wpływu na fakt, iż zastosowanie stawki podstawowej jest działaniem mieszczącym się ​ granicach uprawnień i obowiązków podatnika podatku dochodowego od towarów i usług w ​ świetle przepisów ustawy o VAT. Korzystanie ze stawek preferencyjnych jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem w podatników. W związku z tym nie można podatnikowi, a już w szczególności w sytuacjach, w których mogą zachodzić wątpliwości, co do oceny prawnopodatkowej konkretnego zdarzenia gospodarczego, odebrać prawa do zastosowania stawki podstawowej (por. m.in. wyrok KIO z dnia 17 lipca 2018 r. sygn. akt: KIO 1299/18; wyrok KIO z dnia 24 marca 2016 r. sygn. akt KIO 349/16). Skoro więc stosowanie stawki obniżonej jest prawem, nie zaś obowiązkiem odwołującego, a zastosowanie stawki podstawowej podatku od towarów i usług, nawet w przypadku, gdy właściwym mogłoby być zastosowanie stawki preferencyjnej, nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty. Skorzystanie z prawa odwołującego d​ o stosowania stawki podstawowej, jak miało to miejsce w przedmiotowym postępowaniu, n​ ie może rodzić dla niego niekorzystnych następstw. Odwołujący zauważył również, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pogląd, iż zastosowanie stawki podstawowej VAT w sytuacji, gdy zachodziły podstawy do stosowania stawki preferencyjnej, nie stanowi błędu w obliczeniu ceny i nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jak również, że w żaden sposób nie prowadzi to do zakłócenia konkurencji, należy uznać za ugruntowany. Wychodząc naprzeciw prawdopodobnemu oparciu argumentacji zamawiającego na treści uzasadnienia orzeczenia Sądu Najwyższego w sprawie sygn. akt III CZP 52/11 i opierającego się nim orzecznictwa Izby, odwołujący przywołał pogląd zawarty w uzasadnieniu wyroku Izby z​ 23 listopada 2015 r. w sprawie sygn. akt KIO 2390/15 wskazując, że w przywołanej sprawie Izba zwróciła uwagę, że przytoczone uchwały SN zostały wydane na kanwie sporu o​ zastosowanie stawki preferencyjnej. Ponadto uznała, że niewątpliwie uwzględnienie w cenie oferty nieprawidłowej niższej stawki podatku od towarów i usług godzi w uczciwą konkurencję, natomiast zastosowanie przez wykonawcę stawki podstawowej nie może być uznane z​ a niekonkurencyjne w stosunku do innych wykonawców. Powyższe, w ocenie odwołującego, dobitnie potwierdza, że zarzut zamawiającego, i​ ż zastosowana przez odwołującego przy obliczeniu ceny oferty, stawka podatku VAT ​ wysokości 23% jest sprzeczna z powszechnie obowiązującymi przepisami, nie znajduje uzasadnienia w tychże w przepisach. Co za tym idzie, nie może zostać uznane za prawidłowe stanowisko zamawiającego, który pomimo braku wadliwości w obliczeniu ceny przez odwołującego, bezpodstawnie doszedł do wniosku, iż naruszony został przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp i w związku z tym odrzucił ofertę odwołującego. W sytuacji, gdy wykonawca składający ofertę z kalkulacją ceny opartą na przyjęciu stawki podstawowej podatku VAT, t​ j. 23%, niezależnie od możliwości zastosowania innej stawki preferencyjnej, zgodnie z​ e stanowiskiem KIO wyrażonym m.in. w wyżej powoływanych wyrokach KIO, tj. wyrokiem KIO z 17 lipca 2018 r., sygn. akt: KIO 1299/18 oraz wyrokiem KIO z 24 marca 2016 r. sygn. akt KIO 349/16, jedyną konsekwencją, jaka jest możliwa i prawidłowa do przyjęcia jest uznanie, iż stosownie do art. 108 ust. 2 ustawy o VAT w przypadku, gdy podatnik wystawi fakturę, ​ której wykaże kwotę podatku wyższą od kwoty podatku należnego, to ma obowiązek zapłacić podatek w wyższej w wysokości. I nic ponadto. I tak, w wyroku KIO z 10 kwietnia 2​ 013 r. sygn. akt: KIO 735/13 Izba po raz kolejny orzekła, iż korzystanie ze stawek preferencyjnych i zwolnień nie jest obowiązkiem podatników, lecz ich uprawnieniem. Dalej, ​ wyroku z 31 marca 2014 r. sygn. akt KIO 489/14, oprócz tego że KIO ponownie ugruntowuje pogląd, iż korzystanie ze w stawek preferencyjnych i zwolnień nie jest obowiązkiem podatników, lecz ich uprawnieniem, to stwierdza jeszcze ponadto, iż w sytuacji gdy sam podatnik nie jest pewien, że może zastosować stawkę preferencyjną lub zwolnienie z VAT, to aby nie narazić się na odpowiedzialność karno- skarbową, powinien zastosować stawkę podstawową. ​W dalszej kolejności wskazuje, iż należy uznać, że w związku z charakterem stawki podstawowej, stawki obniżone (preferencyjne) mają charakter wyjątkowy. Jednakże najbardziej dobitnego podkreślenia wymaga teza omawianego wyroku, zgodnie z którą w ratio legis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie mieści się odrzucenie oferty, w sytuacji przyjęcia podstawowej stawki podatku VAT, nawet jeśli zastosowanie mogłaby znaleźć stawka preferencyjna. Nieracjonalne byłoby przyjęcie, że oferta, w której cenie mieści się podstawowa stawka podatkowa, a która mimo tego jest najkorzystniejsza, podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 tej ustawy, a skutkiem tego zamówienie uzyskuje wykonawca, który złożył ofertę mniej korzystną. Pogląd przeciwny jest nie do pogodzenia z zasadami wyrażonymi ​w art. 44 ust. 3 pkt la ustawy o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r., poz. 885), zgodnie z​ którym wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z​ zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych elektów z danych nakładów. Tym samym, z góry uprzedzając ewentualne dalsze zastrzeżenia zamawiającego, ​ okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, bezzasadny byłby zarzut, że zamawiający dokonał oceny ofert w zawierających różne stawki podatku VAT, czyli ofert nieporównywalnych, nawet jeśli, w spornym zakresie, część wykonawców zastosowała stawkę podatku VAT ​ wysokości 23% zamiast 8%. Dalej, w wyroku KIO z 6 listopada 2012 r. (sygn. akt KIO 2294/12) wskazano, że: „ratio w legis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jest ochrona zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia, którym jest zagrożony w razie błędnego obliczenia ceny oferty. Uznanie błędnej stawki podatku od towarów i usług za błąd w obliczeniu ceny chroni uczciwą konkurencję, gdyż wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia nie powinni konkurować ze sobą przez zaniżanie stawek podatkowych. Posługiwanie się niższą, niż wynikającą z przepisów stawką podatku od towarów i usług, godzi w zasady wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i zmniejsza należne wpływy do budżetu. Posłużenie się podstawową stawką podatku VAT, w sytuacji, gdy zastosowanie mogłaby znaleźć stawka preferencyjna, nie mieści się w tak zakreślonym ratio legis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Nieracjonalne i sprzeczne ze społeczno- gospodarczym przeznaczeniem prawa zamawiającego do badania ceny oferty byłoby przyjęcie, że oferta, w której cenie mieści się podstawowa stawka podatkowa, a która mimo tego jest najkorzystniejsza, podlega odrzuceniu. Taki pogląd prowadziłby do eliminacji ofert najkorzystniejszych i nakazywania zamawiającym wyboru ofert mniej dla nich korzystnych, co nie zasługuje na ochronę, nie mieści się bowiem w ratio legis ustawy Pzp.” Odwołujący zauważył, że zgodnie z przepisem art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp to na zamawiającym ciąży obowiązek określenia w SIW Z opisu sposobu obliczenia ceny, a ten jest przecież wiążący dla wykonawców. Tylko zatem oferty, które zawierają cenę obliczoną zgodnie ze sposobem wskazanym w SIW Z mogą być przedmiotem porównania przez zamawiającego w toku czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (tak też w Wyroku Sądu Okręgowego w Nowym Sączu, sygn. akt III Ca 215/19). Tymczasem w przedmiotowej sprawie zamawiający na str. 34 SIW Z pkt XIII. 4 wskazał, iż „Do wyliczenia ceny należy zastosować stawkę VAT według obowiązujących przepisów i stanu faktycznego na dzień złożenia oferty. W przypadku zastosowania innej stawki niż obowiązująca, wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty pisemne uzasadnienie zastosowania tej stawki, wystawione bądź potwierdzone przez właściwy organ.” Formularz cenowy stanowiący załącznik nr 3a-3d d​ o SIWZ został przygotowany w ten sposób, iż wykonawca opisując cenę musiał to uczynić ​ sposób eksponujący i wyszczególniający zarówno cenę brutto, jak i cenę netto oraz stawkę procentową oraz kwotę w podatku VAT, wobec czego zamawiający oceniając ofertę odwołującego mógł bez jakiejkolwiek trudności stwierdzić, że zastosował on stawkę podstawową, która per se jest stawką VAT zgodną ze stawkami wynikającymi z​ obowiązujących przepisów ustawy o VAT i stanu faktycznego na dzień złożenia oferty. ​C o więcej, jeżeli pomimo zgodności z przepisami ustawy o VAT i ustawy Pzp, oferta odwołującego w zakresie ceny dalej z jakichś przyczyn budziła wątpliwości zamawiającego, t​ o w takiej sytuacji mógł skorzystać z uprawnienia przewidzianego w treści art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a więc zażądać od odwołującego dodatkowych wyjaśnień, bądź też, co się wydaje działaniem jeszcze bardziej racjonalnym, dokonać modyfikacji stawki VAT w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2, ewentualnie pkt 3 ustawy Pzp - jeżeliby uznać, iż stawka podatku VAT ujęta przez zamawiającego w treści SIW Z w przytoczony wyżej opisowy sposób spełniała kryteria „stawki VAT w wysokości określonej przez zamawiającego”. Reasumując, odwołujący stwierdził, że zgodnie z brzmieniem obowiązujących przepisów prawa, w tym w szczególności ustawy Pzp, ustawy o VAT oraz ustawy o finansach publicznych, a także przytoczonymi poglądami doktryny, w tym przede wszystkim zgodnie z​ linią orzeczniczą samego KIO należy wskazać, iż w przedmiotowej sytuacji nie doszło d​ o złożenia przez odwołującego oferty z zastosowaniem błędnej stawki VAT. Niezaprzeczalnym warunkiem uznania stawki VAT za stawkę błędną jest fakt jej niezgodności z obowiązującymi przepisami prawa (w szczególności ustawy o VAT), tymczasem stawka podstawowa jako taka jest stawką zawsze możliwą do zastosowania. Gdyby, z daleko idącej ostrożności przyjąć, iż odwołujący powinien był wskazać stawkę VAT niższą od tej wskazanej w ofercie i formularzu cenowym, zamawiający powinien był na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zażądać od odwołującego dodatkowych wyjaśnień, bądź też, co się wydaje działaniem jeszcze bardziej racjonalnym, dokonać samodzielnej modyfikacji stawki VAT w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, a gdyby zaś stał na stanowisku, że opisowe ujęcie stawki podatku VAT w treści SIW Z spełniało kryteria „stawki VAT w wysokości określonej przez zamawiającego”, wówczas dokonać modyfikacji stawki VAT w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił również, iż w przypadku skorzystania przez zamawiającego z​ ww. trybu uzyskania dodatkowych wyjaśnień od odwołującego, w toku których ten ostatni miałby możliwość wskazania preferencyjnej stawki podatku VAT w wysokości 8%, oferta odwołującego wyniosłaby wówczas 1 571 564,52 zł., a więc byłaby to cena jeszcze bardziej korzystna dla zamawiającego i niższa od oferty wybranej przez zamawiającego nie o​ 124 397,04 zł., lecz o kwotę 384 469,19 zł., a więc dałaby zamawiającemu jeszcze większe i to znaczące oszczędności. Do podobnego rezultatu mogłaby doprowadzić decyzja zamawiającego o poprawieniu oczywistej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę odwołującego, która opiewała na kwotę 1 848 899,43 zł. brutto, a w konsekwencji dokonał niezasadnego wyboru oferty mniej korzystnej, tj. oferty Cyprys, opiewającej na kwotę 1 973 296,47 zł. brutto, a więc oferty droższej o 124 397,04 zł., tym samym działając z jawnym naruszeniem zasady, zgodnie z którą wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, a także z naruszeniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów wynikających z art. 44 ust. 3 pkt la ustawy o finansach publicznych. Zamawiający, co ustaliła Izba na podstawie złożonego przez zamawiającego oświadczenia, 10 listopada 2020 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił 12 listopada 2020 r. wykonawca: R. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe CYPRYS R. R. z siedzibą w Kożuchowie. Zamawiający, działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, 2​ 4 listopada 2020 r., złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, uwzględniając z​ arzuty podniesione w odwołaniu w całości. Przystępujący, na posiedzeniu w dniu 25 listopada 2020 r. oświadczył, że składa sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawców złożonych dla części 8 zamówienia, po zapoznaniu się z odwołaniem, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowiska odwołującego i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania z​ e środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​ uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, w będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Działania zamawiającego, polegające na wadliwej ocenie i badaniu ofert spowodowały, że została wybrana oferta złożona przez Cyprys, a oferta odwołującego odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Gdyby zamawiający dokonał tej oceny w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp, to odwołujący miałby szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia w części 8 zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o​ zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym ​ szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, ofert złożonych w ​ postępowaniu. w Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, że przedmiotem niniejszego zamówienia, zgodnie z Rozdziałem IV SIW Z, jest:„Usługa utrzymania porządku powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych na terenie obiektów administrowanych przez 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy. Zamówienie zostało podzielone na 10 części. Przedmiotem części 8 zamówienia było: sprzątanie powierzchni zewnętrznych utwardzonych, w tym dróg, chodników, placów oraz utrzymanie terenów zielonych Grupy Zabezpieczenia (GZ) nr 3 w m. Żagań - Sekcja Obsługi Infrastruktury (SOI) w m. Żagań, m. Marszów i m. Potok. Ponadto Izba ustaliła, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie wskazał w SIW Z jaka stawka podatku VAT winna być zastosowana dla przedmiotu zamówienia opisanego w dokumentacji przetargowej, w tym również dla części 8 zamówienia. Z opisu w Rozdziale XIII pkt 4 wynika, że obowiązkiem wykonawcy było ustalić stawkę VAT obowiązującą na dzień złożenia oferty, a ponadto w przypadku, gdy wskaże stawkę inną niż obowiązująca - ma obowiązek dołączyć do oferty pisemne uzasadnienie zastosowania tej stawki. Nie można uznać, że opis, zgodnie z którym stawka VAT miała być właściwą na dzień składania ofert - przesądza o tym jaka stawka VAT powinna zostać zastosowana w tym postępowaniu. Z kolei w formularzu cenowym zamawiający wskazał, że wykonawca ma wpisać jaka stawka podatku VAT została uwzględniona przy obliczeniu łącznej ceny ofertowej brutto. Oznacza to, że ustalenie i wskazanie prawidłowej stawki VAT było obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę. Ponadto Izba ustaliła, że dla części 8 zamówienia zostały złożone 3 oferty: przez odwołującego (cena brutto: 1 848 899,43 zł.) , przystępującego (cena brutto: 1 973 296,47 zł.) oraz Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd D. B. z siedzibą w Żaganiu (cena brutto: 2 647 349,77 zł.). Odwołujący, składając ofertę w części 8, zastosował podstawową stawkę podatku VAT. Dwaj inni wykonawcy, ubiegający się o udzielenie zamówienia w tej części, zastosowali stawkę podatku VAT w wysokości 8%. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego wskazując w uzasadnieniu na przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zamawiający wyjaśnił, że jego zdaniem odwołujący błędnie zastosował stawkę VAT przy obliczaniu ceny dla części nr 8 w wysokości 23%, albowiem stawka podatku VAT powinna być przyjęta przez odwołującego w wysokości, która wynika z​ przepisów prawa podatkowego (w tym przypadku 8%). Następnie powołując się na szeroko rozumiane orzecznictwo stwierdził, iż błędne wskazanie obowiązującej stawki VAT, w tym przyjęcie innej niż ta, którą jest objęty przedmiot zamówienia nadający zamówieniu zasadniczy charakter i przyjęcie jej do kalkulacji ceny ofert stanowi błąd w obliczeniu ceny, skutkujący odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust 1. pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający uznał, iż błąd ten nie podlega poprawieniu jako inna omyłka polegająca na niezgodności treści oferty z​ treścią SIW Z, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty oraz że nie jest to omyłka, lecz błąd istotny co do okoliczności faktycznych, w postaci przyjęcia nieprawidłowego elementu mającego wpływ na właściwe obliczenie ceny. Jedną z przesłanek, na podstawie której zamawiający podejmuje decyzję o odrzuceniu oferty jest opisana w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wskazująca, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. W tym miejscu wymaga wskazania, iż Sąd Najwyższy w dwóch uchwałach z 20 października 2011 r. w sprawach o sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11 zauważył, że określenie w treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku VAT oraz obliczenie w oparciu o tą stawkę podatku VAT, jako składnika ceny brutto, stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w każdym przypadku, gdy brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Tym samym, Sąd Najwyższy potwierdził, że zamawiający na gruncie przywołanej regulacji ma obowiązek weryfikacji zaoferowanej ceny pod kątem ustalenia, czy nie zawiera ona błędu w obliczeniu ceny, w zakresie dotyczącym określenia właściwej stawki VAT. Na zamawiającym spoczywa bowiem, wynikający z ustawy Pzp, obowiązek prawidłowego i zgodnego z przepisami przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w celu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W przywołanych uchwałach Sąd Najwyższy podniósł także, że w świetle art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach nie może budzić wątpliwości, że podatek VAT jest składnikiem ceny, stanowiącym element cenotwórczy, co już na etapie składania ofert nakłada obowiązek obliczenia określonej w ofercie ceny z uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT. Z lektury powyższych uchwał płynie niewątpliwie wniosek, że dokonanie należytej oceny ofert, w tym również badanie prawidłowości zastosowanej stawki VAT, jest obowiązkiem zamawiającego. Na ten obowiązek, jak również na konsekwencje, wynikające z zastosowania niewłaściwej stawki podatku VAT w ofercie, zwracała wielokrotnie uwagę w swoich orzeczeniach Krajowa Izba Odwoławcza (tak np. w wyroku z 10 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 2794/11; wyroku z 16 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 639/12; wyroku z 10 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO 588/12). W orzecznictwie podkreślano wielokrotnie, że cena oferty stanowi jedno z podstawowych kryteriów oceny ofert i w związku z tym nie może być żadnych wątpliwości co do jej wysokości czy też sposobu w jaki została ona obliczona. Jeżeli mówić o „cenie” czy „błędach w obliczaniu ceny”, to nie sposób przyjąć cenę - skoro ma to być cena brutto - z nieprawidłową stawką podatku od towarów i usług, gdyż byłaby to ewidentnie cena błędnie obliczona. Trzeba mieć na uwadze to, że o porównywalności ofert w zakresie oferowanej ceny można mówić wyłączne w tych przypadkach, w których porównywane ceny zostały obliczone według tych samych reguł. Zgodnie z przepisem art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp to na zamawiającym ciąży obowiązek określenia w SIW Z opisu sposobu obliczenia ceny, a ten jest przecież wiążący dla wykonawców. Tylko zatem oferty, które zawierają cenę obliczoną zgodnie ze sposobem wskazanym w SIW Z, mogą być przedmiotem porównania przez zamawiającego w toku czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (tak też w Wyroku Sądu Okręgowego w Nowym Sączu sygn. akt III Ca 215/19). Wskazać ponadto należy, że zgodnie z art. 7 ust 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wypełnieniem tego obowiązku, w przypadku gdy wykonawca błędnie wskaże właściwą stawkę podatku VAT w swojej ofercie, będzie odrzucenie oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny. Zamawiający, który tego nie czyni, narusza art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Ponadto należy zauważyć, że ocena ofert z zastosowaniem ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny dotyczy wyłącznie ofert prawidłowych, tj. ofert, które nie podlegają odrzuceniu na podstawie którejkolwiek z przesłanek opisanych w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. A zatem - najpierw zamawiający ma obowiązek zbadać, czy złożona oferta podlega odrzuceniu, a dopiero w sytuacji, gdy stwierdzi, że jest ona ofertą prawidłową - poddaje ją ocenie z zastosowaniem ustalonych kryteriów oceny. Taki sposób oceny wynika z systematyki przepisów ustawy Pzp (przepis art. 89 ustawy Pzp poprzedza art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, przewidujący wybór oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów określonych w SIW Z), jak i stanowi gwarancję zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji. Zasada ta przesądza, że zamawiający nie może dopuścić do poddania ocenie ofert prawidłowych i ofert nieprawidłowych. Z powyższego wynika, że kwestią bez znaczenie pozostaje to, czy oferta podlegająca odrzuceniu jest korzystniejsza od innych, prawidłowych ofert. W tym przypadku bez znaczenia będzie zatem okoliczność, że nawet w przypadku zastosowania stawki wyższej - 23% oferta odwołującego będzie tańsza niż oferta przystępującego, który zastosował stawkę preferencyjną - 8%. Jak podkreślił bowiem Sąd Najwyższy, istotne dla dokonania oceny czy dochodzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców niezbędne jest stosowanie kryteriów zobiektywizowanych i nie jest możliwa każdorazowo ocena wpływu wadliwej stawki podatku na warunki konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne. Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wymaga zidentyfikowania błędu ​ obliczeniu ceny w ofercie wykonawcy. W niniejszym postępowaniu taki błąd został zidentyfikowany i skutkować winien w odrzuceniem oferty odwołującego, niezależenie od jego skali, wpływu na ranking ofert czy matematycznego wymiaru. Nie mają w tym kontekście również znaczenia wskazywane przez odwołującego wymierne dla zamawiającego korzyści finansowe, wynikające z tego, że wybrana zostanie oferta odwołującego. Wskazywany przez odwołującego przepis art. 44 ust. 3 pkt 1a ustawy o finansach publicznych, nakazujący uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów nie oznacza, że zamawiający może wybrać ofertę tańszą, ale taką która powinna, w myśl przepisów ustawy Pzp, podlegać odrzuceniu. Nie można bowiem zapominać, że w art. 44 ust. 4 ustawy o finansach publicznych zawarto zapis, zgodnie z którym jednostki sektora finansów publicznych zawierają umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, na zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie stanowią inaczej. Tym samym tylko wybór wykonawcy, dokonany w sposób legalny, zgodny z przepisami o zamówieniach publicznych może być uznany za zgodny z przepisami cytowanej ustawy o finansach publicznych. Nie można zatem, w ocenie Izby, zaakceptować stanowiska, że możliwy jest wybór oferty zawierającej błędną stawkę podatku VAT, w sytuacji gdy taka oferta, pomimo błędu, jest korzystniejsza od innych ofert (obliczonych z zastosowaniem prawidłowej stawki podatku VAT). Odnosząc się stricte do błędu w obliczeniu ceny, polegającego na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT, skład orzekający Izby wskazuje, że cena błędnie obliczona to taka cena, która byłaby inna gdyby wykonawca zastosował stawkę właściwą. Skład orzekającego Izby w pełni podziela zapatrywania prezentowane w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lipca 2017 r. i z dnia 8 lipca 2019 r., zapadłych w sprawach o sygn. akt KIO 1462/17 oraz KIO 1046/20 i 1065/20, zgodnie z którymi: „W celu prawidłowego porównania cen ofert, złożonych w trybie zamówień publicznych, zamawiający powinien szczegółowo badać stawkę VAT wskazaną przez wykonawcę i to nie tylko ze względu na ewentualny obowiązek rozliczenia podatku w ramach mechanizmu odwrotnego obciążenia VAT, ale również z uwagi na odpowiedzialność zamawiającego za prawidłowe przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazanie zamawiającemu niewłaściwej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny i zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 (...)” oraz „zgodnie z literalnym brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty zawsze, jeżeli stwierdzi błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Ustawodawca w żaden sposób nie dookreślił, jakie błędy skutkują odrzuceniem oferty, nie dokonał w tym zakresie żadnego zróżnicowania. Przyjąć zatem należy, że chodzi tutaj o każdy błąd polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki VAT, i to niezależnie od tego, czy wykonawca zastosował stawkę niższą czy też wyższą od prawidłowej”. Stanowisko odwołującego, iż wykonawca zawsze ma prawo zastosować podstawową stawkę podatku VAT, zaś możliwość zastosowania stawki VAT 8% to uprawnienie, nie zaś obowiązek wykonawcy nie znajduje również potwierdzenia w przepisach ustawy o VAT. Ustawodawca w art. 41 ustawy o VAT wprowadza regulację dotyczącą stawek VAT. Obowiązkiem zaś podatnika jest przyporządkowanie sprzedaży towarów czy usług #x200edo określnej, właściwej stawki. Oznacza to, że określając wysokość stawki VAT podatnik musi przede wszystkim ustalić, czy sprzedawany przez niego towar lub świadczona usługa nie korzystają z obniżonej stawki lub ze zwolnienia z VAT. Jeśli tak, to powinien zastosować taką stawkę, jaka wynika z przepisów ustawy o VAT. Izba nie zgadza się również ze stwierdzeniem, że przywoływane uchwały Sądu Najwyższego odnoszą się wyłącznie do sytuacji, w której wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne, w sposób nieuprawniony zaniżają stawki podatku VAT, przez co naruszają zasadę uczciwej konkurencji w postępowaniu. Z kolei w przypadku, gdy odwołujący zastosowaną stawkę podstawową, o takim naruszeniu konkurencji nie może być mowy. Podkreślić należy, za stanowiskiem Sądu Najwyższego, że posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny, przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i konieczność zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut naruszenia przez zmawiającego art. 89 ust. 1 pkt ustawy Pzp nie potwierdził się. Odnosząc się w dalszej części do zarzutów naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 ustawy Pzp Izba zauważa, że w okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający nie był uprawniony do skorzystania z cytowanych przepisów. Jak ustalono n​ a podstawie akt sprawy zamawiający w treści SIW Z nie przesądził jaką stawkę VAT należy zastosować. Samo wskazanie zamawiającego w SIW Z, że zastosowana stawka ma być zgodna z przepisami ustawy o VAT nie określa jeszcze stawkę w jakiej wysokości należało przyjąć jako prawidłową. A skoro tak - decyzja w tym zakresie pozostawiona została wykonawcy składającemu ofertę. Jak zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu przywoływanych wcześniej uchwał dokonanie poprawy w treści oferty możliwe jest wyłącznie, gdy zamawiający przesądził ​ dokumentacji przetargowej jaka stawka podatku VAT jest właściwa. W uchwale czytamy: „Jedynie wówczas jeśli w zamawiający wskazał w SIW Z konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SIW Z. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie określił w SIW Z stawki podatku VAT w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ nie wystąpi wówczas ustawowa przesłanka niezgodności oferty z SIW Z, a to wobec braku dwóch potrzebnych do porównania elementów, a zarazem niezbędnych do oceny przesłanki w postaci zaistnienia niezgodności. W tej ostatnio wskazanej sytuacji w rachubę wchodzi wyłącznie ocena wystąpienia błędu w obliczeniu w ofercie ceny. Wobec braku faktycznej możliwości odniesienia się do stawki podatku VAT wobec jej nieuwzględnienia w SIW Z, obowiązek zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy miała niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny.” Izba uznała również za niezasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowanej przez niego stawki podatku VAT. Przypomnieć należy, że zgodnie z treścią art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Zamawiający nie ma jednak obowiązku wyjaśniania treści oferty w sytuacji, gdy ta podlega odrzuceniu. Przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp powinien być rozpatrywany w kategoriach uprawnień zamawiającego, a więc prawa zamawiającego do żądania wyjaśnień, połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty. Tylko zaniechanie przez zamawiającego wyjaśniania treści oferty, jeżeli jest to konieczne w okolicznościach danej sprawy, w celu dokonania rzetelnego badania oferty, stanowi naruszenie tego przepisu. W niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości, że właściwą stawką podatku VAT, która powinna zostać zastosowana dla części 8 zamówienia była stawka 8%. Nie budziło to również wątpliwości odwołującego, który w treści odwołania wskazywał nie na okoliczność, że to przyjęta przez przystępującego w ofercie stawka VAT była błędna, ale na to, że zastosowanie stawki podstawowej, nawet jeśli w okolicznościach danej sprawy byłaby ona nieprawidłowa - nie może rodzić negatywnych następstw dla wykonawcy. Potwierdzeniem tego stanowiska jest również fakt, że odwołujący podnosił także zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 ustawy Pzp, domagając się poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy tj. przyjęcia właściwej w tym przypadku stawki VAT - 8%. Zamawiający zatem, dokonując oceny oferty wykonawcy, poprawnie ustalił właściwą w tym przypadku stawkę VAT, która wynosiła 8%. Tym samym w sytuacji, gdy stwierdził, że zastosowana przez wykonawcę stawka jest nieprawidłowa - nie miał obowiązku wzywania wykonawcy do wyjaśnień, gdyż te nie zmieniłyby oceny zamawiającego w omawianym zakresie. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie p​ rzepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz ze zmianami). Izba uznała wniosek przystępującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący:………….........................… …

…Sygn. akt: KIO 2810/20 WYROK z dnia 23 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant:Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2020 r. przez wykonawcę B. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Mazur Kolor Zakład Produkcyjny B. D.w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Opolskie, Urząd Marszałkowski Województwa Opolskiego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz odrzucenia oferty Odwołującego. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Województwo Opolskie, Urząd Marszałkowski Województwa Opolskiego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę B. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Mazur Kolor Zakład Produkcyjny B. D. tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego – Województwa Opolskiego, Urzędu Marszałkowskiego Województwa Opolskiego na rzecz Odwołującego – wykonawcy B. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Mazur Kolor Zakład Produkcyjny B. D.kwotę 23 867 zł 29 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące osiemset sześćdziesiąt siedem złotych dwadzieścia dziewięć groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 2810/20 Uzasadnie nie Zamawiający – Województwo Opolskie, Urząd Marszałkowski Województwa Opolskiego [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na prace renowacyjne przy stolarce okiennej i drzwiowej (renowacja lub wymiana) w ramach realizacji projektu pn. „Śląsk bez granic III-zamki i pałace” w ramach Programu Interreg V-A Republika Czeska – Polska 2014 - 2020 (zamek w Mosznej) - znak postępowania: DOA-IV.272.21.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 czerwca 2020 r. pod numerem 2020/S 120-290924. W dniu 29 października 2020 r. wykonawca B. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Mazur Kolor Zakład Produkcyjny B. D. [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i​ 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, oraz w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp doszło do naruszenia art. 93 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2.unieważnienia czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania przetargowego, 3.dokonania ponownej oceny złożonych ofert, 4.dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy, ​ szczególności uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w ustawy Pzp. Odwołujący uzasadniał, iż czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp była nieprawidłowa. Wskazał, że w celu wykazania chybionej argumentacji Zmawiającego dotyczącej rzekomej niezgodności treści oferty z treścią SIW Z, należy dokonać w pierwszej kolejności wykładni zapisów formularza ofertowego. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, z literalnego brzmienia zapisu umieszczonego w pkt 1 oferty tj.: „Cena jednostkowa robocizny (netto), wszystkie narzuty i ich wartość procentową jak została przyjęta dla określenia ceny ryczałtowej..”, oraz z użycia w kolumnie pierwszej tabeli sformułowania Wartość Rb (zł) wynika wprost, iż chodzi o koszty całej robocizny. Jeżeli miałoby być inaczej, Zamawiający jako gospodarz postępowania, który ustala jego reguły, użyłby odpowiednio sformułowania Cena jednostkowa roboczogodziny..., a w tabeli zawarł by wymóg wskazania Wartości Rbh (lub Rg lub Rbg). Zamawiający konsekwentnie używa sformułowania robocizna i odpowiedniego skrótu Rb a​ nie Rbh. Tylko taka interpretacja zawartych w formularzu cenowym zapisów jest prawidłowa i nie powinna być podważana przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż definicje obu pojęć oraz ich powszechne rozumienie wskazują na ich różne znaczenie. Dla przykładu Odwołujący przytoczył definicje obu pojęć pochodzące z równych źródeł. Roboczogodzina to: -to jednostka miary robocizny. Najbardziej poprawnie oznacza się ją skrótem rg., choć dopuszczalne są również inne formy. Wyraża ona normę ilościową wykonania przez jednego robotnika w czasie jednej godziny określonego zakresu robót (www. wikipedia. pl). -godzina pracy jednego robotnika (Słownik języka polskiego pod red. W. Doroszewskiego, https://sjp.pwn.pl/doroszewski/roboczogodzina;5490209.html) Robocizna: - oznacza pracę włożoną w wykonanie określonej czynności lub przedmiotu. Pojęcie robocizny, jej miara i wartościowanie, ma istotne znaczenie w kosztorysowaniu i​ harmonogramowaniu zadań inwestycyjnych w wielu dziedzinach, przede wszystkim ​w budownictwie, górnictwie, budowie okrętów, i innych, (www. wikipedia.pl) -to praca włożona w wykonanie czegoś; też: koszt tej pracy (www. sjp. pwn. pl), -to praca włożona w wykonanie czegoś; też: koszt tej pracy (Słownik języka polskiego, L​ . Drobik, E. Sobol, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2007), -1. robota (zwykle o pracy fizycznej) (...) 2. wynagrodzenie za pracę (zwykle robotnika)” (mały Słownik języka polskiego pod red. S. Skorupki, H. Auderskiej, Z. Łempickiej, P W N, Warszawa 1968). Tak więc, wartość roboczogodziny to co innego niż wartość robocizny. Wartość roboczogodziny to cena jednostkowa jednostki pracy danego pracownika przy danej robocie w zależności od stopnia jej skomplikowania. Wartość robocizny zaś to cała wartość pracy wszystkich pracowników z uwzględnieniem każdego rodzaju pracy. Z powyższego wynika, iż Zamawiający używając sformułowania robocizna, wymagał od wykonawców wskazania wartości całej robocizny. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty, Zamawiający posługuje się również argumentem celowościowo systemowym. Twierdzi on, iż zapisy SIW Z oraz cel, dla którego każdy wykonawca miał wypełnić tabelę znajdującą się w formularzu ofertowym, wskazują wprost na to, iż w tabeli tej miał zostać wskazany koszt roboczogodziny. Również i ta argumentacja nie znajduje oparcia w faktach. Zamawiający powołując się na zapis umieszczony w formularzu ofertowym tj. „W/w dane mają być podane celem wyceny zrealizowanych robót między innymi przy ewentualnym rozwiązaniu umowy”, oraz § 18 ust. 3 Istotnych Postanowień Umowy (IPU)w brzmieniu „wartość nierealizowanych robót zostanie wyliczona na podstawie pozycji z przedmiaru robót i stawki wyceny kosztorysowej zastosowanej przez Wykonawcę” dowodzi, iż wartość jednej roboczogodziny jest niezbędna do rozliczenia robót niewykonanych w związku z np. ewentualnym rozwiązaniem umowy. Argumentacja ta jest zupełnie chybiona. Odwołujący zaznaczył, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający ustanowił wynagrodzenie o charakterze ryczałtowym oraz nie żądał złożenia kosztorysów. W związku z tym faktem Zamawiający podpisując umowę z​ wykonawcą, będzie znał tylko cenę ryczałtową całej oferty i wskazaną w formularzu ofertowym wartość robocizny. Dlatego też sposób rozliczania robót niewykonanych, określony w § 18 ust. 3 IPU, biorąc pod uwagę w jaki sposób zostało ukształtowane wynagrodzenie oraz informacje jakie otrzymał Zamawiający wraz z ofertą, jest niemożliwy do przeprowadzenia. Żaden wykonawca w złożonej ofercie nie składał kosztorysu ofertowego. W związku z tym, Zamawiający nie będzie miał możliwości pozyskania stawki wyceny kosztorysowej. Z drugiej strony nawet przy przyjęciu, iż Zamawiający ma rację, i należało ​ formularzu ofertowym wskazać koszt jednej roboczogodziny, zastrzegając jednocześnie, że jest to tylko wywód w teoretyczny, Zamawiający i tak nie jest w stanie wyliczyć wartości robót niewykonanych. Wartość jednej roboczogodziny, a co za tym idzie wyliczenie wartości robocizny w danej pozycji roboty niewykonanej, to jest tylko częścią kosztów danej roboty. Pozostałe koszty to głównie koszty materiałów i pracy sprzętu. Biorąc pod uwagę, że ​ przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wymagał złożenia kosztorysów i nie dysponuje takimi informacjami, w nie jest on w stanie w oparciu tylko o stawkę roboczogodziny wyliczyć wartości robót niewykonanych. Dla przykładu Odwołujący złożył ofertę netto ​ wysokości 2 349 000,00 zł, w tym koszty robocizny to 896 000,00 zł netto. Reszta to pozostałe koszty, (głównie w materiały) oraz zysk 15%. Widać więc, że koszty robocizny to mniej niż 50 % kosztów. Nie sposób również nie wspomnieć o wartości jednej roboczogodziny w zależności od rodzaju roboty. W przedmiotowym zamówieniu do wykonania będą np. prace związane z produkcją okien, renowacją okien, renowacją drzwi czy odtworzeniem okien. Wartość roboczogodziny w każdej z tych robót jest inna ze względu na stopień skomplikowania poszczególnych robót. Na powyższą okoliczność, zwracał również uwagę wykonawca RENOVATIO, który ​ piśmie z dnia 17 września 2020 r., informował Zamawiającego iż „W efekcie powyższego w zamku są 3 różne rodzaje w okien, albowiem zamek był rozbudowany w różnych okresach. Co istotne część okien posiada zespolenie, stąd do każdego okna należy podejść indywidualnie i każdorazowo dopasowywać sposób i metodę renowacji. Każdy element poddany renowacji posiada indywidualny niepowtarzalny charakter”. Odwołujący wskazał, że Zamawiający swoje stanowisko w zakresie wagi informacji dotyczącej wartości jednej roboczogodziny uzasadniał brzmieniem § 18 ust. 3 IPU. Odwołujący zaznaczył, że w zamieszczonym przez Zamawiającego przedmiarze robót, do którego odnosi się § 18 ust. 3 IPU, znajdują się pozycje, które w kolumnie Podstawa, zawierają opis kalkulacja własna. Są to np. pozycje lp. 7, 24 - 27, 32, 33, 38, 44-47 i wiele innych. Oznacza to, że Zamawiający w tych pozycjach nie podał żadnej podstawy, a co za tym idzie, nie jest możliwe wyliczenie robót niewykonanych zgodnie z § 18 ust. 3 IPU, gdyż Zamawiający nie posiada nie tylko kosztów materiałów, ale nie posiada również w tych pozycjach również nakładów pracy (ilości roboczogodzin). Odwołujący stwierdził, że interpretacja celowościowo systemowa zapisów sformułowanych przez Zamawiającego wskazuje, iż w formularzu ofertowym należało wskazać wartość całej robocizny. Wskazanie wartości jednej roboczogodziny jest bezcelowe, gdyż nie może posłużyć do wyceny wartości robót ze względu na brak informacji o​ pozostałych kosztach (głównie materiałów) oraz występowania pozycji z kalkulacją własną. W związku z faktem, iż wartość roboczogodziny nie ma znaczenia w przedmiotowym postępowaniu należy stwierdzić, iż nie mogło dojść do sprzeczności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ. Odwołujący podniósł, że Zamawiający przewidział rozliczenia częściowe wykonanych robót i ustalił sposób ich rozliczania. Zgodnie z § 13 ust. 3 i 4 oraz § 14 ust. 1 i 2 IPU, Zamawiający w przypadku rozliczenia za część robót wykonanych, wartość faktur częściowych winna być równa lub niższa niż procent zrealizowanych robót odebranych protokołem częściowym. Biorąc pod uwagę sposób skonstruowania przedmiotowego postępowania oraz treść przyszłej umowy, jest to jedyna możliwość rozliczenia robót niewykonanych. Nie sposób się również zgodzić ze stanowiskiem Zamawiającego, który ​ uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego twierdzi, iż nie jest możliwe wskazanie ostatecznej ceny umowy. Jest to w oczywisty błąd Zamawiającego, gdyż cena ta wynika z​ formularza ofertowego i wynosi 2 889 270,00 zł brutto. Wykonawca stwierdził, iż treść oferty Odwołującego jest zgodna z treścią SIW Z. Użycie przez Zamawiającego w formularzu ofertowym sformułowania robocizna oraz sposób skonstruowania umowy i sposobu jej rozliczania wskazują na prawidłowość twierdzeń Odwołującego. Zamawiający dokonując czynności odrzucenia oferty Odwołującego naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, gdyż przedmiotowe postępowanie prowadzone jest z​ naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców a wskutek błędnych decyzji Zamawiającego, nie zostało udzielone zamówienie wykonawcy, którego wybór byłby zgodny z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3). Doszło również do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i w związku z tym Zamawiający naruszył a​ rt. 93 ust. 4 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania, podczas gdy w przypadku dokonania prawidłowych czynności Zamawiający musiał uznać ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą, co spowodowałoby brak wystąpienia przesłanki unieważnienia postępowania. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 listopada 2020 r. wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający przywołał uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Dodatkowo Zamawiający stwierdził, że zarzuty ujęte w odwołaniu są bezzasadne, a argumentacja Odwołującego się jest następczą próbą konwalidacji błędnej czynności w przedmiocie wskazania jednostkowej stawki robocizny. Wykonawca, będący profesjonalistą na rynku usług, stanowiących przedmiot zamówienia, obowiązanym do należytego działania, winien wiedzieć, iż w ofercie należało wpisać wartość jednostkową robocizny, tj. roboczogodzinę. Nietrafiony jest także zarzut Odwołującego odnoszący się do celu, któremu służyć ma podana stawka roboczogodziny. Jak słusznie zauważył Odwołujący, Zamawiający nie żądał od wykonawców kosztorysów ofertowych. W związku z czym wskazał mechanizm ewentualnych rozliczeń, biorąc pod uwagę między innymi podaną przez wykonawców na etapie składania oferty - stawkę robocizny oraz inne zakładane elementy jak np. zysk. Odnośnie kwestii braku danych dot. cen materiałów, oczywistym jest branie pod uwagę cen rynkowych, np. z baz cenowych Sekocenbud. Zamawiający wskazał, że wykonawca nie wyjaśnił w zasadzie, przyjmując reguły logicznego myślenia oraz przepisy prawa powszechnie obowiązującego, dlaczego wpisał wartość łączną robocizny, a nie - czego żądał wyraźnie Zamawiający - wartość jednostkową robocizny. Argumentacja wykonawcy (str. 7 odwołania), iż Zamawiający używając sformułowania robocizna, wymagał od wykonawców wskazania wartości całej robocizny, jest chybiona i nie poparta logicznym wywodem. Wszyscy oferenci w postępowaniu poza wyjątkiem Odwołującego, rozumieli zapis jednoznacznie, iż chodzi o jednostkową stawkę netto robocizny. Błędu odwołującego się Zamawiający nie mógł zakwalifikować jako omyłki, którą może poprawić Zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Zamawiający podniósł, że mówiąc o stawce robocizny należy mieć też na uwadze treść § 6 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. z 2004 r, Nr 130, poz. 1389), które to unormowanie wskazuje, co zawiera godzinowa stawka robocizny. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, #x200eo której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 29 października 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba, na posiedzeniu niejawnym po wysłuchaniu stanowisk Odwołującego i​ Przystępującego, nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy P. T. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą RENOVATIO P. T. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 2 listopada 2020 r. po stronie Zamawiającego. Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Z ww. przepisu wynika zatem, iż do postępowania odwoławczego może przystąpić tylko wykonawca. Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Jak wskazano w wyroku Izby z dnia 8 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO 1053/20: „status wykonawcy wiąże się z czynnym uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też z realizacją samego zamówienia. Rozróżnić zatem należy w szczególności etap postępowania mający miejsce przed upływem terminu składania ofert, kiedy to status wykonawcy posiadać może w zasadzie każdy podmiot, który jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia, od etapu następującego po upływie terminu składania ofert, kiedy status wykonawcy przysługuje już tylko podmiotom, które złożyły ofertę w postępowaniu. Status wykonawcy traci także podmiot, który został przez zamawiającego z postępowania wykluczony lub którego oferta została odrzucona, a czynności te stały się ostateczne.” Powyższa sytuacja miała miejsce w okolicznościach przedmiotowej sprawy, ponieważ oferta wykonawcy P. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą RENOVATIO P. T. została odrzucona w dniu 20 października 2020 r. Ww. wykonawca nie skorzystał ze środków ochrony prawnej i nie wzruszył powyższej czynności Zamawiającego, co zostało przyznane przez Wykonawcę w toku posiedzenia przed Izbą. Tym samym podmiot ten pozbawił się statusu wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia na obecnym jego etapie, co przekłada się także na nieskuteczność zgłoszonego przystąpienia do postępowania odwoławczego, którego przedmiotem jest kwestionowanie czynności odrzucenia oferty jego konkurenta (podobnie wypowiedziała się Izba m.in. w wyrokach z dnia 31 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1792/15 oraz z dnia 14 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 261/17). Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami, ofertę Odwołującego, a także zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego i unieważnieniu postępowania z dnia 20 października 2020 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowisko Odwołującego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 20 listopada 2020 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.: 1. ofertę Odwołującego złożoną w postępowaniu o udzielenie zamówienia znak: DOA-IV.272.14.2020; 2. informację o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 25 czerwca 2020 r. w ww. postępowaniu; 3. informację o wyborze najkorzystniejszej oferty po powtórzeniu oceny i badania ofert z dnia 1 lipca 2020 r. w ww. postępowaniu; 4. informację o wyborze najkorzystniejszej oferty po powtórzeniu oceny i badania ofert z dnia 31 lipca 2020 r. w ww. postępowaniu; Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z punktem 1. Formularza oferty: Cena jednostkowa robocizny (netto), wszystkie narzuty i ich wartość procentową jaka została przyjęta dla określenia ceny ryczałtowej wykonawca miał podać wg wzoru: Wartość Rb ( zł), Koszty ogólne (Ko %), Koszty pośrednie (Kp %) oraz Zysk (Z%). Zamawiający podał, że w/w dane mają być podane celem wyceny zrealizowanych robót między innymi przy ewentualnym rozwiązaniu umowy. Ww. postanowienia zostały powtórzone w punkcie 12. SIWZ zawierającym opis sposobu obliczenia ceny. Zgodnie z § 18 ust. 2 Istotnych Postanowień Umowy (IPU), w razie odstąpienia od umowy Zamawiającemu przysługuje prawo obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy o wartość niezrealizowanych robót, a Wykonawca może żądać wynagrodzenia wyłącznie z tytułu zrealizowanej części Umowy. Zgodnie natomiast z ust. 3, wartość niezrealizowanych robót zostanie: a) wyliczona opracowanym przez Zamawiającego, na podstawie pozycji z przedmiaru robót będącego elementem dokumentacji przetargowej i stawki wyceny kosztorysowej zastosowanej przez Wykonawcę, w oparciu o które wyliczył cenę oferty, b) po zaakceptowaniu przez obie strony umowy, odjęta od wynagrodzenia Wykonawcy. Odwołujący w formularzu ofertowym podał cenę łączną za całość zamówienia, tj. 2 889 270 zł brutto. Jednocześnie Wykonawca podał Wartość Rb – 896 000 zł, Koszty ogólne – 58,9%, Koszty pośrednie – 58,9% oraz zysk – 15%. . W dniu 20 października 2020 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazując, że treść oferty w zakresie tabeli pt.: „Cena jednostkowa robocizny, …” wypełnianej na druku oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający wskazał, że z treści SIWZ (tabela) wynikało, że wykonawcy mieli podać Cenę jednostkową robocizny wraz z dodatkowymi elementami celem wyceny zrealizowanych robót między innymi przy ewentualnym rozwiązaniu umowy. Natomiast Wykonawca: Mazur Kolor Zakład Produkcyjny, B. D., w kolumnie „Wartość Rb (zł)” podał wartość łączną tj.: 896.000,00 zł. Zamawiający uzasadniał, że ze struktury formularza oferty wynika, iż pod pojęciem „cena jednostkowa robocizny” i odpowiednio do tegoż opisu w tabeli: ”wartość Rb”, należało jednoznacznie rozumieć wartość jednostkową tj. stawkę roboczogodziny. Świadczy o tym sam opis, o którym mowa wyżej, zawarty w SIW Z oraz treści formularza ofertowego, jak również wskazany pod tabelą cel jakiemu ma służyć zamieszczenie takich danych, tj. wycena zrealizowanych robót między innymi przy ewentualnym rozwiązaniu umowy. Ceną jednostkową jest cena ustalona za jednostkę określonego towaru (usługi), którego ilość lub liczba jest wyrażana w jednostkach miar. Logicznym i jednoznacznym jest, iż mając na uwadze cel zapisu w SIW Z oraz treści oferty, Zamawiający wymagał ceny jednostkowej roboczogodziny a nie jak to błędnie przyjął Wykonawca – cenę łączną, która temu celowi nie służy. Żaden z pozostałych wykonawców nie miał w tej kwestii wątpliwości i prawidłowo wyraził jednostkową wartość robocizny, podając stawkę roboczogodziny. . Ponadto Zamawiający przywołał brzmienie § 18 ust. 2 i 3 Istotnych Postanowień Umowy (IPU) i wskazał, że ww. postanowienia jednoznacznie wskazują na sposób liczenia prac niezrealizowanych. Liczy się je biorąc pod uwagę obmiar prac z przedmiaru Zamawiającego oraz ceny jednostkowe tj. stawki roboczogodziny wraz z narzutami z wyceny kosztorysowej Wykonawcy. Powyższy zapis wprost koresponduje z treścią ww. tabeli ​ zakresie wskazania ceny jednostkowej robocizny tj. roboczogodziny. Podana przez Wykonawcę całkowita wartość w robocizny nie spełnia celu i nie służy wycenie prac niezrealizowanych, zgodnie z istotnymi postanowieniami umowy. . Jednocześnie Zamawiający wskazał, że nie zachodzą przesłanki do poprawienia ceny łącznej podanej w tabeli Odwołującego na cenę jednostkową wymaganą w SIWZ. . Zamawiający wskazał, że pomimo, iż przedmiotowa tabela (zawarta w ofercie pkt 2/.) służy do rozliczeń dopiero po zawarciu umowy oraz nie podlega ocenie w kryteriach oceny ofert, to jednak brak wskazania ceny jednostkowej, zgodnie z wymogami SIWZ, skutkuje brakiem ostatecznej ceny umownej, a równocześnie jest uchybieniem nieusuwalnym, co ​ dalszej kolejności skutkuje odrzuceniem oferty. w . Jednocześnie pismem z dnia 20 października 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wskazując, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, gdyż oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegający na niezasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem . Zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, interpretacja ww. przepisu nakazuje odniesienie normy tego przepisu do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia, a także wymagań postawionych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (tak KIO w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 50/17). Innymi słowy nie chodzi o rozważania w zakresie formy oferty, które z reguły także są zamieszczane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale dotyczące jej treści. Osią sporu między Stronami postępowania odwoławczego była okoliczność, czy na gruncie postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca w tabeli zawartej w punkcie 1. Formularza ofertowego w pozycji „Wartość Rb ( zł)” zobowiązany był podać wartość roboczogodziny. Odnosząc się do ww. zarzutu Izba wskazuje, iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym w szczególności formularza oferty, nie wynikało w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, że w tabeli zawartej w punkcie 1. Formularza ofertowego wykonawca obowiązany był podać wartość czy też stawkę jednej roboczogodziny. Zamawiający nie wskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia co rozumie pod pojęciem „cena jednostkowa robocizny (netto)”, a​ w szczególności jaką jednostkę miary należałoby przyjąć, aby uczynić zadość wymogom Zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Owa jednostka miary nie wynika również z nagłówka pierwszej kolumny tabeli zawartej w formularzu ofertowym o brzmieniu „Wartość Rb (zł)”. Inaczej rzecz biorąc, Zamawiający w żadnym miejscu specyfikacji nie posłużył się pojęciem roboczogodziny, czy też np. skrótem rg, rb/h. Izba wskazuje, iż wymóg podania przez wykonawców w formularzu oferty stawki roboczogodziny pojawił się wprost dopiero ​ decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, którą Zamawiający uzasadniał błędnym podaniem przez Wykonawcę w wartości łącznej robocizny, podczas gdy Zamawiający oczekiwał wskazania wartości jednostkowej, tj. stawki roboczogodziny. W tym miejscu Izba zauważa, że Zamawiający nie zakwestionował w odpowiedzi na odwołanie przywołanych przez Wykonawcę w odwołaniu definicji roboczogodziny oraz robocizny wskazując na inne znaczenie obu pojęć. Kolejno zauważyć należy, iż stanowiska Zamawiającego nie potwierdzają postanowienia zawarte w § 18 ust. 2 i 3 IPU. W § 18 ust. 2 lit. a IPU Zamawiający wskazał, że wartość niezrealizowanych robót zostanie wyliczona opracowanym przez Zamawiającego, na podstawie pozycji z przedmiaru robót będącego elementem dokumentacji przetargowej i​ stawki wyceny kosztorysowej zastosowanej przez Wykonawcę, w oparciu o które wyliczył cenę oferty. Dostrzec zatem należy brak korelacji pojęciowej między użytym ​ istotnych postanowieniach umowy określeniem „stawka wyceny kosztorysowej” w a​ pojęciami „cena jednostkowa robocizny netto” czy „wartość Rb”, którymi posłużył się Zamawiający w formularzu oferty. Za nieprawidłowe Izba uznała stanowisko Zamawiającego zawarte w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego zgodnie, z którym sposób liczenia wartości niezrealizowanych robót miał nastąpić na podstawie obmiaru prac z przedmiaru Zamawiającego oraz ceny jednostkowej, tj. stawki roboczogodziny wraz z narzutami z​ wyceny kosztorysowej Wykonawcy. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym ​ piśmie z dnia 20 października 2020 r. w § 18 ust. 2 lit. a IPU Zamawiający nie posłużył się pojęciem ceny jednostkowej, w czy też stawką roboczogodziny wraz z zarzutami, a określeniem „stawka wyceny kosztorysowej zastosowana przez Wykonawcę”. Podsumowując powyższy wywód referujący do użytej przez Zamawiającego w SIW Z terminologii dotyczącej „ceny jednostkowej robocizny netto”, „wartości Rb” oraz „stawki wyceny kosztorysowej” Izba stwierdza, iż postanowienia specyfikacji zostały sformułowane w sposób nieprecyzyjny. Z ww. postanowień specyfikacji nie można w sposób niebudzący wątpliwości wysnuć wniosku leżącego u podstaw decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIW Z, tj. że obowiązkiem wykonawcy było podanie w formularzu ofertowym stawki roboczogodziny. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 6 października 2015 r. sygn. akt: XXIII Ga 1341/15 wskazać należy, że: „Niejednoznacznej treści SIW Z nie można interpretować na niekorzyść wykonawców. Z niejasnych i niejednoznacznych postanowień SIW Z nie należy wyprowadzać negatywnych konsekwencji dla wykonawców. Należy sformułować postulat, aby przy interpretowaniu postanowień dokumentów przetargowych sporządzanych przez zamawiającego przyjmować wykładnię względniejszą dla wykonawców usiłujących wypełnić tego typu postanowienia i wynikające z nich wymagania. Ponadto ze względu na zasady ogólne ustawy wyrażone w art. 7 Prawa zamówień publicznych interpretacja taka nie powinna prowadzić do ograniczania konkurencji w postępowaniu, między innymi właśnie poprzez eliminację wykonawców na podstawie niejasnych postanowień SIW Z.” Powyższy pogląd skład orzekający Izby podziela i przyjmuje za własny. Następnie Izba stwierdza, że nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, jakobyzapisy SIW Z oraz cel, dla którego każdy wykonawca miał wypełnić tabelę znajdującą się ​ formularzu ofertowym wskazywały jednoznacznie na to, iż w tabeli miał zostać podany koszt roboczogodziny, bowiem w – jak uważał Zamawiający - wartość jednej roboczogodziny jest niezbędna do rozliczenia robót niewykonanych w związku z np. ewentualnym rozwiązaniem umowy. Słusznie twierdził Odwołujący, iż z uwagi na to, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający ustanowił wynagrodzenie ryczałtowe oraz nie żądał od wykonawców złożenia kosztorysów ofertowych, Zamawiający nie będzie miał możliwości ustalenia stawki wyceny kosztorysowej, o której mowa w § 18 ust. 3 lit. a IPU mającej stanowić podstawę rozliczeń między stronami umowy w sprawie zamówienia publicznego ​ przypadku rozwiązania umowy. w Izba wskazuje, iż gdyby nawet hipotetycznie przyjąć, że w tabeli zawartej ​ formularzu ofertowym należało podać koszt jednej roboczogodziny, to i tak na podstawie treści oferty Odwołującego, w Zamawiający nie byłby w stanie w sposób prawidłowy ustalić wartości robót niewykonanych z uwagi na to, że koszt robocizny ujęty w danej pozycji kosztorysowej jest tylko jednym z elementów składowych. Oprócz kosztów robocizny ​ pozycji kosztorysowej uwzględniane są w szczególności koszty materiałów budowlanych, czy pracy sprzętu, a w informacjami w powyższym zakresie Zamawiający nie dysponuje. Zamawiający nie określił również w umowie w sprawie zamówienia publicznego żadnego mechanizmu dotyczącego zasad rozliczenia kosztów materiałów budowlanych, czy pracy sprzętu przyjętych przez wykonawcę do kalkulacji ceny. Za wykraczające poza postanowienia specyfikacji Izba uznała stanowisko Zamawiającego, który twierdził, że oczywistym jest branie pod uwagę cen rynkowych materiałów, np. z baz cenowych Sekocenbud. Warto również dostrzec, że w przypadku części pozycji z przedmiaru robót mającego stanowić podstawę do rozliczenia między stronami umowy zgodnie z treścią § 18 ust. 3 lit. a IPU, w kolumnie podstawa podano „kalkulacja własna”, co też oznacza, że Zamawiający nie ma wiedzy w zakresie przyjętych przez wykonawcę kosztów materiałów czy kosztów pracy. Reasumując Izba stwierdza, że przewidziany przez Zamawiającego w § 18 ust. 2 i 3 IPU mechanizm rozliczenia za niewykonane roboty budowlane uniemożliwiał wyliczenie wartości robót niewykonanych zgodnie z § 18 ust. 3 IPU. Powyższy mechanizm oparty na stawce wyceny kosztorysowej nie korespondował z wynagrodzeniem ryczałtowym (wobec braku żądania kosztorysów), a w dodatku w zakresie części pozycji z przedmiaru robót jako podstawę podano „kalkulacja własna” wykonawcy. Tym samym gdyby nawet przyjąć, że ​ formularzu oferty należało podać stawkę roboczogodziny, to i tak Zamawiający nie dysponowałby wystarczającym w zakresem informacji niezbędnych do obliczenia wartości robót niezrealizowanych przyjętych przez Wykonawcę do kalkulacji ceny. W końcu Izba wskazuje, że nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, jakoby brak wskazania przez Odwołującego w formularzu oferty ceny jednostkowej rozumianej przez Zamawiającego jako stawka roboczogodziny, skutkował brakiem ostatecznej ceny umownej. Stwierdzić należy, iż cena oferty Odwołującego wynika z formularza ofertowego i wynosi 2 889 270 zł brutto. Inną kwestią jest natomiast przyjęcie przez Zamawiającego jako organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i profesjonalisty zasad rozliczenia stron w przypadku rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego. ​ Bez wpływu na okoliczności niniejszej sprawy miała także argumentacja Zamawiającego, iż mówiąc o stawce robocizny należy mieć na uwadze treść § 6 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i​ podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. z 2004 r, Nr 130, poz. 1389). Zamawiający pomija, że ww. rozporządzenie stanowi podstawę dla ustalenia wartości zamówienia na roboty budowlane. Zgodnie bowiem z § 1 ust. 1, rozporządzenie określa metody i podstawy sporządzania kosztorysu inwestorskiego stanowiącego podstawę określenia wartości zamówienia na roboty budowlane oraz metody i podstawy obliczania planowanych kosztów prac projektowych i planowanych kosztów robót budowlanych stanowiących podstawę określenia wartości zamówienia, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych. Wziąwszy pod rozwagę powyższe, w szczególności nieścisłości specyfikacji istotnych warunków zamówienia w omówionym wyżej zakresie, jak również przewidziane przez Zamawiającego wynagrodzenie ryczałtowe oraz oderwany od charakteru wynagrodzenia mechanizm rozliczenia z wykonawcą za niewykonane roboty budowlane określony w § 18 IPU Izba uznała, iż brak było podstaw do stwierdzenia niezgodności oferty Odwołującego z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zasługiwał na uwzględnienie. W konsekwencji powyższego potwierdził się zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp polegający na niezasadnym unieważnieniu przedmiotowego postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, jak również związany z ww. zarzutami – zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba o​ rzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie a​ rt. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. a oraz b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 t.j.), Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu - na podstawie złożonych do akt faktur - stanowiące łącznie kwotę 23 867,29 zł. Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1894/20 KIO 1899/20 WYROK z dnia 21 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Członkowie: Małgorzata Matecka Andrzej Niwicki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2020 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A) w dniu 10 sierpnia 2020 r. przez Wykonawcę - Apex.IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Janka Muzykanta 60, 02-188 Warszawa (sygn. akt KIO 1894/20); B) w dniu 10 sierpnia 2020 r. przez Wykonawcę - ADT Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa (sygn. akt KIO 1899/20); w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa - Narodowy Bank Polski, ul. Świętokrzyska 11/21, 00-919 Warszawa przy udziale Wykonawcy Comtegra Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 474 (02-884 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1894/20 oraz KIO 1899/20 po stronie Zamawiającego Wykonawcy Apex.IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Janka Muzykanta 60 (02-188 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1899/20 po stronie Zamawiającego orzeka: A. Oddala odwołanie wniesione przez Wykonawcę - Apex.IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1894/20). B. Oddala odwołanie wniesione przez Wykonawcę - ADT Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1899/20). 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Wykonawców: Apex.IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1894/20) oraz ADT Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1899/20) i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr. (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców: Apex.IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1894/20) oraz ADT Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1899/20), tytułem wpisu od odwołań, w tym: 2.1.1 kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę - Apex.IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1894/20); 2.1.2 kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę - ADT Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1899/20). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 1894/20 KIO 1899/20 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego Narodowy Bank Polski na rozbudowę systemu pamięci masowej klasy enterprise (nr postępowania SEZ/DKRZ-WPI1-SB-241-0062/DIT/20), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 14 maja 2020 r., 2020/S 094-223983, wobec czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, wniesione zostały w dniu 10 sierpnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania Wykonawców: Apex.IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1894/20) oraz ADT Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1899/20). Odwołujący w sprawie sygn. akt KIO 1894/20 zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comtegra S.A. i dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie dokonania ponownej oceny ofert. W uzasadnieniu Odwołujący odniósł się do wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Comtegra S.A., które miały wyjaśniać wątpliwości Zamawiającego na jakie wskazał w wezwaniu z dnia 23 lipca 2020r., a dotyczące parametrów technicznych oferowanej macierzy dyskowej PureStorage FA-x70R3, tj. spełniania wymogów z pkt 2g, 3c i 3e SOPZ. Złożone w dniu 24 lipca 2020r. wyjaśnienia, w ocenie Odwołującego, nie wskazują na zgodność oferty z siwz w obszarze trzech wyżej powołanych wymagań wobec produktu równoważnego. 1) Dotyczy to braku wymienienia oferowanej macierzy przez producenta oprogramowania OnCommandSight wersja 7.3.8 firmy Netapp na liście zgodności z oprogramowaniem, z którym macierz ma współpracować (wymóg 2g). W piśmie Pure Storage potwierdzono, iż macierz nie jest wymieniona w publikacji lecz jednocześnie stwierdzono, iż jest ona taka sama jak macierz PureStorage FA-x70R2 (wymieniona w publikacji), posiada ona taki sam firmware o numerze 5.1.4 (wymieniony w publikacji) oraz różni się od PureStorage FA-x70R2 parametrami sprzętowymi. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie był uprawniony do uznania, iż zastosowanie w macierzach PureStorage FA-x70R2 i PureStorage FA-x70R3 tego samego firmware'u jest równoznaczne ze spełnieniem przez macierz PureStorage FA-x70R3 wymagania obecności na tabeli zgodności, gdyż wymaganie z pkt 2g SOPZ odnosi się do macierzy jako całości, a nie do jej firmware'u. Ponadto, obie macierze różnią się warstwą techniczną (macierze trzecie i drugiej generacji). Brak obecności macierzy PureStorage FA-x70R3 na tabelach zgodności producenta oprogramowania wynika z nowości macierzy i niezrealizowania przez producenta oprogramowania procesu oceny zgodności macierzy z oprogramowaniem (producent nie potwierdził oficjalnie zgodności macierzy z oprogramowaniem). Stąd wyjaśnienia producenta macierzy nie mogły rozwiewać wątpliwości, gdyż to producent oprogramowania jest źródłem oceny zgodności. 2) Wymóg 3c odnosi się do wspierania przez macierz różnych poziomów zabezpieczeń baz danych. Wymaganie to należy rozumieć w ten sposób, iż jeżeli poziomy zabezpieczeń odnoszą się do danych magazynowanych w macierzy, to zabezpieczenia te koncentrować winny się na dyskach, które są komponentami macierzy służącymi bezpośrednio do przechowywania danych. Zamawiający miał zatem na myśli takie rozwiązania techniczne, które chronią dane w przypadku awarii dysku twardego, na co wskazuje treść wyjaśnień: Rozwiązanie musi być odporne na jednoczesną awarię minimum dwóch dowolnych nośników dysków SSD lub modułów flash card, niezależnie od skali i konfiguracji rozwiązania. W przypadku awarii dwóch nośników macierz musi zapewnić bezprzerwowy dostęp do wszystkich danych na macierzy. Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień wskazał na brak możliwości wyboru poziomu RAID, zabezpieczenia polegającego na łączeniu dysków w komplety dysków odpowiadające za obsługę tych samych dysków. Zamawiający wskazał, iż każdy zasób macierzy zabezpieczony jest za pomocą niezmienialnego i domyślnego trybu RAID-HA, czyli nie ma wsparcia dla różnych poziomów zabezpieczeń danych w obrębie macierzy. Powyższe oznacza, iż Zamawiający przyjął tezę, iż PureStorage FA-x70R3 dysponuje tylko jednym rozwiązaniem zapewniającym ochronę dysków pod nazwą RAID-HA (nazwa własna rozwiązania PureStorage odpowiadająca rozwiązaniom typu RAID-6), czyli zapewnia ochronę danych tylko na jednym poziomie. Pytanie Zamawiającego dotyczyło zatem tego, czy macierz zapewnia inne poziomy RAID, niż RAID-6, do których należą konstrukty: RAID: 0,1, 10, 5, 50, 6. Wykonawca w piśmie z 24 lipca 2020 r. potwierdził, iż macierz PureStorage FA-x70R3 zapewnia poziom zabezpieczenia na poziomie RAID-6, natomiast nie wskazał na istnienie zabezpieczeń na innych poziomach RAID, o co pytał Zamawiający. Przedmiotem wątpliwości nie było to RAID-6 zapewnia ochronę danych w przypadku awarii dwóch dysków, do czego w wyjaśnieniach odnosił się Wykonawca. Tym samym wyjaśnienia nie wykazały, aby macierz PureStorage FA-x70R3 posiadała różne poziomy zabezpieczeń danych w rozumieniu pkt 3c SOPZ. 3) Wymóg 3e - dotyczy wyposażenia macierzy w co najmniej jedną parę redundantnych kontrolerów dyskowych pracujących symetrycznie w trybie active-active w zakresie obsługi danych wejściowych i wyjściowych. Wymóg oznacza, iż oba kontrolery w jednej parze w zakresie obsługi danych wyjściowych realizują w tym czasie pełny zakres tych samych działań. Z zamieszczonej przez Zamawiającego w dniu 23 lipca 2020r. publikacji wynika, iż nie ma miejsca symetryczna praca kontrolerów w trybie active/active, gdyż tylko jeden kontroler z pary obsługuje zapis i odczyt z dysku. Wg publikacji przywołanej w wezwaniu do wyjaśnień wynika dalej, iż Marketing PureStorage nazywa kontrolery „active/active”, ale są one naprawdę aktywne/pasywne ponieważ oba kontrolery nie mogą aktywnie przesyłać danych między urządzeniami i hostami. „Rozszerzona” definicja używanego trybu aktywny/aktywny wynika z tego, że kontroler rezerwowy utrzymuje aktywne adaptery magistrali hosta i umożliwia przekazywanie wyborów do innych kontrolerów. Wyjaśnienia z 24 lipca 2020r. ograniczają się do dwóch zdawkowych zdań przy braku polemiki z twierdzeniami powołanymi przez Zamawiającego, tj. Oferowany system FlashArray //XR3 PureStorage obsługuje dane wejściowe i wyjściowe przez oba kontrolery jednocześnie i wszystkie porty IO naraz. Domyślną polityką dostępową dla macierzy PureStorage jest mechanizm ‘round-robin' co oznacza, że ruch od hostów jest równomiernie rozkładany pomiędzy wszystkie porty FC na obu kontrolerach macierzy. Ponieważ wyjaśnienia złożone Zamawiającemu na zgłoszone rzeczowe wątpliwości co do spełniania parametrów przez oferowaną macierz ograniczały się do zapewnień zgodności parametrów z wymaganiami i nie obejmowały szczegółowego stanowiska w przedmiocie sformułowanych w wezwaniu zarzutów, nie można uznać ich za dostateczne, co powinno prowadzić do odrzucenia oferty Comtegra na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy. Odwołujący w sprawie sygn. akt KIO 1899/20 zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Odwołujący przedstawił w postępowaniu informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd - dotyczące kompatybilności zaoferowanego urządzenia z oprogramowaniem posiadanym przez Zamawiającego - co stanowiło wymóg, podczas gdy przedstawione informacje są prawdziwe, zostały przedstawione rzetelnie i jednoznacznie potwierdzają spełnianie przez oferowane urządzenie wymagań. Zamawiający wybiórczo odczytuje złożone dokumenty i na tej podstawie wysuwa nieuzasadnione wnioski; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez błędne przyjęcie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z siwz z uwagi na okoliczność zaoferowania macierzy dyskowej niespełniającej wymogów dotyczących kompatybilności z posiadanym przez Zamawiającego oprogramowaniem SAN Volume Controller (SVC) 7.8, podczas gdy zaoferowana macierz spełnia przedmiotowy wymóg zgodności z systemem i kompatybilności; 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez błędne przyjęcie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z siwz z uwagi na okoliczność, iż zaoferowana macierz dyskowa nie spełnia wymogów dotyczących kompatybilności z posiadanym przez Zamawiającego oprogramowaniem OnCommand Insight 7.3.8, podczas gdy zaoferowana macierz spełnia przedmiotowy wymóg zgodności z systemem i kompatybilności; 4) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Comtegra S.A., w której zaoferowano urządzenie niewymienione na liście kompatybilności z oprogramowaniem wymaganym przez Zamawiającego, przy równoczesnym odrzuceniu oferty Odwołującego z tej przyczyn - co stanowi rażące naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty, powtórzenie procesu badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, a w przypadku oddalenia odwołania w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego - z odrzuceniem oferty Comtegra S.A., jako niezgodnej z siwz i dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Modyfikacja siwz będąca przedmiotem odwołania, jedynie w części odpowiada żądaniom, jakie Odwołujący sformułował w odwołaniu z dnia 18.05.2020r., które Zamawiający w całości uwzględnił (sygn. akt KIO 1086/20). W odpowiedzi na pismo skierowane w tej sprawie przez Odwołującego w dniu 27.07.2020r. Zamawiający przyznał, iż części żądań nie zamierza faktycznie uwzględnić. Odnośnie podstaw odrzucenia oferty własnej, Odwołujący odniósł się do wymogów z pkt 2f i 2g dotyczących kompatybilności macierzy dyskowej z oprogramowaniem. Odwołujący zaoferował macierz OceanStor Dorado 5000 V6 (nr katalogowy producenta 02352VUW) należącą do rodziny macierzy „DORADO V6”. Stanowi ona nowy model, uwzględniający wszystkie cechy poprzednich i zawierający dodatkowo nowsze komponenty sprzętowe, które pozwalają na uzyskanie lepszej wydajności przetwarzania danych. W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób niewłaściwy posłużył się informacjami dostępnymi na listach kompatybilności IBM SCV oraz NetApp OCI. Brak na listach kompatybilności zaoferowanej macierzy nie wskazuje na jej niekompatybilność, gdyż na listach znajdują się przykładowe modele z danej rodziny, a nie wszystkie oferowane i produkowane. W szczególności na listach brak jest najnowszych konstrukcji sprzętowych, które dziedziczą oprogramowanie funkcyjne oraz interfejsy API z modeli starszych. Cała rodzina macierzy DORADO jest kompatybilna, gdyż są to te same macierze pod względem możliwości współpracy różniące: wydajnością, zastosowanym w modelu typem procesora, innymi podzespołami, które nie wpływają na kompatybilność. Wykonawca w wyjaśnienia z dnia 30 czerwca 2020 r. wskazał na okoliczności świadczące o tym, że zaoferowana macierz jest w pełni kompatybilna z oprogramowaniem wskazanym przez Zamawiającego. W odniesieniu do oprogramowania SAN Volume Controller (SVC) 7.8 producent IBM odsyła na stronie internetowej do producenta zaoferowanego systemu pamięci masowej. Zgodnie z tym Odwołujący wystąpił do Huawei o potwierdzenie możliwości współpracy i uzyskał informację, że macierz OceanStor DORADO 5000 V6 ma możliwość współpracy z oprogramowaniem i przeszła pozytywne testy kompatybilności z platformą IBM oświadczenie załączone do wyjaśnień. W odniesieniu do oprogramowania OnCommand Insight 7.3.8 do celów integracji w macierzy wbudowane jest oprogramowanie OceanStor API oraz OceanStor Performance API. Interfejs ten pozwala na zbieranie danych pojemnościowych oraz wydajnościowych w zakresie parametrów wymienionych w dokumencie Zamawiającego. Producent macierzy w oświadczeniu załączonym do wyjaśnień potwierdził kompatybilność - możliwość współpracy z oprogramowaniem, jak również, że to samo oprogramowanie znajduje się w wersji OceanStor DORADO V3, która znajduje się na liście OnCommand Insight 7.3.8 Data Source SupportMatrix. Do wyjaśnień załączone zostały również wydruki z przebiegu testów macierzy serii DORADO V6 potwierdzające możliwość współpracy z różnymi wersjami oprogramowania IBM SVC., jednoznacznie wskazujące, że macierze są kompatybilne z systemem IBM SVC serii 7.8 (zacytowany fragment). Nie jest prawdziwe twierdzenie Zamawiającego, że przedłożone wyniki testów kompatybilności zostały wykonane przy użyciu innej wersji oprogramowania, niż posiadane i wymagane przez Zamawiającego, tj. IBM SVC serii 7.8. Nie jest również prawdziwe twierdzenie, iż testy wykonane zostały przy użyciu innej macierzy dyskowej niż zaoferowana. Wyniki testów dotyczą całej rodziny OceanStor Dorado V6 (każdego modelu rodziny macierzy), w skład której wchodzi zaoferowana macierz dyskowa OceanStor Dorado 5000 V6, co Odwołujący dwukrotnie wyjaśniał przed Zamawiającym. Również producent potwierdził w oświadczeniu, że wyniki badań dotyczą zaoferowanej macierzy - oświadczenie producenta. W świetle przedłożonych dokumentów i oświadczeń nie mogło dojść do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Zamawiający fragmentarycznie odczytuje wyjaśnienia i pomija najistotniejszy dokument złożony wraz z wyjaśnieniami, potwierdzający kompatybilność macierzy z oprogramowaniem IBM SVC 7.8. - nie odnosi się do dokumentu w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu z postępowania. Macierze dyskowe Dorado V3 i Dorado V6 to te same urządzenia, na co Odwołujący wskazywał w wyjaśnieniach z 30.06.2020r., co koresponduje z listą macierzy kompatybilnych z oprogramowaniem OnCommand Insight 7.3.8 na stronie OnCommand Insight 7.3.8 Data Source SupportMatrix. Lista obejmuje modele macierzy OceanStor Dorado V3, które należą do rodziny OceanStor Dorado, która obejmuje wiele różnych modeli w pełni ze sobą zgodnych. Wynik testu przeprowadzonego na jednym z modeli z listy obejmuje wszystkich przedstawicieli rodziny, co potwierdza producent macierzy - Huawei: Macierz dyskowa OceanStor DORADO 5000 V6 (numer katalogowy producenta elementów 02352VUW) ma możliwość współpracy z oprogramowaniem OnCommand Insight 7.3.8. Producent poświadczył, iż model V6 ma takie samo oprogramowanie jak V3 (jest następcą), co jest istotne w stosunku do wymogu kompatybilności. Różnice w poszczególnych modelach dotyczą jedynie wydajności, zastosowanych podzespołów, ale nie w oprogramowaniu, czy też protokole REST API i dlatego nie ma żadnego wpływu na kompatybilność urządzeń z innymi oprogramowaniami. Załączone do wyjaśnień dodatkowe dokumenty również potwierdzają pełną zgodność modeli macierzy OceanStor Dorado (zacytowane fragmenty). Zamawiający nierzetelnie zbadał i ocenił ofertę Odwołującego. Odwołujący posługiwał się prawdziwymi dokumentami, a jego wyjaśnienia nie wskazywały nic ponad to co znajduje się w treści dokumentów. Odwołujący wskazał na braki uzasadnienia faktycznego decyzji o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy. Zamawiający nie wykazał na czym polegać miało niedbalstwo i lekkomyślność, w sytuacji gdy przedstawione została prawdziwa dokumentacja. