Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3229/20 WYROK z dnia 11 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2020 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A.ul. Drzymały 15, 40-059 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Bielsko-Bialskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. ul. Komornicza 72, 43-300 Bielsko Biała, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. orazpowtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Bielsko-Bialskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. ul. Komornicza 72, 43-300 Bielsko Biała, i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A.ul. Drzymały 15, 40-059 Katowice tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od zamawiającego: Bielsko-Bialskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. ul. Komornicza 72, 43-300 Bielsko Biała na rzecz wykonawcy: Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A.ul. Drzymały 15, 40-059 Katowice stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 3229/20 Uzasadnienie Zamawiający, Bielsko-Bialskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsko-Białej prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą przy ul. Stefana Batorego w Bielsko-Białej na działce nr 312/86.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod poz. nr 579816-N-2020 w dniu 18 września 2020 r. W dniu 2 grudnia 2020 r. Zamawiający dokonał oceny ofert, odrzucił cztery oferty w tym ofertę złożoną przez Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. z siedzibą w Katowicachna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej „Pzp”, ze względu na błąd w obliczeniu ceny oferty oraz unieważnił postępowanie o udzielenie ww. zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, wobec faktu, że cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: -art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, z powodu błędu w obliczeniu ceny, polegającego na zastosowaniu nieprawidłowej stawki podatku VAT, mimo, że cena oferty została ustalona prawidłowo, tj. zgodnie z przepisami prawa i treścią SIW Z, naruszając zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp, -art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z tego powodu, że cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, mimo, że cena oferty Odwołującego jest niższa od tej kwoty i przy prawidłowym postępowaniu oferta Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą i wybrana. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2.unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, 3.powtórzenie czynności oceny oferty Odwołującego, 4.powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący wyjaśnił, że w wyniku naruszenia przepisów Pzp, Zamawiający nie wybrał oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w przetargu i niepodlegających odrzuceniu, mimo że Odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą według kryteriów oceny ofert określonych w SIW Z. Przy prawidłowym prowadzeniu postępowania oferta Odwołującego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Cena oferty Odwołującego (8 319 176,97 zł) mieści się w kwocie, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący podniósł, że Zamawiający, jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego, wskazał art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, zarzucając Odwołującemu popełnienie błędu w obliczeniu ceny oferty, polegającego na przyjęciu błędnej stawki podatku VAT (8%) dla pozycji: III. A „Roboty przygotowawcze’', III. F5 „Urządzenia i wyposażenie (kuchenki) ​ załączonym do oferty Odwołującego Załączniku nr 7 do SIW Z -„Zbiorcze zestawienie planowanych nakładów w inwestycyjnych dla realizacji budynku mieszkaniowego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą przy ul. Stefana Batorego w Bielsku-Białej na działce nr 312/86”. W uzasadnieniu ww. decyzji Zamawiający powołał się na orzeczenia i interpretacje podatkowe, wskazując na błędnie zastosowaną przez Odwołującego stawkę podatku VAT w wysokości 8 % dla robót rozbiórkowych oraz kuchenek. Odwołujący zakwestionował w odwołaniu możliwość zastosowania tez orzeczeń cytowanych przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, jako nieodpowiednich do stanu faktycznego występującego w tej sprawie, nie mogących stanowić podstawy do ustalenia właściwej stawki podatku VAT w przedmiotowym zamówieniu. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty stwierdził jedynie, że w pozycji III.F.5 i III.A Odwołujący zastosował nieprawidłową stawkę VAT 8 %. Kolejne zdania cytują stanowisko Odwołującego w innej sprawie odwoławczej przed KIO, w której stan faktyczny nie może być porównywany do tej sprawy. Odwołujący podkreślił, że z punktu widzenia kompleksowości usługi w rozumieniu podatkowym rodzaj zamawiającego (TBS) determinuje zakres rzeczowy zamówienia. Odwołujący wskazał, że na podstawie par. 6 ust. 7 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 20 października 2015 r. w sprawie warunków i trybu finansowania zwrotnego w ramach realizacji przez Bank Gospodarstwa Krajowego rządowego programu popierania budownictwa mieszkaniowego oraz minimalnych wymagań dotyczących lokali powstałych przy udziale tego finansowania (Dz. U. z 2015 r. poz. 1720 z późn. zm.), BGK podał do wiadomości listę wniosków złożonych przez kredytobiorców, którzy uzyskali pozytywną ocenę wiarygodności kredytowej. Na ww. liście znajduje się Zamawiający (poz. 13), stąd wniosek, że ww. zamówienie publiczne będzie współfinansowane z ww. środków. Zgodnie zaś z treścią § 15 pkt 2) ww. rozporządzenia, w lokalu mieszkalnym przy wykorzystaniu finansowania zwrotnego należy zainstalować w szczególności w pomieszczeniu kuchennym - kuchenkę z piekarnikiem gazową lub elektryczną. Biorąc pod uwagę powyższe, należy traktować kuchenkę elektryczną jako niezbędny element budynku, którą Zamawiający jako kredytobiorca Banku Gospodarstwa Krajowego, zgodnie z ww. rozporządzeniem, zobowiązany jest zamontować w lokalu mieszkalnym. Przedmiotowe zamówienie musi więc spełniać wymagania z §15 pkt 2 ww. rozporządzenia, co potwierdza konieczność traktowania ww. zamówienia publicznego jako usługi kompleksowej. Odwołujący załączył do odwołania Listę wnioskodawców BGK. W opinii Odwołującego, Zamawiający niesłusznie odrzucił jego ofertę, ponieważ Odwołujący zastosował prawidłową stawkę podatku 8% VAT w ww. pozycjach - zgodnie z przepisami prawa, jak i treścią SIWZ. Zamawiający nie odniósł się w żadnym zakresie do wyjaśnień Odwołującego z dnia 10.11.2020 r. złożonych na wezwanie z dnia 05.11.2020 r. - dotyczących kwestii stawki podatku VAT zastosowanej dla pozycji III.A. „Roboty przygotowawcze” oraz III.F.5 „urządzenia i wyposażenie” z Załącznika 7 do SIW Z. Odwołujący do wyjaśnień załączył interpretację podatkową z dnia 17.05.2019 r. potwierdzającą prawidłowość zastosowanej w ofercie stawki VAT 8% (Pismo z dnia 17 maja 2019 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej 0115-KDIT1- 1.4012.187.2019.1 .AJ). Odwołujący podkreślił, że w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 05.11.2020 r. wzywające do wyjaśnienia zastosowanych przy obliczaniu ceny stawek podatku VAT do pozycji III.A. „Roboty przygotowawcze” oraz III.F.5 ,,Urządzenia i wyposażenie” wyjaśnił podstawy prawne zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8 % dla ww. pozycji. Zamawiający w niniejszym postępowaniu opisał przedmiot niniejszego zamówienia wg Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) za pomocą następujących kodów: 45211000-9, 45330000-9, 45331100-7, 453110000-3, 45231300-8, 45400000-1, 4530000-0 - kwalifikując całość przedmiotu zamówienia jako roboty budowlane (a nie roboty budowlane i dostawa np. w zakresie kuchenek). W Załączniku nr 7 do SIW Z Zamawiający kwestionowane pozycje III.A.Roboty przygotowawcze i III.F.5 Urządzenia i wyposażenie (w ramach pozycji IIl.F „Razem roboty instalacji wewnętrznych”) zakwalifikował pod pozycją III. „Roboty budowlane obiektu netto” - co również determinowało zastosowanie dla wymienionych w tych pozycjach robót stawki podatku V A T przewidzianej dla robót budowlanych polegających na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego, tj. w wysokości 8 %. Odwołujący podkreślił, że przedmiot umowy obejmuje usługi o złożonym charakterze, a wynagrodzenie ustalono jako ryczałtowe, obejmujące całość zamówienia. Pojęcie świadczenia kompleksowego zostało wypracowane w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz w orzecznictwie krajowym. W wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 TSUE wskazał, że „J eżeli dwa świadczenia lub więcej (...) są tak ściśle powiązane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jedno świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej”. Podobny pogląd został wyrażony przez TSUE w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96. Odwołujący wskazał, że w załączeniu do wyjaśnień przedłożył kopię pisma z dnia 17 maja 2019 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej 0115-KDIT1 -1.4012.187.2019.1.AJ stanowiącego interpretację indywidulaną w analogicznej sprawie, potwierdzającą poprawność przyjętych w ofercie stawek podatku VAT. Z załączonej interpretacji podatkowej wynika jasno, że: -„w przypadku, gdy wykonywana czynność stanowi dla inwestora całość, nie należy jej rozbijać na poszczególne elementy składowe, lecz traktować jako jedno świadczenie, zgodnie z elementem, który nadaje całemu świadczeniu charakter dominujący więc wykonywanych jest więcej czynności, a są one ze sobą ściśle powiązane oraz stanowią całość pod względem ekonomicznym i gospodarczym, to dla potrzeb VAT należy potraktować je jako jedną czynność opodatkowaną”, -„w przypadku, gdy wykonana usługa stanowi jedno świadczenie w aspekcie gospodarczym, w ramach którego jeden z elementów stanowi świadczenie główne/zasadnicze a inny pomocnicze/u boczne, to usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej” Odwołujący przedstawił wyciąg z kosztorysu ofertowego (roboty budowlane), gdzie na str. 13 w 6 pozycjach uwzględniona jest całość robót „rozbiórkowych” ujętych pod pozycją 1I.A. z Załącznika nr 7 do SIW Z, kwestionowanych co do zastosowanej stawki podatku VAT. Są one w kosztorysie ujęte jako roboty z grupy przygotowanie terenu pod budowę pozycje nr 1 — 6, gdzie same roboty rozbiórkowe stanowią koszt 21 696,08 zł netto - dla zobrazowania jak nikły zakres robót stanowią, w konsekwencji jak niecelowe byłoby wyodrębnianie tych robót do innej stawki podstawowej oraz że prawidłowe było zakwalifikowanie ich jako usługę ewidentnie pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej. Rozbiórki, które pozostają do wykonania w związku z budową budynku mieszkalnego, to rozbiórki pozostałości po ławce, murki oporowe, kawałki betonowa, które prawdopodobnie zostały porzucone na działce, płyta stropowa. Rozbiórki te mają charakter porządkowy i zakwalifikowanie tego typu robót, jako robót rozbiórkowych rozumianych jako rozbiórka budynku, stanowi nadużycie pojęcia rozbiórka. W tym miejscu należałoby w zasadzie użyć słowa „porządkowanie, przygotowanie’' - i taki też charakter mają roboty do wykonania na przedmiotowej działce w związku z pozostałościami elementów betonowych na placu budowy. Niektóre z tych elementów, jak np. ogrodzenie czy utwardzone fragmenty podłoża, będą wykorzystywane przez wykonawcę jako tymczasowe elementy placu budowy odpowiednio jako ogrodzenie, drogi, place technologiczne. Odwołujący załączył dokumentację fotograficzną elementów znajdujących się na działce. Oba orzeczenia przytoczone przez Zamawiającego odnoszą się do rozbiórki mieszkaniowych obiektów budowlanych, dla których wykonawcy przyjęli nieprawidłową stawkę podatku. Natomiast w przypadku aktualnego postępowania mamy do czynienia jedynie z robotami, które są robotami pomocniczymi i koniecznymi do budowy nowych mieszkaniowych obiektów budowlanych. Ponadto, roboty przygotowawcze i rozbiórkowe Zamawiający umieścił w tym samym przedmiarze, w którym znajduje się reszta robót związanych z budową budynku, co do których Zamawiający nie miał wątpliwości, że powinny zostać wycenione z 8 % stawką podatku VAT. Odwołujący wskazał także na nieprawidłowość w opracowaniu przedmiaru przez Zamawiającego, który wymaga podania w pozycji nr 1 kosztorysu w kalkulacji indywidualnej: Koszty prac geologicznych, geodezyjnych, przygotowania terenu i zaplecza budowy, jako jednego kompletu w kosztach bezpośrednich, podczas gdy przyjęło się przyjmować te elementy w kosztach pośrednich budowy, zgodnie z utrwalonymi standardami kosztorysowania, wywodzącymi się z nieobowiązującego Rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 13 lipca 2001 r. w sprawie metod kosztorysowania obiektów i robót budowlanych. Wszystkie wymienione wyżej koszty nie kwalifikują się do kosztów bezpośrednich, nie są ujęte w Katalogach Nakładów Rzeczowych. Między innymi §3 i §5 rozporządzenia wskazuje na przyjmowanie kosztów ww. prac w kosztach pośrednich budowy. Takie zakwalifikowanie do kosztów bezpośrednich powoduje dodatkowo, że nie sposób określić, że VAT na ww. roboty jest inny niż na roboty podstawowe. Odwołujący przytoczył treść harmonogramu rzeczowo-finansowego z innego, aktualnie toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Budowa zespołu dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z infrastrukturą techniczną i towarzyszącą przy ul. Dworskiej w Gliwicach (działki nr 606. 607/1)” w którym również do wykonania są rozbiórki oraz montaż kuchenek elektrycznych, a Zamawiający wprost rozstrzygnął kwestię zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT. W pozycji VII.A ww. harmonogramu liczony jest koszt robót, które objęte są obniżoną stawką podatku, wśród elementów, które się tam znajdują są pozycje I. ROBOTY PRZYGOTOWAW CZE oraz II. BUDOWA BUDYNKU MIESZKALNEGO NR Al (w której skład wchodzi pozycja Instalacja elektryczna silnoprądowa + kuchenki elektryczne). Wynika z tego, iż zarówno roboty przygotowawcze w postaci m.in. rozbiórek, jak i montaż kuchenek elektrycznych liczone są z 8% stawką podatku VAT. Odwołujący oświadczył, że podtrzymuje stanowisko, że w aktualnym postępowaniu sposób podłączenia kuchenek jest zgoła inny, niż było to w przytoczonym przez Zamawiającego postępowaniu, stąd przytaczanie tamtego stanowiska Odwołującego w aktualnej sprawie jest nieadekwatne. W postępowaniu pod nazwą: „Budowa budynków mieszkalnych z lokalami socjalnymi przy ul. Kasprzaka w Dąbrowie Górniczej”, do którego odnosi się ww. wyrok KIO 2493, kuchenki elektryczne byty podłączane do sieci poprzez włożenie wtyczki do gniazdka, nie związywało urządzenia z instalacją na „stałe”. W niniejszym postępowaniu, podłączenie kuchenki realizuje się poprzez przyłączenie do instalacji elektrycznej w puszce dla urządzeń 3-fazowych i powinno zostać wykonane przez osoby mające uprawnienia elektryczne (realizacja przyłączenia odbiornika energii elektrycznej (kuchenka elektryczna) do instalacji, poprzez wypust kablowy, tak jak to mam miejsce w tym postępowaniu, wykonywana musi być przez wykwalifikowanego instalatora posiadającego Świadectwo Kwalifikacyjne wydawane przez Stowarzyszenie Polskich Elektryków (SEP) uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń instalacji i sieci na stanowisku Eksploatacji, Dozoru) - kuchenka jednocześnie zostaje częścią instalacji, gdyż nie można jej w każdej chwili odłączyć od instalacji. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący załączył wyciąg z Dokumentacji instalacji elektrycznej dla zadania „Budowa budynków mieszkalnych z lokalami socjalnymi przy ul. Kasprzaka w Dąbrowie Górniczej” oraz Dokumentacji instalacji elektrycznej dla zadania „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą przy ul. Stefana Batorego w Bielsku-Białej na działce nr 312/86”. Dodatkowo, Zamawiający w zadaniu „Budowa budynków mieszkalnych z lokalami socjalnymi przy ul. Kasprzaka w Dąbrowie Górniczej", w SIW Z, określił kodyC PV, wśród których podał kod „39200000-4 - wyposażenie domowe”, co zobowiązywało wykonawców do przyjęcia do kuchenek i innego wyposażenia formę dostaw i zastosowania 23% stawki VAT. Natomiast w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie określił odrębnego kodu C P V dla dostawy wyposażenia, w związku z tym i z tego względu należało zakwalifikować montaż kuchenek elektrycznych do robót instalacyjnych w budynkach, co wiąże się ze stawką podatku VAT 8%. W załączeniu Odwołujący przedstawił wyciągi z SIWZ dla obu ww. zadań. Odwołujący zauważył, że kuchenki elektryczne nie są jedynymi odbiornikami prądu montowanymi poprzez wypust elektryczny. Do podobnych odbiorników, których zasada podłączenia realizowana jest w sposób identyczny należą m.in.: oprawy oświetleniowe, wentylatory dachowe w pionach wentylacji łazienkowej 7 szt., wentylatory dachowe w pionach wentylacji kuchennej 6 szt. Do powyższych pozycji kosztorysowych, polegających na dostawie i montażu odpowiednio opraw i wentylatorów zastosowano w ofercie Odwołującego preferencyjną stawkę podatku VAT 8 %. Taka sama stawka podatku VAT została również zastosowana w tych pozycjach przez firmę INTRAVI z Żywca, a mimo to oferta tej firmy nie została odrzucona oraz uzyskała maksymalną liczbę punktów. Potwierdza to załączone do oferty Zbiorcze zestawienie planowanych nakładów inwestycyjnych w pozycjach: III.F.1. Instalacje elektryczne wraz z montażem osprzętu, III.F.2. Instalacje wod.-kan., co wraz z „białym montażem". Odwołujący podniósł, że w konsekwencji nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, stwierdzając, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przy prawidłowym prowadzeniu postępowania Zamawiający nie odrzuciłby oferty Odwołującego, wobec czego nie miałby podstaw do unieważnienia postępowania, ponieważ cena oferty Odwołującego mieści się w kwocie przeznczonej na sfinansowanie ww. zamówienia. Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej oraz nie przedstawił swojego stanowiska w tej sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony p​ ostępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów, zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, podtrzymanych na rozprawie, z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 190 ust. 1 Pzp), która oznacza obowiązek stron i uczestników postępowania odwoławczego do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Zamawiający w niniejszym postępowaniu opisał przedmiot niniejszego zamówienia wg Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) za pomocą następujących kodów: 45211000-9, 45330000-9, 45331100-7, 453110000-3, 45231300-8, 45400000-1, 4530000-0 - kwalifikując całość przedmiotu zamówienia jako roboty budowlane. W pkt 4 SIW Z Zamawiający postanowił, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi dokumentacja projektowa stanowiąca integralną część SIW Z. Przedmiot zamówienia obejmuje roboty o złożonym charakterze, przy czym wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie robót (pkt 16 ppkt 1 i 5 SIW Z) ustalono jako wynagrodzenie ryczałtowe, które obejmuje całość przedmiotu zamówienia. W pkt 16 Opis sposobu obliczenia ceny oferty ppkt 4 Zamawiający wskazał, że „oferta winna zawierać wartość netto, podatek VAT, wartość brutto. Jako cenę ofertową uważa się wartość brutto za realizację zamówienia przedstawioną w formularzu ofertowym – Załącznik nr 1 do SIW Z i jako taką Zamawiający będzie przyjmował do rozliczeń z wykonawcą.” W pkt 14 SIW Z Zamawiający zawarł Opis sposobu przygotowania oferty, w którym wymagał załączenia do oferty m.in. zestawienia planowanych nakładów inwestycyjnych – Załącznik nr 7 do SIW Z, harmonogramu rzeczowofinansowego – Załącznik nr 8 do SIW Z, kosztorysów ofertowych, które ze względu na ryczałtowy charakter zamówienia nie podlegały szczegółowemu badaniu, a jedynie miały stanowić formę poglądową dla Zamawiającego. Załącznik nr 7 do SIW Z zawiera„Zbiorcze zestawienie planowanych nakładów inwestycyjnych dla realizacji budynku mieszkaniowego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą przy ul. Stefana Batorego w Bielsku-Białej na działce nr 312/86”. W Załączniku nr 7 do SIWZ Zamawiający zakwalifikował kwestionowane pozycje, tj.: 1)III.A. Roboty przygotowawcze 2)III.F.5 Urządzenia i wyposażenie (w ramach pozycji IIl.F „Razem roboty instalacji wewnętrznych ” ) pod pozycją III. „Roboty budowlane obiektu netto”, co wskazuje, że powyższe roboty wchodzą w zakres robót budowlanych, polegających na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego. W przedmiotowym postępowaniu, zgodnie ze Zbiorczym zestawieniem nakładów inwestycyjnych, Zamawiający ujął roboty przygotowawcze w pozycji III.A wskazując w nawiasie, że pozycja ta obejmuje „np. wyburzenia, wycinkę drzew”, natomiast kuchenki zostały ujęte w pozycji III.F.5 w części dotyczącej robót instalacji wewnętrznych. Odwołujący, na wezwanie Zamawiającego z dnia 5 listopada 2020 r., złożył wyjaśnienia z dnia 10 listopada 2020 r. dotyczące kwestii stawki podatku VAT zastosowanej dla pozycji III.A. „Roboty przygotowawcze” i pozycji III.F.5 „urządzenia i wyposażenie” Załącznika 7 do SIW Z, załączając do wyjaśnień interpretację podatkową z dnia 17 maja 2019 r. potwierdzającą prawidłowość zastosowanej w ofercie stawki VAT - 8% (Pismo z dnia 17 maja 2019 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej 0115-KDIT1- 1.4012.187.2019.1.AJ). Odwołujący przedstawił w wyjaśnieniach właściwe podstawy prawne do zastosowania stawki 8% podatku VAT do ww. pozycji. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego oraz jako podstawę odrzucenia tej oferty wskazał art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, zarzucając Odwołującemu popełnienie błędu w obliczeniu ceny oferty, polegającego na przyjęciu błędnej stawki podatku VAT (8%) dla pozycji: -III. A „Roboty przygotowawcze’', -III. F5 „Urządzenia i wyposażenie(kuchenki) w załączonym do oferty Odwołującego Załączniku nr 7 do SIW Z -„Zbiorcze zestawienie planowanych nakładów inwestycyjnych dla realizacji budynku mieszkaniowego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą przy ul. Stefana Batorego w Bielsku-Białej na działce nr 312/86”. W uzasadnieniu ww. decyzji Zamawiający wskazał, że dla robót rozbiórkowych oraz montażu kuchenek elektrycznych prawidłowa stawka podatku VAT wynosi 23%, powołując się przy tym na orzeczenia i interpretacje podatkowe. Biorąc pod uwagę ustalony w niniejszej sprawie stan faktyczny, Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, przez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu błędu w obliczeniu ceny, polegającego na zastosowaniu nieprawidłowej stawki podatku VAT dla pozycji III.A. „Roboty przygotowawcze” i pozycji III.F.5 „urządzenia i wyposażenie” Załącznika 7 do S I W Z„Zbiorcze zestawienie planowanych nakładów inwestycyjnych dla realizacji budynku mieszkaniowego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą przy ul. Stefana Batorego w Bielsku-Białej na działce nr 312/86”, w wysokości 8 % dla robót rozbiórkowych oraz kuchenek, naruszając przy tym zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielania zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp, Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera błąd w obliczeniu ceny. Przy czym, w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, sądów okręgowych i Sądu Najwyższego, za błąd w obliczeniu ceny należy uznać wadliwy dobór przez wykonawcę elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny oferty, w tym przyjęcie i zastosowanie przez wykonawcę wadliwej stawki podatku VAT, w przypadku gdy zamawiający nie określił wysokości stawki tego podatku w SIW Z, ale wymagał samodzielnego zastosowania przez wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie (patrz: uchwała Sądu Najwyższego z 20.10.2011 r., sygn. akt III CZP 52/11).W uchwale Sądu Najwyższego wskazano, że „przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku zbadania czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny; przy równoczesnym braku w ustawie przedmiotowych ograniczeń przy dokonywaniu przez niego takiej kontroli, ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym . Odmienny wniosek musiałby zatem prowadzić do niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień zamawiającego, a w konsekwencji uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej wykonanie przez zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia ofert.” W dalszej części Sąd Najwyższy w ww. uchwale podniósł, że „Zakres obowiązków kontrolnych zamawiającego i kształt nakazanych ustawą, chronologicznie ujętych, kolejnych jego obowiązków, warunkowany jest treścią SIW Z. Jedynie wówczas jeśli zamawiający wskazał w SIW Z konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SIW Z. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie określił w SIW Z stawki podatku VAT w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, ponieważ nie wystąpi wówczas ustawowa przesłanka niezgodności oferty z SIW Z, a to wobec braku dwóch potrzebnych do porównania elementów, a zarazem niezbędnych do oceny przesłanki w postaci zaistnienia niezgodności. W tej ostatnio wskazanej sytuacji w rachubę wchodzi wyłącznie ocena wystąpienia błędu w obliczeniu w ofercie ceny. Wobec braku faktycznej możliwości odniesienia się do stawki podatku VAT wobec jej nieuwzględnienia w SIW Z, obowiązek zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy miała niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VA T, będącego elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia.” W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie określił w SIW Z stawki podatku VAT dla świadczenia objętego zamówieniem ani dla poszczególnych elementów składowych przedmiotu zamówienia. Zatem, prawidłową stawkę podatku VAT był zobowiązany ustalić i zastosować w obliczeniu ceny oferty samodzielnie wykonawca. W ocenie Izby, Odwołujący prawidłowo zastosował do robót ujętych w pozycji III.A i III.F.5 Załącznika nr 7 do SIW Z stawkę podatku V A T przewidzianą dla robót budowlanych, polegających na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego w wysokości 8 %. Odwołujący prawidłowo wyjaśnił w piśmie z dnia 10 listopada 2020 r., że art. 41 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług określa, że dla towarów i usług, wymienionych w załączniku nr 3 do ww. ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKW IU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1, przy czym, stosownie do art. 146aa ust. 1 pkt 2 tej ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 roku do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż - 6%, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%. Stawkę podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, stosuje się - w myśl art. 41 ust. 12 ustawy do: 1)dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym; 2)robót konserwacyjnych dotyczących: a)obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, b)lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12 - w zakresie, w jakim wymienione roboty nie są objęte tą stawką na podstawie pkt 1). Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się - stosownie do treści art. 41 ust. 12a ustawy - obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, oraz obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także mikroinstalację, o której mowa w art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz. U. z 2018 r. poz. 2389, z późn. zm.), funkcjonalnie z nimi związaną, z zastrzeżeniem ust. 12b. Stosownie do art. 2 pkt 12 ww. ustawy, przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11. Natomiast w myślart. 41 ust. 12b ww. ustawy, do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, określonego w ust. 12a, nie zalicza się: 1.budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 300 m2, 2.lokali mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150 m2. Jak wynika z dokumentacji zdjęciowej przedstawionej przez Odwołującego, rozbiórki, które przewidziano do wykonania w ramach tego zamówienia w związku z budową budynku mieszkalnego, to rozbiórki pozostałości po ławce, murki oporowe, kawałki betonowe, które prawdopodobnie zostały porzucone na działce, płyta stropowa. Rozbiórki te mają charakter jedynie porządkowy, zatem brak jest podstaw do zakwalifikowania tego typu robót, jako robót rozbiórkowych rozumianych jako rozbiórka obiektu budowlanego w rozumieniu art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego. Podkreślenia wymaga w tym miejscu niewielki rozmiar powyższych robót „rozbiórkowych'’ objętych niniejszym postępowaniem, co przesądza o tym, że prace rozbiórkowe nie stanowią samodzielnej części przedmiotu zamówienia, która powinna była podlegać wyodrębnieniu z całości świadczenia w ramach tego zamówienia. Mamy tu do czynienia jedynie z robotami, które są robotami pomocniczymi i koniecznymi do budowy nowych mieszkaniowych obiektów budowlanych, które jako roboty przygotowawcze i rozbiórkowe Zamawiający umieścił w przedmiarze na roboty związane z budową budynku, co do których Zamawiający uznał za prawidłową stawkę podatku VAT w wysokości 8 %. W odniesieniu do drugiej kwestii, tj. zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8% dla pozycji obejmującej instalację kuchenki elektrycznej, należy zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu, podłączenie kuchenki elektrycznej ma być wykonane poprzez trwałe przyłączenie kuchenki do instalacji elektrycznej w puszce dla urządzeń 3fazowych i powinno zostać wykonane poprzez wypust kablowy przez wykwalifikowanego instalatora, co potwierdza, że kuchenka elektryczna staje się częścią wewnętrznej instalacji elektrycznej budynku. Powyższa metoda podłączenia kuchenki wynika z dokumentacji technicznej - Dokumentacja instalacji elektrycznej dla zadania „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą przy ul. Stefana Batorego w Bielsku-Białej na działce nr 312/86”, z której wyciąg przedstawił do akt sprawy Odwołujący. Potwierdza powyższe także Opinia techniczna z dnia 30.12.2020r. opracowana przez inż. J. K. – specjalistę w zakresie instalacji elektrycznych i sporządzania projektów dla osób fizycznych, posiadającego uprawnienia nr 612/87 przedstawiona przez Odwołującego wraz z zaświadczeniem Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa oraz wraz z dokumentem z dnia 10.11.1987r. „Stwierdzenie przegotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie” i projektem wykonawczym instalacji elektrycznych dla budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą objętego przedmiotem postępowania (SIW Z) - na okoliczność zastosowania przez Odwołującego w sposób prawidłowy stawki podatku VAT w wysokości 8% w stosunku do instalacji kuchenek. Podkreślić należy, że w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający nie zastosował odrębnego kodu CPV właściwego dla dostawy wyposażenia, a w związku z tym uprawnione jest zakwalifikowanie montażu kuchenek elektrycznych do robót instalacyjnych w budynkach, co w świetle postanowień SIW Z (dokumentacji technicznej) uczynił zresztą sam Zamawiający - ujmując tę pozycję w ramach robót odnoszących się do instalacji wewnętrznych budynku. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego powołał się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego o sygn. Akt I FSK 1346/12 oraz uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2019 r. o sygn. KIO/KD 4/19, które to orzeczenia odnoszą się do odmiennych stanów faktycznych niż w przedmiotowym postępowaniu. Oba ww. orzeczenia przytoczone przez Zamawiającego odnoszą się do rozbiórki mieszkaniowych obiektów budowlanych, inaczej niż w przedmiotowym postępowaniu, w którym roboty rozbiórkowe są robotami współistniejącymi, pomocniczymi dla robót polegających na wznoszeniu nowych obiektów mieszkaniowych. Prawidłowość przyjętych w ofercie Odwołującego w kwestionowanych przez Zamawiającego pozycjach potwierdza treść załączonej do wyjaśnień złożonych przez Odwołującego kopii pisma z dnia 17 maja 2019 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej 0115-KDIT1 -1.4012.187.2019.1.AJ stanowiącego interpretację indywidulaną w analogicznej sprawie, w której występował problem rozbiórki w kontekście stawki podatku VAT. W powyższej interpretacji wyraźnie potwierdzono prawidłowość zastosowania preferencyjnej stawki tego podatku do robót rozbiórkowych. Z przedłożonej przez Odwołującego interpretacji podatkowej wynika m.in., że „w przypadku, gdy wykonywana czynność stanowi dla inwestora całość, nie należy jej rozbijać na poszczególne elementy składowe, lecz traktować jako jedno świadczenie, zgodnie z elementem, który nadaje całemu świadczeniu charakter dominujący więc wykonywanych jest więcej czynności, a są one ze sobą ściśle powiązane oraz stanowią całość pod względem ekonomicznym i gospodarczym, to dla potrzeb VAT należy potraktować je jako jedną czynność opodatkowaną” oraz „w przypadku, gdy wykonana usługa stanowi jedno świadczenie w aspekcie gospodarczym, w ramach którego jeden z elementów stanowi świadczenie główne/zasadnicze a inny pomocnicze/uboczne, to usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej”. Powyższe wnioski są spójne z pojęciem świadczenia kompleksowego, które zostało wypracowane w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz w orzecznictwie krajowym. W wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 TSUE wskazał, że „J eżeli dwa świadczenia lub więcej (...) są tak ściśle powiązane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jedno świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej”. Podobny pogląd został wyrażony przez TSUE w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96. Odwołujący dodatkowo, na poparcie prawidłowości przyjętej stawki podatku VAT w wysokości 8 % dla rozbiórki w ramach robót przygotowawczych i montażu kuchenek elektrycznych, przytoczył także treść harmonogramu rzeczowofinansowego z innego, aktualnie toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Budowa zespołu dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z infrastrukturą techniczną i towarzyszącą przy ul. Dworskiej w Gliwicach (działki nr 606. 