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Odwołujący aktualne pozostają argumenty dotyczące kompatybilności zaoferowanej macierzy dyskowej z oprogramowaniem Zamawiającego SAM Volume Controller (SVC 7.8) oraz OnCommand Insight 7.3.8. Odwołujący wywodził, iż model macierzy jest kompatybilny z określonym w siwz oprogramowaniem nawet w sytuacji, gdy nie jest wprost wymieniony na liście kompatybilności, na której znajdują się modele testowane. Żaden producent nie przeprowadza testów dla każdego modelu z danej serii, co jest bezcelowe, bowiem test wykonywany dla kilku modeli z „rodziny” urządzeń potwierdza ich kompatybilność. Tym samym wpis na liście IBM dla wersji oprogramowania SVC 7,8 macierzy OceanStor Dorado V3 stanowić ma potwierdzenie kompatybilności macierzy Dorado V6, w tym zaoferowanej macierzy Dorado 5000 V6. Okoliczność tą potwierdza również informacja zamieszczona na oficjalnej stronie Huawei. Ponadto, Odwołujący wskazał, iż producent wystąpił do IBM o wpis na liście kompatybilności konkretnego modelu, co nastąpi na podstawie wyników testów, które otrzymał Zamawiający od Odwołującego. Sam proces wpisania jest jedynie kwestią formalną bowiem macierz tego modelu jest kompatybilna z systemem IBM SVC w wersji 7.8 Zaoferowania macierz jest również w pełni kompatybilna z oprogramowaniem OnCommand Insight 7.3.8. Na stronie NettApp wskazane zostały modele i wersje macierzy rodziny OceanStor Dorado V3, co należy odnosić również do modeli oznaczonych symbolem V6. Odwołujący przedkładał Zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami dokumenty, w tym oświadczenie producenta macierzy Huawei, w którym producent wskazał na pełną zgodność modeli macierzy oznaczonych symbolami V3 i V6 - zgodność interfejsów API. Takie same wątpliwości odnoszące się do kompatybilności macierzy Pure Storage FlashArray X70R3 z oprogramowaniem zachodził wobec macierzy zaoferowanej przez Wykonawcę Comtegra oznaczonej jako FA x70R3. Wykonawca ten analogicznie co Odwołujący wyjaśnił wątpliwości dotycząc zgodności zaoferowanej macierzy, załączając oświadczenie producenta macierzy - Pure Storage. W analogicznej sytuacji Zamawiający inaczej ocenił wyjaśnienia złożone przez Odwołującego, co naruszać ma zasadę równego traktowania wykonawców (art. 7 ust.1 Ustawy). Zamawiający dokonał nieprawidłowej i wybiórczej oceny wyjaśnień treści oferty Odwołującego, co skutkowało błędnym uznaniem, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd i wykluczeniem Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty. Na posiedzeniu przed skierowaniem odwołania na rozprawę Odwołujący cofnął zarzut zaniechania odrzucenia oferty Comtegra S.A. Zamawiający złożył odpowiedzi na oba odwołania. W sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 1894/20 Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, które sprowadza się do wykazania niezgodności oferty wybranej Comtegra S.A. z wymaganiami opisanymi w załączniku nr 1 do wzoru umowy, tj. pkt 2g, 3c i 3e SOPZ dla zaoferowanej macierzy dyskowej PureStorage FA-x70R3. W odniesieniu do tezy, iż macierz nie spełnia wymagania w zakresie kompatybilności z oprogramowaniem OnCommand Insight 7.3.8. Zamawiający wskazał, jako nieprawdziwą informację, iż macierz nie znajduje się na liście wsparcia producenta oprogramowania firmę NetApp. W opozycji do tego twierdzenia stoi okoliczność wskazania na liście kompatybilności urządzenia FA-x70 oraz oświadczenie samego producenta, którym producent potwierdził, iż macierz Pure Storage x70r3 jest wspierana przez oprogramowanie NetApp OCI (w wersji oprogramowania Purity 5.1.4, co zostało potwierdzone wpisem na stronie internetowej (oświadczenie z 27.07.2020r.). Odnosząc się natomiast do poziomu zabezpieczenia danych Zamawiający wskazał, iż nie wymagał innych poziomów RAID, jak sugeruje Odwołujący, gdyż wskazany RAID6,jako jeden z wymienionych w odwołaniu, zapewnia odporne na jednoczesną awarię minimum dwóch dowolnych nośników dysków SSD lub modułów flash card. Wyjaśnił, iż wymagał tylko różnych poziomów zabezpieczeń w odniesieniu do liczby nośników, np. 6+2, 14+2. Zamawiający odmówił wzięcia pod uwagę przedstawionych przez Odwołującego wydruków z publikacji internetowych, jako nieaktualnych i nie odnoszących się do macierzy PureStorage FAx70R3, która jest dostępna na rynku od 2020r. W zakresie warunku dotyczącego pary redundantnych kontrolerów dyskowych pracujących symetrycznie w trybie active-active w zakresie obsługi danych wejściowych i wyjściowych wyjaśnił, iż wymaganie to oznacza, że macierz musi obsługiwać transmisję danych z serwerów do macierzy dyskowej i musi się to odbywać równomiernie (round robin) przez wszystkie interfejsy FC zainstalowane na macierzy dyskowej, a co za tym idzie oba kontrolery muszą przesyłać dane i być w stanie active-active. Taki mechanizm posiada zaoferowana macierz, co potwierdza oświadczenie Wykonawcy w ofercie oraz oświadczenie producenta sprzętu (oświadczenie z 24.072020r.). W sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 1899/20 Zamawiający wnosząc o oddalenie odwołania odniósł się do zaoferowanej macierzy Huawei OceanStor Dorado 5000 V6 i braku potwierdzenia jej kompatybilności z oprogramowaniem IBM System Storage Interoperation Center (SSIC) dla wersji SAN Volume Controller (SVC) 7.8 oraz OnCommand Insight 7.3.8. Kompatybilność z oprogramowaniem nie została potwierdzone przez producentów oprogramowania oficjalnym wpisem na liście kompatybilności, a zatem zaoferowany model macierzy jest niezgodny z siwz. Brak w matrycy zgodności oznacza brak wsparcia producenta oprogramowania w zakresie obsługi awarii oprogramowania OnCommand Insight, które służy do monitorowania całej infrastruktury informatycznej NBP, co znalazło wyraz w oświadczeniu przedstawiciela firmy NetApp w Polsce (oświadczenie z 27.07.2020r.). Również producent IBM w oświadczeniu z 11.08.2020r. wskazał, iż brak danego modelu macierzy na stronie SSIC oznacza, iż IBM nie testował współpracy tej macierzy z wybraną wersją oprogramowania SVC, nie gwarantuje poprawności działania oraz podjęcia się rozwiązania problemu w trakcie jej eksploatacji. Oświadczenie producenta macierzy Huawei nie mogło potwierdzać kompatybilności z oprogramowaniem IBM czy też NetApp, zastępując sposób wykazania spełniania wymagania. Wskazanie na listach producentów oprogramowania innych modeli macierzy nie mogło być rozszerzone na zaoferowany model. Do postępowania odwoławczego w obu sprawach po stronie Zamawiającego przystąpił Wykonawca Comtegra S.A, a w sprawie o sygn. akt KIO 1899/20 również po stronie Zamawiającego przystąpił Wykonawca Apex.IT Sp. z o.o. Stanowisko Izby. Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz. 1020), zwanej dalej „Ustawą”. Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Nich szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołaniami objęte zostały te czynności i zaniechania Zamawiającego, których efektem było wskazanie oferty najkorzystniejszej innego wykonawcy, który zrealizuje zamówienie, o jakie ubiegają się Odwołujący, mają Oni interes w tym, aby żądać zweryfikowania prawidłowości oceny czynności wyboru tej oferty, a w przypadku jednego z Odwołujących również decyzji o wykluczeniu go z postępowania. Będąc zainteresowanymi uzyskaniem zamówienia i składając oferty, posiadali w momencie wnoszenia odwołań interes w zakwestionowaniu działań Zamawiającego, które ostatecznie pozbawiały ich szansy na uzyskanie zamówienia. Zatem czynność Zamawiającego wywoływała skutki materialne dla ofert pozostałych dwóch wykonawców, mogąc prowadzić do poniesienia szkody na skutek wadliwej oceny ofert. W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania obu odwołań. Sygn. akt KIO 1894/20. Odwołanie Apex.IT Sp. z o.o. sprowadzało się do podważenia zgodności oferty Comtegra z treścią siwz - wymaganiami technicznymi dla macierzy dyskowej. Zaoferowana macierz Pure Storage FA-x70R3, w świetle przedstawionych dowodów miała nie spełniać wymogu kompatybilności z oprogramowaniem OnCommand Insight wersji 7.3.8 firmy Netapp (pkt 2g). Ponadto, Odwołujący zakwestionował aby macierz wspierała różne poziomy zabezpieczeń danych (pkt 3c) oraz nie miała trybu active-active kontrolerów w zakresie obsługi danych wejściowych i wyjściowych (pkt 3e). Zamawiający w pkt 2g) załącznika nr 1 wymagał kompatybilności z oprogramowaniem OnCommand Insight wersji 7.3.8 firmy NetApp. Wykonawca Comtegra S.A. zaoferował cenę brutto 2.484.876,00 zł. Oferta obejmuję dostawę elementów do rozbudowy posiadanych przez Zamawiającego dwóch macierzy dyskowych - produktów równoważnych do urządzeń HP, w tym macierzy Pure Storage FlashArray X70R3-FC-366TB-183/183-EMEZZ. W tabeli kompatybilności producenta oprogramowania NetApp wskazane zostały modele macierzy: FA-405, FA-420, FA-450, FA-m10r2, FA-m20, FA-m20r2, FA-mm50, FA-m50r2, FA-m70, FA-m70r2, FA-x50R2, FA-x70. W kolumnie dotyczącej wersji oprogramowania podane zostały oznaczenia Firmware versions, w tym 5.1.1, 5.1.3 i 5.1.4. Producent oprogramowania firma NetApp w oświadczeniu z dnia 27.07.2020 r. potwierdził, że Macierz Pure Storage x70r3 jest wspierana przez oprogramowanie NetApp OCI (w wersji oprogramowania Purity 5.1.4), co zostało wskazane w ICO Compatybilty Guide pod linkiem (...) str. 197dokumentu. W toku badania oferty Zamawiający w piśmie z dnia 23.07.2020r. wezwał Wykonawcę Comtegra S.A. na podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty wskazując na informacje przekazane przez innego wykonawcę o niezgodności macierzy dyskowej z wymogiem wskazanym w sekcji „Wymagania ogólne dla macierzy” w pkt g. Wskazane na liście kompatybilności modele macierzy, w tym FA-x70 mają nie obejmować zaoferowanej macierzy FA-x70r3. Zmiany wersji macierzy oraz oprogramowania i ich brak w wymienionej tabeli oznaczają, że wymagana przez Zamawiającego zgodność nie została przetestowana i tym samym nie spełnia warunków SIWZ. Niezgodność dotyczy miała również wspierania różnych poziomów zabezpieczeń danych, gdyż macierze Purestorage niezależnie od modelu charakteryzują się brakiem możliwości wyboru poziomu RAID. Każdy zasób macierzy zabezpieczony jest za pomocą niezmienianego i domyślnego trybu RAIDHA, czyli nie ma wsparcia dla różnych poziomów zabezpieczenia danych w obrębie macierzy.(.) czyli finalnie jeden kontroler obsługuje dane wyjściowe i wejściowe, co jest sprzeczne z wymogiem zawartym w punkcie e. Zamawiający wezwał Wykonawcę do odniesienia się do wskazanych informacji poprzez złożenie szczegółowych wyjaśnień w tym zakresie. Comtegra S.A. w dniu 24.07.2020r. wyjaśnienia techniczne przedstawiła w formie oficjalnego pisma producenta macierzy. Producent PureStorage potwierdził w pkt 1, iż seria macierzy FA-x70 wskazana na liście kompatybilności całkowicie rozwiązuje kryterium wsparcia, ponieważ jest to ciągle ta sama oferowana macierz. FA-x70 jest tożsama z macierzami FAx70R2 oraz FA-x70R3 - działa na nich to samo oprogramowanie, modele te różnią się tylko poprawionymi parametrami sprzętowymi. Aby rozwiać wszelkie wątpliwości w ofercie Pure Storage nie było macierzy z oznaczeniem FA-x70R1. W ramach wspomnianego Suport Matrix jest podana dodatkowo rubryka Firmware Version. Oferowane przez nas macierze PureStorage z serii FA-x70 mają w sobie oprogramowanie systemowe w wersji 5.1.4, które jest wymienione w Support Matrix. Mając to na uwadze potwierdzamy, że w całości spełniamy kryterium kompatybilności z NetApp OCI. Ad. 2. Oferowany system FlashArray //XR3 PureStorage obsługuje dane wejściowe i wyjściowe przez oba kontrolery jednocześnie i wszystkie porty IO naraz. Domyślną polityką dostępową dla macierzy PureStorage jest mechanizm ‘round-robin' co oznacza, że ruch od hostów jest równomiernie rozkładany pomiędzy wszystkie porty FC na obu kontrolerach macierzy. Przedmiotowe wymaganie jest zatem bezpośredni spełnione. Ad. 3. Zgodnie z wymaganiem - niezależnie od wykorzystanego poziomu zabezpieczeń danych, rozwiązanie musi być odporne na jednoczesną awarię dwóch nośników flash. Taki poziom ochrony zapewnia tylko algorytm RAID6, który jest zaimplementowany w rozwiązaniu //XR3 Pure Storage. Wszystkie nośniki są objęte globalną, dystrybuowaną parzystością na poziomie blokowym zapewniającą nieprzerwane działanie systemu nawet w sytuacji awarii dwóch nośników Flash. Co więcej, algorytm ten pozwala na stosowania różnych poziomów zabezpieczeń w odniesieniu do liczby nośników np. 6+2, 14+2 etc. W związku z powyższym uważamy przedmiotowe wymaganie za spełnione. W dniu 31.07.2020 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Comtegra S.A. Izba oddaliła odwołanie w całości, gdyż wnioski Odwołującego dotyczące braku zgodności zaoferowanej macierzy PureStorage FA-x70R3 z siwz nie zostały wykazane, a przedstawione przez Zamawiającego oraz Przystępującego Comtegra S.A. dowody wskazywały na spełnienie parametrów wymaganych. Odnosząc się do wymagania kompatybilności z oprogramowaniem OnCommand Insight wersja 7.3.8 NetApp Izba uznała, iż wskazanie na liście modelu macierzy FA-x70 stanowiło dowód wymagany treścią siwz dla potwierdzenia współpracy z oprogramowaniem przez wpis na OnCommand Insight 7.3.8 Data Source SupportMatrix (pkt 2 lit. g) - załącznik nr 1 do wzoru umowy). Izba uznała, iż oświadczenie producenta oprogramowania dodatkowo przedłożone w ramach oceny ofert pozwalało w sposób właściwy odczytać sens zapisu w tabeli kompatybilności. Tezę Odwołującego, iż oznaczenie FA-x70 odnosi się wyłącznie do urządzenia pierwszej generacji Izba uznała za nieudowodnioną. Wprawdzie można dopatrzeć się spójności w oznaczeniu modeli macierzy z oznaczeniem FA-m20, FA-m50, FA-m70 oraz FA-x70, to nie jest to wystarczające dla odmowy przyjęcia oświadczenia producenta oprogramowania (odpowiedzialnego za wpis w tabeli), w którym ten wprost potwierdził, iż pod oznaczeniem x70 ujęte jest urządzenie x70R3 - trzeciej generacji. Również określona w tabeli wersja oprogramowania systemowego 5.1.4 odnosi się do zaoferowanej macierzy FA-x70R3, co dodatkowo przemawiało przeciwko twierdzeniom Odwołującego. Zamawiający wymagał potwierdzenia kompatybilności z oprogramowaniem przez wpis na liście kompatybilności prowadzonej przez producenta oprogramowania, co zostało wykazane oficjalnym wpisem oraz dodatkowo oświadczeniem producenta z dnia 27 lipca 2020r., które rozwiewa ewentualne wątpliwości znaczenia opisu FA-x70 - dla serii macierzy. Izba uznała w tej części zarzutu, iż samo wezwanie do wyjaśnień, jakie skierował Zamawiający nie stanowi wiążącej wykładni zapisów siwz, gdyż zawierało wyłącznie informacje przekazane Zamawiającemu, do których Wykonawca miał się odnieść. Tym samym Zamawiający redagując wezwanie w odniesieniu do pierwszej z omówionych funkcjonalności nie przesądzał o tym w jaki sposób oceni okoliczność dotyczącą zapisu w tabeli FA-x70. Ponieważ Odwołujący nie poparł żadnym dowodem tezy, iż oznaczenie to należy odnosić wyłącznie do urządzeń pierwszej generacji, Izba przyjęła jako dowód przesądzający o tej kwestii - oświadczenie producenta oprogramowania, odpowiedzialnego za wpisy. Odwołujący nie odniósł się również do spójności zapisu, który oprócz oznaczenia serii macierzy uwzględniał wersję oprogramowania Purity 5.1.4, w jaką wyposażono macierz trzecie generacji. Odnośnie wymogu dotyczącego wspierania różnych poziomów zabezpieczeń danych, wnioski Odwołującego o braku jego spełnienia wynikały z przyjęcia własnego rozumienia wymagania, który odbiegał od tego w jaki sposób sam Zamawiający warunek ten rozumiał. Odwołujący w odwołaniu wskazuje, iż Zamawiający miał zatem na myśli takie rozwiązania techniczne, które chronią dane w przypadku awarii dysku twardego, na co wskazuje treść wyjaśnień: Rozwiązanie musi być odporne na jednoczesną awarię minimum dwóch dowolnych nośników dysków SSD lub modułów flash card, niezależnie od skali i konfiguracji rozwiązania. W przypadku awarii dwóch nośników macierz musi zapewnić bezprzerwowy dostęp do wszystkich danych na macierzy..) Powyższe oznacza, iż Zamawiający przyjął tezę, iż PureStorage FA-x70R3 dysponuje tylko jednym rozwiązaniem zapewniającym ochronę dysków pod nazwą RAID-HA (nazwa własna rozwiązania PureStorage odpowiadająca rozwiązaniom typu RAID-6), czyli zapewnia ochronę danych tylko na jednym poziomie. Pytanie Zamawiającego dotyczyło zatem tego, czy macierz zapewnia inne poziomy RAID, niż RAID-6, do których należą konstrukty: RAID: 0,1, 10, 5, 50, 6. Tymczasem Zamawiający wyjaśniał na rozprawie, iż jego oczekiwanie zostało spełnione, gdyż przy zabezpieczeniu na poziomie RAID6 maksymalna liczba dysków, które mogą ulec awarii bez utraty danych to 2. Zgodnie z pkt 3 lit. c wymagane było, aby dostarczona macierz wspierała różne poziomy zabezpieczeń danych. Rozwiązanie musi być odporne na jednoczesną awarię minimum dwóch dowolnych nośników dysków SSD lub modułów flash card, niezależnie od skali i konfiguracji rozwiązania. W przypadku awarii dwóch nośników macierz musi zapewnić bezprzerwowy dostęp do wszystkich danych na macierzy. Izba uznała, iż w świetle zapisów siwz, iż nie było konieczne zapewnienie zabezpieczenia na dwóch poziomach RAID, aby uznać, iż macierz spełnia oczekiwany parametr. Jak wskazuje pełen opis parametru, Zamawiającemu chodziło o uzyskanie zabezpieczenia danych na dyskach w sytuacji, gdyby nastąpiła awaria dwóch dowolnych nośników dysków SSD lub modułów flash card, co zapewnia poziom zabezpieczenia RAID6. Odwołujący próbował przekonać, iż poziom zabezpieczenia danych to również kopie migawkowe oraz szyfrowanie danych. W obu tych przypadkach nie jest jednak zagwarantowany bezprzerwowy dostęp do wszystkich danych na macierzy. W przypadku awarii dysku kopie migawkowe pozwalają jedynie na cofnięcie się w czasie do momentu sprzed, np. skanowania plików, a w przypadku szyfrowania danych - stanowi ono wyłącznie zabezpieczenie przed nieuprawnionym dostępem do danych, ale nie chroni danych przed ich utratą w przypadku awarii dysków. Żaden z tych sposobów zabezpieczeń, nie jest zabezpieczeniem danych, o jaki chodziło Zamawiającemu. Ponownie należy zauważyć, iż wezwanie do złożenia wyjaśnień w tym zakresie nie precyzuje rozumienia parametru technicznego, a jedynie prezentuje informacje od innego wykonawcy, do których Zamawiający oczekiwał odniesienia się. Wezwanie to nie mogło zatem stanowić dowodu na okoliczność rozumienia, jakie nadawać miał Zamawiający zapisom siwz. Tym samym Izba uznała twierdzenia Odwołującego za gołosłowne i oddaliła w tym zakresie odwołanie. Odnosząc się natomiast do ostatniego kwestionowanego parametru - dotyczącego kontrolerów dyskowych, spór sprowadzał się do rozumienia ścieżki aktywnej dla obsługi danych wejścia/wyjścia. Izba uznała, iż Odwołujący wskazując na tryb active/pasive faktycznie odnosił się do trybu pracy kontrolerów na linii kontroler-dyski, a nie serwerkontroler, pomiędzy którą następuje obsługa danych wejścia/wyjścia. Kwestie dotyczące wewnętrznej architektury, w ocenie Izby wkraczały zbytnio w kwestie techniczne i nie miały wpływu na ocenę, czy oba kontrolery pracują symetrycznie i są aktywne. Kwestią wtórną dla wymagania było ustalenie, czy obsługa danych następuje jednocześnie z poziomu obu kontrolerów do dysków, czy też przy obu aktywnych kontrolerach wymiana danych z dysków następuje z poziomu tylko jednego kontrolera. Istotnym dla postawionego warunku było, aby w przypadku awarii jednego z kontrolerów aktywnych drugi mógł zapewnić obsługę danych wejścia/wyjścia - wysyłanych do i odbieranych od hostów (serwerów). Taki tryb pracy posiada macierz zaoferowana, co potwierdził również producent urządzenia w oświadczeniu z dnia 24.07.2020r oraz z dnia 15.09.2020r., jak również schemat pracy kontrolerów, na jaki wskazywał sam Odwołujący. W świetle powyższego, Izba nie znalazła podstaw do uznania, iż oferta Comtegra nie spełnia wymagań w zakresie macierzy i oddaliła w całości odwołanie. Sygn. akt 1899/20. Odwołujący zarzuty zasadniczo opierał na wykazaniu, iż Zamawiający w sposób nieuprawniony uznał, iż zaoferowana macierz Huawei OceanStor Dorado 5000V6 jest niezgodna z siwz - wymaganiem kompatybilności z oprogramowaniem NetApp OCI oraz IBM SVC 7.8, co miało być potwierdzone oświadczeniem producenta macierzy. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując w uzasadnieniu decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, iż na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy wykluczył ADT Group sp. z o.o. z postępowania. Zamawiający uznał bowiem, iż Wykonawca udzielając odpowiedzi na wątpliwości Zamawiającego w zakresie zgodności zaoferowanej macierzy dyskowej OceanStor Dorado 5000 V6 z posiadanym przez Zamawiającego oprogramowaniem załączył wynik testu wykonany przy użyciu innej wersji oprogramowania, niż posiadane przez Zamawiającego oraz przy użyciu innej macierzy dyskowej, niż zaoferowana. Załączone do wyjaśnień oświadczenie producenta macierzy ma potwierdzać, że zaoferowana macierz dyskowa nie posiada możliwości współpracy z platformą IBM SVC 7.8. Wykonawca w wyniku lekkomyślności, a w odniesieniu do części informacji w wyniku niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd. Wprowadzenie w błąd polegało na przedłożeniu przez Wykonawcę wyników testów kompatybilności: 1) SAN Volume Controller (SVC) 7.6.1.4 i macierzy dyskowej OceanStor Dorado 8000 V6, które to testy wykonane zostały przy użyciu innej wersji oprogramowania niż oprogramowanie posiadane i wymagane przez Zamawiającego oraz przy użyciu innej macierzy dyskowej, niż zaoferowana przez Wykonawcę w ramach przedmiotowego postępowania oraz 2) OnCommand Insight i macierzy dyskowej OceanStor Dorado 6000 V3, które to testy zostały wykonane przy użyciu innej macierzy dyskowej, niż zaoferowana przez Wykonawcę w ramach przedmiotowego postępowania. Oferta ADT Group Sp. z o.o. została odrzucona na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy. Zamawiający uznał, iż w dokumencie IBM wskazane został określone modele oraz wersje firmware współpracujące z posiadanym przez Zamawiającego oprogramowaniem do wirtualizacji SAN Volume Controller (SVC) 7.8 oraz OnCommand Insight 7.3.8. W oficjalnej informacjach producentów oprogramowania brak jest zaoferowanej macierzy dyskowej OceanStor Dorado 5000 V6 (nr katalogowy producenta elementów 02352VUW). Zamawiający uznał, iż oferta w zakresie oferowanego rozwiązania dla macierzy dyskowej z platformą SAN Volume Controller (SVC) 7.8 oraz oprogramowaniem do wirtualizacji nie odpowiada treści siwz. W ramach czynności badania oferty Odwołującego Zamawiający zwracał się do wykonawcy o wyjaśnienia w przedmiocie zgodności zaoferowanej macierzy z wymogiem jej kompatybilności z oprogramowaniami Zamawiającego, min. w piśmie z dnia 24.06.2020 r. W wyjaśnieniach z dnia 30.06.2020r. Odwołujący zamieścił notę prawną znajdującą się na stronie IBM, w której stwierdza się, iż: „Informacje zawarte w tym dokumencie są dostarczane ... bez jakiejkolwiek gwarancji, w tym gwarancji ... interoperacyjności lub kompatybilności. IBM nie świadczy usług ani nie obsługuje wymienionych produktów innych niż IBM. W przypadku problemów dotyczących pomocy technicznej dotyczących produktów firm innych niż IBM należy skontaktować się bezpośrednio z producentem produktu” wskazując, że nie świadczy usług oraz nie obsługuje produktów innych niż IBM. Jednocześnie strona ta odsyła do producenta produktu, w tym przypadku do producenta zaoferowanego systemu pamięci masowej. Zgodnie z tą instrukcją postępowania Wykonawca zwrócił się do producenta, firmy Huawei o potwierdzenie możliwości współpracy i uzyskał informacje, że macierz dyskowa OceanStor DORADO 5000 V6 (numer katalogowy producenta elementów 02352VUW) ma możliwość współpracy z oprogramowaniem do wirtualizacji SAN Volume Controller (SVC) 7.8 oraz iż macierz przeszła pozytywnie testy kompatybilności z platformą IBM SAN Volume Controller (SVC) 7.8. Potwierdzeniem tego faktu jest oświadczenie producenta, będące załącznikiem do wyjaśnień. W odniesieniu do zgodności z oprogramowaniem OnCommand Insight Odwołujący wyjaśniał, iż przez wbudowany interfejs API w zaoferowanej macierzy wykonywana jest integracja OCI z macierzami Huawei, a zaoferowana macierz posiada to samo wbudowane API oraz system operacyjny co wymienione w tabelach macierzez Huawei. Tym samym zagwarantowana jest możliwość współpracy z OnCommand Insight 7.3.8 w zakresie monitorowania wydajności oraz pojemności. Wykonawca przedkładał Zamawiającemu dokumenty - wyniki testów dla macierzy jak również oświadczenie producenta firmy Huawei z 29.06.2020 r., w którym producent oświadczył, iż zaoferowana macierz ma możliwość współpracy z oprogramowaniem do wirtualizacji SAN Volume Controller (SVC) 7.8 Macierz przeszła pozytywnie testy kompatybilności z platformą IBM System Storage Interoperation Center (SSIC) dla wersji SAN Volume Controller (SVC) 7.8, jak również, że zaoferowana macierz dyskowa ma możliwość współpracy z oprogramowaniem OnCommand Insight 7.3.8. Macierz OceanStor DORADO 5000 V6 dysponuje takim samym oprogramowaniem co w wersji OceanStor DORADO V3, która znajduje się na liście OnCommand Insight 7.3.8 Data Source Support Matrix. Na rozprawie Odwołujący przedłożył dodatkowe dowody - oświadczenie Huawei z 19.08.2020 r., w którym producent potwierdził, iż proces certyfikacji macierzy OceanStor Dorado V6 z producentem IBM względem kompatybilności jest w toku. Przed dniem składania ofert macierze te przeszły pozytywnie testy współpracy m.in. z oprogramowaniem IBM SVC w wersji 7.8 w laboratoriach Huawei. Formalne zakończenie certyfikacji będzie skutkować pojawieniem się na oficjalnej liście kompatybilności IBM macierzy Huawei OceanStor DORADO 5000 V6. Odwołujący przedłożył również raport testu kompatybilności z sierpnia 2020r. macierzy OceanStor Dorado 5000 V6 2 kontrolerowa (wersja 6.0.1) z IBM SVC 7.8 przygotowany przez Huawei oraz raport z testów macierzy Huawei OceanStor Dorado 5000 V6 (Version/Firmware V300R002C20) z NetApp OCI (w języku angielskim, bez daty). Na złożonym wydruku z listy kompatybilności Data Source Support Matrix na dzień 28.05.2020r. wskazane zostały modele macierzy: 18500 V3, 18800 V3, 2600 V3, 2800 V3, 5300 V3, 5500 V3, 5600 V3, 5800 V3, 6800 V3, 6900 V3, Dorado 18000 V3, Dorado 5000 V3, Dorado 6000 V3 wraz z informacją dotyczącą Firmware version: V300R001, V300R001C00, V300R001C01, V300R001C20, V300R001C21, V300R002C10, V300R003C00, V300R003C20. Izba oddalając odwołanie uznała, iż oświadczenie producenta macierzy nie mogło zastępować wymaganego w siwz - potwierdzenia wpisem na liście kompatybilności prowadzonej przez producentów oprogramowania. Zamawiający oczekiwał potwierdzenia zgodności z oprogramowaniem w celu uzyskania informacji od producenta oprogramowania, którą ten potwierdza, iż zaoferowane urządzenie zostało sprawdzone i jest wspierane przez producenta oprogramowania. Izba nie przyjęła wyjaśnień Odwołującego, w których wskazywał, iż pojęcie „macierz” należało rozumieć jako urządzenie, a nie model urządzenia oferowany Zamawiającemu. Odwołujący na tej tezie budował dalsze wnioski o możliwości potwierdzenia kompatybilności urządzenia niezależnie od modelu dostępnego w danej serii. Izba nieprzyjęta tych wywodów, jako poprawnych, gdyż prowadziły one do istotnej zmiany w zakresie weryfikacji zgodności z wymaganiami Zamawiającego. Skoro na listach kompatybilności producenci oprogramowania zamieszczają poszczególne modele urządzeń, to nie ma podstaw do przyjęcia, iż każde urządzenie, niezależnie od tego czy przeszło pozytywnie testy kompatybilności, przeszło pozytywnie proces oceny. Nie budzi żadnych wątpliwości, iż Zamawiający oczekiwał potwierdzenia kompatybilności oferowanej macierzy, a nie kompatybilności jakiejkolwiek macierzy. W dalszej kolejności Izba uznała, iż przywołana w wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 30.06.2020r. nota producenta nie prowadziła do wniosku, iż wpis na listę nie był konieczny i nie ma znaczenia, gdyż producent oprogramowania nie bierze odpowiedzialności za inne urządzenia niż IBM. Kwestia kompatybilności z oprogramowaniem odnosi się do potwierdzenia wsparcia producenta oprogramowania w przypadku wystąpienia błędów i możliwości występowania z żądaniem ich usunięcia, a nie odpowiedzialności producenta oprogramowania za poprawne działanie macierzy innego producenta. Brak wpisu modelu urządzenia oznacza bowiem, iż producent oprogramowania nie testował współpracy danej macierzy z wybraną wersją oprogramowania i nie gwarantuje poprawności działania oprogramowania, jak również nie daje supportu. Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał, iż sam przeprowadził testy, co potwierdził raportem z testów sporządzonym w sierpniu 2020r. przez Huawei - producenta macierzy. Testy wewnętrzne prowadzone przez producenta macierzy nie mogą zastępować weryfikacji, jakiej poddane jest urządzenie przed wpisem na listę wspieranych przez producentów oprogramowania macierzy. Potwierdza to oświadczenie Huawei z dnia 19.08.2020 r., w którym producent potwierdził, iż proces certyfikacji macierzy OceanStor Dorado V6 z producentem IBM względem kompatybilności jest w toku. Przed dniem składania ofert macierze te przeszły pozytywnie testy współpracy m.in. z oprogramowaniem IBM SVC w wersji 7.8 w laboratoriach Huawei. Formalne zakończenie certyfikacji będzie skutkować pojawieniem się na oficjalnej liście kompatybilności IBM macierzy Huawei OceanStor DORADO 5000 V6. Analiza tego oświadczenia wskazuje, iż proces certyfikacji jest wymagany do dokonania wpisu i potwierdzenia kompatybilności urządzenia przez producenta oprogramowania. Tym samym nawet sam raport nie mógł zastępować wpisu wymaganego treścią siwz. Zakładając nawet, iż zaoferowana macierz spełni wymóg pozwalający na wpis na listę kompatybilności, to na etapie oceny ofert Zamawiający nie miał podstaw uznać oferty za zgodną z siwz. Odnosząc się natomiast do oprogramowania OnCommand Insight 7.8 złożony przez Odwołującego dowód - raport z testów macierzy Huawei OceanStor Dorado 5000 V6 (Version/Firmware V300R002C20) z NetApp OCI, sporządzony w języku angielskim nie mógł być wzięty pod uwagę. Bez tłumaczenia treści raportu nie można ustalić, jakie okoliczności wskazane w tym dokumencie miałyby mieć wpływ na ocenę oferty Odwołującego. Można jedynie zauważyć, iż wskazany model oraz wersja Firmware nie zostały ujęte w tabeli kompatybilności producenta oprogramowania. Jednocześnie Izba uznała, iż wyjaśnienia Odwołującego, do których załączył raporty z testów macierzy nie dawały podstawy do uznania, iż Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd. Przedłożone dokumenty zawierały precyzyjne dane, które pozwoliły Zamawiającemu ustalić, iż nie odnoszą się do zaoferowanego modelu macierzy, co zauważył sam Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty i wykluczeniu Wykonawcy z postępowania. Zaistniały stan sprawy, w którym wykonawcy nie udało się w drodze wyjaśnień potwierdzić zgodności z siwz, stanowi modelowy przykład sytuacji prowadzącej do stwierdzenia niezgodności oferty z siwz. Uznanie, iż wykonawca wprowadza Zamawiającego w błąd wymagałoby wykazania w sposób jednoznaczny, iż urządzenie nie ma deklarowanej właściwości, co będzie możliwe dopiero po zakończeniu procesu certyfikacji. Skoro proces sprawdzenia - testowania nie został zakończony, to producent nie może jednoznacznie wskazać, czy urządzenie jest, czy też nie jest kompatybilne z oprogramowaniem wybranej wersji. Tym samy Izba uznała, iż nie zachodziła podstawa do wykluczenia Odwołującego z postępowania, chociaż oferta tego Wykonawcy podlegała odrzuceniu. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy nie prowadziło w tej sytuacji do zmiany wyniku postępowania, gdyż oferta Odwołującego pozostaje poza przetargiem i nie może być przywrócona do oceny. Tym samym na podstawie art. 192 ust 1 Ustawy Izba oddaliła odwołanie w całości. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4 w zw. z § 6 ze zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania przez Odwołujących się. Przewodniczący:............................ Członkowie: 21 …

…Sygn. akt: KIO 1592/20 WYROK z dnia 7 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2020 r. przez wykonawcę NTT Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji w Warszawie, przy udziale wykonawcy Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1592/20 po stronie Odwołującego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę NTT Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę NTT Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1592/20 Zamawiający - Komenda Główna Policji w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o zawarcie umowy ramowej w trybie przetargu nieograniczonego pn. Zawarcie umowy ramowej na Modernizację Policyjnego Systemu Wideokonferencyjnego (PSW) w roku 2020 (znak postępowania: 53/BŁiI/20/AP/PMP). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 maja 2020 r. pod numerem 2020/S 090-214265. W dniu 13 lipca 2020 r. wykonawca NTT Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie wobec zmian postanowień SIWZ wraz z załącznikami dokonanych poprzez udzielenie uczestnikom postępowania wyjaśnień treści SIWZ z dnia 2 lipca 2020 r. w następującym zakresie: 1. zarządzanie konfiguracją i aktualizacja oprogramowania terminali 1) pkt III Wymagania funkcjonalne i techniczne ppkt 1 - zarządzanie konfiguracją Załącznik nr 4 do SIWZ i odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 32 w zakresie zmiany treści SIWZ poprzez wprowadzenie wymogu, aby dostarczone terminale wideokonferencyjne umożliwiały konfigurację indywidualną (pojedynczo każdy z terminali) oraz konfigurację automatyczną z szablonów dostępnych na serwerze Poly Resource Manager, umożliwiały wykonanie zdalnej konfiguracji urządzeń za pomocą systemu Poly Resource Manager, z użyciem profili konfiguracji, które są szablonem ustawień dla wszystkich urządzeń w systemie, oraz aby w razie potrzeby zmiany konfiguracji na wszystkich urządzeniach w sieci modyfikacje były wprowadzone w szablonie na serwerze konfiguracji, a następnie zaprogramowane na wszystkie wideoterminale; 2) pkt V Specyfikacja techniczna dla terminali wideokonferencyjnych ppkt 1 Terminal typu A1 Lp. 11, ppkt 2 Terminal typu A2 Lp. 10, ppkt 3 Terminal typu B Lp. 10, ppkt 4 Terminal typu C Lp. 10 - zachowanie pełnej zgodności w zakresie zdalnej aktualizacji oprogramowania Załącznik nr 4 do SIWZ i odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 36 w zakresie zmiany treści SIWZ poprzez wprowadzenie wymogu, aby aktualizacja oprogramowania dostarczonych terminali wideokonferencyjnych była możliwa do wykonania automatycznie z poziomu serwera Poly Resource Manager i niedopuszczenia możliwości aktualizacji oprogramowania dostarczonych terminali wideokonferencyjnych z innych serwerów; zarzucając naruszenie: 1) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego oraz nieuwzględniający wszystkich okoliczności faktycznych mających wpływ na realizację zamówienia, poprzez postawienie wyżej wymienionego wymagania, podczas gdy jest ono nadmiarowe i zbędne, gdyż możliwe jest zapewnienie kompatybilności rozwiązania i zrealizowane wyżej wskazanych funkcjonalności w inny sposób w szczególności poprzez dostarczenie odpowiedniego oprogramowania; 2) art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, poprzez postawienie wyżej wymienionych wymagań, podczas gdy oznacza to dopuszczenie do udziału w postępowaniu tylko jednego producenta lub zmusza wykonawców do dostarczenia rozwiązania tylko jednego producenta Poly, stawiając powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) modyfikacji treści SIWZ poprzez dopuszczenie możliwości zapewnienia funkcjonalności w zakresie zarządzania konfiguracją terminali i aktualizacji oprogramowania terminali przez oprogramowanie dostarczone przez wykonawcę; 2) modyfikacji treści SIWZ poprzez usunięcie zastrzeżenia, że funkcjonalności w zakresie zarządzania konfiguracją terminali i aktualizacji oprogramowania terminali nie mogą zostać zapewnione z poziomu innych serwerów (innego oprogramowania) niż Poly Resource Manager. 2. rejestracja do systemu pkt V Specyfikacja techniczna dla terminali wideokonferencyjnych ppkt 1 Terminal typu A1 Lp. 11, ppkt 2 Terminal typu A2 Lp. 10, ppkt 3 Terminal typu B Lp. 10, ppkt 4 Terminal typu C Lp. 10 - rejestracja do systemu Załącznik nr 4 do SIWZ i odpowiedź na pytanie nr 37 w zakresie zmiany treści SIWZ poprzez wprowadzenie wymogu, aby rejestracja urządzenia odbywała się poprzez nawiązanie połączenia z serwerem provisioningu (Poly Resource Manager), gdzie następuje autoryzacja za pośrednictwem kont domenowych, a w wyniku poprawnej autoryzacji pobierany był szablon konfiguracji z Poly Resource Manager, który zawiera m.in. adres serwera SIP oraz H.323 do którego rejestruje się urządzenie zarzucając naruszenie: 1) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, nieuwzględniający wszystkich okoliczności faktycznych mających wpływ na realizację zamówienia oraz uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, poprzez postawienie wyżej wymienionego wymagania, podczas gdy potrzeby Zamawiającego mogą zostać spełnione w odmienny sposób bez zastosowania specyficznego sposobu rejestracji terminala do systemu właściwego tylko dla jednego producenta, a określenie powyższego wymagania nie znajduje uzasadnienia merytorycznego ani funkcjonalnego, lecz stanowi jedynie ograniczenie konkurencji poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu tylko jednego producenta lub zmuszenia wykonawców do zastosowania rozwiązania stosowanego tylko przez jednego producenta Poly, 2) art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, poprzez postawienie wyżej wymienionego wymagania, podczas gdy oznacza to dopuszczenie do udziału w postępowaniu tylko jednego producenta lub zmusza wykonawców do dostarczenia rozwiązania tylko jednego producenta Poly, stawiając powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) modyfikacji treści SIWZ poprzez usunięcie wymagania, aby funkcjonalność w zakresie rejestracji terminala do systemu wykonawca miał zapewnić poprzez nawiązanie połączenia z serwerem provisioningu (Poly Resource Manager), gdzie następuje autoryzacja za pośrednictwem kont domenowych, a w wyniku poprawnej autoryzacji pobierany był szablon konfiguracji z Poly Resource Manager, który zawiera m.in. adres serwera SIP oraz H.323 do którego rejestruje się urządzenie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego zarządzania konfiguracją i aktualizacją oprogramowania terminali wskazał, że dnia 2 Iipca 2020 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień do treści SIWZ dokonując jednocześnie zmiany wymagań co do zarządzania konfiguracją terminali wideokonferencyjnych oraz aktualizacji oprogramowania terminali. W pierwotnej wersji SIWZ Zamawiający w pkt III Wymagania funkcjonalne i techniczne ppkt 1 Załącznik nr 4 do SIWZ wskazał, że „Dostarczone terminale i serwery wideokonferencyjne muszą być kompatybilne z systemem wideokonferencyjnym Zamawiającego w zakresie co najmniej: zarządzania urządzeniami, zarządzania użytkownikami, zarządzania połączeniami, zarządzania zasobami licencyjnymi, zarządzania konfiguracją, planowania wideokonferencji, monitorowania parametrów połączeń, parametrów pracy terminali i serwerów”. W pkt V Specyfikacja techniczna dla terminali wideokonferencyjnych ppkt 1 Terminal typu A1 Lp. 11, ppkt 2 Terminal typu A2 Lp. 10, ppkt 3 Terminal typu B Lp. 10, ppkt 4 Terminal typu C Lp. 10 Załącznik nr 4 do SIWZ Zamawiający w stosunku do wszystkich typów terminali wymagał „możliwości uruchomienia, połączenia i realizacji wszystkich funkcjonalności w środowisku systemu wideokonferencyjnego firmy Poly z zachowaniem pełnej zgodności w zakresie rejestracji do systemu, zdalnej aktualizacji oprogramowania”. Udzielając odpowiedzi na pytanie nr 32 sformułował w zakresie konfiguracji terminali wideokonferencyjnych konkretne dodatkowe wymagania, tj. aby dostarczone terminale wideokonferencyjne umożliwiały konfigurację indywidualną (pojedynczo każdy z terminali) oraz konfigurację automatyczną z szablonów dostępnych na serwerze Poly Resource Manager, umożliwiały wykonanie zdalnej konfiguracji urządzeń za pomocą systemu Poly Resource Manager, z użyciem profili konfiguracji, które są szablonem ustawień dla wszystkich urządzeń w systemie, oraz aby w razie potrzeby zmiany konfiguracji na wszystkich urządzeniach w sieci modyfikacje były wprowadzone w szablonie na serwerze konfiguracji, a następnie zaprogramowane na wszystkie wideoterminale. Natomiast w wyniku odpowiedzi na pytanie nr 36 wprowadził nowe wymaganie w zakresie aktualizacji oprogramowania terminali, tj. aby aktualizacja oprogramowania dostarczonych terminali wideokonferencyjnych była możliwa do wykonania automatycznie z poziomu konkretnego serwera Poly Resource Manager oraz nie dopuścił możliwości aktualizacji oprogramowania dostarczonych terminali wideokonferencyjnych z innych serwerów (innego oprogramowania). Odwołujący uzasadniał, że powyższe wymagania nie zostały wskazane ani nawet nie wynikały z pierwotnej treści SIWZ. Do dnia udzielenia wyjaśnień SIWZ wymagania te ograniczały się jedynie do zastrzeżenia, że terminale mają być „kompatybilne z systemem wideokonferencyjnym Zamawiającego w zakresie m.in. zarządzania konfiguracją” oraz zapewnione mają być „funkcjonalności w środowisku systemu wideokonferencyjnego firmy Poly z zachowaniem pełnej zgodności w zakresie (...) zdalnej aktualizacji oprogramowania.” Rozwiązanie innego producenta, które zamierzał zaoferować Odwołujący spełniało w tym zakresie wymagania SIWZ, zgodnie z dokumentacją producenta Poly znajdującą się na stronie Odwołujący wskazał, że z informacji tam zawartych jednoznacznie wynika, jakie rozwiązania wspiera producent Poly, tj. urządzenia jakich producentów i w jakim zakresie są kompatybilne/zgodne z oferowanym przez niego rozwiązaniem. Zgodnie z przytoczoną dokumentacją, producent systemu Poly Resource Manager (str. 242) wskazuje urządzenia firm trzecich oraz zakres funkcjonalności dla nich oferowany. W szczególności wskazuje że terminale Cisco są kompatybilne z oprogramowaniem Poly Resource Manager z wykorzystaniem funkcjonalności Scheduled Management (Zarządzanie Zaplanowane), które umożliwia w określonym przez producenta Poly zakresie zarządzanie konfiguracją jak i zdalną aktualizację oprogramowania dla tych urządzeń. Dopiero z wyjaśnień treści SIWZ Odwołujący uzyskał informację, że funkcjonalności w postaci zarządzania konfiguracją terminali i aktualizacja oprogramowania terminali ma się odbywać w określony sposób z użyciem profili konfiguracji czyli z wykorzystaniem funkcjonalności Dynamic Management (Zarządzanie Dynamiczne) (str. 287-289), specyficznej dla producenta Poly (z poziomu obecnie dostępnego u siebie oprogramowania), a dodatkowo nawet gdyby wykonawca był w stanie zrealizować te funkcjonalności w oparciu o rozwiązania innego producenta to Zamawiający zastrzegł, że nie dopuszcza możliwości realizacji tych funkcjonalności z innych serwerów niż Poly Resource Manager. Odwołujący nie ma zatem możliwości dostarczenia do terminali innego oprogramowania, pomimo, że za pomocą odpowiedniego oprogramowania zrealizowałoby wskazane przez Zamawiającego funkcjonalności i osiągnąłby ten sam efekt. Odwołujący uzasadniał, że współpraca rozwiązań producenta Poly w pewnych obszarach jest możliwa z systemami innych producentów, jednak są także obszary gdzie rozwiązania producenta Poly są zgodne wyłącznie z rozwiązaniami oferowanymi przez tego producenta. Jednakże, w zakresie opisanych wymagań, które wskazał Zamawiający można te funkcjonalności, zrealizować poprzez dostarczenie odpowiedniego oprogramowania do terminali. W praktyce wymagana nowa funkcjonalność w ramach zarządzania konfiguracją wygląda w ten sposób, że zostaje przygotowany szablon konfiguracji terminali, w którym dokonuje się zmian, aby następnie można było zmienić automatycznie konfigurację wszystkich terminali zarejestrowanych w systemie Zamawiającego. Zamawiający opisał tę funkcjonalność dokładnie tak jak działa w systemie producenta Poly. Aby zapewnić taką funkcjonalność w ramach zarządzania konfiguracją terminali, nie wykorzystując Poly Resource Manager, wystarczającym jest zapewnienie odpowiedniego oprogramowania do obsługi każdego z dostarczonych terminali (tj. Cisco Telepresence Management Suite), który umożliwia taką automatyczną konfigurację. Takie rozwiązanie nie zostało jednak dopuszczone przez Zamawiającego. Funkcjonalność w postaci zdalnej aktualizacji oprogramowania terminala także można zapewnić poprzez dostarczenie odpowiedniego oprogramowania do terminali, bez potrzeby wykorzystania Poly Resource Manager. Co prawda, Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 32 nie zastrzegł wprost, że nie zezwala na wykorzystanie innych serwerów (innego oprogramowania), w celu realizacji funkcjonalności zarządzania konfiguracją w określony sposób, ale zastrzeżenie braku możliwości zastosowania innego oprogramowania, wskazana wprost w odpowiedzi na pytanie nr 36 ma bezpośredni wpływ także na realizację tej funkcjonalności. Aktualizacja oprogramowania oznacza także konfigurację terminala (tj. zarządzanie konfiguracją terminali), a zatem brak możliwości wykorzystania innego oprogramowania także w tym zakresie. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że wymagany przez Zamawiającego sposób realizacji funkcjonalności w kontekście całego przedmiotu zamówienia nie ma kluczowego znaczenia dla działania systemu wideokonferencyjnego, tj. tego czy realizacja konfiguracji i aktualizacji oprogramowania odbywa się przy wykorzystaniu serwera Poly Resource Manager czy innego oprogramowania. Funkcjonalności wymagane przez Zamawiającego mają jedynie charakter administracyjny. Z wiedzy i doświadczenia Odwołującego wynika, że konfiguracja czy aktualizacja oprogramowania terminali są czynnościami wykonywanymi nie częściej niż raz lub dwa razy w roku. Nadto, Zamawiający w niniejszym postępowaniu wymaga dostarczenia ponad 413 sztuk terminali, a poprzednio zakupił jedynie 57 sztuk (Przetarg nieograniczony pn. „Modernizacja Systemu Wideokonferencyjnego w ramach Programu Modernizacji Policji w latach 2017-2020, sprawa numer 174/BUI/19RG/PMP). Co oznacza, że obecnie wymaga dostarczenia znaczniej większej liczby terminali 1 dostosowania ich do niewielkiej liczby już posiadanych terminali działających w oparciu o Poly Resource Manager, mimo, że Odwołujący jest w stanie zapewnić mu rozwiązanie, w którym wszystkie dostarczone terminale (ponad 413 sztuk) z innym oprogramowaniem będą kompatybilne ze sobą oraz z systemem Poly w wymaganym przez Zamawiającego zakresie. Co więcej, zgodnie z treścią SIWZ Odwołujący ma obowiązek zapewnić Zamawiającemu warsztaty (szkolenia), podczas których uczestnicy uzyskają konkretne informacje i instrukcje w jak prosty sposób mogą dokonywać konfiguracji lub aktualizacji oprogramowania terminali. Dla Odwołującego w pełni zrozumiałe jest, iż Zamawiający chce w wyniku zamówienia uzyskać system w pełni kompatybilny i zapewniający niezakłóconą współpracę między urządzeniami tworzącymi ten system. Jednakże wymagania postawione przez Zamawiającego w zakresie zarządzania konfiguracją i aktualizacji oprogramowania terminali zostały rozszerzone w zakresie zupełnie zbędnym z punktu widzenia zapewnienia prawidłowego działania całego systemu wideokonferencyjnego. Wymaganie w tym zakresie nie ma żadnego uzasadnienia merytorycznego, ani funkcjonalnego, a jedynie potwierdza, że Zamawiający w sposób niezgodny z zasadami ustawy PZP wskazuje na rozwiązanie jednego preferowanego przez siebie producenta Poly. Z przedstawionej argumentacji wynika, że Zamawiający wskazał nie tylko konkretny, specyficzny dla jednego producenta wymóg w postaci sposobu zarządzania konfiguracją terminala i aktualizację oprogramowania terminala, ale także bezzasadnie nie dopuścił możliwości realizacji tych wymagań w odmienny sposób, poprzez dostarczenie innego oprogramowania, za pomocą którego osiągnąłby ten sam efekt. Zarzuty w tym zakresie wskazane przez Odwołującego są zatem w pełni uzasadnione Odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego rejestracji do systemu wskazał, że dnia 2 lipca 2020 r. Zamawiający dokonał także zmiany treści SIWZ w zakresie wymagań dotyczących rejestracji do systemu przez wszystkie typy dostarczonych terminali wideokonferencyjnych. Odwołujący przywołał brzmienie pkt V Specyfikacji technicznej dla terminali wideokonferencyjnych ppkt 1 Terminal typu A1 Lp. 11, ppkt 2 Terminal typu A2 Lp. 10, ppkt 3 Terminal typu B Lp. 10, ppkt 4 Terminal typu C Lp. 10 Załącznik nr 4 do SIWZ. Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 37 wprowadził w zakresie rejestracji do systemu przez terminale dodatkowe wymaganie, aby rejestracja urządzenia odbywała się poprzez nawiązanie połączenia z serwerem provisioningu (Poly Resource Manager), gdzie następuje autoryzacja za pośrednictwem kont domenowych, a w wyniku poprawnej autoryzacji pobierany był szablon konfiguracji z Poly Resource Manager, który zawiera m.in. adres serwera SIP oraz H.323, do którego rejestruje się urządzenie. Jest to sposób właściwy jedynie dla producenta Poly. Powyższe wymaganie nie zostało wskazane ani nie wynikało z pierwotnej treści SIWZ. Do dnia udzielenia wyjaśnień SIWZ wymaganie w zakresie rejestracji terminali do systemu ograniczało się jedynie do zastrzeżenia, że zapewnione mają być „funkcjonalności w środowisku systemu wideokonferencyjnego firmy Poly z zachowaniem pełnej zgodności w zakresie rejestracji do systemu”. Do momentu zmiany treści SIWZ Odwołujący zamierzał zatem zaoferować rozwiązanie, które zapewniało realizację wymagania wskazanego w SIWZ w zakresie rejestracji terminala do systemu, tj. „w środowisku systemu wideokonferencyjnego firmy Poly z zachowaniem pełnej zgodności”. Uzasadniał, że z wiedzy i doświadczenia Odwołującego wynika, że „provisioning” jest to określenie procesu przygotowania terminala do funkcjonowania, pierwszego uruchomienia (uruchomienie, konfiguracja, rejestracja). Nie jest to zatem funkcjonalność kluczowa dla działania terminala. Celem wykonania takiej czynności jest to, aby terminal zadziałał, tj. połączył się prawidłowo z systemem (odnalazł inne urządzenia, „wiedział” w jaki sposób ma się zalogować, jaką ma konfigurację). Tak jak w przypadku funkcjonalności w postaci zarządzania konfiguracją i aktualizacją oprogramowania terminali, pierwsza rejestracja terminala do systemu jest czynnością typowo administracyjną. Dodatkowo wykonywaną przeważnie jednorazowo, w momencie uruchomienia terminala i jego pierwszego przyłączenia do systemu lub wyjątkowo w przypadku rekonfiguracji (przebudowy) całego systemu (co zdarza się niezwykle rzadko). Sposób pierwszej rejestracji terminala do systemu opisany przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 37, zgodnie z dokumentacją producenta oprogramowania Poly Resource Manager określony jest jako Dynamic Provisioning (Dynamiczne Pierwsze Uruchomienie) i jest charakterystyczny jedynie dla producenta Poly (Poly RealPresence Resource Manager System str. 371 - Załącznik nr 1). Zamawiający wskazał, jak ma dokładnie przebiegać proces pierwszej rejestracji terminala w systemie, w sytuacji, gdy wykonanie tej czynności w określony sposób nie ma żadnego uzasadnienia merytorycznego i funkcjonalnego, w szczególności wymóg autoryzacji za pomocą kont domenowych, którego wcześniej Zamawiający nie wskazał w SIWZ. Każdy terminal (tj. urządzenie końcowe) standardowo w swojej konfiguracji musi mieć wpisane dane konieczne do prawidłowej pracy w systemie (ustawienia SIP). W praktyce wystarczającym jest, aby w trakcie uruchomienia tego terminala, przed przyłączeniem go do systemu wpisać określone parametry i dane wskazane przez Zamawiającego. Po zakończeniu tego procesu terminal podłącza się automatycznie do systemu i wykorzystuje do pracy serwer rejestracji (Gatekeeper), który zarządza terminalami (przysyła informacje) i zapewnia odpowiednią kompatybilność rozwiązania w zakresie wymaganym uprzednio przez Zamawiającego. Efekt końcowy będzie zatem taki sam jak w przypadku dokonania pierwszej rejestracji terminala do systemu w sposób właściwy dla producenta Poly. Zgodnie z dokumentacją określony sposób rejestracji do systemu (dynamic provisioning) może działać tylko w przypadku korzystania z zarządzania dynamicznego, czyli tylko w przypadku rozwiązania producenta Poly (terminali - urządzeń końcowych Polycom), bowiem dokonując zmiany treści SIWZ Zamawiający wskazał, że nie jest możliwe wykorzystanie zarządzania zaplanowanego (zaplanowanych profili konfiguracji), które to rozwiązanie było możliwe do zaoferowania zgodnie z pierwotną treścią SIWZ. Dodatkowo Odwołujący zaznaczył, że sposób uruchomienia i pierwszej rejestracji terminala do systemu ma dla Zamawiającego marginalne znaczenie, bowiem zgodnie z zasadami odbioru przedmiotu umowy (Załącznik nr 2 do Umowy wykonawczej) to wykonawca dokonuje montażu, uruchomienia i konfiguracji terminali w określonym terminie na podstawie udostępnionych mu przez Zamawiającego danych. Zupełnie nieuzasadnione i niecelowe jest zatem stawianie wymogu w zakresie konkretnego sposobu pierwszej rejestracji terminala skoro tak naprawdę jedyne czego Zamawiający powinien wymagać w tym zakresie to zapewniania prawidłowej rejestracji terminala do systemu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 września 2020 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że w odpowiedziach na pytania nr 32, 36 i 37 z dnia 2 lipca 2020 r. nie zostały poruszone żadne inne kwestie poza występującymi w pytaniach i stanowią jedynie wyjaśnienie zagadnień poruszonych w pytaniach. W żaden sposób nie poszerzają ani nie ograniczają one już wcześniej sformułowanych wymagań a wręcz bezpośrednio wynikają z pierwotnej treści SWIZ, odnosząc się bezpośrednio do tych funkcjonalności systemu używanego przez Zamawiającego, które są wykorzystywane w codziennej pracy. Ponadto zawierają funkcjonalności opisane w dokumencie „Operation Guide Polycom RealPresence Resource Manager System” dla wersji oprogramowania 10.8, który Odwołujący sam przywołuje w uzasadnieniu. Zamawiający wskazał, iż wymagania zostały jedynie doprecyzowane w zakresie w jakim sformułowane zostało pytanie i dotyczą funkcjonalności zarządzania konfiguracją, która od początku znajduje się w SIWZ (załącznik nr 4 do SIWZ pkt III Wymagania funkcjonalne i techniczne ppkt 1 oraz pkt V specyfikacja techniczna dla terminali wideokonferencyjnych, w tym terminal A1 lp. 11, A2 lp. 10, B lp.10, C lp. 10). Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie mógł twierdzić, że odpowiedź na pytania 32, 36 i 37, która jest jedynie bardziej szczegółowym wyjaśnieniem funkcjonalności dotyczących zarządzania konfiguracją, w tym konfiguracją terminali, aktualizacją ich oprogramowania, rejestracją do systemu jest zmianą SIWZ, bo były one opisane wcześniej w SIWZ z zastrzeżeniem pełnej kompatybilności z systemem już działającym u Zamawiającego. Ponadto zgodnie z dokumentacją systemu w żaden sposób nie wykraczają poza funkcjonalności serwerów Zamawiającego, a więc odpowiedzi na pytania są w pełni zgodne z podstawowym warunkiem kompatybilności, a Odwołujący nie mógł pominąć tych funkcjonalności przy przygotowaniu oferty. W przeciwnym wypadku jego oferta i tak została by odrzucona. Zamawiający wskazał, iż w części odpowiedzi na pytanie 32 dotyczącej możliwości konfiguracji automatycznej z szablonów dostępnych na serwerze Poly Resource Manager oraz możliwości wykonania zdalnej konfiguracji urządzeń za pomocą systemu Poly Resource Manager z użyciem profili konfiguracji, które są szablonem ustawień dla wszystkich urządzeń w systemie ... również nie można twierdzić, że jest to zmiana wymagań. Pierwotne wymagania określone w Załączniku nr 4 do SIWZ pkt I Wymagania funkcjonalne i techniczne pkt 1 wskazywały, że „Dostarczone terminale i serwery wideokonferencyjne muszą być kompatybilne z systemem wideokonferencyjnym Zamawiającego w zakresie co najmniej: ., zarządzania konfiguracją.”. Odwołujący nie może traktować tych wymagań jedynie jako „zastrzeżenia”, bo są to konkretne wymagania, których nie może ani lekceważyć ani pomijać przy składaniu oferty. Dodając do tego dane zawarte w Załączniku nr 4 do SIWZ pkt II Warunki realizacji Umowy pkt 1, gdzie zawarta jest informacja o serwerach jakie posiada Zamawiający, m.in. Polycom Real Presence Resource Manager, jak również informacje zawarte w Załączniku nr 4 do SIWZ, pkt V, gdzie znajduje się wymóg zachowania pełnej zgodności dostarczonego terminala w środowisku systemu wideokonferencyjnego firmy Poly (dawniej Polycom) w zakresie „zdalnej aktualizacji oprogramowania”, zmusza do wnioskowania, że konfiguracja automatyczna i zdalna z szablonów dostępnych na serwerze Poly Resource Manager, to tylko jeden z elementów kompatybilności z systemem wideokonferencyjnym Zamawiającego w zakresie zdalnej aktualizacji oprogramowania. To kolejne z podstawowych i koniecznych funkcjonalności w zakresie zarządzania konfiguracją, które w istotny sposób ograniczają ilość czynności wymaganych do wykonania przez administratora systemu, a wynikają wprost z dokumentacji systemu w szczególności serwera RealPresence Resource Manager. Dokument, o którym mowa powyżej zawiera m.in. cały dział VII ang. „Dynamic Management” dotyczący Zarządzania Dynamicznego, w tym funkcjonalność konfiguracji automatycznej (zdalnej) z szablonów dostępnych na serwerze Poly Resource Manager. Jeżeli zatem, oferowany system miałby być zgodny z wymaganiami określonymi pierwotnie w Załączniku nr 4 do SIWZ pkt III Wymagania funkcjonalne i techniczne pkt I wskazywały, że „Dostarczone terminale i serwery wideokonferencyjne muszą być kompatybilne z systemem wideokonferencyjnym Zamawiającego w zakresie co najmniej: zarządzania konfiguracją” oferent nie może pominąć funkcjonalności konfiguracji dynamicznej. Zamawiający wskazał, iż wbrew temu co twierdzi Odwołujący jest to funkcjonalność dostępna dla urządzeń innych producentów, co wskazuje dokumentacja serwera Poly Resource Manager. W systemie RealPresence Resource Manager można skonfigurować dynamiczne udostępnianie ustawień SIP dla następujących serwerów, m.in. SIP Cisco Unified Communications Manager. W części dotyczącej odpowiedzi na pytanie 36 dotyczącej automatycznej aktualizacji oprogramowania dostarczonych terminali wideokonferencyjnych z poziomu serwera Poly Zamawiający wskazał, w szczególności na stronę 292 producenta systemu, gdzie znajduje się wymaganie producenta, aby „wszystkimi urządzeniami końcowymi zarządzał jednolity system zarządzania”. Ponieważ Zamawiający dysponuje tylko serwerami Poly Resource Manager jest zmuszony do dostosowania się do tych wymagań. Odnośnie wyjaśnień treści SIWZ w zakresie pytania nr 37 Zamawiający wskazał, że jeżeli Zamawiający wskazuje jakim konkretnie środowiskiem, serwerem dysponuje, oraz wymaga realizacji wszystkich funkcjonalności w zakresie rejestracji do systemu, to Odwołujący nie może twierdzić, że nie był świadomy wymagania dotyczącego rejestracji do systemu z wykorzystaniem funkcji provisioningu. Nie może też twierdzić, że nie znał takiej funkcjonalności bo to podstawowa funkcja zarządzania terminalami stosowana powszechnie nie tylko w systemach Poly, ale też innych producentów. Odwołujący nie może twierdzić, że odpowiedzi na pytania zmieniają jego sytuację poprzez „zmianę” SIWZ, ponieważ zarówno przed jak i po udzieleniu odpowiedzi/wyjaśnień musiał uwzględniać w ofercie wszystkie funkcjonalności w zakresie kompatybilności z systemem Zamawiającego. Musiał je również znać, skoro odwołuje się dokumentacji jednego z serwerów. Nie może więc twierdzić, że chciał spełniać wymagania w zakresie zarządzania planowanego a zarządzania dynamicznego już nie. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie mógł zastosować rozwiązania Cisco Telepresence Management Suite (TMS) na żadnym etapie postępowania, ponieważ jest to rozwiązanie dostępne jedynie w wersji zwirtualizowanej w oparciu o rozwiązanie Vmware, co wyklucza dostarczenie tego typu rozwiązania. SIWZ w punkcie IV. 2 wyłącza możliwość stosowania rozwiązania opartego na środowisku wirtualnym, gdyż takim środowiskiem nie dysponuje, a zapis wyłączający takie rozwiązanie nie był i nie jest objęty zastrzeżeniami Odwołującego. Ponadto odnośnie twierdzeń Odwołującego zawartych w punkcie 2.4 Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie przedstawił wiarygodnych informacji o jakie rozwiązanie chodzi. Można domniemać, że chodzi o rozwiązanie Cisco Telepresence Management Suite (TMS), które jak wykazano wyżej nie mogło być zastosowane. Dostarczenie oprogramowania dedykowanego do środowiska, którym dysponuje Zamawiający również nie może być brane pod uwagę ze względu na to, że jest ono objęte gwarancją producenta, co nie pozwala na ingerencję w oprogramowanie systemowe. Zamawiający uzasadniał, że Odwołujący nie wykazał naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ wymagania SIWZ wynikają wprost z faktycznej sytuacji Zamawiającego, a w szczególności z doświadczenia i wiedzy zdobytej w trakcie administrowania systemem wideokonferencyjnym, zbudowanym w ramach projektu „Modernizacja Policyjnego Systemu Wideokonferencyjnego w ramach Programu Modernizacji Policji w latach 2017-2020” - nr postepowania przetargowego 174/BŁiI/19/RG/PMP. Doświadczenia te oraz specyficzny sposób realizacji wideokonferencji w pełni uzasadnia zapisy SIWZ. Zamawiający wskazał na tezy wynikające z wyroku KIO sygn. akt: KIO 1645/19 dotyczące sposobu opisania przedmiotu zamówienia. Wskazał, że istotne znaczenie ma również fakt otwarcia ofert w toczącym się postępowaniu przetargowym, gdzie złożone zostały 2 oferty, co zaprzecza tezie o braku konkurencyjności. Odnośnie uzasadnienia potrzeb Zamawiającego w opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób wskazany w SIWZ Zamawiający podał, że jego celem jest podpisanie umowy/umów ramowych na modernizację istniejącego systemu poprzez dostawę urządzeń końcowych tzw. terminali wideokonferencyjnych oraz urządzeń poszerzających możliwości systemu w zakresie ilości jednoczesnych połączeń. Zamawiający nie jest w stanie określić w ilu etapach, tzn. w ramach ilu umów wykonawczych będzie dostarczany przedmiot zamówienia. Dlatego Zamawiający nie zakładał budowy dodatkowej infrastruktury serwerowej. Zamawiający wskazał, że system wideokonferencyjny Policji nie jest wykorzystywany w standardowy sposób pozostawiający dużą dowolność i samodzielność użytkownikom. Zaznaczył, że jest systemem wydzielonym w wewnętrznej sieci Policji z bardzo ograniczonym i kontrolowanym dostępem z sieci publicznych oraz kontrolowaną organizacją spotkań. Zespól administrujący systemem Komendy Głównej Policji jest odpowiedzialny za przygotowanie i realizację połączeń jak również administrowanie systemem wideokonferencyjnym i posiada 10 letnie doświadczenie w zarządzaniu systemem Poly, dzięki czemu możliwa jest realizacja wideokonferencji, które bardzo często są realizowane w sytuacjach kryzysowych z minimalnym wyprzedzeniem czasowym. Jest to jedna z bezpośrednich przyczyn konieczności utrzymywania jednolitej architektury zarządzania terminalami. Administratorzy systemu bezpośrednio nadzorują każde spotkanie, nie tylko pod kątem poprawności parametrów komunikacji, ale też uprawnień do udziału w spotkaniach. Zamawiający ma prawo a nawet obowiązek formułować SIWZ w sposób, który usprawnia wykonywanie jego zadań a nie dostosowanie się do oczekiwań oferentów. Zamawiający uzasadniał, że system jest „rozpięty” na terenie całego kraju i służy do realizowania zadań przez komórki i jednostki organizacyjne Policji do poziomu Komendy Powiatowej Policji, ale też ze względu na powyższe właśnie cechy jest wykorzystywany w sytuacjach kryzysowych takich jak pandemia COVID-19. System posiada bezpośredni styk z podobnymi rozwiązaniami Rządowego Centrum Bezpieczeństwa i obejmuje swoim zasięgiem Centra Zarządzania Kryzysowego Urzędów Wojewódzkich, a także zapewnia łączność dla Administracji Państwowej i Rządowej. Istniejący system wideokonferencyjny jest wykorzystywany do obsługi: działań Policji na szczeblu krajowym oraz wojewódzkim, działań wewnętrznych poszczególnych komórek Policji, przesłuchiwań świadków koronnych przez Centralne Biuro Śledcze Policji oraz sądy, ogólnopolskich szkoleń dla funkcjonariuszy i pracowników Policji, połączeń Rządowego Zespołu Zarządzania Kryzysowego, połączeń międzyministerialnych, połączeń Kancelarii Prezesa Rady Ministrów w tym połączeń do Komisji Europejskiej, połączeń Kancelarii Prezydenta, koordynacji działań szpitali jednoimiennych oraz Ministerstwa Zdrowia, oraz wielu innych połączeń na szczeblu Prezydenta, Premiera, Ministrów oraz instytucji Państwowych. Zamawiający wskazał, że system musi być gotowy do działania w stale zmieniających się warunkach lokalizacji terminali i w reżimie bardzo dużej dostępności. Wymusza to ograniczenie do minimum czynności administracyjnych zawiązanych z zarządzaniem urządzeniami. Dlatego takie funkcjonalności jak pojedynczy punkt rejestracji, konfiguracji czy aktualizacji oprogramowania ma znaczenie krytyczne. Nie jest tak jak twierdzi Odwołujący, że czynność rejestracji albo konfiguracji terminala jest jednorazowa. Przy bardzo krótkim czasie na przygotowanie spotkania wideo administratorzy nie mieliby czasu na rozwiązywanie takich problemów konfiguracyjnych, ponieważ odpowiadają za realizację połączeń z użytkownikami. W standardowych zastosowaniach to użytkownicy sami podłączają się do spotkania, natomiast w systemie policyjnym nie ma dowolności podłączania się użytkowników. Spotkania podlegają ścisłej kontroli i weryfikacji uprawnień do udziału w nich. Dalej Zamawiający wskazał, iż w poprzednim postępowaniu zakupione zostało 57 terminali wideokonferencyjnych oraz wsparcie dla 23 już posiadanych. Wskazał, że na dzień 7 sierpnia br. system posiada zarejestrowanych 694 urządzeń końcowych z czego 94 terminali Poly Group series, 524 aplikacje RealPresence Desktop oraz 37 aplikacji RealPresence Mobile. Zamawiający zwracał uwagę na fakt, że dla wszystkich wymienionych urządzeń końcowych oraz aplikacji jedynym modelem zarządzania jest zarządzanie dynamiczne poprzez szablony konfiguracji. Jedynie 20 urządzeń zarejestrowanych w systemie to urządzenia, które nie są zarządzanie przez szablony dynamiczne i są to urządzenia zarejestrowane do systemu z zewnątrz sieci nie będących urządzeniami Zamawiającego. Cały czas zachodzi też potrzeba dodania do systemu kilku, kilkunastu kolejnych terminali bezpośrednio przed wideokonferencją. Zamawiający wskazał, że twierdzenia Odwołującego, iż zmiany w konfiguracji wykonywane są niezwykle rzadko, są niezgodne z rzeczywistością ponieważ zmiany w konfiguracji urządzeń wykonywane są bardzo często, przy występowaniu dużej presji czasowej, w związku z np. koniecznością zestawienia konferencji dla Prezydenta, Premiera czy Ministrów. Realizacja działań wielokrotnie wymagała przekonfigurowania systemu wideokonferencyjnego w ciągu kilku godzin, często w nocy. W wyniku decyzji realizacji o posiedzeń zespołów Rady Ministrów (w tym Rządowego Zespołu Zarządzania Kryzysowego) w formie wideokonferencji, wykorzystany został sprawnie działający Policyjny System Wideokonferencyjny będący w posiadaniu i administrowany przez Zamawiającego. W ciągu jednej nocy został dostosowany do realizacji działań nie tylko Policji, ale również Prezydenta, Premiera oraz Ministrów. Od początku pandemii COVID-19 system odpowiada za zestawianie bardzo nietypowych wideokonferencji, często z wymaganym czasem na przygotowanie liczonym w minutach lub pojedynczych godzinach. Zamawiający wskazywał, iż terminale użytkowników są wyłączane i dosyć często przenoszone. W sytuacji konieczności szybkiego uruchomienia terminala, który był wyłączony, należałoby zacząć od weryfikacji jego oprogramowania i ew. aktualizacji co jest procesem czasochłonnym i ograniczającym możliwości operacyjne systemu. Każdorazowo konferencja może posiadać inne wymagania w zakresie konfiguracji terminali w zależności od ich specyfiki. Dynamiczne szablony konfiguracji pozwalają na wymuszenie jednakowej konfiguracji na wszystkich terminalach wideokonferencyjnych, niemal natychmiast po jej dodaniu, bez oczekiwania na zaplanowany termin aktualizacji. Jest to wykonywanie automatycznie. W czasie pandemii COVID-19 zmiany w konfiguracji poprzez szablony dynamiczne były dokonywane niejednokrotnie kilka razy w tygodniu. Zamawiający podkreślał, iż jest to kluczowa funkcjonalność systemu i bezwzględnie konieczne jest jej utrzymanie. Oczywiste jest więc, że funkcjonalność automatycznej konfiguracji i aktualizacji, zamiast takich samych procesów wykonywanych zgodnie z przyjętym harmonogramem (planowanej) jest zdecydowanie efektywniejsza. Wystarczy, że kilka terminali będzie wyłączone w czasie zaplanowanej aktualizacji, a otrzymujemy niespójną konfigurację. W takim przypadku jest rzeczą szczególnie ważną dla Zamawiającego aby system do którego w ramach niniejszego postępowania mają zostać dokupione dodatkowe terminale wideokonferencyjne utrzymał obecną spójność oraz niezawodność w zakresie zarządzania konfiguracją, wideokonferencjami, użytkownikami systemu oraz urządzeniami. Zamawiający wskazał, iż w systemie przez niego posiadanym połączenia realizowane są w oparciu o protokół SIP. Powołując się na dokumentację załączoną przez Odwołującego należy zauważyć, iż centralnych ustawień protokołu SIP można dokonywać wyłącznie za pośrednictwem zarządzania dynamicznego. W związku z tym użycie zarządzania dynamicznego jest w pełni uzasadnione oraz konieczne. Zamawiający odniósł się do sugestii zastosowania przez Odwołującego rozwiązania Cisco Telepresence Management Suite w celu realizacji funkcjonalności zarządzania dostarczonymi przez siebie terminalami wideokonferencyjnymi. Wskazał, iż z technicznego punktu widzenia skutkowałoby to stworzeniem obok istniejącego systemu drugiego rozwiązania, które miałoby na celu zarządzanie jedynie częścią urządzeń, tj. urządzeniami dostarczonymi przez Odwołującego w ramach niniejszego postępowania. W praktyce tworzenie drugiego systemu obok aktualnie istniejącego systemu Zamawiającego miałoby jedynie służyć umożliwieniu oferowaniu przez potencjalnych wykonawców również innych jeszcze produktów. Co więcej, Odwołujący całkowicie pominął fakt, że postępowanie dotyczy Umowy ramowej, a zatem dostawy mogą być realizowane w kilku etapach, i przez różne podmioty. Zatem takich systemów zarządzania może być kilka. Nie jest zatem, tak jak twierdzi NTT, że wymagania w zakresie zarządzania konfiguracją i aktualizacji oprogramowania terminali „zostały rozszerzone w zakresie zupełnie zbędnym z punktu widzenia prawidłowego działania całego systemu wideokonferencyjnego.” System zbudowany na bazie kilku „wysp”, każda zarządzająca tylko częścią terminali byłby tak skomplikowany na styku wykonywania połączeń, że w zasadzie niemożliwe będzie uzyskanie pełnej operacyjności, a jakakolwiek awaria, problem z rejestracją, aktualizacją oprogramowania (zgodność funkcjonalności w poszczególnych wersjach oprogramowania) nie będzie możliwe do rozwiązania, ponieważ każdy z producentów może twierdzić, że błąd leży po drugiej stronie (innego producenta/producentów). Dla Zamawiającego ustalenie przyczyn awarii będzie z powodów technicznych nie do ustalenia (bardzo specjalistyczna wiedza i brak dostępu do danych) a przedłużające się wyjaśnienia właściwie mogą unieruchomić cały system. Zamawiający wskazał, że Odwołujący całkowicie pominął zagadnienia związane z serwisem pogwarancyjnym. Zamawiający posiada bardzo rygorystyczne wymagania serwisu gwarancyjnego wykraczające daleko poza standardową gwarancję, np. naprawa serwera max. 96 godzin, naprawa terminala max. 144 godziny. Jeżeli dostawy będą wykonywane w kilku etapach i za każdym razem będzie to inny producent to w efekcie Zamawiający będzie musiał utrzymywać kilka usług serwisowych, co z pewnością jest nieefektywne ekonomicznie, ale przede wszystkim organizacyjnie i technicznie. Administratorzy systemu, którzy zmuszeni byliby do szkolenia w zakresie kilku różnych rozwiązań technicznych. Nie są wystarczające krótkie warsztaty aby przeszkolić administratorów w zakresie zarządzania konfiguracją w oparciu o Cisco Telepresence Management Suite. To system o całkowicie innej architekturze. Co więcej, taka wiedza i umiejętności musiałyby być aktualizowane, co również zmuszałoby Zamawiającego do ponoszenia dodatkowych kosztów a takie nie zostały uwzględnione w budżecie Zamawiającego i nie są przedmiotem postępowania. Zamawiający zwracał uwagę na fakt, iż w SIWZ (załącznik nr 4 punkt II ppkt l) zostało wskazane, że posiada system wideokonferencyjny w 2 węzłach podzielonych geograficznie. Wszystkie elementy posiadanego systemu są zduplikowane w 2 niezależnych serwerowniach oraz zapewniają ciągłość działania systemu w przypadku awarii jednego z komponentów. Zamawiający nie wyobraża sobie sytuacji, gdzie dostawca dostarczy drugi albo trzeci/czwarty (kilka etapów w ramach umowy ramowej) system, istniejący obok aktualnego systemu, tj. rozwiązanie wymagające instalacji dodatkowego oprogramowania, co do którego oczekiwania Zamawiającego nie zostały w żaden sposób opisane. Dostawca nie wyjaśnia czy zamierza dostarczyć oprogramowanie, które pozostanie redundantne geograficznie jak obecna infrastruktura wideokonferencyjna w przypadku drugiego systemu. Należy także zwrócić uwagę na fakt, iż potencjalny kolejny system wiąże się z koniecznością jego utrzymania, co generuje jak wcześniej wskazano dodatkowe koszty dla Zamawiającego (naruszałoby to dyscyplinę finansów publicznych) i nie jest przedmiotem niniejszego postępowania, jak również nie jest objęte wsparciem jakie zostało zapewnione Zamawiającemu na posiadany obecnie system wideokonferencyjny. W przypadku aktualizacji systemu oraz konieczności rozwiązywania problemów Zamawiający nie mógłby w żaden sposób egzekwować wsparcia dla drugiego systemu nie będącego przedmiotem postępowania oraz umowy na dostawę. Podkreślał, iż celem Zamawiającego jest utrzymanie pełnej spójności aktualnego systemu, tak aby umożliwić dalsze sprawne zarządzanie wideokonferencjami oraz urządzeniami do wideokonferencji, a w efekcie nadal sprawnie i szybko reagować na potrzeby zarówno jednostek Policji jak również najważniejszych osób/organów w Państwie. Wdrożenie dodatkowego rozwiązania (drugiego albo trzeciego i kolejnego równoległego systemu) do zarządzania częścią terminali będzie skutkowało utratą spójności aktualnego systemu. Oba systemy miałyby przy tym funkcje, które się nie pokrywają. Wskazywany przez Odwołującego System Cisco Telepresence Management Suite (TMS) posiada rozbieżne funkcjonalności względem Polycom Resource Manager. W sytuacji wdrożenia dodatkowych systemów zarządzania nie będzie możliwe utrzymanie jednej spójnej książki adresowej. Część terminali posiadałaby w takiej sytuacji książkę adresową z systemu Poly Resource Manager a druga część urządzeń z rozwiązania Cisco Telepresence Management Suite, a kolejna część jeszcze innego producenta. Jest to rozwiązanie, które jest absolutnie niedopuszczalne przez Zamawiającego i w sposób bezpośredni zagrażałoby utrzymaniu spójności całego systemu wideokonferencyjnego i jego możliwości operacyjnych. Zamawiający podkreślał, że podobnie jak w przypadku wymagania dotyczącego zarządzania konfiguracją wymaga zarządzania aktualizacjami z poziomu systemu zarządzania Poly Resource Manager. Nadmienił, iż aktualizacja konfiguracji jak i aktualizacja oprogramowania są funkcjami wzajemnie się uzupełniającymi. Podobnie jak w przypadku zarządzania Zamawiający nie przewiduje rezygnacji z funkcjonalności zdalnych aktualizacji jedynie aby umożliwić złożenie oferty szerszemu gronu oferentów. Funkcjonalność aktualizacji zdalnych umożliwia nadzorowanie wersji oprogramowania systemowego terminali wideokonferencyjnych. Pozwala na centralne rozesłanie aktualizacji do terminali wideokonferencyjnych - podobnie jak rozesłanie konfiguracji. Dzięki dokonywaniu aktualizacji system zarządzania może wymusić, aby wszystkie urządzenia w nim zarejestrowane posiadały minimalną wersję oprogramowania. Pozwala to zabezpieczyć system przed rejestracją terminali wideokonferencyjnych posiadających np. starsze oprogramowanie posiadające luki w zakresie bezpieczeństwa. W sytuacji kiedy terminal wideokonferencyjny o niższej wersji oprogramowanie zgłosi się do systemu zarządzania po konfigurację razem z nią otrzyma aktualizację swojego oprogramowania systemowego. Realizacja centralnych aktualizacji jest funkcjonalnością wymaganą oraz używaną przez Zamawiającego obecnie dla wszystkich urządzeń w tym aplikacji mobilnych oraz na komputery PC. Wdrożenie kolejnych rozwiązań w ramach tego samego systemu zarządzania aktualizacjami spowodowałoby utratę spójności systemu zarządzania wersjami oprogramowania poprzez rozbicie go na różne komponenty o różnych funkcjonalnościach. Zamawiający wskazał, że istotna jest informacja, że w zakresie wymaganych do dostarczenia w ramach umowy ramowej serwerów wideokonferencyjnych nie mieści się jakikolwiek serwer dodatkowy, tj. serwer zarządzania - nie jest on przedmiotem postępowania. Koszty takich dodatkowych urządzeń/oprogramowania nie zostały uwzględnione w budżecie Zamawiającego, a byłoby to dodatkowo utrudnione ze względu na specyfikę umowy ramowej. Odnosząc się do funkcjonalności dotyczącej rejestracji do systemu Zamawiający wyjaśnił, iż analogicznie jak w przypadku wyjaśnień do zarzutu nr 1 realizacja zarządzania poprzez zarządzanie dynamiczne jest wymagane ze względu na: a) używanie w systemie Zamawiającego protokołu SIP, wymaga to stosowania provisioningu dynamicznego, b) posiadanie przez Zamawiającego urządzeń wspierających provisioning dynamiczny. 655 urządzeń z 694 zarejestrowanych (a zatem ponad 92%) w obecnym systemie ma możliwość wyłącznie zarządzania poprzez provisioning dynamiczny. Zamawiający wskazał, że nie ma możliwości zmiany sposobu realizacji provisioningu na inny, tylko po to aby sprostać nieuzasadnionym oczekiwaniom Odwołującego. Zamawiający wskazał, iż nie jest prawdziwym twierdzenie Odwołującego, że zmiany w konfiguracji są dokonywane wyłącznie przy pierwszym uruchomieniu systemu. Zamawiający ze względu na specyfikę swojej pracy często zmienia konfigurację terminali wideokonferencyjnych. Odwołujący w uzasadnieniu swojego stanowiska wskazuje jakoby provisioning służył jedynie do pierwszego ustawienia terminala. Zamawiający wyjaśnia zatem, iż katalog funkcji możliwych do ustawienia za pomocą provisioningu dynamicznego jest znacznie szerszy i obejmuje m.in.: a) ustawienia sieciowe (np. zmianę prędkości połączenia co jest szczególnie istotne gdy w sytuacji obciążenia łączy konieczne jest zmniejszenie jakości konferencji aby oszczędzić pasmo), b) funkcje związane z ruchem sieciowym (Zamawiający często prowadzi modyfikacje swojej sieci i wymaga to pilnego dostosowania konfiguracji systemu wideokonferencyjnego do nowych wymagań), c) ustawienia automatycznego odbierania połączeń (szczególnie ważne przy konieczności wykonania połączeń testowych np. w godzinach nocnych - w ramach przygotowania na następny dzień - bez obecności obsługi przy terminalu) oraz d) wiele innych funkcji, które na co dzień w znaczący sposób umożliwiają sprawne zarządzanie systemem. Zamawiający wyjaśnił, iż organizuje bardzo duże konferencje, w których niejednokrotnie bierze udział ok. 180 lokalizacji. Wprowadzenie ustawień ręcznie na wszystkich urządzeniach jest niemal niemożliwe do realizacji, zajmowałoby kilka godzin oraz generowałoby bardzo dużą ilość potencjalnych błędów. Modyfikacja w oparciu o szablony konfiguracji pozwala na zastosowanie nowych ustawień w całym systemie Zamawiającego w czasie krótszym niż 15 minut i nie jest obarczona ryzykiem popełnienia błędu. Zatem Odwołujący nie może twierdzić, że są to wymagania nieuzasadnione. Zamawiający wyjaśnił również, iż autoryzacja za pomocą kont domenowych jest funkcjonalnością niezbędną przy budowie tak dużego systemu - obecnie blisko 700 kont, po rozbudowie ponad 1 100 kont. Rozwiązania wideokonferencyjne w tym serwery zarządzania nie są przystosowane do katalogowania dużych zbiorów kont i optymalizowane sprzętowo w tym zakresie (zbędne wykorzystanie mocy obliczeniowej). Wszystkie konta zakładane w systemie prezentowane są w ramach jednego widoku i nie jest możliwe w żaden sposób ich grupowanie. Dlatego Zamawiający realizuje obsługę kont za pomocą kont domenowych. Wdrożone rozwiązanie - domena - daje możliwość zarządzania użytkownikami nie tylko ze względu na ich nazwę oraz hasło, ale również na poziom uprawnień do systemu wideokonferencyjnego. W sytuacji dodania nowego użytkownika do domeny istnieje możliwość nadania mu uprawnień do specyficznych części systemu i dzieje się to w sposób automatyczny. Tym samym nie jest wymagane nadawanie uprawnień w każdym systemie z osobna i pozwala na bardzo szybkie zarządzanie. W sytuacji konieczności zmiany uprawnień lub ich wycofania konto, które zostało usunięte w domenie w sposób automatyczny zostaje wykasowane we wszystkich serwerach systemu wideokonferencyjnego. Dzięki temu Zamawiający utrzymuje spójność i bezpieczeństwo systemu w zakresie poświadczeń oraz poziomów dostępu. Jest to szczególnie istotne ze względów bezpieczeństwa - Zamawiający zakłada często w systemie konta dla podmiotów zewnętrznych, które powinny zrealizować wideokonferencję a następnie konto jest usuwane. W takim scenariuszu nie ma ryzyka, że po usunięciu konta użytkownik nadal będzie miał dostęp do fragmentu systemu, w którym administrator przez przypadek nie wyłączył jego konta. Systemy katalogowe takie jak domena są powszechnie stosowanym rozwiązaniem w zakresie nadawania uprawnień oraz zarządzania użytkownikami. Zamawiający nie przewiduje możliwości rezygnacji z obecnie realizowanej i wymaganej przez siebie funkcjonalności jedynie po to aby umożliwić złożenie oferty większej ilości oferentów. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła argumentacji podnoszonej przez Zamawiającego, iż Odwołujący nie wykazał interesu we wniesieniu odwołania, ponieważ nie przedstawił wiarygodnych dowodów, że po udzieleniu odpowiedzi na pytania jego sytuacja w zakresie możliwości złożenia oferty uległa zmianie. Podnoszona argumentacja w żaden sposób - zdaniem Zamawiającego - nie potwierdzała, że w wyniku odpowiedzi na pytania 32, 36 i 37 ograniczona została możliwość złożenia przez niego oferty a tym samym nie może wykazać, że mógł odnieść jakiekolwiek zyski, albo utracić jakiekolwiek korzyści. W ww. zakresie Zamawiający zwracał w szczególności uwagę na okoliczność, iż Odwołujący jest platynowym partnerem producenta systemu Poly, zatem mógł przed zmianami treści SIWZ z dnia 2 lipca 2020 r. złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu. Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, że nie jest rolą zamawiającego decydowanie za wykonawcę na jakich produktach czy rozwiązaniach wykonawca powinien oprzeć swoją ofertę. Kwestia ta jest autonomiczną decyzją wykonawcy, nawet gdyby następczo zaoferowane przez wykonawcę rozwiązania okazały się sprzeczne z wymogami zamawiającego wyrażonymi w SIWZ, czego konsekwencją byłoby odrzucenie oferty wykonawcy. Tym samym okoliczność, iż Odwołujący jest platynowym partnerem producenta systemu Poly i mógł hipotetycznie zaoferować Zamawiającemu produkty tego podmiotu, nie pozbawia wykonawcy możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej, jeżeli uważał on, że przedmiot zamówienia sporządzony został z naruszeniem przepisów ustawy Pzp w sposób uniemożliwiający wykonawcy złożenie oferty opartej na rozwiązaniach innych niż oczekiwane przez Zamawiającego, lecz spełniających określone funkcjonalności. Podniesione w odwołaniu okoliczności, iż Odwołujący jest zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu, a dokonane przez Zamawiającego czynności uniemożliwiają mu złożenie oferty w postępowaniu, czego skutkiem byłaby szkoda w postaci utraty korzyści z uzyskania zamówienia - w ocenie Izby - należało uznać za wystarczające dla stwierdzenia wykazania interesu, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 14 lipca 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 17 lipca 2020 r. po stronie Odwołującego. Po zapoznaniu się z treścią złożonych pism procesowych, tj. pisma Odwołującego z dnia 22 lipca 2020 r. zawierającego opozycję wobec przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy VisionCube S.A. z siedzibą w Krakowie po stronie Zamawiającego, pisma zgłaszającego przystąpienie VsionCube S.A. z dnia 24 lipca 2020 r. stanowiącego odpowiedź na opozycję oraz pisma Odwołującego z dnia 27 lipca 2020 r. zawierającego odpowiedź na stanowisko VisionCube S.A. w sprawie zgłoszonej opozycji Izba stwierdziła, iż wykonawca VisionCube S.A. nie przystąpił skutecznie do postępowania odwoławczego z uwagi na niewskazanie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgodnie z art. 185 ust. 2 zdanie 1. ustawy Pzp, wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Izba wskazuje, iż wykonawca VisionCube S.A. w złożonym przystąpieniu odnośnie kwestii interesu ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że „zamierza złożyć ofertę w ramach niniejszego Postępowania. Nadto VisionCube S.A. złożył ofertę i wygrał postępowanie dotyczące poprzedniego etapu modernizacji systemu, tj. postępowanie pn. „Modernizacja Policyjnego Systemu Wideokonferencyjnego w ramach Programu Modernizacji Policji w latach 2017 - 2020”, numer postępowania Izba wskazuje, że jakkolwiek interes wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego należy odczytywać szeroko, to jednak musi on zostać sprecyzowany przez wykonawcę w terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią ww. przepisu wykonawca winien wskazać interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Słusznie twierdził Odwołujący, iż okoliczność, że wykonawca VisionCube S.A. wygrał poprzednie postępowanie dotyczące modernizacji systemu nie miała żadnego znaczenia w kontekście ewentualnego uwzględnienia odwołania wniesionego w innym postępowaniu. Z kolei okoliczności, iż zgłaszający przystąpienie zamierzał złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu nie można było uznać za wystarczającej, bowiem wykonawca powinien wskazać w szczególności jakie korzyści utraci lub jakie negatywne skutki wywoła po jego stronie uwzględnienie odwołania. Podkreślić należy, iż owe korzyści lub negatywne skutki nie mogą być przedmiotem domniemania, ponieważ to na wykonawcy spoczywa obowiązek wskazania interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Izba wskazuje, iż z uwagi na zawity termin zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, dalsze argumenty wykonawcy VisionCube S.A. mające uzasadniać interes w zgłoszeniu przystąpienia po stronie Zamawiającego, podniesione w piśmie z dnia 24 lipca 2020 r., nie mogły zostać wzięte pod uwagę. W związku z powyższym Izba uwzględniła wniesioną opozycję. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, jak również informację z otwarcia ofert. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 2 września 2020 r. Izba wzięła pod uwagę także stanowisko merytoryczne wykonawcy VisionCube S.A. zawarte w piśmie z dnia 31 sierpnia 2020 r. zgodnie z wnioskiem Zamawiającego. Ponadto Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego przy odwołaniu, jak również dowody z dokumentów złożonych przez Zamawiającego przy odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez Odwołującego, tj.: 1. pismo wykonawcy NTT Poland Sp. z o.o. z dnia 29 lipca 2020 r. w sprawie zmian treści SIWZ; 2. pismo Zamawiającego z dnia 31 lipca 2020 r.; 3. kopię postanowienia KIO z dnia 17 sierpnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1066/20; 4. zrzuty z ekranu z systemu Polycom. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest modernizacja Policyjnego Systemu Wideokonferencyjnego (PSW), obejmująca dostawę w ramach umowy ramowej terminali wideokonferencyjnych oraz serwerów wideokonferencyjnych wraz z wyposażeniem i licencjami niezbędnymi do uruchomienia w środowisku systemu wideokonferencyjnego Zamawiającego. W punkcie II załącznika nr 4 do SIWZ Zamawiający wskazał, że dysponuje infrastrukturą wideokonferencyjną w dwóch lokalizacjach na terenie kraju, opartą na rozwiązaniu firmy Poly, w tym serwerami: a) Polycom DMA v 10.0.0.P4_Build_9485, b) Polycom Collaboration Serwer 1831, c) Polycom RealPresence Resource Manager. Zamawiający zapewnia niezbędną liczbę licencji dla rejestracji nowych urządzeń w systemie. Zgodnie z punktem III - Wymagania funkcjonalne i techniczne: 1. Dostarczone terminale i serwery wideokonferencyjne muszą być kompatybilne z systemem wideokonferencyjnym Zamawiającego w zakresie co najmniej: - zarządzania urządzeniami, - zarządzania użytkownikami, - zarządzania połączeniami, - zarządzania zasobami licencyjnymi, - zarządzania konfiguracją, - planowania wideokonferencji, - monitorowania parametrów połączeń, parametrów pracy terminali i serwerów. W pkt V załącznika nr 4 do SIWZ - Specyfikacja techniczna dla terminali wideokonferencyjnych ppkt 1 Terminal typu A1 Lp. 11, ppkt 2 Terminal typu A2 Lp. 10, ppkt 3 Terminal typu B Lp. 10, ppkt 4 Terminal typu C Lp. 10 Zamawiający wymagał w stosunku do wszystkich typów terminali „możliwości uruchomienia, połączenia i realizacji wszystkich funkcjonalności w środowisku systemu wideokonferencyjnego firmy Poly z zachowaniem pełnej zgodności w zakresie rejestracji do systemu, zdalnej aktualizacji oprogramowania”. W dniu 2 lipca 2020 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień treści specyfikacji. W odpowiedzi na pytanie nr 32 o treści: „Dotyczy Załącznika nr 4 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, punkt III „Wymagania funkcjonalne i techniczne”, ppkt „zarządzanie konfiguracją”: Prosimy o wyjaśnienie, w jaki sposób w chwili obecnej funkcjonuje konfigurowanie urządzeń oraz zarządzanie konfiguracją? Czy urządzenia konfigurowane są pojedynczo, czy konieczne jest zastosowanie szablonów konfiguracji zbiorowej z serwera centralnego?” Zamawiający wyjaśnił, że: „wymaga aby dostarczone terminale wideokonferencyjne umożliwiały konfigurację indywidualną (pojedynczo każdy z terminali) oraz konfigurację automatyczną z szablonów dostępnych na serwerze Poly Resource Manager wskazanym w punkcie II ppkt 1c załącznika nr 4 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”. Dostarczone terminale wideokonferencyjne muszą mieć możliwość wykonania zdalnej konfiguracji urządzeń za pomocą systemu Poly Resource Manager z użyciem profili konfiguracji, które są szablonem ustawień dla wszystkich urządzeń w systemie. W razie potrzeby zmiany konfiguracji na wszystkich urządzeniach w sieci modyfikacje wprowadzone są w szablonie na serwerze konfiguracji, a następnie zostają rozpropagowane na wszystkie wideoterminale”. Z kolei w odpowiedzi na pytanie nr 36 o treści: „Dotyczy Załącznika nr 4 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, punkt V „Specyfikacja techniczna dla terminali wideokonferencyjnych, parametr dotyczący wszystkich terminali - aktualizacja”: Czy Zamawiający dopuszcza możliwość aktualizacji wideoterminali z poziomu innego niż wymieniony w OPZ posiadany system wideokonferencyjny Poly?” Zamawiający podał, że: „podtrzymuje zapisy SIWZ w tym zakresie. Zamawiający wymaga aby aktualizacja oprogramowania dostarczonych terminali wideokonferencyjnych była możliwa do wykonania automatycznie z poziomu serwera Poly Resource Manager wskazanego w punkcie II ppkt 1 c) załącznika nr 4 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”. Zamawiający nie dopuszcza możliwości aktualizacji oprogramowania dostarczonych terminali wideokonferencyjnych z innych serwerów.” Z kolei w odpowiedzi na pytanie nr 37 o treści: „Dotyczy załącznika nr 4 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, punkt V „Specyfikacja techniczna dla terminali wideokonferencyjnych, inne funkcjonalności - rejestracja do systemu”: Prosimy o opisanie procesu rejestracji do posiadanej infrastruktury Poly - w jaki sposób następuje autoryzacja urządzenia podczas rejestracji? Jakie licencje są zapewniane przez Zamawiającego?” Zamawiający wskazał, że: „Zamawiający wymaga aby dostarczone terminale wideokonferencyjne wykorzystywały do rejestracji w systemie serwer Poly DMA wskazany w punkcie II ppkt 1a) załącznika nr 4 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, który realizuje funkcje SIP Register oraz H.323 Gatekeeper. Ponadto Zamawiający wymaga aby dostarczone terminale wideokonferencyjne w zakresie zasobów licencyjnych były w pełni zgodne z serwerem PolyResource Manager wskazanym w punkcie II ppkt 1c) załącznika nr 4 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, który realizuje funkcjonalność serwera licencji dla wszystkich elementów systemu. Rejestracja urządzenia odbywa się poprzez nawiązanie połączenia z serwerem provisioningu (Poly Resource Manager) gdzie następują autoryzacja za pośrednictwem kont domenowych. W wyniku poprawnej autoryzacji pobierany jest szablon konfiguracji z Poly Resource Manager, który zawiera m.in. adres serwera SIP oraz H.323 do którego rejestruje się urządzenie. Zamawiający posiada możliwość rejestracji w systemie Poly 50.000 użytkowników. Zamawiający zapewnia licencje w serwerze provisiongu.” W dniu 12 sierpnia 2020 r. odbyło się otwarcie ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Do Zamawiającego wpłynęły dwie oferty, tj. oferta wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia VisionCube S.A. z siedzibą w Krakowie oraz A. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą KLIKmedia A. P. . Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie funkcjonalności zarządzania konfiguracją, aktualizacją oprogramowania oraz rejestracji do systemu w sposób nieproporcjonalny i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego oraz ograniczający konkurencję poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu tylko jednego producenta lub zmuszenie wykonawców do zastosowania rozwiązania stosowanego tylko przez jednego producenta Poly. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z powyższego przepisu wynika zatem, iż zamawiający opisując przedmiot zamówienia winien dołożyć staranności, by opis zamówienia był kompletny, jasny, zrozumiały dla potencjalnych wykonawców. Jednocześnie ograniczenia w swobodzie określenia przedmiotu zamówienia zawiera norma art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, która zakazuje opisania przedmiotu zamówienia w sposób dyskryminacyjny. Izba wskazuje, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi jednocześnie obowiązek zamawiającego, ale i jego uprawnienie, bowiem zamawiający opisując przedmiot zamówienia odzwierciedla swoje rzeczywiste potrzeby, które chce zaspokoić poprzez udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający ma prawo, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb. Izba podziela pogląd wielokrotnie prezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż nie narusza przepisów ustawy Pzp sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Obowiązek zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, iż zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w sposób odzwierciedlający jego potrzeby. Zamawiający nie ma także obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na ryku w danej branży. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia zamawiający nie ma obowiązku czynienia tego w sposób najbardziej dogodny dla ewentualnych wykonawców. Z całą moc podkreślić jednak należy, iż w przypadku sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób eliminujący funkcjonujące na rynku rozwiązania, po stronie zamawiającego będzie istniał obowiązek przedstawienia rzeczowych i przekonujących argumentów uzasadniających takie działanie. Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, że na podstawie dowodów złożonych przez Odwołującego i Zamawiającego, jak również stanowiska Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie Izba stwierdziła, iż opis przedmiotu zamówienia został sporządzony w sposób zawężający konkurencję do produktów firmy Poly. Z dokumentacji producenta systemu Poly przedłożonej przez Strony wynika, że producent systemu posiadanego przez Zamawiającego, tj. Real Presence Resource Manager dopuszcza urządzenia końcowe (terminale) innych firm, w tym Cisco, zastrzegając przy tym, że zarządzanie dynamiczne i zarządzanie zaplanowane są funkcjonalnościami wzajemnie wykluczającymi się oraz że urządzenia końcowe innych firm nie mogą być zarządzane dynamicznie. Z dokumentacji producenta Poly wynika również, że dynamiczne zarządzanie jest możliwe w następujących przypadkach: 1) tylko dla urządzeń końcowych Polycom, 2) gdy urządzenia końcowe Polycom są w stanie automatycznie wykryć system Real Presence Resource Manager (.) oraz 3) opcjonalne, gdy system jest zintegrowany z katalogiem korporacyjnym. Ponadto z dokumentacji tej wynika, że system Real Presence Manager umożliwia dynamiczne przydzielanie niektórym urządzeniom końcowym Polycom, informacji o integracji z serwerem SIP, poświadczeń i ustawień parametrów SIP wymaganych przez urządzenia końcowe do integracji. Ustawienia SIP można skonfigurować tylko w przypadku korzystania z zarządzania dynamicznego, a do ustawień SIP nie można używać zaplanowanej ani dołączonych profili konfiguracji. Słusznie twierdził zatem Odwołujący, iż funkcjonalności dotyczące zarządzania dynamicznego oraz dynamicznego provisioningu wykorzystujące serwer Poly Resource Manager wskazują na rozwiązanie charakterystyczne dla producenta Poly. Ponadto jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, aby zaoferowany system był zgodny z wymaganiami Zamawiającego oferent nie może pominąć funkcjonalności konfiguracji dynamicznej, a ta jak już wskazano powyżej wskazuje, na rozwiązanie Poly. Co więcej, skoro Zamawiający twierdził, że dla wszystkich posiadanych urządzeń końcowych oraz aplikacji jedynym modelem zarządzania jest zarządzanie dynamiczne przez szablony konfiguracji, podnosząc jednocześnie, że jest to funkcjonalność kluczowa i musi być utrzymana, to wyeliminował możliwość zastosowania jako kompatybilnych do obsługi systemu Real Presence Resource Manager produktów firmy Cisco realizujących wyłącznie zarządzanie zaplanowane. Zamawiający przyznał także, że w systemie przez niego posiadanym połączenia realizowane są w oparciu o protokół SIP, który z kolei można skonfigurować tylko w przypadku korzystania z zarządzania dynamicznego oraz że znacząca większość urządzeń posiadanych przez Zamawiającego w obecnym systemie ma możliwość zarządzania tylko poprzez provisioning dynamiczny. Konsekwencją takiego stanu rzeczy było następnie rozstrzygnięcie, czy ograniczenie wynikające z postanowień opisu przedmiotu zamówienia znajdowało usprawiedliwienie w obiektywnie uzasadnionych potrzebach Zamawiającego. W ocenie Izby stanowisko przedstawione przez Zamawiającego potwierdziło, iż kwestionowane przez Odwołującego postanowienia SIWZ znajdują oparcie w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego i nie są podyktowane dążeniem do ograniczenia konkurencji. Na wstępie Izba wskazuje, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie można pominąć, iż przedmiotem zamówienia jest modernizacja systemu już istniejącego i funkcjonującego u Zamawiającego. Zamawiający działa obecnie w środowisku systemu wideokonferencyjnego firmy Poly, posiada serwery Polycom, w tym serwer Polycom Real Presence Resource Manager, co wprost wynika z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie bez znaczenia jest również okoliczność, iż przedmiotowe postępowanie dotyczy umowy ramowej, tym samym rozbudowa systemu o kolejne urządzenia końcowe może być realizowana w kilku etapach, przez różnych wykonawców, a przedmiotem niniejszego postępowania nie jest zakup serwera dodatkowego, tj. serwera zarządzania. Co więcej, nie było sporne między Stronami postępowania odwoławczego, że producent systemu posiadanego przez Zamawiającego, tj. Poly umożliwia współpracę w pewnych obszarach z systemami innych producentów, jednakże są pewne obszary, gdzie rozwiązania producenta Poly są zgodne wyłącznie z rozwiązaniami oferowanymi przez producenta Poly. I tak, za uzasadnioną w świetle wyjaśnień Zamawiającego Izba uznała argumentację o potrzebie utrzymania spójności posiadanego już systemu, co też przekłada się na dalsze sprawne zarządzanie wideokonferencjami oraz urządzeniami do wideokonferencji oraz umożliwia szybkie reagowanie na potrzeby zarówno jednostek Policji oraz najważniejszych osób/organów w państwie wykorzystujących rzeczony system. Jak wyjaśniał Zamawiający utrzymanie jednolitej architektury zarządzania terminalami wpływa na możliwość sprawnego administrowania systemem, w tym przygotowania i realizacji połączeń oraz nadzorowania uprawnień poszczególnych osób do udziału w wideokonferencjach organizowanych często w sytuacjach kryzysowych z minimalnym wyprzedzeniem czasowym. Ponadto jak wskazał Zamawiający system musi być gotowy do działania w stale zmieniających się warunkach lokalizacji terminali i w reżimie bardzo dużej dostępności, co też wymusza ograniczenie do minimum czynności administracyjnych zawiązanych z zarządzaniem urządzeniami. Dlatego też takie funkcjonalności jak pojedynczy punkt rejestracji, konfiguracji czy aktualizacji oprogramowania mają znaczenie krytyczne dla Zamawiającego. Izba wskazuje, iż Zamawiający odparł twierdzenia Odwołującego, który podnosił, że czynność rejestracji albo konfiguracji terminala jest jednorazowa. Zamawiający podkreślał, iż zmiany w konfiguracji urządzeń wykonywane są bardzo często, przy występowaniu dużej presji czasowej, w związku z np. koniecznością zestawienia konferencji dla Prezydenta, Premiera czy Ministrów. Realizacja działań wielokrotnie wymagała od Zamawiającego przekonfigurowania systemu wideokonferencyjnego w ciągu kilku godzin, często w nocy. Zamawiający uzasadniał, iż w czasie pandemii COVID-19 system odpowiada za zestawianie bardzo nietypowych wideokonferencji, często z wymaganym czasem na przygotowanie liczonym w minutach lub pojedynczych godzinach. Dalej Zamawiający wskazywał, że terminale użytkowników są wyłączane i często przenoszone. W sytuacji konieczności szybkiego uruchomienia terminala, który był wyłączony, należałoby zacząć od weryfikacji jego oprogramowania i ewentualnej aktualizacji co jest procesem czasochłonnym i ograniczającym możliwości operacyjne systemu. Każdorazowo konferencja może posiadać inne wymagania w zakresie konfiguracji terminali w zależności od ich specyfiki. Dlatego też w ocenie Zamawiającego funkcjonalność dotycząca dynamicznych szablonów konfiguracji, która pozwala na wymuszenie jednakowej konfiguracji na wszystkich terminalach wideokonferencyjnych, niemal natychmiast po jej dodaniu, bez oczekiwania na zaplanowany termin aktualizacji, ma kluczowe znaczenie z punktu widzenia sprawności działań Zamawiającego i konieczne jest jej utrzymanie. Podkreślić należy, iż Odwołujący nie podważał stanowiska Zamawiającego, który twierdził, że funkcjonalność automatycznej konfiguracji i aktualizacji, zamiast takich samych procesów wykonywanych zgodnie z przyjętym harmonogramem (planowanej), jest zdecydowanie efektywniejsza. Jak tłumaczył Zamawiający, wystarczy, że kilka terminali będzie wyłączonych w czasie zaplanowanej aktualizacji, a otrzymujemy niespójną konfigurację. Dlatego też dla Zamawiającego szczególnie ważne było to, aby system do którego w ramach niniejszego postępowania mają zostać dokupione dodatkowe terminale wideokonferencyjne utrzymał obecną spójność oraz niezawodność w zakresie zarządzania konfiguracją, wideokonferencjami, użytkownikami systemu oraz urządzeniami. Za kluczową Izba uznała okoliczność, iż Odwołujący nie polemizował z Zamawiającym, iż rozwiązanie proponowane przez Odwołującego w celu realizacji funkcjonalności zarządzania dostarczonymi terminalami wideokonferencyjnymi przy użyciu zewnętrznego oprogramowania, tj. Cisco Telepresence Management Suite w istocie, z technicznego punktu widzenia, skutkowałoby stworzeniem obok istniejącego systemu drugiego rozwiązania, które umożliwiałoby zarządzanie jedynie częścią urządzeń, tj. urządzeniami dostarczonymi przez Odwołującego. Jak podkreślał Zamawiający wdrożenie dodatkowego rozwiązania (drugiego albo trzeciego i kolejnego równoległego systemu) do zarządzania częścią terminali będzie skutkowało utratą spójności aktualnego systemu. Zamawiający zwracał również uwagę, iż oba systemy (posiadany obecnie przez Zamawiającego oraz proponowany przez Odwołującego) mają rozbieżne funkcjonalności, co też przekładałoby się na brak możliwości utrzymania jednej spójnej książki adresowej. Powyższych twierdzeń Odwołujący nie kwestionował. Zamawiający kwestionował twierdzenia Odwołującego, że wymagania w zakresie zarządzania konfiguracją i aktualizacji oprogramowania terminali „zostały rozszerzone w zakresie zupełnie zbędnym z punktu widzenia prawidłowego działania całego systemu wideokonferencyjnego”. Zamawiający uzasadniał, że system zbudowany na bazie kilku „wysp”, każda zarządzająca tylko częścią terminali byłby tak skomplikowany na styku wykonywania połączeń, że w zasadzie niemożliwe byłoby uzyskanie pełnej operacyjności, a jakakolwiek awaria, problem z rejestracją, aktualizacją oprogramowania (zgodność funkcjonalności w poszczególnych wersjach oprogramowania) nie byłby możliwy do rozwiązania, ponieważ każdy z producentów mógłby twierdzić, że błąd leży po drugiej stronie (innego producenta/producentów). Podkreślał, iż dla Zamawiającego ustalenie przyczyn awarii byłoby niemożliwe z uwagi na brak wysokospecjalistycznej wiedzy w tym zakresie, a przedłużające się wyjaśnienia mogłyby unieruchomić cały system. Zamawiający uzasadnił również wymóg zarządzania aktualizacjami z poziomu systemu zarządzania Poly Resource Manager, nie dopuszczając tym samym możliwości aktualizacji oprogramowania dostarczonych terminali wideokonferencyjnych z innych serwerów niż już posiadany. W ww. zakresie Zamawiający wyjaśnił w szczególności, że realizacja centralnych aktualizacji jest funkcjonalnością wymaganą oraz używaną przez Zamawiającego obecnie dla wszystkich urządzeń w tym aplikacji mobilnych oraz na komputery PC, a wdrożenie kolejnych rozwiązań w ramach tego samego systemu zarządzania aktualizacjami spowodowałoby utratę spójności systemu zarządzania wersjami oprogramowania poprzez rozbicie go na różne komponenty o różnych funkcjonalnościach. W przedmiocie funkcjonalności dotyczącej rejestracji do systemu Zamawiający wyjaśniał, iż realizacja tej funkcjonalności z użyciem serwera provisioningu (Poly Resource Manager) wymagana jest ze względu na używanie w systemie posiadanym przez Zamawiającego protokołu SIP oraz posiadanie przez Zamawiającego urządzeń wspierających provisioning dynamiczny. Jak wskazał Zamawiający, 655 urządzeń z 694 zarejestrowanych w obecnym systemie ma możliwość wyłącznie zarządzania poprzez provisioning dynamiczny. Zamawiający podważał twierdzenia Odwołującego, który argumentował, że zmiany w konfiguracji urządzeń są dokonywane wyłącznie przy pierwszym uruchomieniu systemu. Stanowisko Zamawiającego, który podnosił, iż katalog funkcji możliwych do ustawienia za pomocą provisioningu dynamicznego jest szeroki i nie sprowadza się wyłącznie do pierwszego uruchomienia do systemu, nie była przedmiotem repliki ze strony odwołującego się Wykonawcy. Izba zauważa, że Odwołujący, który w toku rozprawy wskazywał na możliwość dwojakiego sposobu rejestracji urządzeń do systemu, tj. ręcznie lub półautomatycznie, po raz kolejny nie odniósł się do stanowiska Zamawiającego, który twierdził, iż wprowadzenie ustawień ręcznie na wszystkich urządzeniach jest niemal niemożliwe do realizacji, zajmowałoby kilka godzin oraz generowałoby bardzo dużą ilość potencjalnych błędów. Jak twierdził Zamawiający modyfikacja w oparciu o szablony konfiguracji pozwala na zastosowanie nowych ustawień w całym systemie Zamawiającego w czasie krótszym niż 15 minut i nie jest obarczona ryzykiem popełnienia błędu. Zdaniem Izby Odwołujący nie podważył także twierdzeń Zamawiającego dotyczących możliwości utrzymania spójności i bezpieczeństwa systemu w zakresie poświadczeń oraz poziomów dostępu do systemu za pomocą kont domenowych. W końcu Izba wskazuje, iż Odwołujący nie odniósł się do akcentowanej przez Zamawiającego kwestii serwisu pogwarancyjnego wskazując w szczególności, że w przypadku gdy dostawy urządzeń będą wykonywane w kilku etapach i za każdym razem będzie to inny producent, to w efekcie Zamawiający będzie musiał utrzymywać kilka usług serwisowych, co z pewnością jest nieefektywne ekonomicznie, ale przede wszystkim organizacyjnie i technicznie. Podsumowując powyższe Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż Zamawiający nie wykazał uzasadnionych potrzeb w opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób wskazany w SIWZ, dążąc do dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców oferujących produkty tylko jednego producenta. Podkreślić należy, iż zabrakło w stanowisku Odwołującego zaprezentowanym w toku rozprawy rzeczowej polemiki z Zamawiającym w przedmiocie uzasadnionych potrzeb w opisaniu przedmiotu zamówienia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przywołał szereg argumentów potwierdzających zasadność dostarczenia produktu, który będzie uwzględniał i spełniał jego obiektywnie uzasadnione potrzeby. Z kolei stanowisko Odwołującego w dużej mierze sprowadzało się do zmarginalizowali potrzeb Zamawiającego wyrażonych w opisie przedmiotu zamówienia, w miejsce żądania dopuszczenia rozwiązań i realizacji funkcjonalności w sposób oczekiwany przez Odwołującego. Wziąwszy pod rozwagę powyższe Izba stwierdziła, że Odwołujący nie podważył uzasadnionych potrzeb Zamawiającego wyrażonych w opisie przedmiotu zamówienia i za nieuzasadnione uznała zarzuty naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Przewodniczący: ................................... 30 …

…Sygn. akt: KIO 1537/20 WYROK z dnia 7 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez wykonawcę ZARYS International Group Sp. z o.o. Sp.k., ul. Pod Borem 18, 41-808 Zabrze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe Samodzielny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lublinie, ul. Spadochroniarzy 8, 20-043 Lublin przy udziale wykonawcy Sinmed Sp. z o.o., ul. Graniczna 32b, 44-178 Przyszowice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ZARYS International Group Sp. z o.o. Sp.k., ul. Pod Borem 18, 41-808 Zabrze i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ZARYS International Group Sp. z o.o. Sp.k., ul. Pod Borem 18, 41-808 Zabrze tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: .......................................... W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę produktów leczniczych i wyrobów medycznych, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Zespołów Ratownictwa Medycznego Wojewódzkiego Pogotowia Ratunkowego SPZOZ w Lublinie (dalej „zamawiający”) wykonawca Zarys International Group sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Zabrzu (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec: 1. odrzucenia oferty odwołującego, 2. zaniechania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, 3. wyboru oferty firmy Sinmed jako oferty najkorzystniejszej, zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) [dalej „ustawa Pzp”]: 1. art. 7 ust. 1, poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2. art. 89 ust. 1 pkt 6, poprzez odrzucenie oferty odwołującego, 3. art. 91 ust. 1, poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w ramach części nr VII spośród złożonych ofert. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2. powtórzenia czynności badania, 3. wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w części 10 zamówienia, Wniósł także o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania. Odwołujący podał, że zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w związku z zastosowaniem niewłaściwej stawki podatku VAT, tj. 23% a nie 8%. Podał także, że - zgodnie z informacją zamawiającego - zamawiający dysponuje dokumentami potwierdzającymi rejestrację zaoferowanego produktu jako wyrób medyczny, tj. deklarację producenta oraz zgłoszenie do Urzędu Rejestru Wyrobów Medycznych. Stwierdził, że 24.06.2020 r. zamawiający zwrócił się do niego z prośbą o wyjaśnienie zasadności zastosowania podstawowej stawki podatku VAT w wysokości 23%. Odwołujący stanął na stanowisku, że skoro stawka podatku VAT w wysokości 23% jest stawką podstawową, to w razie istnienia wątpliwości co do możliwości zastosowania stawki preferencyjnej, zastosowanie stawki podstawowej należy uznać za w pełni uzasadnione. Podkreślił, że korzystanie ze stawek preferencyjnych jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem podatników, w związku z czym nie można podatnikowi, w szczególności w sytuacjach, w których mogą zachodzić wątpliwości, co do oceny prawnopodatkowej konkretnego zdarzenia gospodarczego, odebrać prawa do zastosowania stawki podstawowej - powołał się na wyrok KIO z dnia 24 marca 2016 r. sygn. akt KIO 349/16). Oświadczył, że powziął wątpliwości co do prawidłowości dokumentów oraz zasadności rejestracji wyrobu jako wyrób medyczny, a w konsekwencji, czy dany produkt jest „wyposażeniem wyrobu medycznego" czy „akcesorium / częścią zamienną", do których nie ma zastosowania preferencyjna stawka podatku VAT. Oświadczył, że zwrócił się do Urzędu Rejestracji w zakresie wyjaśnienia prawidłowości klasyfikacji oraz zasadności skorzystania z obniżonej stawki podatku VAT, jednak nie otrzymał jeszcze stanowiska. Podkreślił, iż „w ratio legis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy [...] nie mieści się odrzucenie oferty, w sytuacji przyjęcia podstawowej stawki podatku VAT, nawet, jeśli zastosowanie mogłaby znaleźć stawka preferencyjna." (za wyrokiem KIO z 31 marca 2014 r. sygn. akt KIO 489/14). Uznał, że zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp i sformułowanie zarzutu popełnienia błędu w obliczeniu ceny powinno mieć miejsce wówczas, gdy zastosowanie wadliwej stawki VAT będzie działaniem sprzecznym z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. 2017 r., poz. 1221 ze zm.); nakaz odrzucenia oferty wykonawcy będzie się aktualizował wyłącznie w sytuacji, gdy jego działanie mogłoby zostać uznane za błąd w naliczeniu należnego podatku przez odpowiednie organa podatkowe, jeżeli natomiast odpowiednie organa podatkowe nie mogłyby postawić tego rodzaju zarzutu, to tym bardziej zamawiający nie może działania wykonawcy uznać za błąd w obliczeniu ceny (za wyrokiem z 10 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 735/13). Uzupełnił, że w szczególności ma to znaczenie, gdy przy formułowaniu treści oferty wykonawca mógł mieć wątpliwości w zakresie możliwości zastosowania stawki obniżonej podatku VAT. Stwierdził, że zgodnie z art. 146a pkt 1 w zw. 41 ust. 1 ustawy o VAT stawka podstawowa podatku od towarów i usług wynosi 23% i jest to stawka, której zastosowanie stanowi regułę. Podniósł, że o ile zdaniem zamawiającego odwołujący w złożonej ofercie zawyżył stawkę podatku VAT to pozostaje to bez wpływu na ocenę zgodności jego oferty z przepisami ustawy o VAT, ponieważ zgodnie z art. 108 ust. 1 i 2 ustawy o VAT w przypadku wykazania na fakturze kwoty podatku wyższej od podatku należnego powstaje wobec podatnika obowiązek jego zapłaty w wysokości wykazanej na fakturze, tym samym, jeżeli zastosowano stawkę 23% w miejsce stawki obniżonej i tak powstanie obowiązek zapłaty podatku w wysokości wynikającej z zastosowania stawki podstawowej. Odwołujący ocenił, że uchwała SN w sprawie o sygn. III CZP 52/11 wydana została na kanwie diametralnie odmiennego stanu faktycznego, ponieważ dotyczyła sprawy, w której zastosowano obniżoną stawkę podatku VAT, co oznacza, że wykonawca popełnił błąd zastosował stawkę obniżoną wówczas, gdy nie było ku temu podstaw prawnych. Zdaniem odwołującego zasada płynąca z uchwały SN nie powinna z powyższego względu być automatycznie przenoszona na sytuację odwrotną. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 14 lipca 2020 r. - dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, „Odpowiedzi na odwołanie” - pismo zamawiającego z dnia 29 lipca 2020 r., a także oświadczeń i stanowiska odwołującego, zaprezentowanych w toku rozprawy (prawidłowo zawiadomieni o terminie posiedzenia zamawiający i przystępujący się nie stawili) skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, czego zamawiający nie kwestionował. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut odrzucenia oferty odwołującego z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest „Dostawa produktów leczniczych i wyrobów medycznych dla potrzeb Zespołów Ratownictwa Medycznego Wojewódzkiego Pogotowia Ratunkowego SP ZOZ w Lublinie”. Zamawiający dopuścił składania ofert częściowych - 17 części (pkt 3.2. SIWZ) Odwołujący złożył ofertę w części 5 i 7 (Formularz ofertowy odwołującego). W pkt. 12.1. SIWZ zamawiający podał, że „Wykonawca określa cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie w Formularzu ofertowym sporządzonym wg wzoru stanowiącego Załącznik do SIWZ łącznej ceny ofertowej brutto za realizację przedmiotu zamówienia.” W pkt. 12.6. SIWZ zamawiający zastrzegł, że „Cena oferty ma zawierać podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy (jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż przedmiotu zamówienia podlega obciążeniu takimi podatkami) i ma być wyrażona w polskich jednostkach płatniczych. Definicja ceny została określona w art. 2 pkt. 1 PZP.” W pkt. 13.1.1. SIWZ zamawiający ustanowił dwa kryteria oceny ofert: „Cenę”, przypisując jej 60% znaczenie oraz „Termin realizacji dostaw cząstkowych”, przypisując mu 40% znaczenie. Zgodnie z opracowanym przez zamawiającego wzorem Formularza ofertowego wykonawcy, w poszczególnych częściach, mieli podać wartość: brutto, netto i VAT, zaś zgodnie z opracowanym przez zamawiającego wzorem formularza „Opis przedmiotu zamówienia” dla każdej pozycji asortymentowej w poszczególnych częściach mieli podać m.in. stawkę podatku VAT (kolumna 7 tabeli). Odwołujący, w odniesieniu do części VII (której dotyczy odwołanie) w Formularzu ofertowym zaoferował realizację przedmiotu zamówienia w tej części za kwotę brutto: 72 108 zł, netto 66 500 zł, podatek VAT - 5 608 zł. Jednocześnie wskazał, w wypełnionym formularzu „Opis przedmiotu zamówienia” dla części VII, w pozycji 4 - „Filtr jednorazowy do słoja wielorazowego BSU 7340” stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Pismem z dnia 19 czerwca 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców, że w części VII jako najkorzystniejszą wybrał ofertę odwołującego. Pismem z dnia 23 czerwca 2020 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w części VII zamówienia, uzasadniając, że czynność taką podjął „W związku z powzięciem informacji o możliwości popełnienia błędu podczas analizy ofert (...)”. Zapowiedział także powtórzenie czynności badania ofert w części VII. Pismem z dnia 24 czerwca 2020 r. zamawiający wezwał odwołującego, z powołaniem się na przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do pozycji 4 części VII zamówienia, wskazując, że „Z dostępnych Zamawiającemu dokumentów wynika iż proponowany asortyment jest wyrobem medycznym, w związku z czym powinien być zastosowany podatek VAT w wysokości 8%.” Odwołujący złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 26 czerwca 2020 r. Oświadczył, że „Podczas tworzenia oferty w ramach przedmiotowego postępowania firma ZARYS powzięła wątpliwość co do zasadności rejestracji produktu jako wyrób medyczny i zastosowania preferencyjnej stawki podatku od towarów i usług. Sprawa została skierowana do Urzędu Rejestracji i do dnia dzisiejszego nie doczekała się rozstrzygnięcia. Skoro stawka podatku VAT w wysokości 23% jest stawką podstawową, to w razie istnienia wątpliwości co do możliwości zastosowania stawki preferencyjnej, zastosowanie stawki podstawowej należy uznać za w pełni uzasadnione. Korzystanie ze stawek preferencyjnych jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem podatników” Pismem z dnia 1 lipca 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców, że w części VII jako najkorzystniejszą wybrał ofertę przystępującego (Sinmed Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach). Jednocześnie zamawiający poinformował, że odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z tego powodu, że w przypadku pozycji 4 części VII odwołujący obliczył cenę z zastosowaniem stawki 23% zamiast 8% - „Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny.” Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Podkreślenia wymaga, że ocena ofert z zastosowaniem ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny dotyczy wyłącznie ofert prawidłowych, tj. ofert, które nie podlegają odrzuceniu na którejkolwiek podstawie z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. A zatem najpierw zamawiający bada, czy nie ma obowiązku odrzucić ofertę, a następnie (po ustaleniu, że oferta nie podlega odrzuceniu - jest ofertą prawidłową) poddaje ją ocenie z zastosowaniem ustalonych kryteriów oceny. Taki sposób oceny wynika z systematyki ustawy Pzp (art. 89 poprzedza art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, przewidujący wybór oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów określonych w SIWZ), jak i stanowi gwarancję zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji - zamawiającemu nie wolno dopuścić (stąd nakaz odrzucenia ofert z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp) do poddania ocenie ofert prawidłowych i ofert nieprawidłowych. Oznacza to, że kwestią bez znaczenie pozostaje to, czy oferta podlegająca odrzuceniu jest korzystniejsza od innych, prawidłowych ofert. Nie można zatem zaakceptować stanowiska, że możliwy jest wybór oferty zawierającej błędną stawkę podatku VAT, w sytuacji gdy taka oferta, pomimo błędu, jest korzystniejsza od innych ofert (obliczonych z zastosowaniem prawidłowej stawki podatku VAT). Uzupełniająco podnieść należy, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie przewiduje żadnych wyjątków od nakazu odrzucenia ofert (np. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, chyba, że błędy te nie miałyby, przy zastosowaniu określonych w SIWZ kryteriów oceny ofert, wpływu na ranking ofert.) Odwołanie zostało oparte na tym, że u odwołującego powstała - na tle dokumentów dopuszczających oferowane filtry jednorazowe (które, jak oświadczył na rozprawie otrzymał na dwa dni przed terminem składania ofert) - wątpliwość co do możliwości zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT w przypadku pozycji 4 w części VII zamówienia, uzasadniająca zastosowanie stawki podstawowej. Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że wątpliwości odwołującego były bezpodstawne. Poza gołosłownymi twierdzeniami zawartymi w odwołaniu, odwołujący złożył na rozprawie zdjęcie opakowania oferowanego filtra, podnosząc, że „na opakowaniu przy oznaczeniu CE znajduje się numer jednostki notyfikowanej, tj. 0473, która nie widniała w serwisie Nando - stronie internetowej Komisji Europejskiej zawierającej spis wszystkich jednostek uprawnionych do certyfikacji produktów w Unii Europejskiej.” Podkreślić jednak należy, że odwołujący posłużył się opakowaniem wyrobu z maja 2017 roku (informacja na tymże opakowaniu), podczas gdy co najmniej od 2019 roku wyroby są certyfikowane przez jednostkę o numerze 2797 (co wynika ze zdjęcia opakowania załączonego przez zamawiającego do Odpowiedzi na odwołanie - dowód nr 7). Wątpliwości zamawiającego powstały zatem na tle nieaktualnego już stanu. Stwierdzić należy, wobec niezasadności wątpliwości odwołującego, że prawidłowa stawka podatku VAT - w przypadku pozycji 4 części VII zamówienia - wynosi 8%. Wskazać należy, że zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie, poprzez załączone dowody, potwierdził, że w pozycji 4 części VII zamówienia ujęty został wyrób medyczny, dla którego właściwa jest stawka preferencyjna 8%. Odnosząc się stricte do błędu w obliczeniu ceny, polegającego na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT, skład orzekający Izby wskazuje, że cena błędnie obliczona to taka cena, która byłaby inna gdyby wykonawca zastosował stawkę właściwą. Skład orzekającego Izby w pełni podziela zapatrywania prezentowane w przywołanych przez zamawiającego wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lipca 2017 r. i z dnia 8 lipca 2019 r., zapadłych w sprawach o sygn. akt KIO 1462/17 oraz KIO 1046/20 i 1065/20, zgodnie z którymi: „W celu prawidłowego porównania cen ofert, złożonych w trybie zamówień publicznych, zamawiający powinien szczegółowo badać stawkę VAT wskazaną przez wykonawcę i to nie tylko ze względu na ewentualny obowiązek rozliczenia podatku w ramach mechanizmu odwrotnego obciążenia VAT, ale również z uwagi na odpowiedzialność zamawiającego za prawidłowe przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazanie zamawiającemu niewłaściwej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny i zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 (...)” oraz „zgodnie z literalnym brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty zawsze, jeżeli stwierdzi błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Ustawodawca w żaden sposób nie dookreślił, jakie błędy skutkują odrzuceniem oferty, nie dokonał w tym zakresie żadnego zróżnicowania. Przyjąć zatem należy, że chodzi tutaj o każdy błąd polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki VAT, i to niezależnie od tego, czy wykonawca zastosował niższą czy też wyższą od prawidłowej.” Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził. Zarzuty: • zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej spośród złożonych ofert • prowadzenia postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Zarzuty zostały postawione jedynie w konsekwencji zarzutu pierwszego (nie zaprezentowano odrębnych okoliczności faktycznych i argumentacji), toteż - wobec uznania przez skład orzekający Izby, że zarzut pierwszy się nie potwierdził, uznał, że także i ten zarzut nie potwierdził się. Skoro nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ....................................... KIO 1537/20 10 …

…Sygn. akt: KIO 896/20 WYROK z dnia 19 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Ryszard Tetzlaff Członkowie: Robert Skrzeszewski Bartosz Stankiewicz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2020 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Partner Sp. z o.o. Sp. k. (Lider); 2) Chemeko System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów; 3) Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o.: z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Płytowa 1, 03-046 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st Warszawie Sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa przy udziale wykonawcy J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z., Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) Partner Sp. z o.o. Sp. k. (Lider); 2) Chemeko - System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów; 3) Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o.: z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Płytowa 1, 03-046 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Partner Sp. z o.o. Sp. k. (Lider); 2) Chemeko - System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów; 3) Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o.: z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Płytowa 1, 03-046 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Partner Sp. z o.o. Sp. k. (Lider); 2) Chemeko - System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów; 3) Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o.: z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Płytowa 1, 03-046 Warszawa na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st Warszawie Sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt: KIO 896/20 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego z możliwością składnia ofert częściowych na: „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy”, nr sprawy: DZA.ZOZ.27.9/2020.LK; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27.02.2020 pod nr 2020/S 041-097551, przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st Warszawie Sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa zwane dalej: „Zamawiającym". W dniu 15.04.2020 r. (poprzez swoją platformę zakupową) Zamawiający poinformował w zakresie zadania 2 i 8 o odrzuceniu oferty - Konsorcjum Firm: 1) Partner Sp. z o.o. Sp. k. (Lider); 2) Chemeko - System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów; 3) Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o.: z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Płytowa 1, 03-046 Warszawa zwanego dalej: „Konsorcjum Partner” albo „Odwołującym” na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp”. Nadto, poinformował o unieważnieniu postepowania w zakresie zadania 8 na podstawie art. 93 ust.1 pkt 1 Pzp. /poniżej treść ogólnej informacji o odrzuceniu oferty z uwagi na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa - pełna treść została przesłana Konsorcjum Partner/ Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ” Wykonawca zobowiązany był do posiadania punktu/punktów przeładunkowych zapewniających możliwość przyjęcia wszystkich rodzajów odpadów objętych przedmiotem zamówienia, spełniających wymogi określone w art. 23 ust. 10 pkt 2) i 3) ustawy o odpadach. Jednocześnie Zamawiający wskazał w SIWZ, że wymagany punkt przeładunkowy musi znajdować się w granicach administracyjnych województwa mazowieckiego. Treść oferty złożonej w zakresie Zadania 2 i 8 przez Konsorcjum jest niezgodna z postanowieniami SIWZ w powyższym zakresie, dlatego Zamawiający postanowił jak na wstępie i odrzucił ofertę Konsorcjum złożoną w zakresie Zadania 2 i 8. W dniu 27.04.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Partner wniosło odwołanie na czynność Zamawiającego z 15.04.2020 r. odrzucenia swojej oferty w Zadaniu 2 oraz 8 i czynność unieważnienia Zadania 8. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zamawiającemu zarzucił, w zakresie: - Części 2 postępowania (zadania 2) i Części 8 postępowania (zadanie 8) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez odrzucenie ofert Odwołującego, których treści w pełni odpowiadają treści SIWZ a dodatkowo podjęcie wskazanej czynności w oparciu o niewyrażone w SIWZ wymogi/mierniki, ustanowione przez Zamawiającego w sposób arbitralny na etapie badania i oceny ofert a zastosowane wyłącznie względem Odwołującego. - Części 2 postępowania (zadania 2) i Części 8 postępowania (zadanie 8) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 25 ust. 2 oraz art. 41 b ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (zwana również dalej u.o.) poprzez niezasadne odrzucenie ofert Odwołującego, co nastąpiło na skutek przyjęcia, iż prowadzącym stację przeładunkową odpadów może być tylko podmiot posiadający zezwolenie na zbieranie odpadów, co nie wynika z przywołanych przepisów ustawy o odpadach, a nadto Zamawiający wymóg posiadania zezwoleń na zbieranie (o ile powstanie konieczność ich posiadania) będzie weryfikował dopiero na etapie realizacji umowy - zgodnie z zapisami SIWZ. - Części 2 postępowania (zadania 2) i Części 8 postępowania (zadanie 8) naruszenie art. 23 ust. 6 Pzp poprzez wprowadzenie na etapie badania i oceny ofert dodatkowych, niewynikających z SIWZ warunków realizacji zamówienia w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, poprzez przyjęcie, że zezwolenie na zbieranie odpadów winien posiadać ten członek tzw. konsorcjum, który prowadzi punkt przeładunkowy odpadów. - Części 8 postępowania (zadania 8) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp poprzez bezpodstawne, a co najmniej przedwczesne, unieważnienie postępowania. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp stanowi podstawę unieważnienia postępowania, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Niezgodne z przepisami Pzp odrzucenie ofert Odwołującego (yide pkt 1) nie stanowi okoliczności faktycznej aktualizującej przesłankę wyrażoną w art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp. Odwołujący żądał nakazania Zamawiającemu: - w zakresie Części 2 postępowania (zadania 2): 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2) ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku wybranie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej - w zakresie Części 8 postępowania (zadania 8): - unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w Części 8 (zadania 8), - unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, - ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku wybranie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy. Odwołujący ubiegał się o uzyskanie zamówienia w Części 2 i 8 postępowania, a jego oferty przedstawiają najkorzystniejszy bilans korzyści transakcyjno-kontraktowych mierzonych ustanowionymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert i jako takie powinny zostać wybrane jako oferty najkorzystniejsze. W postępowaniu Zamawiający przewidział wykorzystanie jednego kryterium - cena brutto i przypisał mu wagę 100%. Uwzględniając sporządzone i udostępnione przez Zamawiającego, w trybie art. 86 ust. 5 Pzp, informacje z otwarcia ofert, jak również podjęte przez Zamawiającego czynności (wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp Odwołującego do złożenia oświadczeń lub dokumentów o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z pkt. 7.3.2. i w pkt. 7.3.3. SIWZ) oferty Odwołującego, posiadając atrybuty o których mowa w art. 2 pkt 5 Pzp, powinny zostać uznane za najkorzystniejsze w Części 2 i 8. Wyłącznymi przyczynami nieuznania ofert Odwołującego, za najkorzystniejsze, są naruszające przepisy Pzp czynności Zamawiającego, kwestionowane niniejszym odwołaniem. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp poprzez odrzucenie ofert Odwołującego, Odwołujący może ponieść szkodę, przejawiającą się co najmniej w nieuzasadnionym poniesieniu kosztów wynikających z udziału w postępowaniu (w którym jego oferty zostały w sposób niezgodny z przepisami Pzp odrzucone) oraz nieuzyskaniu świadczeń wzajemnych (wynagrodzenia) wynikających z realizacji zamówienia w części 2 i 8. Z posiadaniem przez Odwołującego, interesu we wyniesieniu odwołania, nie koliduje unieważnienie postępowania w części 8, które opiera się na błędnym uznaniu, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Upadek ww. okoliczności, na skutek podjęcia przez Zamawiającego czynności nakazanej przez KIO, tj. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w części 8, umożliwi udzielenie Odwołującemu zamówienia w ramach postępowania. Wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący powziął dnia 15.04.2020 r., kiedy to Zamawiający za pośrednictwem Platformy https://mpowarszawa.ezamawiaiacv.pl/servlet/HomeServlet) służącej do komunikacji elektronicznej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami przesłał pisma z 15.04.2020 r. Zważając na powyższe termin na wniesienie odwołania wynikający z art. 182 ust. 1 pkt 1 P.z.p. został zachowany. Odwołujący przesłał kopię odwołania Zamawiającemu dnia 27.04.2020 r., tj. z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 Pzp. /przedstawiona treść odwołania z uwagi na tajemnice przedsiębiorstwa ma zakres taki w jakim została przekazana pierwotnie kopia odwołania Przystępującemu przez Zamawiającego a następnie poszerzony na posiedzeniu przez Zamawiającego w wyniku postanowienia Izby wydanego do protokołu zobowiązującego do udostepnienia/ Podsumowanie. Zważając na powyższe czynność Zamawiającego, polegająca na odrzuceniu ofert Odwołującego, z powołaniem na art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako oparta na błędnych ustaleniach prawnych oraz wprowadzeniu w procesie wykładni zapisów SIWZ dodatkowych, niewyrażonych wymogów, narusza ww. przepis, jak również art. 38 ust. 4 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp 3) W zakresie niezgodnego z Pzp unieważnienia postępowania (stanowisko w zakresie odwołania na czynność podjętą przez Zamawiającego w części 8 postępowania). Powołany przez Zamawiającego jako podstawa prawna ww. czynności, przepis art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, stanowi podstawę do unieważnienia postępowania, m.in. w sytuacji w której nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Niezaktualizowanie się ww. okoliczności uniemożliwia skuteczne unieważnienie postępowania, i samo przez się, stanowi odrębne naruszenie przepisów Pzp. Zważając na powyższe wskazał, że naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp), obarcza wadliwością czynność unieważnienia postępowania (wyrok KIO z 22.11.2019 r., KIO 2259/19, KIO 2264/19; wyrok KIO z 05.11.2019 r., KIO 2102/19, KIO 2136/19). Mając na względzie zakres niniejszego odwołania, ze względu na wadliwość odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienie postępowania, nastąpiło z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. Uwzględniając powyższe: Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. w zakresie Części 2 Postępowania (zadania 2): 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2) ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku wybranie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej 2. w zakresie Części 8 Postępowania (zadania 8): 1) unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania w Części 8 (zadania 8), 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku wybranie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zamawiający w dniu 04.05.2020 r. wezwał (poprzez swoją platformę zakupową) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 05.05.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z., Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka zwana dalej: „Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z.” albo „LEKARO” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia, oddalając wniosek Odwołującego (pismo z 19.05.2020 r.) o uznanie mającego miejsce w postępowaniu zgłoszonego przystąpienia za nieskutecznego, jako dokonanego względem niewłaściwego postępowania odwoławczego, a w konsekwencji uznanie, że Przystępującemu nie przysługuje status uczestnika postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 896/20, a w rezultacie uprawnienia procesowe, w tym do prezentowania stanowisk, w tym pisemnych. W tym zakresie Izba wzięła pod uwagę okoliczności mające miejsce w sprawie, na które powołał się Zamawiający w swoich wyjaśnieniach z 01.06.2020 r. przedstawionych na wezwanie Izby z 13.05.2020 r. przywołując pisma do Izby z 04.05.2020 r., że: „Mając na uwadze, iż odwołujący się Wykonawca w dniu 27.04.2020 r. przesłał Zamawiającemu dwukrotnie tę samą kopię odwołania, a Zamawiający dopiero w dniu 30.04.2020 r., po otrzymaniu z Krajowej Izby Odwoławczej pisma znak UZP/BO/MS/6349/7001/20 dot. KIO 895/20 oraz pisma znak UZP/BO/EK/6350/7003/20 dot. KIO 896/20, powziął informacje, że odwołujący się Wykonawca złożył dwa odwołania w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, informacja o wniesieniu odwołania wraz z kopią wniesionego odwołania została przekazana (w części) Wykonawcy w dniu 29 kwietnia 2020 r. pismem znak: DZA.ZOZ.27.9.2020.87.LK oraz pismem znak: DZA.ZOZ.27.9.2020.86.LK poprzez platformę zakupową, na której prowadzone jest postępowanie oraz wraz z drugą otrzymaną kopią odwołania w dniu 04 maja 2020 r. pismem znak: DZA.ZOZ.27.9.2020.89.LK i pismem znak: DZA.ZOZ.27.9.2020.90.LK poprzez platformę zakupową, na której prowadzone jest postępowanie.”. W konsekwencji uznając, że wezwanie z 29.04.2020 r. dotyczyło odwołania o sygn. akt: KIO 895/20, a wezwanie z 04.05.2020 r. dotyczyło odwołania o sygn. akt: KIO 896/20. Jednocześnie, Izba przychyliła się do stanowiska Przedsiębiorstwa ProdukcyjnoHandlowo-Usługowego LEKARO J. Z. wyrażonego w piśmie z 25.05. 2020 r., że: „wszelkie ewentualne zaniedbania Zamawiającego, polegające m.in. na ewentualnym wprowadzeniu LEKARO w błąd co do tego, iż oba odwołania Konsorcjum Partner są identyczne, przekazaniu LEKARO pismem z dnia 30 kwietnia 2020 r. oraz pismem z dnia 4 maja 2020 r. identycznych wycinków odwołania Konsorcjum Partner, nie może obciążać LEKARO”. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona w zadaniu 2 i 8, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia w tych zadaniach. Izba uznała skuteczność zgłoszonego przystąpienia po stronie Zamawiającego: J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-HandlowoUsługowe LEKARO J. Z., Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka, oddając wniosek Odwołującego - pismo z 19.05.2020 r. W tym zakresie przedstawiając uzasadnienie we wcześniejszej części powyżej, analogiczne do przedstawionego w postanowieniu KIO z 09.06.2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 895/20. Według ustaleń Izby dokonanych na podstawie przesłanej dokumentacji na płytce CD Zamawiający przekazał kopię odwołania KIO 896/20 Przystępującemu, w następującym zakresie: pierwszą stronę tytułową odwołania, drugą stronę, fragment z pierwszym zarzutem, zał. nr 1 /pełnomocnictwo/, 2 /odpis KRS: a) Partner Sp. z o. o. sp. k., b) Partner Sp. z o. o., c) Chemeko - System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów; d) Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o./, 3 / 1. Potwierdzenie uiszczenia opłaty tytułem wniesienia odwołania/, 9 /oświadczenie P.P.H.U. Lekaro J. Z. z 04.03.2020 r.,/, 10 /ogłoszenie o udzieleniu zamówienia opublikowane w Dz. Urz. UE dnia 30 kwietnia 2019 r., nr 2011942019-PL/, 13 /SIWZ sporządzone na potrzeby postępowania pn. „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z Punktów Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) zlokalizowanych na terenie m. st. Warszawy” nr DZA.ZOZ.27.13.2020.KB/, 14 /SIWZ sporządzone na potrzeby postępowania pn. „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z Punktów Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) zlokalizowanych na terenie m. st. Warszawy” nr DZA.ZOZ.27.43.2019.KB/. Wynika więc z tego, że nie przekazano załącznika: 4/ potwierdzenie przesłania kopii odwołania oraz załączników na adres Zamawiającego/, 5-7 /5. Opinia prawna w przedmiocie definicji pojęcia „prowadzącego stację przeładunkową” z art. 23 ust. 10 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 701)” sporządzona na zlecenie Związku Pracodawców Gospodarki Odpadami przez prawników Dr K. Z. & Partners Kancelaria Prawna sp. k. w Poznaniu, 6. Opinia prawna sporządzona przez Kancelarię Prawną S., D., Z. i Wspólnicy sp. k., 7. Opinia dr Piotra M. z 24.04.2020 r./, 8 /Umowa z dnia 27 lutego 2020 r. zawarta pomiędzy Partner sp. z o.o. sp. k. a CHEMEKO SYSTEM sp. z o.o. ZZO/, 11 /komunikat Ministra Środowiska z dnia 12 lutego 2015 r. w sprawie funkcjonowania stacji przeładunkowych zmieszanych odpadów komunalnych w kontekście przepisów znowelizowanych ustawą z dnia 28 listopada 2014 r./ i 12 /Zestawienie tabelaryczne ukazujące sposób stawiania wymagań przez Zamawiającego w ww. postępowaniach, w zakresie „prowadzenia stacji przeładunkowej” oraz „posiadania zezwoleń na zbieranie odpadów/. Jednocześnie, Izba podnosi, że Odwołujący zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa na wcześniejszym etapie w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, więc nie powielał, jak stwierdził na posiedzeniu, tego w swoim odwołaniu. Zamawiający dokumenty zastrzeżone Konsorcjum Partner w toku postępowania o udzielenie zamówienia odtajnił czynnościami z 26.03.2020 r. oraz 15.04.2020 r. Niniejsze czynności Zamawiającego były przedmiotem odwołań KIO 743/20 oraz KIO 895/20, które zostały wycofane przez Konsorcjum Partner, co skutkowało umorzeniem postępowań odwoławczych postanowieniami KIO z 03.06.2020 r. oraz 09.06.2020 r. Nadto, Konsorcjum Partner uzyskało postanowienie o zabezpieczeniu Sądu Okręgowego w Warszawie, XVI Wydział Gospodarczy z 25.04.2020 r. oraz postanowienie o zabezpieczeniu Sądu Okręgowego w Warszawie, XVI Wydział Gospodarczy z 21.05. 2020 r. względem wskazanych w nich pism oraz dokumentów złożonych w toku postępowania o udzieleniu zamówienia, a objętych w/w czynnościami odtajniającymi Zamawiającego. Jednocześnie, Konsorcjum Partner stwierdziło na posiedzeniu, że czynności odtajnienia nie uprawomocniły się, albowiem wycofał oba odwołania z racji trwającego postępowania przed SO w Warszawie w zakresie zasadności odtajnienia dokumentów przez Zamawiającego. Ostatecznie złożył na posiedzeniu odpis pozwu o zaniechanie z 09.06.2020 r. skierowany do SO w Warszawie wraz z załącznikami, celem wykazania, że podjął wszelkie niezbędne kroki celem utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa Jednocześnie, dodatkowo Konsorcjum Partner pismem z 03.06.2020 r. względem odwołania o sygn. akt: KIO 896/20 działając na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwe konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010), dalej: u.z.n.k. zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje dotyczące: 1. modelu organizacyjnego realizacji zamówienia przez Konsorcjum, w tym jego zgodności z prawem i wymogami Zamawiającego, 2. organizacji logistycznej realizacji zamówienia w szczególności przyjmowania, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych, 3. miejsc przyjmowania odpadów i miejsc do których będą one przekazywane, a także miejsc ich zagospodarowania, 4. stacji przeładunkowych w których nastąpi przyjęcie odpadów, w szczególności ich adresów, 5. instalacji w których nastąpi zagospodarowanie odpadów, w szczególności ich adresów, 6. podmiotów uprawnionych do dysponowania, sensu largo, stacjami przeładunkowymi, w tym poszczególnymi z nich, jak również instalacjami, w tym również poszczególnymi z nich, 7. sposobu zorganizowania współpracy członków Konsorcjum miedzy sobą (wewnątrz), jak również z podmiotami trzecimi (na zewnątrz), 8. rozkładu obowiązków pomiędzy członkami Konsorcjum oraz spełnianej przez poszczególnych członków konsorcjum roli w zakresie prowadzenia stacji przeładunkowych oraz instalacji komunalnych, jak również transportu odpadów, 9. zakresu, warunków i sposobu ukształtowania współpracy pomiędzy członkami Konsorcjum, w tym wyłącznie pomiędzy niektórymi członkami Konsorcjum, 10. zakresu, warunków i sposobu ukształtowania współpracy członków oraz Konsorcjum z podmiotami trzecimi, 11. zakresu zadań realizowanych przez poszczególnych członków Konsorcjum lub podmioty trzecie, 12. uprawnień przysługujących członkom Konsorcjum lub Konsorcjum per se, 13. zakresu uprawnień wynikających z decyzji/zezwoleń/pozwoleń lub innych aktów reglamentacyjnych, i przysługujących Konsorcjum lub jego członkom, 14. warunków realizacji uprawnień wynikających z decyzji/zezwoleń/pozwoleń lub innych aktów reglamentacyjnych, i przysługujących Konsorcjum lub jego członkom, których nośnikiem jest ww. odwołanie, jak również załączone do niego dokumenty (załączniki do odwołania): 1. opinia prawna sporządzona przez Kancelarię Prawną S., D., Z. i Wspólnicy sp. k., 2. opinia dr P. M. z dnia 24 kwietnia 2020 r., 3. umowa z dnia 27 lutego 2020 r. zawarta pomiędzy Partner sp. z o.o. sp. k. a CHEMEKO SYSTEM sp. z o.o. ZZO, a także elementy kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego/dokumentacja postępowania w postaci elektronicznej, a także pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. Następnie, przedstawiając uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa analogiczne jak przedstawione w toku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego). W tym samym dniu złożył analogiczne pisma w zakresie odwołań o sygn. akt: KIO 743/20 i KIO 895/20. W toku posiedzenia, wobec wniosku Przystępującego z pisma 08.05.2020 r., podtrzymanego w piśmie z 25.05.2020 r. oraz na posiedzeniu, Izba zobowiązała Zamawiającego do przekazania Przystępującemu kopię odwołania KIO 896/20 w szerszym zakresie, niż uczynił to pierwotnie, tzn. udostępnić zarzuty i żądania zawarte w tym odwołaniu, aby Przystępujący wiedział, czego dotyczy spór, tj. str. 1, 2, 3 i fragment str. 4 do uzasadnienia wskazując, że sam Odwołujący na posiedzeniu przyznał, że zarzuty i żądania zawarte w odwołaniu nie mogą być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nadto, takie stanowisko wynika również z orzecznictwa za wyrokiem KIO z 13.10.2014 r., sygn. akt: KIO 1975/14. Zgodnie z którym: „(...) zastrzeżenie całej treści odwołania jako tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego jest nadmierne i nie odpowiada prawu. Odwołujący może chronić elementy swojej oferty zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, jednak nie mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa zarzuty i żądania odwołania, w zakresie podanym przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego przesłanej wszystkim wykonawcom. Tym bardziej nieuprawnione było zastrzeżenie okoliczności wskazujących na wykazanie przez odwołującego przesłanek wymaganych art. 179 ust. 1 Pzp. Kryteria oceny ofert oraz ceny ofert poszczególnych wykonawców są informacjami dostępnymi publicznie, odpowiednio w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania o udzielenie zamówienia oraz informacji podawanych na otwarciu ofert. Nie stanowią również tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego okoliczności, z których wynika zachowanie terminu ustawowego na wniesienie odwołania. Izba uznała zatem, że treść odwołania w powołanym zakresie nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego (...)”. Następnie od podsumowania do końca wraz ze spisem załączników. Należy również udostępnić załącznik nr 4, 11 i 12. Jeżeli chodzi o zał. 5-7 i zał. nr 8, w ocenie Izby, ich udostępnienie nie może mieć miejsca. Izba zobowiązując Zamawiającego, ale również nie wyłączając jawności rozprawy /co dodatkowo umożliwiło Przystępującemu przedstawienie swojego stanowiska i odniesienie się do argumentacji stron podczas rozprawy, z zastrzeżeniem przedstawiania na rozprawie stanowisk w sposób ogólny, aby nie naruszyć tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum Partner/ działała kierując się art. 9 ust. 2 i 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem /http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/PDF/?uri=CELEX:32016L0943&from=PL/: „ 2. Państwa członkowskie zapewniają również, aby właściwe organy sądowe - na należycie uzasadniony wniosek strony - mogły zastosować środki szczególne niezbędne do zachowania poufności wszelkich tajemnic przedsiębiorstwa lub domniemanych tajemnic przedsiębiorstwa wykorzystywanych lub wzmiankowanych w trakcie postępowania sądowego dotyczącego bezprawnego pozyskania, wykorzystywania lub ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Państwa członkowskie mogą również umożliwić właściwym organom sądowym stosowanie takich środków z urzędu. Środki, o których mowa w akapicie pierwszym, obejmują co najmniej możliwość: a) ograniczenia dostępu do wszelkich dokumentów zawierających tajemnice przedsiębiorstwa lub domniemane tajemnice przedsiębiorstwa przedkładanych przez strony lub osoby trzecie, w całości lub w części, do ograniczonej liczbie osób; b) ograniczenia dostępu do rozpraw i posiedzeń, podczas których mogą zostać ujawnione tajemnice przedsiębiorstwa lub domniemane tajemnice przedsiębiorstwa, oraz do protokołów lub zapisów z takich rozpraw i posiedzeń, do ograniczonej liczby osób; c) udostępnienia wszelkim osobom innym niż osoby należące do ograniczonej liczby osób, o której mowa w lit. a) i b), każdego orzeczenia sądu w wersji nieopatrzonej klauzulą poufności, z której usunięto lub w której przeredagowano fragmenty zawierające tajemnice przedsiębiorstwa. Liczba osób, o której mowa w lit. a) i b) akapitu drugiego, nie może być większa, niż jest to konieczne dla zapewnienia zgodności z prawem stron postępowania sądowego do skutecznego środka prawnego oraz rzetelnego procesu, i obejmuje co najmniej jedną osobę fizyczną z każdej ze stron oraz prawników lub innych przedstawicieli tych stron postępowania sądowego. 3. Przy podejmowaniu decyzji dotyczącej środków, o których mowa w ust. 2, oraz przy ocenie ich proporcjonalności właściwe organy sądowe uwzględniają potrzebę zapewnienia prawa do skutecznego środka prawnego i rzetelnego procesu, uprawnione interesy stron i, w stosownych przypadkach, osób trzecich oraz wszelkie potencjalne szkody dla 12 którejkolwiek ze stron i, w stosownych przypadkach, dla osób trzecich, wynikające z przyjęcia lub odrzucenia takich środków.”. Jednocześnie, wskazując, że przed otwarciem posiedzenia wpłynęły następujące pisma w zakresie sprawy KIO 896/20: 1) pismo Przystępującego z 08.05.2020 r. zawierające wniosek o zobowiązanie Zamawiającego do przekazania całości wniesionego odwołania - dotyczył tak sprawy KIO 895/20, jak i KIO 896/20; 2) pismo Przystępującego z 14.05.2020 r. zawierające wniosek o zawieszenie postępowania o sygn. akt: KIO 895/20, jak i KIO 896/20 wobec wniesienia własnego odwołania o sygn. akt: KIO 1006/20 (ostatecznie wniosek o zawieszenie został wycofany na posiedzeniu z uwagi na łączne rozpoznanie spraw o sygn. akt: KIO 895/20, KIO 896/20 oraz KIO 1006/20, przy czym odwołanie o sygn. akt: KIO 895/20 oraz KIO 1006/20 zostały wycofane i wydano postanowienia o umorzeniu); 3) pismo Odwołującego z 19.05.2020 r. stanowiące odpowiedź na pisma Przystępującego na zgłoszone przystąpienie oraz na pismo z 14.05.2020 r.; 4) pismo Przystępującego z 25.05.2020 r. odnoszące się do pisma Odwołującego i podtrzymujące zgłoszone wcześniej wnioski oraz wskazujące że będzie wnosił także o odroczenie rozprawy. Dalsze pisma w sprawie: 1) wezwanie KIO z 13.05.2020 r. na podstawie postanowienia KIO z 12.05.2020 r. skierowane do Zamawiającego oraz Odwołującego w zakresie udzielenia szczegółowej i wyczerpującej informacji dotyczyło tak KIO 895/20, jak i KIO 896/20 - wysłane w kontekście pisma Przystępującego z 08.05.2020 r.; 2) odpowiedź Zamawiającego z 01.06.2020 r. wraz z załącznikami w formie elektronicznej (m.in. wyciągi z postanowień o zabezpieczeniu Sądu Okręgowego w Warszawie, XVI Wydział Gospodarczy z 25.04.2020 r. oraz o zabezpieczeniu Sądu Okręgowego w Warszawie, XVI Wydział Gospodarczy z 21.05.2020 r.); 3) odpowiedź Odwołującego z 03.06.2020 r. zawierającej także oświadczenie o wycofaniu odwołania o sygn. akt: KIO 895/20, zastrzegające także tajemnice przedsiębiorstwa w zakresie swojej treści; 4) trzy pisma Odwołującego z 03.06.2020 r. zastrzegające tajemnice przedsiębiorstwa w zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 743/20 (wycofane), KIO 895/20 (wycofane) oraz KIO 896/20. Nadto, Izba podzieliła i zastosowała w przedmiotowej sprawie stanowisko, co do sposobu sfomułowania uzasadnienia w sprawach dotyczących informacji będących tajemnicą przedsiębiorstwa, wyrażone w wyroku KIO z 13.10.2014 r., sygn. akt: KIO 1975/14, że: „Formułując uzasadnienie Izba stanęła przed dylematem dotyczącym sformułowania uzasadnienia wynikającym z zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa merytorycznej treści odwołania, kluczowych dla rozstrzygnięcia zarzutów dokumentów i oświadczeń oraz wyłączenia jawności rozprawy. Mając wzgląd na okoliczności sprawy, Izba rozważyła sformułowanie uzasadnienia orzeczenia w sposób szczegółowy z podaniem wprost ustaleń faktycznych wynikających z zastrzeżonej treści oferty i wyjaśnień odwołującego. Konsekwencją takiego działania byłoby zastrzeżenie uzasadnienia, co najmniej w części zawierającej informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego, a zatem w okolicznościach sporu praktycznie w całości. Uzasadnienie takie otrzymałyby wyłącznie strony, z pominięciem przystępującego, mimo posiadania przez niego statusu uczestnika postępowania. Drugą możliwością było sporządzenie uzasadnienia, które otrzymałyby zarówno strony, jak i przystępujący. Takie uzasadnienie musiałoby być sformułowane w sposób bardziej ogólny przede wszystkim w warstwie ustaleń faktycznych w celu poszanowania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego. Izba w składzie rozpoznającym badane odwołanie opowiada się za drugą możliwością. Przesądzające znaczenie ma bowiem to, że orzeczenie Izby dotyczy sytuacji prawnej wszystkich podmiotów uczestniczących w postępowaniu odwoławczym - zamawiającego, którego czynność podlega ocenie, odwołującego, który czynność tę kwestionuje oraz przystępującego, którego oferta skutkiem uwzględnienia odwołania nie mogłaby być uznania za najkorzystniejszą. Skoro zatem wyrok dotyczy praw wszystkich uczestników postępowania odwoławczego, to również uzasadnienie powinno być dla nich jednakowe. Istotne jest bowiem, aby w razie wniesienia skargi, żaden z uczestników sporu, w szczególności przystępujący, nie został całkowicie pozbawiony możliwości oceny rozstrzygnięcia zapadłego w postępowaniu odwoławczym oraz obrony swoich praw w czasie postępowania przed Sądem Okręgowym. Takie sformułowanie uzasadnienia pozwala na zachowanie większej spójności z ustnymi motywami rozstrzygnięcia podawanymi na jawnym posiedzeniu, na którym następuje ogłoszenie orzeczenia. Kierując się tymi racjami Izba sformułowała uzasadnienie, którego treść jest taka sama dla wszystkich podmiotów uczestniczących w postępowaniu odwoławczym, jednak z poszanowaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego.” Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego na płytce CD. W tym także pismo Zamawiającego z 17.06.2020 r., jak i uzupełnienie dokumentacji przesłane pismem z 18.06.2020 r. wraz z dołączoną płytką CD (zawiera pismo Zamawiającego z 10.06.2020 r. skierowane do Odwołującego w zakresie dalszych wątpliwości co do umowy współpracy i umowy konsorcjum - obie z 27.02.2020 r.). Podobnie, Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego również złożone wraz z odwołaniem przez Odwołującego: 1. oświadczenie P.P.H.U. Lekaro J. Z. z dnia 4 marca 2020 r., 2. ogłoszenie o udzieleniu zamówienia opublikowane w Dz. Urz. UE dnia 30 kwietnia 2019 r., nr 201194-2019-PL, 3. komunikat Ministra Środowiska z dnia 12 lutego 2015 r. w sprawie funkcjonowania stacji przeładunkowych zmieszanych odpadów komunalnych w kontekście przepisów znowelizowanych ustawą z dnia 28 listopada 2014 r., 4. zestawienie tabelaryczne ukazujące sposób stawiania wymagań przez Zamawiającego w ww. postępowaniach, w zakresie „prowadzenia stacji przeładunkowej” oraz „posiadania zezwoleń na zbieranie odpadów, 5. SIWZ sporządzone na potrzeby postępowania pn. „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z Punktów Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) zlokalizowanych na terenie m. st. Warszawy” nr DZA.ZOZ.27.13.2020.KB, 16. SIWZ sporządzone na potrzeby postępowania pn. „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z Punktów Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) zlokalizowanych na terenie m. st. Warszawy” nr DZA.ZOZ.27.43.2019.KB. Izba nie dopuściła jako dowodu w sprawie złożonych wraz z odwołaniem przez Odwołującego - stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa: 1. Opinii prawnej w przedmiocie definicji pojęcia „prowadzącego stację przeładunkową” z art. 23 ust. 10 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 701)” sporządzonej na zlecenie Związku Pracodawców Gospodarki Odpadami przez prawników Dr K. Z. & Partners Kancelaria Prawna sp. k. w Poznaniu, 2. Opinii prawnej sporządzonej przez Kancelarię Prawną S., D., Z. i Wspólnicy sp. k., 3. Opinii dr P. M. z dnia 24 kwietnia 2020 r., 4. Umowy z dnia 27 lutego 2020 r. zawartej pomiędzy Partner sp. z o.o. sp. k. a CHEMEKO SYSTEM sp. z o.o. ZZO, Niniejsze opinie oraz umowa współpracy zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w toku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego oraz w piśmie Odwołującego z 03.06.2020 r. Izba nie włączyła ich na poczet materiału dowodowego z racji braku możliwości odniesienia się do nich przez Przystępującego, z uwagi na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Dodatkowo, abstrahując od podanej powyżej kluczowej okoliczności, Izba przypomina za judykaturą, że mają one także w dużej mierze charakter opinii prywatnych, które jednakże nie mogą stanowić dowodu w sprawie wskazując, iż na podstawie art. 278 k.p.c opinią biegłego jest wyłącznie opinia sporządzona przez osobę wyznaczoną przez sąd (uzasadnienie wyroku SN z 10.12.1998 r., I CKN 922/97). Według judykatury, nie może być traktowana jako dowód w postępowaniu opinia biegłego (w tym również biegłego sądowego) sporządzona na polecenie strony i złożona do akt sądowych (za wyrokiem SO we Wrocławiu z 22.01.2009 r., sygn. akt: X Ga 22/08). W konsekwencji stwierdzając, że niniejsze opinie prywatne, w takich okolicznościach sprawy, stanowią stanowisko strony, stanowią one jedynie dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd, nie korzystają one natomiast z domniemania zgodności z prawdą zawartych w niej twierdzeń. Stanowisko doktryny jasno pokazuje, że ekspertyza prywatna nie może być podstawą wniosków sądu pozostających w opozycji do stanowiska strony przeciwnej. W orzecznictwie SN wyrażono także stanowisko, że gdyby ekspertyzę prywatną przyjęto za podstawę orzeczenia, stanowiłoby to istotne uchybienie procesowe, które mogłoby być nawet podstawą skutecznego zarzutu apelacyjnego (tak SN w wyroku z 29.09.1956 r., III CR 121/56, OSN 1958, nr 1, poz. 16). Podobnie, Izba nie dopuściła jako dowodu w sprawie złożonych na rozprawie przez Odwołującego: informacji o wyborze oferty z 13.05.2020 r. dokonanej przez Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie; • opinii prawnej z 29.04.2020 r. w przedmiocie pojęcia „prowadzącego stacje przeładunkowa”. • W tym zakresie uznając, względem pierwszego dokumentu, że brak załączenia opisu przedmiotu zamówienia, jak również postanowień SIWZ dyskwalifikuje niniejszy dowód oraz jego adekwatność w zakresie przedmiotu sporu, nie pozwalając w sposób miarodajny dokonać jego analizy. Odnośnie, zaś złożonej opinii, Izba ponawia dodatkową argumentację dotyczącą charakteru składanych opinii prywatnych przedstawioną wcześniej powyżej. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1) odpis pozwu o zaniechanie z 09.06.2020 r. skierowany do SO w Warszawie wraz z załącznikami w tym kopie umowy konsorcjum z 27.02.2020 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także złożone pisma procesowe w sprawie, w tym odpowiedź na odwołanie złożoną na posiedzeniu przez Zamawiającego (stanowiącą tajemnice przedsiębiorstwa), stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez odrzucenie ofert Odwołującego, których treści w pełni odpowiadają treści SIWZ a dodatkowo podjęcie wskazanej czynności w oparciu o niewyrażone w SIWZ wymogi/mierniki, ustanowione przez Zamawiającego w sposób arbitralny na etapie badania i oceny ofert a zastosowane wyłącznie względem Odwołującego. 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 25 ust. 2 oraz art. 41 b ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach poprzez niezasadne odrzucenie ofert Odwołującego, co nastąpiło na skutek przyjęcia, iż prowadzącym stację przeładunkową odpadów może być tylko podmiot posiadający zezwolenie na zbieranie odpadów, co nie wynika z przywołanych przepisów ustawy o odpadach, a nadto Zamawiający wymóg posiadania zezwoleń na zbieranie (o ile powstanie konieczność ich posiadania) będzie weryfikował dopiero na etapie realizacji umowy - zgodnie z zapisami SIWZ. 3) art. 23 ust. 6 Pzp poprzez wprowadzenie na etapie badania i oceny ofert dodatkowych, niewynikających z SIWZ warunków realizacji zamówienia w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, poprzez przyjęcie, że zezwolenie na zbieranie odpadów winien posiadać ten członek tzw. konsorcjum, który prowadzi punkt przeładunkowy odpadów. 4) art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp poprzez bezpodstawne, a co najmniej przedwczesne, unieważnienie postępowania. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp stanowi podstawę unieważnienia postępowania, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Niezgodne z przepisami Pzp odrzucenie ofert Odwołującego (vide pkt 1) nie stanowi okoliczności faktycznej aktualizującej przesłankę wyrażoną w art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz złożonej na posiedzeniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego w kontekście sformułowanych wymogów w postępowaniu oraz wszystkich okoliczności zaistniałych w postępowaniu. Ich ocena był odmienna między stronami. Izba z uwagi na przyjętą formułę uzasadnienia przedstawiała dodatkowe okoliczności sprawy które zaistniały w sposób wskazany poniżej. W dniu 03.03.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia wymaganych oświadczeń i dokumentów. W odpowiedzi w piśmie z dniu 12.03.2020 r. Odwołujący zastrzegł tajemnice przedsiębiorstwa złożonego jako załącznik oświadczenia z 13.03.2020 r. potwierdzającego miejsce zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia - dotyczyło zadania 2 i 8. Zamawiający wobec otrzymanego oświadczenia wezwał Odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp pismem z 24.03.2020 r. W odpowiedzi Odwołujący przedstawił wyjaśnienia z 25.03.2020 r. oraz nowe oświadczenia z 25.03.2020 r. potwierdzające miejsce zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający pismem z 26.03.2020 r. odtajnił oświadczenie z 13.03.2020 r. Od tej czynności Odwołujący wniósł odwołanie o sygn. akt: KIO 743/20, które wycofał 01.06.2020 r., co skutkowało umorzeniem postępowania odwoławczego - postanowieniem KIO z 03.06.2020 r. W dniu 26.03.2020 r. Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia w zakresie oświadczenia potwierdzającego miejsce zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Pismem z 30.03.2020 r. Odwołujący udzielił odpowiedzi wraz załącznikami i przedstawił m.in. nowe oświadczenia z 30.03.2020 r. potwierdzające miejsce zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia, decyzje administracyjne oraz umowę współpracy z 27.02.2020 r. Pismem z 06.04.2020 r. Odwołujący uzupełnił swoją wcześniejszą swoją odpowiedź o opinie prawną prawników Dr K. Z. & Partners Kancelaria Prawna sp. k. w Poznaniu. Pismem z 08.04.2020 r. (data pisma z 06.04.2020 r.) Odwołujący ponownie uzupełnił swoją wcześniejszą swoją odpowiedź o opinie Kancelarii Prawnej S., D., Z. i Wspólnicy sp. k. Zamawiający pismem z 15.04.2020 r. odtajnił pismo z 30.03.2020 r, pisma z 06.04.2020 r., oświadczenie z 30.03.2020 r., decyzje administracyjne oraz otrzymane opinie prane za wyjątkiem niewielkiego fragmentu drugiej z nich. Podtrzymał tajemnice przedsiębiorstwa względem umowy współpracy z 27.02.2020 r. Od tej czynności Odwołujący wniósł odwołanie o sygn. akt: KIO 895/20, które wycofał 03.06.2020 r., po tym jak w skutek postępowania wyjaśniającego potwierdziło się, że przesłał dwa razy tą samą kopie odwołania, tzn. nie przekazał kopii odwołania o sygn. akt: KIO 895/20, co skutkowało umorzeniem postępowania odwoławczego - postanowieniem KIO z 09.06.2020 r. Jednocześnie, Zamawiający w dniu 15.04.2020 r. odrzucił także ofertę Odwołującego w zadaniu 2 i 8 dokonując oceny merytorycznej złożonych w sposób wskazany powyżej oświadczeń i dokumentów, a zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, co skutkowało unieważnieniem zadania 8. Poinformował także w zakresie zadania 2 Przystępującego o odrzuceniu oferty Odwołującego, zaś w zakresie zadania 8 o unieważnieniu postępowania w tym zadaniu. W pkt 5 Cz. II SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił maksymalne planowane ilości odpadów komunalnych do zagospodarowania dla poszczególnych zadań, w tym zadania 2 (91 300 Mg) i 8 (78 400 Mg), a w pkt 24 minimalna ilość odpadów komunalnych do zagospodarowania dla poszczególnych zadań, w tym zadania 2 (64 000 Mg) i 8 (55 000 Mg). Nadto, zgodnie z pkt 16 Cz. II SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia: „Wykonawca zobowiązany jest do posiadania punktu/punktów przeładunkowych zapewniających możliwość przyjęcia wszystkich rodzajów odpadów objętych przedmiotem zamówienia, spełniających wymogi określone w art. 23 ust. 10 pkt 2) i 3) ustawy o odpadach. Wymagany punkt przeładunkowy musi znajdować się w granicach administracyjnych województwa mazowieckiego. Odpady będą dostarczane do punktu przeładunkowego wyznaczonego przez Wykonawcę w przypadku: a) gdy instalacje wskazane w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia będą znajdowały się poza granicami administracyjnymi województwa mazowieckiego, b) wystąpienia awarii instalacji wskazanych w oświadczeniu lub innej przyczyny uniemożliwiającej przyjmowanie odpadów, c) zmiany instalacji o której mowa w pkt 18”. Zmianę instalacje reguluje pkt 18 Cz. II SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia: „Po zawarciu umowy Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany instalacji do przetwarzania wskazanej przez Wykonawcę w dołączonym do oferty oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów, pod warunkiem akceptacji nowej instalacji przez Zamawiającego i na warunkach z nim uzgodnionych. Przekazanie odpadów do nowej instalacji nie może powodować zwiększenia kosztów dla Zamawiającego. W takim przypadku odpady będą dostarczane do punktu przeładunkowego, o którym mowa w pkt 16 przez okres 30 dni od dnia akceptacji instalacji (dotyczy tylko instalacji w obrębie województwa mazowieckiego). Wskazany okres może ulec zmianie o czym Zamawiający poinformuje Wykonawcę pisemnie.”