607/1)”, w którym zarówno do wykonania są rozbiórki jak i montażu kuchenek elektrycznych, zamawiający wprost rozstrzygnął w dokumentacji przetargowej kwestię zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT. Z wzoru harmonogramu rzeczowo-finansowego udostępnionego wykonawcom w tym postępowaniu wynika, że zarówno do robót przygotowawczych w postaci m.in. rozbiórek, jak i do montażu kuchenek elektrycznych należy przyjąć 8% stawkę podatku VAT ( Harmonogram rzeczowo-finansowy dla zadania: ,Budowa zespołu dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z infrastrukturą techniczną i towarzyszącą przy ul. Dworskiej w Gliwicach (działki nr 606, 607/1)”). Prawidłowość zastosowania przez Odwołującego stawki podatku VAT w wysokości 8% w zakresie robót przygotowawczych i instalacji kuchenek w budownictwie mieszkaniowym potwierdza również przedłożony przez Odwołującego do akt sprawy Protokół z kontroli podatkowej w postępowaniu nr 7872 przeprowadzanej przez Pierwszy Śląski Urząd Skarbowy w Sosnowcu z dnia 23.12.2014 r. w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia przez TBS Sp. z o.o. w Gliwicach na „budowę wielorodzinnych budynków mieszkalnych wraz z parkingami i infrastrukturą towarzyszącą oraz budową dróg przy ul. Strzelniczej- Granicznej w Gliwicach etap IIIB” (str. 49 protokołu), a także treść kontraktu nr 097/13/TBS na wykonanie robót budowlanych – zadanie nr 1 i zadanie nr 2 obejmujące inwestycję pod nazwą „budowa wielorodzinnych budynków mieszkalnych wraz z parkingami i infrastrukturą towarzyszącą oraz budową dróg przy ul. Strzelniczej-Granicznej w Gliwicach etap IIIB” wraz z harmonogramem rzeczowo-finansowym dla zadanie 1 i 2, który potwierdza, że Odwołujący realizował analogiczne roboty, do których prawidłowo zastosował stawkę 8% podatku VAT w zakresie robót przygotowawczych i instalacji kuchenek w ramach tej umowy. Reasumując, w ocenie Izby, Zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ Odwołujący nie popełnił wskazanego błędu w obliczeniu ceny, tj. zastosował prawidłową stawkę podatku 8% VAT w ww. pozycjach zgodnie z przepisami prawa oraz treścią SIWZ. Potwierdził się także zarzut naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w konsekwencji nieuprawnionego odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego i stwierdzenia, że cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W przypadku bowiem unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia oraz przywrócenia do postępowania oferty Odwołującego, Zamawiający będzie miał możliwość dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, której cena (opiewająca na kwotę 8 319 176,97 zł) nie przekracza kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak ​w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1​ 5 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 552/19 POSTANOWIENIE z dnia 8 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania w dniu 8 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: 1)M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych M. S.,Kłosowo 1, 78-607 Dębołęka; 2). C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. C., Machliny 24, 78-553 Broczyno; 3)R. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D&R R. Z.,ul. Szkolna 2/4, 78-400 Szczecinek w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Borne Sulinowo, Al Niepodległości 32, 78-449 Borne Sulinowo postanawia: 1.odrzuca odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: 1)M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych M. S.,Kłosowo 1, 78-607 Dębołęka; 2)D. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. C., Machliny 24, 78-553 Broczyno; 3)R. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D&R R. Z.,ul. Szkolna 2/4, 78-400 Szczecinek i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: 1)M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych M. S.,Kłosowo 1, 78-607 Dębołęka; 2)D. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. C., Machliny 24, 78-553 Broczyno; 3)R. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D&R R. Z.,ul. Szkolna 2/4, 78-400 Szczecinek tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 552/19 Uzasadnie nie Zamawiający: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Borne Sulinowo, Al Niepodległości 32, 78-449 Borne Sulinowo wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Borne Sulinowo w roku 2019”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 17 października 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 200-454661. W dniu 14 lutego 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Zrywtrans Sp. z o.o. z siedzibą w Mirosławcu, Bio-Forest Sp. z o.o. z siedzibą w Łobezie, Alegra-Nova Sp. z o.o. z siedzibą w Gryficach, M. C. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą POLONEZ M. C. z siedzibą w Rymaniu, P. A. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa P. A. z siedzibą w Łobzowie, T. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych T. K. z siedzibą w Lubaszu oraz Mirgol Sp. z o.o. z siedzibą w Mirosławcu, zwany dalej „Odwołujący 1”, wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie części 5 oraz 6 postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne, przedwczesne wykluczenie z postępowania z uwagi na informacje podane w JEDZ Odwołującego w części IV lit. C pkt 6 (warunek dotyczący osób skierowanych do realizacji zamówienia) oraz części IV lit. C pkt 9 (warunek dotyczący potencjału technicznego na potrzeby realizacji zamówienia) w pakietach 5 i 6 - pomimo, że przekazane przez Odwołującego dokumenty były wystarczające do stwierdzenia iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu; 2)art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości które według Zamawiającego zaistniały - w odniesieniu do osób i sprzętu; 3)art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wskazania, brak danych względem których konkretnie osób i sprzętu uniemożliwiły Zamawiającego wstępne potwierdzenie warunku udziału; 4)z ostrożności procesowej - art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 6 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne, przedwczesne wykluczenie z postępowania z uwagi na informacje podane w JEDZ konsorcjanta Odwołującego w części IV lit. C pkt 1b (warunek dotyczący doświadczenia) w pakietach 5 i 6 - pomimo, że przekazane przez Odwołującego dokumenty były wystarczające do stwierdzenia iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu; 5)z ostrożności procesowej - art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji podanych w JEDZ konsorcjantów Odwołującego w części III lit. C wiersz pierwszy (brak podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 5 Pzp) oraz w części III lit. C wiersz trzeci (brak podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp) w pakiecie 5 - a w efekcie wykluczenie Odwołującego z postępowania; 6)z ostrożności procesowej - art. 24 ust. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do samooczyszczenia dotyczącego informacji podanych w JEDZ konsorcjantów Odwołującego w części III lit. C wiersz pierwszy (brak podstaw wykluczenia ​ z art. 24 ust. 5 pkt 5 Pzp) oraz w części III lit. C wiersz trzeci (brak podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp) w pakiecie 5 - w ramach którego Odwołujący mógłby wszechstronnie wyjaśnić stan faktyczny i potwierdzić, że nie podlega wykluczeniu z postępowaniu; 7)w konsekwencji naruszenia powyższych przepisów - Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ; 8)ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia. Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego 1 w Pakiecie nr 5 i uznania jego oferty za odrzuconą, unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego 1 w Pakiecie nr 6 i uznania jego oferty za odrzuconą, powtórzenia czynności badania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego 1 w Pakietach nr 5 i 6, dokonania wyboru ofert Odwołującego 1 w wyniku ponownej weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu w Pakietach nr 5 i 6. Pismem z dnia 25 lutego 2019r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na powyższe odwołanie i oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości. W sprawie tej żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W następstwie powyższego Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2019r. wydał postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego(sygn. akt KIO 264/19). W dniu 21 marca 2019 r. Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: 1)M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych M. S.,Kłosowo 1, 78-607 Dębołęka; 2)D. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. C., Machliny 24, 78-553 Broczyno; 3)R. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D&R R. Z.,ul. Szkolna 2/4, 78-400 Szczecinek zwani dalej: Odwołującym powziął informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w części - pakiecie 06 zamówienia Konsorcjum Zrywtrans. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 29 marca 2019 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie części - pakiecie 06 zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1.art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie przez Zamawiającego, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o uzyskanie zamówienia tj. Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Zrywtrans Sp. z o.o., P. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa P. A., T. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych T. K., Mirgol Sp. z o.o., Bio-Forest Sp. z o.o., M. C. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Polonez M. C., Alegra-Nova Sp. z o.o., wykazali spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej dla części - pakietu 06 zamówienia oraz poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Zrywtrans z postępowania, mimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej dla części - pakietu 06 zamówienia w zakresie: a)doświadczenia, o którym mowa w pkt. 6.2.3)a)VI) SIW Z, podczas gdy Wykonawca Konsorcjum Zrywtrans nie wykazał realizacji usługi polegającej na wykonaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna na kwotę nie mniejszą niż 1 150 000 zł brutto; b)potencjału technicznego, o którym mowa w pkt. 6.2.3)b)VI) SIW Z, podczas gdy Wykonawca Konsorcjum Zrywtrans nie dysponował wszystkimi wymaganymi przez SIW Z urządzeniami, nie podał informacji na temat rodzaju posiadanych maszyn i urządzeń w zakresie podstawy dysponowania i numeru seryjnego, a niektóre z pośród powołanych przez Konsorcjum Zrywtrans urządzeń nie spełniają wymogów technicznych stawianych przez Zamawiającego; c)zdolności zawodowej - osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, o których mowa w pkt. 6.2.3) c)VI) b) SIW Z, podczas gdy Wykonawca Konsorcjum Zrywtrans nie wykazał dysponowania co najmniej jedną osobą, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi. 2.art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasady jednokrotnego wzywania wykonawcy do przedłożenia brakującego lub nieprawidłowego lub niepotwierdzającego spełniania warunku udziału w postępowaniu dokumentu i dopuszczanie, istotnej, wielokrotnej modyfikacji oświadczeń i dokumentów wykazujących spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej dla części - pakietu 06 zamówienia w zakresie: a)doświadczenia przez Konsorcjum Zrywtrans zamiast wykluczenia Konsorcjum Zrywtrans z postępowania; b)potencjału technicznego przez Konsorcjum Zrywtrans zamiast wykluczenia Konsorcjum Zrywtrans z postępowania; c)zdolności zawodowej- osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. zamiast wykluczenia Konsorcjum Zrywtrans z postępowania; co skutkowało również nierównym traktowaniem wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, polegającym na uprzywilejowaniu wykonawcy Konsorcjum Zrywtrans. 3.art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Zrywtrans z postępowania, mimo że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia tj.: a)spełniania ........ warunku . udziału ...... w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia, o którym mowa w pkt. 6.2.3)a)VI) SIW Z, poprzez powoływanie się na doświadczenie, którym nie mają prawa legitymować się członkowie Konsorcjum Zrywtrans oraz złożenie dokumentów referencji sprzecznych ze sobą oraz sprzecznych ze stanem faktycznym ustalonym na podstawie odrębnych dokumentów. b)spełniania ........ warunku . udziału ...... w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie potencjału technicznego, poprzez brak podania przez Konsorcjum Zrywtrans prawidłowych numerów seryjnych i numerów identyfikacyjnych posiadanych maszyn i pojazdów; c)spełniania ........ warunku . udziału ...... w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie podstawy dysponowania maszynami stanowiącymi potencjał techniczny, o którym mowa w pkt. 6.2.3)b)VI) SIW Z i określenia w każdym przypadku, że posiadane maszyny stanowią zasób „własny” Konsorcjum Zrywtrans, podczas gdy niektórymi z przedmiotowych pojazdów i urządzeń wykonawca dysponuje na podstawie oświadczenia o użyczeniu od osoby trzeciej; d)złożenia w JEDZ lidera Konsorcjum Zrywtrans - PPHU Zrywtrans Sp. z o.o. oświadczenia o nienaruszaniu obowiązku w zakresie prawa pracy, podczas gdy w dniu 3 października 2018 r. przeciwko PPHU Zrywtrans Sp. z o.o. zapadł wyrok nakazujący sprostowanie świadectwa pracy, wypłatę zaległego wynagrodzenia za pracę oraz zapłatę ekwiwalentu za niewykorzystany urlop wypoczynkowy na rzecz byłego pracownika PPHU Zrywtrans Sp. z o.o. p. S. S. . 4.art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum Zrywtrans pomimo, że wadium nie zostało wniesione w sposób prawidłowy, tj. nie zostało wniesione przez pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach Konsorcjum Zrywtrans. 5.art. 22d ust.2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania, że Konsorcjum Zrywtrans nie posiada wymaganych zdolności do realizacji zamówienia, podczas gdy zasoby techniczne i osobowe, którymi dysponują członkowie Konsorcjum Zrywtrans - PPHU Zrywtrans i Mirgol Sp. z o.o. zaangażowane są w realizację zamówienia na rzecz Nadleśnictwa w Wałczu, co może mieć negatywny wpływ na realizację niniejszego zamówienia. 6.art. 91 ust. 1 i art. 26 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej dla części - pakiet 06 oferty Konsorcjum Zrywtrans, mimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, potencjału technicznego i zdolności zawodowej i podlegał wykluczeniu z postępowania, a jego oferta odrzuceniu. 7.art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia dla części - pakiet 06 wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. Jednocześnie Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania, przeprowadzanie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia i nakazanie Zamawiającemu w ramach Części - pakiet 06 zamówienia: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; 3.wykluczenia z Postępowania Konsorcjum Zrywtrans i odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Zrywtrans; 4.dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Pismem z dnia 5 kwietnia 2019 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc między innymi o odrzucenie odwołania na podstawie art.189 ust.2 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art.185 ust.6 ustawy Pzp, bowiem odwołanie dotyczy czynności, którą dokonał zgodnie z żądaniem odwołania z dnia 14 lutego 2019r.(sygn. akt KIO 264/19), którego zarzuty zostały w całości uwzględnione przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dokumentacyjnego przedmiotowego postępowania przetargowego, w tym akt sprawy odwoławczej, Izba postanowiła odwołanie odrzucić. Na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, Izba doszła do przekonania, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt. 5 ustawy Pzp w związku z art.185 ust.6 i art.186 ust.2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie wystąpiły okoliczności, o których mowa w przepisie art.186 ust.2 ustawy Pzp, który stanowi, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba stwierdziła, że w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 264/19 wykonawca konkurencyjny wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego w Pakiecie nr 5 i uznania jego oferty za odrzuconą, unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego w Pakiecie nr 6 i uznania jego oferty za odrzuconą, powtórzenia czynności badania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego w Pakietach nr 5 i 6, dokonania wyboru ofert Odwołującego w wyniku ponownej weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu w Pakietach nr 5 i 6. Izba ustaliła również, że w następstwie wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą powyższego postanowienia Zamawiający powyższe żądania wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, łącznie z tym najdalej idącym o dokonaniu wyboru oferty wykonawcy konkurencyjnego. Wymaga podkreślenia, że w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 264/19 Odwołujący nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego na tamtym etapie postępowania odwoławczego, do czego miał pełne prawo i w ten sposób mógł skutecznie zwalczać zarzuty tamtego odwołania. W związku z tym Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie aktualizuje się rzymska zasada ne bis in idem (zakaz orzekania dwa razy w tej samej sprawie) i zachodzi res iudicata (powaga rzeczy osądzonej), a wobec tego niedopuszczalne jest podważanie przez Izbę postanowienia w sprawie KIO 264/19. Izba oparła swoje rozstrzygnięcie o przepis art. 185 ust.6 ustawy Pzp, w myśl, którego Odwołujący oraz wykonawca wezwany zgodnie z ust. 1 (do przystąpienia do postępowania odwoławczego) nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony prawnej wobec czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu albo na podstawie . Ostatecznie, Izba orzekła na podstawie przepisu art.189 ust.2 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie, z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 zd.2 ustawy Pzp postanowiła odrzucić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 523/21 WYROK z dnia 18 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Członkowie: Małgorzata Matecka Aneta Mlącka Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie z udziałem stron w dniu 16 marca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego2021 r. przez odwołującego: GRAMAR Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu (ul. Chłopska 15, 42-700 Lubliniec) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie:Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach (ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice), przy udziale: A. wykonawcy: Saferoad Grawil sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku(ul. Komunalna 7, 87-800 Włocławek), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: GRAMAR Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu(ul. Chłopska 15, 42-700 Lubliniec) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach (ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. . ………………..………………….. ………………..………………….. ………………..………………….. Sygn. akt KIO 523/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 16 lutego 2021 r. przez wykonawcę: GRAMAR Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Roboty w zakresie napraw i utrzymania obiektów inżynierskich na terenie administrowanym przez GDDKiA Oddział w Katowicach Rejon w Zawierciu. Numer referencyjny: O.KA.D- 3.2412.39.2020.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 24 czerwca 2020 r. Nr 553029N-2020. Odwołujący wskazał, że odwołanie dotyczy podjętych w postępowaniu: 1.czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez SAFEROAD GRAW IL sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku ( „SAFEROAD” lub „Wykonawca”), 2.zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez SAFEROAD - z naruszeniem: 1)art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty SAFEROAD, pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności uwzględniając pozycje kosztorysowe opisane szczegółowo poniżej w uzasadnieniu, a stanowiące istotną część składową ceny w ofercie SAFEROAD, 2)art. 90 ust. 3 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty SAFEROAD, pomimo że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny nie potwierdziły realności zaoferowanej ceny, a wykonawca nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 2 PZP 3)art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: „ustawa ZNKU") przez zaniechanie odrzucenia oferty SAFEROAD, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ZNKU, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 PZP przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 4)art. 7 ust. 1 i 3 PZP przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty SAFEROAD oraz zasady legalizmu prowadzonego Postępowania przez wybór oferty SAFEROAD. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, c) odrzucenia oferty złożonej przez SAFEROAD. Odwołujący podał, że (…) jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do wymagań określonych w art. 505 ust. 1 nowego PZP jako jeden z wykonawców biorących udział w Postępowaniu o udzielenie zamówienia i zainteresowany jego uzyskaniem, W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP interes Odwołującego doznał uszczerbku, w związku z czym Odwołujący może ponieść szkodę. Na skutek niezgodnego z prawem zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez SAFEORAD i dokonania jej wyboru Odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania i wykonania zamówienia. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania, Zamawiający będzie zobowiązany do ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, ponieważ złożył ofertę najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w petitum odwołania i wynikających z jego uzasadnienia, Odwołujący może ponieść szkodę, wyrażającą się w pozbawieniu Odwołującego możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego i otrzymania wynagrodzenia za jego realizację, w tym osiągnięcia zakładanego w ofercie zysku. Powyższe dowodzi posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 nowego PZP do wniesienia niniejszego odwołania”. W uzasadnieniu zarzutów wskazał na okoliczności, którego jego zdaniem uzasadniają odrzucenie oferty wykonawcy SAFEROAD: A. Rażąco niska cena Przedmiotem niniejszego postępowania jest wykonywanie robót i usług w zakresie napraw i bieżącego utrzymania drogowych obiektów inżynierskich na terenie administrowanym przez Rejon w Zawierciu w ramach zleceń utrzymaniowych oraz wykonywanie robót i usług z zakresu napraw i bieżącego utrzymania nowo przyjętych obiektów inżynierskich administrowanych przez Rejon w Zawierciu w ramach zleceń prac utrzymaniowych, Przedmiot umowy będzie wykonywany w trybie „podstawowym” i „awaryjnym” w formie zleceń prac utrzymaniowych. Wynagrodzenie ma charakter wynagrodzenia kosztorysowego. Wynagrodzenie wykonawcy wyliczane będzie na podstawie wystawionych faktur VAT, a podstawę wystawienia faktury stanowić będzie zatwierdzone przez Przedstawiciela Zamawiającego zestawienie wartości i ilości wykonanych Robót sporządzone przez wykonawcę oraz bezusterkowy protokół odbioru robót podpisany przez Przedstawicieli stron (§ 5 ust. 1 umowy). Wynagrodzenie wykonawcy stanowić będzie wynik iloczynu ilości faktycznie wykonanych robót zgodnie z obmiarem i cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym wykonawcy lub cen jednostkowych wyliczonych zgodnie z § 7 umowy (§ 5 ust. 5 umowy). 2. Wykonawcy zobowiązani byli obliczyć cenę na podstawie dokumentów zamieszczonych w SIW Z Tom II — V. Zgodnie z pkt 15.4 SIW Z:„Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-V niniejszej SIWZ"3. Analizując poszczególne ceny jednostkowe przedstawione w ofercie SAFEROAD stwierdzić należy, że istotne części składowe ceny zawarte w kosztorysach ofertowych SAFEORAD, opisane poniżej, są rażąco niskie, będąc cenami nierynkowymi, nieprzystającymi do realnych kosztów jakie należało przyjąć wyceniając roboty zgodnie z dokumentacją przetargową, jak i przepisami PZP, co powoduje rażące zaniżenie pozycji kosztorysowych. Tym bardziej prawidłowe, realne i zgodne z rzeczywistością ustalenie cen jednostkowych przez wykonawców ma istotne znaczenie z punktu widzenia przyjętego na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia sposobu wypłaty wynagrodzenia (wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy) ustalanego w oparciu o wynik iloczynu ilości faktycznie wykonanych robót zgodnie z obmiarem i cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym. 4.Wartość opisanych szczegółowo poniżej pozycji kosztorysu ofertowego, a także odnoszące się do owych pozycji: a) średnie arytmetyczne wszystkich złożonych ofert oraz b) ceny rynkowe poszczególnych zakresów robót należy wskazać, że zaoferowane przez SAFEROAD pozycje kosztorysowe, które stanowią istotne części składowe ceny są rażąco niskie w rozumieniu art. 90 ust. 1 PZP, czego konsekwencją — po dokonaniu prawidłową weryfikacji złożonych na dwukrotne wezwanie Zamawiającego wyjaśnień winno być odrzucenie oferty SAFEROAD na mocy art. 90 ust. 3 i 89 ust. 1 pkt 4 PZP. 5.Wobec rażąco zaniżonych w stosunku do ofert pozostałych wykonawców cen jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych w ofercie SAFEROAD, weryfikacji wymaga, czy w istocie ceny zaproponowane przez Wykonawcę obejmują wszelkie niezbędne koszty do wykonania przedmiotowych zakresów Zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ. (1) Utrzymanie czystości - grupa robót 1 6.Zamawiający w przedmiarze robót w ramach grupy robót 1 (Utrzymanie czystości) przewidział roboty polegające na: (i) Czyszczenie, mycie elementów konstrukcji oraz wyposażenia obiektu inżynierskiego; (ii) Utrzymanie drożności elementów odwodnienia obiektu inżynierskiego; (iii) Utrzymanie przestrzeni podmostowej, koszenie i usuwanie traw oraz (iv) Utrzymanie drożności przepustów. Wykonawca SOFEROAD na rażąco niskim poziomie wycenił m.in. poz. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1,13, 1.14, 1.15. Porównanie cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu przykładowo dla poz. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 i 1.14 przedstawia poniższa tabela. I tak w poz. 1.1 cena jednostkowa zaoferowana przez SAFEROAD jest 0 64 % niższa od średniej ceny w zaoferowanej w Postępowaniu; a dla poz. 1.3 o ponad 50 %. Z wyjaśnień SAFEROAD (złożonych pismem z dnia 4.09.2020 r. na wezwanie Zamawiającego skierowane na podstawie art. 90 ust. 1a i 87 ust. 1 PZP) wynika: w poz. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.13, 1.14, 1.15, że wykonawca założył dojazd i powrót brygady roboczej w ciągu jednego dnia pracy w wymiarze tylko 50 minut, co jest sprzeczne z charakterem prac utrzymaniowych na obiektach mostowych zlokalizowanych w ciągach różnych dróg krajowych, oddalonych od siebie od kilku do czasami nawet kilkunastu kilometrów. Wyjaśnił, że prace polegające na utrzymaniu czystości obiektów mają charakter robót postępujących (od obiektu do obiektu), a zatem trzeba uwzględnić znacznie większy czas dojazdu i przejazdów niż zrobił to SAFEROAD na poziomie 10,5% czasu pracy ekipy. Wykonawca ten również bardzo optymistycznie podszedł do założenia robocizny (wydajności brygady) dla ww. pozycji kosztorysowych. W szczegółowej kalkulacji kosztów stanowiącej załącznik do wyjaśnień SAFEROAD uwzględnił tylko i wyłącznie brygadę dwuosobową i założył jej wydajność tak jakby jechała w jedno miejsce, na 1 obiekt mostowy i tam pracowała przez dniówkę roboczą. Co oczywiście przy założonym przez Zamawiającego charakterze prac nie jest wykonalne. Dalej Odwołującywskazuje, że SAFEROAD dla pozycji nr 1.1 przyjął założenie 1200m2/dzień dla dojazdu wynoszącego tylko 10,5% czasu pracy ekipy (bez uwzględnienia przejazdów pomiędzy obiektami). Jak wynika natomiast z zestawień robót wykonywanych przez Odwołującego w ramach realizacji obecną umowy, na podstawie której realizowany był ten sam zakres prac, nie ma takich obiektów, których powierzchnia do czyszczenia dla jednego wynosiła 1200m2. Także, jego zdaniem „Szczególnego spojrzenia wymaga kalkulacja przyjęta przez SAFEROAD na potrzeby wykazania realności ceny w poz. 1.13 związanej ze sprzątaniem śmieci oraz wszelkich zanieczyszczeń w obrębie obiektu mostowego. Cena jednostkowa netto za tę pozycję została skalkulowana przez SAFEROAD na poziomie 0,24 zł, gdzie w ofercie Odwołującego poz. ta została wyceniona na poziomie 1,00 zł, w ofercie PRIMOST 0/50 złu a w ofercie UTDM J. Opiłek 1,50 zł. W szczegółowej kalkulacji SAFEROAD założył, że dwóch pracowników w ciągu 8 godzin pracy dotrze samochodem na 1 obiekt mostowy pokonując z bazy sprzętowej dystans 25km, następnie posprząta 2400m2 śmieci i wróci do bazy kolejne 25 kilometrów. Tymczasem jak spojrzymy na załączoną tabelkę (zestawienie robót) z powierzchniami objętymi sprzątaniem obiektów, żeby wykonać przyjęte przez SAFEROAD założenie kosztorysowe sprzątania na poziome 2400m2 dziennie przez 2 pracowników, musieliby oni posprzątać wszystkie obiekty na drodze nr DKI, DK46 i DK78, łącznie 26 obiektów mostowych. W każdym przypadku należy dojechać do kolejnego mostu i przed rozpoczęciem prac oznakować roboty zgodnie ze schematem tymczasowej organizacji ruchu. Robiąc proste założenie, że posprzątanie 1 obiektu wraz z dojazdem do niego i oznakowaniem robót zajmie tylko 0,6 godziny (bardzo optymistyczne założenie przy brygadzie 2 osobowej) to czas potrzebny na posprzątanie 26 obiektów wyniesie 15,6 godziny. Co jest oczywiście niemożliwe do wykonania. Ilość śmieci założona przez SAFEROAD do wywiezienia (lm3/ha) również została przyjęta wyłącznie na potrzeby obrony realności zaoferowanej w tej pozycji ceny jednostkowej. W związku z tym, że obecnie Odwołujący wykonuje przedmiotowe zamówienie na podstawie umowy oraz biorąc pod uwagę posiadane doświadczenie, należy uznać, że przyjęta do kalkulacji ilość śmieci została przez SAFORAD znacznie zaniżona. Zatem również w tym zakresie kalkulacja winna wzbudzić u Zamawiającego wątpliwości w zakresie prawidłowości oszacowania przez SAFEROAD ceny.” W podsumowaniu wskazał, że roboty obejmujące utrzymanie czystości (grupa robót 1) zostały przez SAFEROAD wycenione na łączną kwotę 879 273,86 zł brutto. Z kolei PRIMOST za wykonanie tych samych prac zaproponował kwotę 3 437 075,10 zł brutto, a Odwołujący 1 795 098,90 zł brutto. Zatem nawet zsumowanie wszystkich pozycji z grupy robót 1 świadczy o rażącym zaniżeniu przez SAFEROAD tej grupy prac obejmujących utrzymanie czystości. (2) Montaż ocynkowanych balustrady 7. W ramach poz. 2.125 przedmiaru Zamawiający wymagał dokonania wyceny montażu balustrady ocynkowanej z płaskowników. Jak wynika z oferty SAFEROAD pozycja ta została wyceniona na kwotę jednostkową 250,06 zł netto. Zdaniem Odwołującego, po dokonaniu rozeznania rynku nie można w tej cenie (250,06zł/m) wykonać, dostarczyć i zabudować balustrad zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartych w STWiORB M. 19.01.04A. Odwołujący przedłożył (jak zaznaczył) szczegółową kalkulację kosztorysową produkcji, ocynkowania i montażu balustrad mostowych z płaskowników, sporządzoną na podstawie Katalogu Nakładów Rzeczowych i średnich cen za 3 kwartał 2020 r. publikowanych w wydawnictwie Sekocenbud. Firma SAFEROAD składając wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny nie wykazała w jego ogólnej kalkulacji poprawności wyceny a Zamawiający nie wystąpił o dodatkową kalkulację szczegółową kosztów produkcji, zakupu stali i ocynkowania ogniowego balustrady. Zwrócił również uwagę na różnicę w nakładzie pracy przy montażu balustrady pomiędzy wyceną opartą o KNR tj. 3,317 r-g/m a kalkulacją firmy SAFEROAD tj. 0,4 r-g/m. Różnica jest 8-krotna. Dodatkowo załączył wyciąg z STWiORB dotyczący podstawy płatności dla tej pozycji i zakresu prac jaki należy przy nią wykonać. SAFEROAD zakłada do montażu 40m balustrady i wykonania pozostałych czynności tylko 2 osobową brygadę. Wskazał ponadto, że waga 1 elementu balustrady o długości 2 metrów wynosi ok 100 kg. Dalej wskazał, że wykonawca ten wycenił w tej samej cenie 250,06 zł/m wykonanie, transport i montaż ocynkowanej poręczy z dwoma lub więcej przeciągami (pozycja nr 2.128), gdzie przy wykonaniu tej części prac trzeba użyć nieporównywalnie mniej materiału do ich produkcji, niż przy realizacji pozycji 2.125. Na marginesie wskazać należy, że całkowicie niezrozumiała jest wycena przez SAFEROAD pozycji nr 2.132, gdzie wykonanie i montaż poręczy bez przeciągów (281,31zł/m) jest droższe od wykonania i montażu poręczy z dwoma lub więcej przeciągami (pozycja nr 2.128, cena jedn. przy tych samych wymaganiach Zamawiającego dotyczących użytych materiałów opisanych w STWiORB M. 19.01.04B). Podkreślił, że z dokonanej przez SAFEROAD kalkulacji wynika, że wyprodukowanie poręczy z wykorzystaniem mniejszej ilości materiałów jest droższe niż wyprodukowanie poręczy z wykorzystaniem większej ilości materiału. W podsumowaniu dla porównania podał, że poz. 2.125 została wyceniona przez PRIMOST na kwotę 500 zł/m, natomiast w ofercie Odwołującego na kwotę 600 zł/m. Zatem cena SAFEROAD jest o ponad 50% niższa. Zdaniem Odwołującego wskazane pozycje kosztorysowe zostały skalkulowane przez SAFEROAD na rażąco niskim poziomie, co spowodowało również że cena ofertowa również jest rażąco niska. Przypomniał, że w dniu 27.08.2020 r. i następnie 29.10.2020 r. Zamawiający wezwał SAFEORAD do udzielenia wyjaśnień wysokości zaoferowanej ceny. Podstawę wezwania stanowił art. 90 ust. 1a i art. 87 ust. 1 PZP. W wezwaniu Zamawiający podał, że cena oferty wykonawcy SAFEROAD jest o 49,83% niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług oraz średnią arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert 0 30,85%. Wykonawca ten zaoferował cenę 2 549 61057 zł brutto, a wartość przedmiotowego zamówienia została ustalona na kwotę 5 081 999,47 zł brutto. Dodatkowo Zamawiający wskazał pozycje kosztorysu ofertowego, którego ceny jednostkowe budziły jego szczególne wątpliwości. Zamawiający wezwał do złożenia nie tylko wyjaśnień, ale i przedłożenia dowodów, podkreślając, że to na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia, że proponowana cena nie jest rażąco niska. SAFEROAD złożyłwyjaśnienia pismem z dnia 4.09.2020 r i 5.11.2020 r. Zamawiający uznał wyjaśnienia SAFEROAD w zakresie zaoferowanej ceny jako wystarczające, czego efektem było wybranie oferty tego wykonawcy do realizacji przedmiotowego zamówienia. 