. Przy czym, w pkt 4.12. SIWZ - Cz. I SIWZ Instrukcja dla Wykonawców stwierdził, że: „Zamawiający wprowadza zastrzeżenie wskazujące na obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia w zakresie posiadania i prowadzenia przez Wykonawcę punktu przeładunkowego, o którym mowa w § 2 ust 8. Umowy”. Wymagał także w ramach - Wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego: (pkt 7.3.2 SIWZ - Cz. I SIWZ Instrukcja dla Wykonawców) złożenia - Oświadczenia potwierdzającego miejsce zagospodarowania odpadów wg. wzoru określonego w załączniku nr 2 do SIWZ. (pkt 7.3.2.1. SIWZ - Cz. I SIWZ Instrukcja dla Wykonawców). Nadto, w istotnych postanowieniach umowy - Cz. V SIWZ (§ 1 ust. 3) stwierdził, że: „Wykonawca, przez cały okres realizacji Umowy, zobowiązany jest do posiadania uprawnień, niezbędnych do realizacji przedmiotu umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego i w terminie przez niego wskazanym, zobowiązany jest do przedstawienia dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień niezbędnych do realizacji przedmiotu umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa”. Dodatkowo Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania - pismem z 20.02.2020 r., gdzie stwierdził: „Pytanie 3: Pkt 16 OPZ „Wymagany punkt przeładunkowy musi znajdować się w granicach administracyjnych województwa mazowieckiego. Odpady będą dostarczane do punktu przeładunkowego wyznaczonego przez Wykonawcę w przypadku: a) gdy instalacje wskazane w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia będą znajdowały się poza granicami administracyjnymi województwa mazowieckiego, b) wystąpienia awarii instalacji wskazanych w oświadczeniu lub innej przyczyny uniemożliwiającej przyjmowanie odpadów, c) zmiany instalacji, o której mowa w pkt 18.” Dlaczego Zamawiający nie dopuszcza korzystanie z punktu przeładunkowego w przypadku, gdy instalacje wskazane w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania opadów objętych przedmiotem zamówienia będą znajdowały się w granicach administracyjnych województwa mazowieckiego? Czy operatorzy świadczący usługę odbioru odpadów będą musieli transportować odpady do wskazanych instalacji? Odpowiedź 3: Zamawiający wyjaśnia, iż Wykonawca jest zobowiązany do korzystania z punktu/punktów przeładunkowych w określonych sytuacjach wymienionych w pkt 16 OPZ lit. a) do c). Jednocześnie Zamawiający nie wyklucza możliwości korzystania z punktu/punktów przeładunkowych w przypadku, gdy instalacje wskazane w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania opadów objętych przedmiotem zamówienia będą znajdowały się w granicach administracyjnych województwa mazowieckiego. Ustalenia w tym zakresie (ilości i rodzaje odpadów, które będą dostarczane do poszczególnych instalacji i/lub punktów przeładunkowych), zgodnie z treścią pkt 17 OPZ zostaną uzgodnione w trybie roboczym przez koordynatorów realizacji umowy. Postępowanie prowadzone przez Zamawiającego dotyczy zagospodarowania odpadów pochodzących z terenu Miasta stołecznego Warszawy i nie obejmuje swoim przedmiotem odbioru odpadów, zatem pytanie Wykonawcy „Czy operatorzy świadczący usługę odbioru odpadów będą musieli transportować odpady do wskazanych instalacji?"jest bezprzedmiotowe. (...) Pytanie 5: § 2 ust. 6 Istotne postanowienia umowy: „Po zawarciu umowy Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany instalacji do przetwarzania wskazanej przez Wykonawcę w dołączonym do oferty oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów, pod warunkiem akceptacji nowej instalacji przez Zamawiającego i na warunkach z nim uzgodnionych. Przekazanie odpadów do nowej instalacji nie może powodować zwiększenia kosztów dla Zamawiającego. W takim przypadku odpady będą dostarczane do punktu przeładunkowego, o którym mowa w pkt 16 przez okres 30 dni od dnia akceptacji instalacji (dotyczy tylko instalacji w obrębie województwa mazowieckiego). Wskazany okres może ulec zmianie o czym Zamawiający poinformuje Wykonawcę pisemnie." Prosimy o informację, dlaczego odpady będą dostarczane do punktu przeładunkowego jedynie przez okres 30 dni od dnia akceptacji nowej instalacji przez Zamawiającego? Dlaczego zmiana instalacji do przetwarzania dotyczy wyłącznie instalacji w granicach województwa mazowieckiego? Odpowiedź 5: Zamawiający wyjaśnia, iż wskazany okres 30 dni odnosi się do przypadku, gdy nowa instalacja do przetwarzania wskazana przez Wykonawcę będzie znajdować się w granicach administracyjnych województwa mazowieckiego. W przypadku instalacji poza granicami administracyjnymi województwa, zgodnie z pkt 16 lit. a) OPZ odpady będą dostarczane do punktu/punktów przeładunkowych przez cały okres realizacji. Zamawiający wyjaśnia, iż zmiana instalacji, dotyczy zarówno instalacji w granicach województwa mazowieckiego jak i poza granicami.". Dalsze odniesienie do poszczególnych kwestii będzie miało miejsce w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Izba z uwagi na charakter sformułowanych zarzutów w odwołaniu przez Odwołującego uznała, że istnieje konieczność ich łącznego rozpoznania, w konsekwencji stwierdzając, iż podlegają one oddaleniu. W pierwszej kolejności konieczne jest wskazanie, że Zamawiający w SIWZ wyraźnie wyłączył w pkt 16 Cz. II SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia możliwość aby posiadaczem punktów przeładunkowych był podmiot odbierający odpady od właścicieli nieruchomości (art. 23 ust. 10 pkt 1 ustawy o odpadach). Wymagał bowiem, aby punkty przeładunkowe spełniały wymogi określone w art. 23 ust. 10 pkt 2 i 3 ustawy o odpadach. W konsekwencji członek konsorcjum prowadzący instalacje komunalną lub do bioodpadów nie mógł być prowadzącym punkty przeładunkowe. Powyższy wymóg był bezsporny i wiążący oraz nie był kwestionowany na etapie SIWZ. W ocenie Izby, prowadzenie punktów przeładunkowych jest równoznaczne z prowadzeniem, czy też wykonywaniem czynności składających się na zbieranie odpadów m.in. magazynowanie i wymaga zezwolenia zgodnie z art. 41 b ust.1 (Gospodarowanie odpadami, polegające na zbieraniu odpadów niebezpiecznych, odzysku odpadów przez wypełnianie terenów niekorzystnie przekształconych, zbieraniu lub przetwarzaniu odpadów komunalnych lub odpadów pochodzących z przetwarzania odpadów komunalnych, wymagające uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, zezwolenia na przetwarzanie odpadów, pozwolenia na wytwarzanie odpadów uwzględniającego zbieranie lub przetwarzanie odpadów lub pozwolenia zintegrowanego uwzględniającego zbieranie lub przetwarzanie odpadów, odbywa się wyłącznie na nieruchomości, której właścicielem, użytkownikiem wieczystym, użytkownikiem albo dzierżawcą jest posiadacz odpadów gospodarujący odpadami) w związku z art. 25 ust. 2 (Magazynowanie odpadów odbywa się na terenie, do którego posiadacz odpadów ma tytuł prawny) i 3 (Magazynowanie odpadów jest prowadzone wyłącznie w ramach wytwarzania, zbierania lub przetwarzania odpadów) ustawy o odpadach. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach przez - zbieranie odpadów - rozumie się gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów, o którym mowa w pkt 5 lit. b. Zaś w art. 3 ust.1 pkt 5 ustawy o odpadach, przez magazynowaniu odpadów - rozumie się przez to czasowe przechowywanie odpadów obejmujące: a) wstępne magazynowanie odpadów przez ich wytwórcę, b) tymczasowe magazynowanie odpadów przez prowadzącego zbieranie odpadów, c) magazynowanie odpadów przez prowadzącego przetwarzanie odpadów. W ocenie, Izby w konsekwencji magazynowanie odpadów jest nieodłącznym elementem zbierania odpadów. Nadto, magazynowanie może odbywać się na terenie do którego posiadacz odpadów ma tytuł prawny, a zgodnie z decyzjami administracyjnymi przedłożonymi przez Odwołującego w toku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, tytuł prawny ma tylko jeden z członków konsorcjum Partner, nie inni jego członkowie, ani całe konsorcjum. Należy także przyjąć stanowisko, że nie ma możliwości występowania „kilku” prowadzących tę samą stacje przeładunkową, czy też jej prowadzenie bez zbierania odpadów, czyli bez zezwolenia. Należy również zgodzić się z Zamawiającym, że umowa konsorcjum (została przekazana przez Odwołującego jako załącznik wraz z pozwem o zaniechanie z 09.06. 2020 r.) nie odnosi się do umowy współpracy (której Izba jako dowód nie dopuściła, z racji zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w toku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego /nie objęta odtajnieniem Zamawiającego z 15.04.2020 r./ i braku możliwości odniesienia się przez Przystępującego), co jest tym bardziej zastanawiające, że obie noszą datę 27.02.2020 r. W tym zakresie, w ramach uzupełnienia dokumentacji na płytce CD, Zamawiający przedstawił przed rozprawa pismo z 10.06.2020 r., gdzie wnosił do Odwołującego, bez odzewu, o wyjaśnienie szeregu kwestii i niespójności oraz braku wzajemnego odniesienia się tych umów. Nadto, sam Odwołujący na rozprawie przyznał, że w razie zaistnienia okoliczności związanych z odpowiedzialnością administracyjną lub karną, taki podmiot poniesie odpowiedzialność z tym związaną. Wydaje się że takie twierdzenie może nawet dawać asumpt, czego Izba nie przesądza, do tezy, że Odwołujący mógł dokonać określonych założeń na przyszłość, godząc się na zaistnienie takich okoliczności. Nie przesadzając tego obecnie, nie jest to element świadczący na korzyść zarzutów Odwołującego i jego twierdzeń że zakres obowiązków pomiędzy podmiotami tworzącymi konsorcjum został tak ściśle rozgraniczony, iż podmiot nie mający stosownego zezwolenia nie będzie wykonywał czynności, które warunkowane są takim zezwoleniem. W efekcie, Izba nie dała wiary zapewnieniom Odwołującego. W jej ocenie, egzekwowanie w praktyce takiego prowadzenia równoczesnego punktów przeładunkowych, aby podmiot czy podmioty posiadający określone instalację z art. 23 ust. 10 pkt 1 ustawy o odpadach, nie zbierał lub nie zbierały odpadów np. poprzez ich magazynowanie, ale jedynie przeładowywał, w kontekście Komunikatu Ministerstwa Środowiska, z uwagi chociażby na skale zadania 2 i 8 (wielkości zostały przywołane w ustaleniach) jest co najmniej wątpliwe. Stąd sama konstrukcja Wykonawcy Konsorcjum Partner stworzona, w ocenie Izby, stricte na potrzeby spełnienia wymogów SIWZ nie ma rzetelnego i wiarygodnego umocowania w praktyce, jak i w złożonych dowodach (które Izba nie dopuściła z racji braku możliwości odniesienia się do nich Przystępującego). Trudno bowiem założyć, że takie konsorcjum nie będzie naruszać postanowień SIWZ, czy też przepisów ustawy o odpadach w praktyce. Podział obowiązków, który jakoby to reguluje (w dowodzie niedopuszczonym) nie rozstrzyga, kto w rzeczywistości miałby egzekwować i kontrolować tego rodzaju ustalenia, abstrahując od innych wątpliwości wyrażonych przez Zamawiającego w piśmie z 10.06.2020 r. Nadto, Odwołujący nie odnosił się do tej kwestii na rozprawie. Zamawiający nie może akceptować i brać pośrednio odpowiedzialność, czy też współodpowiedzialność za pewnego rodzaju stan rzeczy, z racji chociażby na wskazane wyżej okoliczności. Miał więc prawo nie zgodzić się na przyjęte rozwiązanie na obecnym etapie postępowania. Kwestia ewentualnego uzyskania zezwolenia post factum, świadczyłoby o tym, że jeden podmiot ma określone zezwolenie od razu, a drugi może je uzyska jeśli będzie taka potrzeba, co narusza równe traktowanie i uczciwą konkurencje. Względem kwestii posiadania określonego zezwolenia przez konsorcjum i braku tego wymogu w SIWZ. Należy zgodzić się z Zamawiającym, że taki wymóg, czy też obowiązek jest obligatoryjny niezależnie od opisu. Przy czym, skoro Zamawiający wymagał takiego zezwolenia od Wykonawcy przez cały czas realizacji (§ 1 ust. 3 - istotnych postanowieniach umowy - Cz. V SIWZ), to tym bardziej muszą je mieć na etapie składnia ofert, gdyż mamy do czynienia z czynnościami ściśle reglamentowanymi. Izba z racji niedopuszczenia dowodów do których nie mógł odnieść się Przystępujący, braku jasnych zasad egzekwowania takiego podziału obowiązków w praktyce przez członków konsorcjum nie mogła uznać argumentacji Odwołującego. Wskazujemy, że punkty przeładunkowe mają określony status i umiejscowienie pod danym adresem wskazanym w decyzjach administracyjnych, i są one punktami przeładunkowymi określonego podmiotu, współtworzącego konsorcjum, nie można je współdzielić z innym podmiotem, czy też podmiotami, z uwagi na okoliczności przywołane wcześniej /prowadzący stację przeładunkową prowadzi zatem zbieranie odpadów, a miejsce zbierania odpadów jest wyznaczane w zezwoleniu na zbieranie odpadów - art. 43 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpadach/. Ten podmiot nie jest podmiotem prowadzącym instalacje komunalne lub bioodpadów, lecz podmiotem który realizuje zbieranie odpadów jako podmiot odbierający odpady, czyli z art. 24 ust.10 pkt 1 ustawy o odpadach. Z kolei inni członkowie lub członek konsorcjum to podmioty lub podmiot prowadzący instalacje komunalną lub bioodpadów, lecz nie mogą lub nie może zbierać odpadów bo nie mają lub nie ma zezwolenia. Odnośnie zestawień SIWZ, samych załączonych do odwołania SIWZ z innych postępowań, to wskazane specyfikacje tylko pozornie dotyczą podobnego przedmiotu zamówienia, gdyż de facto ten przedmiot jest odmienny /zagospodarowanie odpadów z PSOK-u), a ich zestawienie miało na celu wyeksponowanie tez Odwołującego. Izba podkreśla, że stanowisko niniejsze i okoliczności podnoszone przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty z 15.04.2020 r. oraz na rozprawie mieszczą się we wskazanych w odrzuceniu oferty przesłankach tak SIWZ, jak i przywołanych przepisach szczególnych wskazanych w SIWZ. Należy również przypomnieć, że kwestia łączenia potencjału w ramach konsorcjum w taki sposób, jak ma to miejsce u Odwołującego jest warunkowane tym m.in., czy każdy z elementów składających się na przedmiot zamówienia wymaga posiadania uprawnień. Wymagania stawiane wykonawcom składającym oferty wspólne, winny więc być każdorazowo kształtowane przy uwzględnieniu charakteru przedmiotu zamówienia. W przedmiotowych okolicznościach, w ocenie Izby, taka konstrukcja, jak u Odwołującego, jest zważywszy na przedmiot zamówienia i okoliczności wskazane wcześniej niewystarczająca i takiego zezwolenia nie może posiadać tylko jeden członek konsorcjum, aby spełnić wymogi pkt 16 SIWZ i przepisów szczególnych. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: Członkowie: 26 …

…Sygn. akt: KIO 2075/23 KIO 2099/23 WYROK z dnia 1 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 17 lipca 2023 r. przez wykonawcę: T.K.J. M. Sp. J., ul. Porucznika Krzycha 5, 86-300 Grudziądz (sygn. akt: KIO 2075/23), B. w dniu 17 lipca 2023 r. przez wykonawcę: ENERGOKON-PLUS Sp. z o.o., ​ ul. Ludwika Mierosławskiego 3, 41-200 Sosnowiec (sygn. akt: KIO 2079923), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Kartuski, ul. Dworcowa 1, 83-300 Kartuzy, przy udziale wykonawcy: GLOBETEK Sp. z o.o.,ul. Leśna 83, 41-506 Chorzów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2099/23 po stronie odwołującego, przy udziale wykonawcy: P.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.Z. Firma Handlowo-Usługowa, ul. Kusocińskiego 6/56, 88-100 Inowrocław zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2075/23, KIO 2099/23 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2075/23 w zakresie zarzutów naruszeniaart. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 oraz art. 16 i 17 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę: P.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.Z. Firma Handlowo-Usługowa, oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 2.uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2099/23 w zakresie zarzutów naruszeniaart. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy P.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.Z. Firma Handlowo-Usługowa, jako oferty najkorzystniejszej; art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zwrócenie się do wykonawcy T.K.J. M. Sp.j. z wezwaniem z dnia 2 czerwca 2023 r. oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę: P.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.Z. Firma Handlowo-Usługowa oraz oferty złożonej przez wykonawcę: T.K.J. M. Sp.j.; oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.nakazuje zamawiającemu: Powiat Kartuski unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 4.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Powiat Kartuski oraz wykonawcę: T.K.J. M. Sp. J. i wykonawcę: ENERGOKON-PLUS Sp. z o.o., i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: A.kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: T.K.J. M. Sp. J., ul. Porucznika Krzycha 5, 86-300 Grudziądz, tytułem wpisu od odwołania, B.kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: ENERGOKON-PLUS Sp. z o.o., ul. Ludwika Mierosławskiego 3, 41-200 Sosnowiec tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza kwotę 7 067 zł 050 gr (słownie: siedem tysięcy sześćdziesiąt siedem złotych pięćdziesiąt groszy) od zamawiającego: Powiat Kartuski, ul. Dworcowa 1, 83-300 Kartuzyna rzecz wykonawcy: T.K.J. M. Sp. J., ul. Porucznika Krzycha 5, 86-300 Grudziądz, stanowiącą ½ kosztów poniesionych z tytułu wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie i opłaty skarbowej; 4.3.zasądza kwotę 6 800 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy osiemset złotych zero groszy) od zamawiającego: Powiat Kartuski, ul. Dworcowa 1, 83-300 Kartuzy na rzecz wykonawcy: ENERGOKON-PLUS Sp. z o.o., ul. Ludwika Mierosławskiego 3, 41-200 Sosnowiec, stanowiącą ½ kosztów poniesionych z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 2075/23 KIO 2099/23 Uzasadnie nie Zamawiający, Powiat Kartuski, prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.2019 z późn. zm.), dalej: „Pzp” w przedmiocie: „Rozbiórka budynku produkcyjnego i dwóch obiektów pomocniczych usytuowanych w Żukowie oraz uporządkowanie terenu po dokonanej rozbiórce”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr: 2023/BZP 00144301 z dnia 31 marca 2023 r. W dniu 12 lipca 2023 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. A.KIO 2075/23 Wykonawca, T.K.J. M. Spółka Jawna z siedzibą w Grudziądzu na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 Pzp wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: - wyborze oferty wykonawcy Patryka Z.ego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FHU P.Z. z siedzibą w Inowrocławiu, jako najkorzystniejszej, -zaniechaniu odrzucenia oferty FHU P.Z., względnie: - zaniechaniu ponownego wezwania wykonawcy FHU P.Z. do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty FHU P.Z., jako że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż zgodnie z Rozdziałem XV SW Zpkt 2 ppkt 4 Zamawiający wymagał od wykonawców posiadania zdolności zawodowej w postaci dysponowania kierownikiem robót budowlanych rozbiórkowych, tj. co najmniej jedną osobą skierowaną przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialną za kierowanie robotami budowalnymi, która zrealizowała co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na rozbiórce budynku o wartości co najmniej 500.000 zł brutto, podczas gdy wykonawca w toku postępowania przedstawił osoby, co do których nie wykazano w sposób adekwatny, że spełniają kryterium doświadczenia i z dozwoleniem wprowadzania kolejnych osób do postępowania. W przypadku nieuznania powyższego zarzutu: 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp oraz art. 16 i 17 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FHU P.Z., pomimo, że nie podołał on obowiązkowi udzielenia wyczerpujących wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz złożenia w tym zakresie dowodów oraz pomimo, iż z wyjaśnień tych wynikało, że zaoferował rażąco niską cenę w postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, względnie: 3)art. 224 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie ponownego wezwania wykonawcy FHU P.Z. do złożenia wyjaśnień, jeżeli po złożeniu wyjaśnień pojawiły się u Zamawiającego jakieś wątpliwości co do realności zaoferowanej przez nich ceny ofertowej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3.odrzucenia oferty wykonawcy FHU P.Z. ze względu na: a)niespełnienie warunków udziału w postępowaniu - w przypadku uznania zarzutu określonego w pkt 1 odwołania, b)rażąco niską cenę - w przypadku uznania zarzutu określonego w pkt 2 odwołania. Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ zaniechania oraz czynności Zamawiającego dokonane z naruszeniem ww. przepisów doprowadziły do zaniechania odrzucenia oferty FHU P.Z. oraz wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, co spowodowało, że oferta Odwołującego, która została skalkulowana w sposób rzetelny i uwzględniający wszystkie wymagania zawarte w dokumentach zamówienia (co zostało potwierdzone szczegółowymi wyjaśnieniami oraz dołączonymi do nich dowodami), została zakwalifikowana z drugą ilością punktów zdobytych w postępowaniu. Zatem, gdyby nie zaniechania oraz czynności Zamawiającego, podjęte w toku postępowania, Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, ponieważ zaoferował najkorzystniejszą ofertę, niepodlegającą odrzuceniu. W przypadku ewentualnego oddalenia odwołania, Odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazał, że w toku postępowania złożone zostały 24 oferty. Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) wskazał, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty będzie kierował się następującymi kryteriami i ich wagami: Nr kryterium Kryteria oceny Znaczenie (waga) I II Cena 60 % Doświadczenie zawodowe osoby wyznaczonej jako 10 % Kierownik robót budowlanych (rozbiórkowych) III Termin realizacji przedmiotu zamówienia 30% Razem: 100% Zamawiający w dniu 15 maja 2023 r. wezwał wykonawcę FHU P.Z. i Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wskazując, że wezwanie zostało skierowane ze względu na różnicę ceny oferty w stosunku od wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zamawiający wskazał, że oczekuje złożenia wyjaśnień w tym dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Zarówno FHU P.Z., jak i Odwołujący udzielili wyjaśnień w przewidzianym przez Zamawiającego terminie. W dniu 2 czerwca 2023 r. Zamawiający ponownie wezwał ww. wykonawcę i Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień, dotyczących w przypadku wykonawcy: - szczegółowych wyliczeń poszczególnych pozycji kalkulacji z dnia 18.05.2023 r., - wyjaśnień treści załącznika nr 5 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy, - wskazanie pozycji kalkulacji kosztu związanego z nie dopuszczeniem do kruszenia w miejscu rozbiórki. Zarówno wykonawca FHU P.Z., jak i Odwołujący ponownie udzielili wyjaśnień w przewidzianym przez Zamawiającego terminie. W dniu 27 czerwca 2023 r. oraz 29 czerwca 2023 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy FHU P.Z. o przedstawienie wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zadania, przedstawienie wykazu robót budowlanych oraz wyjaśnienia uprawnień budowlanych osób wskazanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. Na powyższe wykonawca udzielił odpowiedzi we wskazanych terminach. W dniu 12 lipca 2023 r. Zamawiający poinformował o dokonaniu wyboru oferty FHU P.Z. jako najkorzystniejszej. 1. Oferta wykonawcy FHU P.Z. i ocenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz kryterium Wykonawca FHU P.Z. złożył ofertę na kwotę 799 254,00 zł brutto. Zdaniem Odwołującego, doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty jako że wykonawca FHU P.Z. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z Rozdziałem XV SW Zpkt 2 ppkt 4 SWZ. W powyższym zakresie Przystępujący zadeklarował, że dysponuje osobą o odpowiednim doświadczeniu zawodowym wyznaczoną jako Kierownik robót budowlanych (rozbiórkowych), która kierowała co najmniej jedną robotą budowlaną polegającą na rozbiórce budynku lub/i zespołu budynków o wartości co najmniej 500 000,00 zł brutto. Tą osobą miał być Pan G.K.. Przystępujący wskazał, że Pan Krukowski zdobył owe doświadczenie przy realizacji zamówienia na „Rozbiórkę obiektu hotelowo-usługowego przy ul. Okopowej w Warszawie”, wartość brutto zamówienia – 1 414 500,00 zł, a Zamawiającym był wówczas Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Warszawie. Przystępujący na żadnym etapie postępowania nie udowodnił, że Pan Krukowski rzeczywiście pełnił samodzielną funkcję techniczną w budownictwie podczas tej realizacji. Ponadto, nie wskazał dokładnego adresu prac przy ul. Okopowej. Zamawiający w toku korespondencji w dniu 27 czerwca 2023 r. wezwał Przystępującego do złożenia wykazu osób będących w dysponowaniu, mogących pełnić samodzielną funkcję techniczną w budownictwie oraz wykazu wykonanych robót budowlanych wraz z dowodami. Takowe wykazy Przystępujący przedstawił, załączając „Decyzję o stwierdzeniu przygotowania zawodowego” Pana Krukowskiego oraz referencje z realizacji rozbiórki „Budynku Usługowo Hotelowo Restauracyjnego przy ul. Okopowej 65 w Warszawie” o wartości zamówienia 870 840,00 zł brutto, wykonanej w okresie od dnia 6.12.2019r. do dnia 11.03.2020r. Zdaniem Odwołującego, jest to ta sama rozbiórka, którą wskazał wykonawca jako doświadczenie Pana Krukowskiego przy pracach rozbiórkowych. Niezwykłą rzadkością jest bowiem, aby Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego w Warszawie zlecał więcej niż 1 rozbiórkę na ul. Okopowej (nie podano adresu ul. Okopowej). Ponadto, wartość brutto zamówienia, przy którym Pan Krukowski zbierał doświadczenie jest tożsama z wartością robót zleconych firmie P.H.U. REC-TOM w 2019 przez PINB w Warszawie. Odwołujący zwrócił uwagę, że w referencjach Przystępującego nie wskazano, kto był Kierownikiem robót budowlanych (rozbiórkowych), jednak z materiałów z tamtego okresu, ogólnie dostępnych w Internecie , znajduje się zdjęcie tablicy informacyjnej budowy z wymienionym kierownikiem budowy, którym nie był Pan Krukowski a Edward Borusiewicz. Zamawiający nie poddał pod wątpliwość braku dowodów doświadczenia Pana Krukowskiego lecz formę jego uprawnień budowlanych i zakres funkcji, które może on w związku z nimi wykonywać. Wezwał więc w dniu 29 czerwca 2023 r. po weryfikacji dokumentów przedstawionych przez Przystępującego, do wyjaśnień. W toku wyjaśnień Przystępujący przedstawił „rezerwowego kierownika budowy” Pana Tadeusza Broczkowskiego. Doświadczenie zawodowe Pana Broczkowskiego udowodnione zostało tylko na podstawie oświadczenia Przystępującego. Zdaniem Odwołującego, nie jest to dowód rzetelny, wiarygodny i potwierdzony niezależnym dokumentem. Zamawiający dodatkowo przyznał ww. wykonawcy w kryterium II oceny ofert maksymalną ilość punktów bez oceny doświadczenia przedstawionych osób, bez przedstawienia dowodów i z dozwoleniem wprowadzania kolejnych osób do postępowania i ewentualnie procesu budowlanego bez akceptacji czy zgody Zamawiającego (w toku trwania Umowy wymaga to aneksu). Tymczasem, w ocenie Odwołującego, oferta Przystępującego podlega odrzuceniu, albowiem Przystępujący nie przedstawił osoby, co do której wykazałby, że jej doświadczenie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 2. Wyjaśnienie rażąco niskiej ceny W ocenie Odwołującego, złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w żaden sposób nie wykazują, iż założona przez tego wykonawcę oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W szczególności, wyjaśnienia nie odpowiadają wezwaniu Zamawiającego, a ponadto, ich treść potwierdza, że wykonawca nie wliczył wszystkich kosztów wykonania zamówienia celowo zaniżając swoją ofertę. Odwołujący po analizie wyjaśnień złożonych przez Przystępującego wskazał: - wyjaśnienia są lakoniczne – stanowią zbiór kosztów składających się na cenę ofertową bez dowodów i uzasadnień a przyjęte ceny jednostkowe są nierealne i nierynkowe; - do wyjaśnień Przystępujący, wbrew dyspozycji Zamawiającego, nie dołączył pełnych dowodów potwierdzających wysokość kosztów. Przedstawione oferty są szczątkowe, nie zawierają pełnych danych handlowych, warunków transportu, załadunku etc. - główne założenie przedstawionej kalkulacji, tj. pozyskanie ziemi do zasypu niecki po budynku, które ma obniżyć koszty wykonywanych robót jest niemożliwe do zrealizowania – wykonawca nie posiada decyzji na przetwarzanie odpadów na terenie inwestycji, co można w łatwy sposób sprawdzić za pomocą ogólnodostępnej wyszukiwarki rejestru BDO Oznacza to, że nie może przyjąć ziemi z wykopu pozbieranej na podstawie okolicznych ogłoszeń i wbudować ją trwale na działce Zamawiającego, co wynika wprost od 23.01.2013 r. z art. 2 pkt 3 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. Odwołujący wskazał Zamawiającemu w pkt d) swoich wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 19 maja 2023, że taki urobek ziemi jest odpadem i aby go wbudować, wymagane jest przetworzenie ziemi przez inny podmiot, a kosztów tej usługi i transportu ww. wykonawca nie wliczył w cenę ofertową. Zdaniem Odwołującego, Przystępujący celowo zaniżył swoją ofertę, nie ujmując w koszcie - zakupu ziemi do zasypania. Przedstawione przez Przystępującego ogłoszenie na oddanie ziemi jest nieaktualne i nie było aktualne podczas analizy ofert Zamawiającego, na co sam Zamawiający zwrócił uwagę. Odwołujący podkreślił, że ogłoszenia znajdujące się na portalu olx.pl nie zawierają kosztów załadunku (po stronie odbierającego) oraz ilości w poszczególnych ogłoszeniach są szczątkowe. Do zasypania budynku potrzebne jest bowiem około 9 000 ton ziemi (kalkulacja własna Odwołującego, który przyjął koszt 221 250.00 zł brutto zakupu ziemi w swojej ofercie). Przystępujący niepoprawnie też skalkulował koszty pracowników lub założył realizację prac zatrudniając świeżą kadrę, co znacząco obniża ocenę doświadczenia wykonawcy. Wykonawca nie ujął bowiem w swojej ofercie kosztów noclegów oraz diet, co winien zapewnić swoim pracowników oraz nie ujął kosztów codziennego przejazdu pracowników ze swojej siedziby oddalonej o 219 km od miejsca prowadzenia prac. Wykonawca nie wykazał bowiem, że posiada zasoby ludzkie w miejscu prowadzenia prac. Wykonawca w pkt IV wyjaśnień z dnia 18 maja 2023 r. wskazał wyraźnie, że wszyscy pracownicy „będą” zatrudnieni na podstawie umowy o pracę. Z zamierzeniem i celowo wykonawca zastosował formę przyszłą czasownika, co sugeruje, że na moment składania oferty nie posiadał kadry mogącej wykonać przedmiot zamówienia. Prawdopodobnie wykonawca przystąpi do rekrutacji pracowników dopiero po podpisaniu umowy. Tworzy to duże zagrożenia w okresie realizacji robót, które z uwagi na swą specyfikę są szczególnie niebezpieczne według wytycznych Bezpieczeństwa i Higieny Pracy, a wykonanie ich przez niedoświadczonych pracowników potęguje możliwe niebezpieczeństwa. W pkt V wyjaśnień Przystępujący wskazał, że zatrudnia pracowników i określił schemat wykonywanych działań: „Wykonawca do wykonywania prac używa w większości sprzętu mechanicznego i w większości prace związane z rozbiórką obiektów wykonywane są za pomocą maszyn ma wpływ na szybsze i tańsze wykonywanie prac”, „Wykonawcza podczas prac rozbiórkowych wykorzystuje w większości sprzęt i maszyny, które są jego własnością” Z powyższego wynika, że tylko większość wykorzystywanych przez niego maszyn jest jego własnością. W kalkulacji przyjętych przez niego kosztów na próżno jednak szukać kosztów najmu pozostałego sprzętu. Przystępujący przedstawił również lakoniczny, nie poparty dowodami wykaz sprzętu przewidzianego do realizacji zadania. Wynika z niego, że chce on wykonać rozbiórkę dwoma koparkami, choć wskazał wcześniej, że oddelegowanych przez niego 6 pracowników wykonuje większość prac mechanicznie. Jak wiadomo, koparki są maszynami przystosowanymi do operowania przez 1 osobę. Przystępujący nie dokonał zróżnicowania pracowników na operatorów maszyn, kierowców itp. Nie wyszczególnił również w wynagrodzeniu osoby kierującej pracami (brygadzisty), natomiast prace rozbiórkowe obligatoryjnie wymagają stałego nadzoru osoby do tego wykwalifikowanej. Odwołujący wskazał, że nierealna jest kwota wynagrodzenia kierownika budowy w wysokości 8000 zł w odniesieniu do całości zamówienia. Osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, pełniący stały nadzór nad pracami szczególnie niebezpiecznymi, nie mogą otrzymywać wynagrodzenia w wysokości 2 666,67 zł/miesiąc. Jest to niezgodne z zasadami doświadczenia życiowego i aktualnymi warunkami rynkowymi. Jest to kwota nierealna, rażąco zaniża cenę oferty i jest poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zamawiający wymaga zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę, tymczasem zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę od dnia 1 lipca 2023 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3600 zł. Dodatkowo, w przypadku ustanowienia jako kierownika rozbiórki pana Broczkowskiego, to za wynagrodzenie w tej kwocie musiałby on dojeżdżać z Berlina. Dowodzi to, że Przystępujący skalkulował ofertę w sposób nierzetelny, niespójny i nierealny, a Zamawiający nie dokonał prawidłowej weryfikacji w tym zakresie. Dodatkowo, Przystępujący nie ujął w swojej ofercie utylizacji materiałów pochodzących z rozbiórki, choć ich obecność w budynku w sposób jasny wynika z załączonej przez Zamawiającego dokumentacji, z którą wykonawca oświadczył, że się zapoznał i nie wnosi żadnych zastrzeżeń co do ich spójności. W przedstawionej ofercie od firmy Gabrex na przyjęcie gruzu, podmiot Gabrex wycenił odbiór „czystego gruzu betonowego”. Budynki w Żukowie, przeznaczone do rozbiórki zbudowane są również z materiałów budowlanych takich jak cegła czy beton komórkowy. Ich ilość wynika z załączonej przez Zamawiającego ekspertyzy (plik 007-EB-DRPczęść opisowa) czy przedmiarów. Na dowód występowania tych materiałów Odwołujący załączył zdjęcia z wizji lokalnej organizowanej przez Zamawiającego. Gruz pochodzący z rozbiórki obiektów jest odpadem, wymagającym utylizacji bądź zdatnym do przetworzenia w specjalistycznych podmiotach świadczących takie usługi. Wykonawca nie ujął w swojej ofercie przekazania do utylizacji gruzu nie będącego pochodzenia betonowego, którego odbiór jest rynkowo dwa razy droższy od betonowego, czym rażąco zaniżył wysokość swojej oferty. Przystępujący przedstawił utylizację papy odpadowej w ilości 92m3 i szczątkową ofertę „KP7 – 5000 zł netto dla Gdańska”. Wykonawca założył więc przekazanie do utylizacji 92m3/6m3 ładowności – 15,3 kontenerów o dopuszczalnej masie ładowności 4 tony co daje 61,2 tony łącznie oddanej do utylizacji papy odpadowej. Tymczasem Zamawiający wskazał wyraźnie w udostępnionym przedmiarze konieczność utylizacji papy w ilości 136,65 tony (pozycja 27 przedmiaru) oraz 21,45 tony (pozycja 57 przedmiaru). Wykonawca obniżył więc swoją ofertę o koszt utylizacji ponad połowy papy odpadowej, na co Zamawiający zezwolił. Wykonawca nie przedstawił również kosztu utylizacji pozostałych odpadów – styropianu, folii, pianki. Fakt ich występowania w budynku potwierdza ekspertyza techniczna oraz zdjęcia z wizji lokalnej. Odwołujący oszacował ich ilość na 30 ton. Powyżej wymienione braki w utylizacji odpadów świadczą o tym, że wykonawca może celowo wykonać zakres robót niezgodnie z przepisami gospodarki o odpadach i rażąco zaniżył swoją ofertę względem innych oferentów. Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie ujął kosztów transportu sprzętu, a podane koszty pracy koparek są nierynkowe i rażąco niskie (73,44 zł/mtg za pracę koparki gąsienicowej wraz z amortyzacją jest ceną nierealną). Nieznane jest też miejsce stacjonowania maszyn, jednak są to kolejne pominięte przez wykonawcę istotne punkty kosztów. Wykonawca wskazał na okoliczność, która pozwala mu obniżyć cenę - fakt odzysku dużej ilości stali złomowej, co nie jest okolicznością wyjątkową, bowiem taka sama ilość jest dostępna w budynkach przeznaczonych do rozbiórki dla każdego oferenta tego postępowania. Wykonawca zadeklarował zrealizowanie całości zamówienia w terminie 3 miesięcy od dnia zawarcia umowy, co przy zatrudnieniu 6 pracowników, wywozu gruzu własnymi autami, dostawy ziemi własnymi autami oraz załadunku własnymi koparkami (dwoma koparkami) Odwołujący ocenia na nierealne. W konsekwencji, oferta wykonawcy PHU P.Z., powinna zostać odrzucona ze względu na wystąpienie rażąco niskiej ceny. Zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy. Powyższe wynika z konstrukcji przepisu, pozwalającej na wnioskowanie, iż skierowanie przez zamawiającego wezwania do wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 1 u.p.z.p. statuuje swoiste „domniemanie" wystąpienia rażąco niskiej ceny (tak m.in. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia września 2020 KIO 1856/20). W związku z istnieniem domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny, ciążący na wykonawcy obowiązek jego wzruszenia, implikuje konieczność złożenia wyczerpujących i konkretnych wyjaśnień, potwierdzonych dowodami, których będzie jednoznacznie wynikać że cena jest prawidłowo skalkulowana, rynkowa oraz umożliwia zrealizowanie zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Oznacza to, że wykonawca nie może złożyć wyjaśnień jakichkolwiek, tj. ogólnych, nieodnoszących się do konkretnie wskazanych przez zamawiającego w wezwaniu okoliczności, które nie mogą skutecznie obalić domniemania rażąco niskiej ceny. Przepis art. 224 ust. 5 Pzp stanowi o „wykazaniu", co należy rozumieć jako „udowodnienie". Zatem, wyjaśnienia powinny być szczegółowe i konkretne na tyle, aby zamawiający mógł się z nich dowiedzieć, jakie dokładnie czynniki wpłynęły na obniżenie ceny i czy za zaproponowane wynagrodzenie wykonawca jest w stanie zrealizować całość zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 listopada 2017 r., KIO 2221/17). Odwołujący powołał się na orzecznictwo, z którego wynika, że wykonawca w toku wyjaśniania rażąco niskiej zobowiązany jest w sposób wyczerpujący odnieść się do katalogu okoliczności, o których mowa w art. 224 ust. 3 Pzp, w treści wezwania zamawiającego i wykazać (a zatem udowodnić), że proponowana cena została prawidłowo skalkulowana. Ciężar dowodu tym bardziej spoczywał na wykonawcy, ponieważ Zamawiający wprost pouczył w wezwaniu, iż brak dowodów na potwierdzenie zaniżenia ceny, będzie powodować negatywną ocenę wyjaśnień. Pomimo tak jednoznacznego pouczenia, Wykonawca nie złożył żadnych (lub złożyli wyłącznie nieprzydatne) dowodów, zaś Zamawiający, wbrew uprzednio wyrażonej regule, uznał te wyjaśnienia za wyczerpujące. Odwołujący podkreślił także, że ze względu na precyzyjne wezwanie, wyjaśnień Przystępującego nie można potraktować jako prawidłowych, wyczerpujących oraz potwierdzających właściwe skalkulowanie ceny. W takiej sytuacji, Zamawiający powinien dokonać odrzucenia oferty. Odwołujący wyjaśnił, że formułuje ewentualny zarzut zaniechania ponownego wezwania do wyjaśnień Przystępującego, w przypadku, gdyby Izba uznała, że podstawy do takiego wezwania istnieją. Zamawiający w oparciu o złożone wyjaśnienia wykonawcy nie mógł podjąć decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty i powinien przynajmniej powziąć wątpliwości w zakresie wymienionych przez Odwołującego okoliczności. W konsekwencji, Zamawiający winien był przynajmniej wezwać wykonawcę do ponownego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny (aczkolwiek, zgodnie z generalną oceną Odwołującego, podstaw do ponownego wezwania nie było). Zamawiający jednak zaniechał tej czynności, arbitralnie uznając wyjaśnienia wykonawcy za prawidłowe, czym naruszył art. 16 i 17 Pzp. B.KIO 2099/23 Wykonawca Energokon-Plus Sp. z o. o. z siedzibą w Sosnowcu, na podstawie art. 513 pkt 1) i 2) w zw. z art. 505 ust. 1 Pzp wniósł odwołanie wobec czynności (zaniechań) Zamawiającego, polegających na: 1.dokonaniu wyboru oferty wykonawcy FHU P.Z., jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy FHU P.Z., zawierającej cenę 799 254,00 zł brutto – stanowiącą cenę rażąco niską, w szczególności wobec braku złożenia odpowiednich dowodów na potwierdzenie wiarygodności złożonych wyjaśnień; 3.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy FHU P.Z., mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem cena oferty nie zawiera wszystkich elementów, jakie Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności: wykonania ogrodzenia terenu rozbiórki, usługi utylizacji odpadów zmieszanych, demontażu instalacji kanalizacji zewnętrznej i instalacji wodociągowej zewnętrznej, usługi utylizacji odpadów z rozbiórki sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej, wykonania demontażu papy, zakupu materiału zasypowego i zasypania wykopów po rozbiórce budynku hali, wykonania inwentaryzacji geodezyjnej po zakończeniu robót; 4.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy T.K.J. M. Sp. j., zawierającej cenę 1 217 700,00 zł brutto – stanowiącą cenę rażąco niską, w szczególności wobec braku złożenia odpowiednich dowodów na potwierdzenie wiarygodności złożonych wyjaśnień; 5.zwróceniu się do wykonawcy T.K.J. M. Sp. j., w piśmie z dnia 2 czerwca 2023 r. z ponownym wezwaniem do złożenia wyjaśnień oraz dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty, mimo że wykonawca – będąc uprzednio wezwanym do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami – nie złożył dowodów potwierdzających koszty utylizacji papy oraz pozostałych odpadów zmieszanych; 6.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy T.K.J. M. Sp. j., mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem cena oferty nie zawiera wszystkich elementów, jakie Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności: wykonania ogrodzenia terenu rozbiórki, demontażu instalacji kanalizacji zewnętrznej i instalacji wodociągowej zewnętrznej, usługi utylizacji odpadów z rozbiórki sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej, wykonania demontażu papy, wykonania inwentaryzacji geodezyjnej po zakończeniu robót; - w skutek czego w postępowaniu doszło do naruszenia: 1.art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy FHU P.Z. jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ww. wykonawcy podlega odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny; 2.art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp i art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: ( 1 ) FHU P.Z. oraz ( 2 ) T.K.J. M. Sp. j. jako ofert zawierających rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez ww. wykonawców wyjaśnień (w tym w szczególności, wobec braku przedstawienia przez ww. wykonawców dowodów w zakresie wyliczenia ceny wymaganych w wezwaniu z dnia 15 maja 2023 r.) potwierdza, że oferty te zawierają rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, w konsekwencji czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 3.art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty FHU P.Z., mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem cena oferty nie zawiera wszystkich elementów, jakie Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności: wykonania ogrodzenia terenu rozbiórki, usługi utylizacji odpadów zmieszanych, demontażu instalacji kanalizacji zewnętrznej i instalacji wodociągowej zewnętrznej, usługi utylizacji odpadów z rozbiórki sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej, wykonania demontażu papy, zakupu materiału zasypowego i zasypania wykopów po rozbiórce budynku hali, wykonania inwentaryzacji geodezyjnej po zakończeniu robót; 4.art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T.K.J. M. Sp. j., mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem cena oferty nie zawiera wszystkich elementów, jakie Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności: wykonania ogrodzenia terenu rozbiórki, demontażu instalacji kanalizacji zewnętrznej i instalacji wodociągowej zewnętrznej, usługi utylizacji odpadów z rozbiórki sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej, wykonania demontażu papy, wykonania inwentaryzacji geodezyjnej po zakończeniu robót; 5.art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, poprzez zwrócenie się do wykonawcy T.K.J. M. Sp. j., w piśmie z dnia 2 czerwca 2023 r. z ponownym wezwaniem do złożenia wyjaśnień oraz dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty, mimo że wykonawca ten – będąc uprzednio wezwanym do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami – nie złożył dowodów potwierdzających koszty utylizacji papy oraz pozostałych odpadów zmieszanych. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.odrzucenia ofert wykonawcy FHU P.Z.; 3.odrzucenia ofert wykonawcy T.K.J. M. Sp. j.; 4.powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę w postępowaniu, która nie podlega odrzuceniu, w związku z czym Odwołujący ma realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, bowiem Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę FHU P.Z., która podlega odrzuceniu (podobnie jak oferta wykonawcy T.K.J. M. Sp. j.).W przypadku uwzględnienia odwołania, Izba może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności Zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności Zmawiającego zgodnie z żądaniami Odwołującego. Obiekty podlegające rozbiórce zlokalizowane są w Żukowie przy ul. Armii Krajowej na terenie działek nr 628/24 i 628/25 mających łączną powierzchnię 27 220 m2. Obiekty łącznie stanową około 40% powierzchni działek (~11 000 m2). Pozostała powierzchnia (~16 220 m2) została w około 70% (~11 300 m2) utwardzona powierzchnią asfaltową. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, na terenie rozbiórki (budowy) zabrania się rozdrabniania betonu, gruzu oraz prowadzenia innych robót głośnych, pylących itp., które mogą w sposób negatywny wpływać na otoczenie (z wyjątkiem robót które mogą być wykonane tylko na miejscu). Elementy rozbiórkowe przeznaczone do dalszego rozdrabniania lub innego ponownego wykorzystania muszą być wywiezione poza teren rozbiórki. Wykonawca zobowiązany jest do zagospodarowania materiałów rozbiórkowych w sposób przewidziany art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2022 r. poz. 699 z późn. zm.). Po zakończeniu prac rozbiórkowych oraz zasypaniu powstałych po rozbiórkach wykopów i wywiezieniu wszystkich materiałów z rozbiórki cały teren należy oczyścić oraz uporządkować. Wszystkie istniejące nagromadzenia odpadów poza rozbiórkowych znajdujące się na terenie przedmiotowych działek należy wywieźć i zutylizować, a wszelkie uszkodzenia elementów infrastruktury niebędące przedmiotem zamówienia naprawić. Z informacji z otwarcia ofert z dnia 6 kwietnia 2023 r. wynika, że w postępowaniu złożono 24 oferty, których ceny oscylują od 479 700,00 zł brutto do 3 300 000,00 zł brutto. Przed otwarciem ofert Zamawiający poinformował, że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 3 342 063,76 zł brutto. Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wyniosła 1 768 829,45 zł brutto. W dniu 15 maja 2023 r. Zamawiający skierował do wykonawców (w tym: FHU P.Z. oraz T.K.J. M. Sp. j.) wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp, do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty. Zamawiający zażądał udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. W treści wezwania Zamawiający wyraźnie zaznaczył zakres oczekiwanych wyjaśnień, w tym dowodów, jakie wykonawcy mieli obowiązek złożyć w celu wykazania, że ich oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Biorąc pod uwagę znaczną rozbieżność pomiędzy ceną ofert FHU P.Z. oraz T.K.J. M. Sp.j., a szacunkową wartością zamówienia, intencją Zamawiającego wyartykułowaną w treści wezwania było przedstawienie przez ww. wykonawców dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Skoro cena jest ekwiwalentem zakresu zamówienia (wynikającego z OPZ), to wyjaśnienia rażąco niskiej ceny powinny obejmować dowody na potwierdzenie uwzględnienia w cenie oferty wszystkich elementów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia (projekt rozbiórki oraz przedmiar robót). W dniu 2 czerwca 2023 r. Zamawiający skierował do wykonawców FHU P.Z. oraz T.K.J. M. Sp.j. kolejne wezwanie do udzielenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny złożonych ofert. W przypadku wykonawcy T.K.J. M. Sp. j. Zamawiający ponownie wezwał do złożenia dowodów na potwierdzenie kosztów utylizacji odpadów (papa, pozostałe odpady zmieszane), pomimo tego, że w poprzednim wezwaniu z dnia 15 maja 2023 r. wykonawca został już jednokrotnie wezwany do złożenia dowodów na potwierdzenie zaoferowanej ceny. W dniu 12 lipca 2023 r. Zamawiający poinformował o dokonaniu wyboru oferty złożonej przez FHU P.Z., z ceną opiewającą na 799 254,00 zł brutto. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty FHU P.Z. z powodu rażąco niskiej ceny 1. Brak udzielenia odpowiedzi na żądanie przedstawienia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Wyjaśnienia udzielone przez FHU P.Z. w piśmie z dnia 18 maja 2023 r. nie spełniają podstawowego wymagania wynikającego z treści wezwania z dnia 15 maja 2023 r., nie zawierają bowiem wystarczających dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w tym: 1)kosztu ogrodzenia terenu rozbiórki, organizacji zaplecza budowy i jego ochrony w okresie 3 miesięcy (brak dowodu na poniesienie kosztów kontenerów socjalnych, toalety dla pracowników, zapewnienia ochrony fizycznej terenu rozbiórki), 2)kosztu transportu maszyn (koparek) na teren rozbiórki i w drugą stronę, 3)kosztu pracy pracowników wraz z kosztami pracodawcy ponoszonych za pracowników, kosztami delegacji, zakwaterowania itp., 4)kosztu pracy sprzętu (brak dowodu dysponowania własnym, w pełni zamortyzowanym sprzętem, zapleczem serwisowym), 5)kosztu transportu (brak dowodu na okoliczność dysponowania własnymi pojazdami, brak potwierdzenia nieponoszenia kosztów amortyzacji, leasingu, najmu pojazdów itp.), 6)kosztu utylizacji (brak dowodu na potwierdzenie kosztów utylizacji zmieszanych odpadów z terenu rozbiórki w ilości min. 30 ton), 7)kosztu zakupu materiału zasypowego (brak aktualnej oferty na zakup ziemi zasypowej do wypełnienia niecek po rozbiórce budynków), 8)kosztu pozyskania złomu (brak dowodu na poniesienie kosztów związanych z przekruszeniem gruzu i odseparowaniem złomu stalowego – prętów zbrojeniowych), 9)kosztu sporządzenia operatu geodezyjnego (brak uwzględnienia w cenie oferty). Wykonawca FHU P.Z. – wbrew wezwaniu, nie przedstawił wszystkich istotnych dowodów związanych z wyliczeniem ceny oferty. Wyjaśnienia udzielone przez FHU P.Z. nie były merytoryczne, a wykonawca nie dostarczył żadnego wiarygodnego materiału dowodowego do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. W szczególności, wykonawca nie wyjaśnił z czego składają się koszty podane w poszczególnych pozycjach „kalkulacji” załączonej do wyjaśnień. 2. Brak udzielenia wyjaśnień na uzupełniające wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty zawarte w piśmie Zamawiającego z dnia 2 czerwca 2023 r. W dniu 2 czerwca 2023 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy FHU P.Z. z wezwaniem do uzupełnienia uprzednio złożonych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca FHU P.Z. ponownie złożył tę samą „kalkulację” (opatrzoną datą 6 czerwca 2023 r.) w niewielkim zakresie zmodyfikowaną w stosunku do „kalkulacji” złożonej uprzednio (opatrzoną datą 18 maja 2023 r.). W żadnym jednak razie wykonawca nie przedstawił szczegółowych wyliczeń, w oparciu, o które Zamawiający byłby w stanie skontrolować wartości poszczególnych pozycji tej kalkulacji (nr 2a, 3a, 4a,4b, 5b, 6b oraz 6c). Skoro wykonawca nie udzielił wprost odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, to na zasadzie art. 224 ust. 6 Pzp, jego oferta powinna zostać odrzucona. Pomimo złożonych uzupełniających wyjaśnień w dniu 6 czerwca 2023 r. wykonawca nadal nie podał danych umożliwiających wyliczenie „kosztów” podanych w ww. pozycjach „kalkulacji”. Nie sposób ustalić koszty pracy sprzętu wyłącznie na podstawie podanej sumy motogodzin (mtg) i deklarowanego zużycia paliwa (l/mtg). 3. Brak wykazania szczególnego, wyjątkowego charakteru warunków przytoczonych przez wykonawcę FHU P.Z.. FHU P.Z. nie udowodnił, że okoliczności, na które się powołuje mają charakter wyjątkowy, niedostępny innym przedsiębiorcom obecnym na rynku. W przypadku gdy wykonawca powołuje się na szczególnie sprzyjające warunki, które mają uzasadniać obniżenie ceny, jest zobowiązany wykazać, że są one niedostępne innym wykonawcom oraz wykazać konkretny wpływ tych warunków na obniżenie ceny (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 681/17). 4.Brak wykazania wpływu warunków przytoczonych przez FHU P.Z. na możliwość obniżenia ceny. Wykonawca FHU P.Z. nie udowodnił, jaki konkretnie wpływ na wysokość ceny miały poszczególne okoliczności, na które wykonawca powołał się w swoich wyjaśnieniach. Odwołujący wskazuje za orzecznictwem Izby, iż wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również to, w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie (zob. wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2659/12). 5. Brak wykazania istnienia warunków przytoczonych przez FHU P.Z.. Wykonawca FHU P.Z. nie przedstawił dowodów na istnienie okoliczności, które w jego ocenie miały mieć wpływ na wysokość ceny. W szczególności, wykonawca nie udowodnił, że dysponuje własnym sprzętem budowlanym, koparką wyposażoną w osprzęt do wyburzeń, własnymi samochodami czy też transportem ponadgabarytowym umożliwiającym przewiezienie ciężkiego sprzętu na teren rozbiórki. Reasumując, okoliczności przywołane w wyjaśnieniach nie zostały przez wykonawcę FHU P.Z. w żaden sposób udowodnione. Brak wykazania kosztów bezpośrednich dla całości zadania. 1. Pracownicy Wykonawca FHU P.Z. nie potwierdził kosztu pracy pracowników wraz z kosztami pracodawcy, a w szczególności, zarobków pracowników zatrudnionych w swoim przedsiębiorstwie, mimo że Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień żądał również przedstawienia dowodów na poparcie wskazanych okoliczności. Wykonawca nie złożył żadnego dowodu w tym zakresie. Wykonawca nie wyjaśnił nawet ilu pracowników i na jakich stanowiskach zamierza skierować do realizacji zamówienia (wykonawca podał jedynie deklarowany nakład roboczogodzin w ilości 3700 rbg). Nie wiadomo jakie nakłady robocizny przewidziano na obsługę operatorską maszyn, a jakie na prace fizyczną (np. demontaż papy, ręczną segregację odpadów, itp.). W konsekwencji, wykonawca FHU P.Z. nie udowodnił,jakie koszty i w jakiej wysokości wykonawca poniesienie w związku z oddelegowaniem pracowników do wykonania zamówienia. 2. Sprzęt FHU P.Z. nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność dysponowania własnym zapleczem sprzętowym wraz ze specjalistycznym osprzętem do prowadzenia rozbiórek (koparki, koparko-ładowarki, młoty i nożyce wyburzeniowe). W tym celu orzecznictwo Izby dopuszcza złożenie wykazu środków trwałych, faktur czy umów leasingu. Ponadto, wykonawca nie wyjaśnił kosztów związanych z najmem, leasingiem bądź amortyzacją, serwisem i eksploatacją ww. sprzętu (w realiach rynku budowlanego niespotykanym zjawiskiem jest brak kosztów związanych z leasingiem czy amortyzacją maszyn). W każdym zaś przypadku wykonawca powinien udowodnić, że takich kosztów nie ponosi (np. posiada w pełni zamortyzowane maszyny, pojazdy i sprzęt). 3. Transport odpadów oraz materiałów Również w przypadku kosztów transportu (kosztów pracy samochodów ciężarowych) w żaden sposób nie wyjaśniono ani nie udowodniono, że koszty te uwzględniono w cenie oferty. Wykonawca nie potwierdził, że dysponuje własnymi samochodami ciężarowymi (brak dowodów) oraz nie wyjaśnił wpływu na cenę oferty kosztów związanych z eksploatacją samochodów. Nie wiadomo jakie elementy składają się na koszt transportu, nie wykazano kosztów zakupu paliwa (którego ceny dynamicznie rosną), kosztów serwisu, ubezpieczenia i innych. Deklarując poniesienie kosztów wywozu gruzu w ilości 17 000 Mg (koszt 21 140,00 zł) wykonawca nie uwzględnił innych kosztów poza zakupem paliwa (praca kierowcy, serwis, ubezpieczenie amortyzacja). 4. Utylizacja odpadów Wykonawca FHU P.Z. całkowicie gołosłownie deklaruje poniesienie kosztów utylizacji odpadów porozbiórkowych oraz kosztów zakupu materiałów. W szczególności, nie udowodniono, że FHU P.Z. zamierza zgodnie z prawem i na warunkach rynkowych wykonać utylizację całości gruzu, zmieszanych odpadów budowlanych oraz innych odpadów pochodzących z rozbiórki. Wykonawca zadeklarował jedynie przekazane do utylizacji gruzu w ilości 17 000 Mg, gdzie inny wykonawca (T.K.J. M. Sp. j.) przewidział, że w trakcie rozbiórki powstanie ok. 25 000 Mg gruzu. Ponadto, wyjaśnienia wykonawcy FHU P.Z. nie zawierają wzmianki o zamiarze poniesienia kosztów utylizacji zmieszanych odpadów pochodzących z rozbiórki. Tymczasem, w likwidowanym obiekcie zalegają nie tylko odpady komunalne, ale w trakcie rozbiórki powstaną inne odpady zmieszane (w tym m.in. materiały izolacyjne, folie, elementy stolarki okiennej i drzwiowej) w ilości ok. 30 Mg. W swoich wyjaśnieniach wykonawca FHU P.Z. całkowicie pominął kwestię ręcznego demontażu papy znajdującej się na dachu budynku (w sumie 10 540 m2) oraz utylizacji papy rozbiórkowej, co należało odczytać z pkt 13 kosztorysu inwestorskiego. Wykonawca zaniżył koszty utylizacji znacznej ilości papy odpadowej w ilości ok. 158,1 t.. Minimalny koszt utylizacji papy (bez transportu), na który trzeba mieć zezwolenie, wynosi 600 zł netto x 158,1 ton = 94 860 zł. 5. Materiały, w tym wykonanie zasypania miejsc po likwidowanych obiektach budowlanych Wykonawca FHU P.Z. całkowicie gołosłownie opisał koszty związane z dostawą materiałów oraz wykonaniem zasypki wykopów po rozbiórce. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia konieczny jest zakup materiału zasypowego do wykonania zasypek oraz jego właściwe zagęszczenie. Wykonawca zadeklarował gołosłownie zakup ziemi z transportem w cenie 0,00 zł, nie przedstawiając wiarygodnych dowodów potwierdzających możliwość nieodpłatnego pozyskania materiału w ilości wymaganej do wykonania zasypki. Tymczasem, inny wykonawca (T.K.J. M. Sp. j.) przewidział koszt zakupu materiału zasypowego wynoszący 221 250,00 zł oraz koszt wbudowania tego materiału w wysokości 60 000,00 zł. 6. Geodeta / inwentaryzacja powykonawcza Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu, po zakończeniu robót należy wykonać inwentaryzację geodezyjną, czego wykonawca FHU P.Z. nie przewidział w kalkulacji ceny oferty oraz złożonych wyjaśnieniach. 7. Przychód ze sprzedaży gruzu. Wykonawca FHU P.Z. deklaruje osiągnięcie zysku ze sprzedaży 500 Mg złomu pochodzącego z rozbiórki. Tymczasem, z przedstawionej kalkulacji nie wynika, że wykonawca zamierza podjąć określone czynności zmierzające na pozyskanie tego złomu (brak kosztów pozyskania złomu). Jeżeli chodzi o gruz betonowy (z którego można wysegregować pręty zbrojeniowe w wyniku procesu kruszenia gruzu na kruszarce), to FHU P.Z. wyjaśnił, że cały gruz przekazuje do utylizacji innemu podmiotowi. Wykonawca nie deklarował samodzielnego przetworzenia gruzu i odzysku złomu. W tych okolicznościach całkowicie nieprawdziwe są twierdzenia na temat osiągnięcia przychodu ze sprzedaży gruzu. Na marginesie zaś należy wspomnieć, że całkowicie dowolna i nieudowodniona jest ilość złomu, jaką FHU P.Z. deklaruje pozyskać w czasie rozbiórki (500 Mg). Podana ilość nie wynika z dokumentacji postępowania, zaś inny wykonawca (T.K.J. M. Sp.j.) podaje znacznie niższą ilość złomu, jaką szacuje odzyskać w trakcie prac (200 Mg). Podsumowując, Odwołujący podkreślił, że „wyjaśnienia” złożone przez FHU P.Z. są nieprecyzyjne, ogólnikowe, nie odnoszą się do treści wezwania oraz nie zostały poparte wiarygodnymi dowodami. Z kolei, w odpowiedzi na drugie wezwanie do złożenia wyjaśnień (pismo FHU P.Z. z dnia 6 czerwca 2023 r.) wykonawca nie udzielił odpowiedzi na zasadnicze pytanie sformułowane przez Zamawiającego. Nie ma wątpliwości, że na wezwanie Zamawiającego wykonawca FHU P.Z. odniósł się w sposób pobieżny, pomijając elementy wpływające na wysokość ceny oraz nie przedstawił jakichkolwiek istotnych dowodów. Tymczasem, powszechnie przyjmuje się, że wyjaśnienia wykonawcy, udzielone w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Wykonawca powinien przedstawić w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 170/20). Wyjaśnienia ogólnikowe i gołosłowne zrównuje się w orzecznictwie Izby z brakiem tych wyjaśnień. Biorąc pod uwagę zysk wynikający z wyjaśnień FHU P.Z. zaniżone bądź nieprzewidziane przez wykonawcę koszty oraz brak dowodów, należy uznać cenę jego oferty za rażąco niską w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych. Ustawowe pojęcie „wykazania” jest tożsame z pojęciem „udowodnienia", a nie „uprawdopodobnienia”. Oznacza to, iż wykonawca składający wyjaśnienia musi przedstawić wszelkie dowody, które potwierdzą, że możliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę podaną w ofercie. Jednak wyjaśnienia te i dowody muszą mieć charakter obiektywny, albowiem wprost nakazuje to norma z art. 224 ust. 5 Pzp, która ciężar dowodowy w tym zakresie przerzuca na wykonawcę. Z opisanym wyżej obowiązkiem wykonawcy w pełni skorelowany jest obowiązek Zamawiającego wnikliwej i obiektywnej oceny składanych wyjaśnień. Przyjmuje się bowiem, iż nie tylko wyjaśnienia, dane i dowody wskazane przez wykonawcę powinny być na tyle konkretne, aby możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności, lecz również, iż wykonawcy mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty i wyjaśnienia zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi przez zamawiającego wymaganiami oraz na podstawie ustawy, w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych (tak wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1036/19; wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 846/16; wyrok KIO z dnia 15 października 2018 r., sygn. akt KIO 1946/18; wyrok KIO z dnia 31 maja 2017 r., sygn. akt KIO 1001/17). Reasumując, skoro wykonawca FHU P.Z. nie udowodnił szeregu czynników kosztotwórczych składających się na koszty realizacji zamówienia, to Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny (w szczególności nie wykazał wyjątkowych okoliczności, które miałyby spowodować obniżenie cen). III. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T.K.J. M. Sp.j. z powodu rażąco niskiej ceny. Odwołujący podkreślił, iż wszystkie szczegółowe zarzuty adresowane wobec wyjaśnień wykonawcy FHU P.Z. znajdują odpowiednie zastosowanie również wobec wyjaśnień wykonawcy T.K.J. M. Sp.j. Cena oferty złożonej przez T.K.J. M. Sp. j. (1 217 700,00 zł brutto) stanowi cenę rażąco niską w stosunku przedmiotu zamówienia, zaś wykonawca ten nie zdołał obalić ww. domniemania w drodze składanych przez siebie wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. Zamówienie nie może zostać należycie zrealizowane (w szczególności w obszarze pracy ludzkiej, pracy sprzętu i utylizacji odpadów) za ww. cenę. W porównaniu do wykonawcy FHU P.Z., wykonawca T.K.J. M. Sp.j. przedstawił jeszcze „oszczędniejsze” wyjaśnienia. Pominął w swoich wyjaśnieniach szereg czynników kosztotwórczych (m.in. związanych z utylizacją odpadów, zakupem materiału zasypowego), zaś czynniki wymienione w wyjaśnieniach nie zostały właściwie wykazane. 1)Zaniżenie kosztów robocizny i pracy sprzętu. Wykonawca T.K.J. M. Sp.j. przyjął w swojej kalkulacji zaledwie 3300 rbg nie wyjaśniając ile z tego stanowi praca operatorów sprzętu, a ile praca pracowników fizycznych. Tego rodzaju niskie nakłady pracy ludzi i sprzętu nie są wystarczające dla należytego wykonania zamówienia. 2)Zaniżenie kosztów wywozu i utylizacji gruzu i innych odpadów z rozbiórki. Nie udowodniono, że wykonawca T.K.J. M. Sp.j. zamierza zgodnie z prawem i na warunkach rynkowych wykonać przetworzenie odpadów pochodzących z rozbiórki, w tym odpadów takich jak gruz betonowy, odpady zmieszane, papa, drewno i inne. Odwołujący podkreślił, że przetworzenie odpadu w postaci gruzu porozbiórkowego na kruszywo budowlane wymaga przeprowadzenia stosownych procesów technologicznych (kruszenia, sortowania) na podstawie wymaganej przepisami prawa decyzji administracyjnej. Zakazane jest kruszenie odpadów w miejscu rozbiórki. Aby gruz utracił status odpadu należy go wywieźć z miejsca rozbiórki na teren działki, dla której wydano stosowną decyzję udzielającą danemu przedsiębiorcy zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Dopiero w takiej lokalizacji możliwe jest użycie kruszarek i innych urządzeń, które w procesie technologicznym przetwarzają gruz na kruszywo budowlane o określonych cechach fizycznych. Wykonawca nie udowodnił, że dysponuje możliwością wytworzenia kruszywa budowlanego (w tym posiadanie kruszarki) w sposób zgodny z prawem (posiadanie decyzji na przetwarzanie odpadów), a także nie wykazał, że ma możliwość sprzedaży kruszywa pozyskanego z przetworzenia odpadów porozbiórkowych (nie wiadomo na jakich warunkach cenowych). Co oczywiste, kruszenie gruzu wiąże się z kosztami dla wykonawcy (których wysokość nie została ani wyjaśniona, ani udowodniona przez T.K.J. M. Sp.j.). Również koszt transportu gruzu został ewidentnie zaniżony. Wykonawca T.K.J. M. Sp.j. założył, że w trakcie rozbiórki powstanie ok 25 000 Mg gruzu, przyjmując do kalkulacji wywóz i utylizację zaledwie 12 000 Mg gruzu. Tego rodzaju sytuacja jest niemożliwa, gdyż koszt oznaczałaby, że pozostałe 13 000 Mg gruzu wykonawca T.K.J. M. Sp. j. pozostawi na miejscu rozbiórki. Ponadto, wykonawca T.K.J. M. Sp.j. nie przedstawił oferty (lub innego dowodu) na potwierdzenie kosztów utylizacji innych odpadów powstających w czasie rozbiórki (odpadów zmieszanych, papy, drewna). Do wyjaśnień z dnia 19 maja 2023 r. nie załączono żadnych dowodów potwierdzających koszty utylizacji ww. odpadów. Takie informacje znalazły się dopiero w „uzupełniających” wyjaśnieniach z dnia 5 czerwca 2023 r., co w ocenie Odwołującego, stanowiło nieuzasadnioną próbę uzupełnienia dowodów, które należało złożyć wraz z pierwotnymi wyjaśnieniami. 3)Brak wykazania dysponowania własnym sprzętem rozbiórkowym. Pomimo przedstawionych twierdzeń wykonawca T.K.J. M. Sp.j. nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność dysponowania własnym zapleczem sprzętowym wraz ze specjalistycznym osprzętem do prowadzenia rozbiórek (koparki, koparko-ładowarki, młoty i nożyce wyburzeniowe oraz kruszarka). Ponadto, nie wyjaśniono kosztów związanych z najmem, leasingiem bądź amortyzacją, serwisem i eksploatacją ww. sprzętu. Brakuje dowodów potwierdzających koszt transportu sprzętu na teren rozbiórki (nie wykazano okoliczności dysponowania własnym transportem ponadgabarytowym), zaś odległość od siedziby wykonawcy do miejsca rozbiórki to min. ponad 127 km w jedną stronę. W przypadku kosztów transportu (kosztów pracy samochodów ciężarowych) nie wyjaśniono ani nie udowodniono, że koszty te uwzględniono w cenie oferty. Reasumując, „wyjaśnienia” T.K.J. M. Sp.j. są nieprecyzyjne, ogólnikowe, nie odnoszą się do treści wezwania oraz nie zostały poparte wiarygodnymi dowodami, a – wbrew obowiązkowi wynikającemu z wezwania Zamawiającego – T.K.J. M. Sp.j. nie przedstawił wyjaśnień (wraz z dowodami) dotyczących uwzględnienia w cenie oferty kosztu pracy pracowników wraz z kosztami pracodawcy ponoszonych za pracowników. 4)Przychód ze sprzedaży gruzu. Wykonawca T.K.J. M. Sp.j. deklaruje osiągnięcie zysku ze sprzedaży 200 Mg złomu pochodzącego z rozbiórki. Tymczasem, z przedstawionej kalkulacji nie wynika, że wykonawca zamierza podjąć określone czynności zmierzające na pozyskanie tego złomu (brak kosztów pozyskania złomu). Jeżeli chodzi o gruz betonowy (z którego można wysegregować pręty zbrojeniowe w wyniku procesu kruszenia gruzu na kruszarce), to T.K.J. M. Sp.j. wyjaśnił, że cały gruz przekazuje do utylizacji innemu podmiotowi. Wykonawca nie deklarował samodzielnego przetworzenia gruzu i odzysku złomu. W tych okolicznościach całkowicie nieprawdziwe są twierdzenia na temat osiągnięcia przychodu ze sprzedaży gruzu. Całkowicie dowolna i nieudowodniona jest też ilość złomu, jaką FHU P.Z. deklaruje pozyskać w czasie rozbiórki (200 Mg). Ponadto, nierealna (i nieudowodniona) jest wysokość przychodu, który zamierza osiągnąć T.K.J. M. Sp.j. ze sprzedaży złomu. Reasumując, Odwołujący wskazał, że wykonawca T.K.J. M. Sp.j. nieudowodnił, że okoliczności, na które się powołuje mają charakter wyjątkowy, niedostępny innym przedsiębiorcom obecnym na rynku. Wykonawca nie udowodnił, że dysponuje własnym zapleczem budowlanym czy też własną kadrą pracowniczą. Do wyjaśnień nie załączono żadnych dowodów potwierdzających twierdzenia na temat oszczędności związanych z utylizacją odpadów powstających w trakcie rozbiórki. Generuje to zatem ryzyko i domniemanie, że wykonawca nie uwzględnił w cenie oferty rzeczywistych kosztów związanych z legalną utylizacją odpadów. Okoliczności przywołane w wyjaśnieniach nie zostały przez T.K.J. M. Sp.j. w żaden sposób udowodnione, a nawet gdyby zostały udowodnione, to nie przedstawiają one żadnej wartości dla oceny tej oferty w kontekście art. 224 ust. 5 Pzp, gdyż nie są to okoliczności, które w jakikolwiek sposób wyróżniałyby wykonawcę na tle pozostałych wykonawców funkcjonujących w tej branży. Odwołujący wskazał, że na ponowne wezwanie Zamawiającego również ww. wykonawca odniósł się w sposób ogólnikowy, pomijając elementy wymienione w wezwaniu (np. koszty poszczególnych elementów świadczenia) oraz nie przedstawili wiarygodnych dowodów. Przyjmuje się, że wyjaśnienia wykonawcy, udzielone w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Wykonawca powinien przedstawić w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 170/20). Wyjaśnienia ogólnikowe i gołosłowne zrównuje się w orzecznictwie Izby z brakiem tych wyjaśnień. IV. Pozostałe zarzuty. Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi na niego przez ustawę. Właściwa ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawców FHU P.Z. oraz T.K.J. M. Sp.j. powinna skutkować odrzuceniem wskazanych ofert, bowiem wyjaśnienia te są ogólnikowe, niekompletne oraz nie odpowiadają wymaganiom wskazanym przez Zamawiającego (w szczególności w zakresie elementu dowodowego). Z zarzutami wskazanymi powyżej koresponduje zarzut naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, co polegało na pominięciu braku wiarygodnych wyjaśnień oraz dowodów. Skoro Zamawiający żądał złożenia dowodów wraz z wyjaśnieniami, to nie powinien premiować wykonawców, którzy takich dowodów nie dostarczyli. Takie preferencyjne traktowanie wykonawców FHU P.Z. oraz T.K.J. M. Sp.j. odbyło się bowiem z naruszeniem interesu pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego. Wykonawca: GLOBETEK Sp. z o.o . z siedzibą w Chorzowie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2099/23 po stronie Odwołującego. Wykonawca, P.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa P.Z. z siedzibą w Inowrocławiu zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt KIO 2075/23, KIO 2099/23 po stronie Zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w obu sprawach (pisma procesowe z dnia 28 lipca 2023 r.) ZARZUT 1 - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp Przystępujący wskazał, że w zakresie doświadczenia i personelu wykonawcy Zamawiający odrębnie przewidział: 1) warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy; 2) warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadanych uprawnień personelu wykonawcy; 3) kryterium oceny ofert w postaci doświadczenia personelu wykonawcy. Zgodnie z Rozdziałem XIV pkt 2 ppkt 4 SW Z, Zamawiający przewidział następujący warunek udziału w postępowaniu polegający na zdolności technicznej lub zawodowej: „a ) Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował kierownikiem robót budowlanych rozbiórkowych, tj. co najmniej jedną osobą, skierowaną przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialną za kierowanie robotami budowlanymi, posiadającą niezbędne uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie do kierowania robotami budowlanymi w specjalności: konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub inżynieryjnej wyburzeniowej. Zamawiający określając wymogi w zakresie posiadanych uprawnień budowlanych dopuszcza odpowiadające im uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów oraz odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 z późn. zm.) oraz ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 334). b ) Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże się wykonaniem nie wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na rozbiórce budynku lub/i zespołu budynków o wartości co najmniej 500 000,00 zł brutto”. Z SW Z jasno wynika, iż warunek dotyczący dysponowania osobą wskazaną jako kierownik robót budowlanych rozbiórkowych określa jedynie konieczność posiadania przez tę osobę uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub inżynieryjnej wyburzeniowej. Nie jest istotne z punktu widzenia warunku udziału w postępowaniu doświadczenie personelu wykonawcy. Zgłaszający przystąpienie spełnił ten warunek. Drugim z warunków w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej było wykazanie się doświadczeniem w okresie ostatnich pięciu lat przed terminem składania ofert co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na rozbiórce o minimalnej wartości 500 000 zł. Warunek ten jest jednakże skierowany do wykonawcy, a nie do osób skierowanych do wykonania zamówienia. Zamawiający postawił następujące kryteria oceny ofert: 1) Cena. 2) Doświadczenie zawodowe osoby wyznaczonej jako Kierownik robót budowlanych (rozbiórkowych). 3) Termin realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z rozdziałem XX ust. 2 SW Z: W „ ykonawca, który zadeklaruje w Formularzu oferty, że dysponuje osobą z doświadczeniem zawodowym tj. Kierownik robót budowlanych rozbiórkowych, która kierowała co najmniej jedną robotą budowlaną polegającą na rozbiórce budynku lub/i zespołu budynków o wartości co najmniej 500 000,00 zł brutto otrzyma 10 pkt. Natomiast w przypadku braku osoby z wymaganym powyżej doświadczeniem zawodowym - Wykonawca otrzyma 0 pkt”. Odwołujący bądź to przez nieuwagę, bądź przez celową manipulację „pomieszał” dwa warunki udziału w postępowaniu (jeden dotyczący osób skierowanych do realizacji zamówienia, a drugi dotyczący doświadczenia wykonawcy) w jeden warunek, który dodatkowo pomieszał z kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia kierownika robot i tym samym próbuje udowodnić, że Zamawiający rzekomo postawił warunek udziału w postępowaniu jakoby osoba skierowana do realizacji zamówienia musiała posiadać doświadczenia polegające na zrealizowaniu co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na rozbiórce obiektu o wartość co najmniej 500.000 zł brutto. Ponieważ Przystępujący spełnił wszystkie warunki postawione przez Zamawiającego, Zamawiający nie był obowiązany, aby odrzucić jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp. W zakresie kryterium doświadczenia zawodowego Kierownika robót Przystępujący także spełnił postawione przez Zamawiającego wymaganie, wskazując w ofercie, iż Pan G.K. wskazany jako Kierownik robót nabył doświadczenie przy realizacji zamówienia „Rozbiórka obiektu hotelowo-usługowego przy ul. Okopowej w Warszawie” zleconego przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Warszawie, wartość brutto zamówienia: 1 414 500 zł. Zamawiający nie wymagał od wykonawców przedstawienia dowodów na tę okoliczność, polegał bowiem na oświadczeniu zawartym w składanym formularzu oferty. Przystępujący wyjaśnił, że choć przedstawienie dowodów w tym zakresie nie było niezbędne, to wskazuje, że pełnił on funkcję kierownika budowy podczas wskazanych robót rozbiórkowych, lecz nie od samego początku, co niniejszym wyjaśniam, dlatego wśród materiałów ogólnie dostępnych w Internecie znaleźć można zdjęcie tablicy informacyjnej, na której umieszczone zostało inne nazwisko osoby pełniącej funkcję kierownika budowy. Na dowód, że Pan G.K. pełnił funkcję kierownika budowy podczas rozbiórki budynku Usługowo Hotelowo-Restauracyjnego przy ul. Okopowej 65 w Warszawie Przystępujący przedstawił skan pisma Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego dla m. st. Warszawy z dnia 25 lipca 2023 r. na okoliczność wykazania, że Pan G.K. pełnił funkcję kierownika budowy podczas rozbiórki budynku Usługowo Hotelowo-Restauracyjnego przy ul. Okopowej 65 w Warszawie. Z daleko idącej ostrożności Przystępujący zauważył, iż nawet gdyby Zamawiający nie uznał wykazanego doświadczenia zawodowego osoby wskazanej jako kierownik robót, wskutek czego obniżona zostałaby punktacja Przystępującego, to zmiana taka nie spowodowałaby utraty statusu najkorzystniejszej oferty. Zatem nawet gdyby takie naruszenie miało miejsce, nie miałoby ono żadnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, odwołanie może być uwzględnione tylko wtedy, gdy stwierdzi się, iż naruszenie mogło mieć taki wpływ. Odwołujący nie postawił zarzutu w zakresie punktacji przyznanej ofercie Przystępującego, więc wszelkie kwestie związane z kryterium oceny ofert i punktacją powinny być pominięte. ZARZUT 2 - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp W dniu 15 maja 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień zaoferowanej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 Pzp. Wezwanie miało ogólny charakter i stanowiło w zasadzie przytoczenie przepisów ustawy dotyczące wyjaśnień zaoferowanej ceny. W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący złożył obszerne wyjaśnienia zaoferowanej ceny składające się z: 1) części opisowej wyjaśnień; 2) kalkulacji; 3) dowodów. Przystępujący wskazał, że przedstawione wyjaśnienia zaoferowanej ceny nie są lakoniczne. Przeciwnie zawierają uchwytne wartości ekonomiczne i liczbowe, konkretne informacje oraz są poparte wiarygodnymi dowodami. Zgłaszający przystąpienie wyjaśnił najistotniejsze elementy kosztotwórcze realizacji zamówienia. Wynagrodzenie, które zaoferował Przystępujący, ustalone zostało na poziomie rynkowym, zgodnie z obowiązującymi przepisami, a przytoczone przez Odwołującego zarzuty wynikają wyłącznie z błędnej interpretacji dokumentacji postępowania oraz niezrozumienia wyjaśnień zaoferowanej ceny. Poprawna ocena wyjaśnień prowadzi do wniosku, że cena przedstawiona przez Przystępującego stanowi cenę rynkową i umożliwia prawidłową realizację zamówienia przy uwzględnieniu wszystkich wynikających z tego tytułu kosztów oraz osiągnieciu zysku na odpowiednim poziomie. Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień nie żądał przedstawienia szczegółowej kalkulacji, nie żądał wyjaśnienia konkretnych elementów kosztotwórczych, nie żądał przedstawienia konkretnych dowodów. Mając na uwadze przywołany przez Odwołującego art. 2 pkt 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 699 z późn. zm.) [dalej: „ustawa o odpadach”] nie można nie zauważyć w tym względzie doniosłej roli art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy o odpadach. Zgodnie z nim, ilekroć w ustawie jest mowa o odpadach - rozumie się przez to każdą substancję lub przedmiot, których posiadacz pozbywa się, zamierza się pozbyć lub do których pozbycia się jest obowiązany. Zaliczenie ziemi do odpadów jest więc zagadnieniem niejednoznacznym, i w różnych stanach faktycznych ziemia może być traktowana jak odpad lub jako produkt pełnowartościowy, który zostaje przekazany na zasadzie umowy cywilnoprawnej, której essentialia negotii regulowane są przez chociażby art. 888 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1360 z późn. zm.). Przystępujący wyjaśnił, że nabędzie własność ziemi nie w drodze nabycia uregulowanego w art. 181 KC, tj. w drodze objęcia w posiadanie rzeczy wcześniej wyzbytej (jak ma to miejsce właśnie w przypadku odpadów), lecz w drodze nabycia na podstawie stosunku obligacyjnego, dla którego kauzą będzie określona umowa cywilnoprawna o charakterze nieodpłatnym (jak ma to miejsce w przypadku rzeczy niebędących odpadami). W związku z tym nie znajdzie w tym przypadku zastosowanie ustawa o odpadach, z tego względu, że nabywana ziemia nie będzie odpadem w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy o odpadach. Nawet gdyby przyjąć inne założenie to koszt zlecenia operacji związanych z obrotem ziemią będącą odpadem jest kosztem bagatelnym, który może zostać pokryty z pozycji numer 8 w kalkulacji: „Rezerwa na niedoszacowanie”. Przystępujący nie był zobowiązany do wskazania miejsca zamieszkania swoich pracowników i wyjaśnienia skąd pochodzą. Takie informacje nie dość, że wykraczają poza zakres wyjaśnień ceny oferty, to jeszcze nie są do pogodzenia z konstytucyjnym prawem do prywatności. Wykonawca ma prawo skorzystać z pracowników lokalnych z okolic miejsca wykonywania zamówienia. Dzięki temu nie musi ponosić dodatkowych kosztów. Niemniej jednak nawet gdyby nie mógł skorzystać z pracowników lokalnych, to koszty takie jak koszty noclegów oraz diet zostałyby pokryte z pozycji: „7. Wynagrodzenie pracowników”. W pozycji tej zostały sumarycznie ujęte wszelkie koszty zatrudnienia pracowników. Przystępujący przyjął stawkę roboczogodzinową na poziomie 37,52 zł. Kwota ta obejmuje zarówno wynagrodzenie pracownika brutto, jak i koszty pośrednie, w tym koszty noclegów oraz diet. Wreszcie gdyby powyższe koszty nie mogłyby zostać pokryte z tej pozycji to mogą zostać pokryte z pozycji: „Rezerwa na niedoszacowanie”. Większość maszyn stanowi własność Przystępującego. Tą większością maszyn jest on w stanie zrealizować zamówienie. Jednocześnie przystępujący jest w stanie zawrzeć umowę użyczenia koniecznego sprzętu z zaprzyjaźnionymi przedsiębiorcami działającymi w branży. Taka praktyka miała już wielokrotnie miejsce i nie stanowi nic nadzwyczajnego. Przystępujący nie musiał zróżnicować pracowników na operatorów maszyn, kierowców itp. na potrzeby wyjaśnień ceny oferty. Wszyscy pracownicy otrzymują wynagrodzenie na podobnym poziomie, wskazanym w złożonych wyjaśnieniach ceny. Jeden pracownik jest w stanie być zarówno operatorem koparki, jak również w pozostałym czasie pracy wykonywać prace mechanicznie i jest to standardowa praktyka. Niezrozumiałym jest jednak jak przytoczony zarzut ma wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wynagrodzenie kierownika budowy jest wynagrodzeniem rynkowym odpowiadającym wartości wykonanej pracy. Jednocześnie wskazuje, że prace rozbiórkowe nie wymagają aż takiego poziomu zaangażowania, jak prace budowlane z tego względu koszt kierownika budowy w przypadku prac rozbiórkowych jest zawsze niższy i jest to normalne zjawisko na rynku. Kierownik robót nie jest zatrudniony na umowie o pracę, ponieważ nie świadczy on pracy w rozumieniu art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1510 z późn. zm.). Kierownik budowy to osoba wykonująca tak zwany wolny zawód, prowadząca własną działalność gospodarczą i zawierającą umowy ze zleceniobiorcami, z którą nawiązany jest stosunek cywilnoprawny. W związku z tym nie znajdują tutaj zastosowania przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Przystępujący ma gwarancję, że koszt zatrudnienia kierownika budowy jest właśnie taki, jak w kalkulacji, ponieważ otrzymał oświadczenia o podjęciu współpracy za określoną stawkę. Oświadczenia te potwierdzone w formie pisemnej Przystępujący załączył do nn. pisma. Przystępujący wyjaśnił, że na chwilę obecną nie zawarł jeszcze ostatecznych umów zlecenia na świadczenie usług, ponieważ nie ma pewności, czy ostatecznie uzyska zamówienie. Z tego powodu nie jest możliwe przedstawienie na tym etapie umów. Na etapie składania wyjaśnień rażąco niskiej ceny taki dowód musi zostać uznany za w zupełności wystarczający. Podana stawka jest stawką ryczałtową zaproponowaną przez osobę składającą oświadczenie i w ramach tej stawki zobowiązują się świadczyć wszelkie niezbędne usługi niezależnie od wymiaru czasu potrzebnego do ich zrealizowania w danym miesiącu. W przypadku zamówień o charakterze budowlanym Krajowa Izba Odwoławcza akcentuje, że ustalenie wynagrodzenia poszczególnych specjalistów jest sprawą poszczególnego specjalisty i konkretnego wykonawcy. Jako przykład można podać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1358/19. Inne materiały pochodzące z rozbiórki jak osłony rur, styropiany, folie czy śmieci zmieszane to śmieci o drobnych gabarytach, których koszt utylizacji jest bagatelny. Przy czym ilość tych odpadów oszacowana przez Odwołującego (30 ton) jest zupełnie oderwana od rzeczywistości. Odwołujący nie wyjaśnia, w jaki sposób oszacował tę ilość. Odwołujący mógł więc podać dowolną ilość tych odpadów, by w sztuczny sposób wywołać wrażenie, że oferta Przystępującego jest niedoszacowana. Zdaniem Przystępującego, ilość innych odpadów jest znikoma w kontekście całego zamówienia i kosz utylizacji tych odpadów jest również marginalny. Kosz ten i tak został ujęty w kalkulacji w pozycji „9. Inne koszty nieuwzględnione w kalkulacji”. Oferta przedsiębiorcy Grabex ma charakter ogólny. Przystępujący otrzymał wyraźne zapewnienie, że oferta na odbiór gruzu obejmuje również gruz innego typu, jak cegła czy beton komórkowy. Otrzymany jednak dokument oferty nie zawierał tej informacji, ponieważ był to typowy standardowy dokument ofertowy. Na potwierdzenie jednak powyższych ustaleń, w celu rozwiania wszelkich wątpliwości, Przystępujący przedstawił pisemne potwierdzenie tych ustaleń w załączeniu do nn. Pisma. Kontener KP7 – jak wskazuje jego nazwa – ma pojemność 7m3, a nie 6m3 (nie jest zrozumiałe, dlaczego Odwołujący przyjął pojemność 6m3). W kalkulacji stanowiącej załącznik do wyjaśnień zaoferowanej ceny Przystępujący wyraźnie wskazał, że przyjmuje 92 m3 papy. Z kolei 1 m3 papy waży około 1 200 – 1 500 kg. Oznacza to, że Przystępujący przyjął ok. 110 400 – 138 000 kg papy (ok. 110 – 138 ton papy), a nie 61,2 tony jak insynuuje Odwołujący. Oferta, którą przedstawił Przystępujący, obejmuje kontener, w którym zmieści się 7 m3 papy. Ponadto, z dokumentów znajdujących się w załączniku nr 1 do SW Z nie wynika ilość papy do rozebrania. Ilość tak, jak twierdzi Odwołujący, wynika wyłącznie z przedmiaru. Zważmy jednak, że przedmiar ten ma charakter pomocniczy, a więc nie jest on w pełni wiążący dla wykonawców (zwłaszcza, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy). Przystępujący na podstawie doświadczenia, wizji budynku oraz wiążących dokumentów zamówienia oszacował, że ilość papy, która będzie zutylizowana, jest mniejsza niż w przedmiarze. Nawet gdyby Przystępujący nie doszacował ilości papy, którą należy zutylizować (co jest mało prawdopodobne), to Przystępujący przewidział w kalkulacji odpowiednią rezerwę strategiczną na wypadek niedoszacowania którejś pozycji (pozycja numer 8 „Rezerwa na niedoszacowanie”. W ocenie Przystępującego, przedstawiona w wyjaśnieniach cena motogodziny pracy koparki jest realna i należycie skalkulowana. Przystępujący oświadczył, że jest w stanie własnymi siłami przy wskazanym poziomie kosztów wykonać zamówienie w terminie 3 miesięcy. To że Odwołujący nie byłby w stanie wykonać w takim terminie zamówienia to nie znaczy, że inny wykonawca nie jest w stanie. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu lub argumentacji, że Przystępujący nie jest w stanie wykonać zamówienia w takim terminie. Co do kruszenia i miejsca kruszenia podczas rozbiórki, Przystępujący wskazał, że stosuje technologię, która nie wymaga standardowego kruszenia, ponieważ obiekt będzie rozbierany specjalnymi nożycami do rozbiórki i większość prac będzie wykonywana tymi nożycami. Tym samym w toku prac rozbiórkowych złom będzie odzyskiwany bez konieczności kruszenia. Szczegółowe wyliczenia w zakresie kosztów pracowników, kosztu pracy sprzętu, amortyzacji sprzętu zostały przedstawione również w części opisowej wyjaśnień. Ponowne wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny było prawidłowe. Zarówno nauka prawa, jak i orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dopuszczają taką możliwość. Dotyczy to przede wszystkim sytuacji, w których po udzieleniu wyjaśnień powstały u Zamawiającego kolejne wątpliwości dotyczące zaoferowanej ceny. Przystępujący wskazał, że nie może, jak chce tego Odwołujący, przedstawić dowodu na każdy nawet na najdrobniejszy koszt, taki jak koszt ogrodzenia, kontenera socjalnego czy sporządzenia operatu geodezyjnego. Koszty te nie są istotne i nie stanowią dużego kosztu w kontekście całej inwestycji. Ponadto, pewne elementy kosztotwórcze, nie dość, że są bagatelne, to jeszcze są trudne do udowodnienia. Przykładowo ciężko przedstawić dowód w zakresie kosztów transportu czy kosztów pracy sprzętu. Kwestie te zostały ujęte w kalkulacji i rozpisane na czynniki pierwsze. Odwołujący również nie wskazał jaki to mógłby być dowód. W orzecznictwie wskazuje się również, że nie jest konieczne wykazanie, tak jak chce tego Odwołujący, udowodnienia wysokości kosztów, jeśli te są powszechnie znane, jak np. ceny zakupu paliwa. Przystępujący przedstawił istotne dowody na takie okoliczności jak: 1) Koszt wywozu gruzu; 2) Koszt wywozu papy; 3) Koszt odkupu złomu; 4) Koszt pozyskania ziemi; 5) Posiadanie własnego sprzętu. Szczegółowe wyliczenia w zakresie tych pozycji kalkulacji, czyli między innymi kosztów pracowników, kosztu pracy sprzętu, amortyzacji sprzętu, zostały przedstawione zarówno w części opisowej wyjaśnień (zarówno w pierwszych wyjaśnieniach, jak i w wyjaśnieniach przedstawionych w odpowiedzi na drugie wezwanie), jak i w kalkulacji. Jeśli Odwołujący sięgnął wyłącznie do kalkulacji, to nic dziwnego, że nie znalazł tam pełnej odpowiedzi na pytania Zamawiającego. Takie jednak wybiórcze czytanie wyjaśnień nie może stanowić podstawy zarzutu. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Przystępujący wskazał wyraźnie, ile będą zarabiali pracownicy oraz jaki jest całkowity koszt pracodawcy oraz jakie koszty zawiera. Wykonawca uwzględnił nie tylko koszt „ubezpieczeń społecznych” pracowników, lecz również koszty związane z urlopem pracownika. Bez znaczenia dla wyjaśnień rażąco niskiej ceny pozostaje, ile dokładnie pracowników zatrudni Przystępujący. Ponadto, Przystępujący nie różnicuje stawek operatorów maszyn i pracowników wykonujących prace fizyczne. Jeden pracownik może zarówno wykonywać obie te funkcje w ramach swoich zadań. Przystępujący wyjaśnił, że nabędzie własność ziemi nie w drodze nabycia uregulowanego w art. 181 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1360 z późn. zm.). Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Przystępujący uwzględnił w kalkulacji koszt transportu materiału zasypowego oraz koszt pracy koparki z uwzględnieniem amortyzacji na poziomie odpowiednio 13 770 zł oraz 9 547 zł. Wynika to wprost z kalkulacji. Nawet gdyby przyjąć inne założenie to koszt zlecenia operacji związanych z obrotem ziemią jest kosztem bagatelnym, który może zostać pokryty z pozycji numer 8 w kalkulacji: „Rezerwa na niedoszacowanie”. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty FHU P.Z., mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem cena oferty nie zawiera wszystkich elementów, jakie Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności: wykonania ogrodzenia terenu rozbiórki, usługi utylizacji odpadów zmieszanych, demontażu instalacji kanalizacji zewnętrznej i instalacji wodociągowej zewnętrznej, usługi utylizacji odpadów z rozbiórki sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej, wykonania demontażu papy, zakupu materiału zasypowego i zasypania wykopów po rozbiórce budynku hali, wykonania inwentaryzacji geodezyjnej po zakończeniu robót, Przystępujący wskazał, że cena oferty zawiera wszystkie elementy, jakie Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności: 1) wykonania ogrodzenia terenu rozbiórki; 2) usługi utylizacji odpadów zmieszanych; 3) demontażu instalacji kanalizacji zewnętrznej i instalacji wodociągowej zewnętrznej; 4) usługi utylizacji odpadów z rozbiórki sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej; 5) wykonania demontażu papy; 6) zakupu materiału zasypowego i zasypania wykopów po rozbiórce budynku hali; 7) wykonania inwentaryzacji geodezyjnej po zakończeniu robót. Ponadto, to, że jakiś wydatek nie został wskazany imiennie w wyjaśnianiach zaoferowanej ceny, nie oznacza, że nie został on uwzględniony w cenie oferty. Nie taka bowiem jest rola wyjaśnień zaoferowanej ceny, aby na jej podstawie ustalać, czy literalnie wszystkie możliwe (nawet te bagatelne) elementy zamówienia zostały wliczone w cenę. Pewne koszty zostały ujęte zbiorczo i z tego względu nie zostały wyszczególnione w wyjaśnieniach. Jest to normalna praktyka aprobowana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Przystępujący wskazał, że pozostałe koszty, które rzekomo nie zostały wkalkulowane w cenę oferty, zostały ujęte zbiorczo w kalkulacji pod pozycją „Inne koszty nieuwzględnione w kalkulacji”, a w razie gdyby te koszty okazały się większe (czego Przystępujący nie zakłada), to wówczas koszt ten zostanie pokryty z pozycji „Rezerwa na niedoszacowanie”. Pismem z dnia 26 lipca 2023 r. Zamawiający złożył na posiedzeniu odpowiedź na odwołania. Wniósł o oddalenie obu odwołań. Zamawiający zwrócił uwagę na specyfikę robót rozbiórkowych, w tym brak pozycji zakupu materiałów budowlanych oraz możliwość odzyskania części materiałów rozbiórkowych ii uzyskania zysków z ich sprzedaży, co przekłada się na możliwość przedstawienia niższej ceny przez wykonawców. Powyższe jest niemożliwe do uwzględnienia przez Zamawiającego przy szacowaniu wartości zamówienia w ramach kosztorysu inwestorskiego, do którego zastosowanie mają przepisy o szacowaniu wartości robót budowlanych. W związku z tym szacunkowa wartość zamówienia nie odzwierciedla z najwyższym prawdopodobieństwem faktycznych warunków rynkowych na roboty rozbiórkowe. Zamawiający wyjaśnił, że przetarg na ten sam przedmiot zamówienia został unieważniony w ubiegłym roku ze względu na brak możliwości wykorzystania środków finansowych przeznaczonych na to zadanie. Do przedmiotowego postępowania zaktualizowano wartość zamówienia przyjmując najniższe stawki z możliwych. Zamawiający wskazał ,że Odwołujący Energokon-Plus Sp. z o.o. zaoferował w tym przetargu cenę o 1 230 000,00 zł niższą niż rok temu. Ze względu na powyższe warunki realizacji zamówienia i specyfikę robót, zdaniem Zamawiającego, do kwestii odrzucenia ofert z uwagi na rażąco niską cenę należy podchodzić bardzo ostrożnie. Zamawiający wyjaśnił, że dokonał szczegółowej analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawców i uznał, że wyjaśnienia wykonawcy FHU Z.i T.K.J. M. Sp.j. są wystarczająco konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikających z odrębnych przepisów. W ocenie Zamawiającego powyższe oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny. Zdaniem Zamawiającego większość podniesionych w odwołaniach argumentów nie ma istotnego znaczenia w tym postępowaniu. Zamawiający wskazał dodatkowo na rozprawie, że zarzuty zawarte w odwołaniach i argumentacja są bardzo szczegółowe, które trudno jest przenieść na grunt kalkulacji złożonych ofert. Zamawiający wyjaśnił dodatkowo, że inne dwie oferty były jeszcze niższe od ceny Przystępującego FHU Z., ale podlegały one odrzuceniu, gdyż jeden wykonawca nie złożył wyjaśnień, a drugi nie przedłużył terminu związania ofertą. Zdaniem Zamawiającego, w niniejszym postępowaniu najistotniejszą kwestią, którą trudno jest skalkulować na etapie składania ofert, jest kwestia uzysku przez wykonawcę materiałów w wyniku wykonywanych robót rozbiórkowych. Każdy wykonawca kalkuluje ten uzysk według własnej oceny, nie ma ona odzwierciedlenia w przedmiarze opracowanym przez Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że wyjaśnienia niektórych wykonawców, pomimo że ceny były wyższe niż oferta Przystępującego były tak lakoniczne, że ich oferty musiały zostać odrzucone z powodu braku złożenia wyjaśnień. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołania zasługują na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że obaj Odwołujący wykazali, że stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp, mają interes w uzyskaniu zamówienia i mogą ponieść szkodę w wyniku niezgodnych z ustawą czynności podjętych przez Zamawiającego lub też w przypadku zaniechania czynności, do których zobowiązuje Zamawiającego ustawa Pzp. Wykonawca: GLOBETEK Sp. z o.o . z siedzibą w Chorzowie przystąpił do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2099/23 po stronie Odwołującego zgodnie z wymogami art. 525 ust. 1-3 Pzp, stając się uczestnikiem postępowania. Wykonawca: P.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa P.Z. z siedzibą w Inowrocławiu przystąpił do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2075/23 i KIO 2099/23 po stronie Zamawiającego, zgodnie z wymogami art. 525 ust. 1-3 Pzp, stając się uczestnikiem postępowania. Oferta złożona przez wykonawcę FHU P.Z. - zarzut wspólny w obu odwołaniach, dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp oraz art. 16 i 17 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FHUP.Z., pomimo, że nie podołał on obowiązkowi udzielenia wyczerpujących wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz złożenia w tym zakresie dowodów oraz pomimo, iż z wyjaśnień tych wynikało, że zaoferował rażąco niską cenę w postepowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Izba uznała zarzut za zasadny. Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane obejmujące zadanie „Rozbiórka budynku produkcyjnego i dwóch obiektów pomocniczych usytuowanych w Żukowie oraz uporządkowanie terenu po dokonanej rozbiórce”. Jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia, obiekty podlegające rozbiórce zlokalizowane są w Żukowie przy ul. Armii Krajowej na terenie działek nr 628/24 i 628/25 mających łączną powierzchnię 27 220 m2. Obiekty łącznie stanową około 40% powierzchni działek (~11 000 m 2). Pozostała powierzchnia (~16 220 m2) została w około 70% (~11 300 m 2) utwardzona powierzchnią asfaltową. Zgodnie także z opisem przedmiotu zamówienia, na terenie rozbiórki (budowy) zabrania się rozdrabniania betonu, gruzu oraz prowadzenia innych robót głośnych, pylących itp., które mogą w sposób negatywny wpływać na otoczenie (z wyjątkiem robót które mogą być wykonane tylko na miejscu). Elementy rozbiórkowe przeznaczone do dalszego rozdrabniania lub innego ponownego wykorzystania muszą być wywiezione poza teren rozbiórki. Wykonawca zobowiązany jest do zagospodarowania materiałów rozbiórkowych w sposób przewidziany art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2022 r. poz. 699 z późn. zm.). Po zakończeniu prac rozbiórkowych oraz zasypaniu powstałych po rozbiórkach wykopów i wywiezieniu wszystkich materiałów z rozbiórki cały teren należy oczyścić oraz uporządkować. Wszystkie istniejące nagromadzenia odpadów poza rozbiórkowych znajdujące się na terenie przedmiotowych działek należy wywieźć i zutylizować, a wszelkie uszkodzenia elementów infrastruktury niebędące przedmiotem zamówienia naprawić. Z informacji z otwarcia ofert z dnia 6 kwietnia 2023 r. wynika, że w postępowaniu złożono 24 oferty, których ceny oscylują od 479 700,00 zł brutto do 3 300 000,00 zł brutto. Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wyniosła 1 768 829,45 zł brutto. Zamawiający na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 3 342 063,76 zł brutto. Oferta wykonawcy FHU P.Z., opiewa na cenę 799 254,00 zł brutto, natomiast oferta wykonawcy T.K.J. M. Sp.j. – na cenę 1 217 700,00 zł. Obie oferty są znacznie niższe od wartości zamówienia i średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Biorąc pod uwagę znaczną rozbieżność pomiędzy ceną oferty FHU P.Z. a szacunkową wartością zamówienia i średnią arytmetyczną cen złożonych ofert, Zamawiający w dniu 15 maja 2023 r. wezwał wykonawcę FHU P.Z. w trybie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że oczekuje złożenia wyjaśnień we wskazanym w wezwaniu zakresie oraz dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Wykonawca FHU P.Z. złożył wyjaśnienia w przewidzianym przez Zamawiającego terminie, pismem z dnia 18 maja 2023 r. W dniu 2 czerwca 2023 r. Zamawiający ponownie wezwał ww. wykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień, dotyczących: - szczegółowych wyliczeń poszczególnych pozycji kalkulacji z dnia 18.05.2023 r., - wyjaśnień treści załącznika nr 5 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy, - wskazanie pozycji kalkulacji kosztu związanego z nie dopuszczeniem do kruszenia w miejscu rozbiórki. Wykonawca FHU P.Z. złożył uzupełnienie wyjaśnień w przewidzianym przez Zamawiającego terminie, pismem z dnia 6 czerwca 2023 r. Wyjaśnienia udzielone przez FHU P.Z. w piśmie z dnia 18 maja 2023 r. nie odpowiadają w pełni na wezwanie z dnia 15 maja 2023 r. oraz nie zawierają wiarygodnych dowodów potwierdzających rzetelność wyliczenia ceny oferty. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia są ogóle, wykonawca nie wyjaśnił w jaki sposób i na jakiej podstawie zostały wyliczone koszty podane w poszczególnych pozycjach „kalkulacji” załączonej do wyjaśnień. Na ponowne wezwanie przez Zamawiającego do wyjaśnienia ceny oferty, w tym m.in. uszczegółowienia kalkulacji, pismem z dnia 2 czerwca 2023 r., wykonawca FHU P.Z. złożył „kalkulację” w takim samym stopniu ogólną jak poprzednio. Wykonawca nie przedstawił szczegółowych wyliczeń, na podstawie których Zamawiający mógłby zweryfikować wskazane w wezwaniu poszczególne pozycje kalkulacji (nr 2a, 3a, 4a,4b, 5b, 6b oraz 6c). W dodatkowych wyjaśnieniach z dnia 6 czerwca 2023 r. wykonawca nadal nie podał danych umożliwiających wyliczenie „kosztów” podanych w ww. pozycjach „kalkulacji”. Wykonawca FHU P.Z. nie wykazał, że okoliczności, na które się powołuje mają charakter wyjątkowy, niedostępny innym przedsiębiorcom obecnym na rynku. Nie przedstawił dowodów na istnienie okoliczności, które miałyby mieć wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, a dowody, które złożył są niewiarygodne – w szczególności – ogłoszenie z portalu olx.pl. Złożone przez FHU P.Z. wyjaśnienia są nieprecyzyjne, ogólnikowe, nie odnoszą się do treści wezwania oraz nie zostały poparte wiarygodnymi dowodami. Z kolei, w odpowiedzi na drugie wezwanie do złożenia wyjaśnień wykonawca nie udzielił odpowiedzi na zasadnicze pytanie sformułowane przez Zamawiającego odnośnie kalkulacji. Wykonawca przedstawił okoliczności i dane niedające się w żaden sposób zweryfikować. Izba wskazuje, że przedstawienie przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny szczegółowej kalkulacji ceny oferty jest oczywiste, w świetle art. 224 ust. 1 Pzp. Nie ma bowiem możliwości wykazania przez wykonawcę, że dana cena uwzględnia wszystkie konieczne koszty realizacji zamówienia bez przedstawienia szczegółowych kalkulacji tych kosztów i nakładów oraz uwiarygodnienia przedstawionych danych za pomocą rzetelnych i wiarygodnych dowodów. Odnosząc się do argumentacji Przystępującego, Izba wskazuje, że wykonawca PHU P.Z. nie wykazał np., że nabycie ziemi jest kosztem bagatelnym oraz że ten koszt mieści się w pozycji kalkulacji pn. „Rezerwa na niedoszacowanie” wraz z innymi kosztami, których wykonawca nie wyszczególnił. Ponadto, oczywistym jest, że wykonawca ma prawo skorzystać z pracowników lokalnych z okolic miejsca wykonywania zamówienia, jednak PHU P.Z. nie uprawdopodobnił, że realnie posiada takie możliwości, zwłaszcza, że planuje zatrudnić pracowników z uprawnieniami operatorów ciężkich maszyn budowlanych. Twierdząc, że ewentualne koszty noclegów oraz diet zostałyby pokryte w pozycji: „7. Wynagrodzenie pracowników”, nie wykazał, na jakim poziomie te koszty zostały w ogóle przyjęte w kalkulacji. Ponownie przy tym wskazał, że „gdyby powyższe koszty nie mogłyby zostać pokryte z tej pozycji to mogą zostać pokryte z pozycji: „Rezerwa na niedoszacowanie”, co budzi wątpliwości w kontekście dalszych oświadczeń ww. wykonawcy co do umieszczenia w tej pozycji także innych kosztów, niewyszczególnionych w kalkulacji. Przystępujący, twierdząc, że większość maszyn stanowi jego własność, nie wykazał, o jaką większość chodzi oraz na jakich zasadach i od jakich współpracujących firm jest w stanie pozyskać dodatkowy sprzęt, którego nie posiada. Wykonawca FHU P.Z. nie wykazał też w wyjaśnieniach, na jakich zasadach zatrudni osobę na stanowisku Kierownika robót, wskazując jedynie ryczałtową kwotę wynagrodzenia tej osoby na poziomie 8 tys. zł za całość robót. Złożone przez Przystępującego do akt sprawy oświadczenie na potwierdzenie powyższej okoliczności nie wskazuje żadnych szczegółów odnośnie umowy o wykonywanie tych prac. Ponadto, oświadczenie powyższe nie zostało złożone wraz z wyjaśnieniami, a na złożone na etapie rozprawy należy uznać za spóźnione. Wykonawca wskazał także w sposób jedynie gołosłowny, że koszt utylizacji innych materiałów pochodzących z rozbiórki, jak osłony rur, styropiany, folie czy śmieci zmieszane jest kosztem bagatelnym i został on ujęty w kalkulacji w pozycji „Inne koszty nieuwzględnione w kalkulacji”. Podobnie w sposób gołosłowny Przystępujący wyjaśnił, że otrzymał wyraźne zapewnienie od przedsiębiorcy Grabex na odbiór gruzu innego typu, jak cegła czy beton komórkowy. Przystępujący przedstawił co prawda do akt sprawy pisemne potwierdzenie takich ustaleń na etapie rozprawy, jednak na obecnym etapie jest to również dowód spóźniony. Przystępujący oszacował, że ilość papy, która będzie zutylizowana, jest mniejsza niż w przedmiarze, czego w żaden sposób nie uzasadnił. Ponownie też wskazał, że nawet gdyby nie doszacował ilości papy, którą należy zutylizować, to na wypadek niedoszacowania tych kosztów przewidział w kalkulacji odpowiednią rezerwę strategiczną w pozycji „Rezerwa na niedoszacowanie”. Wykonawca nie wykazał, że przedstawiona w jego wyjaśnieniach cena motogodziny pracy koparki jest realna i należycie skalkulowana. Nie wykazał również, w jaki sposób jest w stanie wykonać zamówienie w terminie 3 miesięcy. Wykonawca nie wyjaśnił i nie wykazał, że jest możliwe odzyskanie złomu oraz w jakiej ilości i w jakim czasie bez zastosowania kruszarki do betonu. W przypadku Przystępującego, jak wynika z jego wyjaśnień złożonych na rozprawie, wszelkie niewyszczególnione w kalkulacji koszty zostały ujęte zbiorczo w kalkulacji w pozycji „Inne koszty nieuwzględnione w kalkulacji”, albo w pozycji „Rezerwa na niedoszacowanie”. Wykonawca nie wykazał przy tym, że poziom wartości tych pozycji zapewnia pokrycie tych wszystkich kosztów. Reasumując, Izba stwierdziła, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie potwierdzają, iż oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Ponadto, wyjaśnienia nie odpowiadają wezwaniu Zamawiającego. Treść złożonych wyjaśnień potwierdza, że wykonawca nie wliczył wszystkich kosztów wykonania zamówienia, przez co zaniżył cenę w swojej ofercie w sposób nieuzasadniony. Zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy. Oznacza to konieczność złożenia wyczerpujących i konkretnych wyjaśnień, potwierdzonych dowodami, z których będzie jednoznacznie wynikać, że cena jest prawidłowo skalkulowana, rynkowa oraz umożliwia zrealizowanie zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. W świetle przepisu art. 224 ust. 5 Pzp, wyjaśnienia powinny być szczegółowe i konkretne na tyle, aby zamawiający mógł się z nich dowiedzieć, jakie dokładnie czynniki wpłynęły na kalkulacje ceny i w szczególności na jej obniżenie w stosunku do cen rynkowych. Nie chodzi przy tym o zapewnienia i deklaracje wykonawcy ale o wiarygodne informacje i dane, możliwe do zweryfikowania przez Zamawiającego. Wykonawca w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny zobowiązany jest w sposób wyczerpujący odnieść się do katalogu okoliczności, o których mowa w art. 224 ust. 3 Pzp, w treści wezwania zamawiającego i wykazać, że proponowana cena została prawidłowo skalkulowana. Zamawiający wprost wymagał w wezwaniu złożenia dowodów i wskazał, że brak dowodów na potwierdzenie zaniżenia ceny, będzie powodować negatywną ocenę wyjaśnień. Przystępujący nie złożył rzetelnych dowodów. Zamawiający w niniejszej sprawie, wbrew zawartym w wezwaniu wytycznym co do oceny wyjaśnień, w sposób bezpodstawny uznał wyjaśnienia wykonawcy FHU P.Z. za wyczerpujące. Zamawiający w oparciu o złożone wyjaśnienia nie mógł stwierdzić, że oferta została skalkulowana rzetelnie, a zaoferowana cena pozwala na prawidłową, tj. zgodną z warunkami zamówienia i obowiązującymi przepisami realizację przedmiotu zamówienia. Dodatkowo, Izba stwierdziła, że ponowne wezwania wykonawcy FHU P.Z. do złożenia uzupełniających wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny nie było dopuszczalne, biorąc pod uwagę, że pierwsze wyjaśnienia były niepełne, ogólne i nie zostały w żaden sposób przez wykonawcę uwiarygodnione. Sama już tylko treść ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień potwierdza, że pierwotne wyjaśnienia były niepełne, zbyt ogólne i nie wyjaśniały de facto okoliczności, które uzasadniałyby wysokość zaoferowanej ceny, co powinno skłonić Zamawiającego już na tym etapie do negatywnej oceny wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę. W myśl zasad obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest dopuszczalne tylko w przypadku, gdy złożone pierwotnie wyjaśnienia powodują dodatkowe wątpliwości. Ponowne wezwanie nie jest możliwe, gdy pierwotne wyjaśnienia są niepełne, ogólnikowe i niewiarygodne. Skoro zatem złożone przez wykonawcę FHU P.Z. wyjaśnienia na pierwsze wezwanie były niepełne, to nieuzasadnione było kolejne wezwanie w tym samym zakresie, a tym bardziej nieuzasadnione jest wzywanie tego wykonawcy do uzupełnienia wyjaśnień, po raz kolejny. Izba stwierdziła w konsekwencji, że Zamawiający dokonał oceny wyjaśnień ww. wykonawcy z naruszeniem zasad określonych w art. 16 i 17 Pzp. KIO 2075/23 – pozostałe zarzuty Izba stwierdziła niezasadność zarzutu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty jako że wykonawca FHU P.Z. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż zgodnie z Rozdziałem XV SW Z pkt 2 ppkt 4 Zamawiający wymagał od wykonawców posiadania zdolności zawodowej w postaci dysponowania kierownikiem robót budowlanych rozbiórkowych, tj. co najmniej jedną osobą skierowaną przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialną za kierowanie robotami budowalnymi, która zrealizowała co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na rozbiórce budynku o wartości co najmniej 500.000 zł brutto, podczas gdy wykonawca w toku postępowania przedstawił osoby, co do których nie wykazano w sposób adekwatny, że spełniają kryterium doświadczenia i z dozwoleniem wprowadzania kolejnych osób do postępowania. Z treści SWZ, w szczególności Rozdziału XV SW Z pkt 2 ppkt 4lit. a) wynika, że war…

…Sygn. akt: KIO 166/23 WYROK z dnia 7 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2023 r. przez wykonawcę J. S., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Utylservice bis J. S. z siedzibą w Brodnicy w postępowaniu prowadzonym przez 24. Wojskowy Oddział Gospodarczy w Giżycku, przy udziale wykonawcy E. D. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. CHEM MIX E. B. D. z siedzibą w Sowczycach, zgłaszającą przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) odrzucenie oferty wykonawcy E. D. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. CHEM MIX E. B. D. z siedzibą w Sowczycach, c) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża Przystępującego i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 19 015 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy piętnaście złotych zero groszy) stanowiącą wpis od odwołania, koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, koszty związane z dojazdem na rozprawę oraz koszty opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………….……….. Sygn. akt: KIO 166/23 Uz as adnienie Zamawiający – 24. Wojskowy Oddział Gospodarczy w Giżycku – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Odbiór i unieszkodliwienie odpadów pokonsumpcyjnych – produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego kat. 3 na rzecz 24 WOG w Giżycku w 2023 roku” (Numer referencyjny: 63/2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 września 2022 r. pod numerem 2022/S 182-515274. W dniu 19 stycznia 2023 r. wykonawca J. S., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Utyl-service bis J. S. z siedzibą w Brodnicy wniosła odwołanie wobec czynności Zamawiającego, tj.: - zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy P.P.H.U. Chem Mix E. B. D. podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów PZP: - art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Chem Mix, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania odrzucenia oferty wykonawcy Chem Mix. Odwołujący wskazał, że: OKOLICZNOŚCI FAKTYCZNE Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Odbiór i unieszkodliwienie odpadów pokonsumpcyjnych – produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego kat. 3 na rzecz 24 WOG w Giżycku w 2023 roku” (Numer referencyjny: 63/2022). Wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne. Postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Zgodnie z rozdziałem XVIII ustęp 3 specyfikacji warunków zamówienia jedynym kryterium oceny ofert (o wadze 100%) była cena oferty brutto. Otwarcie ofert miało miejsce w dniu 18 października 2022 r. Oferty w postępowaniu złożyli następujący wykonawcy: 1) Zero Vastum spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie [dalej: „Zero Vastum”] - 1 233 792,00 zł brutto. 2) Chem Mix - 1 233 792,00 zł brutto. 3) Odwołujący - 2 384 640,00 zł brutto. W związku z tym, że wykonawcy Zero Vastum oraz Chem Mix zaoferowali identyczną cenę, to Zamawiający wezwał ww. wykonawców do złożenia ofert dodatkowych zawierających nową cenę. Wykonawcy złożyli następujące oferty dodatkowe: 1) Zero Vastum - 1 010 880,00 zł brutto. 2) Chem Mix - 1 078 272,00 zł. 11. W dniu 3 listopada 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Zero Vastum do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wykonawca udzielił wyjaśnień w dniu 8 listopada 2022 r. Wykonawca Chem Mix oraz Odwołujący nie byli na tym etapie wzywani do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Pismem z dnia 9 grudnia 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Zero Vastum. Na powyższą czynność wykonawca Chem Mix złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt ustawy Pzp i art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zero Vastum jako zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez ww. wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania, w wyniku czego doszło do zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Postępowanie było prowadzone przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygnaturą akt KIO 3405/22. W dniu 2 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok, w którym uwzględniła odwołanie złożone przez wykonawcę Chem Mix. W związku z powyższym w dniu 3 stycznia 2023 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. W dalszej kolejności w dniu 4 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Chem Mix do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Należy podkreślić, że wezwanie miało miejsce dopiero po pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej (pierwszy – później unieważniony – wybór oferty najkorzystniejszej miał miejsce w dniu 9 grudnia 2022 r.). W treści wezwania Zamawiający wskazał, że wnosi o udzielenie wyjaśnień ceny złożonej oferty. Zamawiający zaakcentował, że wymaga złożenia dowodów (fragment pisma w tym zakresie został wyróżniony graficznie poprzez podkreślenie). Ponadto Zamawiający wskazał inne postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o tożsamym zakresie, w których wykonawca Chem Mix zaoferował dużo wyższą stawkę. Zamawiający podniósł, że w związku z tym ma uzasadnione wątpliwości, ponieważ jego zdaniem cena za wykonanie usługi powinna rosnąć, a nie maleć mając na uwadze takiej okoliczności jak sytuacja ekonomiczno-gospodarcza, wzrost stawki podatku od towarów i usług (VAT) na energię, gaz i paliwo oraz wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę. Wykonawca Chem Mix udzielił wyjaśnień w dniu 6 stycznia 2023 r. Wyjaśnienia składały się z bardzo krótkiej (1 strona) części opisowej oraz bardzo uproszczonego kosztorysu. W części opisowej wykonawca wskazał, że: 1) Osiągnie zysk netto w kwocie 215 654,40 zł, co stanowi 20% wartości zamówienia. 2) Wielkość zamówienia (z uwzględnieniem opcji) jest ponad trzykrotnie większa, co ma pozwolić na uzyskanie efektu skali. 3) Nie będzie ponosił części kosztów (np. ustawienia kontenerów), gdyż czynności te zostały już wykonane w ramach wykonania wcześniejszych postępowań realizowanych przez wykonawcę. 4) Na przełomie 2022 i 2023 roku miał miejsce spadek cen netto paliwa o ok. 15%. W uproszczonym kosztorysie wykonawca Chem Mix wskazał kilka pozycji, które jego zdaniem składają się na koszty realizacji zamówienia. W dniu 9 stycznia 2023 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, informując o wyborze oferty wykonawcy Chem Mix. II. OKOLICZNOŚCI PRAWNE Do niniejszego zagadnienia znajdą zastosowanie następujące przepisy ustawy Pzp: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 2) art. 224 ust. 5 ustawy Pzp: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 3) art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Przepisy te mają zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Gwarantuje więc Zamawiającemu ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę lub koszt w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny lub kosztu. W niniejszym stanie faktycznym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy Chem Mix zawierają następujące uchybienia, których wystąpienie musi prowadzić do odrzucenia oferty tego wykonawcy: 1) Wyjaśnienia mają ogólny charakter. 2) Brak dołączenia dowodów. 3) Błędy i braki w uproszczonej kalkulacji. II.1. Ogólny charakter wyjaśnień W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że wyjaśnienia wykonawcy Chem Mix mają bardzo ogólny charakter. Wyjaśnienia tego wykonawcy można podzielić na dwie części. Pierwsza to tak zwana w orzecznictwie KIO „beletrystka wyjaśnieniowa” składająca się z samym ogólnych stanowisk, pozbawionych jakiegokolwiek rzeczywistego znaczenia, która nie zawiera również żadnych możliwych do uchwycenia wartości ekonomicznych. Druga część to lakoniczna namiastka kalkulacji ceny oferty. Wskazuję, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że wyjaśnienia muszą być konkretne oraz możliwe do weryfikacji. Wskazuję następujące przykładowe wyroki: 1) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 178/15: „Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne. Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc. (...) przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie, jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności”. 2) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 września 2020 r., sygn. akt KIO 1856/20: „Wyjaśnienia składane na wezwanie w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Ogólne zapewnienia czy ogólniki dotyczące np. wieloletniego doświadczenia wykonawcy, jeśli w ślad za nimi nie idą wyczerpujące wyjaśnienia, wskazujące na wykorzystanie tych przymiotów dla możliwości obniżenia wynagrodzenia, nie wnoszą do sprawy istotnych treści, bowiem nie wskazują na wymierne efekty ekonomiczne. Wyjaśnienia powinny zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, przy czym powinny to być wszystkie konieczne elementy związane z przedmiotem zamówienia i wynikające z obowiązujących przepisów prawa. Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień zawierających wymienienie wysokości ponoszonych kosztów, bez wykazania prawidłowości ich określenia na takim poziomie. Wyjaśnienia powinny odpowiadać na wezwanie Zamawiającego nie tylko co do formy, ale też co do treści”. Tymczasem wykonawca Chem Mix wskazuje ogólnie na ponad trzykrotnie większą wielkość zamówienia (z uwzględnieniem opcji). Wykonawca nie wyjaśnia jednak, w jaki dokładny sposób wielkość zamówienia wpłynęła na możliwość obniżenia kosztów oraz o jaką dokładnie wysokość koszty zostały obniżone. Wykonawca powołuje się na efekt skali nie wyjaśniając jednak, ile dokładnie dzięki niemu będzie w stanie zaoszczędzić. Ponadto, chciałbym zwrócić uwagę, że wykonawca Chem Mix przyjmuje błędne założenie, że z całą pewnością Zamawiający skorzysta z prawa opcji. Tymczasem zgodnie z ustawą Pzp oraz specyfikacją warunków zamówienia Zamawiający ma prawo skorzystać z opcji, ale nie ma takiego obowiązku. Wykonawca składając ofertę nie może mieć pewności, czy będzie miał możliwość realizować opcję. W związku z powyższym powinien kalkulować cenę oferty w taki sposób, żeby realizacja zamówienia była dla niego ekonomicznie opłacalna i nie przyniosła straty także wtedy, gdy zrealizuje wyłącznie zamówienie podstawowe. W niniejszym przypadku natomiast wykonawca Chem Mix powołuje się, że realizacja zamówienia wraz z prawem opcji pozwoli mu osiągnąć efekt skali (nie wyjaśniając jednak, jakie konkretnie z tego tytułu będzie miał korzyści), ale w żaden sposób nie odnosi się do tego, czy realizacja tylko zamówienia podstawowego jest dla niego opłacalna. W dalszej kolejności wykonawca wskazuje, że nie będzie ponosił części kosztów (np. ustawienia kontenerów), gdyż czynności te zostały już wykonane w ramach wykonania wcześniejszych postępowań realizowanych przez wykonawcę. Znowu jednak brak chociaż podstawowej informacji, ile dokładnie dzięki tej okoliczności wykonawca będzie w stanie zaoszczędzić i jaki konkretny jest wpływ tej okoliczności na zaoferowaną cenę. Ponadto, wydaje się, że ustawienie kontenerów jest czynnością stosunkowo prostą i trudno sobie wyobrazić, że brak konieczności ich wykonania wygeneruje znaczące ostrożności. Wreszcie pada również stwierdzenie o spadku ceny netto paliwa o 15%, która miała miejsce na przełomie roku 2022 i 2023. Ponownie brak jakichkolwiek, chociażby uproszczonych wyliczeń w tym zakresie. Niezależnie od powyższego warto podkreślić, że okres realizacji zamówienia został przez Zamawiającego określony do 20 grudnia 2023 r. Bazując na dotychczasowym doświadczeniu można stwierdzić, że cena paliwa będzie w czasie całego okresu podlegać znaczącym wahaniom. Przykładowo w 2022 roku najniższa cena benzyny EU wynosiła 5,21 zł brutto, a najwyższa 7,97 zł brutto. Kalkulując cenę oferty nie można bazować jedynie na cenie z jednego dnia, lecz trzeba brać pod uwagę wahania cen. Zwłaszcza, że wykonawca Chem Mix złożył ofertę w dniu 16 października 2022 r., kiedy to okoliczność, że na przełomie roku 2022 i 2023 cena netta paliwa ulegnie obniżeniu była niemożliwa do przewidzenia. Podsumowując można stwierdzić, że żaden element wyjaśnień wykonawcy Chem Mix nie wnosi żadnej konkretnej i możliwej do ekonomicznego zmierzenia informacji w zakresie przyczyn, dla których wykonawca mógł zaoferować konkretną cenę. II.2. Brak dowodów Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, do wyjaśnień rażąco niskiej ceny należy dołączyć odpowiednie dowody. Sama kalkulacja kosztów nie jest wystarczającym dowodem. Tytułem przykładu wskazuję: 1) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1197/21: „Wyjaśnienia złożone przez przystępującego w postaci opisowej oraz załączony do nich kosztorys nie pozwalają zatem na uznanie, że cena podana w ofercie jest ceną rynkową, jak też, że obejmuje pełen zakres zamówienia opisany w SWZ. Ponownie należy wskazać, że jeśli zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień, żądając jednocześnie aby ten przedstawił szczegółową kalkulację kosztów oraz złożył dowody na jej poparcie to jego obowiązkiem, jako profesjonalisty biorącego udział w przetargu, jest zadośćuczynienie temu wezwaniu. Brak staranności w tym zakresie tj. składanie wyjaśnień ogólnych, nie popartych dowodami powoduje, że wykonawcy ponoszą negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń. Wykonawca zobligowany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać zamawiającemu okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też innych czynników, do których odnosi się wezwanie”. 2) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 839/20: „Tym samym nie wystarczy przedstawić szczegółowych kalkulacji, które potwierdzają cenę ofertową ale należy wyjaśnić/udowodnić oszczędności wyceny oferty, ich skalę w stosunku do wyceny zamawiającego, czy też do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert”. 3) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2449/19: „Zwrócenie się zamawiającego o wyjaśnienia kreuje domniemanie rażąco niskiej ceny lub kosztu, które wykonawca może obalić, składając przekonujące wyjaśnienia oraz dowody, wykazujące, że możliwe jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę lub koszt. Jeśli wykonawca nie udzieli wyjaśnień bądź gdy udzielone wyjaśnienia potwierdzą w ocenie zamawiającego, że cena lub koszt oferty są rażąco niskie, oferta wykonawcy zostanie odrzucona. Złożenie wyjaśnień niepopartych dowodami bądź ogólnikowych może zostać uznane przez zamawiającego za brak złożenia wyjaśnień”. 27. Ponadto w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej Zamawiający wyraźnie zaakcentował, że wymaga złożenia dowodów (fragment pisma w tym zakresie został wyróżniony graficznie poprzez podkreślenie). Minimalnymi dowodami, jakie należało w niniejszym przypadku przedstawić były: 1) Dowody w zakresie kosztów utylizacji, który to koszt stanowi największą pozycję w kalkulacji wykonawcy. 2) Zanonimizowane umowy o pracę z pracownikami lub zanonimizowane listy płac – na okoliczność ustalenia wysokości wynagrodzenia, jakie wykonawca wypłaca pracownikom, to znaczy ustalenia, czy wykonawca faktycznie jest w stanie zatrudnić pracowników za minimalne wynagrodzenie za pracę. 3) Faktury dotyczące zakupu paliwa – na okoliczność ustalenia kosztów paliwa, jakie wykonawca ponosi realizując zamówienie. Dopiero przedstawienie powyższych dowodów pozwoliłoby Zamawiającemu zweryfikować, czy wykonawca Chem Mix jest faktycznie w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Obowiązkiem wykonawcy Chem Mix było więc, oprócz przedstawienia kalkulacji, załączenie stosownych dowodów. Wykonawca temu obowiązkowi nie podołał. II.3. Błędy i braki w uproszczonej kalkulacji Jedynym elementem wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Chem Mix, który może zostać poddany jakiejkolwiek merytorycznej weryfikacji, jest uproszczona kalkulacja. Kalkulacja ta jest jednak bardzo ogólna i na tej podstawie nie można ustalić, czy faktycznie wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Ponadto zawiera szereg błędów i braków. Brak wyjaśnienia kosztów przejazdu Koszty przejazdu wykonawca Chem Mix ujął w dwóch pozycjach (pozycji numer 1 i pozycji numer 2). Pozycja numer 1 dotyczyła trasy Giżycko - Węgorzewo - Gołdap - Giżycko w tym dwa punkty odbioru w Giżycku, natomiast pozycja numer 2 trasy Giżycko - Orzysz - Bemowo Piskie- Giżycko w tym dwa punkty odbioru w Giżycku. W przypadku obu tras schemat obliczeń wykonawcy był tożsamy. Przykładowo w przypadku trasy 1 wykonawca wskazał: 135*2*4*12 = 12 960,00 KM Koszt. jedn. 10,61 Razem w pozycji 1: 137 505,60 Razem z narzutami: 137 505,60 32. Kalkulacja jest więc nieczytelna, trudno domyślić się, co oznaczają obliczenia dokonane przez wykonawcę. Brak jest również wskazania jednostek, w których dane wartości się wyrażone. Odwołujący może tylko przypuszczać, że: „135” – powinna to być jednostka wyrażona w kilometrach i oznacza długość trasy, jaką zakłada do przejechania wykonawca. „2” – oznacza średnio dwa przejazdy w tygodniu „4” – powinna to być jednostka wyrażona w tygodniach i oznacza przeciętną liczbę tygodni w miesiącu „12” – powinna to być jednostka wyrażona w miesiącach i oznacza liczbę miesięcy obowiązywania umowy „12 960,00 KM” – oznacza łączną liczbę kilometrów do przejechania na danej trasie w całym okresie obowiązywania umowy „Koszt. jedn. 10,61” – powinna to być jednostka wyrażona złotówkach i oznacza koszt przejechania jednego kilometra „Razem w pozycji 1: 137 505,60” oraz „Razem z narzutami: 137 505,60” – powinny być wyrażone w złotówkach i oznaczają łączny koszt, jaki wykonawca poniesie w związku z transportem. W takim przypadku jednak kalkulacja nadal zawiera następujące braki i błędy: 1) Wykonawca nie wyjaśnił, jaki samochód wykorzysta do realizacji umowy, jakim paliwem jest on napędzany (benzyna/olej napędowy/gaz) oraz jakie jest średnie spalanie samochodu. 2) Wykonawca nie wyjaśnił, w jaki sposób przyjął koszt jednego kilometra. 3) Wykonawca nie wyjaśnił, czy na koszt jednego kilometra składa się wyłącznie koszt zakupu paliwa, czy może obejmuje on również inne koszt (a jeżeli tak – to w jakiej proporcji): a) Koszt pracy kierowcy; b) Kosz ubezpieczenia OC/AC/NNW samochodu; c) Koszt amortyzacji/leasingu/wynajmu samochodu. Brak uwzględnienia kosztów przejazdu do punktu utylizacji W złożonej kalkulacji wykonawca Chem Mix ujął koszty przejazdu w dwóch pozycjach (pozycji numer 1 oraz pozycji numer 2). Pozycja numer 1 dotyczyła trasy Giżycko - Węgorzewo -Gołdap - Giżycko w tym dwa punkty odbioru w Giżycku, natomiast pozycja numer 2 trasy Giżycko - Orzysz - Bemowo Piskie- Giżycko w tym dwa punkty odbioru w Giżycku. Obie trasy obejmują jednak wyłącznie odbiór odpadów od Zamawiającego, natomiast wykonawca nie uwzględnił konieczności przejazdu do miejsca utylizacji odpadów. W rozdziale III ustęp 4 specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający wskazał: „Wykonawca (podwykonawca) zobowiązany jest najpóźniej na 2 dni przed podpisaniem umowy dostarczyć wymagane dokumenty: a) Decyzję właściwego organu inspekcji weterynaryjnej na prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na utylizacji produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego kat 3 (w zakresie art. 10 lit.p). (zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1069/2009 z dnia 21 października 2009r. określającego przepisy sanitarne dotyczące ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego, nieprzeznaczonych do spożycia przez ludzi, i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1774/2002 (rozporządzenie o produktach ubocznych pochodzenia zwierzęcego) (Dz. U. L 300 z 14.11.2009, str. 1-33) w zakresie art. 10 lit. p. (zgodnie z art.6.1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o ochronie zdrowia zwierząt oraz zwalczaniu chorób zakaźnych (Dz. U. z 2020 poz. 1421). LUB W przypadku zlecenia zadania gospodarowania odpadami (unieszkodliwienia) innej firmie b) Decyzję powiatowego lekarza weterynarii na nadanie wpisu do rejestru na działalność nadzorowaną w zakresie transportowania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 3 (w zakresie art. 10 lit. p). (zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1069/2009 z dnia 21 października 2009r. określającego przepisy sanitarne dotyczące ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego, nieprzeznaczonych do spożycia przez ludzi, i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1774/2002 (rozporządzenie o produktach ubocznych pochodzenia zwierzęcego) (Dz. U. L 300 z 14.11.2009, str. 1-33) w zakresie art. 10 lit. p. (zgodnie z art.6.1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o ochronie zdrowia zwierząt oraz zwalczaniu chorób zakaźnych (Dz. U. z 2020 poz. 1421). oraz przedstawi umowy z firmą posiadającą: c) Decyzja właściwego organu inspekcji weterynaryjnej na prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na utylizacji produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego kat 3 (w zakresie art. 10 lit. p). (zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1069/2009 z dnia 21 października 2009r. określającego przepisy sanitarne dotyczące ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego, nieprzeznaczonych do spożycia przez ludzi, i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1774/2002 (rozporządzenie o produktach ubocznych pochodzenia zwierzęcego) (Dz. U. L 300 z 14.11.2009, str. 1-33) w zakresie art. 10 lit. p. (zgodnie z art.6.1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o ochronie zdrowia zwierząt oraz zwalczaniu chorób zakaźnych (Dz. U. z 2020 poz. 1421)”. Powyższe oznacza, że Zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę w zakresie tego, czy samodzielnie będą unieszkodliwiać odpady, czy też zlecą tę czynność innemu podmiotowi (podwykonawcy). Przy czym w zależności od wybranej ścieżki inny był wymagany zakres dokumentów do przedstawienia. W każdym przypadku jednak Zamawiający wymagał posiadania decyzji w zakresie utylizacji ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 3 (w zakresie art. 10 lit. p). Jednocześnie w rozdziale XXII ust. 3 specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający wymagał od wykonawców wskazania w ofercie części zamówienia, które powierzą podwykonawcom. We wzorze formularza ofertowego (stanowiącego załącznik numer 1 do specyfikacji warunków zamówienia) w rozdziale III ustęp 2 Zamawiający wskazał miejsce na wskazanie części zamówienia, która zostanie powierzona podwykonawcy oraz – o ile są już znane – dane podwykonawcy. Wykonawca Chem Mix w złożonej ofercie wykreślił zarówno miejsce na wskazanie części zamówienia, która zostanie powierzana podwykonawcy, jak i miejsce na wskazanie danych podwykonawcy. Tym samym zadeklarował, że samodzielnie wykona przedmiot zamówienia, w tym dokona samodzielnej utylizacji (unieszkodliwienia) odpadów. Jako adres wskazał adres prowadzenia działalności: 46-300 Olesno, Sowczyce, ul. Długa 6 (województwo opolskie). A ponadto podał dodatkowy adres: 82-200 Malbork, ul. Chopina 111. W złożonej kalkulacji wykonawca Chem Mix nie ujął koszty dojazdu do punktu utylizacji (unieszkodliwienia) odpadów. Punktu utylizacji (unieszkodliwienia) odpadów nie ma ani na trasie z pozycji 1, ani na trasie z pozycji 2. Na obu tych trasach znajdują się wyłącznie miejscowości, w których wykonawca będzie zbierał odpady od Zamawiającego. Powyższe może wskazywać na dwie ewentualności: 1) Wykonawca Chem Mix jednak skorzysta z podwykonawcy w zakresie utylizacji (unieszkodliwienia) odpadów, który posiada punkt na trasie, którą wskazał wykonawca w kalkulacji. W takiej sytuacji jednak wykonawca Chem Mix wykona przedmiot zamówienia niezgodnie z treścią oferty, ponieważ w treści oferty jednoznacznie zadeklarował brak korzystania z podwykonawców. Ponadto, według wiedzy Odwołującego na trasie wskazanej przez wykonawcę nie funkcjonuje żaden punkt utylizacji (unieszkodliwienia) odpadów, który mógłby unieszkodliwić odpad kat. 3 z literą p. 2) Wykonawca Chem Mix samodzielnie wykona zamówienie w zakresie utylizacji (unieszkodliwienia) odpadów, ale w złożonej kalkulacji uwzględnił wyłącznie koszty transportu w zakresie odbioru odpadów od Zamawiającego, a nie uwzględnił kosztów transportu w zakresie dowozu odpadów do punktu utylizacji (unieszkodliwienia). Jeżeli punkt utylizacji (unieszkodliwienia) odpadów wykonawcy Chem Mix znajduje się w Malborku (taki adres został wskazany w ofercie), to odległość pomiędzy punktami odbioru odpadów wynosi w jedną stronę 250 km. Spowoduje to znaczący wzrost kosztów transportu w stosunku do kosztów wskazywanych przez wykonawcę. W każdym przypadku sytuacja ta wskazuje na istotne błędy i rozbieżności w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, jak i w samej ofercie wykonawcy Chem Mix. Dodatkowo lakoniczność wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w tym lakoniczność kalkulacji i brak zawarcia w niej jakichkolwiek konkretnych informacji uniemożliwia weryfikację tych wyjaśnień, w momencie, kiedy brakuje tak podstawowej informacji w postaci miejsca, w którym wykonawca będzie utylizował (unieszkodliwiał) odpady. Brak wyliczeń w zakresie kosztów utylizacji Koszty utylizacji zostały ujęte przez wykonawcę Chem Mix w pozycji numer 3 kalkulacji. Wykonawca wskazał: podstawowe 500 000,00 kg dodatkowe 460 000,00 kg przedmiar = 500000+460000 = 960 000,00 kg j.m. – kg Koszt. jedn. – 0,20 RAZEM w pozycji 3: 192 000,00 RAZEM z narzutami : 192 000,00 Brak jest jednak jakiejkolwiek informacji dlaczego wykonawca Chem Mix przyjął stawkę 0,20 zł za jeden kilogram utylizacji odpadów i czy stawka ta jest stawką realną. Ponownie nie mamy informacji, czy wykonawca zleci utylizację podwykonawcy (co jednak byłoby niezgodne z treścią oferty), czy jednak wykona te prace samodzielnie. W przypadku gdyby wykonawca zlecał utylizację podwykonawcy konieczne byłoby przedstawienie dowodu w postaci faktury VAT/umowy/oferty pochodzącej od podwykonawcy i wykazującej, że wykonawca Chem Mix jest w stanie zlecić utylizację odpadów za stawkę 0,20 zł. Według doświadczenia Odwołującego, który korzysta z podwykonawców w zakresie utylizacji odpadów, realny koszt jest znacząco wyższy. Pod uwagę należy wziąć, że Zamawiający postawił wymogi w stosunku do podwykonawcy posiadania decyzji pozwalającej na utylizację produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego kat 3 (w zakresie art. 10 lit. p). Natomiast w przypadku gdyby wykonawca samodzielnie dokonywał utylizacji konieczne jest wyjaśnienie, w jaki sposób wykonawca przyjął stawkę 0,20 zł. Przede wszystkim niezbędne są informacje, jakie czynności składają się proces utylizacji, z jakimi kosztami trzeba się liczyć (wynajem lub amortyzacja urządzeń, koszty energii, koszt pracy pracownika), ile dokładnie wynoszą poszczególne koszty oraz przedstawienie dowodów potwierdzających realność przyjętych założeń. Wykonawca Chem Mix ograniczył się jednak wyłącznie do wskazania stawki 0,20 zł i nie podjął choćby próby konkretnego wykazania skąd wzięła się ta stawka i czy jest ona realna. II .4. Brak możliwości wezwania do ponownych wyjaśnień Podnoszę również, że nie ma możliwości kolejnego wezwania wykonawcy Chem Mix do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oraz przedstawienia dowodów. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dopuszcza się ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień tylko w sytuacji, gdy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który jedynie dla formalności udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka, a nie inna cena oferty. Stanowiłoby to bowiem w istocie danie wykonawcy drugiej szansy na udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, co stoi w sprzeczności z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Kwestia ta jest jednolicie przyjmowana w orzecznictwie. Tytułem przykładu wskazuję: 1) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1166/21: „Ponowne wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej nie ma charakteru automatycznego, czy też bezrefleksyjnego. Tak jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie, ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny jest możliwe w sytuacji, gdyby wykonawca złożył rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia, odpowiadające wystosowanemu wezwaniu, a koniecznym byłoby wyjaśnienie kwestii, o które zamawiający nie zapytał. (…) Wykonawca nie może oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, składa wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i niepoparte żadnymi dowodami”. 2) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 806/21: „Izba podziela pogląd, że ustawodawca nie określił, ile razy zamawiający może ponawiać wezwania do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Wezwanie do złożenia wyjaśnień może być skierowane do wykonawcy nawet kilkakrotnie w sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości wymagające wyjaśnienia. Niemniej, nie oznacza to, że zamawiający powinien przejmować za wykonawcę inicjatywę w dążeniu do udowodnienia realności elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający, będąc gospodarzem postępowania, winien przestrzegać podstawowych zasad, takich jak chociażby zasady bezstronności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ponowne wezwania do wyjaśnienia w rzeczywistości tego samego zakresu informacji, przy zaniechaniu rzetelnego i starannego działania wykonawcy podczas złożenia wyjaśnień niepopartych dowodami, należałoby uznać za naruszenie nie tylko art. 90 ust. 1, ale również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp”. 3) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 190/19: „Zwrócenie się do wykonawcy, który złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, o dalsze wyjaśnienia jest dopuszczalne, jednak wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca dołożył należytych starań, aby wyjaśnienia były szczegółowe, możliwe było powzięcie informacji o rodzaju i poziomie kalkulowanych przez wykonawcę kosztów, co zostało poparte dowodami, jednak przyjęte założenia czy elementy kalkulacji budzą wątpliwości zamawiającego czy wymagają doprecyzowania”. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 stycznia 2023 r. uwzględnił odwołanie w całości. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 września 2022 r. pod numerem 2022/S 182-515274. W dniu 19 stycznia 2023 r. wykonawca J. S., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Utyl-service bis J. S. z siedzibą w Brodnicy wniosła odwołanie wobec czynności Zamawiającego, tj.: - zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy P.P.H.U. Chem Mix E. B. D. podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów PZP: - art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Chem Mix, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W wyniku wniesionego odwołania przez J. S., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Utyl-service bis J. S. z siedzibą w Brodnicy, ul. Jagiellońska 1, 87-300 Brodnica, Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca E. D. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. CHEM MIX E. B. D. z siedzibą w Sowczycach, ul. Jana Długosza 60, 51-162 Wrocław. Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2023 r. (pismo z dnia 27 stycznia 2023 r.) wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w całości, wnosząc jednocześnie o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Przystępującego, podczas gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, znajduje oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zaznaczyć należy, że Izba uznała, że cena oferty Przystępującego wykazywała cechy ceny rażąco niskiej. Podkreślić należy, że rozpoznając zarzuty odwołania Izba dokonała analizy wyłącznie treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów złożonych na wezwanie Zamawiającego. Nadto należy wskazać, że przedmiotem orzekania Izby nie jest całokształt wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, ale ocena tych wyjaśnień przez Zamawiającego w zakresie, w jakim zostało to zakwestionowane w odwołaniu i w granicach zakreślonych tam podstaw faktycznych zarzutów. Zgodnie bowiem z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Izba wskazuje, że na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP, w dniu 4 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę P.P.H.U. CHEM MIX E. B. D. do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny (ceny złożonej oferty), w tym złożenia dowodów dotyczących jej wyliczenia. Zamawiający stwierdził, że: „zaoferowana cena budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W poprzednich postepowaniach Wykonawca zaoferował cenę za 1 kg. odpadów netto - główny składnik cenotwórczy oferty na poziomie: • post. 42/2021 - O,77 zł, • post. 46/2022 - 1,27 zł, • post. 63/2022- 1,04 zł- aktualne postepowanie, • 33/NC/2022- 1,25 zł. Gdzie brak jest realnego przełożenia wzrostu kosztów realizacji usługi na 2023 rok w stosunku do kalkulacji oferty. Uzasadnione wątpliwości Zamawiającego w podniesionym zakresie potwierdza fakt, oferowania przez Wykonawcę ceny za 1 kg odpadów netto o 18,11 % niższej w stosunku do zobowiązania z post. 46/2022, a mając pogląd na sytuację ekonomiczno-gospodarczą i m.in. sam wzrost stawki podatku VAT do poziomów sprzed 1 lutego 2022 r. na energię elektryczną z 5% na 23%, gaz ziemny z 0% na 23% czy paliwa silnikowe z 8% na 23 %, a także wzrost płacy minimalnej na 2023 rok”. Przystępujący, na wezwanie Zamawiającego, udzielił wyjaśnień w dniu 6 stycznia 2023 r. wskazując, że: „ Na podstawie zaprezentowanych wyliczeń szacujemy, iż z tytułu wykonania powyższego zamówienia osiągniemy zysk netto, wykazany w poz. 10 kosztorysu, w wysokości 215 654,40 zł, co stanowi 20% wartości zamówienia. Wykonawca zwraca uwagą, iż przy sporządzeniu kosztorysu na potrzeby realizacji powyższego zamówienia, uwzględniono następujące czynniki, wpływające na spadek kosztów względem zamówienia z post. 46/2022: ponad trzykrotnie większa wielkość zamówienia (z uwzględnieniem opcji), jeśli chodzi o ilość odbieranych odpadów (960 000kg vs. 300 000kg), co pozwoliło na uzyskanie efektu skali – niższego kosztu jednostkowego utylizacji odpadów oraz lepszego wykorzystania pracowników przewidzianych do realizacji zadania (taka sama ilość pracowników, co w przypadku post. 46/2022) • Wykonawca nie będzie ponosił części kosztów (np. ustawienia kontenerów), gdyż czynności te zostały już wykonane w ramach wykonania wcześniejszych postępowań realizowanych przez Wykonawcę na rzecz 24WOG • • Spadek ceny netto paliwa o ok 15%, która miała miejsce na przełomie roku 2022 i 2023”. Izba wskazuje, że do ww. wyjaśnień Przystępujący dołączył także kosztorys ofertowy, a następnie w dniu 9 stycznia 2023 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, informując o wyborze oferty Przystępującego. Izba zważa, że w pierwszej kolejności Odwołujący zarzucił ogólny charakter wyjaśnień złożonych przez Przystępującego. Należy zgodzić się z Odwołującym, że ww. wyjaśnienia można podzielić na dwie części. Pierwsza z nich składająca się z ogólnych twierdzeń, które nie zawierają możliwych do uchwycenia wartości ekonomicznych oraz druga składająca się z lakonicznej kalkulacji ceny oferty. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wyjaśnienia muszą być konkretne oraz możliwe do weryfikacji. I tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 178/15 wskazuje się, że: „Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne. Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc. (...) przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie, jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności”. Nie jest więc wystarczające złożenie wyjaśnień zawierających wymienienie wysokości ponoszonych kosztów, bez wykazania prawidłowości ich określenia na takim poziomie (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 września 2020 r., sygn. akt KIO 1856/20). Twierdzenia Przystępującego, że wezwanie Zamawiającego nie zostało „bliżej sprecyzowane” oraz nie zawierało żądania przedstawienia wyjaśnień w określonej formie, dlatego też sposób wyjaśnień i udowodnienia został wybrany przez Przystępującego, mija się z prawdą, ponieważ Przystępujący całkowicie pomija fakt, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek przedstawienia szczegółowych wyjaśnień, jak również szczegółowych kalkulacji cen składających się na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, które musi być poparte stosownymi dowodami. Warto w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 125/22: „Jednocześnie jednak zamawiający nie mają obowiązku zawierać w wezwaniu do wykonawcy takich szczegółowych pytań odnoszących się do ceny jego oferty, gdyż z żadnego przepisu p.z.p. obowiązek taki nie wynika. Nawet jednak w przypadku skierowania do wykonawcy ogólnie sformułowanego wezwania, wykonawca ma obowiązek udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie okoliczności wymienionych w art. 224 ust. 3 p.z.p., a wyjaśnienia te powinny być spójne, rzetelne i wykazujące w przedstawionym zakresie prawidłowość kalkulacji ceny oferty”. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, Izba zważa, że Przystępujący w wyjaśnieniach wskazuje ogólnie na ponad trzykrotnie większą wielkość zamówienia (z uwzględnieniem opcji), jednakże Przystępujący nie wyjaśnia, w jaki dokładny sposób wielkość zamówienia wpłynęła na możliwość obniżenia kosztów oraz o jaką dokładnie wysokość koszty zostały obniżone. Wykonawca powołuje się również na efekt skali nie wyjaśniając jednak, ile dokładnie dzięki niemu będzie w stanie zaoszczędzić. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż powoływanie się przez Przystępującego na realizację zamówienia wraz z prawem opcji pozwoli mu osiągnąć efekt skali, nie powoduje tego, że wykonawca ma nie wykazać, iż realizacja tylko zamówienia podstawowego jest dla niego opłacalna i osiągnie zysk, ponieważ zgodnie z SWZ (rozdział III ust. 3) Zamawiający przewidując możliwość skorzystania z prawa opcji, może z niej skorzystać, ale nie musi. W związku z powyższym, zarzut jest zasadny. W dalszej kolejności Przystępujący wskazuje w wyjaśnieniach, że nie będzie ponosił części kosztów (np. ustawienia kontenerów), gdyż czynności te zostały już wykonane w ramach wykonania wcześniejszych postępowań realizowanych przez wykonawcę, jednakże w ocenie Izby brak jest informacji, ile dokładnie dzięki tej okoliczności wykonawca będzie w stanie zaoszczędzić i jaki konkretny jest wpływ tej okoliczności na zaoferowaną cenę. To samo dotyczy stwierdzenia Przystępującego o spadku ceny netto paliwa o 15%, która miała miejsce na przełomie roku 2022 i 2023 roku, jest zdaniem Izby gołosłowne niepoparte chociażby uproszczonymi wyliczeniami w tym zakresie. W dalszej kolejności Odwołujący zarzuca brak dowodów złożonych do wyjaśnień przez Przystępującego. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Powyższe potwierdza również utrwalona linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którą, do wyjaśnień rażąco niskiej ceny należy dołączyć stosowne dowody. I tak, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1197/21: „Wyjaśnienia złożone przez przystępującego w postaci opisowej oraz załączony do nich kosztorys nie pozwalają zatem na uznanie, że cena podana w ofercie jest ceną rynkową, jak też, że obejmuje pełen zakres zamówienia opisany w SWZ. Ponownie należy wskazać, że jeśli zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień, żądając jednocześnie aby ten przedstawił szczegółową kalkulację kosztów oraz złożył dowody na jej poparcie to jego obowiązkiem, jako profesjonalisty biorącego udział w przetargu, jest zadośćuczynienie temu wezwaniu. Brak staranności w tym zakresie tj. składanie wyjaśnień ogólnych, nie popartych dowodami powoduje, że wykonawcy ponoszą negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń. Wykonawca zobligowany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać zamawiającemu okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też innych czynników, do których odnosi się wezwanie”. Podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 839/20: „Tym samym nie wystarczy przedstawić szczegółowych kalkulacji, które potwierdzają cenę ofertową ale należy wyjaśnić/udowodnić oszczędności wyceny oferty, ich skalę w stosunku do wyceny zamawiającego, czy też do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert”. Izba wskazuje, że to od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada więc na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty, oświadczenia czy wyjaśnienia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości i czyni zadość np. wezwaniu Zamawiającego. Izba zgadza się z poglądem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lutego 2022 r., sygn. akt. 359/22, że Zamawiający „ co do zasady nie może wymagać, aby wykonawca składał dowód na każdą kwotę przewijającą się w wyjaśnieniu”, jednakże w przedmiotowej sprawie Przystępujący nie złożył na wezwanie Zamawiającego żadnego dowodu, o czym wyraźnie Przystępujący zapomina. Przykładem takich dowodów, zdaniem Izby, mogłyby być dowody w zakresie kosztów utylizacji, który to koszt stanowi największą pozycję w kalkulacji przedstawionej przez Przystępującego, zanonimizowane umowy o pracę z pracownikami czy chociażby faktury dotyczące zakupu paliwa. Izba odniesie się jeszcze do stwierdzenia Przystępującego, że wezwanie Zamawiającego odnosiło się do tej części art. 224 ust. 1 ustawy PZP, która stanowi o wątpliwościach Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z dokumentami zamówienia, a nie do rażąco niskiej ceny. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że niezależnie czy wezwanie będzie odnosiło się do wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, czy do rażąco niskiej ceny, to w jednym i drugim przypadku art. 224 ust. 1 ustawy PZP odnosi się do ceny. W związku z powyższym, jeżeli w wyniku wyjaśnień i złożonych dowodów przez wykonawcę nie potwierdzi się, że zaoferowana cena jest realna, rynkowa, to oznacza, iż mamy do czynienia z ceną rażąco niską, a w konsekwencji obowiązek odrzucenia takiej oferty przez Zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP. Należy zwrócić uwagę również na ostatnią cześć zdania przepisu art. 224 ust. 1 ustawy PZP, gdzie mowa jest właśnie o złożeniu dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W związku z powyższym, zarzut jest zasadny. Następnie Odwołujący zarzucił wyjaśnieniom Przystępującego błędy i braki w kalkulacji, która w ocenie Izby, ma charakter bardzo ogólny, a jej wyliczenia nie są poparte żadnymi dowodami, potwierdzającymi faktyczną możliwość należytego wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę. W ramach tego zarzutu, Odwołujący wskazał w pierwszej kolejności na brak wyjaśnienia kosztów przejazdu. Izba zważa, że koszty przejazdu Przystępujący ujął w dwóch pozycjach (pozycji numer 1 i pozycji numer 2). Pozycja numer 1 dotyczyła trasy Giżycko - Węgorzewo - Gołdap - Giżycko w tym dwa punkty odbioru w Giżycku, natomiast pozycja numer 2 trasy Giżycko - Orzysz -Bemowo Piskie- Giżycko w tym dwa punkty odbioru w Giżycku. W przypadku trasy 1 Przystępujący wskazał: - 135*2*4*12 = 12 960,00 KM - Koszt. jedn. 10,61 - Razem w pozycji 1: 137 505,60 - Razem z narzutami: 137 505,60, natomiast w przypadku trasy 2: 85*3*4*12 = 12 240,00 KM Koszt. jedn. 10,61 Razem w pozycji 2: 129 866,40 Razem z narzutami: 129 866,40. Na podstawie powyższej kalkulacji trudno stwierdzić, w jaki sposób został ustalony koszt jednostkowy jednego kilometra w wysokości 10,61 zł, który de facto ma wpływ na cenę wskazaną zarówno w pozycji 1, jak i 2. Zdaniem Izby, Przestępujący nie wykazał, w jaki sposób przyjął koszt jednego kilometra, tj. czy na koszt jednego kilometra składa się wyłącznie koszt zakupu paliwa, czy obejmuje on również inne koszty, np. koszty amortyzacji, ubezpieczenia samochodu czy koszty pracy kierowcy. W związku z powyższym, zarzut jest zasadny. Co do zarzutu braku uwzględnienia kosztów przejazdu do punktu utylizacji, Izba zważa, że Przystępujący w złożonej kalkulacji ujął koszty przejazdu w dwóch pozycjach, o których mowa powyżej. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 27 stycznia 2023 r. wskazał na stronie 12, iż: „miejscem utylizacji odpadów pokonsumpcyjnych wykonawcy CHEM MIX jest siedziba firmy Energoutil sp. z o.o. - zlokalizowana w Ełku przy ul. Ełckiej 1A. Odległość od bazy postojowej pojazdu służącego do realizacji zamówienia (zlokalizowanej w Giżycku) do punktu utylizacyjnego w Ełku wynosi od 59 do 63 km w zależności od obranej trasy. Na każdej z możliwych do obrania tras z bazy w Giżycku do punktu utylizacyjnego w Ełku znajduje się punkt odbioru odpadów od Zamawiającego w Orzyszu. Długość trasy z Orzysza do Ełku wynosi 33 km. Nie są to zatem znaczne odległości i pozwalają na elastyczny odbiór – w zależności od potrzeb Zamawiającego – i sprawną dostawę odpadów pokonsumpcyjnych do punktu utylizacyjnego, co pozostaje bez znaczącego wpływu na ogólną długość tras i koszty transportu zważywszy, że Przystępujący uwzględnił okresowe zwiększenie częstotliwości oczekiwanych odbiorów odpadów przy kalkulowaniu stawki jednostkowej kosztu za km w wysokości 10,61 zł”. Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę, na co wskazywał Odwołujący w piśmie z dnia 2 lutego 2023 r., iż „Nie jest bowiem wystarczające uwzględnienie wyłącznie odległości z ostatniego punktu odbioru do punktu utylizacji odpadów w jedną stronę, lecz konieczne jest jeszcze dodatkowo uwzględnienie trasy powrotnej z punktu utylizacji odpadów do Giżycka, która to trasa jest zdecydowanie dłuższa – zarówno dla trasy numer 1, jak i trasy numer 2”, co powoduje, że łączna różnica pomiędzy liczbą kilometrów przedstawioną w kalkulacji przez Przystępującego, a rzeczywistą liczbą kilometrów skali roku, którą powinien uwzględnić Przystępujący, wynosi 5 376 km + 6 768 km = 12 144 km. Niezależnie od powyższych wyliczeń dokonanych przez Odwołującego, jak i dowodu wniesionego na rozprawie w postaci wyliczeń dokonanych przez Przystępującego wskazujący na różnicę w wysokości 528 km w skali roku, to w ocenie Izby każdy nawet kilometr ma wpływ na zakładaną cenę, dlatego też Izba nie zgadza się z Przystępującym, że „nie są to znaczne odległości….bez znaczącego wpływu na ogólną długość tras i koszty transportu’. Nadto Izba zważa, że Przystępujący wskazując kilometry do punktu utylizacji, czy to w piśmie z dnia 27 stycznia 2023 r., czy też w dowodzie wniesionym na rozprawie, de facto powoduje, że to sam Przystępujący przyznaje się, iż nie uwzględnił kosztów przejazdu do miejsca utylizacji odpadów. Izba doszła do przekonania, że Przystępujący w złożonej kalkulacji uwzględnił wyłącznie koszty transportu w zakresie odbioru odpadów od Zamawiającego, nie uwzględniając kosztów dojazdu w zakresie dowozu odpadów do punktu utylizacji. W związku z powyższym zarzut jest zasadny. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że dodatkowych okoliczności podnoszonych w postępowaniu odwoławczym oraz dowodów przedstawionych przez Przystępującego dołączonych do pisma procesowego z dnia 27 stycznia 2023 r. (umowa z dnia 30 października 2020 r. z firmą Energoutil Sp. z o.o. z siedzibą w Nowa Wieś Ełcka, umowa użyczenia miejsca postojowego w Giżycku z dnia 20 czerwca 2022 r.) oraz do pisma procesowego z dnia 3 lutego 2023 r. (faktura nr 0165/12/22 z dnia 31 grudnia 2022 r., polecenie przelewu), Izba nie mogła wziąć pod uwagę, gdyż ocenia prawidłowość czynności zakończonej przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym należało uznać ww. dowody jako spóźnione. Potwierdza to również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 marca 2021 r., sygn. akt KIO 443/21: „W zakresie dowodów i twierdzeń Odwołującego Izba wskazuje, że próba dowodzenia realności ceny oferty na etapie postępowania odwoławczego jest próbą spóźnioną. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp ciężar dowodu w zakresie wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Powyższe prowadzi do wniosku, że obowiązkiem Odwołującego było udowodnienie realności zaoferowanej ceny Zamawiającemu na etapie składania stosownych wyjaśnień. Z tego względu Izba uznała dowody złożone przez Odwołującego za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia”. Co do zarzutu braku wyliczeń w zakresie kosztów utylizacji, Izba zważa, że Przystępujący w pozycji 3 kalkulacji (kosztorys ofertowy) wskazał: „podstawowe 500 000,00 kg dodatkowe 460 000,00 kg przedmiar = 500000+460000 = 960 000,00 kg j.m. – kg Koszt. jedn. – 0,20 RAZEM w pozycji 3: 192 000,00 RAZEM z narzutami : 192 000,00”. W ocenie Izby, z tak przedstawionej kalkulacji brak jest jakiejkolwiek informacji, dlaczego Przystępujący przyjął stawkę 0,20 zł za jeden kilogram utylizacji odpadów i czy stawka ta jest stawką realną, aby wykonać należycie przedmiot zamówienia oraz czy utylizacją odpadów będzie się zajmował sam Przystępujący czy przy udziale podwykonawcy/podwykonawców. Izba wskazuje, ze zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy PZP, Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Zamawiający w rozdziale XXII ust. 3 SWZ wskazał: „Zamawiający wymaga, aby w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcom, Wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym etapie) nazwy (firmy) tych podwykonawców”. W związku powyższym, w ocenie Izby należy zgodzić się z Odwołującym, że „czym innym jest wskazanie w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, a czym innym jest podanie nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani”. Przystępujący mógł wskazać podwykonawcę na późniejszym etapie postępowania, ale kompletnie nie zauważa tego, iż zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy PZP, jak również zapisami SWZ, Przestępujący był obowiązany wskazać część zamówienia, która miałaby być realizowana przez podwykonawcę/podwykonawców, natomiast podanie nazw ewentualnych podwykonawców wyłącznie wówczas, gdy w momencie składania oferty byli znani Przystępującemu. Izba zważa, że Przystępujący w formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, w pkt III ust. 1 wskazał: „Oświadczam, że zamówienie wykonam własnymi siłami: TAK” oraz w ust. 2 wykreślił zarówno miejsce na wskazanie części zamówienia, która zostanie powierzona podwykonawcy, jak i miejsce na wskazanie danych podwykonawcy. Tym samym, w ocenie Izby, Przystępujący nie wskazując, jaką część zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcom, zaoferował wykonanie zamówienia bez udziału podwykonawców, co de facto miało wpływ na zaoferowaną cenę. Warto w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2022 r., sygn. akt KIO 3220/22: „Zamawiających w ogóle nie zauważa i pomija fakt że w przypadku, gdy oferta wykonawcy realizującego roboty budowlane nie zawierała wskazania części którą na etapie realizacji zamówienia zamierza on powierzyć podwykonawcy co do zasady oznacza zobowiązanie się wykonawcy do samodzielnego zrealizowania zamówienia. Zmiana w tym zakresie traktowana będzie wówczas jako zmiana umowy na podstawie art. 355 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp”), a Izba w pełni się zgadza z poglądem tamtejszego składu orzekającego. Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby, Przystępujący jako profesjonalista, który dopiero na dalszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, stosownie do rozdziału III ust. 4 SWZ, wskazał podwykonawcę w zakresie utylizacji odpadów pokonsumpcyjnych oraz przedstawił w wymaganym przez Zamawiającego terminie (nie później niż 2 dni przed podpisaniem umowy) dokumenty w postaci: b) decyzji powiatowego lekarza weterynarii na nadanie wpisu do rejestru na działalność nadzorowaną w zakresie transportowania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 3 (w zakresie art. 10 lit. p). oraz umowę zawartą w dniu 30 października 2020 r. z firmą Energoutil sp. z o.o. posiadającą: c)decyzję właściwego organu inspekcji weterynaryjnej na prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na utylizacji produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego kat 3 (w zakresie art. 10 lit. p), powoduje, że wyjaśnienia ceny dokonane przez Przystępującego są niespójne i nierzetelne. W związku z powyższym zarzut jest zasadny. Konkludując, w ocenie Izby złożone wyjaśnienia Przystępującego są ogólnikowe i nie wykazują realności ceny oferty, która to cena nie została potwierdzona żadnymi dowodami, a tym samym stanowiła cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b w zw. z § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Przystępującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. 31 …

…Sygn. akt: KIO 805/25 Sygn. akt: KIO 811/25 WYROK Warszawa, dnia 28.03.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2025 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1)w dniu 5.03. 2025 r. przez Odwołującego: M.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Leśnych M.F. (Kotlarka 11, 27​100 Iłża) (sygn. akt: KIO 805/25) 2)w dniu 6.03. 2025 r. przez Odwołującego: Ł.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Z.U. (Płachty 40, 26​670 Pionki) (sygn. akt: KIO 811/25) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo M. (M. 1, 27​100 Iłża), - Uczestnik po stronie Zamawiającego: Ł.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Z.U. (Płachty 40, 26670 Pionki) (sygn. akt: KIO 805/25), orzeka: A.w sprawie o sygn. akt: KIO 805/25 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: M.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Leśnych M.F. (Kotlarka 11, 27​100 Iłża) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo M. (M. 1, 27100 Iłża) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. B.w sprawie o sygn. akt: KIO 811/25 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Ł.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Z.U. (Płachty 40, 26​670 Pionki) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo M. (M. 1, 27100 Iłża) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 805/25 Sygn. akt: KIO 811/25 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 3)w dniu 5 marca 2025 r. przez wykonawcę: M.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Leśnych M.F. (Kotlarka 11, 27​100 Iłża) (Odwołujący M.F. ZUL) - KIO 805/25 4)w dniu 6 marca 2025 r. przez wykonawcę: Ł.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Z.U. (Płachty 40, 26​670 Pionki) (Odwołujący Z.Ł.) - KIO 811/25 w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo M. (M. 1, 27​100 Iłża). Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa M. w roku 2025”. Nr SA.270.42.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 17.12.2024 r. Nr ogł. DUUE: 03 S 245/2024. Sygn. akt: KIO 805/25 Wykonawca podał (...) Odwołujący podnosi niezgodność z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego dotyczących pakietu nr II, a polegających na: 1)wyborze oferty firmy Z.U., 26-670 Pionki, PŁACHTY 40 (zwanego dalej jako „Wykonawca”); 2)zaniechaniu odrzucenia oferty firmy Z.U., 26-670 Pionki, PŁACHTY 40. Zamawiającemu zarzucam naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a. oraz c. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 1 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty, pomimo że Wykonawca (Z.U., 26-670 Pionki, PŁACHTY 40) podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 1 ustawy PZP jako Wykonawca który nie potwierdził za pomocą wymaganego środka dowodowego, iż nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3, chyba że wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. 2.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b. oraz c. w zw. z art. 115 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty, mimo iż Wykonawca nie wykazał, iż posiada wymagane zasoby finansowe w zakresie obowiązku wykazania, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na poziomie określonym w dokumentach zamówienia. 3.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c. ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty, pomimo że Wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie prawidłowego podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. 4.ewentualnie zaniechanie wezwania do uzupełnienia w zakresie wymaganych podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP 5.art. 239 ust. 1 poprzez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która jest jedyną ważną ofertą, ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty (w zakresie pakietu nr I). Powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu jego realizacji (oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji). I. Mając na względzie powyższe, wniósł o: 1.Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr II 2.Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny ofert, wskutek którego w zakresie pakietu nr II oferta złożona przez firmę Z.U., 26-670 Pionki, PŁACHTY 40 zostanie odrzucona wskutek naruszeń opisanych powyżej 3.ewentualnie wezwanie firmy Z.U., 26-670 Pionki, PŁACHTY 40 do uzupełnienia w zakresie złożonych podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP 4.Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej odpowiednio w pakiecie nr II na podstawie określonych w postepowaniu kryteriów oceny oferty. (....) II. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy. Gdyby Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał badania ofert mógłby ustalić, że oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą. Gdyby Zamawiający Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo M., reprezentowane przez T.M. – Nadleśniczego z siedzibą M. 1, 27 - 100 Iłża prawidłowo dokonał oceny ofert w postępowaniu pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa M. w 2025”, pakiet nr II oraz nie zaniechał odrzucenia oferty firmy Z.U., 26-670 Pionki, PŁACHTY 40 - inaczej kształtowałby się ranking ofert, a oferta Odwołującego jako najkorzystniejsza uzyskałaby zamówienie publiczne. W związku z powyższym, Odwołujący może ponieść szkodę powstałą w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego, polegającą na nie udzieleniu Odwołującemu przedmiotowego zamówienia publicznego. Powyższe dowodzi o spełnieniu przesłanki do skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy. (...) W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) Z decyzją Zamawiającego w zakresie oceny oferty w zakresie pakietu nr II oferty złożonej przez firmę Z.U., 26-670 Pionki, PŁACHTY 40, nie sposób się zgodzić, z przyczyn wskazanych poniżej w uzasadnieniu odwołania. Podejmując decyzję o uznaniu ww. oferty za ważną w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył fundamentalne zasady określone w art. 16 ustawy Pzp, nie zapewniając zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania, jednocześnie obiektywizmu przy badaniu i ocenie ofert w zakresie postępowania pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa M. w 2025”, pakiet nr II.Wykonawca, firma Z.U., 26-670 Pionki, PŁACHTY 40 złożył ofertę w postępowaniu wskazując w jej treści, iż polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych – firmy Przedsiębiorstwo Usługowo- Handlowe K.W. z siedzibą Jastrzębia 68 26-631 Jastrzębia. Dowód nr 2 – oferta złożona przez firmę Z.U., 26-670 Pionki, PŁACHTY 40 (w aktach sprawy) Zamawiający w treści pkt. 6.2 ppkt. 1 wskazał podstawy wykluczenia, które mają zastosowanie w toku postępowania, w tym przesłanki art. 109 ustawy PZP - w postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1-5 i 7- 10 PZP. Na podstawie: 1) art. 109 ust. 1 pkt 1) PZP Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3 PZP, chyba że Wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Dalej w treści pkt. 9.3 litera d.) SW Z wymagał złożenia w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, działając na podstawie art. 126 ust. 1 PZP wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych – zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłaceniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności. Jednocześnie zgodnie z pkt. 9.4 specyfikacji - Wykonawca, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych (warunki wskazane w pkt 7.1. ppkt 4) SW Z) lub sytuacji finansowej (warunki wskazane w pkt 7.1. ppkt 3) SW Z) na zasadach określonych w art. 118 PZP zobowiązany będzie do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt 9.3. lit a), c)-f) SW Z, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania. Dokumenty, o których mowa w pkt 9.3. lit a), c)-f) SW Z Wykonawca będzie obowiązany złożyć w terminie wskazanym przez Zamawiającego, nie krótszym niż 10 dni, określonym w wezwaniu wystosowanym przez Zamawiającego do Wykonawcy w trybie art. 126 ust. 1 PZP. Dowód nr 3 - specyfikacja warunków zamówienia pn. pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa M. w 2025” (w aktach sprawy) Wykonawca, firma Z.U., 26-670 Pionki, PŁACHTY 40, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do przedłożenia w trybie art. 126 ust. 1 ustawy PZP aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia – złożył: wizualizację zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłaceniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności – Zaświadczenie ZUS Oddział w Radomiu wystawione na dzień 22 stycznia 2025, dla podmiotu Z.U., 26-670 Pionki, PŁACHTY 40 wizualizację zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłaceniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności – Zaświadczenie ZUS Oddział w Radomiu wystawione na dzień 3 grudnia 2024, dla podmiotu udostępniającego zasoby – firmy Przedsiębiorstwo Usługowo- Handlowe K.W. z siedzibą Jastrzębia 68 26-631 Jastrzębia. Dowód nr 4 – podmiotowe środki dowodowe złożone przez firmę Z.U., 26-670 Pionki, PŁACHTY 40 Teoretycznie zatem Wykonawca uczynił zadość wezwaniu Zamawiającego, jednakże złożone zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych („ZUS”) potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne (tj. nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP) to wizualizacje ww. zaświadczenia wystawionego odpowiednio dla p. Ł.D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.U., 26-670 Pionki, PŁACHTY 40 oraz dla p. K.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo- Handlowe K.W. z siedzibą Jastrzębia 68 26-631 Jastrzębia - w formacie PDF opatrzona kwalifikowanym podpisem tego konsorcjanta. Odwołujący podkreśla, iż istotnym jest, że zgodnie z opinią prawną Urzędu Zamówień Publicznych opublikowaną w Informatorze UZP nr 2/2023 pn. „Dopuszczalne formy przedłożenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podmiotowego środka dowodowego, jakim jest zaświadczenie wydane przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych”, wizualizacją (wydrukiem) zaświadczenia z ZUS (i to poświadczoną odpowiednim podpisem) może posługiwać się jedynie wykonawca, który otrzymał z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych zaświadczenie jako wydruk (wizualizację) o mocy zrównanej z mocą dokumentu elektronicznego. Natomiast w sytuacji, w której Wykonawca otrzymał zaświadczenie ZUS za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej w formie archiwum w formacie ZIP, w którym są co najmniej dwa pliki – zaświadczenie właściwe w formacie XML oraz wizualizacja zaświadczenia w formacie PDF oraz niekiedy także plik podpisu zewnętrznego (gdy zaświadczenie w formacie xml nie jest opatrzony podpisem wewnętrznym), powinien przedłożyć zaświadczenie w takiej formie lub co najmniej plik xml z plikiem podpisu (bowiem to ten plik jest w istocie zaświadczeniem). Na gruncie powyższego, celem określenia dalszych kroków w postępowaniu Zamawiający winien był upewnić się w jakiej formie Wykonawcy otrzymali zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych - czy były to jedynie przedłożone wydruki (tzw. wizualizacja) czy forma archiwum w postaci archiwum w formacie ZIP, w którym są trzy pliki zaświadczenie właściwe w formacie XML, plik podpisu zewnętrznego oraz wizualizacja zaświadczeń w formacie PDF. Następnie wezwać Wykonawców do ich ewentualnego uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na względzie przywołaną powyżej opinię UZP, Wykonawcy nie byli uprawnienie do posługiwania się jedynie wizualizacją zaświadczenia z ZUS, bowiem ZUS standardowo wydaje zaświadczenia w formacie XML, plik podpisu zewnętrznego oraz wizualizację zaświadczenia w formacie PDF, tym samym Wykonawca winien przedłożyć wszelkie dokumenty elektroniczne wydane przez upoważniony podmiot (w tej sytuacji ZUS) tj. otrzymane z ZUS archiwum w formacie ZIP zawierające co najmniej zaświadczenie właściwe w formacie XML oraz plik podpisu zewnętrznego. Istotnym jest, iż prawidłowa forma składanego dokumentu która została określona przepisami wykonawczymi do PZP, w tym § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. poz. 2452), zgodnie z którym w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane upoważnionymi podmiotami (w niniejszej sprawie Zakład Ubezpieczeń Społecznych), jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Fakt ten potwierdza wydana opinia prawna Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, przywołana już powyżej stanowiąca, iż zgodnie z art. 71aa ust. 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, w przypadku pism wydanych w postaci elektronicznej przy wykorzystaniu systemu teleinformatycznego ZUS, które zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym, podpisem osobistym albo kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną, doręczenie może polegać na doręczeniu wydruku pisma uzyskanego z tego systemu odzwierciedlającego treść tego pisma, jeżeli strona nie wnosiła o doręczanie pism za pomocą środków komunikacji elektronicznej lub nie wyraziła zgody na doręczanie pism za pomocą środków komunikacji elektronicznej. (…) Niemniej, biorąc pod uwagę, że komunikacja w postępowaniu odbywa się za pomocą środków komunikacji elektronicznej oraz mając na uwadze przepisy ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, należy pamiętać, że wykonawca ma możliwość wnioskować o doręczanie pism za pomocą środków komunikacji elektronicznej. W przypadku otrzymania z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych zaświadczenia jako wydruku o mocy zrównanej z mocą dokumentu elektronicznego, wykonawca możne traktować takie zaświadczenie jako dokument wystawiony w postaci papierowej, w rozumieniu przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentów elektronicznych i przekazać zamawiającemu - cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej.” Podkreślić należy, iż żadne ze złożonych zaświadczeń nie stanowi również cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, nie zostały również opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Reasumując Odwołujący podkreśla, iż posłużenie się wizualizacją zaświadczenia (i to poświadczoną odpowiednim podpisem wykonawcy) możliwe jest jedynie wówczas, gdy Wykonawca z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych otrzyma z zaświadczenie jako wydruk o mocy zrównanej z mocą dokumentu elektronicznego (doręczone z pominięciem środków komunikacji elektronicznej). W przedmiotowej sprawie nie mamy posiadamy jednakże żadnego środka dowodowego spełniającego ów wymóg, bowiem Wykonawca nie złożył ani cyfrowego odwzorowania Zaświadczeń z ZUS opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, ani nie złożył dokumentu elektronicznego tj. archiwum w postaci archiwum w formacie ZIP, w którym są trzy pliki - zaświadczenie właściwe w formacie XML, plik podpisu zewnętrznego oraz wizualizacja zaświadczeń w formacie PDF. W zakresie drugiego zarzutu, koniecznym jest analiza określonych przez Zamawiającego kryteriów kwalifikacji podmiotowej. Zamawiający w treści pkt. 7.1 ppkt. 3 wskazał, iż w postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Zamawiający nie stawia szczególnych wymagań w zakresie opisu spełniania warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do warunku dot. sytuacji ekonomicznej. Warunek w odniesieniu do sytuacji finansowej, zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową nie mniejszą niż: II) dla Pakietu II 229.000,00 zł Dalej, w pkt. 9.2 litera c.) SWZ wskazano, iż w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.1. SW Z, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, działając na podstawie art. 126 ust. 1 PZP wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych, tj. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Jednocześnie podkreślając, iż jeżeli z uzasadnionej przyczyny Wykonawca nie może złożyć wymaganych przez Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, o których mowa wyżej w pkt 9.2. lit c) SW Z, Wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnienie opisanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej. Wykonawca, Z.U., 26-670 Pionki, PŁACHTY 40, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do przedłożenia w trybie art. 126 ust. 1 ustawy PZP aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia – złożył: potwierdzenie operacji z konta bankowego (rachunek prowadzony przez Bank Spółdzielczy w Pionkach, 26-670 Pionki), data operacji na dzień 15 stycznia 2025 roku, sporządzony na dzień 3 lutego 2025 roku. Dowód nr 4 – podmiotowe środki dowodowe złożone przez firmę Z.U., 26-670 Pionki, PŁACHTY 40 Wykonawca nie wykazał, aby taka uzasadniona przyczyna nie przedstawienia informacji banku wystąpiła. Z dokumentów składanych przez Wykonawcę musi w jednoznaczny sposób wynikać, że podmiot ubiegający się o zamówienie spełnia warunki określone w SW Z. Na wykonawcy ciąży szczególny obowiązek wykazania spełniania wymagań SW Z. Z treści dokumentów pochodzących z banku musi wynikać, że określona w SW Z kwota pieniężna jest dostępna bądź na rachunku bankowym Wykonawcy, bądź jako możliwość uzyskania kredytu na wymaganą kwotę. Wykonawca przedłożył potwierdzenie wykonania operacji z rachunku bankowego, co nie jest równoznaczne z wyciągiem z rachunku, który traktowany jest jako oficjalny dokument pochodzący od banku, spełniający wymóg przedłożenia informacji banku. Zgodnie z art. 728 kodeksu cywilnego przy umowie zawartej na czas nieoznaczony bank jest obowiązany informować posiadacza rachunku, w sposób określony w umowie, o każdej zmianie stanu rachunku bankowego. Bank jest obowiązany przesyłać posiadaczowi co najmniej raz w miesiącu bezpłatnie wyciąg z rachunku z informacją o zmianach stanu rachunku i ustaleniem salda, chyba że posiadacz wyraził pisemnie zgodę na inny sposób informowania o zmianach stanu rachunku i ustaleniu salda Według A. Żygadło "Forma pisemna, o której mowa w art. 728 § 2 k.c., może być zastąpiona na podstawie art. 7 ust. 3 pr. bank. formą elektroniczną. Zarówno zaświadczenia, jak i wyciąg z konta bankowego jest to oficjalny dokument sporządzony przez bank dla właściciela rachunku, w którym widnieją najważniejsze informacje na temat konta z danego okresu. Przede wszystkim są w nim wyszczególnione, podstawowe informacje o saldzie na rachunku. Z takim wyciągiem bankowym nie należy utożsamiać potwierdzenia transakcji, którą właściciel konta może wygenerować samodzielnie i zdecydować m.in. o dacie – dniu, za jaki ma być ona sporządzona, jakie operacje mają być w niej wyszczególnione np. wyświetlić wyłącznie wpływy lub tylko obciążenia. Zaświadczenie, czy wyciąg z konta bankowego jest dokumentem generowanym przez bank i ma on charakter kompleksowy oraz zamknięty. Właściciel rachunku nie ma zatem żadnego wpływu na zawarte w nim dane. Natomiast potwierdzenie transakcji może być wygenerowane, dowolnie wybrane przez właściciela rachunku. Zastanawiającym jest również, iż wybrano potwierdzenie transakcji wstecz o prawie miesiąc. W ocenie Izby należy przychylić się do stanowiska Zamawiającego. Należy zauważyć, że mimo formalnej aktualności dokumentu bankowego z 07.05.2024 r. (złożonego w ramach uzupełnienia przez Odwołującego), to dokument ten nie jest aktualny materialno- prawnie. Nie potwierdza bowiem aktualności zawartych w nim informacji w momencie jego przedłożenia, tj. dnia 25.07.2024 r. Jak słusznie zauważa Krajowa Izba Odwoławcza podmiotowy środek dowodowy potwierdzający fakt spełnienia warunków udziału winien oddawać rzeczywistości w momencie jego złożenia. Warunek udziału w postępowaniu niewątpliwe musi być spełniony przez Wykonawcę w dniu wyznaczonym na składanie ofert. Dodatkowo stan ten musi trwać przez cały okres postępowania. Przykładowo: "Nie sposób również nie podzielić twierdzeń, że ciągłość spełniania warunków udziału w postępowaniu musi zostać zachowana przez cały okres trwania postępowania, a zatem od dnia składania ofert i przez cały czas trwania postępowania." (za wyrokiem KIO z 14.02.2022 r., sygn. akt: KIO 270/22). Nadto, należy stwierdzić, że dokumenty aktualne, to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, czyli potwierdzają aktualność, co do której Wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje. (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2024-09-13, KIO 2996/24). Reasumując zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2c ustawy Pzp, Zamawiający winien odrzucić ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Treść art. 127 ustawy Pzp implementuje motyw 85 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko, np. w przypadku trudności finansowych, które sprawiałyby, że dany wykonawca staje się nieodpowiedni, lub, przeciwnie, z racji spłacenia w międzyczasie zaległych zobowiązań z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne. W związku z tym bardziej pożądane jest, by w miarę możliwości instytucje zamawiające weryfikowały takie informacje za pomocą dostępu do stosownych baz danych, które powinny mieć charakter państwowy w tym sensie, że powinny być zarządzane przez organy publiczne. (...) Należy również przewidzieć, by instytucje zamawiające nie zwracały się o wciąż aktualne dokumenty, które posiadają już w związku z wcześniejszymi postępowaniami o udzielenie zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 19.03.2025 r.) podał: (...) wnoszę o: 1.oddalenie odwołania jako bezzasadnego; 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z Specyfikacji Warunków Zamówienia na Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa M. w roku 2025 nr. SA.270.42.2024, oferty wykonawcy Z.U. (zwanego dalej Z.Ł.) i dokumentów złożonych przez Konsorcjum w ramach Postępowania oraz wydruki z weryfikacji zaświadczeń ZUS Ł.D. i K.W. - na okoliczność zgodności podjętych przez Zamawiającego w stosunku od ofert Z.Ł.”. W uzasadnieniu stanowiska w szczególności wskazał w szczególności: (...) II. stanowisko Zamawiającego w zakresie postawionych zarzutów Zamawiający poniżej przedstawia stanowisko co do zarzutów podniesionych przez Odwołującego w związku z wniesionym przez niego odwołaniem w sprawie o sygn. akt KIO 805/25. ad 1) dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a. oraz c. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 1 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty, pomimo że Z.U. podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 1 ustawy PZP Odwołujący formułuje i uzasadnia niniejszy zarzut pomijając istotne fakty i przepisy prawa, które stanowiły podstawę do uznania przez Zamawiającego, że Z.Ł. wykazał się brakiem podstaw do wykluczenia, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 1 ustawy PZP. Z.Ł., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do przedłożenia w trybie art. 126 ust. 1 ustawy PZP aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia – złożył: -zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłaceniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności – Zaświadczenie ZUS Oddział w Radomiu wystawione na dzień 22 stycznia 2025, dla podmiotu Z.U., 26-670 Pionki, PŁACHTY 40; -zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłaceniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności – Zaświadczenie ZUS Oddział w Radomiu wystawione na dzień 3 grudnia 2024, dla podmiotu udostępniającego zasoby – firmy Przedsiębiorstwo Usługowo- Handlowe K.W. z siedzibą Jastrzębia 68 26-631 Jastrzębia. Powyższe zaświadczenia potwierdzają brak podstaw do wykluczenia, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 1 ustawy PZP. W ocenie Zamawiającego forma zaświadczenia wystawianego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych wynika z przepisów ustawy z 13.10.1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (zwanej dalej „u.s.u.s.”). Zgodnie z art. 50 ust. 4a u.s.u.s., Zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek oraz decyzje o odmowie wydania zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek wydane przez Zakład w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym mogą być wykorzystywane w formie wydruku przez płatnika składek, który je uzyskał. Ponadto, co jest szczególnie istotne w niniejszej sprawie, zgodnie z art. 50 ust. 4b u.s.u.s., ZUS umożliwia weryfikację zaświadczenia lub decyzji, o których mowa w powyżej, przez udostępnioną przez ZUS stronę internetową, po podaniu danych identyfikujących zaświadczenie albo decyzję, typu identyfikatora płatnika składek i jego numeru oraz daty wydania zaświadczenia lub decyzji. Na mocy natomiast art. 50 ust. 4c u.s.u.s., wydruki, o których mowa w art. 50 ust. 4a u.s.u.s., mają moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Zakład, jeżeli zawierają dane, o których mowa w art. 50 ust. 4b u.s.u.s., umożliwiające ich weryfikację w sposób określony w tym przepisie. Powyższe stanowisko Zamawiającego znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w tym między innymi w wyroku KIO z 30.05.2022 r. (sygn. akt KIO 1238/22). W tym miejscu Zamawiający wskazuje, że przedłożone przez Z.Ł. zaświadczenia zawierają dane, o których mowa w art. 50 ust. 4b u.s.u.s.. Na podstawie ww. danych Zamawiający zweryfikował otrzymane zaświadczenia w sposób określony w art. 50 ust. 4b u.s.u.s.. Weryfikacja potwierdziła prawdziwość złożonych zaświadczeń o niezaleganiu w opłacaniu składek przez Z.Ł. oraz Przedsiębiorstwo Usługowo- Handlowe K.W.. Dowód: -wydruk z weryfikacji zaświadczenia ZUS Ł.D.; -wydruk z weryfikacji zaświadczenia ZUS K.W.. W związku z powyższym zarzut Odwołującego jest bezpodstawny albowiem Z.Ł. złożył zaświadczenia, które w sposób bezsprzeczny potwierdzają wykazanie się brakiem podstaw do wykluczenia, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 1 ustawy PZP. ad 2) – dot. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b. oraz c. w zw. z art. 115 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Z.Ł., mimo iż ww. Wykonawca nie wykazał, iż posiada wymagane zasoby finansowe. Odwołujący formułuje i uzasadnia niniejszy zarzut pomijając istotne fakty, które stanowiły podstawę do uznania przez Zamawiającego, że Z.Ł. wykazał, że spełnił warunki udziału w Postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej. Wykonawca Z.U. bowiem w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do przedłożenia w trybie art. 126 ust. 1 ustawy PZP aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia – złożył informację z banku, które zawiera potwierdzenie operacji z konta bankowego (rachunek prowadzony przez Bank Spółdzielczy w Pionkach, 26-670 Pionki), data operacji na dzień 15 stycznia 2025 roku, sporządzony na dzień 3 lutego 2025 roku. Przedstawiona informacja wystawiona przez Bank Spółdzielczy w Pionkach zawiera adnotację, że ww. dokument został sporządzony na podstawie art. 7 Ustawy Prawo Bankowe (Dz.U. 2018 poz. 2187 j.t. z późń. zm.). Nie wymaga podpisu ani stempla. W opinii Zamawiającego istotny w niniejszej sprawie jest fakt, że ww. informacja z banku zawiera dane na temat salda początkowego oraz salda końcowego rachunku posiadacza rachunku Z.U.. Saldo końcowe na kwotę 391 587,32 PLN potwierdza, że Z.Ł. skutecznie wykazał, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu określony w rozdziale nr 7 pkt. 7.1 ppkt. 3 SWZ w zakresie Pakietu nr II. ad 3) i 4) – dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c. ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty, pomimo że Wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie prawidłowego podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu – dot. ewentualnego zaniechania wezwania do uzupełnienia w zakresie wymaganych podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP Mając na uwadze przedstawione w odpowiedzi na ww. zarzuty nr 1 i 2 okoliczności faktyczne i prawne należy uznać, że Z.Ł. w przewidzianym terminie przedłożył prawidłowe podmiotowe środki dowodowe, które potwierdzają, że ww. wykonawcy spełniają warunki udziału w Postępowaniu. Tym samym na podstawie kryterium oceny ofert są oferta Z.Ł. najkorzystniejszą. ad 5) – dot. naruszenia art. 239 ust. 1 poprzez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która jest jedyną ważną ofertą, ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty Odwołujący zarzuca naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy PZP jako konsekwencję naruszeń określonych w zarzutach nr 1, 2 i 3. W ocenie Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na ww. zarzuty nr 1, 2 i 3 okoliczności faktyczne i prawne potwierdzają ich bezzasadność. Oferta Z.Ł. spełnia warunki zamówienia, a ww. wykonawca spełnia warunki udziału w Postępowaniu. Tym samym zgodnie z kryterium oceny ofert oferta Z.Ł. jest najkorzystniejsza w zakresie pakietu nr II. (....) Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca: Z.Ł. wnosząc o oddalenie odwolania. W piśmie procesowym z dnia 19.03.2025 r. podał: (...) Podtrzymując dotychczasowe stanowisko, Przystępujący ponownie zaznacza, że zarzuty przedstawione w odwołaniu są całkowicie bezpodstawne, nie znajdują potwierdzenia ani w zgromadzonym materiale dowodowym ani w wymaganiach określonych przez Zamawiającego w SW Z. W związku z tym nie można uznać, że Zamawiający naruszył przepisy prawa, wskazane w odwołaniu podczas prowadzenia postępowania. I. Mając na uwadze powyższe, wnoszę o: 1.oddalenie odwołania jako bezzasadnego, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów znajdujących się w załączeniu do odwołania w tym: -Specyfikacji Warunków Zamówienia na Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa M. w roku 2025 nr. SA.270.42.2024 – Pakiet 2, -oferty Przystępującego ZUL Dziewit złożonej w ramach przedmiotowego Postępowania na okoliczność zgodności działań podjętych przez Zamawiającego z prawem, w szczególności PZP. -podmiotowych środków dowodowych w zakresie zdolności finansowej oraz zaświadczeń ZUS Przystępującego ZUL Dziewit złożonych w ramach przedmiotowego Postępowania na okoliczność zgodności działań podjętych przez Zamawiającego z prawem, w szczególności PZP. 3.Zasądzenie od Odwołującego na rzecz Przystępującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. II. Odnosząc się kolejno do zarzutów przedstawionych w Odwołaniu Przystępujący wskazuje, co następuje. W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a. oraz c. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 1 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty, pomimo że Wykonawca (Z.U., 26-670 Pionki, PŁACHTY 40) podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 1 ustawy PZP jako Wykonawca który (rzekomo) nie potwierdził za pomocą wymaganego środka dowodowego, iż nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. 1.Nie sposób podzielić zdanie Odwołującego, jakoby Wykonawca, firma Z.U. i podmiot trzeci udostępniający zasoby – PUH K.W., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do przedłożenia w trybie art. 126 ust. 1 ustawy PZP aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia – złożył wyłącznie „wizualizację” zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. 2.Wybór oferty firmy Z.U. został dokonany w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. W szczególności nie zachodziły przesłanki do wykluczenia tego Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp ani do odrzucenia jego oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz c Pzp. Po pierwsze, Wykonawca dostarczył dokumenty wymagane w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) oraz w wezwaniu do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, wystosowanym przez Zamawiającego zgodnie z art. 126 ust. 1 PZP. Złożone zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzało brak zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne na dzień jego wystawienia. Nie można więc mówić o podstawach do wykluczenia Wykonawcy w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP, ponieważ spełnił on swoje obowiązki w zakresie przedstawienia wymaganych dokumentów. 3.Co istotne, forma dokumentu przedłożonego przez Wykonawcę nie jest niezgodna z wymogami PZP oraz przepisami wykonawczymi. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie - „W przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, (…) zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. 4.W analizowanym przypadku Przystępujący przedstawił zaświadczenie ZUS jako organu publicznego Zamawiającemu w postaci elektronicznej, zgodnie z wymogami. Przedłożony dokument powszechnie jest uznawany za dopuszczalny sposób wykazania braku podstaw wykluczenia – w szczególności mając na uwadze ograniczenia platformy zakupowej w przekazywaniu dokumentacji i jej formatów. Każdocześnie zaświadczenie powinno zostać uznane za wystarczający dowód o ile jego treść nie budzi wątpliwości co do autentyczności i pochodzenia. Zamawiający nie miał podstaw do zakwestionowania tego dokumentu, zwłaszcza że był on opatrzony podpisem elektronicznym pracownika ZUS. Zamawiający nie był zobowiązany do badania, w jakiej dokładnie formie Wykonawca otrzymał dokument z ZUS. Ani przepisy PZP ani regulacje dotyczące dokumentów elektronicznych nie nakładają na Zamawiającego obowiązku żądania od Wykonawcy przedstawienia archiwum ZIP zawierającego plik XML oraz podpis zewnętrzny. W praktyce zamówieniowej zaświadczenia ZUS są powszechnie przekazywane w formie PDF i taka forma jest akceptowana przez wszelkie instytucie publiczne, przekazane zaś dokumenty, zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego potwierdzają, że Wykonawca ZUL Dziewit oraz PUH K.W. nie zalegają z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne, w związku z czym w ocenie Przystępującego nie istnieją przesłanki do uznania zarzutu za zasadny. W przedmiocie naruszenia: art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b. oraz c. w zw. z art. 115 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty, mimo iż Wykonawca (rzekomo) nie wykazał, iż posiada wymagane zasoby finansowe 5.Przystępujący wskazuje, iż Odwołujący bezpodstawnie twierdzi, że Wykonawca nie przedstawił dokumentu potwierdzającego, iż dysponuje wymaganymi środkami finansowymi lub zdolnością kredytową. Jako dowód zgromadzonych środków w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przedstawiono wyciąg bankowy dotyczący stanu rachunku bankowego Wykonawcy, z którego wynika, że na dzień 15 stycznia 2025 r. na jego rachunku znajdowało się 391 587,32 PLN. 6.Zgodnie z pkt. 7.1 pkt. 3 SW Z, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na poziomie co najmniej 229 000,00 PLN dla pakietu II. Dokumentami potwierdzającymi spełnienie tego warunku miały być: a.informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, wystawiona nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem; b.w przypadku niemożności dostarczenia takiego dokumentu – inne podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienie warunku finansowego. 7.Zestawienie operacji Banku Spółdzielczego w Pionkach potwierdza, że na dzień 15 stycznia 2025 r. Wykonawca posiadał na swoim rachunku kwotę 391 587,32 PLN, co znacząco przewyższa wymagane 229 000,00 PLN określone w SW Z. Dokument ten spełnia kluczowe wymagania: potwierdza istnienie środków finansowych na wymaganym poziomie, pochodzi bezpośrednio z banku, co czyni go wiarygodnym dokumentem, jest aktualny, gdyż został sporządzony 3 lutego 2025 r., czyniąc zadość wymaganiom Zmawiającego, aby nie był starszy niż 3 miesiące. 8.Nadto podkreślenia wymaga, iż dokument ten został sporządzony na podstawie art. 7 Ustawy Prawo Bankowe i czyni zadość wymogom prawem przewidzianym. Odwołujący bezpodstawnie kwestionuje ten dokument wskazując, że nie jest to klasyczna "informacja bankowa", lecz potwierdzenie operacji bankowej. Jednak praktyka stosowania PZP wskazuje, że jeśli dokument bankowy jednoznacznie potwierdza wysokość dostępnych środków na rachunku, to spełnia wymagania formalne. Nie jest wymagane posługiwanie się jedynie jednym, ściśle określonym formatem dokumentu – istotne jest, aby dowód oddawał rzeczywisty stan finansowy Wykonawcy na dany dzień. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, dokumenty bankowe potwierdzające wysokość dostępnych środków na rachunku mogą przybierać różne formy, o ile jednoznacznie potwierdzają stan finansowy wykonawcy. W wyroku z dnia 15 maja 2013 r., sygn. akt KIO 942/13, Izba uznała, że „ustawodawca nie określił ścisłej formy, w jakiej powinna być wystawiana informacja z banku. Może to być zarówno potwierdzenie stanu salda, jak i informacja zawierająca oświadczenie banku dotyczące wysokości dostępnych środków na konkretnym rachunku bankowym.” Podobne stanowisko zajęła KIO w wyroku z dnia 22 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2710/18, gdzie stwierdzono, że - historia rachunku bankowego lub wyciąg bankowy mogą być uznane za informację banku potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych, pod warunkiem, że zawierają niezbędne dane pozwalające na identyfikację rachunku i salda. 9.Odwołujący kwestionuje dokument przedstawiony przez Przystępującego wskazując, że dokument przedstawia saldo rachunku na konkretny dzień, a nie w sposób ciągły od momentu składania oferty. Jednakże, przepisy PZP nie wymagają od Wykonawcy przedstawienia historii rachunku czy potwierdzenia stałego utrzymywania określonego poziomu środków przez cały okres trwania postępowania. Istotne jest, aby na dzień wskazany w dokumencie istniały środki wystarczające do spełnienia wymagań postępowania, a sam dokument był sporządzony w dopuszczalnym okresie. Co więcej, Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że konieczne było wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 128 ust. 1 PZP, ponieważ dokument bankowy jednoznacznie potwierdzał spełnienie warunku finansowego. Brak jest również podstaw do uznania, że Wykonawca powinien dostarczyć informację o zdolności kredytowej, skoro już same środki na rachunku wystarczały do wykazania spełnienia warunku. 10.Zamawiający zatem prawidłowo uznał, że złożony dokument potwierdza spełnienie wymogów SW Z. Odwołujący zaś nie wykazał, że przedstawiony dokument potwierdzający zdolność finansową Wykonawcy ZUL Dziewit wskazywał na brak dysponowania wymaganymi środkami finansowymi – przeciwnie, z przedłożonego na potrzeby uzupełnienia przez Przystępującego środka dowodowego wynika, że Wykonawca ZUL Dziewit posiadał ponad wymagane w SW Z 229 000 PLN. W przedmiocie naruszenia: art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c. ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty, pomimo że Wykonawca (rzekomo) nie złożył w przewidzianym terminie prawidłowego podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. 11.Odwołujący wskazuje, że Wykonawca nie przedłożył wymaganych dokumentów w odpowiedniej formie, co rzekomo powinno skutkować odrzuceniem jego oferty. W szczególności zarzut odnosi się do zaświadczeń ZUS dotyczących braku zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. 12.Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie, na mocy art. 126 ust. 1 PZP, Zamawiający zobowiązany był wezwać Wykonawcę do złożenia wymaganych dokumentów na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przystępujący czyniąc zadość ww. wymogom złożył podmiotowe środki dowodowe w wymaganym terminie. Jak już wykazano powyżej brak jest podstaw formalno-prawnych które uzasadniałyby stwierdzenie, iż złożone w postępowaniu dokumenty – zaświadczenie ZUS czy dokument banku na potwierdzenie wymaganej zdolności finansowej – nie spełniały wymagań czy to wynikających z SW Z czy z ustawy PZP, tudzież jakiegokolwiek innego powszechnie obowiązującego prawa. Nie było zatem podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego przez Zamawiającego. Wobec tego przedmiotowy zarzut odwołania powinien zostać oddalony jako nieuzasadniony. Wprzedmiocie naruszenia: art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia w zakresie wymaganych podmiotowych środków dowodowych 13.Zgodnie z art. 128 ust. 1 PZP – „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie”. 14.Z wskazanej normy prawnej wynika, iż wyłącznie w przypadku braków lub niejasności Zamawiający powinien wezwać Wykonawcę do uzupełnienia dokumentacji. W rozpatrywanym przypadku nie było konieczności takiego wezwania, ponieważ przedłożona dokumentacja ZUS nie odbiegała od standardów stosowanych w praktyce obrotu gospodarczego i spełniała wymogi formalne – w szczególności została sporządzona i przekazana w formie elektronicznej. Zamawiający działając zgodnie z zasadą proporcjonalności oraz zasadą równego traktowania Wykonawców wynikającą z art. 16 PZP, w przypadku odmowy przyjęcia dokumentów w takiej formie, naraziłby się na zarzut nierównego traktowania Wykonawców. Podkreślić należy nadto, iż w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego celem nie jest eliminowanie ofert na podstawie wątpliwości natury technicznej dotyczących dokumentacji, lecz zapewnienie rzeczywistej konkurencji i wybór najkorzystniejszej oferty. Wprzedmiocie naruszenia: art. 239 ust. 1 poprzez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która jest jedyną ważną ofertą, ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty (w zakresie pakietu nr I) 15.Finalnie, Odwołujący argumentuje, że oferta Wykonawcy powinna była zostać odrzucona, a jego oferta jako – w jego ocenie – jedyna spełniająca wymagania postępowania powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. Podstawą tego zarzutu są wcześniejsze nieznajdujące poparcia w rzeczywistości twierdzenia Odwołującego o rzekomych brakach w dokumentacji Wykonawcy, dotyczących zaświadczenia ZUS i środków finansowych. 16.Zgodnie z art. 239 ust. 1 PZP, Zamawiający dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. W analizowanym przypadku Zamawiający przeprowadził ocenę zgodnie z przyjętymi kryteriami, a oferta Wykonawcy ZUL Dziewit uzyskała najwyższą ocenę, spełniając jednocześnie wszystkie wymogi formalne. Odwołujący nie wykazał, że jego oferta powinna automatycznie zostać uznana za najkorzystniejszą. Przepisy PZP nie przewidują mechanizmu, zgodnie z którym oferta Wykonawcy miałaby być odrzucona na podstawie subiektywnych wątpliwości Odwołującego co do treści złożonych dokumentów. 17.Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które wskazywałyby, że oferta Wykonawcy narusza postanowienia SW Z lub przepisy PZP. Zamawiający ocenił oferty zgodnie z przyjętymi kryteriami i wybrał tę, która uzyskała najwyższą punktację, nie stwierdzając podstaw do jej odrzucenia. 18.Przytoczone na wstępie zarzuty zostały już skutecznie podważone – zarówno dokumenty dotyczące sytuacji finansowej, jak i potwierdzenie braku zaległości w składkach na ubezpieczenia społeczne zostały złożone przez Wykonawcę w wymaganej formie i uznane za prawidłowe. Tym samym, brak jest podstaw do twierdzenia, że oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona. Sama zaś ocena ofert dokonana przez Zamawiającego, została dokonana zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Sygn. akt: KIO 811/25 Odwołujący podał (...) składam odwołanie na: 1.Zaniechanie przez Zamawiającego czynności badania ofert pod kątem spełniania warunków technicznych, zawodowych i ekonomicznych wymaganych w postępowaniu do spełnienia przez Wykonawców, 2.Czynność Zamawiającego polegającą na ocenie ofert i dokonaniu wyboru przez Zamawiającego oferty wykonawców Konsorcjum firm: A.K. Stoki 9, 26-670 Pionki (Lider) i U.P. Jaroszki 59, 26-670 Pionki - w postępowaniu „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa M. w roku 2025 - Pakiet nr 1” jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy Wykonawca ten powinien był podlegać wykluczeniu z postępowania z uwagi na nie spełnienie warunków postępowania z uwagi na brak zdolności finansowo-ekonomicznej, zawodowej i technicznej, 3.Zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców, Konsorcjum firm: A.K. Stoki 9, 26-670 Pionki (Lider) i U.P. Jaroszki 59, 26-670 Pionki dla Pakietu nr 1 w sytuacji, gdy nie spełniali oni warunków udziału w postępowaniu z uwagi na brak zdolności finansowo-ekonomicznej, zawodowej i technicznej, 4.Zaniechanie przez Zamawiającego czynności powtórnego badania ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. 1. Zarzuty Mając na uwadze powyższe, Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów PZP: 1.art. 116 ust. 1 i 2 PZP poprzez brak dokonania badania spełniania przez Oferentów warunków technicznych, zawodowych i ekonomicznych udziału w postępowaniu, co skutkowało wyborem Wykonawcy nie spełniającego wymogów Zamawiającego określonych w SWZ, 2.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP w związku z art. 112 ust. 2 Pkt 4) PZP - poprzez brak odrzucenia oferty Wykonawców Konsorcjum firm: A.K. Stoki 9, 26-670 Pionki (Lider) i U.P. Jaroszki 59, 26-670 Pionki dla Pakietu nr w sytuacji, gdy nie spełniali oni zdolności technicznej, zawodowej i ekonomicznej udziału w niniejszym postępowaniu, 3.art. 239 ust. 1 PZP w związku z art. 242 PZP ust. 1 poprzez wybór oferty Wykonawcy Konsorcjum firm: A.K. Stoki 9, 26-670 Pionki (Lider) i U.P. Jaroszki 59, 26-670 Pionki jako najkorzystniejszej dla Pakietu nr 1 w sytuacji, gdy z uwagi na konieczność odrzucenia niniejszej oferty - na podstawie kryterium oceny ofert przewidzianej przez Zamawiającego oferta złożona przez Z.U. — na podstawie kryterium ceny, stanowiącego jedyne kryterium oceny ofert określone w dokumentach zamówienia, stanowiła najkorzystniejszą ofertę; 4.art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców oraz w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji w zakresie pominięcia treści ustalonych warunków udziału w postępowaniu określonych w SW Z w zakresie dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu 5.art. 17 ust. 1 PZP poprzez wybór oferty wykonawcy a w konsekwencji udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający najlepszej jakości usług, uzasadnionej charakterem zamówienia, w ramach środków które Zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. II.Żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania: W imieniu Odwołującego wnoszę o uwzględnienie Odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawców Konsorcjum Wykonawcy Konsorcjum firm: Akar K.A. Stoki 9, 26670 Pionki (Lider) i U.P. Jaroszki 59, 26-670 Pionki Pakietu nr 1 - w postępowaniu „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa M. w roku 2025 - Pakiet nr 1”, 2.odrzucenie oferty wykonawców ALKAR K.A. dla Pakietu nr 1 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 1) lit. b) ustawy PZP w zw. art. 112 ust. 1 pkt 4) i 3) oraz art. 226 ust. 1 pkt 12 PZP, 3.dokonanie ponownego badania oceny ofert i wyboru wykonawcy. III. Wnioski dowodowe Wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania, na fakty przytoczone w uzasadnieniu niniejszego odwołania w akapitach bezpośrednio poprzedzających powołany dowód: a)Dowód 1: Ogłoszenie o zamówieniu, b)Dowód 2: Informacja z otwarcia ofert z dnia 31.12.2024 r., c)Dowód 3: Pismo do Zamawiającego z dnia 15 lutego 2025 r., d)Dowód 4: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 24.02.2025 r., e)Dowód 5: Specyfikacja warunków zamówienia nr. postępowania SA. 270.42.2024, Dowód 6: Oferta wykonawcy Konsorcjum firm: Akar K.A. Stoki 9, 26-670 Pionki (Lider) i U.P. Jaroszki 59, 26-670 Pionki Pakietu nr 1, g)Dowód 7: Zaświadczenie o saldzie Rachunku ALKAR na dzień 2024-11-17, wykaz urządzeń technicznych i wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia z dnia 12.02.2025 - pakiet I, Nadleśnictwo M., h)Dowód 8: Zaświadczenie o saldzie Rachunku ALKAR na dzień 2024-11-17, wykaz urządzeń technicznych i wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia z dnia 8.12.2024 - pakiet P2/OL02 Zadobrze, Nadleśnictwo Radom, Dowód 9: Zaświadczenie o saldzie Rachunku ALKAR na dzień 2024-11-17, wykaz urządzeń technicznych i wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia z dnia 12.01.2025 - pakiet VII Jawor, Nadleśnictwo Zwoleń, Dowód 10: Zaświadczenie o saldzie Rachunku ALKAR na dzień 2024-11-17, wykaz urządzeń technicznych i wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia z dnia 1.11.02.2025 - pakiet 4 Sucha Miodne, Nadleśnictwo Zwoleń, k)Dowód 11: Informacja o wyborze oferty z dnia 14.01.2025 r., Dowód 12: Informacja o wyborze oferty z dnia 20.02.2025 r., m)Dowód 13: Umowa Konsorcjum_A.K. (Lider) i U.P.. (...) Interes Odwołującego w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp: Odwołujący jest wykonawcą, którego oferta w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia uplasowała się na drugim miejscu według danych wynikających z otwarcia ofert. Gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów wskazanych w petitum Odwołania, to oferta Konsorcjum A.K. (Lider) i U.P. zostałaby odrzucona, zaś oferta odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą - pod względem jedynego kryterium oceny ofert sformułowanym przez Zamawiającego, czyli ceny. Wskutek zaniechania czynności odrzucenia ofert Alkar Karol Not Stoki 9, 26-670 Pionki (Lider) i IJ[iB P.S. Jaroszki 59, 26-670 Pionki Odwołujący może ponieść niepowetowaną szkodę w związku z niezgodnym z prawem działaniem Zamawiającego, które powinno być rozumiane jako utrata możliwości wygenerowania przez niego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Interes Odwołującego w uzyskaniu Zamówienia polega na tym, że Odwołujący oferuje wykonanie zamówienia w Postępowaniu, którego wynikiem będzie zawarcie z Zamawiającym umowy, a w przypadku uwzględnienia odwołania szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną - oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą. Z kolei naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP może wyrządzić Odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści - przychodów z nieuzyskanego Zamówienia, a także skutkować koniecznością zwolnienia pracowników, dla których praca u Odwołującego stanowi jedyne źródło utrzymania. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa”. W uzasadnieniu stanowiska podał: Okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania wraz z dowodami na poparcie przytoczonych okoliczności: (...) 1.3.Zgodnie z informacją z otwarcia ofert w postępowaniu nr SA.270.42.2024 z dnia 31 grudnia 2024 r., dla Pakietów nr 1 Konsorcjum A.K. (Lider) i U.P. przedstawił najkorzystniejszą ofertę pod kątem jedynego kryterium przewidzianego przez Zamawiającego, jakim jest cena. Na drugim miejscu uplasowała się oferta Odwołującego, kolejno na trzecim oferta Wykonawcy KONSORCJUM FIRM: PPHU BRZOZA D.B. i ZUL Polak Tomasz i ZUL D.L. oraz ZUL P.P. i ZUL L.P., a także KARSZ-LAS, TOTAL FIRE Z.S., oraz na ostatnim oferta Wykonawcy Zakład Usług Leśnych "Modrzew" M.B.. [_] 1.4.Pismem z dnia 15 lutego 2025 r., doręczonym do Zamawiającego w dniu 17 lutego 2025 r. zwrócono uwagę Nadleśnictwa M. na istniejące przesłanki uzasadniające podejrzenie, iż Wykonawca Konsorcjum A.K. (Lider) i U.P. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych w SWZ. Dowód 3: Pismo do Zamawiającego z dnia 15 lutego 2025 r. W piśmie tym podniesiono, fakt zaangażowania sił Wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą w inne zobowiązania kontraktowe oraz brak mocy zarówno przerobowych jak i maszynowo- technicznych (deklarowanie się posługiwania tym samym sprzętem na odmiennych, oddalonych od siebie zadaniach), co uzasadnia podejrzenie, iż Wykonawca nie wykazał dysponowania zdolnością techniczną i zawodową wymaganą warunkami zamówienia określonymi w SW Z. Szczególną uwagę Odwołującego budzi fakt, braku badania spełnienia niniejszych warunków zamówienia przez podmiot udzielający Zamówień – Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe – mimo, iż działając jako jeden Zamawiający posiadał z urzędu wiedzę na temat ofert i składanych deklaracji w odmiennych postępowaniach z udziałem Konsorcjum A.K. (Lider) i U.P.. 1.5.W dniu 24.02.2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty. Dowód 4: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 24.02.2025 r. Na mocy art. 116 ust. 1 i 2 PZP na Zamawiającym, który zdecydował się na określenie warunków dotyczących niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, celem realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, spoczywa obowiązek oceny owej zdolności. Zgodnie z powołanym przepisem „Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.” Jak podkreśla KIO, między innymi w wyroku z dnia 03.02.2020 r. sygn. KIO 105/20 - celem normy związanej z badaniem kolizji interesu wykonawcy i zamawiającego jest zapewnienie realnej dostępności potencjału wykonawcy przy realizacji zamówienia. Jak wskazuje przy tym piśmiennictwo (por, M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz Wyd. 6, Warszawa 2025) „Krajowa Izba Odwoławcza zauważyła także, że nie bez powodu omawiany przepis daje zamawiającym możliwość stwierdzenia sprzeczności interesów wykonawcy na każdym etapie postępowania, dotyczy ona bowiem okoliczności, które mogą być zmienne w czasie, co do których nie zawsze możliwe jest ustalenie przesłanek jej zastosowania już w momencie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Izba (...) podkreśliła, że trudno bezwzględnie wymagać od wykonawców biorących udział w licznych postępowaniach przetargowych lub realizujących zadania w innym trybie, aby przystępując do składania ofert, musieli już wtedy angażować personel czy urządzenia dla każdego postępowania, wyłączając je z udziału w wykonywaniu innych zadań czy z innych postępowań przetargowych, nie mając jednocześnie wiedzy, czy w rzeczywistości będą określone zamówienie realizować, Istotne jest, czy w przypadku uzyskania zamówienia zasób wskazany w toku postępowania będzie dostępny na potrzeby realizacji danego zadania. Zdaniem KIO, co zostało zaznaczone w wyr. z 22.1.2021 r. (KIO 3499/20, Legalis), aby skutecznie wykazać, że na etapie ula konieczne jest odniesienie się do szeroko pojętych warunków świadczenia usługi. Niezbędne jest bowiem wykazanie, że umowa nie będzie realizowana a przynajmniej z przyczyn obiektywnych nie będzie mogła być wykonywana — przy wykorzystaniu spornych zasobów i dopiero w następstwie można dokonać oceny czy deklaracja zaangażowania tego zasobu jest realna czy fikcyjna i czy przyniesie zamawiającemu negatywne skutki. (podkreślenia pełnomocnika Odwołującego). 1.6. Zgodnie z SW Z — 7 Warunki udziału w postępowaniu Zamawiający wskazał, iž zgodnie z pkt. 7.1 w postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu wskazane w: 1.6.1.pkt 3) dotyczącym sytuacji ekonomicznej i finansowej: ,Warunek w odniesieniu do sytuacji finansowej, zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową nie mniejszą niż: 1)dla Pakietu 1228.000,00 zł'" 1.6.2.pkt 4) lit. b) dotyczący potencjału technicznego: „Warunek ten, w zakresie potencjału technicznego, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować: I) dla Pakietu I a)co najmniej 1 szt. sprawnych technicznie maszyn leśnych typu harwester, b)co najmniej 3 szt. sprawnych technicznie ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna, c)co najmniej 1 szt. pługa odkładnicowego przeznaczonego do mechanicznego przygotowania gleby, d)co najmniej 1 szt. pługa aktywnego przeznaczonego do mechanicznego przygotowania gleby. ” 1.6.3.pkt 4) lit b) dotyczący osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia: I) dla Pakietu I a)1 osoba tj. operatorów, wskazanych w pkt 4 lit. b) powyżej, b)co najmniej 14 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z 5 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej; c)co najmniej 1 osobą nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym, leśnym średnim lub posiadającymi dyplom ukończenia studium zawodowego świadczenia usług na rzecz leśnictwa; Jeżeli Wykonawca nie wykazuje dysponowania co najmniej 1 szt. maszyn leśnych typu harwester, to obowiązany jest wykazać, że dysponuje lub będzie dysponować co najmniej 14 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z 5 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej; 1.7.Nadto zgodnie z pkt. 7.3 SWZ „Jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka Pakietów, nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niž jednym Pakiecie : 1)wartości tego samego doświadczenia, 2)tych samych osób przewidzianych do realizacji zamówienia do pełnienia takich samych funkcji, przy czym Zamawiający dopuszcza, aby osoba nadzoru oraz osoba, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich unii Europejskiej, była wskazywana w więcej niż w jednym Pakiecie; 3)tego samego potencjału finansowego. ' Dowód 5: Specyfikacja warunków zamówienia nr. postępowania SA. 270,42 2024. 1.8.Przekładając powyższe postanowienia SW Z na kwestię spełnienia warunków przetargu przez poszczególnych oferentów Odwołujący wskazuje, co następuje. 1.9.W odniesieniu do wykonawcy Konsorcjum A.K. (Lider) i U.P. Odwołujący wskazuje, że oferent ten nie posiadał wystarczającej zdolności technicznej, finansowej i zawodowej wymaganej w warunkach postępowania, z uwagi na to, iż: - wykazał te sama zdolność finansową w oparciu o jedno zaświadczenie o saldzie na rachunku z dnia 2024-11-17 w wysokości 245 572,42 PLN równolegle w 4 różnych postępowaniach w tym w Nadleśnictwie Zwoleń — pakiet 4 i 7, Nadleśnictwie Radom pakiet 2 i Nadleśnictwie M. pakiet 1, które miałyby być realizowane w tym samym czasie. Zgromadzona kwota uniemożliwiała faktyczne wykazanie zdolności finansowej umożliwiającej wykonanie zobowiązań równolegle dla czterech zamówień. 1.10.Tożsamo oferent ten wykazując zdolność techniczną w oparciu o urządzenia skierowane do realizacji zamówienia publicznego równolegle wykazywał tę samą zdolność techniczną w oparciu o jedną maszynę leśną typu harwester: John Deere 1270G, nr seryjny: IW J1270GLHF003942 oraz jeden ciągnik zrywkowy Forwarder: John Deere 1110D, nr seryjny IW J1110D001682, równolegle w 4 różnych postępowaniach w tym w Nadleśnictwie Zwoleń — pakiet 4 i 7, Nadleśnictwie Radom pakiet 2 i Nadleśnictwie M. pakiet 1, które miałyby być realizowanie w tym samym czasie. 1.11.Wskazać przy tym należy, że wskazane Nadleśnictwa oddalone są od siebie o znaczne odległości (nawet 60km)r zaś gabaryt i prędkość poruszania się maszyny typu Harwester wynosi około 15 kmlh. Poruszanie się takiej maszyny po drogach publicznych podlega licznym restrykcjom i ograniczeniom, w związku z czym w sposób oczywisty nie jest możliwą jej równoległa praca na wszystkich wskazanych kontraktach w tym samym okresie realizacji i jednoczesne posiadanie zdolności technicznej Wykonawcy w oparciu o tak przedstawiony sprzęt dla każdego ze wskazanych postępowań. 1.12.W zbliżony sposób Wykonawca wykazywał spełnienie warunku zdolności zawodowej równolegle w 4 różnych postępowaniach w tym w Nadleśnictwie Zwoleń — pakiet 4 i 7, Nadleśnictwie Radom pakiet 2 i Nadleśnictwie M. pakiet 1, które miałyby być realizowane w tym samym czasie odwołując się do potencjału zawodowego w osobie K.A. sprawującego równolegle funkcję operatora maszyny leśnej Harvester. Dowód 6: Oferta wykonawcy Konsorcjum A.K. (Lider) i U[iB P.S. Dowód 7: Zaświadczenie o saldzie Rachunku ALKAR na dzień 2024-11-17, wykaz urządzeń technicznych i wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia z dnia 12.02.2025 - pakiet I, Nadleśnictwo M.. Dowód 8: Zaświadczenie o saldzie Rachunku ALKAR na dzień 2024-11-17, wykaz urządzeń technicznych i wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia z dnia 8.12.2024 - pakiet P2/OL02 Zadobrze, Nadleśnictwo Radom. Dowód 9: Zaświadczenie o saldzie Rachunku ALKAR na dzień 2024-11-17, wykaz urządzeń technicznych i wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia z dnia 12.01.2025 - pakiet VII Jawor, Nadleśnictwo Zwoleń. Dowód 10: Zaświadczenie o saldzie Rachunku ALKAR na dzień 2024-11-17, wykaz urządzeń technicznych i wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia z dnia 11.02.2025 - pakiet 4 Sucha Miodne, Nadleśnictwo Zwoleń. 1.13. Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający, pismem z dnia 14.01.2025 r. poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty ALKAR K.A. dla zadania „Wykonywanie usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Zwoleń w 2025 r.” Pakiet 2 i 7 Dowód 11: Informacja o wyborze oferty z dnia 14.01.2025 r. 1.14. Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający, pismem z dnia 20.02.2025 r. poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty ALKAR K.A. dla zadania „Wykonywanie usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Zwoleń w 2025 r.” Pakiet 6 Dowód 12: Informacja o wyborze oferty z dnia 20.02.2025 r 1.15. Odnosząc powyższe informacje przedstawione przez oferentów, do Warunków SW Z należy zauważyć, że zgodnie z wymogami stawianymi oferentom, każdy wykonawca musi dysponować co najmniej: 1 szt. maszyny leśnej typu harwester (wymagającej obsługi przez operatora — zgodnie z zapewnieniami tego oferenta w każdym przypadku byłaby to ta sama osoba, tj. K.A.), 3 szt. ciągnika zrywkowego lub ciągnika przystosowanego do zrywki drewna. Biorąc pod uwagę powyższe, „dublujące się” oświadczenia oferentów, składane w równoległych postępowaniach przetargowych oczywistym jest, iż omawianego warunku oferenci Ci nie spełniają. W szczególności za niemożliwością spełnienia zdolności technicznej przemawia fakt, iż odległości pomiędzy wskazanymi Nadleśnictwami tudzież obszarami realizacji zadań są znaczne (niekiedy sięgające blisko 60km), posiadane maszyny typu Harvester z uwagi na ich gabaryt i ograniczenia prędkości (poruszanie się z prędkością około 15 km/h), a także ograniczenia w poruszaniu się po drogach publicznych, nie mogą z uwagi na wskazane reżimy i ograniczenia, być przemieszczane pomiędzy zadaniami i pracować na dwóch kontraktach jednocześnie, co dodatkowo dowodzi braku spełnienia przez wskazanych oferentów warunków udziału w postępowaniu 1.16. Podobnie, Wykonawca przy realizacji różnych zamówień wykazuje oparcie zdolności zawodowych o tych samych operatorów sprzętu, którzy w sposób oczywisty nie mogą obsługiwać maszyn na odmiennych kontraktach równolegle. Każda maszyna leśna musi mieć przypisanego co najmniej jednego operatora. Wykonawcy nie wykazali odpowiedniej liczby operatorów dla zgłoszonych maszyn, a tym samym nie spełnili wymogów postępowania. 1.17. Podsumowując, Wykonawca z uwagi na realizację zobowiązań umownych w innych Nadleśnictwach nie może równolegle w tym samym czasie wykorzystywać jednej maszyny, zapewnić pracy tych samych specjalistów oraz wykorzystać po wielokroć tej samej zdolności finansowej do wykonywania różnych zamówień. Z powyższego wynika, iż Ubiegający się o udzielenie Zamówienia oferenci - Konsorcjum A.K. (Lider) i U.P. - nie wykazali spełnienia warunku posiadania odpowiedniej zdolności technicznej, nie zapewnili wymaganej liczby operatorów i równocześnie wykazywali tę samą zdolność zawodową i finansową na różnych kontraktach. W rzeczywistości wskazani oferenci nie byli w stanie spełnić wymagań Zamawiającego dotyczących potencjału technicznego, finansowego i personelu, w związku z czym ich oferty jako nie spełniające wymogów winny podlegać odrzuceniu. 1.18. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze w szczególności wyrok KIO z 2.10.2024 r., sygn. KIO 3026/24 wskazać należy, iż „Niezgodność z warunkiem postępowania polega na przedstawieniu oferty przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanym SW Z”. Na Zamawiającym spoczywa obowiązek badania i oceny braku podstaw wykluczenia i spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nie tyko biernego przyjęcia informacji przedstawionych przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. 1.19. Brak oceny przez Zamawiającego spełnienia wymagań technicznych, ekonomicznych i zawodowych przez przystępujących wykonawców budzi uzasadnione wątpliwości z uwagi na fakt, że deklarowane przez nich zdolności techniczne, ekonomiczne i zawodowe realizowane na innych zadaniach znane są Zamawiającemu z urzędu. Jest to ten sam podmiot udzielający zamówień — Skarb Państwa, Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, 1.20. Odwołujący zwraca przy tym uwagę, iż zgodnie z art. 532 PZP „Strony są zwolnione z obowiązku dowodzenia faktów powszechnie znanych oraz faktów znanych z urzędu, pomimo że mogą mieć istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy". Jak wskazuje przy tym Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku sygn. akt: VIII Ga 184/15 w wyroku z dnia 3 lipca 2015 r. stwierdził, iż: „Co więcej zaaprobowanie stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej w omawianym zakresie skutkowałoby przyjęciem, że wykonawca ma obowiązek wykazywać dokumentami dane dotyczące chociażby cen paliw, co byłoby nieracjonalne wobec tego, że informacje takie są powszechnie znane i łatwo weryfikowalne. Powyższe czyni zasadnymi również zarzuty skarżącego dotyczące naruszenia przepisów postępowania, w tym art. 190 ust. 5 ustawy o Pzp i uznanie, że wymagały wykazania także okoliczności znane zamawiającemu z urzędu.” (podkreślenia pełnomocnika Odwołującego). Brak zatem zbadania faktycznej możliwości realizacji zamówienia w oparciu o zdołności ekonomiczne i finansowe, techniczne i zawodowe, a tym samym brak badania w oparciu o dostępne zasoby spełnienia warunków postępowania poczytywać należy jako rażący brak należytej staranności Zamawiającego przy badaniu ofert. 1.21. Kluczowym dla oceny zasadności zaskarżonych zachowań Zamawiającego jest także pkt. 7.6 SW Z w którym Zamawiający wskazał, iż: „Oceniając zdolność techniczną lub zawodową Wykonawcy, Zamawiający działając na podstawie art. 116 ust. 2 PZP może, na każdym etapie postępowania, uznać, że Wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez Wykonawcę sprzecznych intekesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych Wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. ” (podkreślenia pełnomocnika Odwołującego). Zgodnie z przytoczonym już art. 116 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (PZP), zamawiający na każdym etapie postępowania może uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności technicznych lub zawodowych, jeżeli jego zaangażowanie w inne przedsięwzięcia gospodarcze może negatywnie wpłynąć na realizację zamówienia. Zamawiający powinien zatem weryfikować zdolność wykonawcy, uwzględniając ewentualne sprzeczne interesy, w szczególności w kontekście zaangażowania zasobów technicznych i zawodowych w inne projekty. 1.22. Ocena zdolności wykonawcy powinna uwzględniać zarówno jego dotychczasowe doświadczenie, jak i aktualne zobowiązania mogące wpłynąć na należyte wykonanie zamówienia. Jeżeli zatem zamawiający stwierdzi, że dany wykonawca nie jest w stanie zagwarantować odpowiednich zasobów z powodu równoczesnej realizacji innych projektów, może to stanowić podstawę do uznania, że wykonawca nie spełnia wymagań zdolności technicznej lub zawodowej. W praktyce oznacza to, że wykonawca powinien wykazać, iż posiada wystarczające zasoby kadrowe, sprzętowe i organizacyjne, które pozwolą na terminowe i zgodne z wymaganiami wykonanie zamówienia, bez ryzyka jego niewłaściwej realizacji wynikającego z innych zobowiązań. Jeżeli istnieją wątpliwości co do rzeczywistej dostępności tych zasobów, zamawiający ma prawo do szczegółowej analizy i oceny potencjalnych zagrożeń, a w razie potrzeby - do uznania, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Takie podejście ma na celu zabezpieczenie interesu publicznego i zapewnienie, że zamówienie zostanie zrealizowane przez podmiot dysponujący odpowiednimi środkami, co minimalizuje ryzyko niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia. 1.23. Podkreślić należy, iż Zamawiający w oparciu o art. 112 PZP nie jest zobowiązany do określenia jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu - jeśli nie ma potrzeby badania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Z uwagi jednak na konieczność rzetelnej realizacji świadczonych usług leśnych, Zamawiający zdecydował się do sformułowania określonych wymogów w SW Z. Mając zatem na względzie interes postępowania i staranność w wykonaniu zleconego zadania, powinien był dokonać stosownej weryfikacji złożonych oświadczeń i posiadanej przez podmioty ubiegające się o udzielenie zamówienia zdolności technicznej. Podsumowując z wszystkich przytoczonych powyżej powodów oferta Konsorcjum A.K. (Lider) i U.P. jako niespełniająca wskazanych warunków postępowania określonych w SW Z na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP powinna zostać odrzucona rzez Zamawia' ce o. 1.24. Odwołujący zwraca przy tym uwagę, iż partycypacja w Konsorcjum U.P. pozostaje bez realnego znaczenia dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i to nawet w oderwaniu od ustaleń, dotyczących podziału obowiązków w umowie konsorcjum. Partycypacja P.S. w konsorcjum i realizacji zamówienia to 30 % zakresu, zaś K.A. 70 0/0. Dowód 13: Umowa Konsorcjum A.K. (Lider) i U.P. Kluczową kwestią jest natomiast to, że U.P. nie zapewnia obsługi sprzętowej maszynami typu Halvester niezbędnymi do prawidłowego wykonania zamówienia, ma zaś wykonywać prace przygotowawcze i bieżącego utrzymania lasu. Tymczasem, ocena zdolności wykonawcy do udziału w przetargu dotyczy przede wszystkim deklaracji Wykonawcy A.K., w szczególności w zakresie dyspozycyjności maszyn oraz operatora, jak również spełnienia warunków finansowych. Należy również podkreślić, że oferent zobowiązał się do realizacji zamówienia bez udziału podwykonawców. Tym samym, Wykonawca nie mógł swobodnie deklarować dowolnych zasobów technicznych i kadrowych, zakładając późniejsze powierzenie części prac podwykonawcom. Na wypadek stwierdzenia, iż zamówienie może być zrealizowane przy ich udziale, stoi to w sprzeczności ze złożonym oświadczeniem i może podważać wiarygodność całej oferty. Stanowisko to potwierdza orzecznictwo Izby np. wyrok z 24.08.2022 r., KIO 2092/22 w którym wskazano, iż "Zdolność zawodowa w postaci wiedzy i doświadczenia powinna być realnie udostępniona przez bezpośredni udział podmiotu udostępniającego w takiej części zamówienia lub w takim zakresie w jakim wykonawca deklaruje udostepnienie zasobów niezbędnych do realizacji części lub zakresu zamówienia, prac zastrzeżonych do osobistego wykonania nie może wykonywać wykonawca, który nie spełnia danego warunku”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 19.03.2025 r.) wniósł o: (...) 1.oddalenie odwołania jako bezzasadnego; 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z Specyfikacji Warunków Zamówienia na Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa M. w roku 2025 nr. SA.270.42.2024, oferty Konsorcjum: A.K. i U.P. (zwanego dalej Konsorcjum), i dokumentów złożonych przez Konsorcjum w ramach Postępowania - na okoliczność zgodności podjętych przez Zamawiającego w stosunku od ofert Konsorcjum”. W uzasadnieniu stanowiska wskazał w szczególności: (...) II. stanowisko Zamawiającego w zakresie postawionych zarzutów Zamawiający poniżej przedstawia stanowisko co do zarzutów podniesionych przez Odwołującego w związku z wniesionym przez niego odwołaniem w sprawie o sygn. akt KIO 811/25. ad 1) dot. naruszenia art. 116 ust. 1 i 2 PZP poprzez brak dokonania badania spełniania przez Oferentów warunków technicznych, zawodowych i ekonomicznych udziału w postępowaniu Odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 116 ust. 1 i 2 PZP opierając się na błędnie przedstawionym stanie faktycznym i prawnym. Odwołujący w postawionym zarzucie nie zakwestionował czynności oceny spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie warunków technicznych, zawodowych i ekonomicznych określonych w SW Z. Opiera swój zarzut jedynie na okolicznościach nie związanych z Postępowaniem oraz na okolicznościach co do których nie mają zastosowania postanowienia art. 116 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności należy wskazać, że przepis art. 116 ustawy Pzp dotyczy jedynie oceny zdolności technicznej lub zawodowej. W związku z powyższym wbrew stanowisku Odwołującego nie może dotyczyć sytuacji ekonomicznej. Ponadto Konsorcjum w sposób zgodny z wymogami ustanowionymi w rozdziale 7 i 9 SW Z wykazało, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu w zakresie Pakietu nr 1. Zamawiający wskazuje, że w myśl postanowień rozdziału 7 pkt. 7.3 SW Z jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka Pakietów to może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym Pakiecie te same urządzenia. W związku z powyższym należy stwierdzić, że jeżeli Wykonawca w innych postępowaniach prowadzonych przez innych Zamawiających wskazał te same urządzenia na wykazanie warunku udziału w postępowaniu, to w myśl postanowień SW Z i ustawy Pzp nie jest to zakazane. W ocenie Zamawiającego w ocenie zasadności zastosowania art. 116 ust. 2 ustawy Pzp w niniejszym stanie faktycznym należy mieć pod uwagę wskazywaną przez doktrynę i orzecznictwo fakt, iż ww. przepis ma charakter fakultatywny i jego uruchomienie jest uzależnione od posiadania przez zamawiającego pewnej i obiektywnej wiedzy, że realizowane zamówienie może być zagrożone przez inne przedsięwzięcie. Trudno bezwzględnie wymagać od wykonawców biorących udział w licznych postępowaniach przetargowych, aby przystępując do składania ofert, musieli już wtedy angażować personel czy urządzenia dla każdego postępowania, wyłączając je z udziału w wykonywaniu innych zadań czy z innych postępowań przetargowych, nie mając jednocześnie wiedzy, czy w rzeczywistości będą określone zamówienie realizować. W niniejszym stanie faktycznym postępowania o udzielenie zamówień publicznych z zakresu gospodarki leśnej nadal są procedowane, a tym samym nie można na tym etapie ustalić ani wymagać od wykonawców wyjaśnień w zakresie zaangażowanych urządzeń i personelu i innych zamówieniach. Przepis art. 116 ust. 2 ustawy Pzp w sposób wyraźny wskazuje, że zamawiający może na każdym etapie postępowania uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Powyższy przepis nie nakazuje Zamawiającemu przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego we wskazanym zakresie, a w szczególności nie nakazuje dokonania tego na obecnym etapie Postępowania. Postanowienia rozdziału 7 SW Z w sposób jednoznaczny wskazuje, że Wykonawca dysponuje lub będzie dysponować co najmniej wymaganymi osobami lub urządzeniami, a tym samym wykonawca nie musi już na etapie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazywać maksymalnej zdolności technicznej przekraczającej zakres warunku udziału w Postępowaniu tj. możliwych do dysponowania dalszych wymaganych osób lub urządzeń. Ponadto z przepisów ustawy Pzp nie wynika zakaz wykazywania tego samego doświadczenia w różnych postępowaniach. Nie ma zatem żadnych przeszkód, aby wykonawcy w różnych i równolegle prowadzonych postępowaniach składali zaświadczenia dotyczące zdolności finansowej, wykazy usług lub urządzeń, przywołując te same środki finansowe, urządzenia, realizacje i te same dokumenty potwierdzające należyte wykonania zamówień. ad 2) – dot. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP w związku z art. 112 ust. 2 Pkt 4) PZP - poprzez brak odrzucenia oferty Wykonawców Konsorcjum Odwołujący w postawionym zarzucie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy PZP w związku z art. 112 ust. 2 Pkt 4) ustawy PZP nie zakwestionował czynności oceny spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie warunków technicznych, zawodowych i ekonomicznych określonych w SW Z. Opiera swój zarzut jedynie na okolicznościach nie związanych z Postępowaniem i nie mających wpływu na ocenę spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Konsorcjum w sposób zgodny z wymogami ustanowionymi w rozdziale 7 i 9 SW Z wykazało, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu w zakresie Pakietu nr 1. Ponadto niniejszy zarzut Odwołującego pomimo, że jest bezpodstawny, to i tak byłby przedwczesny. Nawet gdyby Konsorcjum nie spełniło warunku udziału w postępowaniu, to w takiej sytuacji nastąpiłaby konieczność zastosowania wezwania do uzupełnienia dokumentów w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Natomiast Odwołujący nie postawił takiego zarzutu. ad 3) – dot. naruszenia art. 239 ust. 1 PZP w związku z art. 242 PZP ust. 1 poprzez wybór oferty Wykonawcy Konsorcjum jako najkorzystniejszej dla Pakietu nr 1 Odwołujący zarzuca naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 242 ust. 1 ustawy PZP jako konsekwencję naruszeń określonych w zarzutach nr 1 i 2. W ocenie Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na ww. zarzuty nr 1, 2 okoliczności faktyczne i prawne potwierdzają ich bezzasadność. Oferta Konsorcjum spełnia warunki zamówienia, a ww. wykonawcy spełniają warunki udziału w Postępowaniu. Tym samy zgodnie z kryterium oceny ofert oferta Konsorcjum jest najkorzystniejsza w zakresie pakietu nr I. ad 4) i 5) – dot. zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców oraz w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji dot. naruszenia art. 17 ust. 1 PZP poprzez wybór oferty wykonawcy a w konsekwencji udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający najlepszej jakości usług Zamawiający prowadząc postępowanie zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców obowiązany jest uznać ofertę Konsorcjum jako zgodne z warunkami zamówienia i ustawą Pzp, a ww. wykonawców jako spełniających warunki udziału w Postępowaniu w zakresie Pakietu nr 1. W związku z powyższym zostały spełnione wymagania określone w art. 17 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Przyjęcie za zasadne stanowiska wyrażonego przez Odwołującego stanowiłoby naruszenie równego traktowania wykonawców i naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji albowiem oznaczałoby działanie wbrew postanowieniom SW Z oraz ustawy Pzp, a konsekwencji oznaczałoby naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (KIO lub Izba) ustalił i zważył co następuje: Prezes Krajowej Izby Odwoławczej zarządzeniem z dnia 7 marca 2025 r. na podstawie art. 544 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych (ustawa Pzp lub Pzp) zarządził łączne rozpoznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez: (1) Marcina Fryziel prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Leśnych M.F. – sygn. akt: KIO 805/25 oraz (2) Ł.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Z.U. (sygn.. akt: KIO 811/25) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa M. w roku 2025. Wewnętrzny identyfikator: SA.270.42.2024”. KIO 805/25 Odwołujący M.F. (...) wniósł odwołanie w zakresie Pakietu nr II wobec oferty wykonawcy Z.U., zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a. oraz c) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp z uwagi na jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy podnosząc zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp jako wykonawcy, który nie potwierdził za pomocą wymaganego środka dowodowego, że nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3, chyba że wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. 2.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz c) w zw. z art. 115 ustawy Pzp z uwagi na jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wymienionego wykonawcy, który nie wykazał, że posiada wymagane zasoby finansowe w zakresie obowiązku wykazania, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na poziomie określonym w dokumentach zamówienia. 3.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp z uwagi na jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wskazanego wykonawcy, które jego zdaniem nie złożył w przewidzianym terminie prawidłowego podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.. W punkcie 4 odwołania wskazał na zarzut ewentualny podnosząc zaniechanie wezwania do uzupełnienia w zakresie wymaganych podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Z kolei w punkcie 5 odwołania wskazując na naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp podniósł zarzut niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która w zakresie pakietu nr II jest jedyną ważną ofertą, ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty. Pierwszy z zarzutów związany z naruszeniem art. 109 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp wykonawca odniósł do formy zaświadczeń ZUS przedłożonych przez wykonawcę M.F. w odniesieniu do tego wykonawcy jak i, co do podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby – firmy Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe K.W. z/s Jastrzębia wskazując na wizualizację tych zaświadczeń – w formacie PDF opatrzoną - podpisem kwalifikowanym konsorcjanta. W piśmie procesowym z dnia 24.03. 2025 r. wskazał na opinię prawną UZP opublikowaną w Informatorze UZP nr 2/2023, podkreślając, że zgodnie z tą opinią, (...) celem określenia dalszych kroków w postępowaniu Zamawiający winien był upewnić się w jakiej formie wykonawcy otrzymali zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych - czy były to jedynie przedłożone wydruki (tzw. wizualizacja) czy forma archiwum w postaci archiwum w formacie ZIP, w którym są trzy pliki - zaświadczenie właściwe w formacie XML, plik podpisu zewnętrznego oraz wizualizacja zaświadczeń w formacie PDF”. Zdaniem Izby ze wskazanej opinii nie można wywodzić takiej procedury, na którą wskazuje Odwołujący. Natomiast w tej opinii wskazano (str 15) w nawiązaniu do § 6 rozporządzenia oraz przepisów ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, w tym jej art. 50 ust.4a, 4bi 4c oraz 71aa ust.1 i ust. 3 oraz ust. 4, że w świetle wymienionych przepisów (...) wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może przedłożyć zamawiającemu dokument elektroniczny albo cyfrowe odwzorowanie dokumentu wystawionego w postaci papierowej (...) oraz, że (...) wydruk zaświadczenia można traktować jako dokument wystawiony w postaci papierowej, w rozumieniu przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentów elektronicznych. W konsekwencji można uznać, że wykonawca jest uprawniony do złożenia cyfrowego odwzorowania tego wydruku”. (str 16 opinii) To stanowisko wynika również z podsumowania, w tym jego punktu 3 (str 17). W tej sprawie Zamawiający jak wskazywał - w tym w odpowiedzi na odwołanie - forma zaświadczeń wystawianych przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych wynika z przepisów ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych w tym jej art. 50 ust. 4a, a mianowicie te zaświadczenia (lub decyzje) wydane w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym mogą być wykorzystywane w formie wydruku przez płatnika składek, który je uzyskał. Ponadto zgodnie z art. 50 ust. 4b tej ustawy, ZUS umożliwia weryfikację takiego zaświadczenia (lub decyzji) przez udostępnioną przez ZUS stronę internetową, po podaniu danych identyfikujących zaświadczenie albo decyzję, typu identyfikatora płatnika składek i jego numeru oraz daty wydania zaświadczenia lub decyzji. Z kolei zgodnie z art. 50 ust. 4c powoływanej ustawy wydruki, wymienione w art. 50 ust. 4a mają moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Zakład, jeżeli zawierają dane, o których mowa w art. 50 ust. 4b umożliwiające ich weryfikację w sposób określony w tym przepisie. Tak jak podał Zamawiający, a czego nie kwestionował Odwołujący, przedłożone przez Z.Ł. zaświadczenia zawierają dane, o których mowa w art. 50 ust. 4b ustawy, na podstawie których możliwe było zweryfikowanie treści otrzymanych zaświadczeń w sposób określony w tym przepisie, co wykazał Zamawiający przedkładając wydruki z weryfikacji. Tym samym ta weryfikacja potwierdziła spełnianie warunku SW Z, których dotyczy zarzut. Zarzut związany z naruszeniem art. 115 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca odniósł do braku wykazania przez wykonawcę Z.Ł. posiadania wymaganych środków finansowych lub zdolności kredytowej na poziomie określonym w SW Z. Zdaniem Odwołującego zestawienie operacji Banku Spółdzielczego w Pionkach nie może być uznane za wymagany SW Z dokument, a mianowicie nie stanowi Informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo- kredytowej. Izba po pierwsze zauważa, że pojęcie „Informacja banku” nie zostało zdefiniowane ani w SW Z ani taka definicja nie wynika z przepisów o zamówieniach publicznych czy z przepisów bankowych do których na gruncie ustawy Pzp nastąpiłoby stosowne odesłanie. Po drugie to pojęcie, co jest podkreślane w orzecznictwie KIO, jest szerszym pojęciem niż opinia czy zaświadczenie. Tym samym każda informacja banku sporządzona na podstawie art. 7 ustawy - Prawo bankowe, która zawiera dane związane z wymaganym warunkiem SW Z, o ile SW Z nie wprowadziła innych ograniczeń m.in. co do formy dokumentu, nie może być skutecznie zakwestionowana. Tym samym Izba zgodziła się z Zamawiającym, że wykonawca Ł.D. złożył informację z banku, która zawiera niezbędne dane pozwalające na ustalenie spełniania warunku. Przedstawiona informacja z adnotacją, że dokument został sporządzony na podstawie art. 7 ustawy Prawo Bankowe, przede wszystkim zawiera dane na temat salda początkowego oraz salda końcowego rachunku posiadacza rachunku Z.U. na kwotę 391 587,32 PLN, która to kwota potwierdza w wymaganym okresie warunek udziału w Postępowaniu określony w rozdziale nr 7 pkt. 7.1 ppkt. 3 SWZ w zakresie Pakietu nr II. Treść tego dokumentu wygenerowana z systemu informatycznego wskazanego banku jest informacją pochodzącą od tego banku i określa wymaganą w okresie wskazanym w SW Z wysokość środków finansowych. Tym samym dyskredytowanie tego dokumentu nie ma uzasadnienia. W konkluzji KIO stwierdza, że wobec tych ustaleń wskazany alternatywnie zarzut naruszenia 128 ust. 1 ustawy Pzp nie jest zasadny i tym samym pozostałe zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp jak i art. 239 ust. 1 Pzp podlegają oddaleniu. KIO 811/25 Odwołujący Ł.D. (...) wniósł odwołanie w zakresie Pakietu nr I wobec oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: A.K. (...) (Lider) i U.P. (...) [Konsorcjum K.A. lub Konsorcjum], zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 116 ust. 1 i 2 Pzp z uwagi na brak dokonania badania spełniania przez wykonawców warunków technicznych, zawodowych i ekonomicznych udziału w postępowaniu, co skutkowało wyborem wykonawcy nie spełniającego wymogów określonych w SWZ, 2.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp w związku z art. 112 ust. 2 Pkt 4) Pzp z uwagi na brak odrzucenia oferty wskazanego Konsorcjum w sytuacji, gdy wykonawcy nie spełniali zdolności technicznej, zawodowej i ekonomicznej udziału w tym postępowaniu, 3.art. 239 ust. 1 Pzp w związku z art. 242 Pzp ust. 1 z uwagi na wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej dla Pakietu nr 1 w sytuacji, gdy z uwagi na konieczność odrzucenia tej oferty - n…