8. Zgodnie z art. 90 ust. 3 PZP oferta podlega odrzuceniu, w przypadku, gdy wykonawca nie złożył wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty lub gdy ocena złożonych wraz z dowodami wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę. „Ceną rażąco niską, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do Jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży .d/a okres/onego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia d/a ceny rażąco niskie/. Rażąco niską ceną jest cena oderwana od realiów rynkowych, która nie pokrywa kosztów realizacji zamówienia, a zatem nie pozwala wykonawcy na jego należyte wykonanie bez poniesienia straty. Za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę, która jest niewiarygodna d/a wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Ocena tej okoliczności powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych”. 9. W odniesieniu do przedmiotu zamówienia wskazać należy, że wycena takiego zamówienia musi obejmować wszystkie jego elementy i powinna odpowiadać rynkowej wartości zamówienia. Zaistnienie przesłanek określonych w art. 90 ust. 1a pkt 1 PZP, tj. w sytuacji, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 32 ust. 1 PZP, lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, prowadzi do ustanowienia domniemania, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Jak wskazała KIO, wszczęcie przez zamawiającego procedury wyjaśnień (wezwanie) powoduje, że od tego momentu ciężar wykazania, że cena oferty wezwanego wykonawcy nie jest ceną rażąco niską, spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). 10. W przedmiotowym stanie faktycznym takie domniemanie zaistniało, bowiem cena brutto oferty wykonawcy SAFEROAD jest niższa o ponad 30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania, a także Zamawiający wezwał SAFEROAD do złożenia wyjaśnień. W takiej sytuacji jedynie złożenie wyjaśnień obalających domniemanie zaoferowania przedmiotu zamówienia po cenie rażąco niskiej mogło uchronić tego wykonawcę przed odrzuceniem oferty. Wykonawca, wezwany do wyjaśnień zaoferowanej 11. W odniesieniu do oceny wyjaśnień dotyczących domniemania rażąco niskiej ceny należy zauważyć, że ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny leży po stronie wykonawcy na mocy art. 90 ust. 2 PZP. Jak wskazuje utrwalone orzecznictwo KIO, Wyjaśnienia w zakresie ceny oferty łub kosztu, łub ich istotnych części składowych, powinny w związku z tym zostać rzetelnie opracowane, powinny być konkretne i wyczerpujące Stanowią one bowiem podstawę oceny w zakresie prawidłowości ceny oferty a zatem powinny rozwiewać wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIW Z lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Tym bardziej, że oferta podlega odrzuceniu zarówno wówczas gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle nie złożył wyjaśnień, jak też wówczas gdy wykonawca wprawdzie złożył wyjaśnienia, ale są one niepełne, nierzetelne, nie odpowiadają żądaniu zamawiającego i nie wykazują, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny Zgodnie bowiem z art, 90 ust. 3 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzą że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 12. Wyjaśnienia nie mogą mieć zatem charakteru ogólnego, lakonicznego. Muszą faktycznie prowadzić do udowodnienia, że za zaoferowaną cenę wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie nie ponosząc straty. Warto wskazać za kolejnym wyrokiem KIO, że: „Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny powinny być konkretne i wyczerpujące. Oznacza tą że wyjaśnienia powinny odnosić się do konkretnych wartości ekonomicznych Ogólne twierdzenia dotyczące np. posiadanego doświadczenia lub zasobów personalnych, bliskości wytwórni mas bitumicznych, bazy sprzętowej, posiadanie wiedzy i zdolności organizacyjnych itd. nie mogą zostać uznane za spełniające wymóg konkretności. Wyjaśnienia powinny również być kompletne, a zatem na ich podstawie zamawiający powinien moc ocenić czy wykonawca uwzględnił w cenie oferty wszystkie istotne pozycje kosztowe. Wyjaśnienia składane przez specjalizujący się w danej branży podmiot nie mogą bomem opierać się na ogólnych deklaracjach i zapewnieniach wykonawcy mających na ce/u wywrzeć na zamawiającym wrażenie, jakoby cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i prawidłowy. Wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami (art. 90 ust. 2 p.z.p.), ponieważ brak udowodnienia realności ceny winno bezwzględnie skutkować odrzuceniem oferty również na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 pz.p”. 13. W przedmiotowym stanie faktycznym wskazanych wyżej wymogów nie spełniają wyjaśnienia złożone przez wykonawcę SAFEROAD. W przypadku tego wykonawcy nie zachodzą żadne szczególne okoliczności właściwe tylko temu wykonawcy, które pozwalają wycenić przedmiot zamówienia na aż tak niskim poziomie. Wieloletnie doświadczenie, dysponowanie odpowiednią ilością sprzętu i osób czy przeprowadzenie rozeznania lokalnego rynku, na które powoływał się SAFEROAD (wyjaśnienia z dnia 4.09.2020 r.), stanowią czynniki które można przypisać każdemu z wykonawców biorącym udział w Postępowaniu. Nie są to zatem okoliczności właściwe tylko dla SAFEROAD, a zatem nie mogą świadczyć o możliwości tak rażącego obniżenia cen. Odwołujący podnosi ponadto, że wykonawca SAFEROAD nie przedstawił wystarczających dowodów, na podstawie których można stwierdzić, że zaoferowana cena jest ceną realną, również w zakresie pozycji, które budziły wątpliwości Zamawiającego. Żaden z tych dokumentów nie ma w zasadzie wpływu na cenę oferty tego wykonawcy, bo nawet szczegółowa kalkulacja stanowi jedynie wyliczenia wykonawcy niepoparte żadnymi dowodami. Za pomocą przedstawionych dowodów wykonawca SAFEROAD nie mógł wykazać, że cena oferty oraz poszczególnych pozycji rzeczywiście mogła przyjąć taką wartość zgodnie z realiami rynkowymi. 14. W związku z tym, że cena zaproponowana przez SAFEROAD w sposób znaczący odbiega od cen z innych ofert -1 Zamawiający winien powziąć poważne wątpliwości w zakresie ustalenia ją zgodnie z regułami rynkowymi, a biorąc pod uwagę złożone wyjaśnienia, nie miał podstaw do uznania realności zaoferowanej ceny, w szczególności biorąc pod uwagę pozycje zakwestionowane przez Odwołującego. Oferta SAFEROAD zawierająca rażąco niską cenę jest zarówno nierealna, jak i uniemożliwia prawidłowe wykonanie zamówienia oraz godzi w podstawowe zasady uczciwej konkurencji. Stąd też oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP. B. Czyn nieuczciwej konkurencji 15.W odniesieniu do oferty SAFEROAD Odwołujący zwrócił uwagę na niepożądane, sprzeczne z powszechnie obowiązującymi dobrymi obyczajami kupieckimi, a co istotne mogące spowodować realną szkodę po stronie Zamawiającego (podobnie jak i po stronie wykonawców) zjawisko „przeszacowania jednych a niedoszacowania" innych pozycji kosztorysu ofertowego, mające na celu wykreowanie ceny pozornie rynkową, przy czym w istocie służące jedynie wykorzystaniu przewagi rynkowej, o czym będzie mowa poniżej. Stąd też zasadne wydaje się dokonanie oceny czynów SAFEROAD w kontekście czynu nieuczciwej konkurencji zdefiniowanego w art. 3 ust. 1 ZNKU, czego następstwem winno być odrzucenie oferty SAFEROAD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP. 16. Odwołujący wskazał, że niektóre pozycje dotyczące tej samej roboty, różniące się tylko pochodzeniem użytego materiału do ją wykonania tj. z materiału zakupionego przez Wykonawcę lub pochodzącego z rozbiórki (materiał Zamawiającego), mają w ofercie SAFEROAD wyższą cenę jednostkową dla robót z wykorzystaniem materiału Zamawiającego (z rozbiórki) co jest oczywiście niemożliwe. Nie można bowiem oferować wykonania roboty z materiału powierzonego przez Zamawiającego w cenie wyższej niż cena w której trzeba dodatkowo skalkulować koszt zakupu materiału przez Wykonawcę robót. Przykładem są m.in. pozycje 2.18 i 2.19. W pozycji 2.18 Wykonawca musi zakupić ścieki prefabrykowane betonowe korytkowe cena 117,68zł/m. W pozycji 2.19 Wykonawca nie musi kupować ścieków, korzysta z materiałów Zamawiającego (z rozbiórki) cena 169,83zł/m. Nie trzeba ich kupować ani transportować na budowę a cena jest wyższa 0 52,15zł/m. Takie same działania dotyczą również pozycji nr 2.4 i 2.5, 213 i 2.141 2.16 i 2.17. 17. Kolejny przykład nieuczciwych praktyk dotyczy poz. 2,40 i 2.41. Różnica między tymi pozycjami wynosi 4,94zł/m. Wynika z tego, że firma SAFEROAD zamierza zabudować obrzeża chodnikowe pochodzące od Zamawiającego w cenie 165,62zł/m (poz.2.40). W przypadku kiedy będzie musiała zakupić nowe obrzeża, zamierza to zrobić za cenę 494zł/m, ponieważ cena jednostkowa dla pozycji (241) jest wyceniona na 170,56zł/m Podobnie jest w pozycjach nr 2.6 i 2.7, 2.10 i 2.11. Na podstawie analizy pozycji nr 2.6 i 2.7 można wywnioskować, że firma zamierza zakupić i dostarczyć na budowę płyty betonowe w cenie 4,14zł/m2 (nie ma na rynku takich cen). Na podstawie analizy pozycji nr 2.10 i 2.11 można wywnioskować, że firma zamierza zakupić i dostarczyć na budowę kostkę betonową w cenie 1,06zł/m2 (nie ma na rynku takich cen). Na podstawie analizy pozycji nr 2.40 i 2.41 można wywnioskować, że firma zamierza zakupić i dostarczyć na budowę betonowe obrzeże chodnikowe w cenie 4,94zł/m (nie ma na rynku takich cen).W załączeniu przedkładamy ofertę handlową materiałów wykorzystywanych przy realizacji robót uwzględnionych w tych pozycjach. 18. Zauważył również, że rażące zaniżenie cen przez SAFEROAD dot. pozycji których jest duża ilość. Kalkulacja wykonywana była według zasady: mała ilość robót - bardzo wysoka cena jednostkowa, duża ilość robót rażąco niska cena jednostkowa. Przykłady takiego postępowania pokazują pozycje nr 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.13, 1.14. 1.15 - rażąco niska cena jednostkowa i duża ilość szacunkowa robót, co w zasadzie przesądza o wartości końcowej całej oferty; z kolei dla poz. nr 220, 2.21, 236, 2,37, 238, 2.39/ 2,40, 2.41 przyjęto zasadę bardzo wysoka cena jednostkowa i mała ilość szacunkowa robót. 19.W świetle orzecznictwa KIO zjawisko zawyżania cen do wartości nierynkowych traktowane jest jako nieuprawniona manipulacja ceną. Zgodnie z uzasadnieniem wyroku KIO: manipulowane ceną polega na określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen. Manipulacja cenowa sprowadza się zatem do przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami cenotwórczymi Celem takiej „optymalizacji" jest nic innego jak uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami wedle przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Wskazał, że jest to działanie, które prowadzi do wynaturzeń pozbawiających system zamówień publicznych jego ekonomicznego sensu, jak również narusza to interes innych przedsiębiorcom. 20. Również zauważył, że działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami jednostkowymi (przerzucanie kosztów) jest sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi jako normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość kupiecka). Istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo. 21.Działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami jednostkowymi zagraża interesom innych przedsiębiorców (wykonawców), którzy kalkulując cenę uczciwie nie mogą w ten sposób realnie konkurować z podmiotem, który dopuszcza się manipulowania ceną, a w konsekwencji ich dostęp do rynku jest ograniczany przez podmiot popełniający delikt uczciwej konkurencji. Działanie takie może również zagrażać interesom samego zamawiającego, który w następstwie tego typu manipulacji cenowej byłby zmuszony niejednokrotnie dokonać wyboru oferty sumarycznie droższej (zawierającej wyższą cenę całkowitą). 22. Czynem nieuczciwej konkurencji jest również utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców z rynku (art. 3 ust. 2 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ZNKU). Zgodnie z orzecznictwem „nieuczciwe utrudnianie dostępu do rynku może polegać, w szczególności na (…) użyciu typowych środków walki konkurencyjnej takich jak zaniżanie cen, które, co do zasady są dozwolone, natomiast przy spełnieniu szczególnych przesłanek nieuczciwości mogą stanowić czyn nieuczciwej konkurencji (wyr. z 11.05.2009 r., KIO/UZP 532/09). Jak wskazała KIO ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odnosząc popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji do utrudnienia dostępu do rynku, nie określa o jaki dokładnie rynek chodzi Rynkiem może być zarówno rynek globalny jak i lokalny. Wobec tak szerokiego rozumienia pojęcia rynku zawartego w ustawie, popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji może być związane z utrudnieniem lub uniemożliwieniem innym przedsiębiorcom uzyskania konkretnego zamówienia. Eliminowanie z rynku nie oznacza wyłącznie sytuacji gdy przedsiębiorca traci byt prawny, lub faktycznie nie może uzyskiwać żadnych zamówień, ale jest to także pozbawianie możliwości uzyskania konkretnego zamówienia, na skutek zastosowania nieuczciwych praktyk rynkowych przez jednego z wykonawców. 23. Tego typu zachowanie, czyli przeszacowania jednych a niedoszacowania innych pozycji kosztorysu ofertowego, mające na celu wykreowanie ceny pozornie rynkowej oraz rażące zniżanie cen wypełnia definicję czynu nieuczciwej konkurencji, określoną w art. 3 ust. 1 ZNKU i jako takie skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP. 23. Odwołujący wskazał, że dla wykazania zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem, albowiem jego pozyskanie przeważnie jest niemożliwe. W tym przypadku obowiązują obniżone standardy dowodowe, a wykazanie czynu nieuczciwej konkurencji może opierać się (i przeważnie się opiera) na dowodach pośrednich oraz domniemaniach faktycznych, tj. ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów. Dlatego też wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ZNKU (tak też KIO w wyr. z dnia 30.09.2020 r., KIO 1865/20; w wyr. z dnia 13.07.2018 r., KIO 1279/18). C. Zarzut naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców 24. Całokształt wskazanych wyżej w uzasadnieniu okoliczności wskazuje jednoznacznie, że Zamawiający naruszył reguły równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W stosunku do wykonawcy SAFEROAD Zamawiający nie dokonał prawidłowej oceny wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, uznając że wykonawca ten obalił domniemanie rażąco niskiej ceny. Pominięcie przez Zamawiającego tych istotnych okoliczności, na które wskazuje w odwołaniu Odwołujący, prowadzi do zachwiania równowagi konkurencyjnej w Postępowaniu, zamówienie bowiem otrzymuje wykonawca, który nie sprostał dyspozycji art. 90 ust. 2 PZP, a zatem jego oferta powinna zostać odrzucona. Takie działanie wprost narusza również dyspozycję art. 7 ust. 3 PZP zgodnie z którą zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 15 marca 2021 r.) wniósł o oddalenie odwołania w całości, wskazując na następujące okoliczności:. Zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy PZP w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1 tego artykułu, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zamawiający dokonał analizy ofert złożonych przez wykonawców w celu ustalenia czy zachodzą podstawy do zastosowania procedury, o której mowa w art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp. Dokonując analizy wszystkich cen ofertowych brał także pod uwagę takie kryteria jak: a)kryterium arytmetyczne, gdzie punktem odniesienia jest ustalona przez Zamawiającego z należytą starannością szacunkowa wartość zamówienia, powiększona o podatek od towarów i usług. Szacunkowa wartość zamówienia podstawowego netto plus podatek VAT to kwota: 5.081.999,47 zł. b)kryterium cen ofert, w którym punktem odniesienia jest średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert w odniesieniu do ceny danej oferty. Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi: 3.687.293,62 zł. Na podstawie przeprowadzonej analizy ustalono, że zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp zachodziła konieczność uruchomienia procedury wyjaśniającej w odniesieniu do ofert złożonych przez wykonawców: 1) J. O., 2) Saferoad Grawil sp. z o. o. i 3) Odwołujący - Gramar sp. z o. o. Zaznaczył, że cena oferty Saferoad w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert wynoszącej 3.687.293,62 zł jest niższa wyłącznie 0 30,85 %. Tabela uwzględniająca wartości wszystkich złożonych w postępowaniu ofert przedstawia się następująco: Stosunek do Zaoferowana Stosunek do kwoty Miejsce Wykonawca średniej cena brutto Zamawiającego rankingu ceny Różnica Różnica 46,99% UTDM 2 387 971,20 zł 64,760/0 1 J. O. SAFEROAD 50,17% GRAWIL Sp. z 2 549 610,57 zł 69,15% 2 o. o. GRAMAR 3 528 621,54 zł 69,43% 4,300/0 3 Sp. z o. o. Konsorcjum: 114,78% PRIMOST POŁUDNIE sp. 5 832 971,19 zł 158,19% -58,19% 4 z o. o., ZBD sp. z o. o. Sp. K. Zamawiający pismem z dnia 27 sierpnia 2020 r. zwrócił się do wykonawcy Saferoad o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, czy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ. ‘Wykonawca przedstawił wyjaśnienia i dowody przy piśmie z dnia 4 września 2020 r. Następnie pismem z dnia 29 października 2020 r. Zamawiający zwrócił się do tego wykonawcy o doprecyzowanie wyjaśnień z dnia 4 września 2020 r. w odniesieniu do czterech pozycji kosztorysowych (wyłącznie w zakresie określonym w piśmie Zamawiającego). Wykonawca odpowiedział pismem z dnia 5 listopada 2020 r. Zamawiający, na podstawie analizy wyjaśnień i przedstawionych przez wykonawcę Saferoad dowodów przyjął, że cena oferty tego wykonawcy nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Wykonawca złożył wyjaśnienia, które w sposób wystarczający uzasadniają to, że oferta została skalkulowana racjonalnie i prawidłowo, a cena oferty nie jest rażąco niska (jest realna). Z analiz cen wynika, że - wyłączając ofertę najdroższą - mieszczą się one w granicach cen normalnie spotykanych na rynku konkurencji. Fakt, iż ceny wykonawców różnią się od siebie jest normalną sytuacją występującą na rynku. Potwierdza to powszechnie przyjęta linia orzecznicza KIO, zgodnie z którą wskazuje się, że: „Istotą zamówienia publicznego jest konkurowanie Wykonawców na rynku i składanie przez nich ofert z zamiarem wygrania zamówienia" (wyrok z 12.03.2012 r., KIO 406/12). Wykonawca Saferoad przedstawił wraz z wyjaśnieniami szczegółowe kalkulacje ceny, uwzględniające elementy i okoliczności mające wpływ na wycenę (w tym m.in. materiały, robociznę, transport czy zysk). Z wyjaśnień złożonych przez wykonawcę wynika, że przy kalkulacji ceny brano pod uwagę specyfikę realizacji usług przedmiotowego rodzaju i przeprowadzono rozpoznanie cenowe lokalnego rynku, co przy wieloletnim doświadczeniu i dysponowaniu odpowiednimi zasobami pozwoliło na przyjęcie realnych stawek i odpowiedniego wynagrodzenia czynności wykonywanych przez osoby dedykowane do realizacji zamówienia. Wykonawca ten wskazał, że oferowana cena została skalkulowana w sposób uwzględniający wszystkie elementy i wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej, a czynnikami mającymi wpływ na wysokość oferowanej ceny są: 1) wieloletnie doświadczenie w realizacji kontraktów związanych z bieżącym utrzymaniem obiektów inżynierskich stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia publicznego; 2) dysponowanie odpowiednią ilością sprzętu i osób niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia, co w znacznym stopniu wpływa na obniżenie kosztów; 3) rozpoznanie cenowe lokalnego rynku przed upływem terminu składania ofert. Wykonawca także wyjaśnił, że przygotowując ofertę cenową bazował na wszystkich dostępnych źródłach informacji na temat przedmiotowego zakresu prac, w szczególności wykorzystując: dokumentację przetargową, odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego na etapie postępowania przetargowego, zakres gwarancji udzielonych przez Wykonawców poszczególnych odcinków dróg, wizję w terenie, własne doświadczenie zdobyte przy realizacji kontraktów utrzymaniowych w zakresie obiektów inżynierskich. Dodatkowo wykonawca wyjaśnił, że przy sporządzaniu kalkulacji szczegółowych przyjmował następujące założenia: wykorzystywany przez wykonawcę sprzęt oraz narzędzia typu szalunki, pomosty, rusztowania, konstrukcje zabezpieczające są zamortyzowane. marża zawiera koszty pośrednie przedsiębiorstwa, koszty ogólne kontraktu oraz zysk wykonawcy. Zysk kalkulacyjny EBITDA całego projektu, po uwzględnieniu alokowanych kosztów ogólnozakładowych wynosi 8,6%.koszty roboczogodziny wynosi 19,00 zł/r-g. roboczogodzina jest jednostką zawierającą koszty brutto pracownika oraz koszty pracodawcy. Jest to pełna godzina zegarowa (60 minut) ilości nakładów roboczogodziny obejmują między innymi roboty towarzyszące przy realizacji danej pozycji kosztorysowej, jeśli występują np. wykonanie, utrzymanie i demontaż niezbędnych rusztowań, pomostów roboczych oraz konstrukcji zabezpieczających i ich przestawianie i/lub wynajęcie samochodu z wysuwanym pomostem lub koszem (jeżeli niezbędne), wykonanie prac zabezpieczających. wykonawca posiada pojazdy do zabezpieczania miejsc prowadzenia robót oraz niezbędne oznakowanie podstawowe. maszynogodzina jest jednostką zawierającą koszty pracy sprzętu wraz z kosztami obsługi operatora (koszty brutto pracodawcy). Jedna jednostka maszynogodziny równa jest jednej godzinie zegarowej (60 minut). koszty sprzętu zostały ustalone na podstawie średniej ceny serwisu ORGBUD za 2 kwartał 2020 r. z wyłączeniem: myjka ciśnieniowa elektryczna - sprzęt własny zamortyzowany, kosiarka spalinowa sprzęt własny zamortyzowany samochód dostawczy (sprzęt własny) użyto ceny minimalnej serwisu ORGBUD-45,OO zł/m-g koszty materiałów zostały ustalone na podstawie cen rynkowych. Przyjęte w kalkulacji materiały: -Bariera ochronna mostowa HIW2A -131,90 zł/mb -piasek kwarcowy suszony frakcji 0.5-2.0 - 0,17 zł/kg -śmieci - utylizacja - 160,77 zł/m3 -Detergent Dolphin Super Oil Cleaner - 8,39zł/dm3 -STOSEAL r-355 - 25,50 zł/O,6dm3 -STOPOX TER Multitop - 20,98 zł/kg -STO GH530 16,00 zł/kg -ABF Wkładka neoprenowa do dylatacji modułowych - 100zł/mb -Balustrada mostowa - 200zł/mb koszty materiałów które zostały ustalone na podstawie średniej ceny serwisu Orgbud, Przyjęte w kalkulacji materiały: woda - 4,00 zł/m3. roboty towarzyszące czynności dodatkowe, niezbędne do wykonania prac objętych daną pozycją kosztorysową, niewyszczególnione w kosztach bezpośrednich oraz koszty zakupu materiałów, zabezpieczenia robót i utylizacji odpadów. Wykonawca Safroad wyjaśnił również, że nie można uznać, że zaoferowana przez niego cena „generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży", ponieważ cena oferty w wysokości 2.549.610,57 zł brutto, stanowi 71,32% średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, przy czym wykonawca za ceny rynkowe uznał wyłącznie oferty swoją, J. O. (2.387.971,20 zł brutto) oraz Gramar Sp. z o.o. (3.528.621,54 zł brutto). Wykonawca w zakresie rozumienia pojęcia ceny rażąco niskiej odwołał się do stanowiska w wyroku KIO 2291/13) i wyroku KIO 560/12). Zamawiający stwierdził, że przedstawione przez wykonawcę Saferoad wyjaśnienia i dowody (w tym szczegółowe kalkulacje ceny) zawierały odpowiedzi na pytania Zamawiającego zawarte w wezwaniach i nie budziły wątpliwości, co do możliwości realizacji zamówienia za cenę ofertową w sposób należyty, z uwzględnieniem wszystkich elementów przedmiotu zamówienia oraz warunków jego realizacji określonych w SIW Z. W świetle złożonych przez wykonawcę Saferoad wyjaśnień i dowodów należało przyjąć, że wykonawca ten wykazał, że zaoferowana przez niego cena jest ceną rynkową, a w cenie tej uwzględniono wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SIW Z oraz koszty związane z realizacją przedmiotu Zamówienia, w tym w szczególności zapewnienie odpowiedniej ilości sprzętu i materiałów niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający przyjmuje, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologicznoorganizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających itp. Taki sposób definiowania rażąco niskiej ceny jest powszechnie przyjmowany w orzecznictwie zarówno KIO jak i sądów powszechnych. Podniósł, że w odwołaniu zakwestionowano nie tyle łączną cenę oferty wykonawcy Saferoad, co przyjęte przez tego wykonawcę ceny jednostkowe kilku pozycji kosztorysowych. Co do zasady w zakresie rażąco niskiej ceny, należy brać pod uwagę całościową cenę oferty, a nie tylko zaoferowane ceny jednostkowe. Natomiast, ceny składowe i ceny jednostkowe są badane w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Regulację dotyczące rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego (w tym interesu publicznego), przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykonana umowę, ewentualnie, iż wykona ją należycie. Przesłanka rażąco niskiej ceny także w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego powinna zostać wypełniona w stosunku do całościowej ceny oferty. Zatem nawet jeśli niektóre oferowane przez wykonawców ceny jednostkowe odbiegają od przyjętych w obrocie, to nie można niejako automatycznie przyjmować, że mają one wpływ na ocenę łącznej ceny ofertowej jako realnej. Ponadto Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane pozycje kosztorysu obejmują istotne części przedmiotowego zamówienia, które mogą mieć wpływ na przyjęcie, że całościowa cena oferty jest rażąco niska. Odwołujący nie wykazał również jaki jest wpływ kwestionowanych przez niego pozycji na prawidłowość wykonania całego zamówienia. Zwrócił uwagę, że kwestionowane w odwołaniu pozycje jednostkowe dotyczące elementów betonowych i kamiennych (poz.: 2,4, 2.5, 2.6, 2.7, 2.10, 2.11, 2.13, 2.14, 2.16, 2.17, 2,18, 2,19, 2,20, 2.21, 2,36, 2,37, 2,38, 2,39, 2,40, 2,41 kosztorysu ofertowego) stanowią około 0,3 % ogólnej wartości kosztorysu inwestorskiego. W odniesieniu do pozycji jednostkowych dotyczących montażu ocynkowanych balustrad podał, że wykonawca Saferoad wraz z wyjaśnieniami z dnia 4 września 2020 r. przedstawił ofertę, która uzasadniała zdaniem Zamawiającego przyjęcie pozycji jednostkowych o wartościach wskazanych w ofercie wykonawcy Saferoad. Jak poinformowano pismem Zamawiającego z dnia 28 grudnia 2020 r. oferta ta została uznana za skutecznie zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorcy wykonawcy. Z kolei kwestionowana w odwołaniu pozycja 2.125 stanowi około 0,65 % ogólnej wartości kosztorysu inwestorskiego. Również w odniesieniu do pozycji jednostkowych wchodzących w skład grupy robót pn. „utrzymanie czystości” Zamawiający uznał wyjaśnienia wykonawcy Saferoad za wystarczające do przyjęcia, że cena ofertowa została rzetelnie skalkulowana, a umowa zostanie należycie zrealizowana przez tego wykonawcę. Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, że wyjaśnienia przedstawione przez wykonawcę Saferoad na wezwanie Zamawiającego nie były wystarczające do przyjęcia, że cena oferty tego wykonawcy nie jest rażąco niska. Jak opisano powyżej wykonawca Saferoad przedstawił wraz z wyjaśnieniami szczegółowe kalkulacje ceny, uwzględniające elementy i okoliczności mające wpływ na wycenę. Ze złożonych przez wykonawcę Saferoad wyjaśnień i dowodów wynika, że wykonawca ten wykazał, że zaoferowana przez niego cena jest ceną rynkową (ceną realną), a w cenie tej uwzględniono wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SIW Z oraz koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności zapewnienie odpowiedniej ilości sprzętu i materiałów niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia. Zauważył, że wezwanie z dnia 29 października 2020 r. skierowane przez Zamawiającego do wykonawcy Saferoad o doprecyzowanie wcześniejszych wyjaśnień dotyczyło w zasadzie kwestii uwzględnienia pracy własnego sprzętu wykonawcy i planowanego rodzaju detergentu. Możliwość wezwania wykonawcy o doprecyzowanie wcześniejszych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie budzi wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów. Podkreślił, że przepis art. 90 ust. 3 ustawy PZP zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty tylko wtedy gdy wykonawca nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wraz ze złożonymi wyjaśnieniami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W niniejszym postępowaniu taka sytuacja nie miała miejsca. Informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy Saferoad są w ocenie Zamawiającego wiarygodne i wskazują na realną możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie ze złożoną ofertą i wymogami zawartymi w SIW Z. Dlatego też brak jest podstaw do nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i tym samym uznania ceny oferty złożonej przez wykonawcę Saferoad jako rażąco niskiej. Biorąc pod uwagę zawarte w odwołaniu uzasadnienie konieczności odrzucenia oferty wykonawcy Saferoad na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jego zdaniem, Odwołujący nie wykazał zasadności wykluczenia wykonawcy Saferoad z postępowania w oparciu o wskazywaną przez Odwołującego podstawę prawną. Zamawiający wskazał, że kwestionowane w odwołaniu pozycje jednostkowe dotyczące elementów betonowych i kamiennych stanowią około 0,3 % ogólnej wartości kosztorysu inwestorskiego. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wykazał zaistnienia wszystkich przesłanek uzasadniających możliwość przyjęcia, że wykonawca Saferoad dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podsumowując Zamawiający stwierdził, że także za nieuzasadniony w realiach niniejszego postępowania należy – zdaniem Zamawiającego - uznać także zarzut rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a mianowicie naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Najkorzystniejsza oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wybór najkorzystniejszej oferty odbył się zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz zapisami SIWZ. Do postępowania odwoławczego w piśmie z dnia 19 lutego 2021 r. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca: Saferoad Grawil sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku wnosząc oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu), do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. (dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019) (dalej: nPzp). Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 16 lutego 2021 r. Izba zatem wydając wyrok w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r. Odwołujący podnosząc w odwołaniu zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Saferoad Grawil sp. z o.o. we Włocławku (dalej: wykonawca Saferoad) oparty na argumentacji związanej z rażąco niską ceną wskazał na naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 tej ustawy Pzp, stwierdził, że oferta zawiera rażąco niską cenę oraz, że wyjaśnienia Saferoad w zakresie rażąco niskiej ceny - nie potwierdziły realności zaoferowanej ceny oraz nie obaliły – tak jak wymaga przepis art. 90 ust.2 Pzp - domniemania rażąco niskiej ceny. Wskazał na pozycje kosztorysowe dotyczące grupy robót 1 (Utrzymanie czystości: poz.1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1,13, 1.14, 1.15.) oraz montażu ocynkowanych balustrad (poz. 2125). Wskazane zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Wezwany do złożenia wyjaśnień wykonawca Saferoad w trybie art. 90 ust.1 ustawy Pzp (pismo z dnia 27 sierpnia 2020 r.) przedstawił wyjaśnienia w zakresie wymaganym wezwaniem oraz dowody dla potwierdzenia przyjęcia pozycji jednostkowych o wartościach wskazanych w ofercie wykonawcy, a kwestionowanych w odwołaniu (pismo z dnia 4 września 2020 r.). Także dodatkowo (wezwanie z dnia 29 października 2020 r.) doprecyzował te wyjaśnienia w odniesieniu do czterech pozycji kosztorysowych w zakresie żądanym (pismo z dnia 5 listopada 2020 r.). Wraz z wyjaśnieniami – jak wskazywał Zamawiający - przedstawił szczegółowe kalkulacje ceny, uwzględniające elementy i okoliczności mające wpływ na wycenę (w tym m.in. materiały, robociznę, transport czy zysk). Z wyjaśnień tych wynika, że kalkulację poprzedziło rozpoznanie cenowe lokalnego rynku i przy kalkulacji ceny uwzględniano m.in. specyfikę realizacji usług przedmiotowego rodzaju oraz dysponowanie odpowiednimi zasobami, które pozwoliły na przyjęcie realnych stawek i odpowiedniego wynagrodzenia czynności wykonywanych przez osoby dedykowane do realizacji zamówienia. W tych wyjaśnieniach wykonawca Saferoad podał, że sporządzając kalkulacje szczegółowe przyjął m.in. następujące założenia: -wykorzystywany przez wykonawcę sprzęt oraz narzędzia typu szalunki, pomosty, rusztowania, konstrukcje zabezpieczające są zamortyzowane. -zysk kalkulacyjny EBITDA całego projektu, po uwzględnieniu alokowanych kosztów ogólnozakładowych - 8,6%, zaznaczając, że marża zawiera koszty pośrednie przedsiębiorstwa, koszty ogólne kontraktu oraz zysk wykonawcy. -koszty roboczogodziny - 19,00 zł/r-g, wskazując, że roboczogodzina jest jednostką zawierającą koszty brutto pracownika oraz koszty pracodawcy. Jest to pełna godzina zegarowa (60 minut), a ilości nakładów roboczogodziny obejmują między innymi roboty towarzyszące przy realizacji danej pozycji kosztorysowej, jeśli występują np. wykonanie, utrzymanie i demontaż niezbędnych rusztowań, pomostów roboczych oraz konstrukcji zabezpieczających i ich przestawianie i/lub wynajęcie samochodu z wysuwanym pomostem lub koszem (jeżeli niezbędne), wykonanie prac zabezpieczających; -posiadane pojazdy do zabezpieczania miejsc prowadzenia robót oraz niezbędne oznakowanie podstawowe. -koszty pracy sprzętu (maszynogodzina) wraz z kosztami obsługi operatora (koszty brutto pracodawcy). Jedna jednostka maszynogodziny równa jest jednej godzinie zegarowej (60 minut). Koszty sprzętu zostały ustalone na podstawie średniej ceny serwisu ORGBUD za 2 kwartał 2020 r. z wyłączeniem: myjka ciśnieniowa elektryczna sprzęt własny zamortyzowany, kosiarka spalinowa sprzęt własny zamortyzowany samochód dostawczy (sprzęt własny) użyto ceny minimalnej serwisu ORGBUD-45,OO zł/m-g -koszty materiałów ustalone na podstawie cen rynkowych. Przyjęte w kalkulacji materiały: bariera ochronna mostowa HIW2A -131,90 zł/mb ; piasek kwarcowy suszony frakcji 0.5-2.0 - 0,17 zł/kg; śmieci - utylizacja - 160,77 zł/m3; detergent Dolphin Super Oil Cleaner - 8,39zł/dm3; STOSEAL r-355 - 25,50 zł/O,6dm3; STOPOX TER Multitop - 20,98 zł/kg; STO GH530 16,00 zł/kg; ABF Wkładka neoprenowa do dylatacji modułowych - 100zł/mb; balustrada mostowa 200zł/mb -koszty materiałów ustalone na podstawie średniej ceny serwisu Orgbud, Przyjęte w kalkulacji materiały: woda - 4,00 zł/m3. -roboty towarzyszące czynności dodatkowe, niezbędne do wykonania prac objętych daną pozycją kosztorysową, niewyszczególnione w kosztach bezpośrednich oraz koszty zakupu materiałów, zabezpieczenia robót i utylizacji odpadów. W odniesieniu do pozycji jednostkowych dotyczących montażu ocynkowanych balustrad wykonawca Saferoad wraz z wyjaśnieniami z dnia 4 września 2020 r. przedstawił ofertę dostawcy, która to oferta została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorcy wykonawcy. Izba zgodziła się, że te wyjaśnienia i dowody (w tym szczegółowe kalkulacje ceny) zawierały odpowiedzi na pytania Zamawiającego zawarte w wezwaniach i nie budzą wątpliwości, co do możliwości realizacji zamówienia za cenę ofertową w sposób należyty, z uwzględnieniem wszystkich elementów przedmiotu zamówienia oraz warunków jego realizacji określonych w SIW Z. W świetle tych wyjaśnień i dowodów brak jest podstaw do kwestionowania ustaleń Zamawiającego, że wykonawca ten wykazał, że zaoferowana przez niego cena jest ceną rynkową, uwzględniającą wymagania określone w SIW Z oraz koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, także co do odpowiedniej ilości sprzętu i materiałów niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie można zatem zgodzić się, że cena wykonawcy Saferoad jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową. Izba także zwraca uwagę, że w odwołaniu zarzuty skierowane są do kilku (wskazanych powyżej) pozycji cen jednostkowych, nie do łącznej ceny oferty wykonawcy Saferoad. Co do zasady ustalenia, co do rażąco niskiej ceny można odnosić także do oferowanych cen jednostkowych, jednakże dotyczy to sytuacji (na co zwracał uwagę Zamawiający), gdy mogą one zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Izba zwraca uwagę, że łączna cena oferty Saferoad to kwota 2.549.610,57 zł brutto, stanowiąca 71,32% średniej arytmetycznej cen trzech ofert, wskazywanych przez Zamawiającego jako ceny rynkowe. Z kolei pierwsza kwestionowanych grup robót (Utrzymanie czystości) stanowi tylko około 0, 5 % ogólnej wartości kosztorysu inwestorskiego, a druga z kwestionowanych cen co do balustrad ocynkowanych (pozycja 2.125) stanowi tylko około 0,65 % tej ogólnej wartości. Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane pozycje kosztorysu obejmują istotne części przedmiotowego zamówienia, które mogą mieć wpływ na przyjęcie, że całościowa cena oferty jest rażąco niska. Odwołujący nie wykazał również jaki jest wpływ kwestionowanych przez niego pozycji na prawidłowość wykonania całego zamówienia, zważywszy, że Odwołujący w cenach podobnych dla tych pozycji realizował zamówienia w ramach kontraktu w latach 2017 - 2020. Nie wykazał w tym przypadku, że ogólna sytuacja gospodarcza w tej branży i jej otoczeniu biznesowym, a także postęp technologiczno-organizacyjny oraz konkurencja podmiotów racjonalnie na nim działających nie pozwala na wykonanie tych prac za taką cenę w roku 2021. Także nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia przez Zamawiającegoart.89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albowiem Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że w okolicznościach przez niego wskazanych złożenie oferty przez wykonawcę Safteroad stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy ZNK. Kwestionowane w odwołaniu ceny jednostkowe dotyczą: (1) pozycji nr 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.13, 1.14, 1.15 – dla których przyjęto według Odwołującego rażąco niską cenę jednostkową i których duża ilość szacunkowa robót w zasadzie przesądza o wartości końcowej całej oferty; oraz m.in. (2) poz. nr 2.20, 2.21, 236, 2,37, 238, 2.39, 2,40, 2.41 – dla których przyjęto zasadę bardzo wysokiej ceny jednostkowej i których dotyczy mała ilość szacunkowa robót. Izba wskazuje, że te pozycje z pkt 1 i pkt 2 (jak podnosił Zamawiający) stanowią odpowiednio około 0,5 % i około 0,3 % ogólnej wartości kosztorysu inwestorskiego. Odwołujący nie wykazał przesłanek wymaganych wskazanym art. 3 ust.1 ustawy znk, uzasadniających przyjęcie, że wykonawca Saferoad dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tylko dlatego, że niektóre wskazywane przez wykonawcę pozycje kosztorysu ofertowego, w jego przekonaniu mając na celu wykreowanie ceny pozornie rynkowej wykonawca Saferoad niedoszacowywał, albo przeszacowywał. Odwołujący nie wykazał jednocześnie, aby takie sprzeczne z dobrymi obyczajami działanie miało kluczowy wpływ na cenę tej oferty i powodowało eliminację wykonawców, w tym Odwołującego, z rynku. Tym samym wobec powyższych ustaleń podlega oddaleniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a mianowicie naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Według ustaleń Izby najkorzystniejsza oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wybór najkorzystniejszej oferty dokonany został zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz postanowieniami SIWZ. Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniała art. 575 nPzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. ……………………………………… ……………………………………… ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 553/21 WYROK z dnia 17 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie z udziałem stron w dniu 12 marca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego2021 r. przez odwołującego: APATOR S.A. z siedzibą w Toruniu (ul. Gdańska 4a/C4, 87-100 Toruń) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Toruniu (ul. Podgórska 25A, 31-035 Kraków), przy udziale: A. wykonawcy: ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnovie (Republika Czeska, Komenského 821, 541-01 Trutnov Střední předměstí), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: APATOR S.A. z siedzibą w Toruniu (ul. Gdańska 4a/C4, 87-100 Toruń) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Toruniu (ul. Podgórska 25A, 31-035 Kraków) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. . ………………..………………….. Sygn. akt KIO 553/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 19 lutego 2021 r. przez wykonawcę: APATOR S.A. z siedzibą w Toruniu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Toruniu w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego „Dostawę statycznych bezpośrednich 1-fazowych i 3-fazowych liczników energii elektrycznej”. Numer referencyjny: 2019/TDCN/TD-CN/03649/S. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. Urz. UE nr 2019/S 239-587652 w dniu 11 grudnia 2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności badania i oceny ofert w zadaniu nr 3 i 4 i czynności odrzucenia oferty APATORA w tych zadaniach oraz czynności wyboru w zadaniu nr 3 i 4 jako najkorzystniejszej oferty ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnovie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że naruszył następujące przepisy: 1)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty APATORA w zadaniu nr 3 i 4 pomimo, że w pełni odpowiada ona treści specyfikami istotnych warunków zamówienia; 2)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty ZPA w zadaniu nr 3 i 4 pomimo, że nie jest to oferta najkorzystniejsza w tych zadaniach na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 3)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższymi zarzutami wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty wykonawcy APATOR w zadaniu nr 3 i 4 oraz unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 3 i 4; 3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia odrzucenia oferty wykonawcy APATOR w zadaniu nr 3 i 4. Wskazał także, że „W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia, ponieważ złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę w każdym ze wskazanych zadań. W zakresie zadania nr 3 oferta Odwołującego zajmuje pierwsze miejsce w rankingu ofert więc uwzględnienie odwołania powinno spowodować wybór tej oferty jako oferty najkorzystniejszej. W zadaniu nr 4 oferta Odwołującego zajmuje miejsce drugie,, lecz dopóki umowa z ZPA nie zostanie zawarta, APATOR może pozyskać zamówienie. Nie można wykluczyć bowiem, że ZPA nie zawrze umowy lub Zamawiający powtórzy czynność badania i oceny tej oferty, co może spowodować pozyskanie zamówienia przez Odwołującego się, także w tym zadaniu. Niewątpliwie w niniejszym stanie faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego odwołania”. W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności: 1.W dniu 9.02.2021r. Zamawiający pismem znak DW/W ZA/MZ/60/2021 poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w zadaniu nr 3 i 4 z powodu niespełniania wymagania określonego w pkt 2.7 załącznika 1 do umowy wymagania techniczne (specyfikacja urządzeń) o treści: „Liczniki muszą być wykonane w taki sposób, aby dostęp do jakichkolwiek wewnętrznych elementów licznika był możliwy tylko i wyłącznie w przypadku uszkodzenia obudowy (w sposób widoczny) albo zdemontowania plomb zabezpieczających i plomb O SD". 2.Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty APATORA w następujący sposób: „Wzory liczników trójfazowych NORAX3 złożone z ofertami na zadanie 3 i 4 posiadają pomiędzy zaciskami skrzynki zaciskowej a obudową licznika przestrzeń (prześwit) umożliwiającą wprowadzenie do wnętrza licznika (pod obudowę) ciała stałego w postaci np. drutu o średnicy l,2mm2. Zaoferowane liczniki NORAX3 wykonane są w wersji kompaktowej, czyli nierozbieralnej. Zgodnie z brzmieniem wymagania z punktu 2.7 dostęp do jakichkolwiek elementów wewnętrznych licznika może być możliwy tylko w przypadku widocznego uszkodzenia obudowy licznika lub zerwania plomb Zamawiającego znajdujących się na pokrywie skrzynki zaciskowej i plomb producenta znajdujących się na śrubach służących do skręcenia obudowy licznika (dla liczników rozbieralnych) lub plomb hologramowych. Dostęp do wewnętrznych elementów liczników nastąpił bez widocznego uszkodzenia obudowy oraz po zerwaniu plomb OSD znajdujących się na pokrywie skrzynki zaciskowej, bez zrywania plomb producenta. Mając powyższe na uwadze, oferta Wykonawcy nie spełnia wymagania określonego w pkt. 2.7 Załącznika nr 1 do umowy - „Wymagania techniczne (specyfikacja urządzeń)" i z tej przyczyny podlega odrzuceniu.” 3. Przedmiotowa decyzja Zamawiającego wydaje się być podyktowana uznaniem, choć nie zapisano tego wprost w jej uzasadnieniu, że użycie słowa „i" we fragmencie spornego wymagania „zdemontowania plomb zabezpieczających i plomb OSD" wskazuje, że aby je spełnić, to dostęp do jakichkolwiek wewnętrznych elementów licznika (jeśli nie powoduje widocznego uszkodzenia obudowy), to musi być połączony ze zdemontowaniem jednocześnie wszystkich plomb: i plomb zabezpieczających (za które Zamawiający uznaje plomby producenta), i plomb Zamawiającego (OSD). Powyższe stanowi nadinterpretację przedmiotowego wymagania, która prowadzi do niedorzecznych wniosków, których nie można zaakceptować. Nie istnieje licznik z plombowaniem spełniający tak rozumiane wymaganie. Zamawiający w tym wymaganiu określił katalog plomb, których naruszenie przy okazji dostępu do wewnętrznych elementów licznika będzie świadczyć o jego spełnieniu. Natomiast nie wymaga, aby wszystkie te plomby przy każdym takim dostępie były jednocześnie naruszane. 4. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że licznik energii elektrycznej, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego posiada kilka elementów, które podlegają plombowaniu. Elementy te zostały wymienione w: 1) pkt 2.6 załącznika 1 do umowy - wymagania techniczne: 2.6 Liczniki muszą posiadać plomby wykonane z tworzywa sztucznego, na których są nałożone cechy zabezpieczające, w celu zapewnienia prostego i skutecznego plombowania obudowy i pokrywy listwy zaciskowej licznika lub innych elementów służących do zmiany ustawień licznika, zabezpieczając wnętrze licznika przed ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór energii elektrycznej. – Badanie techniczne licznika” Przez pojęcie plomba rozumie się element na którym nałożone są cechy zabezpieczające. W przypadku oferowania licznika w obudowie monolitycznej dopuszcza się zastosowanie plomb hologramowych, gdy takie rozwiązanie przewiduje Certyfikat badania typu/projektu (MID) dla tego licznika. Miejsce nałożenia cech zabezpieczających musi być określone przez producenta w Certyfikacie badania typu/ projektu (M!D). Nie dopuszcza się dostarczenia liczników bez nałożonych plomb zabezpieczających. 3. 2) pkt 2.29 załącznika 1 do umowy - wymagania techniczne: 2.29. Liczniki muszą umożliwiać ręczne zamykanie okresu rozliczeniowego za pomocą przycisku na liczniku przystosowanego do plombowania. Dowolna liczba zamknięć okresów w ciągu doby; - Badanie techniczne licznika”. 5.Z powyższego wynika, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego plombowaniu podlegają: 1)obudowa licznika - plombowanie pombą producenta, 2)pokrywa listwy zaciskowej - plombowanie plombą Zamawiającego (OSD), 3)elementy służące do zmiany ustawień licznika (przycisk do ręcznego zamykania okresu rozliczeniowego i aktywacji zestawów taryfowych) - plombowanie plombą Zamawiającego (OSD). Wskazane elementy stanowią odrębne elementy licznika, które są plombowane niezależnie od siebie, co sam Zamawiający przewidział i wymaga w SIW Z. Plomby założone na te elementy, w tym na obudowę licznika i pokrywę listwy zaciskowej są innymi, odrębnymi od siebie plombami. Co więcej, plomby te są zakładane przez różne podmioty (producenta albo Zamawiającego). Elementy plombowane skrywają różne wewnętrzne elementy licznika, których cel, funkcja i przeznaczenie są odmienne. 6. W tym punkcie zamieścił zdjęcie licznika NORAX 3 - próbki złożonej przez APATOR w zadaniu nr 3, identyczna konstrukcja została zaoferowana w zadaniu nr 4) z widoczną hologramową plombą producenta na obudowie licznika. 7. W tym punkcie zamieścił zdjęcie ukazujące liczniki NORAX 3 (zdjęcie próbki złożonej przez APATOR w zadaniu nr 4, identyczna konstrukcja została zaoferowana w zadaniu nr 3) z widoczną założoną przez TAURON DYSTRYBUCJA S.A. plombą na osłonie listwy zaciskowej. 8.Plomba obudowy licznika jest nakładana przez producenta i licznik musi być dostarczony Zamawiającemu wraz z tą plombą. Natomiast pozostałe plomby są zakładane przez Zamawiającego, w tym plomba osłony listwy zaciskowej. Chodzi o to, że plomby Zamawiającego zabezpieczają dostęp do tych elementów licznika, z których Zamawiający korzysta podczas instalacji lub użytkowania licznika u odbiorcy energii elektrycznej tj: 1)osłona listwy zaciskowej - Zamawiający musi mieć dostęp do listwy zaciskowej znajdującej się pod osłoną listwy, ponieważ jego służby montują licznik w skrzynce licznikowej u odbiorcy energii elektrycznej, podłączają do sieci elektrycznej, w tym podłączają przewody zasilające z sieci do zacisków znajdujących się właśnie w listwie zaciskowej, więc ona nie może być zabezpieczona plombą producenta, musi być dostępna dla służb Zamawiającego. Plombę na osłonę listwy zaciskowej zakłada Zamawiający po wykonaniu instalacji licznika 11 odbiorcy energii, 2)elementy służące do zmiany ustawień licznika - podczas eksploatacji licznika zachodzi konieczność zamykania okresów rozliczeniowych, może zajść konieczność zmiany taryf, a do tego służą przyciski, które plombuje Zamawiający. Plombę zakłada Zamawiający po wykonaniu instalacji licznika u odbiorcy energii. 9.Plomby Zamawiającego, założone na zainstalowanym liczniku u odbiorcy energii, mogą być zdejmowane i ponownie zakładane tylko i wyłącznie przez Zamawiającego w celu wykonania uprawnionych czynności. Nie jest zatem możliwa jakakolwiek nieuprawniona ingerencja do wewnętrznych elementów liczników zaoferowanych przez APATOR bez naruszenia przynajmniej jednej ze wskazanych plomb (lub uszkodzenia obudowy w sposób widoczny. Liczniki APATORA są skonstruowane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. 10. Nie jest zatem możliwe - w świetle wymagań Zamawiającego, aby dostęp do jakichkolwiek wewnętrznych części licznika był możliwy wyłącznie po zdemontowaniu wszystkich czy części plomb jednocześnie, a tego wymaga Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty APATORA. Jest to niemożliwe ze względu na obiektywne prawa fizyki oraz względy konstrukcyjne liczników, które nota bene są również ukonstytuowane przez wymagania samego Zamawiającego, który przewiduje odrębne osłony i przyciski podlegające, niezależnie od siebie, plombowaniu. Skoro są to odrębne plomby, to tym samym zdemontowanie jednej z nich nie powoduje automatycznie zdemontowania jakiejkolwiek innej, ponieważ zabezpieczają one inne elementy. Nawet, gdyby bardzo chcieć i starać się wszystkie osłony (licznika, listwy zaciskowej) i przyciski parametryzacyjne zabezpieczyć jedną plombą, to i tak jest to niemożliwe, ponieważ osłona licznika musi być zabezpieczona plombą producenta, a jednocześnie producent licznika nie może zabezpieczać plombą producenta osłony listwy zaciskowej, ponieważ Zamawiający musi mieć do niej nieograniczony dostęp, co powoduje, że osłony te muszą być odrębnie plombowane. 12.Co więcej, sam Zamawiający pozostaje niekonsekwentny w swojej interpretacji, ponieważ w uzasadnieniu decyzji wziął pod uwagę jedynie dwie z plomb występujących w liczniku NORAX 3, pomijając plomby elementów służących do zmiany ustawień licznika (przycisk parametryzacyjny), co wynika wprost z uzasadnienia: „Dostęp do wewnętrznych elementów liczników nastąpił bez widocznego uszkodzenia obudowy oraz po zerwaniu plomb OSD znajdujących się na pokrywie skrzynki zaciskowej, bez zrywania plomb producenta". Zamawiający plomby te pominął, choć przy jego interpretacji konsekwentnie powinien je uwzględnić - przecież wymaganie stanowi o „plombach OSD" (liczba mnoga), a nie o „plombie OSD" (liczba pojedyncza). Ale wówczas uwypukliłby tylko bezpodstawność swojej decyzji, zwracając uwagę na fakt, że przecież plomba obudowy licznika i osłony listwy zaciskowej licznika, to nie jedyne plomby występujące w zakupywanych licznikach. 13.Jak widać Zamawiający przyjął interpretację, którą sam stosuje w sposób wybiórczy oraz stosuje nie znane wykonawcom i niezapisane w SIW Z kryteria wyboru części spośród wszystkich występujących i wymaganych plomb, których brak jednoczesnego uszkodzenia spowoduje uznanie przez niego przedmiotowego wymagania za niespełnione. 14.Niezależnie od powyższego należy wskazać, że wbrew stanowisku Zamawiającego, w wymaganiu tym nie zapisano, że zostaje ono spełnione tylko wtedy, gdy dostęp do jakiegokolwiek elementu wewnętrznego nastąpi, gdy co najmniej dwie plomby lub plomba obudowy licznika i plomba osłony listwy zaciskowej lub wszystkie plomby zainstalowane na liczniku zostaną zdemontowane jednocześnie. Tymczasem na etapie badania i oceny ofert Zamawiający, wbrew treści SIW Z, wprowadził takie wymaganie, ale co ważne, wyłącznie wobec oferty Odwołującego. Takie wymaganie, jak wskazano powyżej, także technicznie nie ma żadnego sensu. 15.Nie sposób nie zauważyć również, że zgodnie z interpretacją Zamawiającego wymagania tego nie spełnia żaden licznik zaoferowany w Postępowaniu, w tym liczniki oferty wybranej jako najkorzystniejsza w zadaniu nr 3 i 4 tj. oferty ZPA. Przede wszystkim dostanie się do przestrzeni listwy zaciskowej liczników ZPA wymaga zdemontowania tylko plomby pokrywy listwy zaciskowej, bez konieczności demontażu plomby producenta na obudowie licznika. Wtedy możliwa jest ingerencja takim samym drutem, jakiego użył Zamawiający do badania liczników Odwołującego. Co więcej, licznik ZPA zaoferowany w tym zadaniu, to licznik w obudowie rozbieralnej. Świadczy o tym złożona próbka i fakt braku przyznania punktów tej ofercie w dodatkowo punktowanym wymaganiu 3.3 załącznika Ido umowy - wymagania techniczne o treści: „3.3. Obudowa licznika w wykonaniu kompaktowym, z nierozbieralną i nieotwieralną osłoną licznika - zgodne z MID; Licznika 1-fazowego i 3-fazowego; 1.Badanie techniczne licznika - 2. Certyfikat badania typu/projektu (W! ID) wraz z aneksami i załącznikami”. W uzasadnieniu przyznanych punktów poszczególnym ofertom Zamawiający wskazał przy ofercie ZPA w zadaniu nr 3 i 4: „funkcjonalność niespełniona - licznik otwieralny". Wobec tego wystarczy zdjąć plomby producenta ZPA na obudowie licznika, bez zdejmowania jakiejkolwiek innej plomby Zamawiającego (np. plomby osłony listwy zaciskowej), aby dostać się do wnętrza licznika, po uprzednim, nawet delikatnym poluzowaniu osłony licznika. Wtedy możliwa jest ingerencja drutem lub jakimkolwiek innym narzędziem, np. śrubokrętem. Niezaprzeczalnie istnieje możliwość dostania się do wewnętrznych części licznika ZPA, bez konieczności zdejmowania wszystkich plomb jednocześnie. 16. Podobnie jest w przypadku wszystkich innych ofert złożonych w Postępowaniu, gdzie istnieje możliwość dostępu do przestrzeni listwy zaciskowej wyłącznie po zdjęciu plomby tej listwy, a następnie zdjęciu osłony listwy zaciskowej, pomimo nienaruszenia plomby producenta na obudowie licznika. Wynika to tylko i wyłącznie z faktu, że osłona ta jest zabezpieczana inną plombą, niż plomba producenta na osłonie licznika (czego wymaga Zamawiający) i jest otwierana niezależnie od niej, ponieważ Zamawiający musi mieć swobodny do niej dostęp, co wyjaśniono powyżej. 17.Wobec tego (niezależnie od faktu, że w spornym wymaganiu nie przewidziano obowiązku jednoczesnego zdemontowania wszystkich czy części plomb, aby je spełnić) Zamawiający zinterpretował swoje wymaganie w taki sposób, że obiektywnie nie jest możliwe jego spełnienie, ale uczynił to wyłącznie w odniesieniu do oferty APATORA, zaś w stosunku do innych wykonawców wymaganie interpretuje już inaczej, tak, że dostęp do jakiegokolwiek wewnętrznego elementu licznika połączony z demontażem jakiejkolwiek plomby stanowi o spełnieniu wymagania. Powyższe świadczy o rażącym naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. 18.Zgodnie z decyzją o odrzuceniu oferty Odwołującego: „Dostęp do wewnętrznych elementów liczników nastąpił bez widocznego uszkodzenia obudowy oraz po zerwaniu plomb OSD znajdujących się na pokrywie skrzynki zaciskowej, bez zrywania plomb producenta". W rzeczywistości, Zamawiający wcale tej plomby nie zrywał - Zamawiający przystąpił do badania tego wymagania, podczas, gdy osłona listwy zaciskowej była już zdemontowana i miał pełny dostęp do listwy zaciskowej. Zamawiający zastosował fikcję, przyjmując, że ją zerwał. W rzeczywistości musiałby ją zerwać, aby ten dostęp uzyskać. W takim razie sam Zamawiający uznał, że dostęp do listwy zaciskowej i ingerencja do wewnętrznych elementów licznika możliwa jest dopiero po zerwaniu plomby. Tym samym wymaganie Zamawiającego z pkt 2.7 zostało spełnione. 19.Jednocześnie należy zauważyć, że w cytowanym powyżej pkt 2.6 załącznika 1 do umowy zawarto jeszcze jedną bardzo ważną regulację - określono cel plombowania, który jest oczywisty, mianowicie zabezpieczenie wnętrza licznika przed ingerencja umożliwiającą nielegalny pobór energii elektrycznej. Zamawiający przy odrzuceniu oferty Odwołującego cel ten zupełnie pominął. Zamawiający nie zauważył, że zerwanie jakiejkolwiek plomby świadczy o niedozwolonej ingerencji. 20.Należy także wziąć pod uwagę, że zgodnie z pkt 2.6 załącznika 1 do umowy - wymagania techniczne Zamawiający dopuszczał zastosowanie plomb hologramowych. Plomby te zostały dopuszczone tylko w przypadku, gdy licznik ma budowę monolityczną, czyli jak wyjaśnia Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego: „Zaoferowane liczniki NORAX3 wykonane są w wersji kompaktowej, czyli nierozbieralnej". Kwestia ta została szerzej rozwinięta w pkt 3.2 załącznika 1 do umowy - wymagania techniczne, gdzie Zamawiający przewidział przyznanie dodatkowych punktów ofercie za spełnienie wymagania: „Obudowa licznika w wykonaniu kompaktowym, z nierozbieralną i nieotwieralną osłoną licznika - zgodnie z MID". W licznikach APATORA ich obudowa jest nierozbieralna i się nie otwiera. Skoro się nie otwiera/nie rozbiera, to nie można uszkodzić plomby podczas jej otwarcia, a samo uszkodzenie plomby w żadnej mierze nie zapewnia dostępu do jakichkolwiek wewnętrznych elementów licznika. Dlatego tym bardziej oczekiwanie jej uszkodzenia przy nielegalnej ingerencji w zupełnie inny element - skrzynkę zaciskową jest pozbawione jakiegokolwiek sensu. Liczniki APATORA posiadają właśnie plomby hologramowe. W konsekwencji, uszkodzenie plomby takiego licznika wcale nie będzie świadczyć o jego otwarciu/rozebraniu - dostępnie do wewnętrznych elementów licznika, ale wyłącznie o zniszczeniu samej plomby lub może być połączone z uszkodzeniem obudowy - co stanowi o spełnieniu spornego wymagania (część alternatywy: „uszkodzenia obudowy (w sposób widoczny)"). Podsumowując, Zamawiający wymaga zerwania plomby producenta jako śladu dostępu do wewnętrznych elementów podczas, gdy z opisanych względów taka ingerencja jest niemożliwa przy obudowie monolitycznej bez jednoczesnego uszkodzenia obudowy. 21.Należy zauważyć, że część uzasadnienia Zamawiającego stanowiąca istotę zarzutu do oferty Odwołującego się, tj. „Zgodnie z brzmieniem wymagania z punktu 2.7 dostęp do jakichkolwiek elementów wewnętrznych licznika może być możliwy tylko w przypadku widocznego uszkodzenia obudowy licznika lub zerwania plomb Zamawiającego znajdujących się na pokrywie skrzynki zaciskowej i plomb producenta znajdujących się na śrubach służących do skręcenia obudowy licznika (dla liczników rozbieralnych) lub plomb hologramowych." w ogóle nie koreluje z treścią wymagania, którego niespełnienie Zamawiający zrzucił APATOROW I. Także w tym zakresie Zamawiający kreuje nową treść wymagania na etapie badania i oceny ofert. Wypada zauważyć, że w pkt 2.7 załącznika 1 do umowy - wymagania techniczne: 1)nie użyto słowa „lub" - dotyczy fragmentu uzasadnienia o treści: „uszkodzenia obudowy licznika lub zaiwania plomb", bowiem w treści wymagania użyto sformułowania „albo" - „uszkodzenia obudowy (w sposób widoczny) albo zdemontowania plomb"; 2)nie wskazano wcale literalnie na plomby producenta, tak jak ujął to Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty APATORA: „zerwania plomb Zamawiającego znajdujących się na pokrywie skrzynki zaciskowej i plomb producenta znajdujących się na śrubach służących do skręcenia obudowy licznika (dla liczników rozbieralnych) lub plomb hologramowych" - lecz użyto sformułowania: „zdemontowania plomb zabezpieczających i plomb OSD"; 3)nie użyto sformułowania „zerwanie", lecz „zdemontowanie" plomb. 22.Zamawiający przewidział dwa przypadki kiedy możliwy jest dostęp do wewnętrznych elementów licznika, a jednocześnie wymaganie Zamawiającego zostanie spełnione: (i) uszkodzenie obudowy (w sposób widoczny) oraz (ii) zdemontowanie plomb zabezpieczających i plomb OSD. W treści wymagania zostały one połączone za pomocą zwrotu „albo". W treści informacji Zamawiający wymieniając je używa jednak innego zwrotu „lub". Różnica jest zasadnicza, bowiem choć obydwa zwroty oznaczają alternatywy, to mają one inne znaczenie. Słowo „lub" oznacza alternatywę zwykłą i zdanie zbudowane w jej użyciem jest prawdziwe, kiedy przynajmniej jedno ze zdań składowych jest prawdziwe (mogą być prawdziwe obydwa). Alternatywa rozłączna - „albo" prawdziwa jest wtedy, kiedy prawdziwe jest tylko jedno ze zdań składowych. Różnica jest zatem diametralna, bowiem przekładając na niniejsze wymaganie Zamawiającego, taka ingerencja, która powoduje i uszkodzenie obudowy, i uszkodzenie wskazanych plomb nie stanowi spełnienia wymagania. Tylko uszkodzenie obudowy albo tylko zerwanie wskazanych plomb będzie świadczyć o spełnieniu wymagania. Inaczej jest w przypadku alternatywy zwykłej („lub") bowiem samo uszkodzenie obudowy stanowi spełnienie wymagania, samo zerwania plomb stanowi spełnienie wymagania oraz zarówno jednoczesne uszkodzenie obudowy, jak i zerwanie plomb stanowi spełnienie wymagania. Jest to o tyle istotne, że Zamawiający starając się nadać swojemu wymaganiu inne znaczenie, niż wynika literalnie z jego treści odwołuje się do zasad zdrowego rozsądku i zasad wykładni celowościowej oraz stara się zinterpretować swoje wymaganie w takim duchu. Jednocześnie nie interpretuje tego wymagania w taki sposób w innym jego elemencie, gdzie stara się odwołać do logiki formalnej i znaczenia zwrotu „i". Przy czym pomija treść całego wymagania, intencje jakie za nim stoją oraz literalne jego brzmienie. 