…Sygn. akt:KIO 4217/24 KIO 4219/24 WYROK Warszawa, dnia 13 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2024 r. oraz 12 grudnia 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 12 listopada 2024 r. przez Odwołującego wykonawcę R.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą I.R. w Zielonej Górze – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 4217/24; B.w dniu 12 listopada 2024 r. przez Odwołującego wykonawcę Pollight spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 4219/24; w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gminę Sobótka przy udziale uczestnika wykonawcy Zaberd spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 4217/24 oraz KIO 4219/24 orzeka: KIO 4217/24 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 ​ września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 ​ kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nakazuje Zamawiającemu uznanie za nieskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści zawartych przez wykonawcę Zaberd spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w zakresie dokumentów i wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 17 września 2024 r. oraz udostępnienie Odwołującemu w całości wyjaśnień wykonawcy Zaberd spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu złożonych w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 17 września 2024 roku dotyczącego rażąco niskiej ceny 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę R.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą I.R. w Zielonej Górze w części 1/2 oraz Zamawiającego Gminę Sobótka w części 1/2 i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę R.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą I.R. w Zielonej Górze tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w wysokości 5 000 zł (słownie: pięć tysięcy złotych) proporcjonalnie do liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 3.3. w pozostałym zakresie znosi koszty pomiędzy stronami. KIO 4219/24 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z​ art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego Pollight spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę Pollight spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w części 1/2 oraz Zamawiającego Gminę Sobótka w​ części 1/2 i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę Pollight spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w wysokości 5 000 zł (słownie: pięć tysięcy złotych) proporcjonalnie do liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 3.3. w pozostałym zakresie znosi koszty pomiędzy stronami. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt:KIO 4217/24 KIO 4219/24 Uz asadnienie Gmina Sobótka (zwane dalej „zamawiającym”), prowadzi w trybie podstawowym bez możliwości negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej: „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja oświetlenia drogowego na terenie Gminy Sobótka o numerze: RIiGK.271.16.2024, (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 22 sierpnia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00466673/01. w Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. KIO 4217/24 W dniu 12 listopada 2024 r. wykonawca R.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I.R. z siedzibą w Zielonej Górze (zwany dalej: „Odwołującym1”) wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: A. zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Zaberd sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „wykonawca ZABERD”) B. zaniechanie czynności doręczenia Oferentowi pełnej dokumentacji związanej z ofertą wykonawcy ZABERD Odwołujący1 zarzucił zamawiającemu naruszenie: W zakresie części A: 1) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy ZABERD sp. z o.o., podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, W zakresie części B: 2) art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233; dalej: „ZNKU”) w zw. z art. 21 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, poprzez ich wadliwą wykładnię i błędne zastosowanie skutkujące uznaniem za skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez Odwołującego w zakresie dokumentów i wyjaśnień dotyczących Rażąco niskiej ceny, stanowiącej replikę na wezwanie Zamawiającego z dnia 17 października 2024 roku. tj. w szczególności w zakresie: a) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy, b) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych, c) oryginalność dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę, d) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2022 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, e) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, f) zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska, g) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy podczas gdy, zdaniem Odwołującego, nie wykazał on w sposób skuteczny, że ww. zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a konsekwencji doprowadzenie do braku udostępnienia konkurencyjnym wykonawcom informacji stanowiących treść oferty i uniemożliwienia zweryfikowanie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. 2) art. 16 pkt 1 Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także zasady przejrzystości polegające na dokonaniu badania i oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do dokumentów, o których mowa w pkt 1 zarzutów odwołania. 3) naruszenie art. 89 W związku z powyższym Odwołujący1 wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania o​ raz nakazanie zamawiającemu, aby ten dokonał: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)odrzucenia oferty wykonawcy ZABERD; 3)uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą i tym samym udzielenie Odwołującemu przedmiotowego zamówienia publicznego; ewentualnie o: 4)powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 5)nakazanie Zamawiającemu udostępnienia w całości wyjaśnień Wykonawcy w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 17 października 2024 roku dotyczącego rażąco niskiej ceny i tym samym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych wyjaśnień w odpowiedzi na pismo z dnia 17 października 2024 r. Odwołujący1 wyjaśnił, że ma interes posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący1 jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. Gdyby Zamawiający nie zaniechał czynności odrzucenia ofert wykonawcy ZABERD, to oferta Odwołującego1, uwzględniając kryteria oceny ofert, byłaby ofertą najwyżej ocenioną i tym samym miałby duże szanse na ostateczne uzyskanie zamówienia. Tym samym w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący1 poniósł szkodę. W uzasadnieniu Odwołujący1 w pierwszej kolejności wskazał okoliczności faktycznie, zgodnie z którymi w dniu 17 września 2024 roku Zamawiający wezwał wykonawców: a. Pollight sp. z o. o. b. ZABERD sp. z o. o. c. K.R. Do złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub istotnych części składowych. Zamawiający wskazał, że wykonawca powinien w wyjaśnieniach wskazać metodykę kalkulacji ceny ofertowej w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 Pzp tj. w szczególności: zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy, 1) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych, 2) oryginalność dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę, 3) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2022 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, 4) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, 5) zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska, 6) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wykonawcy złożyli wyjaśnienia, przy czym wyjaśnień oraz załączników oferty wykonawcy ZABERD nie odtajniono. W dniu 7 listopada 2024 roku Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy ZABERD. Do niniejszego zagadnienia znajdą zastosowanie następujące przepisy ustawy Pzp: 1) art. 239 ustawy Pzp poprzez podjęcie czynności dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zaberd sp. z.o.o, pomimo iż oferta złożona przez tę firmę nie jest ofertą najkorzystniejszą; 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 3) art. 224 ust. 5 ustawy Pzp: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 4) art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Przepisy te mają w ocenie Odwołującego1 zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Gwarantuje więc Zamawiającemu ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę lub koszt w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny lub kosztu. W niniejszym stanie faktycznym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy ZABERD zawierają następujące uchybienia, których wystąpienie musi prowadzić do odrzucenia oferty tego wykonawcy: 1) wyjaśnienia mają ogólny charakter, 2) brak dołączenia dowodów, 3) brak wykazania dysponowania niezbędnym sprzętem, 4) niezgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz z przepisami z zakresu prawa pracy ​i zabezpieczenia społecznego. Natomiast w zakresie braku ujawnienia oferty Wykonawcy: 5) naruszenie zasady jawności i uczciwej konkurencji. Odwołujący1 podniósł, że wobec utajnienia wyjaśnień wykonawcy ZABERD, swoje zarzuty opiera na własnym doświadczeniu zawodowym, złożoności zagadnień technicznych przedmiotowego zamówienia oraz doświadczeniu przy składaniu ofert oraz wyjaśnień wykonawcy ZABERD w innych, podobnych zamówieniach. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że wyjaśnienia wykonawcy ZABERD często, ​a zatem zapewne również i w tej sytuacji, mają bardzo ogólny charakter. Wyjaśnienia tego wykonawcy to tak zwana w orzecznictwie KIO „beletrystyka wyjaśnieniowa” składająca się z samych ogólnych stanowisk, pozbawionych jakiegokolwiek rzeczywistego znaczenia, która nie zawiera również żadnych możliwych do uchwycenia wartości ekonomicznych. Odwołujący1 wskazał, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, ​że wyjaśnienia muszą być konkretne oraz możliwe do weryfikacji, przywołując jako przykładowe wyroki: 1) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 178/15:„Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany wyjaśnienia powinny być konkretne. Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc. (...) przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie, jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności”. 2) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 września 2020 r., sygn. akt KIO 1856/20:„Wyjaśnienia składane na wezwanie w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Ogólne zapewnienia czy ogólniki dotyczące np. wieloletniego doświadczenia wykonawcy, jeśli w ślad za nimi nie idą wyczerpujące wyjaśnienia, wskazujące na wykorzystanie tych przymiotów dla możliwości obniżenia wynagrodzenia, nie wnoszą do sprawy istotnych treści, bowiem nie wskazują na wymierne efekty ekonomiczne. Wyjaśnienia powinny zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, przy czym powinny to być wszystkie konieczne elementy związane z przedmiotem zamówienia i wynikające z obowiązujących przepisów prawa. Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień zawierających wymienienie wysokości ponoszonych kosztów, bez wykazania prawidłowości ich określenia na takim poziomie. Wyjaśnienia powinny odpowiadać na wezwanie Zamawiającego nie tylko co do formy, ale też co do treści”. W odniesieniu do brak dołączenia dowodów Odwołujący1 wskazał, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, do wyjaśnień rażąco niskiej ceny należy dołączyć odpowiednie dowody. Sama kalkulacja kosztów nie jest wystarczającym dowodem. Tytułem przykładu Odwołujący wskazał: 1) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 września 2022 r., sygn. akt KIO 2220/22:„Wykonawca wezwany w trybie art. 224 ust. 1 ww. ustawy jest zobowiązany na tyle szczegółowo wyjaśnić względy, dla których był uprawniony zaoferować taką cenę, by Zamawiający nie miał już podstaw mieć w tej sprawie wątpliwości. Wyjaśnienia powinny być poparte dowodami. Dowody te powinny potwierdzać ponoszone przez wykonawcę koszty i okoliczności umożliwiające ich obniżenie o konkretną wartość ​ stosunku do poziomu rynkowego/oszacowanego przez zamawiającego”. w 2) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1176/22: „Zgodnie z​ art. 224 ust. 5 Prawa zamówień publicznych, to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Dlatego wykonawca wezwany w trybie art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w wyjaśnieniach takie dowody powinien przedstawić”. 3) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 776/22: „​ To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Jednocześnie wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu”. 4) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1197/21:„Wyjaśnienia złożone przez przystępującego w postaci opisowej oraz załączony do nich kosztorys nie pozwalają zatem na uznanie, że cena podana w ofercie jest ceną rynkową, jak też, że obejmuje pełen zakres zamówienia opisany w SW Z. Ponownie należy wskazać, że jeśli zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień, żądając jednocześnie aby ten przedstawił szczegółową kalkulację kosztów oraz złożył dowody na jej poparcie to jego obowiązkiem, jako profesjonalisty biorącego udział w przetargu, jest zadośćuczynienie temu wezwaniu. Brak staranności w tym zakresie tj. składanie wyjaśnień ogólnych, nie popartych dowodami powoduje, że wykonawcy ponoszą negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń. Wykonawca zobligowany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać zamawiającemu okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też innych czynników, do których odnosi się wezwanie”. 5) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 839/20:„Tym samym nie wystarczy przedstawić szczegółowych kalkulacji, które potwierdzają cenę ofertową ale należy wyjaśnić/udowodnić oszczędności wyceny oferty, ich skalę w stosunku do wyceny zamawiającego, czy też do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert”. Zdaniem Odwołującego minimalnymi dowodami, jakie należało w niniejszym przypadku przedstawić były: 1) Dokumenty pochodzące od dostawców materiałów, tj. oferty, faktury lub cenniki – na okoliczność ustalenia cen materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia. 2) Zanonimizowane umowy o pracę z pracownikami lub zanonimizowane listy płac – na okoliczność ustalenia wysokości wynagrodzenia, jakie wykonawca wypłaca pracownikom. 3) Dokumenty wykazujące posiadany sprzęt – na okoliczność ustalenia sprzętu, jakim dysponuje wykonawca. Odwołujący1 wskazał, że gdyby wyjaśnienia miały szczegółowy charakter, był do nich dołączony kosztorys szczegółowy (czyli z rozbiciem każdej pozycji jednostkowej na robociznę, materiały oraz sprzęt) oraz do wyjaśnień zostałyby dołączone dowody (w szczególności w zakresie kosztów robocizny, materiałów oraz sprzętu), to Zamawiający mógłby dokonać stosownego sprawdzenia czy założenia wykonawcy ZABERD są prawidłowe. W szczególności Zamawiający mógłby sprawdzić, czy założenia wykonawcy co do tej pozycji ​ kosztorysie szczegółowym są realistyczne oraz sprawdzić założenia z dowodami, np. czy faktycznie wykonawca jest w w stanie zakupić materiały za taką cenę. Brak wyjaśnień oraz utajnienie tej części korespondencji pomiędzy Zamawiającym ​i Wykonawcą uniemożliwia rzetelną weryfikację kosztrorysu. Odwołujący1 podniósł również, że nie ma możliwości kolejnego wezwania wykonawcy ZABERD do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oraz przedstawienia dowodów. ​W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dopuszcza się ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień tylko w sytuacji, gdy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który jedynie dla formalności udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka, a nie inna cena oferty. Stanowiłoby to bowiem w istocie danie wykonawcy drugiej szansy na udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, co stoi w sprzeczności z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Kwestia ta jest jednolicie przyjmowana w orzecznictwie, na potwierdzenie czego Odwołujący1 przywołał: 1) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3216/21:„Wykonawca biorący udział w postępowaniu, jako profesjonalista, zobowiązany jest udzielić wyczerpujących wyjaśnień na pierwsze wezwanie zamawiającego, które jasno określało zakres wymaganych wyjaśnień. Niewywiązanie się przez wykonawcę z ciężaru wykazania prawidłowości ceny oferty nie może uzasadniać ponownego wzywania do wyjaśnień, gdyż stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Czynność ponownego wezwania jest uzasadniona tylko wtedy, gdy złożone pierwotne wyjaśnienia są rzetelne i wiarygodne. Nie można zastosować ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie składa wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne”. 2) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1166/21: „P onowne wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej nie ma charakteru automatycznego, czy też bezrefleksyjnego. Tak jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie, ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny jest możliwe w sytuacji, gdyby wykonawca złożył rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia, odpowiadające wystosowanemu wezwaniu, a koniecznym byłoby wyjaśnienie kwestii, o które zamawiający nie zapytał. (…) Wykonawca nie może oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, składa wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i niepoparte żadnymi dowodami”. 3) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 806/21:„Izba podziela pogląd, że ustawodawca nie określił, ile razy zamawiający może ponawiać wezwania do wyjaśnienia ​ zakresie rażąco niskiej ceny. Wezwanie do złożenia wyjaśnień może być skierowane do wykonawcy nawet kilkakrotnie w w sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości wymagające wyjaśnienia. Niemniej, nie oznacza to, że zamawiający powinien przejmować za wykonawcę inicjatywę w dążeniu do udowodnienia realności elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający, będąc gospodarzem postępowania, winien przestrzegać podstawowych zasad, takich jak chociażby zasady bezstronności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ponowne wezwania do wyjaśnienia w rzeczywistości tego samego zakresu informacji, przy zaniechaniu rzetelnego i starannego działania wykonawcy podczas złożenia wyjaśnień niepopartych dowodami, należałoby uznać za naruszenie nie tylko art. 90 ust. 1, ale również art. 7 u​ st. 1 ustawy Pzp”. Odnośnie zarzutu odnoszącego się do tajemnicy przedsiębiorstwa, Odwołujący podnosi, ​że wykonawca ZABERD w rzeczywistości nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności nie wykazał, że informacje te nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo, że nie są łatwo dostępne dla takich osób i nie wykazał, aby podjął działania w celu utrzymania ich w poufności, co stanowiło nieprawidłową ocenę przez Zamawiającego skuteczności oświadczenia Wykonawcy ZABERD o zastrzeżeniu jego wyjaśnień ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, skutkującą w konsekwencji zaniechaniem udostępnienia. Odwołujący1 wskazał, że kwestionowane zaniechanie Zamawiającego z zakresie oceny zastrzeżenia wyjaśnień ceny oferty wykonawcy ZABERD jako tajemnicy przedsiębiorstwa, pozbawiło Odwołującego1 możliwości zbadania poprawności czynności Zamawiającego związanych z badaniem i oceną oferty wykonawcy ZABERD pod kątem jej rażącego zaniżenia. Odwołujący1 wskazał, że 17 października 2024 r. złożył do Zamawiającego wniosek o odtajnienie dokumentów i doręczenie pełnej korespondencji z wykonawcą ZABERD dotyczącej wyjaśnienia ceny oferty. W ocenie Odwołującego1, w złożonym oświadczeniu o zastrzeżeniu treści wyjaśnień ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 17 października 2024 r. wykonawca ZABERD nie wykazał, aby zastrzegane przez niego informacje wpisywały się w definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy ZNK. Odwołujący1 wskazuje, że po pierwsze, treść przedmiotowych wyjaśnień stanowi ​w przeważającej mierze parafrazę przepisów art. 18 ust. 3 ustawy Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy ZNK oraz sprowadzona jest do takiego poziomu ogólności, że w zasadzie mogłaby być przedłożona przy zastrzeżeniu każdego rodzaju informacji i w każdym postępowaniu, nawet niezwiązanym ze świadczeniem pomocy prawnej. Odwołujący wskazuje też, że odwołując się do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa uregulowanej w art. 11 ust. 2 ustawy ZNK, wykonawca ZABERD nie wykazał w szczególności ziszczenia się drugiej i trzeciej przesłanki zawartej w tym przepisie, tj.: 1) faktu, że zastrzegane informacje nie są powszechnie znane wśród osób zajmujących się tego rodzaju informacjami lub, że nie są łatwo dostępne dla takich osób; 2) faktycznego podjęcia działań w celu utrzymania ich w poufności. Odwołujący1 zauważył, że jeśli mowa o braku powszechnej znajomości tych informacji lub braku łatwego dla nich dostępu, Wykonawca ZABERD w zasadzie złożył w tym zakresie jedynie deklarację własną i to w treści samych wyjaśnień. W szczególności nie wykazał, że w innych postępowaniach o​ udzielnie zamówienia, również zastrzega informacje - o tej samej przecież - strukturze czy polityce płacowej lub sposobie kształtowania ceny w ramach zamówień polegających na świadczeniu pracy przez skierowany personel, albo aby zobowiązał kogokolwiek ze swojej organizacji do zachowania przedmiotowych informacji w tajemnicy. Tymczasem, co odwołujący wykaże podczas rozprawy, wyjaśnienia wykonawcy ZABERD składane w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia są jawnymi i każdy może zapoznać się z obecnie utajnianą metodologią konstruowania ceny oferty przez tego Wykonawcę. Zdaniem Odwołującego1, ponad powyższe, wykonawca ZABERD nie wykazał powzięcia działań mających na celu utrzymanie zastrzeganych informacji w poufności, co stanowi równorzędną z innymi i kumulatywną przesłankę z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK. Mimo powołania się na rzekomo stosowane w tym zakresie środki, zdaniem Odwołującego, mają one co najwyżej charakter pozorny, co Odwołujący wykaże podczas rozprawy. Wykonawca ZABERD pomimo deklaracji w tym zakresie, nie przedstawił też jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego realne stosowanie tych działań i środków. W ocenie Odwołującego1, utajnienie przez Wykonawcę ZABERD informacji zawartych ​w wyjaśnieniach ceny jego oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter iluzoryczny i służy wyłącznie do utrudnienia weryfikacji przez konkurencyjnych wykonawców prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny tych wyjaśnień. Powyższą ocenę potwierdza fakt - również nieprawidłowego - utajnienia przez Wykonawcę ZABERD całości wyjaśnień ceny oferty, a​ nie ewentualnie poszczególnych informacji tam zawartych. Trudno przyjąć za racjonalne stanowisko, aby cała treść przedmiotowych wyjaśnień tj. absolutnie wszystkie podane tam informacje, posiadały wartość gospodarczą. Ponadto, zdaniem Odwołującego1, Wykonawca ZABERD w żaden sposób nie wyjaśnił na czym polegać ma gospodarczy charakter utajnianych informacji, w szczególności z jakich względów, jego zawarta w przedmiotowych wyjaśnieniach kalkulacja ma charakter unikalnej czy wyjątkowej, zwłaszcza w kontekście wymagania Zamawiającego opiewającego na skierowanie do realizacji zamówienia określonej w ofercie grupy osób. Sam bowiem fakt, że utajniane informacje zawarte są w wyjaśnieniach ceny oferty, nie przesądza sam przez się, że mają one wartość gospodarczą. Odwołujący1 n​ ie skomentował też w żaden sposób, w jaki sposób, ryzyko zapoznania się przez konkurencję z​ konstrukcją jego ceny oferty, przełożyć mogłaby się na jego interes gospodarczy. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca ZABERD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu. Wykonawca ten ponadto w dniu 28 listopada 2024 r. przesłał pismo procesowe zawierające argumentację na poparcie wniosku o oddalenie odwołania wraz z dowodami. W dniu 27 listopada 2024 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie w całości odwołania złożonego przez Odwołującego1, przedstawiając argumentację i dowody na poparcie stanowiska. KIO 4219/24 W dniu 12 listopada 2024 r. wykonawca Pollight spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym2”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na uznaniu za najkorzystniejszą i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez ZABERD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „wykonawca ZABERD”) oraz odrzuceniu oferty Odwołującego2 i w konsekwencji dokonania czynności z naruszeniem przepisów prawa oraz z zaniechaniem czynności przez Zamawiającego w zakresie jakim był zobowiązany. Powyższym czynnościom Zamawiającego Odwołujący2 zarzucił naruszenie: 1. Naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez wskazanie nieistniejącej podstawy prawnej dla odrzucenia oferty Odwołującego oraz niepełnego i nieprecyzyjnego uzasadnienia, które miałoby potwierdzać niezgodność oferty z wymaganiami SW Z, jednak poprzez ograniczenie do ogólnych twierdzeń w zakresie niezgodności niemających jednocześnie poparcia w stanie faktycznym przedmiotowego postępowania, nie może być uznane za uzasadnienie faktyczne. 2. Przyjmując, że mogło dojść do omyłki pisarskiej naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) w związku z art. 223 ust. 1 i konsekwencji art. 16 Pzp poprzez błędne zastosowanie i uznanie, iż treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, bez wcześniejszego zastosowania instytucji wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp - w zakresie kwestionowanych parametrów opraw oraz bez zastosowania instytucji wezwania do wyjaśnień w obszarze zaoferowanych przez Odwołującego oprawy LED. Tym samym poprzez założenie rzekomej niezgodności oferty z​ wymaganiami na podstawie przypuszczeń, domniemań i bliżej niezidentyfikowanych informacji lub dokumentów nie stanowiących treści oferty, jak i nie będących przedmiotowym środkiem dowodowym, których przedłożenia też Zamawiający nie wymagał w celu wykazania zgodności oferowanego przedmiotu z wymaganiami SWZ. 3. Naruszenie art. 239 Ustawy Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD, która to oferta została uznana za najkorzystniejszą w wyniku czynności i zaniechań Zamawiającego naruszających przepisy ustawy Pzp, przy prawidłowej ocenie ofert to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. 4. art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania ​ sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób w przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 pkt 1 – 3 pzp przepisów , co nastąpiło na skutek badania ofert złożonych w postępowaniu z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami przejrzystości i​ proporcjonalności oraz zaniechań czynności, co do których Zamawiający był zobowiązany w świetle postanowień SWZ. 5. Z ostrożności procesowej również art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego żądania od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty i w konsekwencji dokonanie niewłaściwej wykładni treści oferty Odwołującego, w sposób sprzeczny z jego wolą i intencją Odwołującego, co doprowadziło do bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego a także innych przepisów wskazanych lub wynikających z treści uzasadnienia odwołania. W związku z powyższym Odwołujący2 wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego2; 3)nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego2 w tym dokonania czynności zaniechanych. Odwołujący2 wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania w myśl art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, jest bowiem podmiotem w pełni zdolnym i realnie zainteresowanym wykonaniem przedmiotu zamówienia w postępowaniu. Odwołujący w świetle działań dokonanych przez Zamawiającego z​ naruszeniem przepisów ustawy Pzp jak i w świetle zaniechania czynności, co do których Zamawiający był zobowiązany, może utracić możliwość pozyskania Zamówienia. W przypadku gdyby oferta Odwołującego nie została odrzucona, przedstawiała by korzystniejszy bilans w ramach kryteriów oceny ofert i winna być uznana za ofertę najkorzystniejszą. Na skutek wskazanych naruszeń przepisów ustawy PZP przez Zamawiającego, postępowanie jest prowadzone wadliwie. Zamawiający niezasadnie, odrzucił ofertę Odwołującego2 i tym samym ​ sposób nieuprawniony wybrał ofertę wykonawcy ZABERD jako ofertę najkorzystniejszą. Powyższe okoliczności w narażają Odwołującego2 na poniesienie szkody majątkowej wynikającej z braku możliwości uzyskania zamówienia oraz braku możliwości wykonania przedmiotu potencjalnie zawartej z Zamawiającym Umowy, z czym wiązałaby się utrata potencjalnego zysku. W uzasadnieniu Odwołujący2 w pierwszej kolejności przywołał zapisy rozdziału VI SW Z OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA, w którym Zamawiający wskazał, że„Przedmiot zamówienia obejmuje dostawę i usługę wymiany oświetlenia drogowego w ramach zadania „Modernizacja oświetlenia drogowego na terenie gminy Sobótka”. Modernizacja polega na wymianie opraw starego typu na nowoczesne energooszczędne oprawy LED terenie Gminy Sobótka zgodnie z załączoną dokumentacją techniczną oraz zestawieniem parametrów techniczno-użytkowych.” Dodatkowo Zamawiający w SW Z wskazał, że„Modernizacja oświetlenia objęta jest dofinansowaniem z Rządowego Funduszu Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych „Rozświetlamy Polskę”, dlatego moc oprawy nie może być większa niż w załączonej dokumentacji technicznej i zestawieniu parametrów techniczno-użytkowych. Wartość luminancji nie może być mniejsza niż w załączonej dokumentacji technicznej, obliczeniach fotometrycznych oraz zestawieniu parametrów techniczno-użytkowych. Pozostałe parametry opraw muszą być zgodne z opisem przedmiotu zamówienia. Dobrane oprawy muszą posiadać certyfikaty ENEC, ENEC+, ZD4i. Wyposażone będą w gniazdo Zhaga umożliwiające włączenie oprawy do systemu inteligentnego sterowania bez dodatkowej ingerencji w oprawę w standardzie D4i. Dobrane oprawy muszą spełniać wymagania norm oświetleniowych, w tym normy PN-EN 13201. Efektem modernizacji jest gwarancja uzyskania redukcji mocy o 50% zachowując jednocześnie wymagania norm oświetleniowych oraz parametrów techniczno-użytkowych. Rezultatem modernizacji jest uzyskanie szacunkowego rocznego spadku emisji gazów cieplarnianych nie mniej niż 261 ton CO2.” Odwołujący2 podkreślił, ze pomimo dość szczegółowo określonych wymagań, co do przedmiotu zamówienia, Zamawiający z pełną świadomością zaniechał możliwości oceny ofert pod względem zgodności zaoferowanego przedmiotu na podstawie przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie bowiem z rozdziałem VII SW Z Zamawiający, wskazał, że nie wymaga przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane oprawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający potwierdził brak wymagania w zakresie przedmiotowych środków dowodowych w ramach wyjaśnień z dnia 4 września 2024 r., zgodnie z którymi w odpowiedzi na pytanie nr 5, pytanie nr 6, pytanie nr 10 oraz najszerzej na pytanie nr 27. Tym samym Zamawiający ograniczył się wyłącznie do oświadczeń wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie w zakresie, iż oferowany przedmiot spełnia wymagania SW Z oraz do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w rozdziale XII SWZ. Podkreślenia w tym miejscu wymaga fakt, że w ramach podmiotowych środków dowodowych poza oświadczeniami wykonawców, Zamawiający wskazał również wymaganie w zakresie załącznika nr 7 -szczegółowy wykaz lokalizacji i załącznika nr 12 - zestawienie parametrów techniczno użytkowych proponowanych opraw. W dniu 7 listopada 2024 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego2 wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu jego oferty wskazując na zastosowaną podstawę prawną odrzucenia (pkt. 7 zawiadomienia z dnia 7 listopada 2024 r.) tj. art. 226 ust. 5 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego z uzasadnienia odrzucenia , w sposób bardzo nieprecyzyjny i niezrozumiały co do podstaw faktycznych, należy przyjąć, że Zamawiający uznaje ofertę Odwołującego za niezgodną z wymaganiami SW Z, w przypadku w którym zastosowanie winien mieć Art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, tj. oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jako uzasadnienie faktyczne Zamawiający wskazał, że: Odwołujący2 wskazał, że nie może zgodzić się z zarzutem by jego oferta była niezgodna z​ warunkami zamówienia, oraz tym by była sporządzona i przedstawiona w sposób niezgodny z​ warunkami. Zgodnie z przywołanym uzasadnieniem Zamawiający wskazuje na rzekome niezgodności ​w oparciu o dokonane porównanie oferowanych parametrów z załącznika nr 12 do SW Z dla opraw zaproponowanych przez Odwołującego2. Tym samym w celu oceny poprawności wniosków Zamawiającego należy odnieść tę ocenę właśnie do wymagań SW Z i zaoferowanych parametrów zgodnie z zestawieniem parametrów techniczno-użytkowych załączonych do Oferty Odwołującego2, t​ j. sporządzonego na wzorze tj. załączniku nr 12 do SWZ zgodnie z wymaganiem Zamawiającego. W celu odniesienia się do poszczególnych zastrzeżeń Zamawiającego, Odwołujący2 dla przedstawienia i porównania parametrów wymaganych jak i oferowanych (oferta Odwołującego2) zgodnie z przywołanym zestawieniem stanowiącym załącznik do oferty przedstawił tabelę z​ parametrami wymaganymi i parametrami oferowanymi zgodnie z w/w załącznikiem nr 12 ​ odniesieniu do kwestionowanych parametrów przez Zamawiającego. w 1.)Tabela z porównaniem parametrów wymaganych zgodnie z SW Z a opraw zaoferowanych FALCON 1 ; FALCON 2; FALCON 3 produkcji Pollight 2.)Tabela z porównaniem parametrów wymaganych zgodnie z SW Z a opraw zaoferowanych LOMLUX LM-GSL03 oraz LM-GSL06: Ponadto Odwołujący wskazał, że w przypadku opraw FALCON, przywołany przez Zamawiającego parametr Ta=50°C, potwierdza, że oferowane oprawy dostosowane są do pracy nawet w temperaturze otoczenia 50°C. Tym samym wszystkie oferowane oprawy FALCON dostosowane są do pracy w temperaturze 40°C i spełniają wymaganie Zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu w zakresie rzekomej niezgodności kształtu oferowanych opraw parkowych z wymaganiami Zamawiającego, wskazania wymaga fakt, że Zamawiający wskazując poglądowy kształ opraw parkowych zastosował rzut opraw LUG, bez szczegółowego odniesienia do parametrów i wymiarów. Wskazania również wymaga fakt, że rzut oprawy jest charakterystyką poglądową i nie odzwierciedla dokładnego kształtu oprawy. Nie można jednocześnie pominąć, ż​ e Zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne nie precyzując zakresu równoważności j​ ak i parametrów, które muszą być bezwzględnie spełnione dla uznania równoważności. Tym samym również i w tym zakresie zarzut należy uznać za chybiony. Uwzględniając powyższe, Odwołujący2 złożył kompletną ofertę i wykazał zgodnie ​z wymaganiami SWZ za pomocą wymaganych dokumentów spełnienie wymagań w zakresie parametrów opraw. Niezależnie od powyższego, Odwołujący2 z ostrożności procesowej wskazuje, że w przypadku powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości, co do zaoferowanego przedmiotu zamówienia przez Odwołującego2, Zamawiający winien zastosować procedurę wyjaśnienia treści ofert, o której mowa w art. 223 ustawy Pzp. W stanie faktycznym przedmiotowego postępowania Zamawiający pomija parametry deklarowane przez Odwołującego2 w swojej ofercie zgodnie z załącznikiem do oferty sporządzonym w oparciu o załącznik nr 12 do SW Z, a ponadto dokonuje oceny na podstawie bliżej niezidentyfikowanych paramentów, w oparciu o nieznane źródła tych informacji oraz ewentualne dokumenty nie stanowiące treści oferty, pomijając jednocześnie możliwość wyjaśnienia treści oferty i tym samym pozbawiając możliwości wyjaśnienia i wyeliminowania wątpliwości zaistniałych po stronie Zamawiającego w trakcie badania i oceny ofert. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jako autor postępowania przetargowego, określa też sposób badania zgodności oferty z wymaganiami SW Z poprzez określenie dokumentów na podstawie których takiej oceny/weryfikacji będzie dokonywał. Tym samym Zamawiający zobowiązany jest do oceny oferty w oparciu o wymagane dokumenty zgodnie z SW Z. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający sam pozbawił się możliwości oceny przedmiotowych środków dowodowych poprzez brak określenia wymagania w tym zakresie. Co więcej decyzja Zamawiającego w zakresie braku takiego wymagania wydaje się w pełni świadomą i przemyślaną biorąc pod uwagę podtrzymanie braku wymagania w zakresie przedmiotowych środków dowodowych, czego potwierdzeniem są wyjaśnienia udzielone przez Zamawiającego na etapie postępowania. Odwołujący2 wskazał, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (m.in. wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 22/23) jednoznacznie wskazano stanowisko co do zakresu dokumentów które ocenia Zamawiający wskazując na brak możliwości oceny dokumentów, których Zamawiający nie wymagał w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. „Dokumenty niewymagane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie mogą być przez Zamawiającego oceniane w tymże postępowaniu, więcej – na podstawie takich dokumentów nie mogą być podejmowane przez Zamawiającego czynności w postępowaniu. Poddanie ocenie dokumentów, jakich Zamawiający nie żądał w postępowaniu, nawet tych przesłanych przez wykonawcę, stanowiłoby naruszenie zasad Prawa zamówień publicznych. Błędne, niezgodne z​ prawem zamówień publicznych oraz naruszające wszystkie zasady prawa zamówień publicznych działanie Zamawiającego oparte na ocenie dokumentu niewymaganego w postępowaniu przesądza jednoznacznie o nieprawidłowości czynności Zamawiającego. (…) Wyjście poza zakres dokumentów i​ oświadczeń określonych przez Zamawiającego w SW Z zawsze musi być traktowane negatywnie, bowiem zasady prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego i warunki zamówienia Zamawiający określa przy publikacji postępowania, a po czasie składania ofert nie mogą one ulegać zmianą. Zamawiający określa zakres niezbędnych oświadczeń i dokumentów jakie mają wykonawcy złożyć w postępowaniu i które to dokumenty stanowią podstawę do oceny złożonej oferty. Ocena złożonej oferty, w każdym jej aspekcie, dokonywana jest w oparciu o te wymagane oświadczenia i​ dokumenty.” (wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 22/23). Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca R.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I.R. w Zielonej Górze. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca ZABERD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu. Wykonawca ten ponadto w dniu 28 listopada 2024 r. oraz 6 grudnia 2024 r. przesłał pisma procesowe zawierające argumentację na poparcie wniosku o oddalenie odwołania wraz z dowodami. W dniu 27 listopada 2024 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie w całości odwołania złożonego przez Odwołującego2, przedstawiając argumentację i dowody na poparcie stanowiska. Ponadto w dniu 6 grudnia 2024 r. Zamawiający przesłał pismo wraz z informacja sporządzona przez podmiot pełniący nadzór nad dokumentacją projektową. W dniu 11 grudnia 2024 r. Odwołujący2 złożył pismo procesowe zawierające stanowisko Odwołującego2 odnoszące się do przedstawionego stanowiska Zamawiającego jak i przystępującego wykonawcy ZABERD. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych przez wykonawcę ZABERD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą we Wrocławiu do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 4217/24 oraz KIO 4219/24. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowań odwoławczych do których zgłosił przystąpienia (dalej odpowiednio jako „Przystępujący ZABERD” lub „Przystępujący”). Wobec braku spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Izba stwierdziła nieskuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę R.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą I.R. z siedzibą w Zielonej Górze do udziału ​ postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 4219/24 po stronie Zamawiającego. w Skład orzekający, na podstawie dokumentacji postępowania oraz po zapoznaniu się ze stanowiskiem stron oraz wykonawcy zgłaszającego przystąpienie R.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą I.R. z siedzibą w Zielonej Górze, stwierdził że podmiot ten nie przesłał kopii zgłoszenia przystąpienia wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Okoliczność tę potwierdził wykonawca zgłaszający przystąpienie w toku posiedzenia niejawnego. Tymczasem zgodnie z treścią art. 525 ust. 2 ustawy Pzp zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Termin na zgłoszenie przystąpienia jest terminem zawitym, nie podlega wydłużeniu ani przywróceniu. Ustawa Pzp nie przewiduje także możliwości usunięcia braków zgłoszenia przystąpienia w postaci braku przesłania kopii przystąpienia zamawiającemu lub odwołującemu Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzono, że przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 4219/24 wniesione przez wykonawcę R.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą I.R. z siedzibą w Zielonej Górze, nie spełniało przesłanek określonych w art. 525 ustawy Pzp, a w konsekwencji nie zostało złożone w sposób skuteczny. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała oba odwołania na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący we wszystkich z rozpoznawanych spraw posiadali interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogli ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. KIO 4217/24 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów i wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, stanowiącej odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 17 września 2024 r. Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na uwadze, że zasada jawności postępowania ustanowiona w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp jest naczelną zasadą, na której oparte zostało postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Znajduje ona zastosowanie na każdym etapie postępowania. Celem jej wprowadzenia było nie tylko zapewnienie jawności działania podmiotów publicznych, a​ le również umożliwienie wykonawcom oraz wszystkim podmiotom zainteresowanym przebiegiem postępowania, zapoznania się z informacjami podanymi w jego toku. Podkreślenia wymaga, że z uwagi na transparentność postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych, a mianowicie konieczności ujawnienia części informacji dotyczących prowadzonej przez nich działalności. ​F akt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Zasada jawności może doznać ograniczeń wyłącznie w przypadkach opisanych w ustawie Pzp. Jedno z owych ograniczeń zostało przewidziane w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności (art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Co istotne, dla skuteczności zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie wszystkie przesłanki określone w ww. przepisie. Wykonawca dokonujący zastrzeżenia poszczególnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa zobowiązany jest wykazać spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Owo wykazanie powinno nastąpić wraz z​ przekazaniem zastrzeganych informacji. Należy zwrócić uwagę, że ustawodawca posłużył się pojęciem „wykazał”, zatem nie może zostać uznane za wystarczające jedynie wskazanie, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czy powołanie się na spełnienie tych przesłanek. Konieczne jest wykazanie, że czynność ta znajduje uzasadnienie w danych okolicznościach i w odniesieniu do przekazywanych informacji. Okoliczności powoływane przez wykonawcę powinny mieć obiektywny charakter i być możliwe do zweryfikowania. Ponadto, w orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że twierdzenia wykonawcy o czynnościach lub środkach, jakie podjął w celu zachowania określonej informacji w poufności, powinny zostać poparte dowodami. W orzecznictwie ugruntowane jest także stanowisko, że wymóg wykazania wraz z​ przekazanymi informacjami, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, oznacza, że wykonawca, rezygnując z uzasadnienia zastrzeżenia informacji, z wykazania, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, a także w niezbędnym zakresie ze złożenia stosownych dowodów, rezygnuje z ochrony tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednocześnie, zamawiający nie jest uprawniony do zastępowania wykonawcy w takim wykazaniu. Zamawiający nie może w szczególności bezkrytycznie przyjmować, że skoro pewne informacje, co do zasady, mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, to pozwala to zamawiającemu zwolnić wykonawcę z obowiązku wykazania, ż​ e stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa tego konkretnego wykonawcy. Zamawiający jest zobowiązany do weryfikacji skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji. ​B rak skutecznego wykazania przez wykonawcę wraz z przekazaniem informacji, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie może być sanowany na późniejszym etapie. W przedmiotowej sprawie Przystępujący ZABERD w piśmie z dnia 20 września 2024 r. przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy, które mają w zasadniczej części charakter lakoniczny i ogólnikowy, nie referują zaś do konkretnych uwarunkowań zaistniałych w przedmiotowej sprawie. Izba zgadza się, że zarówno wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jak również poszczególne elementy takie jak sposób kalkulacji ceny, dane o czynnikach cenotwórczych oferty, partnerach handlowych, relacjach handlowych i warunki zawieranych przez niego umów itp. mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby jednak taki przymiot uzyskały i były tak traktowane, również w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, musi zostać wykazane że spełniają one określone w ustawie przesłanki, jak również że podmiot uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął określone działania w celu zachowania ich poufności. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie okoliczności te nie zostały wykazane, a zatem nie została potwierdzona zasadność wyłączenia ich jawności jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W pierwszej kolejności w zakresie okoliczności, iż zastrzegane informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób zgodzić się należy z Odwołującym, iż Przystępujący ZABERD poprzestał w tym zakresie na parafrazie zapisu zawartego w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie została natomiast przedstawiona jakiekolwiek szczegółowe uzasadnienie dla tej przesłanki, które referowałoby do informacji przedstawionych w ramach odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W szczególności za okoliczność braku powszechności czy dostępności określonych informacji nie może być uznany wyłącznie fakt braku zawarcia określonych informacji w rejestrach publicznych. Izba stwierdziła, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez Przystępującego (poza ogólnym powołaniem się w jego treści na wypracowane przez Przystępującego kontakty gospodarcze oraz wiedzę o podmiotach i osobach, z jakimi współpracuje oraz warunków tej współpracy) nie zostało zindywidualizowane i odniesione do konkretnych informacji przedstawionych w wyjaśnieniach. Odnosząc się do argumentacji Przystępującego dotyczącej wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, Izba stwierdziła, iż stanowi ona ogólne deklaracje Przystępującego, oparte głównie na jego przewidywaniach, nie powiązane z konkretnymi informacjami zawartymi w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Zauważyć należy, iż Przystępujący wiąże wysokość potencjalnej szkody z samym faktem ujawnienia jego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy nie wykazał on, aby ujawnienie informacji tam zawartych faktycznie zagrażało interesom jego przedsiębiorstwa, w szczególności wpływało na pogorszenie jego sytuacji na rynku usług stanowiących przedmiot zamówienia. Przystępujący poprzestał na ogólnikowych tezach o zagrożeniu jego pozycji rynkowej, nie przedstawił jednak żadnej analizy dotyczącej tego, jak ujawnienie tych konkretnych informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i załącznikach do tych wyjaśnień ma przekładać się na spadek jego konkurencyjności. Samo powołanie się na wysokość szkody, jaka zdaniem Przystępującego miałaby wystąpić w efekcie ujawnienia informacji, w sytuacji gdy nie uwiarygodniono, że prawdopodobieństwo zagrożenia interesom Przystępującego w ogóle zachodzi, nie może zostać uznane za wystarczające, aby uznać, że informacje mają wartość gospodarczą. Tym bardziej, że jak już wskazywano, uzasadnienie przedstawione przez Przystępującego nie odnosi się do konkretnych informacji zawartych w wyjaśnieniach. Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Izba za chybione uznała powoływanie się przez Przystępującego w kontekście potencjalnej szkody na koszty związane ze sporządzeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu, w tym poprzez wyszukanie na rynku podmiotów i osób, z którymi mógłby wziąć udział w realizacji przedmiotu zamówienia i starania, by podmioty te pozyskały dokumenty niezbędne, by wykonawca mógł ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, w kontekście wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Przystępujący poświęcił siły i środki po to, by należycie przygotować ofertę i uzyskać zamówienie. Ewentualną szkodę upatrywaną jako wysokość kosztów poniesionych w związku z udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia Przystępujący mógłby ponieść zatem w sytuacji, gdyby nie uzyskał zamówienia, a nie w przypadku odtajnienia wyjaśnień i załączonych do niego dokumentów. Ewentualna utrata możliwości uzyskania zamówienia byłaby z kolei wynikiem wadliwości oferty Przystępującego, a nie odtajnienia wyjaśnień. Nadto Przystępujący choćby w przybliżonym stopniu nie określił wartości gospodarczej informacji, których zastrzeżenia oczekiwał. Przystępujący nie wykazał także, że podjął działania w celu utrzymania zastrzeganych informacji w poufności. Za wykazanie takie nie może zostać uznane twierdzenie Przystępującego, i​ ż w przedmiotowym zakresie stosowne działania uwzględnia zarówno w polityce firmy oraz organizacyjnie, technicznie i systemowo zabezpiecza dostęp do informacji poufnych, umożliwiając dostęp do zasobów informacyjnych każdego projektu tylko osobom bezpośrednio z projektem związanych, odpowiednio zobowiązanych do zachowania poufności danych. Przystępujący poprzestał na złożeniu w tym zakresie oświadczenia, opisującego politykę bezpieczeństwa danych prowadzoną u​ wykonawcy oraz przesłał w załączeniu dokumenty w postaci „Polityki Ochrony Tajemnicy Przedsiębiorstwa” wraz ze wzorem „Oświadczenia o zachowaniu poufności”. Jednocześnie jak słusznie podniósł Odwołujący nie przedstawiono jakichkolwiek okoliczności wskazujących na realne zastosowanie ww. procedur i polityk w odniesieniu do informacji, nie przedstawiając jakichkolwiek dowodów mających wykazać potwierdzenie podjęcia czynności opisanych w tych dokumentach w odniesieniu do informacji których zastrzeżenia- poufności Przystępujący pragnąłby dokonać. Wobec zaniechania wykazania przez Przystępującego zaistnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Izba uznała, że zaistniały podstawy do uznania zastrzeżenia informacji zawartych w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami za nieskuteczne i uwzględniła zarzuty odwołania w tym zakresie. Na uwzględnienie nie zasługiwał natomiast zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy ZABERD sp. z o.o., podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby postawiony zarzut ma w tym zakresie charakter blankietowy. Odwołujący poza stwierdzeniami natury ogólnej oraz szerokim przywołaniem orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej nie nie przedstawił uzasadnienia tego zarzutu tak w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych odnoszących się do konkretnych okoliczności zaistniałych w przedmiotowej sprawie, które to okoliczności pozwoliłyby na dokonanie oceny zasadności tego zarzutu. W tym kontekście Izba pragnie ponadto przywołać stanowisko wyrażane uprzednio m. in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2024 r., sygn. akt KIO 576/24, zgodnie z którym zakres rozpoznania sprawy przez Izbę jest ściśle ograniczony zarzutami odwołania sprowadzającymi się do czynności lub zaniechań zamawiającego opartych na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Stąd też, odwołujący w odwołaniu zobowiązany jest wskazać treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, a w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności potwierdzające zasadność twierdzeń wyrażonych w odwołaniu. Samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. (…) Izba wskazuje również, że to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania słuszności podniesionych zarzutów. Zarzuty odwołania powinny być uzasadnione w sposób jasny i precyzyjny. Skład orzekający nie może domyślać się intencji odwołującego i domniemywać, na czym miało polegać naruszenie wskazanych przez odwołującego przepisów. Izba w ramach środków ochrony prawnej ocenia czynności zamawiającego pod względem zgodności z obowiązującymi przepisami prawa i jak już wyżej wskazano jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Nie jest w gestii Izby poszukiwanie argumentów na uzasadnienie podniesionych przez odwołującego twierdzeń. Muszą być one przez odwołującego przedstawione i szczegółowo uzasadnione oraz poparte odpowiednimi dowodami. Mając na uwadze powyższe okoliczności Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie ​ art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego1 kwotę 5 000 zł, której wysokość stanowi stosunkowa wartość wpisu, ustalona poprzez obliczenie proporcji liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła (jeden zarzut), do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła (jeden zarzut). Jednocześnie Izba zniosła wzajemnie między Odwołującym i Zamawiającym koszty obejmujące wynagrodzenia pełnomocników. KIO 4219/24 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie Izby nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut odnoszący się do naruszenia przez Zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią rzeczonego przepisu, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jakkolwiek ustawa Pzp. nie reguluje, co dokładnie winno zawierać się w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty, kwestia ta wielokrotnie była przedmiotem rozstrzygania przez Krajową Izbę Odwoławczą. I tak, w wyroku z dnia 19 maja 2014 roku Izba stwierdziła, że „Przyczyny podane w informacji o wykluczeniu wykonawcy, odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania - warunkują zakres składanych środków ochrony prawnej i ich uzasadnienie. Treść zawiadomienia, z uwagi na zawity charakter terminów wnoszenia środków ochrony prawnej mają bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom realizacji swoich praw w postępowaniu. Zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych czynności tak, aby zagwarantować wykonawcom możliwość ich weryfikacji w toku procedury odwoławczej. W szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu jego oferty - powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela - mógł do wskazanych przez zamawiającego okoliczności w pełni ustosunkować się wnosząc odwołanie. Wyłącznie wykonawca mający wyczerpujące informacje o przyczynach podejmowanych czynności zamawiającego, może się do nich odnieść - decydując o ewentualnym wniesieniu środka ochrony prawnej”. Izba po zapoznaniu się z treścią zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego2 z dnia 7 listopada 2024 r. wraz z uzasadnieniem tej czynności i stwierdziła, że zawiera ono wszystkie niezbędne informacje pozwalające na ustalenie, w jakim zakresie oferta Odwołującego2 jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający przede wszystkim wskazał, że które z oferowanych elementów nie spełniają w jego ocenie warunków zamówienia (oprawy FALCON 1, 2 i 3 oraz oprawy parkowe LOMLUX LM-GSL03 oraz LM-GSL06) oraz w zakresie jakich parametrów zaoferowany przedmiot zamówienia nie spełnia wymogów określonych przez Zamawiającego w warunkach zamówienia. Wskazana została także podstawa prawna tj. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W tym miejscu należy zauważyć, że w ocenie Izby Odwołujący2 nie miał problemu ze odczytaniem zastrzeżeń, jakie wobec jego oferty wysunął Zamawiający oraz jaka była podstawa prawna zastosowanego odrzucenia jego oferty. Odwołujący dał temu wyraz w szczególności formułując kolejny zarzut tj. kwestionując czynność odrzucenia oferty oraz przedstawiając szeroką argumentację na poparcie twierdzenia, że niezgodności wskazane przez Zamawiającego nie miały miejsca. Tym samym, w ocenie Izby, brak jest podstaw do stwierdzenia, iż uzasadnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego było sformułowane, niezgodnie z dyspozycją art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności aby pozbawiało Odwołującego2 możliwości podjęcia polemiki z decyzją Zamawiającego i skorzystania przez z możliwości wniesienia odwołania, co uzasadnia oddalenie podniesionego w tym zakresie zarzutu. Za zasadny Izba uznała natomiast zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał więc Zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są postanowienia w nich zawarte, ​ których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego. Wobec powyższego, w ​ pierwszej kolejności należy odnieść się do postanowień w nich zawartych, w których zamawiający określił stawiane w wykonawcom wymagania, z uwzględnieniem wszelkich modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ). Pamiętać bowiem należy, że wykonawca składając ofertę n​ ie może domyślać się co Zamawiający miał na myśli opisując przedmiot zamówienia, lecz winien przygotować ofertę w sposób spełniający wszystkie warunki zamówienia. Za niedopuszczalne należy uznać twierdzenie o niezgodności oferty wykonawcy na podstawie niezawartych w treści warunków zamówienia wymagań lub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji ich zapisów jak również dokonanie oceny oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w warunkach zamówienia. Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym brzmieniu postanowień ​ nich zawartych. w Podkreślić należy, że zamawiający aby odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia, k​ tóre stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, k​ tóry w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, k​ tóry zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i​ zawartym w SW Z wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (​ tak: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 r., sygn. akt: KIO 69/20). Ponadto Izba wskazuje, że jak niejednokrotnie wskazywano w orzecznictwie zamawiający nie może zmienić (w tym rozszerzyć) uzasadnienia faktycznego ani prawnego czynności odrzucenia oferty wykonawcy po wniesieniu przez tegoż odwołania na tą czynność. W przeciwnym razie, gdyby było dopuszczalne dokonywanie zmiany (w szczególności rozszerzania) uzasadnienia faktycznego lub prawnego tej czynności, Izba, będąc związana zarzutami zawartymi w odwołaniu, nie mogłaby odnieść się do nowych okoliczności stanowiących uzasadnienie faktyczne lub prawne, przedstawionych przez zamawiającego po wniesieniu odwołania, co czyniłoby odwołanie nieskutecznym środkiem odwoławczym. Wobec powyższego w takim przypadku granice orzekania przez Izbę z jednej strony wyznaczają więc zarzuty zawarte w odwołaniu, z drugiej zaś strony - treść uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia oferty, które zamawiający zobowiązany jest podać informując o tej czynności. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, z uwzględnieniem okoliczności podniesionych dopiero w postępowaniu odwoławczym. Przekładając powyższe rozważania na stan faktyczny zaistniały w rozpoznawanej sprawie ​ pierwszej kolejności wskazać należy, że jak jednoznacznie wynika z treści uzasadnienia odrzucenia oferty w Odwołującego2 podstawą dla podjęcia przez Zamawiającego rzeczonej decyzji o odrzuceniu było porównanie z warunkami zamówienia parametrów zaoferowanych w załączniku nr 12 do SW Z. Załącznik ten zatytułowany „Zestawienie parametrów techniczno-użytkowych” został wskazany w SW Z w rozdziale XII „Podmiotowe środki dowodowe” pkt 4, w którym Zamawiający zastrzegł, iż w przypadku zaoferowania rozwiązań równoważnych należy do oferty załączyć ww. załącznik, w którym zostaną wskazane proponowane oprawy oświetleniowe spełniające wymogi techniczne. Przedmiotowy załącznik podzielony został na następujące kolumny: Dokument producenta potwierdzający Spełnienie Parametr spełnienie parametru np. karta wymaganego oferowany/ katalogowa, opis producenta, Nr Parametr/Warunek parametru/warunku podać deklaracja zgodności, certyfikat oraz (wpisać tak/nie) zakresy wskazanie strony, na której znajduje się dokument. W świetle treści ww. załącznika stanowiącego element treści oferty złożonej przez Odwołującego2 stwierdzić należy, iż nie wskazuje on w sposób oczywisty i niewątpliwy na niezgodności przedstawione przez Zamawiającego w treści uzasadnienia odrzucenia oferty. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał w odniesieniu do opraw FALCON, że stwierdzono iż oferowane oprawy nie posiadają blokady uniemożliwiającej samoczynne zamknięcie oprawy w czasie prac montażowo – konserwacyjnych (parametr nr 3), podczas gdy Odwołujący2 w przedmiotowym załączniku jednoznacznie oświadczył, iż oferowana oprawa taki parametr posiada i w kolumnie 4 wskazał analogiczny jak wymagany przez Zamawiającego. W zakresie parametru nr 15 utrzymanie strumienia świetlnego w czasie: L90B10 dla 100 000h dla Ta=25°C (utrzymanie 90% strumienia świetlnego w czasie 100 000h przez 90% źródeł światła), Odwołujący2 oświadczył że oferowany produkt spełnia ww. parametr podając jego wartość jako L90B10>100000h Zamawiający wskazał iż podana została wartość L, nie można zaś zweryfikować wartości B. Tym samym nie sposób przyjąć, w świetle wątpliwości wyartykułowanych przez samego Zamawiającego, iż niezgodność jest oczywista i niewątpliwa. W zakresie parametru nr 21 Waga nieprzekraczająca 9 kg Odwołujący2 w załączniku oświadczył, ze parametr ten jest spełniony wskazując Max waga 9 kg. Również w tym zakresie nie sposób z treści załącznika nr 12 odczytać podnoszonej przez Zamawiającego niezgodności. W zakresie parametru nr 29 Temperatura pracy oprawy -40°C - +40°C Odwołujący2 w załączniku oświadczył, ze parametr ten jest spełniony wskazując jako oferowany parametr Temperatura pracy oprawy -40°C - +40°C. Z kolei do oferowanych opraw LOMLUX Zamawiający wskazał na niezgodność w zakresie parametru nr 1Oprawa dostosowana do montażu zwieszanego na rurze montażowej o średnicy ø42-60 lub do montażu na słupie ø48/60/76mm zgodnie z typem oprawy określonym w Szczegółowym wykazie lokalizacji i opraw, polegającą na tym, że parametr faktyczny wynosi 76mm or 60 mm. Tymczasem Odwołujący w treści załącznika oświadczył, że oferowany produkt spełnia ww. parametr wskazując parametr analogiczny z wymaganym tj. Oprawa dostosowana do montażu zwieszanego na rurze montażowej o średnicy ø42-60 lub do montażu na słupie ø48/60/76mm zgodnie z typem oprawy. W zakresie parametru nr 8 Żywotność LED [h]: (L90B10) 100 000, Zamawiający wskazał, że podana została jedynie żywotność ogólna > 50,000 h. Tymczasem treść załącznika nr 12 złożonego przez Odwołującego2 nie zawiera ww. wartości, zawiera natomiast oświadczenie o spełnianiu parametru oraz wskazując dla niego wartość L90B10>100000h. W zakresie parametru nr 11 Temperatura pracy oprawy -40°C - +40°C, Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty wskazał, że faktyczna temperatura pracy oprawy wynosi -30°C - +45°C. Wartość ta nie wynika jednak z treści załącznika nr 12 dołączonego do oferty Odwołującego2 w której dla tego parametru wskazano Temperatura pracy oprawy -40°C - +40°C. Z kolei w odniesieniu do parametru nr 14 Oprawa wyposażona w złącze Zhaga, zgodnie ze standardem ZD4i oraz posiadająca certyfikaty ENEC i ENEC+Zamawiający jako niezgodność wskazał, iż nie ma informacji o złączu Zhaga oraz brak jest certyfikatu ZD4i. Informacje takie nie wynikają jednak z treści załącznika nr 12, w którym to Odwołujący2 w zakresie przedmiotowego parametru złożył jedynie oświadczenie Posiadają. Nie sposób z powyższego oświadczenia w sposób oczywisty i niewątpliwy wyprowadzić stwierdzenia odnośnie niezgodności oferowanego produktu z warunkami zamówienia. Jako kolejny z parametrów, który nie został spełniony Zamawiający wskazał parametr nr 15 Kształt oprawy parkowej (zwieszanej i nasadzanej). W zakresie powyższego Zamawiający nie wskazał jednak na czym przedmiotowa niezgodność miałaby polegać, przy czym podkreślenia wymaga, i​ ż Odwołujący2 w złożonym z ofertą załączniku nie przedstawił kształtu oferowanej oprawy (​ tak zwieszanej i nasadzanej). W świetle powyższego zasadnie wywodził zatem Odwołujący2, iż Zamawiający dokonał odrzucenia jego oferty z naruszeniem przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Żadna z przywoływanych przez Zamawiającego niezgodności oferty Odwołującego2 z warunkami zamówienia nie znajduje bowiem swojego źródła w treści tejże oferty, w szczególności treści załącznika nr 12 wskazywanego przez Zamawiającego jako podstawa do ich stwierdzenia. Wskazując na powyższe Izba uznała, że Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego2. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 listopada 2024 r. a także w toku rozprawy wskazał na dalsze nieprawidłowości w ofercie Odwołującego2, które nie zostały podane w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego z dnia 7 listopada 2024 r. Zamawiający wskazał ponadto inne źródła z których czerpał wiedzę odnośnie produktów oferowanych przez Odwołującego2 takie jak opinie projektanta, ogólnodostępne strony internetowe czy też strona internetowa Odwolującego2 czy też producenta. Izba pominęła wskazaną wyżej argumentację Zamawiającego. Izba podkreśla, że jej zadaniem jest ocena prawidłowości czynności Zamawiającego, które zostały przez niego ujawnione w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego2, zaś Zamawiający nie jest uprawniony do wskazywania w na etapie postępowania odwoławczego innych podstaw odrzucenia oferty wykonawcy niż te, które wskazał ​ informacji o odrzuceniu oferty. w Ponadto Izba pragnie podkreślić za stanowiskiem wielokrotnie wskazywanym w orzecznictwie iż Zamawiający dokonuje oceny ofert na podstawie i w oparciu o dokumenty jakich w postępowaniu wymagał od wykonawców, wszystkie inne składane np. nadesłane przez inne podmioty albo pozyskane samodzielnie przez Zamawiającego nie mogą stanowić podstawy do badania i oceny oferty ​ kontekście przesłanek jej odrzucenia (tak m. in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 października 2022 roku w sygn. akt KIO 2640/22, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2023 roku sygn. akt KIO 3534/22, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2023 roku sygn. akt KIO 22/23). Oparcie czynności badania i oceny ofert o dokumenty czy też informacje, które nie były zawarte w treści oferty Odwołującego2, lecz zostały w sposób samodzielny pozyskane przez Zamawiającego w oparciu o źródła które nie zostały przedstawione czy też wskazane przez Odwołującego2 w treści oferty należy uznać za jednoznacznie naruszające podstawowe zasady prowadzenia postępowania określone w art. 16 ustawy Pzp. W realiach przedmiotowej sprawy, w szczególności w sytuacji w której Zamawiający nie żądał przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych, w przypadku powstania wątpliwości co do treści złożonej oferty lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń bądź co do sposobu ich rozumienia, Zamawiający przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią SW Z zobowiązany był wszechstronnie ją zbadać oraz wyjaśnić w trybie określonym w art. 223 ust. 1 Pzp. Rezygnacja z podjęcia tego działania czy też zastąpienie jej poprzez samodzielne poszukiwanie przez Zamawiającego wyjaśnienia powstałych wątpliwości odnośnie treści oferty z pominięciem wykonawcy należy uznać za działanie niedopuszczalne i dokonane z naruszeniem art.. 223 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie ​ art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego2 kwotę 5 000 zł, której wysokość stanowi stosunkowa wartość wpisu, ustalona poprzez obliczenie proporcji liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła (jeden zarzut), do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła (jeden zarzut). Jednocześnie Izba zniosła wzajemnie między Odwołującym i Zamawiającym koszty obejmujące wynagrodzenia pełnomocników. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 605/24 WYROK Warszawa, dnia 11 marzec 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lutego 2024 r. przez wykonawcę: T4B Budownictwo Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Al. Stanów Zjednoczonych 32/U15, 04-036 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II z/s w Lublinie (Al. Racławickie 14, 20-950 Lublin) - przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: Baudziedzic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z/s w Głogowie Małopolskim (ul. Lotniskowa 8, 36-060 Głogów Małopolski), orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: T4B Budownictwo Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Al. Stanów Zjednoczonych 32/U15, 04-036 Warszawa) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: 605/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lutego 2024r. przez wykonawcę: T4B Budownictwo Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II z/s w Lublinie. Przedmiotem zamówienia publicznego są „Roboty budowlane związane z przebudową Gmachu Głównego II Etap przebudowy", Nr sprawy: AZP.274.PN.9/2023., dalej „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 208-651011 w dniu 27.10.2023r. Odwołujący podał, że odwołanie dotyczy czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu i wyboru jako najkorzystniejszej oferty: • BAUDZIEDZIC SP. Z O.O. SP.K. UI. Lotniskowa 8 36-060 Głogów Małopolski (dalej: „BAUDZIEDZIC"), zaniechanie wezwania BAUDZIEDZIC do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz ich istotnych części składowych, • zaniechanie wezwania WARBUD S.A. ul. Domaniewska 32 02-672 Warszawa („WARBUD”) do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz ich istotnych części składowych. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania BAUDZIEDZIC i WARBUD do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen zaoferowanych przez tych wykonawców i ich istotnych części składowych, ponieważ wydają się one rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; 2) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty BAUDZIEDZIC pomimo, że nie jest to oferta najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, jej wybór został dokonany przedwcześnie, bez dokonania wezwania do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę i jej istotnych części składowych; 3) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz w sposób przejrzysty. W związku z powyższymi zarzutami wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wezwania wykonawców BAUDZIEDZIC i WARBUD do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen zaoferowanych przez tych wykonawców i ich istotnych części składowych. Odwołujący wskazał: „W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy PZP przez Zamawiającego. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia, ponieważ złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Wezwanie BAUDZIEDZIC i WARBUD do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen zaoferowanych przez tych wykonawców i ich istotnych części składowych może zaowocować finalnie odrzuceniem ofert tych wykonawców i spowodować wybór oferty T4B jako najkorzystniejszej. Niewątpliwie w niniejszym stanie faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego odwołania”. W uzasadnieniu zarzutów podał: 1. Zgodnie z protokołem postępowania Zamawiający oszacował wartość szacunkową zamówienia na kwotę: 44 357 222,47 zł, co stanowi równowartość 9 959 857,75 euro, w tym wartość zamówienia podstawowego 42 818 319,70 zł, co stanowi równowartość 9 614 316,44 euro. Zgodnie z treścią protokołu postępowania: „Wartość zamówienia została ustalona w dniu 19.09.2023 r. Notatka służbowa z dokonania szacowania wartości przedmiotu zamówienia z dn. 19.09.2023 r. na podstawie kosztorysów inwestorskich sporządzonych w dn. 25.05.2023 r. do 05.07.2023 r. Kosztorysy inwestorskie robót uzupełniających sporządzone w dn. 06.07.2023 r. ". Szacunkowa wartość zamówienia wynika zatem z wartości ustalonej w kosztorysach inwestorskich. 2. Wykonawcy mieli do oferty dołączyć Rozbicie Ceny Ofertowej (RCO), zgodnie z rozdz. XIV ust. 1 pkt 7) SWZ DOKUMENTY SKŁADANE RAZEM Z OFERTĄ -Wykonawca sporządza ofertę na Formularzu ofertowym zgodnie z załącznikiem nr 2 do SWZ. Do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć: wypełniony i podpisany formularz Rozbicie Cenowe Oferty, sporządzony zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2.1 do SWZ. Dokument ten stanowi integralną treść oferty i nie podlega uzupełnieniu. Należy go bezwzględnie dołączyć do oferty. Nie złożenie, złożenie w sposób nieprawidłowy, złożenie niekompletnego lub zawierającego błędy, których Zamawiający nie będzie w stanie poprawić formularza Rozbicia Cenowego Oferty spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Zgodnie z rozdz. XV ust. 2, 8 i 11 SWZ: „Wykonawca określa cenę za realizację przedmiotu zamówienia poprzez wypełnienie tabeli formularza Rozbicie Cenowe Oferty stanowiącego załącznik nr 2.1 do SWZ. Wyliczone wartości należy przenieść do formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ”, „Zamawiający nie dopuszcza możliwości modyfikowania przez Wykonawców tabeli formularza Rozbicie Cenowe Oferty służącego do określenia łącznej ceny ofertowej brutto za realizację zamówienia i dopisywania w niej dodatkowych pozycji” „Jakiekolwiek zmiany polegające na dodaniu nowej pozycji lub pominięciu wyceny jakiejkolwiek z pozycji tabeli formularza Rozbicie Cenowe Oferty, służących do określenia łącznej ceny ofertowej brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, nie będą uznane za możliwe do poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp i skutkować będą odrzuceniem oferty” 3. Dokument RCO stanowi zatem treść oferty i jest istotny, ponieważ: 1) służy zgodnie z cytowanymi postanowieniami SWZ do obliczenia ceny oferty, 2) zgodnie z § 12 ust. 4 wzoru umowy (załącznik nr 10 do SWZ) służy do rozliczenia robót na wypadek rezygnacji, odstąpienia od realizacji części robót: „Najpóźniej do Daty Zakończenia Robót, Zamawiający uprawniony jest do jednostronnej rezygnacji (odstąpienia) z części Robót powierzonych Wykonawcy, przekazując Wykonawcy pisemne zawiadomienie ze wskazaniem dokładnego zakresu Robót, z których zrezygnowano. W przypadku wykonania ww. uprawnienia przez Zamawiającego, Wynagrodzenie Wykonawcy zostanie odpowiednio pomniejszone, stosownie do zakresu Robót, od których wykonania odstąpiono oraz stawek i ceny za te Roboty wynikających z Rozbicia Cenowego Oferty [...] ' 3) służy do rozliczania prac w miarę ich postępu (rozliczenie częściowe) — zgodnie z §13 ust. 1 wzoru umowy: „Wykonawca otrzyma zapłatę wynagrodzenia za wykonane Roboty, w miarę postępu ich realizacji, zgodnie z Rozbiciem Cenowym Oferty, po przeprowadzeniu Odbioru Częściowego potwierdzającego wykonanie danego zakresu Robót zgodnie z niniejszą Umową, do łącznej wysokości nie wyższej niż 90% wynagrodzenia określonego w 54 ust. 1 ” 4) jest niezbędny do dokonania odbiorów częściowych - § 14 wzoru umowy, 5) jest podstawą do konstrukcji umów podwykonawczych — np. § 20 ust. 8 lit. e) i g) wzoru umowy: „wynagrodzenie Podwykonawcy lub Dalszego Podwykonawcy za wykonanie danego zakresu Robót nie może być wyższe niż Wynagrodzenie (obliczone przy zastosowaniu stawek wynikających z Rozbicia Cenowego Oferty Wykonawcy) przysługujące Wykonawcy za wykonanie tego zakresu Robót”, „umowa o podwykonawstwo będzie dokładnie określała zakres oraz wartości podzlecanych Robót, zgodnie z systematyką wynikającą z Rozbicia Cenowego Oferty”, 6) jest podstawą do rozliczeń na wypadek odstąpienia od umowy - § 23 ust. 3 lit. d) wzoru umowy: „Wykonawca niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 14 dni kalendarzowych od daty dostarczenia inwentaryzacji Robót, sporządzi kosztorys w układzie przyjętym w Rozbiciu Cenowym Oferty, obejmującym wartość wykonanych i możliwych do odbioru Robót na dzień odstąpienia. W przypadku niedostarczenia przez Wykonawcę inwentaryzacji Robót w określonym wyżej terminie, inwentaryzacja zostanie sporządzona przez Zamawiającego (lub inny wyznaczony przez Zamawiającego podmiot).Na jej podstawie Wykonawca będzie uprawniony do przedstawienia kosztorysu wskazującego wartość wykonanych i możliwych do odbioru Robót na dzień odstąpienia” 4. Rozbicie Ceny Ofertowej powinno być zatem sporządzone w sposób prawidłowy, staranny i uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, w tym poszczególnych wycenianych pozycji. RCO nie może być modyfikowane. Uwagi powyższe są o tyle istotne, że RCO poszczególnych wykonawców, w tym BAUDZIEDZIC i WARBUD, są podstawą do badania ich ceny oraz poszczególnych pozycji wchodzących w skład RCO. Ich analiza wskazuje na nieprawidłowość kalkulacji cen ofert tych wykonawców, a w każdym razie prowadzi do wniosku, że wydają się one rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. 5. Faktem jest, że cena oferty BAUDZIEDZIC i WARBUD są bardzo zbliżone do wartości szacunkowej zamówienia (powiększonej o podatek VAT), a oferta WARBUD nawet jest od niej trochę wyższa. Trzeba jednak wziąć pod uwagę następujące istotne kwestie: 1) wartość szacunkowa zamówienia nie obejmuje pełnego zakresu prac wchodzących w skład zamówienia co wynika wprost z treści kosztorysów inwestorskich (stanowiących podstawę jej ustalenia), bowiem wiele elementów zamówienia w ogóle nie zostało w nich ujętych a niektóre ujęto w znacznie niższym obmiarze, niż rzeczywisty. Kosztorysy inwestorskie nie zostały zaktualizowane po ich sporządzeniu. Wobec czego ustalona na ich podstawie wartość szacunkowa zamówienia nie obejmuje pełnego, rzeczywistego zakresu prac i została istotnie zaniżona (o czym dalej), 2) wycena BAUDZIEDZIC i WARBUD w Rozbiciu Ceny Ofertowej dołączonym do ofert tych wykonawców w wielu pozycjach jest rażąco zaniżona względem zakresu prac wynikającego z dokumentacji przetargowej, 3) zakres prac, jaki należy wykonać został w znacznej mierze doprecyzowany/potwierdzony dopiero w wyniku odpowiedzi na pytania (Odwołujący przytacza je poniżej), ponieważ dokumentacja przetargowa nie określała go jednoznacznie/precyzyjnie, 4) wycena BAUDZIEDZIC i WARBUD w zakresie zadań 1 — 6 generalnie zamyka się w wycenie poszczególnych zadań dokonanej w kosztorysie inwestorskim, a ten jak wskazano nie uwzględnia istotnego zakresu prac, 5) zachodzi uzasadnione podejrzenie, że BAUDZIEDZIC i WARBUD dokonali wyceny na podstawie przedmiarów robót pochodzących od Zamawiającego, które, jak wskazano nie zawierają istotnego zakresu prac. 6. W kontekście powyższych rozważań trzeba podkreślić, że w odpowiedziach na pytania z dn. 7.12.2023r. Zamawiający wielokrotnie powtarzał: „Przedmiary robót stanowią materiał pomocniczy, roboty należy wycenić zgodnie z projektem. W związku z tym Zamawiający nie będzie uzupełniał przedmiarów robót. ” — np. PAKIET ZAPYTAŃ NR 2 odpowiedź na pytanie Nr 7, 10. W konsekwencji: „Zamawiający informuje, że Wykonawcy mogą zmodyfikować przedmiary w celu sporządzenia kosztorysów obejmujących wszystkie roboty wynikające z zamówienia - PAKIET ZAPYTAŃ NR 6 odpowiedź na pytanie Nr 11 (str. 11). „Przedmiary robót są elementem pomocniczym i nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia” — PAKIET ZAPYTAŃ NR 7 odpowiedź na pytanie Nr 2 (str. 11). W odpowiedzi na pytanie Nr 22, PAKIET ZAPYTAŃ NR 7 Zamawiający skonkludował: „Zamawiający potwierdza, że przedmiary robót nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia, tylko materiał pomocniczy. Jeśli Wykonawcy nie chcą skorzystać z przedmiarów robót, to nie muszą. Wycena robót ma być sporządzona na podstawie dokumentacji projektowej, opisu przedmiotu zamówienia oraz pytań i odpowiedzi do SWZ”. Takich odpowiedzi było znacznie więcej, a ich inicjatorem w większości przypadków był sam Odwołujący, który realizuje dla Zamawiającego pierwszy etap przebudowy, więc bardzo dobrze zna uwarunkowania realizacji przedmiotu zamówienia objętego niniejszym Postępowaniem. Dokumentacja przetargowa w sposób niejednoznaczny opisywała przedmiot zamówienia, więc koniecznym było zadanie pytań, które doprowadzą do wyjaśnienia przynajmniej ważniejszych kwestii i wskazania wszystkim zainteresowanym wykonawcom jaki jest rzeczywisty zakres prac. Chodzi oczywiście o złożenie porównywalnych ofert, kalkujących ten sam zakres prac. Analiza cen, w tym cen poszczególnych zadań wskazuje, że w większości przypadków są one nieporównywalne, zachodzą pomiędzy nimi olbrzymie różnice, a wyceny BAUDZIEDZIC i WARBUD w większości przypadków są znacznie niższe, niż wyceny Odwołującego. Przy czym mowa tutaj o pozycjach RCO, gdzie wiele kwestii co do zakresu zamówienia było przedmiotem doprecyzowania w wyniku odpowiedzi. Zachodzi podejrzenie, że wykonawcy ci nie uwzględnili zakresu prac, który z nich wynikał. 7. Kosztorysy inwestorskie zostały opracowane na przestrzeni maj -lipiec 2023r. Zawierają one przedmiary robót wraz z określeniem zakresu prac oraz obmiarów. Porównanie kosztorysów inwestorskich z zakresem prac wynikającym z opisu przedmiotu zamówienia, dokumentacji projektowej i ukonstytuowanym w trakcie Postępowania (zmiany SWZ, wyjaśnienia treści SWZ) wskazują, że rzeczywisty zakres prac jest znacznie szerszy względem kosztorysów. Poniżej w formie tabelarycznej przedstawiamy zestawienie prac, których kosztorysy inwestorskie nie obejmują: (...) str 8-11 odwołania 8. Jak wynika z poniższego zestawienia łączna kwota prac nie objętych kosztorysami inwestorskimi wynosi 5 572 329,38 zł netto, czyli 6 853 965,14 zł brutto. Zatem doliczając tę kwotę do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT otrzymujemy łączną kwotę na poziomie: 61 413 348 77 zł brutto — kwotę niższą od oferty T4B jedynie o 62 051,23 zł. To pokazuje z jednej strony poprawność kalkulacji Odwołującego, a z drugiej strony powoduje przynajmniej powstanie wątpliwości, że kalkulacje BAUDZIEDZIC i WARBUD są rażąco zaniżone i nie uwzględniają tego pełnego zakresu prac, w szczególności tego nie ujętego w kosztorysach inwestorskich . Każda z tych ofert jest istotnie niższa od wartości szacunkowej powiększonej o nieuwzględnione w niej prace: 1) BAUDZIEDZIC 0 kwotę: 8 031 348,77 zł 2) WARBUD 0 kwotę: 6 652 094,42 zł 9. Warto na przykładzie posadzek wskazać na skalę niedoszacowania zakresu robót w kosztorysach inwestorskich, gdzie tych prac jest bardzo dużo, a w kosztorysie inwestorskim uwzględniono ich ponad 4 razy mniej, niż zakres wynikający z dokumentacji przetargowej, potwierdzony odpowiedziami na pytania: Ilości wg kosztorysu Nazwa Jdm. inwestorskie o Powierzchnia posadzek przewidziana do: wymiany, naprawy, renowacji, 1 wykonania now ch m2 2 282,83 Ilości rzeczywiste 9 611,56 Różnica 7 328,73 10. Oferta Baudziedzic została istotnie zaniżona w zakresie wyceny stolarki, co ukazuje poniższe zestawienie (kwoty netto): (...) str 13 – 30 11. Oferta Baudziedzic została istotnie zaniżona w zakresie wyceny posadzek, co ukazuje poniższe zestawienie (kwoty netto): (...) str 31 -39 12. Oferta Baudziedzic została istotnie zaniżona w zakresie robót malarskich, co ukazuje poniższe zestawienie (kwoty netto): (...) str 40 -42 13. Oferta Baudziedzic została istotnie zaniżona w zakresie robót żelbetowych, co ukazuje poniższe zestawienie (kwoty netto): (...) str 42 -44 14. Oferta Baudziedzic została istotnie zaniżona w zakresie robót murowych, co ukazuje poniższe zestawienie (kwoty netto): (....) str 44 – 47 15. Oferta WARBUD została istotnie zaniżona w zakresie wyceny niektórych elementów, co ukazuje poniższe zestawienie (kwoty netto): (....) 47-74 16. Powyższe rozważania wskazują, że Zamawiający powinien wezwać BAUDZIEDZIC i WARBUD do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen zaoferowanych przez tych wykonawców i ich istotnych części składowych, ponieważ wydają się one rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien wezwać do złożenia tych wyjaśnień w pełnym zakresie (całość RCO), a w szczególności w zakresie zadania 1, 2 i 6 i pozycji wskazanych powyżej, które podlegały szerszej analizie. W tych zadaniach występują bardzo duże różnice w stosunku do oferty Odwołującego i części innych wykonawców. Są to zadania opiewające na bardzo duże kwoty, obejmujące istotne części ceny. Przy czym, zgodnie z rozważaniami powyżej to właśnie w tych zadaniach doprecyzowano wymagania z dokumentacji projektowej i to w tych zadaniach ulokowane są te elementy, których nie uwzględniły kosztorysy inwestorskie. Zachodzi tutaj pewnego rodzaju prawidłowość — oferty BAUDZIEDZIC i WARBUD są znacznie niżej wycenione właśnie w tych zadaniach. Tym samym można zakładać, że ceny te nie zawierają pełnego, rzeczywistego zakresu prac. 17. Odwołujący przedstawił powyżej elementy kalkulacyjne dla różnego rodzaju prac. Odnoszą się one do zakresu, który należy wycenić i poziomu kosztów. Przy czym nie zawierają one żadnych narzutów, w tym kosztów pośrednich. Na ich bazie widać, że wiele z nich zostało skalkulowanych przez BAUDZIEDZIC i WARBUD poniżej kosztów. 18. W przypadku oferty BAUDZIEDZIC wyjaśnienia ceny są istotne z jeszcze jednego względu. Otóż wykonawca ten wycenił Prace przygotowawczo-organizacyjne i roboty wynikające z opisu przedmiotu zamówienia — rozdz. I RCO na niezwykle wysokim poziomie: (...) str 75/76 19. Jak wskazano powyżej, Zamawiający przewiduje rozliczenie częściowe prac — według stanu zaawansowania. Tak wysoka kwota, jaką zaoferował BAUDZIEDZIC może świadczyć, niezależnie do wątpliwości co do ceny rażąco niskiej, o przenoszeniu kosztów pomiędzy pozycjami RCO. Wykonawca otrzyma wówczas po prostu bardzo wysokie wynagrodzenie już na samym początku umowy - 5 425 800 70 zł netto podczas gdy wykonawcy uczciwie dokonujący wyceny, jak Odwołujący kwotę: 591 950,38 zł netto (prawie 10 razy mniej). Niezależnie, sam Zamawiający powinien dokonać analizy, czy godzi się na takie ryzyko i czy nie powinien sięgnąć po instrument, jaki daje mu ustawa Pzp. 20. Zamawiający zaniechując wezwania BAUDZIEDZIC i WARBUD do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny naruszył art. 224 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. W konsekwencji doszło też do naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy PZP poprzez wybór oferty BAUDZIEDZIC pomimo, że nie jest to oferta najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, jej wybór został dokonany przedwcześnie, bez dokonania wezwania do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę i jej istotnych części składowych. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił (pismo z dnia 27/02/24) wykonawca Baudziedzic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z/s w Głogowie Małopolskim wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 5/03/24) wniósł o oddalenie odwołania w całości, jako całkowicie bezzasadnego. W uzasadnieniu stanowiska podał: 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 132 ustawy Pzp, pn: Roboty budowlane związane z przebudową Gmachu Głównego – II Etap przebudowy, znak sprawy: AZP.274.PN.9/2023. (...) Odnosząc się do zarzutów, żądania i argumentacji podniesionej w odwołaniu, Zamawiający stwierdza, że wskazane zarzuty są bezpodstawne i nie zasługują na uwzględnienie. Celem Zamawiającego jest zawarcie umowy o zamówienie publiczne oraz zapewnienie prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Przygotowując opis przedmiotu zamówienia, PPU oraz warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający wykazał się należytą starannością, uwzględniając przepisy ustawy Pzp oraz uzasadnione i obiektywne potrzeby Zamawiającego wynikające z konieczności zapewnienia prawidłowej realizacji ww. przedmiotu zamówienia. Zakres przedmiotu zamówienia wynika z diagnozy potrzeb Zamawiającego. Zamawiający podczas czynności w trakcie postępowania działa w granicach i na podstawie przepisów prawa. Na początek Zamawiający pragnie przedłożyć wyciąg z co najmniej podobnym stanem faktycznym w zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny, jak w niniejszym przypadku, z niedawnego wyroku Sądu Okręgowego z dnia 4 stycznia 2023 r. sygn. akt XXIII Zs 147/22, XXII Zs 148/22: „Niewątpliwie cena rażąco niska odnosi się do całego świadczenia tj. przedmiotu zamówienia. Orzecznictwo jak i doktryna wskazują także, że o rażąco niskiej cenie można mówić wówczas, gdy element świadczenia ceny jest oderwany od realnych cen rynkowych. Jeśli wielkość taka zostaje następnie skompensowana cenami za inne elementy świadczenia i w całości cena nie nabiera charakteru rażąco niskiego, zamawiający nie powinien ingerować w zasady przeprowadzania kalkulacji wewnętrznej (w obrębie przedmiotu zamówienia) dokonanej przez wykonawcę. Pogląd ten jest ugruntowany w orzecznictwie (…). Jedynie w sytuacji, gdy zaniżona cena jednostkowa skutkuje nierynkowym obniżeniem ceny oferty, może stać się faktyczną przyczyną odrzucenia oferty. Jak wynika z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, do części zamówienia do którego odnosi się skarga ofertę złożyło 7 wykonawców. Złożone przez nich oferty, oprócz oferty (...) nie odbiegały znacząco od wartości oszacowanej przez zamawiającego. Logicznym jest w ocenie Sądu, że każdy z wykonawców poczynił wyliczenia na podstawie stosowanej przez siebie polityki czy też założeń. Nie sposób z różnic w wartościach złożonych ofert wywieść, że oferta niższa niż wskazana przez skarżącego (...) jest ofertą nierynkową. Sąd Okręgowy podziela przy tym stanowisko zamawiającego, że różnica w cenie oferty podyktowana jest pozycją każdego z wykonawców na odpowiednim rynku jak również na relacjach handlowych czy nawet specyfice organizacji pracy. W ocenie Sądu Okręgowego kalkulacja przedstawiona przez skarżącego (...) nie może być uznana za jedyną i właściwą tylko dlatego że przyjmuje minimalne wynagrodzenia, gdyż jak wskazuje przeciwnik skargi, z czym zgadza się Sąd, wyliczenie spornej kalkulacji może zawierać także inne rozwiązania, które wynikają wprost z kodeksu pracy a mogłyby determinować wartość kosztów osobowych. Podkreślić należy, że wbrew twierdzeniem skargi, w takiej sytuacji Zamawiający nie był zobowiązany do wezwania wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Jednakże jest to dopuszczalne jedynie, gdy w sprawie istnieją wątpliwości. W niniejszej sprawie, takich wątpliwości nie było. Jeśli skarżący (...) miał wątpliwości co do oferty złożonej przez konsorcjum (...) to w ocenie Sądu powinien wystosować odpowiednie pismo, w którym sformułowałby swoje wątpliwości wobec tej kalkulacji i co istotne wątpliwości te rzeczowo uzasadnił. Sąd rozpoznający niniejszą skargę nie znalazł podstaw na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego do uznania, iż przeciwnik skargi (zamawiający) miał obowiązek wezwania wykonawcy (...) do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny oferty z uwagi na podejrzenie rażącego naruszenia elementów składowych przedmiotu zamówienia.” Z kolei w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Zs 153/22 wskazano definicje pojęć użytych w normie prawnej dotyczącej rażąco niskiej ceny i zakres stosowania: zgodnie z art. 224 ust. 1 PZP, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Z wykładni językowej pojęcia "rażący" wynika, że w przepisie tym jest mowa o przypadkach oczywistych, wyraźnych, bezspornych, niewątpliwych, "rzucających się w oczy" zaniżenia ceny lub kosztu. Rażąco niska cena to cena niewiarygodna, nierealna, odbiegająca od cen rynkowych. W świetle art. 224 ust. 1 PZP wezwanie do złożenia wyjaśnień może dotyczyć również istotnych części składowych ceny lub kosztu. Pojęcie "istotnej części składowej ceny lub kosztu" należy rozumieć jako część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy. W odróżnieniu od ceny całkowitej nie ma jednak zastosowania przepis o 30-procentowej różnicy od takich wartości w ofertach innych wykonawców". Ustawodawca użył również sformułowania "zamawiający żąda", czym podkreśla, że na zamawiającym spoczywa obowiązek wezwania do złożenia wyjaśnień w omawianym zakresie. Dla aktywizacji obowiązku zamawiającego wszczęcia postępowania wyjaśniającego wystarczające będzie już samo podejrzenie rażącego zaniżenia, jak również tylko obawa o brak możliwości wykonania zamówienia, a także sytuacja, gdy te dwa czynniki wystąpią łącznie (tak: PZP, Komentarz pod red. H. Nowaka, M. Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021 r., s. 704-705). Odnosząc powyższe wytyczne i wskazówki interpretacyjne do niniejszej sprawy wskazać należy, że art. 224 Pzp wskazuje na obowiązek po stronie Zamawiającego. Norma prawna określona niniejszym przepisem ma służyć na ewentualną okoliczność wystąpienia wątpliwości po stronie Zamawiającego. W postępowaniu, którego dotyczy niniejsze odwołanie, Zamawiający wątpliwości nie miał, zarówno w odniesieniu do oferty Odwołującego, jak i Przystępującego, a także trzeciego wymienianego w odwołaniu – Wykonawcy firmy Warbud S.A. Zdaniem Zamawiającego, który w swoich działaniach uwzględnia zasadę równego traktowania Wykonawców oraz zasadę przejrzystości, a także zasadę efektywności wydatkowania środków publicznych, nie wyczerpały się znamiona pojęcia „rażący”, zgodnie z definicją zawartą powyżej, ani też elementów wskazanych przez odwołującego nie można bezrefleksyjnie zaliczyć generalizując, jako „istotna część składowa ceny lub kosztu". Jak wskazano w komentarzu dla aktywizacji obowiązku zamawiającego wszczęcia postępowania wyjaśniającego wystarczające jest tylko albo aż 1) podejrzenie rażącego zaniżenia lub 2) obawa o brak możliwości wykonania zamówienia – oba te uwarunkowania w niniejszym postępowaniu nie występują (dowód: zestawienie cen poniżej w treści odpowiedzi na odwołanie). Na potwierdzenie powyższego, w zakresie przesłanek uzasadniających konieczność wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień pomocą służy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 listopada 2023 r., KIO 3095/23: Użyte w art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych sformułowanie „budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia” wskazuje na wrażenie zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Przepisy ww. ustawy w tym zakresie nie wskazują żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zdaniem Zamawiającego, twierdzenie Odwołującego (punkt 4), jakoby Zamawiający powinien badać poszczególne pozycje wchodzące w skład Rozbicia Cenowego Oferty i dokonywać ich analizy jest oparte na niewłaściwych przesłankach, których przyjęcie wprowadzałoby w błąd. W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane przewidziano cenę ryczałtową za całość zamówienia. Wewnętrzna kalkulacja ceny oferty jest sprawą Wykonawcy i jego decyzji w tym zakresie. Wysokość ceny jednostkowej w danej pozycji nie dowodzi, że wykonawca nie wliczył koniecznych kosztów i nakładów, gdyż mógł je wliczyć w innej zbliżonej pozycji opisu. Rozbicie Cenowe Oferty jako narzędzie pomocnicze, informacyjne, jest potrzebne Zamawiającemu do monitorowania postępu pracy i jako punkt odniesienia do realizacji procesu inwestycyjnego, w kontekście obowiązków wynikających z ustawy o finansach publicznych i gospodarnego wydatkowania środków publicznych. Umowa o roboty budowlane charakteryzuje się zobowiązaniem osiągniecia materialnego rezultatu w postaci zrealizowania przedmiotu zamówienia przewidzianego w umowie. Zgodnie z jej treścią wykonawca zobowiązany jest do wykonania określonych umową robót (obiektu), zaś́ inwestor do ich odbioru i zapłaty umówionego wynagrodzenia (art. 647 k.c.). Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie regulują zasad ustalania wynagrodzenia w umowach o zamówienie publiczne i jego sposobu rozliczania w trakcie realizacji umowy. Ustawa Prawo zamówień publicznych, w tym zakresie odsyła do Kodeksu cywilnego. Przepisy Kodeksu cywilnego dotyczące umów na roboty budowlane również nie regulują zasad ustalenia i rozliczania wynagrodzenia za roboty budowlane. W tym zakresie wykonawca i zamawiający kształtują stosunek umowny zgodnie z ogólnymi przepisami prawa cywilnego, ponieważ przepisy Kodeksu cywilnego stosujemy, o ile ustawa Prawo zamówień publicznych nie stanowi inaczej. W związku z powyższym strony zawierające umowę o zamówienie publiczne na roboty budowlane mogą ułożyć stosunek prawny w tym zakresie według swego uznania, tylko aby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego (art. 3531 k.c. – zasada swobody umów). Definicja ryczałtu jest od dawna ugruntowana w linii orzeczniczej: ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagał się zapłaty wynagrodzenia wyższego (por. wyrok SN z dnia 20 listopada 1998 r. II CKN 913/97). Oznacza to, że wykonawca składając ofertę na wykonanie robót budowlanych określonych w opisie przedmiotu zamówienia (na zakres robót) z wynagrodzeniem ryczałtowym, zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia za zaoferowaną cenę. Istotą ceny ryczałtowej jest to, że jest ona niezmienna w trakcie realizacji robót i wykonawca nie może żądać podwyższenia ustalonego wynagrodzenia, chyba że zaistnieją przesłanki wskazane w przepisach Kodeksu cywilnego. Dlatego wykonawcy składający ofertę cenową w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane z wynagrodzeniem ryczałtowym, muszą pamiętać, że za zaoferowaną cenę będą zobowiązani do wykonania pełnego zakresu rzeczowego robót określonych specyfikacją warunków zamówienia. Nie ma wówczas znaczenia, że przedmiar robót załączony do SWZ zawiera mniejsze, lub większe ilości robót budowlanych do wykonania, niż to wynika z zakresu rzeczowego opisu przedmiotu zamówienia oraz dokumentacji projektowej, ponieważ wynagrodzenie ryczałtowe jest ustalone w określonej z góry kwocie, stałej i co do zasady niezmiennej. Oznacza to, że wykonawca, jako profesjonalista, powinien sam ocenić opłacalność wykonania zakresu rzeczowego przedmiotu umowy, choćby w chwili zawierania umowy nie można było w pełni ocenić ilości robót do wykonania, opisanych przedmiotem zamówienia. Dlatego też, jeżeli w przedmiarze robót zamawiający podał szacunkowe ilości robót do wykonania, to nieścisłości w tym zakresie (rzeczywiste ilości do wykonania mogą być wyższe lub niższe), nie mogą wpływać na wynagrodzenie wykonawcy. Ponadto, co jest bardzo istotne, podstawą do wyceny poszczególnych robót zgodnie z wymaganiami wskazanymi przez Zamawiającego są roboty wynikające z dokumentacji projektowej, a nie z przedmiarów robót dołączonych do postępowania jako materiał pomocniczy, co potwierdza sam Odwołujący. Należy zwrócić uwagę, że Odwołujący prawie całą swoją analizę oparł na sporządzonych przez siebie kosztorysach, które nie wiadomo w jaki sposób zostały wykonane: czy na podstawie przedmiarów robót uzupełnionych o dodatkowe obmiary i dodatkowe pozycje wynikające z opisu przedmiotu zamówienia i udzielonych w trakcie postępowania odpowiedzi na zapytania, czy też sporządził kosztorysy od nowa na podstawie dokumentacji przetargowej. Każdy Wykonawca miał możliwość wyceny robót w wybrany przez siebie sposób, pod warunkiem wyceny wszystkich robót wynikających z dokumentacji postępowania przetargowego. Nie bez znaczenia jest, że Odwołujący porównuje poszczególne pozycje Rozbicia Cenowego Oferty przyjmując i uznając za jedyne słuszne hipotetyczne założenie, że inni Wykonawcy dokonali wyceny w taki sam sposób. Zdaniem Zamawiającego nieuprawnione jest założenie Odwołującego, że w kwestionowanych przez Odwołującego wycenach prac wpisujących się w poszczególne pozycje Rozbicia Cenowego Oferty różni Wykonawcy przyjęli takie same założenia. W przypadku firmy Baudziedzic sp. z o. o. sp. k., wycena robót rzeczywiście była odmienna od wycen przygotowanych przez firmę Warbud S.A. oraz przez Odwołującego, gdyż Firma Baudziedzic sp. z o. o. sp. k. wyceniła więcej robót (o większej wartości) w innych pozycjach niż Odwołujący, co nie jest zdaniem Zamawiającego błędem, ponieważ wyceny poszczególnych pozycji Rozbicia Cenowego Oferty nie należało opierać wyłącznie na przedmiarach robót, ale mogły być przez Wykonawców dowolnie kształtowane w oparciu o dokumentację przetargową. Zdaniem Zamawiającego osadzenie zarzutów odwołania na porównaniu cen wyliczonych przez Odwołującego może prowadzić do błędnego przekonania w kontekście zasady równego traktowania Wykonawców, że to Odwołujący wskazuje poprawne ceny, a inni oferenci zaniżone, a nawet zdaniem Odwołującego „rażąco” zaniżone. Jednak Zamawiający wskazuje, że należy na potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego rozważyć czysto teoretycznie także inną opcję: że to ceny podane przez Odwołującego są zawyżone. Przykładowo na stronie 8 odwołania w wycenie dotyczącej demontażu i ponownego montażu ścianek mobilnych Odwołujący przyjął, zdaniem Zamawiającego, zawyżoną wartość tych robót, gdyż błędnie przyjął demontaż i ponowny montaż konstrukcji stalowej powołując się równocześnie na odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego. Wykonawca w ramach Pakietu zapytań nr 2 zadał pytanie nr 6: „Zadanie nr 1 architektura poziom 2 rys. A04 – na rzucie widoczna jest ścianka mobilna wg. informacji na rysunku do demontażu i ponownego montażu po wymianie stropu a jednocześnie nie ma tego zakresu prac w przedmiarze. Czy ten zakres prac wchodzi w przedmiot zamówienia i należy go ująć w ofercie ?”. Zamawiający na to pytanie udzielił następującej odpowiedzi „Tak, demontaż i ponowny montaż ścianki mobilnej należy ująć w ofercie. Ponadto w ofercie należy ująć konieczność demontażu i odtworzenia przedsionka w sali GG-244, do ponownego wykorzystania należy przyjąć sufit podwieszany w tym przedsionku oraz istniejące drzwi i oświetlenie, a ściany g-k przedsionka należy wycenić do odtworzenia z nowych materiałów”. Demontaż i ponowny montaż we wskazanym konkretnym pomieszczeniu nie wymaga jednak demontażu konstrukcji stalowej, ponieważ wymieniany strop ma być pod tą ścianką, a nie nad nią. Dlatego też Zamawiający nie wskazywał na konieczność demontażu stalowej konstrukcji nośnej ścianki. Wymagany jest natomiast demontaż i odtworzenie przedsionka, którego ścianki są postawione na stropie przeznaczonym do wymiany, ale przy ponownym montażu planowane jest wykorzystanie części materiałów (drzwi, oświetlenie). Demontaż ścianki mobilnej i jej ponowny montaż nie stanowi dla Wykonawcy tak wysokiego kosztu, jaki został wskazany w Odwołaniu, gdyż poza jej fizycznym demontażem i montażem (zdjęciem z konstrukcji nośnej i ponownym zawieszeniem na istniejącej konstrukcji) wymaga tylko wykonania demontażu i odtworzenia trzech ścianek gipsowo kartonowych tworzących przedsionek o pow. ok. 2,5 m2, których wartość nie powinna przekroczyć 2 000 zł. Zamawiający informuje i na potwierdzenie dołącza dowody (dowód nr 2), że w 2019 roku za wykonanie pięciu takich ścianek wraz z przedsionkami w całości z nowych materiałów zapłacił 239 078,00 tys. zł netto, a więc po ok. 48 tys. zł netto za jedną kompletną nową ściankę mobilną wraz z konstrukcją stalową i przedsionkiem z drzwiami i oświetleniem wraz z projektem tych ścianek, gdyż zamówienie było realizowane w trybie „zaprojektuj i wybuduj”. Dokumentacja tego postępowania jest nadal dostępna na stronie KUL pod adresem:budynkach-katolickiego-uniwersytetu-lubelskiego-janapawla-ii-polozo,art_82113.html. Zaskakująca jest więc podana przez Odwołującego cena za jedną ściankę w wysokości 144 799,00 zł netto bez żadnych narzutów. Nasuwa się pytanie, w jaki sposób Odwołujący dokonał tak „rażąco wysokiej” wyceny i jaką marżę założył. Przyjmując, że od 2019 roku ceny wzrosły o 100%, to cena za zdemontowanie ścianki i jej ponowny montaż przewyższa wartość całej nowej ścianki. W zakresie niniejszego postępowania będzie wymagane tylko dostarczenie nowych materiałów na ściany gipsowo kartonowe przedsionka (profile, płyty, farba do pomalowania), a wszystkie pozostałe materiały (cała ścianka mobilna, drzwi, sufit podwieszany w przedsionku i oświetlenie) będą po zdemontowaniu ponownie zamontowane. Zamawiający nie ma wiedzy, który Wykonawca i w jaki sposób wycenił ofertę przy pomocy przedmiarów robót, ani nie ma wiedzy, czy któryś z Wykonawców nie sporządził wyceny w ogóle nie korzystając z przedmiarów udostępnionych pomocniczo przez Zamawiającego. Zamawiający zwraca uwagę na to, że konsekwentnie informował Wykonawców zarówno w SWZ, jak i w odpowiedziach na zadane pytania, że „przedmiary robót stanowią materiał pomocniczy, roboty należy wycenić zgodnie z projektem. W związku z tym Zamawiający nie będzie uzupełniał przedmiarów robót” . Dlatego zdaniem Zamawiającego wnioski wskazane w punkcie 5 odwołania nie odzwierciedlają rzeczywistości i są spekulacjami Odwołującego mającymi na celu zakłócenie racjonalnej oceny ofert, która zdaniem Zamawiającego, nie może się sprowadzać do porównywania wybranych pozycji Rozbicia Cenowego Oferty. Sam Odwołujący w punkcie 5, podpunkt 6 wskazuje, że wycena robót nie powinna opierać się na przedmiarach robót, tylko na dokumentacji projektowej, opisie przedmiotu zamówienia oraz pytaniach i odpowiedziach do SWZ. Zamawiający się z tym twierdzeniem w pełni zgadza. Zamawiający uważa, że wnioski Odwołującego sugerujące na „rażące” zaniżenie wartości części robót przez dwie firmy profesjonalnie od wielu lat zajmujące się realizacją robót budowlanych o znacznej wartości prowadzić mają do wniosku, że to właśnie Odwołujący w sposób właściwy dokonał wyceny robót budowlanych, a wyceny kwestionowane przez Odwołującego są niepoprawne. Zdaniem Zamawiającego taki wniosek jest błędny i godzi w zasadę równego traktowania Wykonawców, gdyż porównywanie ofert różnych Wykonawców powinno się opierać na szerszym spektrum obejmującym cały zakres zadania przewidzianego do wykonania lub na ocenie robót koniecznych do wykonania w poszczególnych branżach. Jest to o tyle istotne, że każdy z Wykonawców przystępujących do przetargu miał świadomość, że składa ofertę ryczałtową. Oferty te zostały złożone na cały zakres robót stanowiących przedmiot niniejszego postępowania przetargowego. Oznacza to, że Wykonawca realizując zamówienie nie poniesie „rażącej” straty, jeżeli cała jego oferta nie jest „rażąco” zaniżona. Ocena ofert złożonych w postępowaniu nie wskazuje na rażąco niską ofertę zarówno w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen złożonych ofert, jak i w odniesieniu do ustalonej przed wszczęciem postępowania wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Zamawiający dokonał oceny ofert w sposób wymagany, zgodnie z przepisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych i nie uznał żadnej ze złożonych ofert za rażąco niską, ani porównując złożone oferty do szacowanej wartości zamówienia, ani do średniej wartości ze złożonych ofert. Kolejno podkreślić należy, że wszystkie podmioty, o których mowa w odwołaniu: Baudziedzic sp. z o. o. sp. k., Warbud S.A. oraz T4B Budownictwo sp. z o. o. zapoznały się z wyjaśnieniami treści SWZ zamieszczonymi przez Zamawiającego (dowód nr 3) oraz wzięły udział w wizji lokalnej (dowód nr 4), wiec Zamawiający uznaje, że wszyscy Ci Wykonawcy świadomie i odpowiedzialnie złożyli swoje oferty. Poniżej Zamawiający przedstawia ocenę ofert w porównaniu z wartością szacowaną zamówienia oraz ze średnią arytmetyczna cen ze złożonych ofert. Ocena została przeprowadzona w dwóch wersjach: dla wszystkich złożonych ofert (poglądowo) oraz dla ofert nie podlegających odrzuceniu. Wymaganie T4B Budownictwo Warbud wartość netto 49 980 000,00 44 521 345,00 43 400 000,02 58 984 000,00 52 140 700,21 VAT 11 495 400,00 10 239 909,35 9 982 000,00 13 566 320,00 11 992 361,05 wartość brutto 61 475 400,00 54 761 254,35 53 382 000,02 72 550 320,00 64 133 061,26 gwarancja 60 miesięcy 60 miesięcy 60 miesięcy 60 miesięcy 60 miesięcy punkty za cenę 52.1 58.49 60 44,15 49,94 punkty za gwarancję 40 40 40 40 40 punkty łącznie 98,49 100 84,15 89,94 92,1 Baudziedzic PJM lnvestment Max-Bud G. Pawłowski średnia wartość ofert 61 260 407,13 wartość ofert w porównaniu ze średnią 100,35%| 89,39%| 87,14% | 118,43%| 104,69%| wartość szacowana brutto (bez robót uzupełniających) 52 666 533,23 wartość ofert w porównaniu z wartością szacowaną 116,73% 103,98% 101,36% 137,75% 121,77% Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia 54 559 383,64 wartość ofert w porównaniu z kwotą przeznaczoną na finansowanie 112,68% 100,37% 97,84% 132,97% 117,55% Powyższa analiza nie wskazuje na żadną z ofert jako rażąco niską, co uzasadniało wybór oferty firmy Baudziedzic sp. z o. o. sp. k, jako najkorzystniejszej, zgodnie z uzyskaną punktacją. Ocenę ofert nie podlegających odrzuceniu złożonych w postępowaniu przedstawiono poniżej. Porównanie ofert złożonych w przetargu na II Etap przebudowy Gmachu Głównego KUL T4B Budownictwo Warbud Baudziedzic Max-Bud G. Pawłowski wartość netto 49 980 000,00 44 521 345,00 43 400 000,02 52 140 700,21 VAT 11 495 400,00 10 239 909,35 9 982 000,00 11 992 361,05 wartość brutto 61 475 400.00 54 761 254,35 53 382 000,02 64 133 061,26 gwarancja 60 miesięcy 60 miesięcy 60 miesięcy 60 miesięcy punkty za cenę 52,1 58,49 60 49,94 punkty za gwarancję 40 40 40 40 punkty łącznie 92,1 _________98,49 100 89,94 średnia wartość ofert 58 437 928,91 wartość ofert w porównaniu ze średnią 105,20%| 93,71%| 91,35%| 109,75% wartość szacowana brutto (bez robót uzupełniających) 52 666 533,23 wartość ofert w porównaniu z wartością szacowaną 116,73% 103,98% 101,36% 121,77% W tej ocenie oferta złożona przez firmę Baudziedzic sp. z o. o. sp. k. - analogicznie - nie jest rażąco niska, a w przypadku porównania do średniej ofert jest o ponad 4% bliższa cenie średniej i wynosi 91,35% ceny średniej obliczonej z ważnych i nie podlegających odrzuceniu ofert złożonych w przetargu. Ponadto Zamawiający dokonał dodatkowej oceny ofert porównując oferty złożone przez poszczególnych Wykonawców dla konkretnych zadań, na jakie zostało podzielone zamówienie w dokumentacji projektowej oraz porównując złożone oferty branżowe w zakresie robót budowlanych, instalacji elektrycznych, instalacji sanitarnych i robót drogowych, co przedstawiono w poniższej tabeli. Zdaniem Zamawiającego żadna z istotnych części zamówienia nie jest rażąco niska także w powyższych porównaniach oraz nie budzi wątpliwości Zamawiającego. Przy okazji powyższej analizy Zamawiający zwraca uwagę na wcześniej wspomniany fakt znacznie wyższej wyceny robót w pozycji Rozbicia Cenowego Oferty „Roboty wynikające z opisu przedmiotu zamówienia” przez firmę Baudziedzic sp. z o. o. sp. k., która wyceniła takie roboty na 3 365 441,32 zł netto, podczas gdy Odwołujący tę samą pozycję wycenił na kwotę 497 418,38 zł netto, a więc o blisko 2,9 miliona zł taniej. Nie można więc wykluczyć, że firma Baudziedzic sp. z o. o. sp. k. w tej pozycji wyceniła zarówno dodatkową stolarkę, jak i dodatkowe posadzki, o których Odwołujący pisze w punkcie 9 odwołania. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wskazał, że: „Przed podpisaniem umowy Wykonawca przekaże Zamawiającemu jeden egzemplarz kosztorysów uproszczonych w wersji papierowej dla całości zadania, natomiast w formie elektronicznej przekaże Zamawiającemu kosztorysy szczegółowe w formacie ath., kosztorysy te będą służyły do rozliczania postępu prac oraz do rozliczenia robót zaniechanych i zamiennych”. Wykonawca przygotowując takie kosztorysy przedstawi Zamawiającemu szczegółowo, które roboty budowlane zostały przypisane do poszczególnych pozycji RCO, więc porównywanie na tym etapie postępowania pomiędzy sobą pozycji Rozbicia Cenowego Oferty różnych Wykonawców, tak jak zrobił to Odwołujący, nie ma racjonalnych przesłanek i jest krzywdzące dla poszczególnych Wykonawców. Porównywać ewentualnie można by było jedynie kosztorysy, analizując je w całości, a nie wybiórczo. Ponieważ jednak, zgodnie z dokumentacją postępowania, kosztorysy ma dostarczyć tylko Wykonawca, z którym będzie podpisywana umowa, porównanie ofert może być prowadzone wyłącznie w większych, zagregowanych zadaniach, a nie dla pojedynczych, wybiórczo wybranych robót, jak czyni to Odwołujący. Analiza poszczególnych wierszy Rozbicia Cenowego Oferty jaką przeprowadził Odwołujący zdaje się prowadzić do wykazania, jakoby Zamawiający miał zrealizować zamówienie w częściach składających się z robót wskazanych w poszczególnych pozycjach RCO, które w wielu przypadkach nie odnoszą się jednak wprost do konkretnych pozycji kosztorysów inwestorskich. Zdaniem Zamawiającego do ustalenia czy cena ma znamiona rażąco niskiej jest istotna jest więc analiza ofert nie wierszami RCO, lecz Zadaniami lub branżami. Zamawiający dokonał takiej analizy i nie wynika z niej, żeby wycena wybranego Wykonawcy była rażąco niska w porównaniu z pozostałymi ofertami, w tym z ofertą Odwołującego. Wskazał na orzecznictwo KIO – zdaniem zamawiającego - w tożsamych lub podobnych stanach faktycznych, przykładowo: KIO 511/20, KIO 2259/22, KIO 3540/23 podnosząc również za wyrokiem KIO 69/22: „Przepisy Pzp nie określają, jakie części składowe ceny należy uznać za istotne ani według jakich kryteriów należy dokonywać oceny istotności części składowej ceny. Zdaniem Izby, przez użyte w tym przepisie sformułowanie „istotna część składowa zaoferowanej ceny” nie należy uznawać wyłącznie takiej części składowej ceny, która stanowi istotny ułamek ceny oferty, ale również część składową ceny oferty, będącą ceną (wynagrodzeniem) za wykonanie świadczenia, które ma istotne znaczenie merytoryczne. Określanie, czy dana część składowa ceny jest istotna wyłącznie na podstawie określania jej stosunku do ceny oferty prowadziłoby do tego, że im niższa byłaby określona w ofercie część składowa ceny, tym mniejszy ułamek ceny oferty ta część by stanowiła. W konsekwencji, w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie różnych świadczeń, możliwe byłoby kształtowanie oferty w taki sposób, aby cena za wykonanie danego świadczenia objętego przedmiotem zamówienia nie stanowiła istotnego ułamka ceny oferty, a więc nie była istotną częścią składową zaoferowanej ceny. Zatem to wykonawca sporządzając ofertę faktycznie decydowałby, która część składowa ceny jest istotna. Przyjmując, że art. 224 ust. 1 Pzp nie uprawnia zamawiającego do badania i oceny oferty w zakresie tej części ceny, która nie jest istotna, w przypadku złożenia w postępowaniu więcej niż jednej oferty, skutkowałoby to dokonywaniem badania i oceny poszczególnych ofert w sposób odmienny, co jest nie do pogodzenia z obowiązkiem przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców, określonym w art. 16 Pzp (…) W konsekwencji oceny, czy dana część składowa ceny stanowi część istotną, należy dokonywać z uwzględnieniem treści dokumentów zamówienia.” Co do analizy cen jednostkowych KIO wskazał na wyrok KIO 9/22 cytując: „Zamawiający ma prawo do badania pod kątem rażąco niskiej ceny nie tylko ceny ,,globalnej”, ale i części składowych ceny. Jednak badanie to powinno nastąpić wtedy, kiedy okoliczności wskazują na możliwość, że mogło dojść do zaoferowania ceny na poziomie rażąco niskim. Nie ma powodu badania każdego składnika cenowego w sytuacji, kiedy jest on niższy od cen podanych przez innych wykonawców. Oczywiste jest, że zawsze będą pojawiały się różnice w wycenie, wynikające przede wszystkim z walki konkurencyjnej (...). Dalej wskazał „Ustawa nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności elementu składowego ceny. W ocenie Izby należy przyjąć, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości.” Podsumowując, wskazując na wyrok KIO 1055/23, podał: rażąco niska cena to cena niewiarygodna, nierealistyczna, która w znaczny sposób odbiega od warunków rynkowych, która nie pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego, a przez to nierzetelna, niedokładna lub nieuczciwa. W świetle niniejszego orzeczenia, ale i wszystkich cytowanych oraz przytoczonych w Odpowiedzi Zamawiającego argumentów powyżej, w niniejszym postępowaniu nie ma mowy o występowaniu przesłanek rażąco niskiej ceny w żadnej z wymienionych wyżej ofert. Przystępujący wykonawca (Uczestnik Baudziedzic) w piśmie procesowym z dnia 5 marca 2024 r. podał: Przystępujący popiera w całości stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, a dodatkowo zauważa: Ad. zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp W zarzucie tym Odwołujący wskazuje na zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej przez Przystępującego i jej istotnych części składowych, ponieważ wydaje się ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Jednak zarzut ten jest całkowicie bezpodstawny i nieuprawniony, zaś Odwołujący całą swoją argumentację o rzekomo budzących wątpliwości cenach zaoferowanych w ofercie Przystępującego oparł jedynie na zarzutach do sposobu sporządzenia kosztorysu inwestorskiego, porównaniu cen poszczególnych ofert złożonych w postępowaniu – i to w wybranych przez siebie pozycjach oraz na swoim własnym wskazaniu, jakie to wartości powinny zostać przyjęte w zastosowanej wycenie (oczywiście adekwatne do złożonej przez siebie oferty). Przystępujący się z powyższym nie zgadza. Przede wszystkim zauważa i podkreśla, że oferta Przystępującego została wyceniona przez niego prawidłowo i zgodnie z przedmiotem zamówienia opisanym przez Zamawiającego w poszczególnych dokumentach składających się na specyfikację warunków zamówienia, w tym w dokumentacji projektowej, do której odnosi się Odwołujący w odwołaniu. Jak też zgodnie ze wskazaniami Zamawiającego zawartymi w wyjaśnieniach treści SWZ. Ponadto cena złożonej przez Przystępującego oferty odpowiada wartości przedmiotu zamówienia, co wynika wyraźnie zarówno z faktu, że odpowiada wyliczonej przez Zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia, jak i kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia, jak też – że nie odbiega w sposób znaczący od cen innych ofert złożonych w postępowaniu. Niemniej jednak naturalne jest, że w obrocie gospodarczym ceny ofert różnią się pomiędzy sobą, a cena oferty najtańszej w sposób naturalny jest niższa od cen innych ofert. Nie oznacza to jednak w żadnym wypadku, że cena ta jest nieprawidłowa, czy też wręcz rażąco niska – jest to oferta atrakcyjna ekonomicznie, ale w realnej wysokości. Cena tej oferty to netto 43.400.000 zł i brutto 53.382.000 zł. Przy czym wartość szacunkowa zamówienia netto to 44.357.222,47 zł, w tym wartość zamówienia podstawowego to 42.818.319,70 zł netto (wartości te zostały podane w odwołaniu), a wartość szacunkowa zamówienia podstawowego brutto to 52.666.533,23 zł (wartość obliczona przez Zamawiającego). Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 54.559.383,64 zł, zaś ceny brutto złożonych ofert to kolejno: 53.382.000,00 zł – oferta Przystępującego, 54.761.254,35 zł – oferta Warbud, 61.475.400,00 zł – oferta Odwołującego, 64.133.061,26 zł – oferta Max-Bud G. P. Sp. z o.o. oraz 72.550.320,00 zł – oferta PJM INVESTMENT Sp. z o.o. Zatem porównanie powyższych kwot pozwala uznać, iż – choć w oczywisty sposób będą się one od siebie różniły – różnica ta nie jest na tyle znacząca, by uznać ją za nienaturalną w stosunkach gospodarczych i budzącą podejrzenia co do prawidłowości dokonanych wycen. Również Odwołujący w swoim odwołaniu nie zawarł żadnej przekonującej argumentacji, co w wyliczonej przez Przystępującego cenie mogłoby i powinno budzić uzasadnione wątpliwości lub podejrzenia Zamawiającego co do niemożności pełnego i prawidłowego wykonania zamówienia w sposób określony przez Zamawiającego w SWZ. Można za to z łatwością zauważyć, że Odwołujący do wyceny zastosowanej przez Przystępującego w całym odwołaniu odnosi się w sposób marginalny i tylko poprzez zwykłe matematyczne porównanie wybranych pozycji, zupełnie nie biorąc pod uwagę okoliczności (słusznie) podkreślanej przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, że Zamawiający pozostawił wykonawcom pewną dozę swobody i elastyczności w przypisywaniu danych robót do danych pozycji „Rozbicia Cenowego Oferty”. Odwołujący też w sposób nieuprawniony oparł swoją argumentację na założeniu, że Przystępujący (oraz inni wykonawcy) swoją wycenę oparli na nieprawidłowym (niepełnym) przedmiarze i nieprawidłowym (niepełnym) kosztorysie inwestorskim. Przy czym Odwołujący pomija w zupełności, że w momencie sporządzania ofert wykonawcy nie dysponowali kosztorysem inwestorskim, który został im udostępniony przez Zamawiającego dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej, zatem nie mógł on stanowić podstawy wyceny. Przynajmniej kosztorysem tym nie dysponował Przystępujący. Podobnie Zamawiający, na etapie przygotowywania ofert przez wykonawców, wielokrotnie podkreślał, że to nie przedmiar ma być podstawą wyceny ofert i może on być traktowany jedynie jako materiał pomocniczy. Nie wiadomo więc na jakiej podstawie Odwołujący przyjął założenie, że sporządzając swoją ofertę Przystępujący oparł się na nieprawidłowym (zaniżonym akurat o różnicę kwotową pomiędzy wyceną oferty Przystępującego i Odwołującego) kosztorysie inwestorskim i nieprawidłowym przedmiarze. Jednocześnie należy podkreślić, że Odwołujący swoją argumentację i zarzuty opiera na stwierdzonych przez siebie „brakach” w wycenie prac ujętych w kosztorysie inwestorskim (w wysokości 5.572.329,38 zł netto i 6.853.965,14 zł brutto) – obliczonych nie wiadomo w oparciu o jakie założenia, natomiast oczywiście w taki sposób, by uzyskać cenę zbliżoną do zaoferowanej przez siebie. Następnie Odwołujący dokonuje sumowania owych „braków” z szacunkową wartością zamówienia – która to kwota po zsumowaniu jest (przypadkowo?) nieomal identyczna z ceną oferty Odwołującego. Następnie zaś porównuje uzyskaną kwotę z cenami ofert Przystępującego i Warbud S.A. Jest to bardzo specyficzna i zupełnie nieuprawniona metoda wyceny ofert konkurentów, motywowana niewątpliwie tym, że ceny ofert Przystępującego i Warbud S.A. są bardzo zbliżone do wyceny Zamawiającego. Finalnie zaś zarzut sprowadza się do tego, że ceny obu tych ofert „wydają się rażąco niskie i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego” jedynie z tego powodu, że odbiegają od ceny oferty Odwołującego. Poza tym metoda ta niejako zakłada, że Przystępujący i Warbud S.A. dokonywali wyceny swoich ofert w oparciu o kosztorysy inwestorskie, nie zaś w oparciu o swoje własne kalkulacje. A przy tym pomija logikę, że – kierując się powyższą metodą – również do ceny swojej oferty powinien dodać brakujące 5.572.329,38 zł netto i 6.853.965,14 zł brutto z kosztorysów inwestorskich. Dlaczego bowiem zakłada, że to jedynie Przystępujący i Warbud S.A. – a nie wszyscy wykonawcy – mieli korzystać z tak dziwnej metody wyceny swoich ofert, jak użycie kosztorysu inwestorskiego – do tego z brakami merytorycznymi. Trudno też stwierdzić, na jakiej podstawie Odwołujący zakłada, że ceny obu ofert zostały określone z takimi samymi „brakami” jak stwierdzone przez niego w kosztorysie inwestorskim. Co więcej, owych „braków” kosztorysu inwestorskiego Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wcale nie potwierdza. Powyższe założenie Odwołującego jest oczywiście błędne, gdyż Przystępujący w swojej wycenie nie kierował się wskazaniami kosztorysu inwestorskiego (którego nie miał), lecz wycenił całość przedmiotu zamówienia i nie stwierdził w swojej ofercie wystąpienia braku owych 6.853.965,14 zł, które rzekomo są w kosztorysie inwestorskim. Przystępujący bowiem jak najbardziej kierował się wskazanymi zawartymi w punkcie 6. na str. 7 odwołania, tj. wycenę oferty sporządził na podstawie dokumentacji projektowej, opisu przedmiotu zamówienia oraz pytań i odpowiedzi do SWZ. Poza tym – jeśli już dokonywać analizy sposobu wyceny poszczególnych pozycji kosztorysu inwestorskiego – to Przystępujący (analizując argumentację Odwołującego zawartą w odwołaniu) stwierdził w tym kosztorysie wystąpienie pozycji, które, według niego, zostały oszacowane zbyt wysoko – we wskazywanym w odwołaniu zakresie „STOLARKA” w kilku pozycjach zgodnie z dokumentacją projektową jest do zamontowania jedynie samozamykacz, natomiast w kosztorysie inwestorskim wycenione zostały nowe drzwi. Rzeczywista wartość robót do wykonania jest więc kilkukrotnie niższa niż w kosztorysie inwestorskim. Oczywiście z powodu tej rozbieżności Przystępujący nie neguje prawidłowości sporządzenia kosztorysów, jednak powyższe potwierdza, że samo proste porównywanie pozycji nie jest prawidłową metodą weryfikacji wyceny ofert. Zaś owa wycena rzekomych „braków” dokonana przez Odwołującego jest jedynie narzędziem Odwołującego mającym służyć wykazaniu, że to wyłącznie wycena zastosowania przez Odwołującego w ofercie i odwołaniu jest słuszna (nawet jeśli nie wiadomo, na jakiej podstawie akurat taka została przyjęta). Nie jest to jednak narzędzie w żadnej mierze przekonujące. Niemniej jednak należy zauważyć, że od punktu 7. na str. 7 odwołania przez kolejne strony Odwołujący dokonuje de facto krytyki kosztorysów inwestorskich i ich porównania z opisem przedmiotu zamówienia: „7. Kosztorysy inwestorskie zostały opracowane na przestrzeni maj-lipiec 2023 r. Zawierają one przedmiary robót wraz z określeniem zakresu prac oraz obmiarów. Porównanie kosztorysów inwestorskich z zakresem prac wynikającym z opisu przedmiotu zamówienia, dokumentacji projektowej i ukonstytuowanym w trakcie Postępowania (zmiany SWZ, wyjaśnienia treści SWZ) wskazują, że rzeczywisty zakres prac jest znacznie szerszy względem kosztorysów. Poniżej w formie tabelarycznej przedstawiamy zestawienie prac, których kosztorysy inwestorskie nie obejmują:…” Po czym na kolejnych stronach (8-11) Odwołujący wymienia „Prace, które nie zostały objęte kosztorysami inwestorskimi a wchodzą w zakres zamówienia”. Następnie, w punkcie 8. na str. 12 podsumowuje owe „braki” – w owych kwotach 5.572.329,38 zł netto i 6.853.965,14 zł brutto – porównuje je ze swoją ofertą i ofertami Przystępującego i Warbud S.A., a następnie, od punktu 9. na str. 12 znów powraca do krytyki kosztorysów inwestorskich: „9. Warto na przykładzie posadzek wskazać na skalę niedoszacowania zakresu robót w kosztorysach inwestorskich…”. Zastosowana przez Odwołującego metoda jest tak nieadekwatna do stanu faktycznego, że Przystępującemu trudno z nią polemizować – zarzuty odnoszą się bowiem do kosztorysów inwestorskich i założenia, że Przystępujący (i inni wykonawcy) w celu wyceny swoich ofert „wypełnili” te kosztorysy w sposób opisany w odwołaniu – co oczywiście w przypadku Przystępującego nie jest zgodne z prawdą. Tym samym cała argumentacja odwołania w tym zakresie jest nieprawidłowa. Przystępujący zrozumiałby jeszcze, gdyby powyższe prowadziło do konkluzji, że cena oferty Przystępującego jest niższa o co najmniej 30% od prawidłowej wartości szacunkowej zamówienia, co skutkuje koniecznością wezwania go do wyjaśnień, zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Konkluzja taka byłaby co prawda błędna, ale wyjaśniałaby działanie Odwołującego. Odwołujący jednak nie był w stanie takich „wyliczeń” dokonać. Potwierdza to więc jedynie, że nie ma żadnych ustawowych podstaw do wzywania Przystępującego do wyjaśnienia ceny oferty – czy to na podstawie art. 224 ust. 2, czy też art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Słuszność tego stanowiska potwierdzają także przytoczone przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wyroki. Kolejny, znaczący objętościowo – lecz nic nie wnoszący merytorycznie – element odwołania stanowią tabele zawierające „zobiektywizowaną kalkulację kosztów”. Kalkulacje te są do tego stopnia „zobiektywizowane”, że nie wiadomo z czego wynikają ani w jaki sposób zostały obliczone. Są to też oczywiście kalkulacje w wysokościach, które to Odwołujący uznał za słuszne. „Kalkulacje” te – a w zasadzie to głównie wyliczenie nazw potrzebnych materiałów – zajmują łącznie kilkadziesiąt stron objętości odwołania. Jedyne odniesienie do wyceny oferty Przystępującego to porównanie wybranych pozycji formularza „Rozbicie Cenowe Oferty” dla poszczególnych ofert. Z założenia tych, w których to porównanie będzie dla Przystępującego niekorzystne. Tym samym należy wskazać, że – wbrew brzmieniu zarzutów powołanych w petitum odwołania – jego rzeczywiste zarzuty sprowadzają się do negowania prawidłowości sporządzenia kosztorysu inwestorskiego. Zatem postawiony zarzut mógłby dotyczyć raczej naruszenia art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. tego, że kosztorys inwestorski nie został sporządzony prawidłowo i na podstawie dokumentacji projektowej, jak nakazuje przywołany przepis. Nie zaś art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący bowiem nie przedstawił ani jednego konkretnego i merytorycznego argumentu na to, że wycena którejkolwiek pozycji cenowej oferty Przystępującego została dokonana w sposób, który świadczy o cenie rażąco niskiej i niemożności wykonania zakresu prac opisanych daną pozycją w sposób wymagany przez Zamawiającego, za tę cenę. Tymczasem art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wezwanie do wyjaśnień treści oferty odnosi wyłącznie tego, że cena lub jej istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami. Tego zaś – kluczowego – elementu brak w złożonym odwołaniu. Odwołujący nie tylko nie wykazał istnienia przesłanek wezwania, ale w ogóle nie odniósł się do przesłanek wskazanych w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, które decydują o stwierdzeniu możliwości zaistnienia rażąco niskiej ceny, a także wezwania do wyjaśnień. Przystępujący podkreśla też brak wartości merytorycznej, a zatem i dowodowej takiej wyceny i jej nieprzydatność do wykazania faktu zaniżenia ceny przez Przystępującego (co, zgodnie z postawionym zarzutem, powinno być celem odwołania, a co Odwołujący w odwołaniu pominął). Nie ma to być bowiem wycena cudza (innego wykonawcy w innej ofercie) ani „zobiektywizowana”, lecz indywidualne odniesienie się do wyceny Przystępującego. Co ważniejsze, przedstawienie obecnie odniesienia się do ceny oferty Przystępującego byłoby spóźnione, a zatem i niedopuszczalne na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych – bowiem zarzuty oraz ich uzasadnienie powinno znaleźć się w samym odwołaniu, i nie mogą być formułowane po upływie terminu na jego wniesienie. Z samego zaś odwołania wynika w konsekwencji, że Zamawiający nie miał podstaw do powzięcia wątpliwości co do ceny oferty Przystępującego, zaś wyliczenia Odwołującego są zupełnie niewiarygodne i nieudowodnione, do tego nie odnoszą się do oferty Przystępującego. Nie mogą więc w żaden sposób wpłynąć na powstanie u Zamawiającego podejrzenia w zakresie możliwości prawidłowego wykonania zamówienia za cenę wskazaną w ofercie Przystępującego, a w konsekwencji na zaktualizowanie się obowiązku wezwania w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie podał żadnego przekonującego powodu, dla którego Zamawiający miałby uznać, że Przystępujący nie ujął w ofercie istotnych dla wyceny elementów. Odwołujący w szczególności nie wskazał, jakie konkretne wątpliwości powinien mieć Zamawiający w stosunku do oferty Przystępującego. Zamawiający również takich wątpliwości nie ma – o cóż więc miałby Przystępującego pytać. Natomiast samo wzywanie wykonawcy do wyjaśnień „tak ogólnie” i bez żadnych wątpliwości, do których odnosi się art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jest nadużyciem uprawnienia z tego artykułu wynikającego (na co zwracał uwagę sąd okręgowy w przywołanym przez Zamawiającego wyroku). Co do uzasadnienia odwołania w zakresie ceny oferty Przystępującego, która sprowadza się do porównania cen pojedynczych pozycji „Rozbicia Cenowego Oferty” do tychże pozycji wycenionych przez różnych wykonawców, wskazać należy, że jedyne, co wynika z owych porównań to to, że wyceny samych ofert, jak i owych wybranych pozycji, dokonane przez poszczególnych wykonawców, różnią się między sobą. Tym samym można uznać, że zarzut Odwołującego i jego uzasadnienie sprowadzają się do tego, że wycena poszczególnych wykonawców jest różna, a Przystępującego jest najniższa (jakkolwiek nie we wszystkich pozycjach). Jednak to nie różnica w cenach ofert jest podstawą uznania oferty za rażąco niską, jak też dowodem czy wyznacznikiem tego, że oferta jest rażąco niska. W każdej ofercie jest stosunkowo łatwo znaleźć pozycje, które są wycenione niżej lub wyżej niż w ofertach konkurentów. Metodą stosowaną przez Odwołującego można byłoby „dowodzić” rażąco niską cenę każdej oferty złożonej w postępowaniu, w tym oferty najdroższej. Odpowiednio dobierając pozycje „Rozbicia Cenowego Oferty” można bowiem wykazywać, w stosunku do każdej oferty, że ujęta w niej cena danej pozycji jest zaniżona. Widać to nawet w poszczególnych sporządzonych przez Odwołującego w odwołaniu porównaniach. Odwołujący swoje stwierdzenie o potencjalnie rażąco niskiej cenie oferty Przystępującego opiera wyłącznie na porównaniu ofert pomiędzy sobą, a nie na porównaniu oferty Przystępującego z zakresem merytorycznym przedmiotu zamówienia, co jest założeniem przesłanek art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Oczywiste jest, że ceny ofert czy wyceny poszczególnych pozycji mogą się od siebie różnić, nawet znacznie, co jest normalną praktyką rynkową, którą obserwuje się w każdej dziedzinie życia, nie tylko robotach budowlanych. Natomiast wyznacznikiem zaistnienia owej rażąco niskiej ceny jest „niemożność wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z przepisów”, co jasno wynika z opisania istoty rażąco niskiej ceny w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Jest to niejako definicja rażąco niskiej ceny. Tymczasem Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się w odwołaniu do owej przesłanki uznania ceny oferty za rażąco niską. Należy tu podkreślić, że Odwołujący dysponował wyceną ofertową zawartą w „Rozbiciu ceny oferty”. Przedmiotem oceny w zakresie ceny rażąco niskiej jest wysokość wyceny zawarta w ofercie, zatem i zarzut owej rażąco niskiej ceny musi odnosić się do tej ceny. Tym samym Odwołujący w swoim zarzucie powinien podnieść i wykazać, że kwota wyceny danej pozycji jest na tyle niska, że powoduje „niemożność wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z przepisów”, a następnie, że okoliczność ta dotyczy takiej liczby pozycji i kwot w nich zawartych, że cena całej oferty powoduje niemożność wykonania odnoszącą się do całości zamówienia (co jest szczególnie istotne w sytuacji, gdy mamy do czynienia z ceną ryczałtową). Brak takowej argumentacji powoduje, że również Przystępujący nie jest w stanie polemizować z Odwołującym merytorycznie i przedstawiać kontrargumentów na poparcie swojego stanowiska o prawidłowości wskazanej ceny. W oparciu bowiem o obecną treść odwołania można jedynie zgodzić się z tym, że w poszczególnych ofertach wskazano właśnie takie kwoty, jak przepisano w odwołaniu. Nie jest to jednak przesłanką do stwierdzenia nawet podejrzenia zaistnienia rażąco niskiej ceny, a więc i wezwania do wyjaśnień. Odwołujący wskazał w odwołaniu jedynie na oczywisty fakt, że ceny ofert się różnią, ale nie na fakty odnoszące się do tego, że za zaoferowaną cenę Przystępujący nie będzie w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z przepisów, z którymi dałoby się podjąć merytoryczną polemikę. Tym samym Przystępujący może jedynie ogólnie wskazać na okoliczności, które miały miejsce w niniejszym postępowaniu, a które przeczą wskazaniom Odwołującego zawartym w odwołaniu. Przystępujący podkreśla więc, że – skoro opis przedmiotu zamówienia i sposób wyceny był tak skomplikowany, jak twierdzi Odwołujący – to Odwołujący mógł zadać Zamawiającemu pytanie dotyczące każdej z nurtujących go kwestii. To, że to odwołujący jest wykonawcą I etapu realizacji zamówienia nie oznacza, że jedynie on potrafi prawidłowo wycenić koszty etapu II. Również Przystępujący i inni wykonawcy od lat działają w tej branży o dysponują profesjonalistami w tej dziedzinie. Wykonywanie etapu I nie oznacza także automatycznie, że Odwołujący musi być wykonawcą najtańszym – i tak nie jest. Wyjaśniając treść SWZ i sposób wyceny ofert Zamawiający udzielił wykonawcom wielu wskazówek w tym zakresie. Jak już wskazywano wcześniej – zastrzegł, że nie należy bezwzględnie kierować się przedmiarem, lecz odnosić do opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie narzucał tez wykonawcom konkretnej metodyki wyceny, w tym nie wskazywał jedynie prawidłowych pozycji – przyjął tu metodę pewnej elastyczności. Co więcej, zgodnie z wyjaśnieniami treści SWZ z 7 grudnia 2023 r., pakiet zapytań nr 11, pytanie nr 1, wskazał na dualizm ujmowania pozycji wyceny: wszystkie prace nie wynikające wprost z dokumentacji projektowej, a wynikające z opisu przedmiotu zamówienia i odpowiedzi na pytania należało uwzględnić w „Rozbiciu Cenowym Oferty” dział I pkt 4 „Roboty wynikające z opisu przedmiotu zamówienia”: „PAKIET ZAPYTAŃ NR 11 Zwracamy się z zapytaniami do w/w postępowania przetargowego dot. treści SWZ w zakresie: 1. Tabela pn. Rozbicie Cenowe Oferty dla II Etapu przebudowy budynku Gmachu Głównego – dział I poz. 4 – Roboty wynikające z opisu przedmiotu zamówienia . Zwracamy się z pytaniem jakie roboty należy rozumieć pod tą nazwą? Obecna forma zapisu sugeruje , że należy wpisać tu wszystkie roboty objęte opisem przedmiotu zamówienia tj. objęte całą dokumentacja projektową . Prosimy o precyzyjne wskazanie jakie roboty należy ująć w tej pozycji. Odpowiedź: Zamawiający informuje, że w tej pozycji należy ująć tylko takie roboty, które nie wynikają wprost z dokumentacji projektowej, a zostały wskazane w opisie przedmiotu zamówienia, lub będą wynikały z odpowiedzi do pytań zadanych przez Wykonawców, o ile udzielone odpowiedzi będą wykraczały poza dokumentacje projektową.” Skutkuje to m.in. tym, że nie wszystkie prace wskazane przez Odwołującego w zestawieniu tabelarycznym do punktu 7. powinny znaleźć się w tych miejscach „Rozbicia Cenowego Oferty”, które wskazywał Odwołujący, ponieważ niektóre pytania składane w trakcie postępowania ofertowego dotyczyły zakresu robót, który bezpośrednio wynikał z dokumentacji. Tym samym prace wskazywane w tabeli Odwołującego mogły się znaleźć w innych miejscach wyceny „Rozbicia Cenowego Oferty”. Tak samo wcale nie musiały się znajdować w tych pozycjach kosztorysów inwestorskich, w których by je ujął Odwołujący. Przykładowo, część robót wskazana przez Odwołującego w zestawieniu do punktu 7. znajdowała się w dokumentacji projektowej, w przedmiarach udostępnionych przez Zamawiającego oraz w kosztorysach inwestorskich. Przykładowo roboty związane z poszerzeniem otworów drzwiowych były uwzględnione w kosztorysie inwestorskim dotyczącym robót budowlanych zadania nr 1 w działach „ROZBIÓRKI”, malowanie w dużej mierze było uwzględnione w kosztorysie inwestorskim dotyczącym zadania nr 6. Ponadto Kosztorysy Inwestorskie uwzględniają roboty wyłączone przez Zamawiającego z zakresu oraz uwzględniają wyceny nieodzwierciedlające przedmiot zamówienie, np.: • Kosztorys inwestorski zad. 1 Etap II roboty budowlane – dział 1.3 STOLARKA pozycja nr 18 – zgodnie z dokumentacją projektową w drzwiach oznaczonych symbolem nr Dw 07 jest do zamontowania jedynie samozamykacz, natomiast w kosztorysie inwestorskim wycenione zostały nowe drzwi do montażu. Rzeczywista wartość tych robót jest 10-krotnie niższa niż w kosztorysie inwestorskim. • Kosztorys inwestorski zad. 1 Etap II roboty budowlane – dział 1.3 STOLARKA pozycja nr 23 – zgodnie z dokumentacją projektową w drzwiach oznaczonych symbolem nr Dw 12 jest do zamontowania jedynie samozamykacz, natomiast w kosztorysie inwestorskim wycenione zostały nowe drzwi do montażu. Rzeczywista wartość tych robót jest 10-krotnie niższa niż w kosztorysie inwestorskim. • Kosztorys inwestorski zad. 1 Etap II roboty budowlane – dział 1.3 STOLARKA pozycja nr 13, 14 i 15 – w kosztorysie inwestorskim są wycenione drzwi Dw 02 – 2 szt., Dw 03 – 5 szt., Dw 03a – 5 szt. natomiast zgodnie Pakietem Zapytań nr 3 odpowiedź na pytanie nr 3 należało uwzględnić w wycenie drzwi Dw02 – 1 szt., Dw03 - 1 szt., Dw03a – 2 szt. • Kosztorys inwestorski zad. 1 Etap II roboty budowlane – dział 2.7 STOLARKA pozycja nr 82 – zgodnie z dokumentacją projektową w drzwiach oznaczonych symbolem nr Dw 35 jest do zamontowania jedynie samozamykacz, natomiast w kosztorysie inwestorskim wycenione zostały nowe drzwi do montażu. Rzeczywista wartość tych robót jest 10-krotnie niższa niż w kosztorysie inwestorskim. • Kosztorys inwestorski zad. 1 Etap II roboty budowlane – dział 3.8 STOLARKA pozycja nr 174 Montaż okna o symbolu O 15 – Zgodnie z Pakietem Zapytań nr 3 odpowiedź do pytanie nr 1: okna o symbolu O 15 nie wchodzą w zakres wyceny. • Kosztorys inwestorski zad. 1 Etap II roboty budowlane – dział 4.6 STOLARKA pozycja nr 244 i 245 Montaż okna o symbolu Os1 oraz Os1a – nie ma stolarki o takim oznaczeniu w udostępnionej dokumentacji. • Kosztorysy inwestorskie w znacznej części uwzględniały malowanie powierzchni wewnętrznych, np. w Kosztorysie dotyczącym zadania 1 Etap II znajdują się roboty budowlane w pozycjach o numerach: 11, 44, 49, 124, 134, 199, 209, 255, w kosztorysie dotyczącym zadania 2. roboty budowlane w pozycjach o numerach: 81, 150, a w kosztorysie dotyczącym zadania 6. roboty budowlane w pozycjach o numerach: 7, 35, 54, 73, 85, 106, 140, 175. Łączna wartość malowania powierzchni przewidziana w kosztorysie inwestorskim wynosi więc 869.770,02 zł netto. • Kosztorys inwestorski zadania 6. roboty budowlane – uwzględnia montaż drzwi drewnianych w pozycjach o numerach: 4, 31, 32, 50, 51, 69, 70, 86, 113, 145, 171, 172 na łączną wartość 715.346,33 zł netto, natomiast zgodnie z wyjaśnieniami SWZ z 7 grudnia 2023 Pakiet Zapytań nr 7 odpowiedź do pytania nr 3: „W Zadaniu 6 nie ma drzwi przewidzianych do wymiany. Wymiana drzwi zawarta jest w zakresie do zadania 1 oraz 2, w zadaniu 6 jest jedynie renowacja drzwi usytuowanych wzdłuż ciągów komunikacyjnych. Przedmiary robót są elementem pomocniczym i nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia.” Sam Odwołujący wskazał w odwołaniu, że ten zakres robót jest wart 150.500,00 zł, a według Przystępującego – nawet mniej. • Kosztorys inwestorski zad. 6 roboty budowlane – w zakresie wykonania nowych posadzek oraz renowacji istniejących nie odpowiada co do zakresu robót wskazanych przez Zamawiającego w wykazie podłóg do renowacji i wymiany będącym w załączniku nr 5 do wyjaśnień SWZ z 7 grudnia 2024 r. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że kosztorysy inwestorskie w znacznej mierze odbiegają od założeń Odwołującego, jak i aktualnego zakresu robót objętego postępowaniem przetargowym, z czego wykonawcy, a przynajmniej Przystępujący, zdawali sobie sprawę dokonując wyceny swoich ofert. Nie oznacza to jednak, że sama finalna wycena wynikająca z tych kosztorysów jest błędna i to w takim stopniu, jak twierdzi Odwołujący. Nie może to też być podstawą odwołania. Kosztorysy inwestorskie są sporządzane przed wszczęciem postępowania i służą Zamawiającemu, nie wykonawcom. Jest też standardem, że jeśli w wyniku wyjaśnień SWZ dokonywane są jakieś ustalenia wpływające na wycenę, nie koryguje się kosztorysów inwestorskich. Nie oznacza to jednak, że wykonawcy ignorują wyjaśnienia treści SWZ i wskazywane w nich wymagania Zamawiającego. Oznacza natomiast, że zastosowana w odwołaniu argumentacja odnosząca się do kosztorysów inwestorskich nie ma przełożenia na ceny ofert wykonawców, w tym Przystępującego. Co do kolejnej kwestii (pkt 9. odwołania): Zamawiający udostępnił wraz z wyjaśnieniami do SWZ (pakiet zapytań nr 2, pytanie nr 10) zestawienie posadzek do remontu, roboty wynikające z załączonego zestawienia powinny więc przynależeć do działu I pkt 4. Pytanie i odpowiedź brzmiały następująco: „10. Zadanie nr 6 Architektura – w przedmiarach robót brak robót związanych z wykonaniem warstw posadzkowych , renowacji istniejących posadzek ( kamiennej, lastryka, ceglanej) w zakresie piwnic, parteru, I piętra, II piętra, III piętra, IV piętra – czy ten zakres wchodzi w przedmiot zamówienia i należy go ująć w ofercie ? Odpowiedź: Tak, należy go ująć w ofercie. Zamawiający dołącza zestawienie powierzchni do renowacji i do wymiany posadzek. W przypadku wymiany posadzki lastrykowej na kamienną lub gresowej na kamienną należy dodatkowo przewidzieć w wycenie wymianę podbudowy posadzkowej z jastrychu cementowego o grubości do 6 cm. Zamawiający informuje, że Przedmiary robót stanowią materiał pomocniczy, roboty należy wycenić zgodnie z projektem. W związku z tym Zamawiający nie będzie uzupełniał przedmiarów robót.” Co do punktu 10. odwołania – stolarka w zakresie nr 6 – Zamawiający wraz z wyjaśnieniami do SWZ z 7 grudnia 2023 r. zamieścił zestawienie stolarki do renowacji w ramach zadania nr 6. Dokumentacja jednoznacznie nie określała zakresu stolarki do renowacji, w związku z czym ww. zakres tych robót, zgodnie z przywołanym powyżej wyjaśnieniem, powinien przynależeć do działu I pkt 4. Podobnie w zakresie punktu 11. odwołania – w wyjaśnieniach do SWZ z 7 grudnia 2023 r., Pakiet zapytań nr 8, pytanie nr 11, Zamawiający wskazał, że zakres robót związany z posadzkami dla zadania nr 6 został wskazany w zestawieniu posadzek do renowacji dołączonym do wyjaśnień SWZ. Jednocześnie w treści odpowiedzi do tego pytania wskazał ilość dodatkowych parkietów do renowacji. W związku z tym, że dokumentacja nie określała jednoznacznie zakresu robót związanego z posadzkami ww. zakres robót powinien przynależeć do działu I pkt 4. Poniżej pytanie i odpowiedź: „11. Na rzutach rysunków widnieje zapis <> – jak należy rozumieć ten zapis, jakie dokładnie prace należy wycenić ? Na ścianach tynki a może tylko malowanie ? Co na sufitach ? Sufit podwieszony – na czy ma polegać jego renowacja, na umyciu ? Co jeśli np., na podłodze czy suficie nie da się przeprowadzić renowacji – wymienić na nową ? Z jakiego materiału ? Jest to bardzo duży zakres robót więc powinno zostać dokładnie określone czego dokładnie Zamawiający oczekuje i jaki stan odbierze z podaniem dokładnych ilości i rodzajów tych wykończeń. Odpowiedź: W wycenie należy przyjąć malowanie wszystkich pomieszczeń (ścian i sufitów), ściany należy pomalować na kolor zbliżony do istniejącego (kolory jasne lub kolor biały poza pomieszczeniem Rektoratu, w którym ściany należy pomalować na kolor ciemnoniebieski), sufity należy malować na kolor biały. Do malowania należy używać we wszystkich pomieszczeniach poza pomieszczeniami sanitarnymi farb ceramicznych. W pomieszczeniach sanitarnych należy używać farb posiadających atesty higieniczne do zastosowania w takich pomieszczeniach (np. lateksowych). Malowania sufitów nie należy wyceniać w pomieszczeniach, w których są zaprojektowane sufity podwieszane. Malowania nie należy wyceniać dla pomieszczeń Centrum Medialnego oraz dla pomieszczeń przebudowywanych w ramach Zadania 4. Zakres renowacji lub wymiany posadzek został wskazany w dokumentacji projektowej, głównie w projekcje Architektury dla Zadania 6. Renowacja lub wymiana posadzek wskazana w Zadaniu 6 obejmuje przede wszystkim ciągi komunikacyjne (korytarze i klatki schodowe). Nowe posadzki należy wycenić także w pomieszczeniach dla Muzeum zgodnie z projektem Zadania 2 i jego Rewizją. Zamawiający dołącza zestawienie posadzek do renowacji wskazanych w projekcie dla zadania 6. Nowy parkiet dębowy należy wykonać także w pom. GG-208 w związku z koniecznością wykonania kanałów podposadzkowych dla instalacji. Sufity należy wykonać zgodnie z projektem dla Zadania 1 (większość stropów w skrzydłach B, C i D) wymaga zabezpieczenia pożarowego. Ponadto należy w wycenie ująć wykonanie sufitów podwieszanych i sufitów z tykiem akustycznym zgodnie z projektem dla Zadania 6 (projekt Architektury i projekt Akustyki). Specjalny sufit podwieszany zintegrowany z oświetleniem należy wykonać także w pom. GG-208. Renowacji może wymagać część tynków w pomieszczeniach, do wyceny należy przyjąć 500 m 2 tynków do renowacji. Ponadto Zamawiający przedstawia wykaz dodatkowych pomieszczeń, w których należy przeprowadzić renowację parkietów (o pow. 3493,36 m2) nie objętych dokumentacją projektową. Zamawiający wskazuje na wymagany sposób renowacji parkietów. Do renowacji zalecamy lakiery poliuretanowe, które posiadają certyfikaty na trudno zapalność. Wymagane jest lakierowanie w 4 warstwach z czego 1 warstwa podkładowa a 3 kolejne nawierzchniowe. W przypadku najbardziej zużytych powierzchni takich jak komunikacja należy wykonać 6 krotne cyklinowanie zaczynając od papieru o nasypie 24 lub 36 poprzez gradację do 120, a w dodatkowych pomieszczeniach wskazanych przez Zamawiającego wymagane będzie 4 krotne cyklinowanie. Dopuszczamy listwy podłogowe dębowe niskie z profilem do uzgodnienia na etapie realizacji. W przypadku pomieszczeń Rektoratu wymagane będą listwy podłogowe wysokie. Zamawiający informuje, że odbierze roboty wykonane zgodnie z dokumentacją przetargową, warunkami technicznymi i odpowiednimi normami.” Co do punktu 12. odwołania – zgodnie z wyjaśnieniami do SWZ z 7 grudnia 2023 r., Pakiet zapytań nr 7 pytanie nr 60, Zamawiający wskazał, że zakres obejmuje malowanie wszystkich pomieszczeń w budynku. Przedmiary zadania nr 6 obejmowały malowanie ścian i sufitów na części budynku, pozostała ilość powierzchni do malowania powinna przynależeć do działu I pkt 4. Na marginesie do rozważań dotyczących kosztorysów inwestorskich i „obiektywnej kalkulacji” – wartość robót żelbetowych w wycenie Przystępującego jest wyższa niż w ofertach dwóch innych wykonawców, więc nie może być rażąco niska. Natomiast co do punktu 18 i 19. Odwołania Przystępujący wskazuje, że zgodnie z cytowanymi już wcześniej wyjaśnieniami treści SWZ z 7 grudnia 2023 r., Pakiet zapytań nr 11, pytanie nr 1, wszystkie prace nie wynikające wprost z dokumentacji projektowej, a wynikające z opisu przedmiotu zamówienia i odpowiedzi na pytania należało uwzględnić w „Rozbiciu Cenowym Oferty” dział I pkt 4 „Roboty wynikające z opisu przedmiotu zamówienia”. W związku z czym niska wycena tej pozycji przez Odwołującego sugeruje, że to raczej Odwołujący sporządził „Rozbicie Cenowe Oferty” niezgodnie z wyjaśnieniami SWZ. Natomiast do działu I pkt 1 „Rozbicia Cenowego Oferty” powinny przynależeć wszelkie koszty organizacyjne, np.: organizacja placu budowy, ubezpieczenie i kaucja gwarancyjna, energia elektryczna, ogrzewanie budynku w dwóch sezonach zimowych, koszty utrzymania zaplecza budowy. Zgodnie z załącznikiem nr 10 do SWZ – wzór umowy, § 13 ust. 1, wykonawca otrzyma zapłatę wynagrodzenia w miarę postępu prac po przeprowadzeniu odbioru częściowego potwierdzającego wykonanie danego zakresu robót. § 13 ust. 3 lit. a nakazuje, aby wykonawca do wniosku o zapłatę wynagrodzenia dołączył zestawienie wskazujące procentowe wykonanie robót zgodnie z „Rozbiciem Cenowym Oferty”, które musi zostać uprzednio zaakceptowane przez Inżyniera Kontraktu (przedstawiciela Inwestora). Ponadto zgodnie z SWZ pkt 3 na str. 18 wykonawca przed podpisaniem umowy zobowiązany jest do przekazania kosztorysów, które mają służyć m.in. do rozliczenia postępu prac: „Przed podpisaniem umowy Wykonawca przekaże Zamawiającemu jeden egzemplarz kosztorysów uproszczonych w wersji papierowej dla całości zadania, natomiast w formie elektronicznej przekaże Zamawiającemu kosztorysy szczegółowe w formacie ath., kosztorysy te będą służyły do rozliczania postępu prac oraz do rozliczenia robót zaniechanych i zamiennych;”. Ponadto preferowany harmonogram będący załącznikiem nr 13 do SWZ wskazuje, że pozycja nr 4 działu I będzie realizowana od drugiego do ostatniego miesiąca realizacji przedmiotu postępowania. Nie może tu być więc mowy o tym, że Przystępujący dokonał wyceny oferty w „Rozbiciu Cenowym Oferty” po to, by uzyskać z tego tytułu jakieś dodatkowe korzyści, Tym samym wskazania Odwołującego są rozbieżne z przewidzianymi przez Zamawiającego warunkami płatności, a same zarzuty z punktu 18 i 19 są bezpodstawne. Należy więc przyznać w tym miejscu rację Zamawiającemu, że porównanie ofert może być dokonywane nie w stosunku do pojedynczych pozycji, lecz wyłącznie w zagregowanych grupach – a nawet po prostu całościowo. Znacznie bardziej wiarygodne jest także twierdzenie Zamawiającego, że dokonał analizy złożonych ofert i nie powziął podejrzeń co do możliwości wystąpienia w nich ceny rażąco niskiej niż twierdzenia Odwołującego, które nakierowane są wyłącznie na eliminację ofert konkurentów i uzyskanie zamówienia. Również zawarte w odpowiedzi na odwołanie zestawienia tabelaryczne Zamawiającego zawierają bardziej racjonalne i weryfikowalne podstawy niż „obiektywne kalkulacje” i wyliczenia Odwołującego – o nieznanej metodyce i podstawach ekonomicznych. Podsumowując stanowisko Przystępującego należy stwierdzić, że nie istnieją żadne rzeczywiste przesłanki, które mogłyby uzasadniać powzięcie jakichkolwiek podejrzeń co do możliwości i prawidłowości wykonania przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną przez Przystępującego. Wobec powyższego nie zaktualizowała się przesłanka, która uzasadniałaby wystąpienie do wykonawców, w tym Przystępującego, z wezwaniem do wyjaśnień. Nie sposób więc uznać, że Zamawiający dopuścił się jakiegokolwiek zaniechania w zakresie ciążących na nim obowiązków. Ad. zarzutów naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp Odwołujący w odwołaniu w żaden sposób nie uzasadnił zarzutów naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że art. 16 pkt 1 i 2 został naruszony (poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień), zaś art. 239 ust. 1 ustawy Pzp został naruszony w konsekwencji wyboru oferty Przystępującego, pomimo że nie jest ona najkorzystniejsza. Wskazanie takie jest jednak daleko niewystarczające do uznania go za wymagane przepisami uzasadnienie faktyczne i prawne postawionych zarzutów, do którego odnosi się art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Tym samym zarzuty te należy uznać za w ogóle nie sformułowane. Co zaś do wskazania art. 239 ust. 1 ustawy Pzp można jeszcze dodatkowo zauważyć, że hipoteza tego przepisu w ogóle nie jest związana ze stanem faktycznym, którego dotyczy niniejsze odwołanie. Przepis ten bowiem stanowi, że: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Tym samym naruszenie tego przepisu mogłoby nastąpić, gdyby Zamawiający, przy wyborze oferty najkorzystniejszej, zastosował inne kryteria niż wskazane w specyfikacji warunków zamówienia. W niniejszym postępowaniu okoliczność taka nie nastąpiła, ani też nie jest przedmiotem zarzutów odwołania. Tym samym oba zarzuty są nieuzasadnione i zasługują na oddalenie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie podlega uwzględnieniu. W odwołaniu wykonawca T4B Budownictwo sp. z o.o. z/s w Warszawie (wykonawca T4B) zarzuty podniósł wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Baudziedzic sp. z o.o. sp.k. (wykonawca Baudziedzic) oraz wobec czynności badania i oceny oferty oferty wykonawcy Warbud S.A. (wykonawca Warbud) i wykonawcy Baudziedzic. Wskazał na zaniechanie wezwania tych wykonawców do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz ich istotnych części składowych. Jego zdaniem powyższe spowodowało naruszenie art. 224 ust.1 ustawy Pzp oraz art. 239 ust.1 i 16 ust.1 i 2 tej ustawy. Podnosząc zarzut naruszenia art. 224 ust.1 ustawy Pzp Odwołujący podał, że cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust.1 ustawy Pzp wskazanym w odwołaniu: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”. Izba zwraca także uwagę na ust. 2 tego artykułu zgodnie z którym: „2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: (...) Przesłanki wymagane dla wszczęcia procedury wyjaśniającej z powodu „podejrzenia” rażąco niskiej ceny w ofertach wykonawców przewidziane wskazanym przepisem nie zostały przez Odwołującego wykazane. Zgodnie z punktem 3 Protokołu (ZP-1) 3. Wartość (można wypełnić po otwarciu ofert) □ wartość zamówienia 44 357 222,47 zł, co stanowi równowartość 9 959 857,75 euro □ w tym wartość zamówienia podstawowego 42 818 319,70 zł, co stanowi równowartość 9 614 316,44 euro □ (...) □ w tym wartość przewidywanych zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 oraz w art. 388 pkt 2 lit. c ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych dalej „ustawa” została ustalona na kwotę 1 538 902,77 zł, co stanowi równowartość 345 541,31 euro, □ zamówienia udzielanego jako część zamówienia o wartości przekraczającej kwotę określoną w obwieszczeniu Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wydanym na podstawie art. 3 ust 2 ustawy Pzp, wartość aktualnie udzielanego zamówienia podstawowego częściowego (którego dotyczy obecne postępowanie) 44 357 222,47 zł, co stanowi równowartość 9 959 857,75 euro Wartość zamówienia została ustalona w dniu 19.09.2023 r. Notatka służbowa z dokonania szacowania wartości przedmiotu zamówienia z dn. 19.09.2023 r. na podstawie kosztorysów inwestorskich sporządzonych w dn. 25.05.2023 r. do 05.07.2023 r. Kosztorysy inwestorskie robót uzupełniających sporządzone w dn. 06.07.2023 r. (wskazać odpowiedni dokument, np. planowane koszty, kosztorys Inwestorski, programu funkcjonalno-użytkowy (...) Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający udostępnił na stronie prowadzonego postępowania informację, o kwocie jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie niniejszego zamówienia: 54 559 383,64 zł. W postępowaniu do upływu terminu składania ofert wpłynęło 5 ofert wskazane w tabeli poniżej: Numer oferty Nazwa (firma) i adres Wykonawcy Cena ofertowa brutto Okres gwarancji (...) 1 T4B Budownictwo Sp. z o.o. (...) 61 475 400,00 zł 60 miesięcy 2 WARBUD S.A. ul. (...) 54 761 254,35 zł 60 miesięcy 3 BAUDZIEDZIC SP. Z O.O. SP.K. (...) 53 382 000,00 zł 60 miesięcy 4 Max-Bud G. P. Sp. z o.o. (...) 64 133 061,26 zł 60 miesięcy 5 PJM INVESTMENT sp. z o.o. (…) 72 550 320,00 zł 60 miesięcy Z podanych powyżej wartości bezspornie przede wszystkim nie wynika, aby kwestionowane ceny z oferty wykonawcy Baudziedzic czy wykonawcy Warbud były niższe o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Wskazany zarzut naruszenia art. 226 ust.1 ustawy Pzp wykonawca de facto odniósł do nieprawidłowo ustalonej wartości zamówienia z uwagi na nieprawidłowy sposób sporządzenia kosztorysów inwestorskich. Te nieprawidłowości wykonawca odniósł do porównania cen ze wskazanych ofert w wybranych przez tego wykonawcę pozycjach, wskazując, jakie to wartości – zdaniem wykonawcy - powinny zostać przyjęte w zastosowanej wycenie (adekwatnie do cen z oferty Odwołującego). W odwołaniu – w uzasadnieniu zarzutów wskazał bowiem: 1) wartość szacunkowa zamówienia nie obejmuje pełnego zakresu prac wchodzących w skład zamówienia co wynika wprost z treści kosztorysów inwestorskich (stanowiących podstawę jej ustalenia), bowiem wiele elementów zamówienia w ogóle nie zostało w nich ujętych a niektóre ujęto w znacznie niższym obmiarze, niż rzeczywisty. Kosztorysy inwestorskie nie zostały zaktualizowane po ich sporządzeniu. Wobec czego ustalona na ich podstawie wartość szacunkowa zamówienia nie obejmuje pełnego, rzeczywistego zakresu prac i została istotnie zaniżona (...), 2) wycena BAUDZIEDZIC i WARBUD w Rozbiciu Ceny Ofertowej dołączonym do ofert tych wykonawców w wielu pozycjach jest rażąco zaniżona względem zakresu prac wynikającego z dokumentacji przetargowej, 3) zakres prac, jaki należy wykonać został w znacznej mierze doprecyzowany/potwierdzony dopiero w wyniku odpowiedzi na pytania (Odwołujący przytacza je poniżej), ponieważ dokumentacja przetargowa nie określała go jednoznacznie/precyzyjnie, 4) wycena BAUDZIEDZIC i WARBUD w zakresie zadań 1 — 6 generalnie zamyka się w wycenie poszczególnych zadań dokonanej w kosztorysie inwestorskim, a ten jak wskazano nie uwzględnia istotnego zakresu prac, 5) zachodzi uzasadnione podejrzenie, że BAUDZIEDZIC i WARBUD dokonali wyceny na podstawie przedmiarów robót pochodzących od Zamawiającego, które, jak wskazano nie zawierają istotnego zakresu prac. Powyższe, twierdzenia w przypadku oferty Baudziedzic – z uwagi na wartości podane w Formularzu Rozbicie Cenowe Oferty – odniósł do: prac przygotowawczych – poz. I RCO oraz zadania 1, zadania 2 i zadania 6. Dalej przedstawił – jak podał - szczegółowe zobiektywizowane kalkulacje dotyczące: a) stolarki: zadanie 1 poz. 3, zadanie 2 poz. 6, zadanie 6 poz. 3; b) posadzek: zadanie 2 poz.4, zadanie 6 poz. 5; c) robót malarskich: zadanie 6 poz. 7; d) robót żelbetowych: zadanie 2 poz. 2 e) robót murowych: zadanie 2 poz. 3 W przypadku oferty Warbud wskazując na zadanie 2 i zadanie 6 kalkulacje odniósł do: a) zadania 2: do poz. 2 (roboty żelbetowe) i poz. 14 (branża sanitarna); b) zadania 6: do poz. 14, poz. 15, poz. 16, poz. 17, poz. 18 i poz. 19 (branża sanitarna -instalacje) Odwołujący przedstawił ponadto, na potwierdzenie tych kalkulacji oferty dostawców oraz dalsze szczegółowe obliczenia, zastrzegając je jako tajemnica przedsiębiorstwa i udostępniając Izbie i Zamawiającemu. W odniesieniu do prac przygotowawczych z pozycji I. RCO wykonawcy Baudziedzic argumentację odniósł do wartości jakie podał w swojej ofercie. W odniesieniu do kosztorysów inwestorskich podał w odwołaniu, że (...) łączna kwota prac nie objętych kosztorysami inwestorskimi wynosi 5 572 329,38 zł netto, czyli 6 853 965,14 zł brutto. Zatem doliczając tę kwotę do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT otrzymujemy łączną kwotę na poziomie: 61 413 348 77 zł brutto — kwotę niższą od oferty T4B jedynie o 62 051,23 zł. To ma pokazywać poprawność kalkulacji Odwołującego, i przynajmniej powodować powstanie wątpliwości, że kalkulacje BAUDZIEDZIC i WARBUD są rażąco zaniżone i nie uwzględniają tego pełnego zakresu prac, w szczególności tego nie ujętego w kosztorysach inwestorskich”. Wskazał, że każda z tych ofert jest istotnie niższa od wartości szacunkowej powiększonej o nieuwzględnione w niej prace: 1) BAUDZIEDZIC o kwotę: 8 031 348,77 zł 2) WARBUD o kwotę: 6 652 094,42 zł Także jako dowód przedstawił Plan postępowań na rok 2023 i przyjęte w tym planie wartości. Podnoszona w uzasadnieniu odwołania negatywna ocena odnośnie wartości zamówienia oraz kosztorysów inwestorskich nie podlegała rozpoznaniu przez Izbę. Przede wszystkim w odwołaniu zarzut naruszenia art. 34 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp - jak zauważył Przystępujący wykonawca – nie został podniesiony w odwołaniu. Ponadto wskazany przepis stanowi: „1. Wartość zamówienia na roboty budowlane ustala się na podstawie: 1) kosztorysu inwestorskiego sporządzanego na podstawie dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót albo na podstawie planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, jeżeli przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych (...) Zatem kosztorysy inwestorskie są sporządzane przed wszczęciem postępowania i służą Zamawiającemu ze swej istoty przede wszystkim - jak wynika z treści przepisu - do ustalenia wartości szacunkowej a odniesienie ceny z oferty do tej wartości ma znaczenie, ale w myśl wskazanego art. 224 ust.2 Pzp dla ustalenia wskaźnika 30 %, który w przypadku cen kwestionowanych nie wystąpił. Tym samym te ustalenia pokazują, że argumentacja odnosząca się do wartości zamówienia i kosztorysów inwestorskich nie mogła być stosow…