23.Jednocześnie użycie słowa „zdemontowanie" w przedmiotowym wymaganiu wskazuje, że chodzi o tradycyjne plomby w postaci drutu. Demontować można coś co się montuje. O ile plomba w postaci drutu jest montowana, ponieważ wymaga przewleczenia przez śruby drutu plombowniczego oraz następnie jego zgrzania z cechą zabezpieczającą, o tyle plomba hologramowa jest naklejana i można ją odkleić, zniszczyć, zerwać. Zwłaszcza, że jak wyjaśniono powyżej, plomba hologramowa naklejana jest na liczniki z obudową nieotwieralną, nierozbieralną, więc ona nie zabezpiecza przed dostępem do elementów wewnętrznych, a jej zniszczenie nie daje możliwości takiego dostępu. Dlatego Zamawiający celowo użył słowa „demontaż", które jest adekwatne do plomb, które mogą być demontowane - a taką nie jest plomba hologramowa. W decyzji o odrzuceniu oferty APATORA Zamawiający używa już innego pojęcia, niż w wymaganiu, tj. posługuje się pojęciem „zerwania" plomb, co jest adekwatne także do plomb hologramowych, ale stanowi nieuprawnioną zmianę treści wymagania, która to zmiana ma na celu objęcie tym wymaganiem, równie plomb hologramowych, choć wymaganie ich nie obejmuje. 24.Niezależnie od tego badanie Zamawiającego doprowadziło do uszkodzenia obudowy próbki licznika APATOR, więc wymaganie pkt 2.7 załącznika 1 do umowy - wymagania techniczne jest spełnione także z tego względu. Wadliwe badanie próbki 25.Decyzja o odrzuceniu oferty APATORA jest również wadliwa z tego względu, że została poprzedzona badaniami przeprowadzonymi w sposób nieprawidłowy. Badania wzorów liczników zostały przeprowadzone w dniu 17.12.2020r. przy udziale przedstawicieli wykonawcy APATOR. Badania wzorów na zgodność z wymaganiami załącznika 1 do umowy powinny być przeprowadzone na stanowisku imitującym stanowisko pracy licznika, będącego w pozycji pionowej i zasilonego napięciem. Wymaganie dotyczy licznika pracującego na sieci, bo przecież taki licznik ma chronić przed nieuprawnionym dostępem, w tym nielegalnym poborem energii elektrycznej, więc badanie powinno odwzorowywać warunki pracy licznika. Licznik pod napięciem podczas nieuprawnionej ingerencji zachowuje się inaczej, niż licznik nie podłączony do sieci. Zatem już sam sposób tego badania dyskwalifikuje decyzję Zamawiającego. Przeprowadzone badanie jest niemiarodajne. 26.Badanie przez Zamawiającego nie zostało przeprowadzone podczas pracy licznika pod napięciem, a tylko na liczniku niezasilanym i polegało na wprowadzeniu drutu przez zacisk. Przypomnieć należy, że podczas przystępowania do wykonania tego badania osłona listwy zaciskowej była już zdjęta, co Zamawiający uznaje za stan równoznaczny z zerwaniem jej plomby. To samo w sobie powoduje, że wymaganie Zamawiającego jest spełnione. Gdyby Zamawiający przeprowadził badanie w liczniku pod napięciem, to należy zauważyć, że badanie które wykonał polegało na wprowadzeniu drutu przez zacisk, czyli element pod napięciem. Drut ten przylega wówczas do obudowy, a przewodząc prąd nagrzewa się i pozostawia kolejne widoczne jej uszkodzenia (np. nadtopienie, osmolenie), co zgodnie z treścią spornego wymagania świadczy o jego spełnieniu. Co więcej kontakt drutu z jakimkolwiek innym elementem wewnętrznym, niż zacisk spowoduje wówczas zwarcie, co zostawia widoczne ślady ingerencji. 27.Warto w tym kontekście wskazać na rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z 23.11.2020r., sygn. akt KIO 2371/20, KIO 2381/20, który został wydany w związku z niniejszym Postępowaniem i bezpodstawnym odrzuceniem oferty Odwołującego z powodu rzekomego niespełnienia innego wymagania, tj. z pkt 2.6 załącznika nr 1 do umowy: „Z tych powodów należało uznać za słuszne zastrzeżenia formułowane przez odwołującego. Jeśli wymaganie zamawiającego, sprecyzowane w pkt 2.6. załącznika nr 1 dotyczyło zabezpieczenia licznika przed ingerencją, która miała w efekcie umożliwić nielegalny pobór energii to, aby sprawdzić czy zostało ono spełnione, należało badanie przeprowadzić w taki sposób, aby możliwa była jego weryfikacja, a więc na stanowisku imitującym stanowisko pracy licznika, będącego w pozycji pionowej i zasilanego napięciem". 28.Podkreślił, że badanie Zamawiającego na podstawie którego podjął decyzję o odrzuceniu oferty APATORA, tj. badanie przeprowadzone w dniu 17.12.2020r. jest kolejnym badaniem oferty Odwołującego. Poprzednie badanie wykonane w dniu w dniu 11.03.2020r. nie wykazało, aby licznik nie spełniał wymagania z pkt 2.7 załącznika 1 do umowy wymagania techniczne - Zamawiający nie miał w tym względzie żadnych uwag. Przy czym odwołujący nie ma wątpliwości, że nie były to jedyne badania. Zamawiający dopatrzył się uchybień dopiero wtedy, gdy ponownie przeprowadzone badanie licznika zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 23.11.2020r., sygn. akt KIO 2371/20, KIO 2381/20 wykazało, że licznik APATORA spełnia wymaganie z pkt 2.6 załącznika 1 do umowy wymagania techniczne, którego niespełnienie wcześniej zarzucił Zamawiający. Zamawiający wynajduje nowe podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego, dokonując nadinterpretacji wymagań. 29.Licznik zaoferowany Zamawiającemu spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, jest bezpieczny i zabezpieczony przed dostępem przez osoby nieupoważnione. 30.Liczniki typu NORAX 3 z takim oplombowaniem i elementami podlegającymi plombowaniu, jak w niniejszym Postępowaniu, oferujemy Zamawiającemu w postępowaniach przetargowych prowadzonych przez Tauron od 2016 roku. We wszystkich tych postępowaniach w latach ( 2016 - 2018) oferta APATORA na licznik 3 fazowy NORAX 3 była wybrana jako najkorzystniejsza bez żadnych zastrzeżeń ze strony Zamawiającego. 31.Na dzień dzisiejszy dostarczyliśmy do Tauron ponad milion liczników w takim wykonaniu i ponad 1,5 min sztuk do pozostałych koncernów energetycznych PGE, INNOGY, ENERGA. APATOR jako polski producent z ponad 20dziestoletnim doświadczeniem jest producentem uznanych i bezpiecznych liczników. Nie mamy ani jednego zgłoszenia (reklamacji) ze strony Zamawiającego, ani ze strony PGE, INNOGY, czy ENERGA odnośnie niedozwolonego dostępu do wewnętrznych elementów licznika, w tym kradzieży energii elektrycznej. Żaden z w/w koncernów nie zgłaszał uwag co do skuteczności plombowania. Nie były także zgłaszane uwagi podczas szkoleń bezpośrednich, na których obecni byli elektromonterzy układów pomiarowych. 32.Firmy zewnętrzne świadczące na rzecz Tauron Dystrybucja S.A. usługi instalacji naszych liczników, nie mają żadnych zastrzeżeń co do sposobu plombowania i jego bezpieczeństwa. Powyższe świadczy o tym, że stanowisko Zamawiającego w niniejszym Postępowaniu jest nieuzasadnione,, w żaden sposób nie potwierdzone w ponad 2,5 milionach liczników zainstalowanych na sieci na rynku polskim. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 11/03/21) wniósł o jego oddalenie wskazując na następujące okoliczności: Odrzucenie oferty wykonawcy APATOR z uwagi na niespełnienie wymogu pkt 2.7 wymagań technicznych. (…) ( … ) Zamawiający jednoznacznie wskazał, uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego, że zaoferowany przez Odwołującego licznik NORAX3 nie spełnia wymogu, o którym mowa w pkt 2.7 Wymagań technicznych. W kontekście sformułowanego zarzutu dotyczącego braku podstaw do odrzucenia oferty, bezprzedmiotowe są obszerne rozważania Odwołującego dotyczące punktów 2.6, 2.29 oraz 2.53 Wymagań technicznych, zawarte w pkt 4 i n. Odwołania. Dodatkowo już na wstępie zaznaczyć należy, że zaprezentowana przez Odwołującego wykładnia pkt 2.7 Wymagań technicznych, zawarta w pkt 9 i n. Odwołania, jest sprzeczna z zasadami logiki oraz wiedzą techniczną dotyczącą zasad konstrukcji liczników oraz konieczną dla prawidłowego użytkowania liczników energii elektrycznej. Podnieść także należy, że Odwołujący nigdy nie zgłaszał wniosku o wyjaśnienie odnośnie pkt 2.7 Wymagań technicznych, ani też nie składał odwołania w związku z wadliwym, zdaniem Odwołującego, i — jak obecnie twierdzi — prowadzącym do „niedorzecznych wniosków” sformułowaniem wymogu z pkt 2.7 Wymagań technicznych. Literalna wykładnia tego postanowienia jest jednoznaczna i, co więcej, była niewątpliwie zrozumiała dla pozostałych wykonawców. Argumentacja zawarta w pkt 9 i n. Odwołania jest oparta na nader formalistycznej analizie postanowień Wymagań technicznych. Odwołujący ignoruje zresztą cel cytowanych przez siebie Wymagań technicznych, starając się sprowadzić wymagania stawiane przez Zamawiającego do absurdu (zob. argumentacja dot. konieczności zerwania wszystkich plomb — również tych, których celem nie jest zabezpieczenie wnętrza licznika, a innych jego elementów, czy też w ogóle konieczności zerwania więcej niż jednej plomby), próbując jednocześnie zbudować narrację opierającą się na rzekomym nierównym traktowaniu wykonawców, która znalazła wyraz w pkt 16 Odwołania. Narracja ta jest jednakże bezpodstawna. Wymagania techniczne mają takie samo znaczenie w stosunku do wszystkich wykonawców — oferta ZPA spełnia te wymogi, natomiast oferta Apatora już nie. Apator jest zresztą przez TAURON Dystrybucja traktowany w każdej sytuacji — nie tylko w tym postępowaniu — tak samo, jak pozostali wykonawcy. Przykładowo wskazać należy, że Odwołującemu w lutym br. zostało udzielone zamówienie na skutek przeprowadzonego postepowania prowadzonego w trybie ofertowym na „Dostawę statycznych bezpośrednich 3-fazowych liczników energii”. 9. Wykładnia punktu 2.7 Wymagań technicznych) Odrzucenie oferty Odwołującego, wbrew temu co twierdzi Odwołujący, znajduje podstawę w treści SIW Z i zostało wystarczająco uzasadnione w Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Z tego względu nieuprawniony jest również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. z 2004 r. 10.Zgodnie z pkt 2.7 Wymagań technicznych: Liczniki muszą być wykonane w taki sposób, aby dostęp do jakichkolwiek wewnętrznych elementów licznika był możliwy tylko i wyłącznie w przypadku uszkodzenia obudowy (w sposób widoczny) albo zdemontowania plomb zabezpieczających i plomb OSD. 11.Jak wynika z dosłownej treści cytowanego postanowienia, licznikiem spełniającym wskazany wymóg, będzie licznik o takiej budowie, że uszkodzenie obudowy albo zdemontowanie plomb zabezpieczających i plomb OSD wystąpi w każdym przypadku uzyskania dostępu do jakichkolwiek wewnętrznych elementów licznika. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, dla zidentyfikowania celu tego postanowienia nie jest konieczne sięgnięcie do innych postanowień Wymagań technicznych, w szczególności pkt 2.6 tych Wymagań, które określają sposób zabezpieczenia wnętrza licznika przed nielegalnym poborem energii elektrycznej. Celem cytowanego postanowienia jest bowiem zapewnienie, że w każdym przypadku uzyskania dostępu do jakichkolwiek wewnętrznych elementów licznika (a nie tylko w przypadku nielegalnego poboru energii — jak to niezasadnie, zawężająco próbuje wykładać Odwołujący), na liczniku pozostanie trwały ślad — czy to w postaci uszkodzenia jego obudowy, czy też zdemontowania plomb zabezpieczających i plomb OSD. Bezprzedmiotowe są zatem nawiązania Odwołującego zawarte w pkt 27 Odwołania, do treści wyroku z dnia 23 listopada 2020 r. wydanego w połączonych sprawach o sygn. KIO 2371/20 i 2381/20, w którym to wyroku Izba rozważała zarzut dotyczący odrzucenia oferty w związku z niespełnieniem wymagania określonego w pkt 2.6 Wymagań technicznych, a które dotyczyło takiej konstrukcji licznika NORAX3, która umożliwiała nielegalny pobór energii elektrycznej. Nie jest to wymóg tożsamy z wymogiem pkt 2.7 Wymagań technicznych, a którego niespełnienie stanowi przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego. 12. Nie ulega bowiem wątpliwości, że każdy przypadek uzyskania nieuprawnionego dostępu do jakichkolwiek wewnętrznych elementów licznika jest — z punktu widzenia Zamawiającego, będącego operatorem systemu dystrybucyjnego elektroenergetycznego (dalej jako: „OSD”) — wysoce niepożądany. Skutkiem uzyskania takiego dostępu może być bowiem nie tylko umożliwienie nielegalnego poboru energii elektrycznej (którego dotyczy pkt 2.6 Wymagań technicznych, tj. inny punkt niż ten stanowiący podstawę odrzucenia oferty Odwołującego pkt 2.7), ale również np. jego uszkodzenie, które nie musi być związane z nielegalnym poborem energii lub próbą nielegalnego poboru energii, a także jest działaniem niepożądanym. 13.Konieczność stosowania liczników, które są skonstruowane w taki sposób, że każde uzyskanie dostępu do jakichkolwiek wewnętrznych elementów licznika pozostawi widoczny ślad czy to w postaci uszkodzenia obudowy, czy to w postaci zerwania plomb zabezpieczających i plomb OSD, wynika nie tylko z doświadczeń Zamawiającego w użytkowaniu liczników na swojej sieci, ale również z przepisów prawa. 14.Przede wszystkim wskazać należy na wymagania wynikające z Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/32/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do udostępniania na rynku przyrządów pomiarowych (wersja przekształcona) (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 96, str. 149 z późn. zm., dalej jako: „Dyrektywa MID”). Zgodnie z art. 6 Dyrektywy MID: Przyrząd pomiarowy musi spełniać zasadnicze wymagania określone w załączniku I oraz odpowiednim załączniku szczegółowym. Zgodnie zaś z pkt 8.2 Załącznika nr 1 do Dyrektywy MID: Składniki sprzętowe, istotne dla charakterystyk metrologicznych, są tak zaprojektowane, aby można je było zabezpieczać. Przewidziane środki zabezpieczające zapewniają pozostawienie dowodu ingerencji. Dyrektywa MID została zaimplementowana do polskiego systemu prawnego na mocy ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 544 z późn. zm., dalej jako: „ustawa o systemach oceny zgodności”) oraz rozporządzenia wydanego na podstawie art. 12 pkt 1-5 tej ustawy, tj. Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 2 czerwca 2016 r. w sprawie wymagań dla przyrządów pomiarowych (Dz. U. poz. 815, dalej jako: „Rozporządzenie”). Zgodnie z 22 Rozporządzenia: Części składowe przyrządu pomiarowego, istotne d/a charakterystyk metrologicznych, muszą być tak zaprojektowane, aby możliwe było ich zabezpieczenie przed dostępem osób nieuprawnionych, a przewidziane środki zabezpieczające zapewniały pozostawienie dowodu ingerencji. Interpretując powyższe przepisy należy mieć na uwadze, że również Zamawiający i jego pracownicy są w świetle tych przepisów osobami nieuprawnionymi z punktu widzenia dostępu do wnętrza licznika po jego wprowadzeniu do obrotu i rozpoczęciu jego użytkowania na potrzeby realizacji zawieranych z odbiorcami umów o świadczenie usług dystrybucji energii elektrycznej. Urządzenia pomiarowe - w tym liczniki energii elektrycznej — są bowiem poddawane procesowi wzorcowania na etapie produkcji, czego Zamawiający wymagał w punktach 2.2 — 2.4 Wymagań technicznych. Zabezpieczenie liczników plombami producenta następuje po zakończeniu procesu wzorcowania, który ma na celu zapewnienie przekazywania wartości legalnych jednostek miar od państwowych wzorców jednostek miar do przyrządów pomiarowych (co wynika z art. 6a ust. 1 ustawy z dnia 11 maja 2001 r. Prawo o miarach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2166)). 21. Z tego punktu widzenia nie jest wystarczającym zabezpieczeniem dostępu do wnętrza licznika plomba OSD (tj. Zamawiającego). Konieczne jest więc, aby oferowany licznik posiadał tak skonstruowaną obudowę, aby już na etapie produkcji, po zakończeniu procesu wzorcowania, możliwe było jego zabezpieczenie. Niemożliwa do zaakceptowania — w świetle pkt 2.7 Wymagań technicznych — jest taka konstrukcja licznika, która nie zapewni pozostawienia dowodu ingerencji do wnętrza licznika przez Zamawiającego, a w praktyce jego pracowników, którzy dokonują przecież montażu i demontażu plomb OSI). Sam demontaż plomby OSD nie jest zatem dostatecznym dowodem ingerencji w licznik. 22. Interpretacja użytego w pkt 2.7 Wymagań technicznych spójnika „i” jako kwantyfikatora logicznego koniunkcji wynika więc nie tylko w wykładni literalnej tego postanowienia, ale również i wykładni celowościowej, wbrew temu, co zdaje się twierdzić Odwołujący. 23 Obudowa licznika NORAX3J Z tego względu bezprzedmiotowe są rozważania Odwołującego zawarte w pkt 18 Odwołania, a dotyczące faktu przeprowadzenia badań próbki po zdjęciu osłony listwy zaciskowej, tym bardziej, że fakt zerwania plomb OSD został potwierdzony w uzasadnieniu odrzucenia oferty i nie wymaga dalszych wyjaśnień ani interpretacji. Istotnym jest — co w swej argumentacji pomija Odwołujący — że dostęp do wnętrza licznika NORA)(3 przez osoby nieuprawnione jest możliwy bez uszkodzenia obudowy i bez zerwania, czy demontażu plomb zabezpieczających (plomb producenta). 24. Możliwość uzyskania dostępu do wnętrza licznika bez pozostawienia dowodu ingerencji w licznik (tj. uszkodzenia obudowy albo zdemontowania plomb zabezpieczających i plomb OSI)) — co narusza zarówno wskazane powyżej przepisy prawa, jak również wymagania Zamawiającego wyrażone w pkt 2.7 Wymagań technicznych — wynika, w przypadku licznika NORAX3 zaoferowanego przez Odwołującego, z wadliwej konstrukcji budowy listwy zaciskowej tego licznika. Jest ona wykonana w sposób, który nie zapewnia zachowania szczelności i bezpieczeństwa elementów znajdujących się wewnątrz licznika, w tym odpowiedzialnych bezpośrednio za pomiar i jego dokładność. 25. Wymaganie opisane w punkcie 2.7 Wymagań technicznych nie dotyczy, jak to próbuje nadinterpretować w punkcie 15 i 16 Odwołania Odwołujący, samej listwy zaciskowej licznika, lecz tych elementów licznika, które znajdują się za listwą zaciskową, pod obudową licznika. Chodzi bowiem, na co wprost wskazuje pkt 2.7, o dostęp do wewnętrznych elementów licznika. 26. Odwołujący, konstruując swoją argumentację, miesza pojęcie osłony skrzynki zaciskowej z obudową licznika, próbując wykazać, że żaden z oferowanych liczników nie spełni wymagania określonego w pkt 2.7 Wymagań technicznych, co jednak nie jest zgodne z prawdą i prowadzi do błędnych wniosków. Zamawiający podczas prowadzonych badań próbek załączonych do pozostałych ofert nie stwierdził, aby obudowy liczników innych wykonawców były skonstruowane w sposób umożliwiający dostęp do wnętrza tychże liczników, czy to poprzez listwę zaciskową czy inne elementy licznika, bez pozostawienia widocznego śladu ingerencji, co ma miejsce w przypadku licznika NORAX3, a co zostało wykazane w trakcie badania próbki. Nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego, że liczniki zaoferowanie przez przystępującego ZPA nie spełniają tego wymagania, gdyż było to przedmiotem szczegółowych badań przez Zamawiającego. Komisja dokonująca ponownej oceny próbek potwierdziła, w przypadku licznika ZPA, brak dostępu do wewnętrznych elementów licznika bez uszkodzenia obudowy albo zdemontowania plomb zabezpieczających i plomb OSI). Warto zauważyć, że okoliczność tę zdaje się zauważać także i Odwołujący. Wnioski Odwołania nie zmierzają bowiem do odrzucenia oferty Przystępującego. 27. Należy mieć również na uwadze postanowienia normy zharmonizowanej nr PN-EN 50470-1Urządzenia do pomiarów energii elektrycznej (prądu przemiennego) Część 1 Wymagania ogólne, badania i warunki badań. Urządzenia do pomiarów (Was A, B, C) wydanej w roku 2008, w której wymaganie dotyczące prawidłowej konstrukcji licznika opisano w punkcie „5.1: 5. Wymagania i badania mechaniczne 5.1 Ogólne wymagania mechaniczne Wytwórca licznika powinien podać warunki środowiska mechanicznego przeznaczone dla licznika. Liczniki powinny być zaprojektowane i wykonane w taki sposób. by nie stanowiły żadnego zagrożenia podczas normalnego użytkowania w normalnych warunkach pracy, a w szczególności, żeby była zapewniona: ochrona osób przed porażeniem elektrycznym; ochrona osób przed skutkami wysokiej temperatury; ochrona przed rozprzestrzenianiem się ognia; ochrona przed wnikaniem ciał stałych, pyłu i wody”. 28.Dodatkowo w punkcje 5.2 normy opisane zostały wymagania odnośnie obudowy licznika, z których wynika, że ma ona zabezpieczać wnętrze licznika: „5.2 Obudowa 5.2.1 Wymagania Licznik powinien mieć obudowę przystosowana do plombowania lub zamykania w taki sposób, aby zabezpieczyć wnętrze, odpowiednie części związane z parametrami metrologicznymi aby nie był możliwy tam dostęp bez zerwania plomb (plomb) lub rozbicia obudowy. Nie powinno być możliwe zdejmowanie osłony bez użycia narzędzi. Obudowa licznika powinna być tak zbudowana, by żadne chwilowe jej odkształcenie nie miało wpływu na poprawną pracę licznika”. 28. Postanowienie pkt 2.7 Wymagań technicznych nawiązuje zatem nie tylko do wskazanych w ust. 14 — 20 powyżej przepisów prawa, ale również do pkt 5.1 i 5.2 normy PN-EN 504701 i ma na celu również zapewnienie, że wnętrze zakupionych przez OSD liczników będzie zabezpieczone przed dostępem bez zerwania wskazanych przez Zamawiającego plomb lub rozbicia obudowy, przy czym dostęp ten może polegać również na wnikaniu ciał stałych, o czym mowa w pkt 5.2 ww. normy. 29. Jak wskazuje Odwołujący, obudowa (podstawa i osłona) licznika NORAX3, którego próbka została załączona do oferty Odwołującego, została skonstruowana w taki sposób, że listwa zaciskowa jest usytułowana w obudowie licznika, stanowiąc integralną całość z obudową, co stanowi rozwiązanie dopuszczalne w świetle SIW Z. Listwa zaciskowa jest elementem licznika, w którym zainstalowane są zaciski przyłączeniowe licznika. Zaciski przyłączeniowe przeznaczone są do podłączenia przewodów zasilających oraz przewodów instalacji odbiorczej klienta do licznika. Badanie próbki licznika NORAX3 przeprowadzone w dniu 17 grudnia 2020 r. wykazało, że zaciski przyłączeniowe licznika NORAX3 są zabudowane w listwie zaciskowej w taki sposób, że od strony listwy zaciskowej istnieje prześwit do wnętrza licznika, który jest widoczny „gołym okiem". Zostało to przedstawione na poniższych zdjęciach: Zdjęcie nr 1 — widok listwa zaciskowa licznika NORAX3 z widocznym prześwitem w świetle dziennym. Zdjęcie nr 2 — widok listwa zaciskowa licznika NORAX3 z widocznym prześwitem po oświetleniu wyświetlacza dodatkowym źródłem światła. Zamawiający wnosi również o dopuszczenie dowodu z oględzin próbki licznika NORAX3, celem wykazania na rozprawie, że skutkiem takiej budowy licznika (a konkretnie jego listwy zaciskowej), możliwe jest uzyskanie dostępu do jego wnętrza bez konieczności uszkodzenia obudowy, czy zdemontowania plomb zabezpieczających. Dowód: 1/ Oględziny próbki licznika NORAX3, złożonej wraz z ofertą przez Apator. Na dowód powyższego, w trakcie badania próbek w dniu 17 grudnia 2020 r. przedstawiciele Komisji przetargowej dokonali, w obecności przedstawicieli Odwołującego, udanej próby wsunięcia do wnętrza licznika, poprzez opisany powyżej prześwit w listwie zaciskowej, ciała stałego w postaci drutu o średnicy 1 mm, co potwierdza, że konstrukcja obudowy licznika umożliwia dostęp do jego wnętrza (w tym wniknięcie ciał stałych), a co zostało przedstawione na zdjęciach: Zdjęcie nr 3 — widok badanego licznika z widocznym drutem znajdującym się pomiędzy wyświetlaczem LCD a przeźroczystą osłoną. Zdjęcie nr 4 — widok badanego licznika z widocznym drutem za przeźroczystą osłoną, na t/e wyświetlacza LCD. 33.Przeprowadzony w trakcie badań próbki eksperyment potwierdził zatem, że istnieje dostęp do elementów wewnętrznych licznika od strony listwy zaciskowej. Dostęp ten nie wymaga uszkodzenia obudowy, które powinno być widoczne po takiej ingerencji we wnętrze licznika. Przed takim dostępem nie zabezpieczają również plomby nałożone na obudowę przez producenta, ponieważ z badania wynika, że nie zostały one naruszone — dostęp do wnętrza jest od strony licznika nie objętej tymi zabezpieczeniami. Dowód: 2/ Oględziny próbki licznika NORAX3, złożonej wraz z ofertą przez Apator. 34.[Bezzasadność wywodów Odwołującego w zakresie wykładni pkt 2.7 Wymagań technicznych) Wywody Odwołującego dotyczące rodzajów plombowania mają na celu jedynie zagmatwanie obrazu sprawy i de facto sprowadzają postawione przez Zamawiającego wymogi, zawarte w pkt 2.7 Wymagań technicznych, do absurdu, kiedy w istocie ich treść oraz cel są obiektywnie jasne i zrozumiałe. Odwołujący dąży bowiem do odwrócenia uwagi Izby od istoty niezgodności jego oferty z SIW Z, tj. braku zgodnego z SIW Z zabezpieczenia wnętrza licznika przed dostępem z zewnątrz, będącego faktyczną przyczyny odrzucenia jego oferty. 35.Zamawiający nie kwestionuje miejsc i elementów licznika, które poddane są plombowaniu w licznikach będących przedmiotem postępowania i w tym zakresie nie ma zastrzeżeń do zaoferowanych przez Odwołującego APATOR liczników NORAX3. Zamawiający wskazał wadliwie zaprojektowany element konstrukcji obudowy licznika (listwę zaciskową), która nie zapewnia zachowania szczelności i bezpieczeństwa elementów znajdujących się wewnątrz licznika, w tym odpowiedzialnych bezpośrednio za pomiar i jego dokładność, która skutkuje niezgodnością oferty Odwołującego z pkt 2,7 Wymagań technicznych. 36.Odwołujący w punktach 3 - 14 Odwołania dokonał obszernej, lecz chybionej i zbędnej z punktu widzenia wymagania określonego w pkt 2.7 Wymagań technicznych analizy rodzajów plomb, elementów licznika podlegających plombowaniu oraz podmiotów uprawnionych do ich zakładania, doprowadzając ostatecznie do nieuprawnionego pomieszania wszystkich wymagań Zamawiającego dotyczących zabezpieczenia wnętrza licznika oraz elementów związanych z konfiguracją, ignorując fakt, że w świetle pkt 2.7 Wymagań technicznych nie jest konieczne sięganie — w celu jego wykładni — do innych postanowień SIWZ, w tym do innych punktów Wymagań technicznych. 37.Używanie stwierdzeń o obowiązku jednoczesności zdemontowania plomb w celu dostania się do wnętrza licznika jest próbą nadinterpretowania wymagań Zamawiającego w sposób sprzeczny z zasadami logiki i wiedzą techniczną. 38.Również wywody Odwołującego zawarte w pkt 21 i 22 Odwołania dotyczące skutków użycia spójników „lub” oraz „albo” nie wytrzymują konfrontacji z faktami, udowodnionymi w trakcie badania próbek przeprowadzonego w dniu 17 grudnia 2020 r. Wymaganie pkt 2.7 Wymagań technicznych jest spełnione jedynie wtedy, gdy uzyskanie dostępu do wnętrza licznika pozostawi ślad w postaci uszkodzenia obudowy albo w postaci naruszenia plomb zabezpieczających obudowę i plomb OSD. Wymogu tego nie spełnia licznik zaoferowany przez Odwołującego, niezależnie od tego, czy użyty w pkt 2.7 Specyfikacji technicznej spójnik ,albo” zostanie zinterpretowany jako alternatywa rozłączna, czy też zwykła. Faktem pozostaje, że możliwy jest taki dostęp do wnętrza licznika NORAX3, którego uzyskanie nie spowoduje ani uszkodzenia obudowy, ani zerwania jednocześnie plomb zabezpieczających obudowę i plomb OSD, co stanowi o niezgodności tego licznika z pkt 2.7 Wymagań technicznych. 39.W punkcie 23 odwołania Odwołujący podejmuje próbę wprowadzenia zamieszania odnośnie definiowania znaczenia słów „demontaż” i „zerwanie", co zdaniem Zamawiającego jest nieistotne z punktu widzenia niezgodności w konstrukcji zaoferowanych liczników NORAX3, a pokazuje jedynie słabość argumentacji Odwołującego, który próbuje uciekać się do procesu „formułkowego”. Bez względu bowiem na to, jakiego słowa użyjemy, oznacza ono usunięcie plomby, co jest oczywiste z punktu widzenia wykładni tego postanowienia. I bez względu na to, którego wyrażenia użył Zamawiający, uzasadniając decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał wprost na pkt 2.7 Wymagań technicznych jako na przyczynę odrzucenia, tak że przyczyny odrzucenia były Odwołującemu znane. Niewątpliwie zostały one sformułowane w sposób zrozumiały i korespondujący z literalną treścią pkt 2.7 Wymagań technicznych. Należy zauważyć, że Odwołujący nie zgłaszał wątpliwości co do rozumienia pkt 2.7 Wymagań technicznych, w kontekście użytego w nim słowa „demontaż”, ani na etapie wyjaśnień do SIWZ, ani żadnym innym. 40.Nie znajduje również podstaw użycie w punkcie 24 odwołania sformułowania, że badanie liczników doprowadziło do uszkodzenia obudowy próbki licznika APATOR, co świadczyć ma o spełnieniu wymagania punktu 2.7 Załącznika nr 1 do umowy. Jest to kolejny przykład na próbę wprowadzenia w błąd Izby. Przeczy temu stosowny zapis, wprowadzony przez przedstawicieli APATOR uczestniczących w badaniach, w protokole z uczestnictwa w badaniu próbki, a wskazujący na brak uszkodzenia obudowy: Zdjęcie nr 5 — wyciąg z protokołu uczestnictwa w badaniach podpisany przez przedstawicieli APATOR. 41.Nie można również zgodzić się z zaprezentowanym przez Odwołującego rozumieniem słowa „uszkodzony”. Zdaniem Zamawiającego licznik można nazwać „uszkodzonym” w sytuacji, gdy nastąpi zmiana w konstrukcji mechanicznej licznika, elementach pomiarowych lub metrologicznych, która powoduje, że nie będzie on w pełni sprawny lub będzie posiadał uszkodzenia mechaniczne wpływające na jego poprawne działanie lub integralność. Drobne rysy obudowy lub prowadnic elementów rozłączalnych, nie wpływające na parametry eksploatacyjne oraz metrologie licznika, nie spełniają powyższego warunku i powinny być nazywane zadrapaniami obudowy, a nie uszkodzeniem. Przedmiotowe próbki złożone przez Odwołującego posiadają jedynie drobne zarysowania wynikające z ich użytkowania, związane są z wykonywanymi badaniami kontrolnymi i używaniem narzędzi monterskich, co jest typowe dla prac eksploatacyjnych i nie wpływa na funkcjonalność i integralność metrologiczną oraz nie zmienia parametrów licznika. Za uszkodzenie obudowy w rozumieniu pkt 2.7 Wymagań technicznych, uznaje się np. takie uszkodzenia, które powodują widoczne rozszczelnienie konstrukcji obudowy licznika, naruszenie jej integralności czy spowodowanie w niej ubytków, które pozwoli na niekontrolowany dostęp do wnętrza licznika, w tym elementów odpowiedzialnych za poprawność pomiaru. 42. Nieuprawnione są również zarzuty sformułowane w pkt 25-28 Odwołania, dotyczące rzekomo nieprawidłowo przeprowadzonego badania próbki licznika NORAX3. Badania te zostały przeprowadzone zgodnie z pkt 7.3.4 SIW Z, do czego Odwołujący, ani jego przedstawiciele uczestniczący w badaniach, nie wnosili zastrzeżeń. Liczniki zainstalowane były podczas badań na typowej tablicy licznikowej oraz w typowej szafce pomiarowej stosowanej przez Zamawiającego. Licznik zainstalowany był w pozycji pionowej, co potwierdzają zdjęcia zawarte w niniejszym piśmie, jak również zdjęcia wykonane przez przedstawicieli APATOR, które zostały zawarte w Odwołaniu. 43. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu w pkt 25 Odwołania, że podczas badania liczniki nie były podłączone do zasilania, gdyż jego zdaniem: „Wymaganie dotyczy licznika pracującego na sieci, bo przecież taki licznik ma chronić przed nieuprawnionym dostępem, w tym nielegalnym poborem energii elektrycznej". Odwołujący takim stwierdzeniem kolejny raz podejmuje próbę odwrócenia uwagi od wady licznika NORAX3, która stanowi o jego niezgodności z SIW Z, próbując sugerować, że z punktu widzenia wymagania sformułowanego w pkt 2.7 Wymagań technicznych, istotna jest możliwość nielegalnego poboru energii, a nie już sam fakt możliwości uzyskania dostępu do wnętrza licznika (w tym wniknięcia ciała stałego do wnętrza licznika), bez pozostawienia widocznych dowodów ingerencji czy to poprzez uszkodzenie obudowy, czy to zerwanie wskazanych w pkt 2.7 Wymagań technicznych plomb. 45.Dla wykazania, że możliwe lub niemożliwe jest uzyskanie dostępu do wnętrza licznika w sposób sprzeczny w pkt 2.7 Wymagań technicznych nie jest konieczne przeprowadzenie badań na liczniku podłączonym do zasilania. W szczególności nie jest konieczne wykazanie przez Zamawiającego, że skutkiem uzyskania dostępu do wnętrza licznika bez pozostawienia widocznych dowodów takiej ingerencji jest możliwość nielegalnego poboru energii. Dla wykazania, że wymóg określony w pkt 2.7 Wymagań technicznych jest spełniony, wystarczy stwierdzenie, że możliwy jest dostęp do wnętrza licznika bez pozostawienia widocznych — określonych w pkt 2.7 Wymagań technicznych — dowodów takiej ingerencji. 46.Należy podkreślić, że Zamawiający na potrzeby badania próbek przygotowuje odpowiednie warunki laboratoryjne pozwalające przeprowadzić badanie w sposób bezpieczny dla obsługi oraz niepowodujący zniszczenia badanej próbki. Twierdzenia Odwołującego o rzekomej konieczności przeprowadzenia badań próbek na zgodność z pkt 2.7 Wymagań technicznych na liczniku podłączonym do zasilania, w sytuacji, gdy do wniosku takiego nie prowadzi analiza pkt 2.7 Wymagań technicznych, należy uznać za nierozsądne i niepoparte podstawową wiedzą inżynierską. Brak bowiem uzasadnienia, aby zespół badawczy Zamawiającego miał zostać narażony na utratę zdrowia lub życia poprzez przeprowadzanie prób wniknięcia do wnętrza licznika podłączonego do zasilania, w sytuacji, gdy nie jest to uzasadnione treścią SIWZ i załączników do niej. Należy podkreślić w tym miejscu, że Odwołujący nie neguje faktu, iż konstrukcja obudowy licznika NORAX3 umożliwia dostęp do jego wnętrza, bez konieczności uszkodzenia obudowy, czy zerwania plomb producenta. Odwołujący przyznaje bowiem, że konstrukcja licznika umożliwia wprowadzenie ciała stałego (w tym przypadku drutu) do wnętrza licznika: „kontakt drutu z jakimkolwiek innym elementem wewnętrznym, niż zacisk spowoduje wówczas zwarcie, co zostawia widoczne ślady ingerencji” (pkt 26 in fine Odwołania). Abstrahując od okoliczności, że do wnętrza licznika NORAX3, przez jego wadę opisaną powyżej (brak szczelności obudowy), mogą dostać się także inne niż drut elementy zewnętrzne niekoniecznie powodujące zwarcie, to Odwołujący pomija także, że ewentualne zwarcie, nawet jeśli zostawi „ślady ingerencji”, nie musi doprowadzić do „uszkodzenia obudowy (w sposób widoczny albo zdemontowania plomb zabezpieczających i plomb OSD' (por. pkt 2.7 Wymagań technicznych). Innymi słowy, sama tylko okoliczność, że może dojść do zwarcia nie przesądza jeszcze, że licznik spełnia wymagania z pkt 2.7 Wymagań technicznych. Wymogów tych licznik NORAX3 definitywnie nie spełnia. 49. Niezwykle istotnym z punktu widzenia działalności operatora sieci dystrybucyjnej, jakim jest Zamawiający, jest fakt, że niezależnie od tego, jaki przedmiot zostałby zastosowany do ingerencji do wnętrza licznika (np. drut metalowy czy materiał izolacyjny), ślady ingerencji występujące wyłącznie wewnątrz licznika nie pozwalają na ustalenie czasu i miejsca ich powstania (proces produkcyjny, transport, instalacja na sieci) i dlatego nie są wystarczające dla udowodnienia np. uszkodzenia układu pomiarowego przez klienta. Odwołujący potwierdza zatem, że możliwość uzyskania dostępu do wnętrza licznika istnieje i może powodować zwarcie, przy czym zauważyć należy, że mowa tu o wewnętrznym zwarciu obwodów licznika i w konsekwencji — uszkodzeniu jego elementów wewnętrznych, które nie pozostawi jednak widocznego śladu uszkodzenia obudowy. Bezspornym wydaje się więc być to, że dostęp do wnętrza licznika NORAX3 jest możliwy bez uszkodzenia obudowy licznika i bez zerwania czy też demontażu plomb. A to z kolei już samo w sobie świadczy o niespełnieniu przez licznik Odwołującego wymogów SIW Z i potwierdza wnioski zawarte w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odnosząc się do punktu 28 Odwołania, Zamawiający wskazuje, że każde badanie wykonywane jest niezależnie, w sposób pełny, weryfikujący kompletny zakres wymagań stawianych licznikowi w danym postępowaniu. Jest to także oczywista konsekwencja poprzedniego wyroku Izby odnoszącego się do tego Postępowania (KIO 2371/20 i KIO 2381/20), którym nakazano Zamawiającemu m.in. dokonanie ponownego badania i oceny ofert, bez ograniczenia zakresu takich badań. Fakt stwierdzonej niezgodności w powtórnym badaniu dotyczy sytuacji powtórzenia kompletnego badania próbki i został opisany jednoznacznie w wynikach z prowadzonych prac weryfikacyjnych, a także dodatkowo został wskazany przedstawicielom Odwołującego w trakcie tych badań. Odnoszenie się przez Odwołującego do wyników wcześniejszych badań, nie zmienia faktu wykazania niezgodności próbki w trakcie badań powtórnych, co jest możliwe do odtworzenia. Tak licznik Odwołującego, jak i liczniki pozostałych wykonawców, zostały zatem zbadane, również w powtórnym badaniu, pod kątem spełniania warunku określonego w pkt 2.7 Wymagań technicznych. Jedynie w przypadku licznika NORAX3 okazało się, że wymóg ten nie jest spełniony, co uzasadnia odrzucenie oferty Odwołującego. Na koniec wskazać należy, że Zamawiający oceniając oferty złożone w danym postępowaniu odnosi się jedynie do treści tych właśnie ofert. Nieuprawnionym działaniem byłoby dokonywanie przez Zamawiającego oceny oferty w oparciu nie o samą ofertę (w tym próbkę urządzenia) złożoną w postępowaniu, a o inne okoliczności. Z tego względu dla oceny zasadności odrzucenia oferty Odwołującego nie mają znaczenia podnoszone przez Odwołującego argumenty dotyczące jego wieloletniego doświadczenia w produkcji oferowanych liczników tego typu w skali całego kraju oraz o dostawach tych liczników w ilości ponad 1,5 mln sztuk. Powyższe nie świadczy w szczególności o tym, że liczniki NORAX3 zaoferowane w postępowaniu są prawidłowo skonstruowane i spełniają wymagania Zamawiającego stawiane w Postępowaniu. Zamawiający jest zobowiązany do oceny zgodności oferty z SIW Z na podstawie treści tej oferty, w tym w drodze badania dostarczonej mu próbki. Nie wpływa na tę ocenę fakt dostarczania przez Odwołującego liczników NORAX3 do innych OSD, gdyż urządzenia zaoferowane innym OSD nie stanowią przedmiotu badania przez Zamawiającego w toku oceny ofert. Wymagania stawiane przez innych OSD w toku innych postępowań nie stanowią również dla Zamawiającego, dokonującego badania i oceny ofert, punktu odniesienia. Wreszcie wskazać należy, że wedle wiedzy Zamawiającego, liczniki NORAX3 są oferowane do różnych Spółek Dystrybucyjnych, w różnych wersjach wykonania, co można stwierdzić chociażby po ilości wariantów budowy listwy zaciskowej liczników NORAX3 przedstawionych w Certyfikacie Badania Typu (MID) nr SK 16072 MI-003 rev. 14 (załącznik do oferty - nr 3, zadanie nr 4_podpisany — Rysunki 7a, 7b; 8a, 8b; 9a, 9b. Z tego względu miarodajna dla Zamawiającego jest jedynie złożona w Postępowaniu oferta wraz z dołączoną do niej próbką urządzenia. 53. Podobnie powoływanie się, w punkcie 32 Odwołania, na rekomendacje firm instalujących liczniki firmy APATOR na sieci TAURON Dystrybucja S.A., nie może wpłynąć na ocenę spełniania przez ofertę Odwołującego wymogu określonego w pkt 2.7 Wymagań technicznych, gdyż niezgodność ta nie rzutuje na proces instalacji licznika. Stwierdzona wada konstrukcyjna licznika NORAX3 może za to wpływać na problemy z eksploatacją i pracą liczników na sieci Zamawiającego (abstrahując od możliwości celowego uszkodzenia wnętrza licznika przez osoby postronne, możliwe jest np. „kolonizowanie” wnętrza licznika przez różne gatunki owadów lub wnikanie zanieczyszczeń w trudnych warunkach środowiskowych), co zwykle wiąże się ze wzrostem awaryjności urządzeń. Wada konstrukcji licznika mogłaby zostać wykorzystana również w postępowaniach reklamacyjnych klientów, kwestionujących właściwe zabezpieczenie elementów pomiarowych licznika. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnovie (Republika Czeska), wnosząc także o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu), do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. (dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019) (dalej: nPzp). Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 19 lutego 2021 r. Izba zatem wydając wyrok w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r. Zamawiający prawidłowo ustalił, że oferta wykonawcy APATOR S.A. podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. W tym przypadku niezgodność tej oferty z postanowieniami specyfikacji, która to niezgodność nie może być poprawiona na podstawie wskazywanego w przepisie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp dotyczy wymagania z punktu 2.7 Załącznika nr 1 (Wymagania techniczne) do umowy stanowiącej załącznik nr 5 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Zgodnie ze wskazanym wymaganiem pkt. 27 – Wymagania techniczne (specyfikacja urządzeń): „2.7Liczniki muszą być wykonane w taki sposób, aby dostęp do jakichkolwiek wewnętrznych elementów licznika był możliwy tylko i wyłącznie w przypadku uszkodzenia obudowy (w sposób widoczny) albo zdemontowania plomb zabezpieczających i plomb OSD”. Zamawiający w piśmie z dnia 9 lutego 2021 r. (Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu jego oferty”) w jego załączniku podał: „Wzory liczników trójfazowych NORAX3 złożone z ofertami na zadanie 3 i 4 posiadają pomiędzy zaciskami skrzynki zaciskowej a obudową licznika przestrzeń (prześwit) umożliwiającą wprowadzenie do wnętrza licznika (pod obudowę) ciała stałego w postaci np. drutu o średnicy 1,2 mm2. Zaoferowane liczniki NORAX3 wykonane są w wersji kompaktowej, czyli nierozbieralnej. Zgodnie z brzmieniem wymagania z punktu 2.7 dostęp do jakichkolwiek elementów wewnętrznych licznika może być możliwy tylko w przypadku widocznego uszkodzenia obudowy licznika lub zerwania plomb Zamawiającego znajdujących się na pokrywie skrzynki zaciskowej i plomb producenta znajdujących się na śrubach służących do skręcenia obudowy licznika (dla liczników rozbieralnych) lub plomb hologramowych. Dostęp do wewnętrznych elementów liczników nastąpił bez widocznego uszkodzenia obudowy oraz po zerwaniu plomb OSD znajdujących się na pokrywie skrzynki zaciskowej, bez zrywania plomb producenta. Mając powyższe na uwadze, oferta Wykonawcy nie spełnia wymagania określonego w pkt. 2.7 Załącznika nr 1 do umowy – „Wymagania techniczne (specyfikacja urządzeń)” i z tej przyczyny podlega odrzuceniu”. Okoliczności powyższe, Zamawiający potwierdził w toku rozprawy – w trakcie przeprowadzonego (na wniosek Zamawiającego oraz z udziałem Odwołującego oraz Przystępującego) badania próbki, który to eksperyment potwierdził, że istnieje dostęp do elementów wewnętrznych licznika od strony listwy zaciskowej. Tak jak ustalił Zamawiający dostęp taki licznik posiada pomiędzy zaciskami listwy zaciskowej a obudową licznika przestrzeń (prześwit) umożliwiającą wprowadzenie do wnętrza licznika (pod obudowę) ciała stałego. Przed takim dostępem nie zabezpieczają plomby nałożone na obudowę przez producenta. W czasie eksperymentu te plomby nie zostały naruszone — możliwy jest dostęp do wnętrza licznika nie objętej zabezpieczeniami. Izba, nie zgodziła się z argumentacją Odwołującego, co do interpretacji wymagania z punktu 2.7 w kontekście rozważań wykonawcy dotyczących punktów 2.29 oraz 2.53 i 2.6 a także 3.3. Wymagań technicznych. W okolicznościach tej sprawy, tak jak podnosił Zamawiający, powoływane i cytowane w odwołaniu postanowienia (wg dokumentacji) nie mają wpływu na wykładnię spornego wymagania z punktu. 2.7. Ze wskazanych postanowień bezspornie wynika, że dotyczą one innych obszarów i tak: ü pkt 2.6 - określa sposób zabezpieczenia wnętrza licznika przed nielegalnym poborem energii elektrycznej. ü pkt 2.29 – możliwości ręcznego zamykania okresu rozliczeniowego za pomocą przycisku na liczniku przystosowanego do plombowania, ü pkt 2.53 – możliwości wprowadzenia do licznika gotowych minimum 10 zestawów taryfowych (…). Każdy z tych wymagań podlega według postanowień odrębnemu badaniu technicznemu, ü pkt 3.3. dotyczy obudowy licznika w wykonaniu kompaktowym, z nierozbieralną i nieotwieralną osłoną licznika - zgodne z MID; w tym przypadku 3-fazowego dla którego obok wymagania technicznego wskazano na Certyfikat badania typu/projektu (MID) wraz z aneksami i załącznikami. Izba także zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, że wymaganie z punktu 2.6 niewątpliwie ma na celu zabezpieczać (…) wnętrze licznika przed ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór energii elektrycznej”. Z kolei wymaganie z punktu 2.7 - ma na celu zabezpieczać (…) dostęp do jakichkolwiek wewnętrznych elementów licznika (…), którego to wymagania nie spełnił licznik NORAX 3oferowany przez wykonawcę APATOR, którego dotyczyła próbka i, który był przedmiotem eksperymentu procesowego na rozprawie. Zdaniem Izby, jak podnosił Zamawiający i Przystępujący wykonawca, sposób umieszczenia licznika podczas testu i fakt konieczności montażu przewodów wcale nie poprawia czy wręcz nie uniemożliwia dostępu do jego wnętrza. Niewątpliwe, w przypadku tego wymagania, (z praktycznego punktu widzenia), dostęp do wnętrza ma być niemożliwy niezależnie od miejsca instalacji licznika, sposobu podłączenia i jego ułożenia. Natomiast Odwołujący, wskazując na niemiarodajność prowadzonych badań, domaga się określenia takich warunków prowadzenia testów, aby mógł wykazać brak możliwości uzyskania dostępu do wewnętrznych elementów licznika. Uwzględnienie tego żądania prowadziłoby do nadinterpretacji wymagań w przypadku tego postanowienia. Niewątpliwie spełnienie wymagania z pkt 2.6 może być badane tylko na stanowisku imitującym pracę licznika zasilanego napięciem. Natomiast wymaganie z pkt 2.7, które jest przedmiotem niniejszej sprawy, dotyczące szczelności licznika, jest niezwiązane z tą okolicznością. Tak jak już wskazywała Izba wymagania z pkt 2.6 i pkt 2.7 to dwa odrębne wymagania, niepowiązane i są one badane w odrębny, niepowiązany ze sobą sposób. Istotą stwierdzonej niezgodności jest niekwestionowany przez APATOR otwór (prześwit) do wnętrza licznika, który umożliwia przedostanie się ciał obcych zaburzających (lub uniemożlwiających) prawidłowy odczyt licznika. O tej okoliczności i związanych z tym problemach wykonawca APATOR, jako dostawca był informowany przez Zamawiającego jako użytkownika liczników 3-fazowych. Ponadto, Zamawiający - wskazując w toku rozprawy na postępowania reklamacyjne oraz podnosząc argumentację, że eliminacja takiej wady konstrukcyjnej licznika NORAX 3 (z punktu widzenia tego wymagania) wpłynie na eliminację problemów z eksploatacją i pracą liczników na sieci zamawiającego związanych – jak podnosił – z możliwym „kolonizowaniem” wnętrza licznika przez różne gatunki owadów lub wnikanie zanieczyszczeń w trudnych warunkach środowiskowych, co z kolei wiąże się z awaryjnością urządzeń, a także również z jej wykorzystywaniem w postępowaniach reklamacyjnych klientów kwestionujących właściwe zabezpieczenie elementów pomiarowych licznika, wykazał jaką funkcję ma spełniać to wymaganie. W konkluzji Izba stwierdza, że wobec ustaleń, co do niezasadności zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp oraz art. 91 ust.1 tej ustawy, także nie podlega uwzględnieniu wskazany w odwołaniu zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniała art. 575 nPzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Uwzględniając powyższe orzeczono jak w sentencji. ………………..………………….. …

…Sygn. akt: KIO 363/21 WYROK z dnia 11 marca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spółdzielnia Socjalna, Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna z siedzibą lidera w Kostrzynie nad Odrą w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Przedszkoli w Mierzynie przy udziale wykonawcy J. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą JAK-BUD J. B.w Koninie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spółdzielnia Socjalna, Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna z siedzibą lidera w Kostrzynie nad Odrą, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spółdzielnia Socjalna, Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalnaz siedzibą lidera w Kostrzynie nad Odrą na rzecz Zespół Przedszkoli w Mierzynie kwotę 1 415 zł 60 gr (słownie: tysiąc czterysta piętnaście złotych sześćdziesiąt groszy) tytułem uzasadnionych kosztów związanych z dojazdem na posiedzenie i rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 363/21 Uzasadnie nie Zespół Przedszkoli w Mierzynie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej: „ustawa Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: pn. “Kompleksowe świadczenie usług utrzymania czystości w budynku Przedszkola Publicznego nr 1 w Zespole Przedszkoli w Mierzynle”. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z 4 grudnia 2020 roku numer 762271-N-2020. W dniu 28 stycznia 2021 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. W terminie ustawowym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spółdzielnia Socjalna, Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna (dalej łącznie: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców: a)JAK-BUD J. B. (dalej: JAK-BUD), b)Tomex Usługi Porządkowe M. R. (dalej: Tomex), mimo, że zawierały rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2)art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców: a)JAK-BUD J. B. (dalej: JAK-BUD), b)Tomex Usługi Porządkowe M. R. (dalej: Tomex), mimo, że ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na zaoferowaniu wykonania usługi poniżej faktycznych kosztów świadczenia. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3)odrzucenia ofert Wykonawców JAK-BUD oraz Tomex, 4)zwrotu na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., że w postępowaniu zostało złożonych 7 ofert, zawierających ceny w przedziale od 9.900 zł do 27.183 zł w odniesieniu do miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego. Za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy JAK-BUD za cenę miesięcznego ryczałtu w wysokości 16.549,65 zł. Oferta Odwołującego zajęła trzecie miejsce, spośród ofert podlegających ocenie, przedstawiając wysokość miesięcznego ryczałtu na poziomie 22.480,00 zł. Zdaniem Odwołującego zaoferowanie świadczenia usługi objętej postępowaniem za cenę miesięcznego ryczałtu wynoszącego: w przypadku oferty JAK-BUD - 16.549,65 zł, a w przypadku oferty Tomex 16.736,00 zł, stanowi zaoferowanie świadczenia poniżej kosztów jego wytworzenia, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji tj. oferty zawierały rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powyższe Odwołujący wywodzi z analizy załącznika nr 6 do SIW Z “Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” oraz sporządzonej rzetelnie kalkulacji elementów kosztotwórczych usługi, w oparciu o dane rzeczywiste, wynikające z realizowanej dotychczas tożsamej usługi na rzecz tego Zamawiającego, w odniesieniu do stawek rynkowych tych elementów i przy uwzględnieniu przepisów prawa. W związku z powyższym zaoferowanie usługi na poziomie znacznie niższym niż złożona przez niego oferta, powoduje niemożliwość jej rzetelnego wykonania. Do kalkulacji oferty przyjął m.in, że: a)obiekt, którego dotyczy przedmiotowe zamówienie posiada powierzchnię przekraczającą 2.000 m2, a liczba jego bieżących użytkowników jest bliska 300 osób, b)termin wykonania zamówienia określono na rok 2021, co nie stanowi jednak dla potrzeb rozliczeń z Zamawiającym możliwości uzyskania 12 wynagrodzeń ryczałtowych przedstawionych w ofercie, przy jednoczesnym ponoszeniu kosztów osobowych przez Wykonawcę za okres 12 miesięcy (ryczałt będzie przychodem przez okres 11 miesięcy, a koszty będą ponoszone przez 12 miesięcy ze względu na przerwę wakacyjną wynoszącą jeden miesiąc, z przeznaczeniem na urlopy pracownicze podczas przerwy w działalności Zamawiającego), c)Zamawiający wymagał, aby pracownicy Wykonawcy mieli nawiązany z nim stosunek pracy w rozumieniu kodeksu pracy, d)płaca minimalna na rok 2021 została ustalona na kwotę 2.800 złotych brutto co daje kwotę łącznego kosztu zatrudnienia minimum 3.373,44 zł ponoszonego przez pracodawcę, w tym: kwota brutto (po stronie pracownika) 2 800,00 zł, ubezpieczenie emerytalne 273,28 zł, ubezpieczenie rentowe 182,00 zł, ubezpieczenie wypadkowe 46,76 zł, Fundusz Pracy 68,60 zł, FGŚP 2,80 zł, e)Zamawiający określił w OPZ dzienną liczbę godzin świadczenia usługi na poziomie 31, co dla 233 dni faktycznie roboczych w roku daje 7223 godziny czyli 3,90 etatu kosztowego, przy czym dla zachowania ciągłości usługi podczas urlopów i zwolnień lekarskich konieczne jest poniesienie dodatkowego kosztu jak dla co najmniej 0,2 etatu. Łącznie etaty kosztowe należy kalkulować na poziomie minimum 4,1, f)w okresie niepłatnego przez Zamawiającego miesiąca lipca istnieje możliwość udzielenia pracownikom należnego na tamten moment urlopu w odniesieniu do połowy okresu zatrudnienia (6 miesięcy), g)Wykonawca poniesie po rocznym zatrudnieniu pracowników dla przeliczeniowego 4,1 etatu koszty urlopów udzielonych w naturze (np. lipiec i inne wybrane dni roku) oraz za pozostały okres poniesie koszt ekwiwalentów jak za wynagrodzenie urlopowe przy czym dla potrzeb ustalenia tego wynagrodzenia przyjęto zawężająco, iż roczny koszt urlopu dla jednego etatu to koszt jednego pełnego wynagrodzenia, h)Wykonawcy, których oferty są przedmiotem odwołania realizują inne zamówienia publiczne w zakresie utrzymania czystości, a zadania związane z ciągłością funkcjonowania ich przedsiębiorstw wykonują centralnie, bez fizycznego udziału przy czynnościach utrzymania czystości w zgodzie z nałożonym obowiązkiem nawiązania stosunku pracy z osobami skierowanymi do wykonania usługi, i)współczynnik zwiększający koszty płacy, wynikający z wynagrodzeń chorobowych na poziomie 4% (podczas trwania zwolnienia lekarskiego pracownika istnieje konieczność pokrycia zarówno wynagrodzenia chorobowego za okres 33 pierwszych dni przy jednoczesnym obowiązku zapewnienia zastępstwa tj. podwójny koszt), Zgodnie z załącznikem nr 6 do SIW Z “Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia", głównymi elementami kosztotwórczymi, składającymi się na cenę wykonania usługi są następujące pozycje o wartościach nie mniejszych niż: a)wynagrodzenia za 4,1 etatu x 12 miesięcy x 3.373,44 zł = 165.973,25 zł, b)współczynnik zwiększający 4% [zgodnie z punktem i)] = 6.638,93 zł, c)wynagrodzenia urlopowe za pozostały niewykorzystany urlop, należne po zakończeniu realizacji usługi (wykorzystanie ok. 83% urlopów np. w lipcu) tj. ekwiwalent obliczony szacunkowo 3.373,44 zł x 17% x 4,1 etatu = 2.351,29 zł, d)zakup materiałów papierowych (ręczniki specjalistyczne z tuleją plastikową, papier toaletowy specjalistyczny listkowy) na poziomie 750,00 zł netto średniomiesięcznie x 11 miesięcy = 8.250,00 zł, e)zakup środka chemicznego do polimerowania i nabłyszczania, zgodnie z punktem I.3 oraz ll.2.a) OPZ oraz przedstawioną instrukcją dla wybranego typu podłogi i ilości powierzchni na poziomie ceny rynkowej 199 zł netto za 10 litrów x 12 opakowań = 2.388 zł łącznie, f)zakup środków czystości (chemia gospodarcza, materiały zużywalne, worki na odpady, mydło do podajników, środki dezynfekcyjne) na poziomie 1.080,00 zł netto średniomiesięcznie x 11 miesięcy = 11.880,00 zł, g)zakup usługi lub poniesienie kosztu dodatkowych roboczogodzin związanych z pracami alpinistycznymi na poziomie minimum 1.200 zł w skali całego okresu usługi, h)inne drobne koszty na poziomie nie mniejszym niż 100 zł miesięcznie x 11 miesięcy = 1.100 zł. Biorąc pod uwagę powyższe nie wliczając marży Wykonawcy, kosztów dojazdów, innych kosztów, dla których powinna zostać przewidziana rezerwa itp, koszt wykonania usługi będzie rocznie nie mniejszy niż 199.781,47 zł. W związku z tym, miesięczny koszt oferowanego ryczałtu nie może być mniejszy niż 18.161,95 zł netto czyli 22.339,20 zł brutto. Ceny ofert Wykonawców JAK-BUD i Tomex znacząco odbiegają od rzetelnej kalkulacji wykonania usługi objętej postępowaniem. Odwołujący wskazał, że przy powyższej kalkulacji nie brano zawężająco pod uwagę urządzeń do sprzątania wymaganych przez Zamawiającego (profesjonalna maszyna do czyszczenia podłóg, odkurzacze, w tym piorący). Nie brano również pod uwagę wymaganych prac na terenie zewnętrznym. Ponadto, zgodnie z wyjaśnieniami do treści SIW Z ilości i rodzaj materiałów (jedynie niektórych wymienionych z nazwy) podanych w OPZ są szacunkowe. Zamawiający zastrzegł, że ilości te mogą być inne, a także rodzaj materiałów mających być zapewnionymi przez Wykonawcę mogą być inne. Biorąc pod uwagę rzeczywiste zużycie materiałów, które było przewidywalne przy podanej ilości użytkowników obiektu, jego metrażu i obszernego zakresu prac, racjonalnie postępujący Wykonawca powinien przewidzieć koszty miesięcznych wydatków na poziomie nie niższym niż wskazany. Dane te odzwierciedlają faktury zakupu, a koszty te jest w stanie przewidzieć każdy profesjonalny podmiot działający na rynku usług, których dotyczy przedmiotowe zamówienie. Zaoferowanie ceny na poziomie oferty Odwołującego było możliwe ze względu na to, iż nie jest on przedsiębiorstwem komercyjnym. Należy do sektora ekonomii społecznej i nie działa dla osiągnięcia zysku. Ceny wskazane w ofertach Wykonawców JAK-BUD i Tomex z pewnością nie uwzględniały kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników w rozumieniu przepisów kodeksu pracy, co miało wpływ na zupełnie inny poziom cenowy ich kalkulacji i przełożyło się na hierarchię ofert. Wskazać należy, że przyjęta przez Zamawiającego sankcja w postaci kary umownej za naruszenie wymogu w zakresie odpowiedniego zatrudnienia, wręcz zachęca do nieuczciwej praktyki i zachęca do braku wkalkulowania odpowiednich kosztów osobowych w cenę oferty. Korzysta na tym również sam Zamawiający, co doprowadza do kuriozalnej sytuacji w postaci istotnych różnic w cenach ofert. Zamawiającemu nie zależy więc na dogłębnym wyjaśnieniu cen ofert i zgodnie z otrzymaną od niego informacją pisemną, odstąpił od procedury wyjaśnienia cen ofert wskazanych Wykonawców, do której był uprawniony uznaniowo. Pomimo posiadania świadomości, że w cenę przedmiotowej usługi wlicza się głównie koszt zatrudnienia osób skierowanych do wykonania usługi, pominął tę kwestię milczeniem. Zdaniem Odwołującego nie można także pominąć, iż wykonawca JAK-BUD nie posiada według wiedzy Odwołującego kadry osobowej, którą mógłby skierować do wykonania usługi. Od dnia 1 lutego br. (półtora miesiąca po złożeniu oferty) próbuje bowiem usilnie kontaktować się z pracownikami Odwołującego, wykonującego usługi utrzymania czystości w sąsiadującej z Zamawiającym Szkole Podstawowej. Podczas tych kontaktów (osobistych i telefonicznych) powołuje się na fakt, iż Kierownik Zamawiającego (Dyrektor Przedszkola) w sytuacji braku posiadania własnych zasobów zasugerowała i poleciła konkretnie wskazane osoby z zasobów Odwołującego, które mogłyby realizować usługi w siedzibie Zamawiającego. Kierownik Zamawiającego oraz przedstawiciel wybranego Wykonawcy mają pełną świadomość, że pracownicy Odwołującego świadczą pracę na jego rzecz w budynku sąsiadującej Szkoły, ale z racji ich doświadczenia w realizacji usług u Zamawiającego są preferowani do wykonywania czynności w jego budynku, na rzecz Wykonawcy, którego oferta została wybrana. Odwołujący prowadzi postępowanie wyjaśniające w tym zakresie, które na obecnym etapie i w świetle ujawnionych okoliczności zostanie przekazane do zewnętrznej oceny organów ochrony prawnej. Odwołujący wniósł o przyjęcie i przeprowadzenie dowodu z: SIW Z, wzoru umowy, OPZ, zestawienia ofert, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. 18 lutego 2021 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której stwierdził, że nie podziela argumentacji przedstawionej przez Odwołującego i uznaje zarzuty za bezpodstawne. W uzasadnieniu swojego stanowiska, odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia ofert wykonawców JAKBUD oraz Tomex wskazał m.in., że ww. wykonawcy nie byli wzywani do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, co wyłącza możliwość odrzucenia przez Zamawiającego tych ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Skoro zatem Zamawiający nie wzywał ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 lub 1a ustawy, to stawianie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia ww. ofert jako zawierających rażąco niskie ceny jest przedwczesne i niemające żadnego umocowania w przepisach. Nie można bowiem odrzucić oferty z powodu rażąco niskiej ceny bez uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego tj. wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy oferta faktycznie zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Sprzeczne z przepisami ustawy byłoby uznanie ad hoc określonej ceny zawartej w ofercie za rażąco niską i odrzucenie jej bez zastosowania procedury jej badania. Wykonawca zawsze musi mieć możliwość wykazania, że zaoferowana przez niego cena jest rzetelna. Następnie Zamawiający stwierdził, że nie było podstaw do odrzucenia ofert złożonych przez JAK-BUD oraz Tomex, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty JAK-BUD J. B. jako najkorzystniejszej, ich odrzucenie byłoby działaniem nieuprawnionym oraz stałoby w sprzeczności z celem postępowania i interesem Zamawiającego, którym jest wyłonienie wykonawcy, który zaoferuje najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert, którymi są: cena o wadze 60% oraz termin płatności o wadze 40%. Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert wynosiła 18 451,24 zł brutto/miesiąc, natomiast Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 19 115,16 zł brutto/miesiąc, zatem szacunek dokonany przez Zamawiającego odpowiadał średniej arytmetycznej cenie złożonych w przedmiotowym postępowaniu ofert. Zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Zamawiający jest zobowiązany zwrócić się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę, jeżeli cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W przedmiotowej sprawie obowiązek ten aktualizował się w przypadku, gdy cena którejkolwiek oferty była niższa niż: 12 915,86 zł brutto/miesiąc biorąc pod uwagę średnią arytmetyczną cen ofert lub 13 380,61 zł brutto/miesiąc biorąc pod uwagę szacunkową wartość zamówienia powiększoną o należny podatek VAT. Mając powyższe na uwadze Zamawiający, na gruncie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy był zobowiązany do ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę tylko w stosunku do oferty złożonej przez Centrum Usług Wspólnych Sp.k., której cena za jeden miesiąc realizacji usługi wynosiła 9 900,00 zł brutto. Zamawiający uczynił zadość temu obowiązkowi i zwrócił się do tego wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Dodatkowo, korzystając z uprawnienia przewidzianego w art. 90 ust. 1 ustawy zwrócił się o wyjaśnienia ceny także do wykonawcy P. M., który zaoferował drugą w kolejności cenę tj. 15 400,00 zł brutto. Obaj wykonawcy odpowiedzieli na wezwanie i wykazali, że zaoferowana przez nich cena nie jest rażąco niska. Na poparcie rzetelności i prawidłowości dokonanej wyceny przedstawili szczegółowe kalkulacje potwierdzające, że w ramach zaoferowanej ceny są w stanie zrealizować przedmiot zamówienia. Zamawiający pozytywnie ocenił wyjaśnienia i uznał, że oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny. Skoro zatem wykonawcy, którzy złożyli oferty z niższymi cenami skutecznie wykazali, że zaoferowane przez nich ceny nie stanowiły przeszkody dla rzetelnego wykonania przedmiotu zamówienia, tym bardziej pozostałe złożone w postępowaniu oferty z wyższymi cenami nie mogły budzić (i nie budziły) w tym zakresie wątpliwości Zamawiającego. Nawet Odwołujący, który miał wgląd do wyjaśnień obu wykonawców, nie zakwestionował faktu, iż Zamawiający uwzględnił złożone wyjaśnienia i nie odrzucił tych ofert z powodu wystąpienia rażąco niskiej ceny. Odwołujący, pomimo, że był do tego uprawniony, nie wniósł odwołania na zaniechanie odrzucenia tych ofert z uwagi na rażąco niską cenę, co tym samym potwierdza, że przyznał, że jest możliwość zrealizowania przedmiotu zamówienia za cenę znacznie niższą niż cena, którą sam zaoferował. Dla powyższego stwierdzenia nie powinien mieć znaczenia fakt, iż oferty te ostatecznie zostały przez Zamawiającego odrzucone z innego powodu. Oferty, których odrzucenia domaga się Odwołujący, odpowiadały średnim cenom ofert w postępowaniu oraz szacunkom Zamawiającego, dlatego twierdzenia Odwołującego zarzucające Zamawiającemu, że nie odrzucił tych ofert, tylko z tego powodu, że były one niższe niż oferta Odwołującego są bezpodstawne, a wręcz nieracjonalne. Zdaniem Zamawiającego trudno jest polemizować z subiektywnym przeświadczeniem Odwołującego, który swoje twierdzenia opiera tylko i wyłącznie na podstawie porównania tych cen do dokonanej przez siebie, jednostronnej i indywidualnej wyceny, nie przedstawiając żadnych dowodów na poparcie swojej tezy. Niemniej jednak, aby pokazać, iż kalkulacja ceny Odwołującego przedstawiona w odwołaniu może być zawyżona i nieproporcjonalna w stosunku do rzeczywistych kosztów i obowiązków nałożonych przez Zamawiającego wystarczy przeanalizować kilka elementów tej wyceny. Po pierwsze, Odwołujący przyjął, iż Zamawiający wymaga, aby dzienna liczba godzin świadczenia usługi na podstawie stosunku pracy wynosiła 31 godzin. Założenie to nie odpowiada faktycznym wymaganiom, które postawił Zamawiający. W pkt III ppkt 26 Opisu Przedmiotu Zamówienia, zwanego dalej „OPZ” Zamawiający wskazał katalog czynności, których wykonywanie wiąże się z obowiązkiem zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. W pkt III ppkt 7a) OPZ Zamawiający określił natomiast wymaganą liczbę osób, potrzebnych do należytego wykonania przedmiotu zamówienia (których obowiązki pokrywały się z katalogiem czynności określonym w pkt III ppkt 26 OPZ). Zamawiający narzucił określony system pracy tych osób, który kształtował się następująco: 7:00 - 12:00 - minimum 1 osoba (tj. 1 osoba x 5h); 12:00 - 15:00 - minimum 2 osoby (tj. 2 osoby x 3h = 6h); 15:00 - 20:00 - minimum 3 osoby (tj. 3 osoby x 5h = 15h). Dzienna wymagana przez Zamawiającego liczba godzin świadczenia usługi na podstawie stosunku pracy wynosi zatem 26 godzin, a nie jak założył Odwołujący - 31 godzin. Każdy wykonawca mógł przyjąć, iż będzie realizował przedmiot zamówienia większą ilością osób, ale podjęcie takiej decyzji leżało w gestii każdego wykonawcy i tym samym decyzja ta nie mogła być powodem zarzucania nieprawidłowego skalkulowania ceny w konkurencyjnych ofertach. Poza wskazanym wyżej obowiązkiem w ramach realizacji umowy, Zamawiający, w dni pracy przedszkola, wymagał obecności Koordynatora co najmniej w godz. 15.00-20:00 (5h). Obowiązki sprawowane przez koordynatora nie mieściły się jednak w katalogu czynności określonych w pkt III ppkt 26 OPZ, ponieważ wykonywanie tych czynności nie polega, na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy. W związku z powyższym Zamawiający nie wymagał zatrudnienia Koordynatora na podstawie umowy o pracę. Koszt koordynatora, jak i innych wydatków, które uwzględnił Odwołujący w swojej wycenie był zatem również bardzo indywidualną kwestią, co zresztą pokazały wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone w przedmiotowym postępowaniu przez wykonawcę P. M., który wskazał, że: „Wykonawca nie będzie ponosił kosztów koordynatora i zwiększonych kosztów w czasie zwolnień lekarskich oraz urlopów ze względu na samodzielne wykonywanie obowiązków w tym zakresie”. Odwołujący nie zakwestionował tych wyjaśnień, co tylko utwierdza w prawidłowości i dopuszczalności takiej koncepcji oraz dokonanej przez Pana P. M. dużo niższej wyceny. Odwołujący tym samym wykazuje się brakiem konsekwencji i spójności w swoich założeniach. Nadto Odwołujący dokonał błędnego domniemania, zgodnie z którym wykonawca miał otrzymać wynagrodzenie tylko za 11 miesięcy, przy założeniu ponoszenia kosztów za 12 miesięcy, ze względu na przerwę wakacyjną wynoszącą jeden miesiąc. Rzeczywiście, Zamawiający przewidywał, że w czasie trwania umowy będzie miała miejsce przerwa wakacyjna trwająca 4 tygodnie, jednak określił, które ze standardowych czynności będą zawieszone w czasie trwania tej przerwy, przy jednoczesnym wskazaniu w pkt II ppkt 2 OPZ zakresu usług realizowanego raz w trakcie trwania umowy tj. właśnie w okresie trwania przerwy wakacyjnej. Za ten zakres usług wykonawcy także będzie przysługiwało wynagrodzenie na zasadach określonych w § 9 ust. 13 wzoru umowy. W ocenie Zamawiającego nie można domniemywać, że wykonawcy nierzetelnie skalkulowali, czy też popełnili błędy poprzez zaniżenie cen w swoich ofertach również z innego powodu. Na brak pomyłki w obliczeniu ceny przez JAKBUD oraz Tomex wskazuje również fakt, iż zaoferowali oni ceny bardzo do siebie zbliżone (różnica w ich cenach wynosiła zaledwie 186,35 zł brutto). Ceny tych ofert były skalkulowane na tym samym poziomie, co dodatkowo przemawia za tym, że dwóch wykonawców, którzy są profesjonalnymi podmiotami prężnie działającymi na rynku usług utrzymania czystości, świadomie i prawidłowo wycenili swoje oferty. Odnosząc się do drugiego zarzutu, Zamawiający stwierdził, że brak jest podstaw do przyjęcia, że cena kwestionowanych w odwołaniu ofert wskazuje na naruszenie zasady konkurencji na rynku tylko dlatego, że jest niższa od innych ofert. Zaoferowanie przez któregoś z wykonawców niższej ceny nie jest bowiem jednoznaczne z zaoferowaniem ceny poniżej kosztów wytworzenia. To nie ceny ofert konkurencyjnych dla oferty Odwołującego były zaniżone, lecz cena oferty Odwołującego została skalkulowana na poziomie wyższym niż oczekiwania Zamawiającego. Ponadto Odwołujący w treści swojego odwołania pominął pełne brzmienie pojęcia „czynu nieuczciwej konkurencji” cytując z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tylko wygodny dla niego fragment, a mianowicie zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia ofert JAKBUD oraz Tomex, mimo, że ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na zaoferowaniu wykonania usługi poniżej faktycznych kosztów świadczenia. Pełne brzmienie pojęcia, na które powołuje się Odwołujący tj. czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji to „sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców”. Odwołujący, po pierwsze, nie odniósł się w odwołaniu do pełnego brzmienia czynu nieuczciwej konkurencji (co może wskazywać, że sam uważa, że nie doszło w tym przypadku do eliminacji innych przedsiębiorców), a po drugie nie wykazał, w jaki sposób wykonawcy JAK-BUD oraz Tomex mieliby eliminować z rynku innych przedsiębiorców. Konkurowanie na rynku ceną w żaden sposób nie może być postrzegane jako czyn nieuczciwej konkurencji oraz nie prowadzi do nieuczciwej eliminacji innych przedsiębiorców z rynku. Brak jest również uzasadnionych podstaw do przypisywania wykonawcom JAK-BUD oraz Tomex pozycji dominującej i wykorzystywanie tej pozycji u Zamawiającego w celu dyktowania warunków w postępowaniach o zamówienia publiczne. Do pisma Zamawiający załączył: wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Centrum Usług Wspólnych Sp.k. z siedzibą w Warszawie oraz wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez P. M. z siedzibą w Osieku nad Notecią. Na rozprawie Strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego oraz dowody załączone do złożonych pism, a także złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci wydruku z Internetu dotyczącego wysokości dofinansowania z tytułu zatrudnienia osoby niepełnosprawnej, faktur zakupu, umowy zawartej pomiędzy Gminą Dobra a Odwołującym z dnia 4 września 2020 r., zdjęć budynku Przedszkola i jego otoczenia, notatki służbowej z dnia 2 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Natomiast do postępowania odwoławczego zastosowanie mają przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), zwanej „ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, że znajduje się na trzeciej pozycji w rankingu punktacji przyznanej ofertom i posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Wskutek naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych, Zamawiający nie odrzucając ofert złożonych przez wykonawców JAK - BUD i Tomex z uwagi na zaoferowanie przez nich rażąco niskiej ceny za usługę będącą przedmiotem zamówienia i wybór oferty JAK - BUD jako najkorzystniejszej, uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie zamówienia. Powoduje to, iż Odwołujący utracił możliwość zawarcia umowy i realizacji zamówienia, co wprost wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp. Prawidłowe badanie i ocena ofert powinna była doprowadzić do uznania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia. Z uwagi na wypełnienie wymogów ustawowych zgłoszenia Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy J. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą JAK-BUD J. B. w Konnie(w treści również: „Przystępujący”) do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba ustaliła, co następuje: W postępowaniu oferty złożyło siedmiu wykonawców z następującymi ryczałtowymi stawkami miesięcznymi za 1 miesiąc realizacji usługi: Centrum Usług Wspólnych Sp.k. z siedzibą w Warszawie (oferta nr 5) z ceną 9 900,00 zł brutto, P. M. z siedzibą w Osieku nad Notecią (oferta nr 6) z ceną 15 400,00 zł brutto, JAK-BUD J. B. z siedzibą w Koninie (oferta nr 1) z ceną 16 549,65 zł brutto, Tomex Usługi Porządkowe M. R. z siedzibą w Szczecinie (oferta nr 3) z ceną 16 736,00 zł brutto, Konsorcjum w składzie Grupa Salus Agencja Ochrony Osób i Mienia Sp. z o.o. Sp. k. oraz Grupa Salus Agencja Ochrony Osób i Mienia Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (oferta nr 2) z ceną 20 910,00 zł brutto, Konsorcjum w składzie Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego SPN.S oraz Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe SPN.S z siedzibą w Kostrzynie nad Odrą (oferta nr 7 - Odwołujący) z ceną 22 480,00 zł brutto, Polskie Stowarzyszenie na Rzecz Osób z Niepełnosprawnością Intelektualną Koło w Szczecinie Międzygminny Zakład Aktywności Zawodowej z siedzibą w Dobrej (oferta nr 4) z ceną 27 183,00 zł brutto. Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert wynosiła 18 451,24 zł brutto/miesiąc, natomiast wartość zamówienia została określona przez Zamawiającego na kwotę 19 115,16 zł brutto/miesiąc, co oznacza, że cena ofert kwestionowanych przez Odwołującego nie jest niższa o co najmniej 30 % od ww. kwot i Zamawiający nie wzywał wykonawców do wyjaśnień ceny tych ofert. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty postawione w odwołaniu, w granicach których Izba orzeka. Izba nie dopatrzyła się zarzucanych w odwołaniu Zamawiającemu naruszeń przepisów ustawy. Na wstępie zaznaczenia wymaga, iż w przypadku uznania, iż cena oferty jest w ocenie zamawiającego rażąco niska lub powzięcia przez zamawiającego wątpliwości w tym zakresie, każdorazowo przed odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jest on zobowiązany do skierowania do wykonawcy, który ją złożył, wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp musi być bowiem poprzedzone takim wystąpieniem o wyjaśnienia i analizą otrzymanych wyjaśnień, w wyniku której zamawiający stwierdzi, że potwierdzają one domniemanie istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny. Cena rażąco niska to w szczególności taka, która jest nierealistyczna i nie pozwala na należyte wykonanie za nią przedmiotu zamówienia, została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia robót, dostaw czy usług. Nie jest sporne, że w analizowanej sprawie, Zamawiający nie był zobligowany do wystąpienia o wyjaśnienia do Przystępującego, z uwagi na brak zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, który stanowi: Zamawiający jest zobowiązany zwrócić się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę, jeżeli cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W odwołaniu nie zostało podniesione i wykazane przez Odwołującego, aby Zamawiający w okolicznościach analizowanej sprawy powinien wystąpić w wykonawców o wyjaśnienia. Zostało natomiast wykazane, że Zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty Przystępującego oraz wykonawcy Tomex, uznając, iż należycie dokonał określenia wartości szacunkowej zamówienia, a ceny ofert tych wykonawców, które są bardzo zbliżone, w niewielkim stopniu są niższe, od kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. W związku z tym nie miał podstaw do wystąpienia do wykonawców JAK-BUD i Tomex o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,zgodnie z którym zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (…). W konsekwencji nie powstał stan domniemania rażąco niskiej ceny w ofercie tych wykonawców, a w konsekwencji ciężar dowodu, że ich oferta zawiera rażąco niską cenę spoczywał na Odwołującym, a nie na Zamawiającym, czy tych ww. wykonawcach, jak twierdzi Odwołujący. W ocenie Izby Odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodu. Odwołujący swoje stwierdzenie, iż oferta Przystępującego oraz oferta wykonawcy Tomex zawierają rażąco niską cenę, opiera na wyliczeniach, jakie dokonał sporządzając własną ofertę, które, jak wynika ze stanowiska Zamawiającego i treści SIW Z, zawierają zawyżoną liczbę roboczogodzin, a jest to w okolicznościach tego zamówienia istotny składnik kosztotwórczy. Zamawiający nie żądał w ofercie podania ceny roboczogodziny, wymagał zatrudnienia na umowę o pracę pracowników, w wymiarze odpowiednim dla wskazanej liczby godzin tj. 26 rbh, podczas gdy Odwołujący swoje wyliczenia opiera na przyjętej przez siebie liczbie 31 rbh, bowiem również prace koordynatora przewidział do wykonania w ramach stosunku pracy, chociaż Zamawiający tego nie wymagał. W związku z tym przyjęcie przez Odwołującego do kalkulacji zawyżonej, w stosunku do wymaganej w SIW Z liczby zatrudnionych na umowę o pracę, oznacza, iż jego twierdzenie w odwołaniu, iż nie jest możliwe rzetelne wykonanie zamówienia za cenę niższą, niż w ofercie Odwołującego, nie może być uznane za wiarygodne. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego dotyczącego środków czystości, jakie mają być zastosowane przy realizacji zamówienia, wymaga zauważenia, że stwierdzenie na rozprawie, iż złożony przez niego plik faktur stanowi dowód kosztów związanych z realizacją usług dla Zamawiającego, które wykonywał od września do grudnia 2020, nie znajduje potwierdzenia. Pierwsza ze złożonych faktur zawiera bowiem informację, że dotyczy obiektu Publicznej Szkoły Podstawowej w Mierzynie, a nie obiektu objętego przedmiotem umowy tj. Przedszkola. Nawet jeśli przyjąć, że pozostałe faktury, gdzie nie ma wskazania obiektu, dotyczą usług dla Przedszkola, to Odwołujący nie wykazał, że zastosowane przez niego ceny nie mogą być niższe, np. z uwagi na korzystanie przez wykonawcę z rabatów z uwagi na efekt skali. Złożone na rozprawie faktury na zakup przez niego np. odświeżaczy, czy papieru nie zawierają informacji o udzielonych rabatach. Tymczasem inni wykonawcy mogą z nich korzystać, co przekłada się na niższe koszty realizacji zamówienia. Nadto kalkulacja ceny oferty jest zależna także od organizacji, efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności wykonawcy. W sytuacji zatem, gdy cena ofert ww. wykonawców w niewielkim stopniu jest niższa od określonej przez Zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT, a cena oferty Odwołującego przewyższa kwotę, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, nadto cena tej oferty wskazuje na uwzględnienie w niej kosztów zatrudnienia na umowę o pracę większej, niż wymagana w SIW Z, liczby osób, nie może być ona uznana, za punkt odniesienia do oceny w zakresie istnienia w innych ofertach rażąco niskiej ceny, Zauważenia przy tym wymaga, że podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny rażąco niskiej, a nie ceny niskiej w relacji do ceny oferty innego wykonawcy, zwłaszcza, gdy cena ta jest jedną z najwyższych w postępowaniu. W ocenie Izby nie można również zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, z którego wynika, że czynnikiem wpływającym na ocenę rażąco niskiej ceny ofert tych wykonawców jest to, iż w realizacji zamówienia została przewidziana miesięczna przerwa. Jak bowiem wynika z rozdziału II pkt 2 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (OPZ), stanowiącego załącznik nr 6 do SIW Z na ten czas jest przewidziany do wykonania określony w nim zakres prac, a stosownie do § 9 ust. 13 wzoru umowy w przypadku, gdy okres świadczenia usług stanowiących przedmiot umowy nie obejmuje pełnego miesiąca kalendarzowego, zryczałtowane wynagrodzenie wykonawcy za dni świadczenia usług w danym miesiącu ustala się w wysokości proporcjonalnej, przyjmując, że wynagrodzenie za 1 dzień stanowi 1/30 wynagrodzenia miesięcznego. Są to okoliczności znane wykonawcom i były możliwe do uwzględnienia w kalkulacji ceny ofert przez każdego z nich. Pozostałe dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie również nie są przydatne dla rozpatrzenia sprawy. Nie potwierdzają one istnienia w ofercie Przystępującego oraz wykonawcy Tomex rażąco niskiej ceny. Wysokość dofinansowana z tytułu zatrudnienia osób niepełnosprawnych, w sytuacji, gdy sam Odwołujący wskazuje, że Przystępujący jest zainteresowany zatrudnieniem osób dotychczas zatrudnionych przez Odwołującego, a które są pełnosprawne, co ma potwierdzać notatka służbowa z dnia 2 lutego 2021 r., a także złożona umowa w ramach której Odwołujący dotychczas świadczył usługi oraz zdjęcia budynku i jego otoczenia, nic nie wnoszą do sprawy. To, że cena ofert jest niższa od ceny, za jaką Odwołujący wykonywał usługi, nawet jeśli obecnie ich zakres został rozszerzany, bez znajomości jej szczegółowej kalkulacji w poprzednim postępowaniu przez Odwołującego, w tym przyjętego poziomu zysku, nie stanowi dowodu na to, że ceny zaoferowane w analizowanym postępowaniu przez wykonawców JAK-BUD i Tomex są rażąco niskie. Jak zostało powyżej przedstawione, z zestawienia złożonych w postępowaniu ofert wynika, że rozpiętość cen ofert jest bardzo duża. Każdy wykonawca szacuje cenę oferty według swoich zasad. Przystępujący w piśmie z dnia 5 marca 2021 r. stwierdził, że jego oferta została złożona na podstawie racjonalnych przesłanek zakładających rozmiar pracy oraz realne możliwości jego firmy w wykonaniu tego typu kontraktu i nie jest to cena zaniżona czy nierealna. Odwołujący nie wykazał, że twierdzenia te nie są wiarygodne. Z powyższych względów nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Tym samym nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Dla skuteczności tego zarzutu wszystkie przesłanki określone w tym przepisie wymagają wykazania. Odwołujący powinien zatem wykazać zarówno fakt, że oferowane ceny są skalkulowane poniżej rzeczywistych kosztów wykonania usługi, jak też zamiar działania w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący nie wykazał żadnej z tych przesłanek. Zarzut dotyczący sprzedaży usług poniżej kosztów ich wytworzenia przez wykonawców JAK-BUD i Tomex nie znalazł potwierdzenia, natomiast pozostałe przesłanki wymienione w tym przepisie nie zostały nawet wskazane w odwołaniu. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanego przez Odwołującego naruszenia przepisów ustawy NPzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości Odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 10.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz ​ oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia w 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….……….. …

…sygn. akt: KIO 1693/20, KIO 2014/20 WYROK z dnia 3 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2020 r., w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1. w dniu 20 lipca 2020 r., przez wykonawcę FujiFilm Europe GmbH z siedzibą w Duesseldorfie, RFN działająca poprzez swój oddział FujiFilm Europe GmbH Oddział w Polsce, Al. Jerozolimskie 178; 02-486 Warszawa, 2. w dniu 19 sierpnia 2020 r., przez wykonawcę GE Medical Systems Polska sp. z o.o., ul. Wołoska 9; 02-583 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Łukowie, ul. Dr Andrzeja Rogalińskiego 3; 21-400 Łuków, a) przy udziale wykonawcy GE Medical Systems Polska sp. z o.o., ul. Wołoska 9; 02-583 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (KIO 1693/20), b) przy udziale wykonawcy FujiFilm Europe GmbH z siedzibą w Duesseldorfie, RFN działająca poprzez swój oddział FujiFilm Europe GmbH Oddział w Polsce, Al. Jerozolimskie 178; 02-486 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego (KIO 2014/20), orzeka: 1A. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1693/20. 1B. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2014/20 i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty FUJIFILM, jako najkorzystniejszej w pakiecie nr 2, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz przyznanie odwołującemu 5 punktów w poz. 45 zał. nr 2b do s.i.w.z., przyznanie odwołującemu 10 punktów w poz. 32 zał. nr 2b do s.i.w.z., a w konsekwencji podwyższenie oceny punktowej przyznanej ofercie odwołującego w kryterium „parametry techniczne (jakość)" do 7,50 punktów (zamiast 3 punktów), a w konsekwencji podwyższenie oceny oferty odwołującego na podstawie wszystkich kryteriów oceny ofert do łącznej liczby 25,50 punktów (zamiast 21 punktów). 2. Kosztami postępowania obciąża FujiFilm Europe GmbH z siedzibą w Duesseldorfie, RFN działająca poprzez swój oddział FujiFilm Europe GmbH Oddział w Polsce, Al. Jerozolimskie 178; 02-486 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: 1) FujiFilm Europe GmbH z siedzibą w Duesseldorfie, RFN działająca poprzez swój oddział FujiFilm Europe GmbH Oddział w Polsce, Al. Jerozolimskie 178; 02-486 Warszawa (15 000,00 zł), 2) GE Medical Systems Polska sp. z o.o., ul. Wołoska 9; 02-583 Warszawa (15 000,00 zł), tytułem wpisów od odwołań, 2.2. zasądza od FujiFilm Europe GmbH z siedzibą w Duesseldorfie, RFN działająca poprzez swój oddział FujiFilm Europe GmbH Oddział w Polsce, Al. Jerozolimskie 178; 02-486 Warszawa na rzecz GE Medical Systems Polska sp. z o.o., ul. Wołoska 9; 02-583 Warszawa kwotę 22 200 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania - 15 000,00 zł (KIO 2014/20) oraz wynagrodzenia pełnomocnika 2 x 3 600,00 zł (KIO 1693/20 oraz KIO 2014/20). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 1693/20, KIO 2014/20 Uzasadnienie Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki [Zdrowotnej w Łukowie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zakup sprzętów diagnostycznych dla SPZOZ w Łukowie: 1. Zakup 64-rzędowego tomografu komputerowego wraz z oprzyrządowaniem i montażem, 2. Zakup cyfrowego aparatu mammograficznego wraz z oprzyrządowaniem i montażem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13 marca 2020 r., pod nr 2020/S 052-123037. KIO 1693/20 Dnia 20 lipca 2020 roku, wykonawca FujiFilm Europe GmbH (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwą ocenę oferty GE Medical Systems Polska sp. z o.o. (dalej GjE) w zakresie obowiązujących w postępowaniu kryteriów oceny ofert, w szczególności na skutek przyznania ofercie GE zawyżonej liczby punktów w kryterium „parametry techniczne (jakość)" w pakiecie nr 2, a w konsekwencji przyznanie tejże ofercie zawyżonej łącznej liczby punktów w ramach końcowej oceny ofert w pakiecie nr 2, co ma wpływ na wynik postępowania, gdyż przy prawidłowym przyznaniu liczby punktów to oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w powyższym postępowaniu na podstawie ustalonych kryteriów oceny ofert, a tym samym naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji, co prowadziło by do naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, 2. ewentualnie naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 P, poprzez brak wykluczenia wykonawcy GE w związku z przedstawieniem w ofercie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, a mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3. ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. dokonanie powtórnej oceny ofert, 2. zmianę ilości przyznanych punktów ofercie GE w kryterium „parametry techniczne (jakość)" poprzez przyznanie zamiast 25 punktów - 10 punktów, a tym samym zmianę łącznej punktacji oferty GE z przyznanych pierwotnie 25,50 punktów do prawidłowych 21,00 punktów, 3. ewentualnie wykluczenia wykonawcy GE z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, 4. wyboru oferty FujiFilm, jako oferty najkorzystniejszej na podstawie ustalonych w s.i.w.z. kryteriów oceny ofert. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu naruszył obowiązujące przepisy postępowania. Gdyby zamawiający zastosował się do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, oferta odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą według ustalonych kryteriów oceny ofert, a odwołujący mógłby przedmiotowe zamówienie uzyskać. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Na wezwanie Prezesa Izby, przystępujący wykonawca GE Medical Systems Polska sp. z o.o. oświadczył, iż wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Na posiedzeniu wykonawca FujiFilm, jako odwołujący w sprawie KIO 1693/20 oraz jako przystępujący w sprawie KIO 2014/20 złożył pismo procesowe w sprawie. Na posiedzeniu wykonawca GE, jako odwołujący w sprawie KIO 2014/20 oraz jako przystępujący w sprawie KIO 1693/20 złożył pismo procesowe w sprawie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący nie posiada interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, albowiem zamawiający po wniesieniu odwołania przez odwołującego, uwzględniając jednocześnie zarzuty odwołania w całości, unieważnił czynność oceny ofert, obniżył wysokość punktacji przyznanej wykonawcy GE oraz dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego. Ww. czynności zamawiającego skonsumowały zatem wszystkie żądania odwołującego, tym samym został wyczerpany substrat zaskarżenia. Nawet przyjmując czysto hipotetycznie, iż jeżeli potwierdziłyby się zarzuty odwołania, to Izba, mając na względzie przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, nie mogłaby nakazać zamawiającemu wykonanie określonych czynności, albowiem czynności te zostały już wykonane przez zamawiającego samodzielnie. Słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 13 czerwca 2019 roku, sygn. akt KIO 993/19 stwierdzając, iż „(...) Zamawiający, zarówno z własnej inicjatywy jaki w następstwie analizy stawianych zarzutów, może i powinien dokonywać korekty podejmowanych czynności, zmierzając do przeprowadzenia postępowania w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami. Wyrazem takiej korekty może być unieważnienie wadliwych czynności, w tym unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty w celu ponowienia oceny ofert i naprawienia wcześniej popełnionych błędów. Nadto, dla uwzględnienia odwołania konieczne jest zaistnienie naruszenia przepisów, które ma, albo może mieć, wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Mając na względzie treść wskazanych powyżej przepisów Pzp należy dojść do następujących wniosków, aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie - musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego. Wobec powyższego na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego z 21.05.2019 r. polegająca na wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego w cz. I. Rolą przepisu art. 191 ust. 2 Pzp - podobnie jak przy interpretacji art. 316 § 1 k.p.c. gdzie sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy - jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 191 ust. 2 Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 k.p.c. - interpretować, jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok SA ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). W analizowanej sprawie, czynność kwestionowana w odwołaniu, stanowiąca wybór najkorzystniejszej oferty z 25.05.2019 r. w cz. I wraz z przedstawioną tam punktacją zostały unieważnione i zastąpione czynnością z 07.06.2019 r. z nową punktacją. Oznacza to tyle, że nie tylko zarzucane w odniesieniu do tego wyboru naruszenia przepisów prawa, ale przede wszystkim sama czynność kwestionowana w odwołaniu, utraciły swój byt, czyli zaistniał de facto brak substratu zaskarżenia, na co Izba wskazywała powyżej. W tym zakresie Izba przychyliła się do argumentacji przedstawionej przez Przystępującego na rozprawie i przywołanych przez Przystępującego orzeczeń, które zostały uwzględnione przy orzekaniu w niniejszej sprawie (wyrok KIO z 22.02.2011 r., sygn. akt: KIO 290/11, wyroku KIO z 13.12.2012 r., sygn. akt: KIO 2619/12, wyroku KIO z 13.08.2013 r., sygn. akt: KIO 1804/13 jak i wyroku KIO z 19.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1225/16 oraz wyroku KIO z 26.02.2019 r., sygn. akt: KIO 226/19). (...). W rezultacie wskazana wyżej nowa czynność Zamawiającego z 07.06.2019 r. podjęta po wniesieniu odwołania, uczyniła więc co najmniej, przedwczesnymi zarzuty podniesione przez Odwołującego, tudzież uczyniły je de facto bezprzedmiotowymi z uwagi na wyeliminowanie z obrotu czynności, w konsekwencji zaskarżona czynność pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, o którym mowa w przepisie art. 192 ust. 2 Pzp. Okoliczność następcza, po złożeniu odwołania, unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty dla cz. I, nie może być pominięta przy ocenie złożonego odwołania. Złożenie odwołania nie czyni ewentualnych ponowionych czynności nieskutecznymi. Izba bierze natomiast za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, na moment zamknięcia rozprawy. W ocenie Izby pojęcie stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odnosi się do kwestii zawisłości sporu przed Izbą. Z chwilą wniesienia odwołania stan rzeczy odnosi się do czynności lub zaniechania Zamawiającego, które jest podstawą odwołania, zatem ocenie Izby podlega właśnie ta czynność lub zaniechanie Zamawiającego. Jednakże stan rzeczy nie jest niezmienny w toku procedowania przed Izbą może on ulec zmianie w skutek czynności procesowych lub faktycznych stron powodujących zmianę zakresu zawisłości sporu. Do czynności procesowych można zaliczyć cofnięcie odwołania, cofnięcie zarzutu, uznanie zarzutów odwołania, wniesienie sprzeciwu, natomiast do okoliczności faktycznych takie zdarzenia, które zachodzą w toku postępowania odwoławczego, w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a które mają wpływ na istnienie sporu pomiędzy stronami. Do takich okoliczności faktycznych, które mogą mieć wpływ na zakres zawisłości sporu w postępowaniu odwoławczym. Tym samym Izba z urzędu musi brać pod uwagę okoliczności, które następują w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które mogą mieć wpływ na istnienie sporu pomiędzy stronami postępowania odwoławczego. Ustawodawca nie zdecydował się na zawieszenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do czasu rozpoznania odwołania przez Izbę czy sąd okręgowy, stąd czynności dokonane w toku postępowania odwoławczego w postępowaniu o udzielenie zamówienia składają się na stan rzeczy ustalony w toku postępowania oraz podlegają ocenie Izby przy wyrokowaniu z uwzględnieniem normy art. 192 ust. 2 Pzp. Z tego powodu Izba ma legitymację prawną do oceny czynności Zamawiającego dokonanych w trakcie trwania postępowania odwoławczego, przy czym ta ocena powinna być ograniczona jedynie do tego, czy w skutek sytuacji zaistniałej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego spór pomiędzy stronami nadal istnieje, czy też nie i czy w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy poprzez zaskarżoną czynność lub zaniechanie ma ono w aktualnym na datę wyrokowania stanie faktycznym wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.”. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, §3, §5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez przystępującego wykonawcę GE - zgłaszającego sprzeciw, co do uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości, związane z wynagrodzeniem pełnomocnika (3 600,00 zł). KIO 2014/20 Dnia 19 sierpnia 2020 roku wykonawca GE Medical Systems Polska sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, od czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: 1) dokonaniu wyboru oferty złożonej przez FUJIFILM Europe GmbH, jako najkorzystniejszej w pakiecie nr 2, 2) dokonaniu wadliwej oceny oferty odwołującego, polegającej na przyznaniu odwołującemu błędnej (zaniżonej) liczby punktów w kryterium „parametry techniczne (jakość)”, a w konsekwencji błędnej (zaniżonej) łącznej liczby punktów w ramach oceny końcowej oferty, od czego zależał wybór oferty najkorzystniejszej, gdyż oferta odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu w pakiecie nr 2. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwą ocenę oferty odwołującego w świetle obowiązujących w postępowaniu kryteriów oceny ofert, w szczególności na skutek przyznania firmie odwołującego błędnej (zaniżonej) liczby punktów w kryterium „parametry techniczne (jakość)” w Pakiecie nr 2, a w konsekwencji przyznanie firmie odwołującego błędnej (zaniżonej) łącznej liczby punktów w ramach oceny końcowej oferty w Pakiecie nr 2, co miało wpływ na wynik postępowania, gdyż to oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu w Pakiecie nr 2, a tym samym naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, 2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwe uznanie, iż to oferta FUJIFILM w świetle obowiązujących w postępowaniu kryteriów oceny ofert jest ofertą najkorzystniejszą, podczas gdy to oferta odwołującego jest najkorzystniejsza w świetle wszystkich kryteriów oceny ofert, 3. art. 92 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, poprzez brak uzasadnienia faktycznego dla przyznanej ofercie odwołującego punktacji w kryterium parametry techniczne, 4. z ostrożności art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia stosownych dokumentów potwierdzających właściwości zaoferowanego urządzenia. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty FUJIFILM, jako najkorzystniejszej w pakiecie nr 2, 2) dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz: a) przyznania odwołującemu 5 punktów w poz. 45 zał. nr 2b do s.i.w.z., b) przyznania odwołującemu 10 punktów w poz. 32 zał. nr 2b do s.i.w.z., a w konsekwencji podwyższenie oceny punktowej przyznanej ofercie odwołującego w kryterium „parametry techniczne (jakość)" do 7,50 punktów (zamiast 3 punktów), a w konsekwencji podwyższenie oceny oferty odwołującego na podstawie wszystkich kryteriów oceny ofert do łącznej liczby 25,50 punktów (zamiast 21 punktów). Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że uchybienia zamawiającego doprowadziły do naruszenia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na znaczną szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu, zatem niewątpliwie odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia we wniesieniu niniejszego odwołania. Odwołujący wskazał, iż nie wiadomo, dlaczego zamawiający obniżył odwołującemu punktację w ramach kryterium pozacenowego parametry techniczne z 25,50 punktów na 21 punktów. Wydaje się, iż zamawiający dokonał przedmiotowego obniżenia punktacji w wyniku wniesienia przez FUJIFILM w dniu 20 lipca 2020 r. odwołania na czynność oceny oferty odwołującego, nie podał jednak uzasadnienia takiego obniżenia, co jest sprzeczne z art. 92 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Odwołujący założył, że motywów wspomnianej czynności zamawiającego należy szukać w treści odwołania firmy FUJIFILM (1693/20). Zarzut nr 1 dotyczy parametru w poz. 45 załącznika nr 2b „Brak konieczności kalibracji detektora codziennie (lub z innym interwałem) w celu zachowania jakości obrazu - stabilna praca detektora. Detektor kalibrowany automatycznie przy uruchamianiu aparatu i przez serwis podczas przeglądów technicznych lub w przypadku usterek.” Kalibracja automatyczna TAK - 5 punktów, NIE - 0 punktów. Odwołujący podniósł, iż oferowany przez niego aparat posiada automatyczną kalibrację i powinien uzyskać punkty za przedmiotowy parametr. Pomimo braku uzasadnienia do nieprzyznania w tym zakresie punktów odwołującemu, odwołujący ustosunkował się do podnoszonych przez FUJI, w jego odwołaniu, kwestii dotyczących ww. funkcjonalności. Między innymi w nawiązaniu do twierdzenia firmy FUJI, iż w danych produktowych odwołującego znajduje się informacja: „Detektor gotowy do użytku bezpośrednio po uruchomieniu aparatu (brak konieczności oczekiwania na „rozgrzanie” lub stabilizację parametrów)”, podnieść trzeba, iż w przedmiotowym fragmencie nigdzie nie jest napisane, że aparat podczas uruchamiania nie wykonuje autokalibracji. Jest to w aparacie odwołującego niezauważalny i krótki proces, dziejący się podczas uruchamiania. Dlatego też informacja ta nie jest uwzględniana w danych produktowych. Najważniejszym jednak jest to, że detektor jest gotowy do działania bezpośrednio po zbootowaniu systemu, co ma kluczowe znaczenie ze względu na ilość badanych pacjentów. Natomiast w aparacie FUJI po uruchomieniu systemu włączana jest autokalibracja, która trwa 12 minut (tak wynika wprost z instrukcji aparatu FUJIFILM), co znacznie opóźnia cały proces badań, W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z dwiema różnymi technologiami detektorów, co jednak nie oznacza, iż technologia zaoferowana przez odwołującego nie spełnia ww. parametru. W urządzeniu oferowanym przez odwołującego niezbędne kalibracje zachodzą w trakcie bootowania komputera stacji akwizycyjnej, natomiast w aparacie firmy FUJI - dopiero po zbootowaniu komputera stacji akwizycyjnej następuje autokalibracja. Są to zatem dwie różne technologie detektorów - w aparacie odwołującego jest to konwersja pośrednia promieniowania, a w aparacie FUJI - konwersja bezpośrednia. Firma FUJI w swojej argumentacji przywoływała również postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez SPZOZ im. Marszałka Józefa Piłsudskiego w Płońsku, odwołując się do potwierdzonych przez firmę GE punktów: 45 -„Brak konieczności kalibracji detektora codziennie (lub z innym interwałem) w celu zachowania jakości obrazu - stabilna praca detektora. Detektor kalibrowany wyłącznie przez serwis podczas przeglądów technicznych lub w przypadku usterek” oraz w poz. 56 - „Szybkie uruchamianie aparatu i natychmiastowa gotowość do wykonania badania od momentu włączenia przyciskiem ON/OFF bez konieczności oczekiwania na stabilizację/kalibrację detektora.” Zdaniem odwołującego, oba potwierdzone powyżej punkty nie stoją w sprzeczności z postępowaniem prowadzonym przez SPZOZ w Łukowie. W przytoczonym postępowaniu w Płońsku, zamawiający sformułował dwa warunki - punkty 45 oraz 56 - w celu uzyskania następującej funkcjonalności dla swojego personelu: brak dodatkowego zadania dla swojego personelu (techników) polegającego na konieczności wykonywania przez nich kalibracji detektora oraz wymagał zaawansowanej technologii, która zapewni mu oszczędność czasu, czyli gotowość do pracy od razu po zbootowaniu systemu. Oba te punkty są jak najbardziej spełnione przez system odwołującego. Zamawiający w Płońsku przez taki opis przedmiotu zamówienia chciał uniknąć opóźnień, które są elementem technologii detektorów niektórych producentów (np. FUJI), polegających na 12-30 minutowym oczekiwaniu na gotowość do pracy detektora po uruchomieniu mammografu (o czym wspomniano już powyżej). Zamawiający w Płońsku nie pisał o sposobie realizacji natychmiastowej gotowości do pracy, tj. czy podczas włączania ma się dokonać autokalibracja, automatyczna synchronizacja plików kalibracyjnych, czy też automatyczna stabilizacja napięć i prądów etc. Odwołujący potwierdził fakt, że system będzie gotowy do pracy zaraz po uruchomieniu oraz że użytkownik nie będzie musiał wykonywać żadnych kalibracji detektora lub oczekiwać na żadne kalibracje detektora opóźniające pracę. Identycznie sprawa się ma w przytoczonym przez FUJIFILM postępowaniu w Wielkopolskim Centrum Onkologii. Tym samym argumentacja FUJIFILM w omawianym zakresie jest całkowicie bezprzedmiotowa i nie może mieć przełożenia na stan faktyczny niniejszej sprawy. Na marginesie odwołujący podniósł, choć nie wpływa to na ocenę oferty GE, iż sposób opisania przedmiotowego parametru jest niejednoznaczny. Z jednej strony zamawiający wymaga braku konieczności kalibracji detektora codziennie lub z innym interwałem, co jest zrozumiałe, gdyż celem jest pozyskanie technologii, która zapewni oszczędność czasu i nie będzie wymagała podejmowania dodatkowych czynności. Z drugiej strony, detektor ma być kalibrowany automatycznie przy uruchamianiu aparatu i przez serwis podczas przeglądów technicznych lub w przypadku usterek, co jednak wprowadza opóźnienie w pracy (w przypadku urządzenia Fuji 12 min). Kalibrowanie przez serwis to z kolei odrębna rzecz, która dzieje się podczas napraw/przeglądów. Patrząc na sposób oceny punkty przyznawane są wyłącznie kalibracji automatycznej i tak właśnie to wpisał odwołujący. Firma FUJI wpisała natomiast: „TAK, detektor kalibrowany automatycznie przy uruchamianiu aparatu i przez serwis podczas przeglądów technicznych lub w przypadku usterek”, czyli niezgodnie z kryterium oceny, za które zamawiający przyznawał punkty. Serwis odwołującego również wykonuje kalibracje po usterkach detektora, ale ze względu na kryterium oceny odwołujący wpisał tylko kalibrację automatyczną, bo tylko kalibracja automatyczna była punktowana i nie było potrzeby wpisywania kalibracji także podczas przeglądów technicznych lub usterek. Podsumowując, brak przyznania 5 punktów w poz. 45 zał. nr 2b do s.i.w.z. jest bezpodstawny z uwagi na spełnienie przez zaoferowany przez odwołującego sprzęt parametru opisanego w poz. 45 zał. nr 2b do s.i.w.z. Zarzut nr 2 dotyczy parametru 32 załącznika nr 2b do s.i.w.z. - „Automatyczne przejście do kolejnej projekcji i jednoczesne automatyczne dopasowanie wysokości gantry do kolejnej projekcji (np. z LCC do LMLO) po naciśnięciu jednego przycisku”. TAK - 10 punktów, NIE - 0 punktów. Odwołujący, odnosząc się do parametru nr 32 Załącznika nr 2b do s.i.w.z., w zakresie automatycznego przejścia do kolejnej projekcji i automatycznego dopasowania wysokości, w swoich danych produktowych wyraźnie ma wskazane: „Automatyczny obrót i regulacja wysokości gantry dla następnej projekcji za pomocą jednego przycisku”. Tym samym, ww. parametr jest literalnie spełniony przez urządzenie oferowane przez odwołującego. Przystępujący FUJI próbuje w tym miejscu wprowadzić wyliczenia geometryczne i nowy wymóg, tj. aby pacjentka nie musiała wykonywać kroku w bok o 15 cm, kiedy i tak przez każdą następną projekcją pacjentka musi odsunąć się od mammografu, ponieważ ten zmienia położenie. Co istotne, spełnienie kwestionowanego parametru przez urządzenie GE dotychczas nie budziło wątpliwości ani zamawiającego, ani FUJI, których przedstawiciele w toku postępowania odwoławczego w sprawie dotyczącej przedmiotowego postępowania (odwołanie wówczas zostało wniesione przez firmę GE Medical Systems Polska sp. z o.o. na zawyżoną ocenę oferty FUJIFILM) o sygn. KIO 1286/20 zgodnie przyznali, że aparat odwołującego posiada przedmiotową funkcjonalność. Podsumowując, brak przyznania 10 punktów w poz. 32 zał. nr 2b do s.i.w.z. jest bezpodstawny z uwagi na spełnienie przez sprzęt odwołującego parametru opisanego w poz. 32 zał. nr 2b do s.i.w.z., potwierdzone opisem danych produktowych zaoferowanego sprzętu. Mając na uwadze powyższe, zdaniem odwołującego, zamawiający powinien podwyższyć ocenę punktową przyznaną ofercie odwołującego w kryterium „Jakość” do 7,50 punktów (zamiast przyznanych 3 punktów), a w konsekwencji podwyższyć ocenę oferty odwołującego na podstawie wszystkich kryteriów oceny ofert, do łącznej liczby 25,50 punktów (zamiast przyznanych 21 punktów). Powyższe uchybienia miały wpływ na wynik postępowania. Odwołujący z punktacją 25,50 złożył ofertę najkorzystniejszą, w sytuacji, gdy oferta Fuji została oceniana na 25,03 pkt. Na posiedzeniu wykonawca FujiFilm, jako odwołujący w sprawie KIO 1693/20 oraz jako przystępujący w sprawie KIO 2014/20 złożył pismo procesowe w sprawie. Na posiedzeniu wykonawca GE, jako odwołujący w sprawie KIO 2014/20 oraz jako przystępujący w sprawie KIO 1693/20 złożył pismo procesowe w sprawie. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający na posiedzeniu oświadczył, iż po zapoznaniu się z pisemnym stanowiskiem odwołującego złożonym przy piśmie procesowym z dnia 2 września 2020 r., złożonym na posiedzeniu oświadczył, iż uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Przystępujący FujiFilm oświadczył na posiedzeniu, iż wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Izba w całości podziela argumentację prezentowaną przez odwołującego, a ponadto Izba stwierdziła, co następuje. Zamawiający, w poz. 45 załącznika nr 2b określił następujący parametr „Brak konieczności kalibracji detektora codziennie (lub z interwałem) w celu zachowania jakości obrazu - stabilna praca detektora. Detektor kalibrowany automatycznie przy uruchamianiu aparatu i przez serwis podczas przeglądów technicznych lub w przypadku usterek”, który był parametrem punktowanym przez zamawiającego w ten sposób, że jeżeli wykonawca wykaże, że oferowane urządzenie posiada funkcję kalibracji automatycznej przy uruchamianiu aparatu, wykonawca otrzyma 5 punktów, brak takiej funkcjonalności skutkować będzie nieprzyznaniem punktów. Na potwierdzenie spełniania przez oferowane urządzenie rzeczonej funkcjonalności, zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą, co najmniej jednego z poniżej wskazanych dokumentów: a) foldery/broszury producenta/dystrybutora, zaświadczenia producenta, b) informacje o produkcie ze strony internetowej producenta/dystrybutora, c) kartę charakterystyki produktu przygotowaną przez producenta/dystrybutora, d) instrukcję obsługi/opis techniczny przygotowaną przez producenta/dystrybutora, potwierdzające parametry oferowanego sprzętu wymagane przez Zamawiającego określone w Opisie przedmiotu zamówienia w parametrach technicznych Odwołujący, do oferty załączył stosowne katalogi produktowe, deklarację zgodności oraz oświadczenie p. V.S., upoważnionej osoby do reprezentowania producenta w zakresie potwierdzania parametrów oferowanych urządzeń firmy GE. Ze złożonych dokumentów (ocenianych łącznie) wynika, iż oferowane przez odwołującego urządzenie spełnia wymóg automatycznej kalibracji przy uruchamianiu aparatu. Okoliczność ta wynika, w szczególności z treści oświadczenia p. V.S., która stwierdziła, m.in. że „3. Wszystkie niezbędne kalibracje detektora są wykonywane automatycznie podczas uruchamiania systemu. Detektor jest gotowy do pracy zaraz po uruchomieniu mammografu.”. W tym miejscu wskazać należy, iż zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie sprecyzował, co rozumie pod pojęciem kalibracji, a w szczególności nie dookreślił jaki zakres kalibracji jest przez niego wymagany. Skoro zamawiający nie doprecyzował powyższych kwestii, to przyjąć należało, kierując się utrwaloną już linią orzeczniczą, iż wszystkie nieścisłości wywołane treścią opracowanej przez zamawiającego s.i.w.z. należy traktować na korzyść wykonawców, iż oświadczenie, które jest kwestionowane przez przystępującego FujiFilm - zgłaszającego sprzeciw, jest wiarygodne i potwierdza spełnienie tego parametru przez odwołującego. Specyfika budowy urządzenia odwołującego, jego odmienność konstrukcyjna od urządzenia przystępującego, może bowiem skutkować tym, iż aparat, w trakcie jego uruchamiania, automatycznie dokonuje niezbędnych kalibracji, które umożliwiają prawidłową pracę urządzenia. Niezbędne kalibracje wchodzą bowiem w zakres kalibracji opisanych przez zamawiającego. Istotna w tym zakresie jest zatem funkcjonalność urządzenia, która w tym przypadku zostaje osiągnięta w pełni. Stwierdzenie (z oświadczenia) nie wyklucza również możliwości pełnej kalibracji urządzenia w tzw. trybie serwisowym, dokonywanym przez serwis podczas przeglądów technicznych lub w przypadku usterek. Za całkowicie niezasadne Izba uznała powoływane przez przystępującego dowody z dokumentacji postępowań prowadzonych przez innych zamawiających, tj. SPZOZ w Płońsku oraz Wielkopolskie Centrum Onkologii w Poznaniu, albowiem w postępowaniach tych zamawiający w odmienny sposób określili parametry, jakimi mieli wykazać się wykonawcy, innego rodzaju funkcjonalności były wymagane w tych postępowaniach, a co za tym idzie w inny sposób wykonawcy potwierdzali spełnienie tych parametrów. Dowody bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania. Reasumując, Izba stwierdziła, że odwołujący w sposób dopuszczony i opisany przez zamawiającego w s.i.w.z., potwierdził spełnienie omawianego parametru, zatem konieczne i wymagane jest przyznanie temu wykonawcy 5 punktów w tym kryterium. Zamawiający, w poz. 32 załącznika nr 2b określił następujący parametr „Automatyczne przejście do kolejnej projekcji i jednoczesne automatyczne dopasowanie wysokości gantry do kolejnej projekcji (np. z LCC do LMLO) po naciśnięciu jednego przycisku”, który był parametrem punktowanym przez zamawiającego w ten sposób, że jeżeli wykonawca wykaże, że oferowane urządzenie posiada tę funkcję, wykonawca otrzyma 10 punktów, brak takiej funkcjonalności skutkować będzie nieprzyznaniem punktów. Odwołujący w swoich danych produktowych wyraźnie wskazał „Automatyczny obrót i regulacja wysokości gantry dla następnej projekcji za pomocą jednego przycisku”. W ocenie Izby, ww. parametr jest literalnie spełniony przez urządzenie oferowane przez odwołującego oraz potwierdzony materiałami załączonymi do oferty (opis produktowy). Przystępujący próbuje w tym miejscu wprowadzić wyliczenia geometryczne i nowy wymóg, tj. aby pacjentka nie musiała wykonywać kroku w bok o 15 cm, kiedy i tak przed każdą następną projekcją pacjentka musi odsunąć się od mammografu, ponieważ ten zmienia położenie. Takie działanie przystępującego należy ocenić negatywnie, jako próbę rozszerzenia wymogu opisanego przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na uwagę zasługuje fakt, iż w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 1286/20, spełnienie kwestionowanego parametru przez urządzenie GE nie budziło wątpliwości ani zamawiającego, ani przystępującego, których przedstawiciele w toku postępowania odwoławczego zgodnie przyznali, że aparat odwołującego posiada przedmiotową funkcjonalność (strona 20 uzasadnienia wyroku w powołanej sprawie). Ponadto Izba uwzględniając odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1286/20 stwierdziła, że wymóg nie jest zachowany w urządzeniu zaoferowanym przez ww. wykonawcę (przystępującego FujiFilm), bo nie następuje regulacja wysokości gantry i automatyczny jej obrót za pomocą jednego przycisku. W toku postępowania odwoławczego pełnomocnik zamawiającego oświadczył, że udał się m.in. do jednostki posiadającej mammograf zaoferowany przez odwołującego (GE) celem sprawdzenia w jaki sposób jest realizowany omawiany wymóg pkt. 32. Tą drogą ustalił, że: „(...) przy GE było tak, że gantry obracając się o określony kąt, jednocześnie obniżało się i był to jeden ruch”. „(...) GE obraca się i obniża, a FujiFilm tylko obraca i nie robi ruchu pionowego". (por. strona 5 protokołu rozprawy). W związku z powyższym potwierdzenie parametru nr 32 z załącznika 2b nastąpiło nie tylko poprzez przedłożenie stosownych materiałów informacyjnych, ale także w drodze bezpośredniej prezentacji omawianej funkcjonalności. Reasumując stwierdzić należało, iż aparat oferowany przez odwołującego spełnia parametr opisany przez zamawiającego, dlatego też w ramach oceny punktowej, ofercie odwołującego należało przyznać 10 punktów w tym kryterium. Rekapitulując Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył następujące przepisy: art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwą ocenę oferty odwołującego, art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwe uznanie, iż to oferta przystępującego jest ofertą najkorzystniejszą, art. 92 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, poprzez brak uzasadnienia faktycznego dla przyznanej odwołującemu punktacji w kryterium parametry techniczne. Izba nie stwierdziła naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, którego to zarzut był postawiony jedynie z ostrożności procesowej, albowiem w ocenie Izby, treść oferty odwołującego wraz z załączoną do oferty dokumentacją nie pozostawiał wątpliwości, co do spełnienia parametrów z poz. 45 i 32 zał. nr 2b do s.i.w.z., tym samym nie było, w ocenie Izby, podstaw do zastosowania tego przepisu. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, §3, §5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Przewodniczący: .............................. 15 …

…Sygn. akt KIO 850/19 WYROK z dnia 27 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Frakcja Sp. z o. o. z siedzibą w Brennej oraz Tritex Sp. z o. o. z siedzibą w Piekarach Śląskich, w postępowaniu prowadzonym przez Polską Grupę Górniczą S.A. z siedzibą w Katowicach przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Chem Trans Logistic HALDEX S.A. z siedzibą w Sosnowcu, CTL Maczki - Bór S.A. z siedzibą w Sosnowcu, Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe EKO-NIKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, Kopalnia Imielin Sp. z o. o. z siedzibą w Imielinie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: .............................. UZASADNIENIE Zamawiający - Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018r. poz. 1986; dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Odbiór transportem samochodowym i zagospodarowanie odpadów wydobywczych z Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK Piast-Ziemowit Ruch Ziemowit z podziałem na dwa zadania: Zadanie nr 1 — Odbiór transportem samochodowym i zagospodarowanie 100 000Mg odpadów wydobywczych, Zadanie nr 2 — Odbiór transportem samochodowym i zagospodarowanie 200 000 Mg odpadów wydobywczych. " Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 stycznia 2019 r., pod numerem 2019/S 020-044589. W dniu 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Frakcja Sp. z o. o. z siedzibą w Brennej oraz Tritex Sp. z o. o. z siedzibą w Piekarach Śląskich (dalej: „Odwołujący”) o odrzuceniu złożonej przez nich oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W dniu 9 maja 2019r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołujących mimo, iż nie jest niezgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) 2) art. 91 b ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i odmowę zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, w sytuacji, gdy brak było przesłanek dla takiej odmowy, a następnie przeprowadzeniu aukcji bez udziału Odwołującego; 3) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania przetargowego w sposób niezapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodny z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 4) art. 92 ust. 1 pkt. 3 w zw. z ust. 1a Pzp poprzez brak racjonalnego i zgodnego z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa wyjaśnienia podstaw odrzucenia oferty Odwołującego, w tym brak pouczenia o prawie do wniesienia odwołania. W oparciu o tak przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na stwierdzeniu, że oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu, co stanowiło podstawę odmowy zaproszenia Wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej; 3) nakazanie unieważnienia aukcji elektronicznej, przeprowadzonej bez udziału Wykonawcy oraz nakazanie jej powtórzenia z udziałem Wykonawcy; 4) na wypadek zawarcia umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego przed rozpoznaniem niniejszego odwołania - unieważnienie zawartej umowy, 5) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania, 6) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołujących zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przez radcę prawnego na podstawie faktury, która zostanie złożona do akt sprawy podczas rozprawy. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przedstawił Zamawiającemu decyzję Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 28 marca 2018 r. znak SR- III.7244.3. 15.2016.AS (dalej: decyzja z 2018r.), z której wynika, że Odwołującemu udzielono zezwolenia na przetwarzanie odpadów w procesie odzysku do wypełniania w ramach robót rekultywacyjnych, wyrobiska poeksploatacyjnego Zakładu Górniczego „Dwory II” oraz, że dozwolona ilość odpadów dopuszczonych do przetwarzania w ciągu roku, dotyczących kodu ex 01 04 12 (stałe odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11) wynosi 1 100 000 Mg. Następnie Odwołujący wskazał, że w piśmie z dnia 19 marca 2019 r. Zamawiający wezwał go do przedłożenia zgodnie z Częścią XI. ust. 2 pkt. 1 SIWZ „aktualnego (ważnego) zezwolenia na przetwarzanie odpadów wydanego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 14.12.2012 r. o odpadach — lub informacji o indywidualnym numerze rejestrowym w rejestrze podmiotów gospodarujących odpadami Marszałka województwa”, twierdząc jednocześnie, że z decyzji z 2018 r. nie wynika zezwolenie na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12 wymaganym przez Zamawiającego. W odpowiedzi na w/w pismo Odwołujący wskazał, że decyzja z 2018 r. obejmuje zezwolenie na przetwarzanie odpadów będących przedmiotem postępowania przetargowego. Pismem z dnia 26 marca 2019 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do przedstawienia dokumentów potwierdzających zezwolenie na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12, dodatkowo powołując się na pismo z Urzędu Marszałkowskiego, z którego wynika, że kod ex 01 04 12 dotyczy stałych odpadów powstających przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin innych niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11. Odwołujący wyjaśnił, że w odpowiedzi na powyższe pismo Zamawiającego wskazał, że odpad z kodem ex 01 04 12 nie jest innym odpadem niż ten sam kod, ale bez dopisku „ex”. Dodatkowo wyjaśniono, że zawężenie charakterystyki odpadu w decyzji z dnia 28 marca 2018r. wynika z realizowanego przez zakład Odwołującego Frakcja Sp. z o.o. sposobu przetwarzania odpadów wydobywczych (rekultywacja wyrobiska), co nie zmienia jednak rodzaju odpadu objętego tym zezwoleniem, którym nadal jest odpad o kodzie 01 04 12, zgodnie z numeracją katalogową odpadów. Sama odpowiedź z Urzędu Marszałkowskiego nie zmienia jednak faktu, że Odwołujący spełnia wymogi wskazane przez Zamawiającego w SIWZ i jego oferta nie powinna być przez Zamawiającego odrzucona. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w SIWZ nie wskazał, że wymaga, aby wykonawcy przystępujący do przetargu wykazali posiadanie zezwolenia zarówno do przetwarzania odpadów stałych jak i płynnych, czy też w jakiejkolwiek innej formie. Co więcej, w piśmie Zamawiającego z dnia 12 lutego 2019 r., stanowiącym odpowiedź na pytania wykonawców, przy pytaniu nr 2 „Czy odpad o kodzie 01 04 12 będący przedmiotem ww. przetargu jest odpadem stałym” udzielono odpowiedzi twierdzącej. Natomiast przy pytaniu nr 15 „jaka będzie maksymalna wilgotność (oddzielnie dla każdej części zamówienia) przekazywanych wykonawcy do odzysku odpadów wydobywczych” Zamawiający wskazał, że zarówno w przypadku zadania 1 jak i 2 wyniesie ona do 7%. Dodał, że również z doświadczenia Odwołującego dotyczącego odbioru odpadów z zakładów górniczych, w tym również zakładu Zamawiającego, wynika, że przedmiotem zamówienia będą jedynie stałe formy odpadu o kodzie 01 04 12. Zamawiający w piśmie z dnia 29 kwietnia 2019 r. odrzucił ofertę Odwołującego podając jako podstawę prawną przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, natomiast w uzasadnieniu faktycznym powołał się na okoliczność, iż zezwolenie na przetwarzanie odpadów, jakim legitymuje się Odwołujący Frakcja Sp. z o.o. dotyczy jedynie odpadów stałych — kod ex 01 04 12, natomiast brak w decyzji Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 28 marca 2018 r. kodu 01 04 12, oraz wskazał, że przedmiotem umowy będzie odbiór odpadów powstających przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin nie tylko stałych ale również innych o znacznej zawartości wilgoci. W ocenie Odwołującego, powyższe uzasadnienie stoi w sprzeczności z dotychczasowymi wyjaśnieniami Zamawiającego, opisanymi wyżej w piśmie z 12 lutego 2019 r., a także powtarzanymi w rozmowach ustnych z przedstawicielem Zamawiającego. Brak jest jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia dla wymagania Zamawiającego, aby wykonawca legitymował się zezwoleniem na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12, skoro wystarczające do realizacji zamówienia jest zezwolenie na przetwarzanie odpadów o kodzie ex 01 0412, ponieważ sam Zamawiający wyjaśniał, że przedmiotem umowy objęte będą odpady stałe, o wilgotności maksymalnie do 7%. Dopiero badając ofertę Wykonawcy, w piśmie z 12 kwietnia 2019 r., wbrew udzielonym wcześniej wyjaśnieniom do treści SIWZ, Zamawiający wskazał, że zamówienie miałoby dotyczyć nie tylko odpadów w formie stałej, ale również innych odpadów o „znacznej zawartości wilgoci”. Takie stanowisko Zamawiającego, nie ma potwierdzenia w treści SIWZ ani w udzielonych wcześniej wyjaśnieniach, a także jest sprzeczne z wiedzą i doświadczeniem Odwołującego zdobytą przy realizacji innych tego typu kontraktów oraz informacjami uzyskanymi bezpośrednio od przedstawiciela Zamawiającego. Wprawdzie w wyjaśnieniach do treści SIWZ Zamawiający rzeczywiście informował, że nie będzie uznawał za spełniających warunki udziału w postępowaniu, Wykonawców dysponujących wyłącznie zezwoleniem na przetwarzanie stałych form odpadu o kodzie 01 04 12, jednak takie stanowisko jest sprzeczne z treścią SIWZ i innymi udzielonymi wyjaśnieniami (forma stała — pyt. 2 i zawartość wilgoci — pyt. 15), a także stanowiłoby sztuczne i nieuzasadnione obiektywnymi przyczynami zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców. Wykluczałoby ono bowiem z postępowania takie podmioty jak Odwołujący, tj. przetwarzających odpady o kodzie 01 04 12 w procesach R3 i R5, poza instalacjami i urządzeniami, tj. poprzez wypełnianie terenów niekorzystnie przekształconych i rekultywację wyrobisk, do czego wykorzystywana może być tylko stała forma odpadów wydobywczych (kod 01 04 12 z dopiskiem ex, zgodnie z opisem w tabeli stanowiącej załącznik do Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015r. w sprawne odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami (Dz.U. 2015 poz. 796), dalej zwanego „rozporządzeniem z 2015 r.” Odwołujący zauważył, że aktualnie obowiązujące rozporządzenie z 2015 r. zastąpiło poprzednie Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 21 marca 2006 r. w sprawie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów poza instalacjami i urządzeniami (Dz.U. nr 49 poz. 356), dalej „rozporządzenie z 2006 r”, które zgodnie z art. 250 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. -o odpadach (Dz.U. z 2013 r. poz. 21,888, i 1238, z 2014 r. poz. 695,1101 i 1322 oraz z 2015 r. poz. 87 i 122) traci moc z dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia (tj. 27 czerwca 2015 r.). Jest to istotne o tyle, że poprzednio obowiązujące rozporządzenie z 2006 r. wskazywało jedynie kod 01 04 12 na oznaczenie „odpadów powstających przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin innych niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11”. Zgodnie z aktualnie obowiązującym rozporządzeniem kod 01 04 12 poprzedzony został literami „ex”, co oznacza, że dotyczy stałych odpadów. Powyższe oznacza, że podmioty, które uzyskały zezwolenie na przetwarzanie odpadów w zakresie kodu 01 04 12 na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów byłyby w nieusprawiedliwiony sposób uprzywilejowane w stosunku do podmiotów, które takie zezwolenie uzyskały już w oparciu o przepisy aktualnie obowiązującego rozporządzenia z 2015 r. Odwołujący podkreślił, że odpad o formie stałej powstający przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin, inny niż wymieniony w 01 04 07 i 01 04 11, to odpad o tym samym kodzie nr 01 04 12, podobnie jak taki sam odpad w formie płynnej czy półpłynnej (ten sam kod odpadu obejmuje różne formy skupienia). Tam, gdzie ustawodawca chciał oznaczyć określone formy skupienia odpadów odrębnym kodem klasyfikacyjnym uczynił to wprost w rozporządzeniu w sprawie katalogu odpadów. Przykładowo podał: 07 04 13* Odpady stałe zawierające substancje niebezpieczne 10 01 05 Stałe odpady z wapniowych metod odsiarczania gazów odlotowych 01 03 09 Czerwony szlam powstający przy produkcji tlenku glinu inny niż wymieniony w 01 03 10 02 03 01 Szlamy z mycia, oczyszczania, obierania, odwirowywania i oddzielania surowców Odwołujący wskazał, że w treści SIWZ, nie ma zapisu wskazującego, że przedmiotem postępowania są odpady o kodzie nr 01 04 12 występujące we wszystkich formach, tj. stałej jak i płynnej/półpłynnej, albo że zamówienie jest skierowane wyłącznie do wykonawców zdolnych do zagospodarowania wszystkich znanych form skupienia odpadów wydobywczych. Przeciwnie, jak już wyżej wskazano, z całokształtu treści SIWZ oraz treści udzielanych przez Zamawiającego w trakcie postępowania wyjaśnień (a także doświadczenia Odwołującego dotyczącego odbioru odpadów wydobywczych pochodzących z zakładów górniczych, w tym z zakładu Zamawiającego) wynika jednoznacznie, iż przedmiotem niniejszego zamówienia są jedynie stałe formy odpadu o kodzie 01 04 12. Odwołujący wskazał nadto, że w piśmie z dnia 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający nie zawarł żadnego pouczenia o przysługujących Odwołującemu, którego oferta została odrzucona środkach zaskarżenia, co może być uznane za naruszenie przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z ust. 1a Pzp. Należy też zaznaczyć, że wyjaśnienia Zamawiającego co do treści SIWZ nie mogą służyć określaniu dodatkowych warunków dopuszczenia wykonawców do udziału w postępowaniu, ani zmianie treści SIWZ, która zresztą aż do dnia składania ofert nie została zmieniona, mimo iż Zamawiający ma taką możliwość zgodnie z przepisem art. 38 ust. 4 Pzp. W sytuacji, gdy zamówienie rzeczywiście obejmować miałoby odpady o różnym charakterze (stanie skupienia, zawartości wilgoci itp.) i miałoby by być kierowane wyłącznie do wykonawców zdolnych do przetwarzania wszystkich znanych form występowania danego odpadu, informacja taka powinna wyraźnie wynikać z SIWZ — co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca. Zwrócić jednak trzeba uwagę, że takie ograniczenie, nawet gdyby zostało przewidziane warunkami i treścią SIWZ, stanowiłoby jednak niedopuszczalne ograniczenie zasady konkurencyjności oraz wymagałoby, co najmniej, jednoczesnego dopuszczenia składania w tym zakresie ofert częściowych. Zamawiający powinien bowiem skonstruować warunki udziału w postępowaniu przetargowym tak, aby był do niego dopuszczony każdy wykonawca, który obiektywnie rzecz biorąc zdolny jest do wykonania zamówienia — co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Powyższe wynika z tego, że jeżeli przedmiotem zamówienia miałyby być odpady o kodzie 01 04 12 zarówno w formie stałej jak i płynnej/półpłynnej, a zezwolenia na przetwarzanie tych odpadów mogą być wydawane z rozróżnieniem na formy stałe (dopuszczalne przetwarzanie poza instalacjami), i formy płynne/półpłynne (przetwarzanie wyłącznie w instalacjach i urządzeniach), to nie ma powodu — z punktu widzenia celów postępowania o zamówienie publiczne, konkurencyjności, możliwości technicznych i innych aby ograniczać zamówienie do jednego wykonawcy (brak możliwości ofert częściowych, na odpady w formie stałej oraz pozostałe). Powyższa uwaga miałaby zastosowanie, gdyby zamówieniem objęte były wyłącznie wszystkie formy skupienia odpadu o kodzie 01 04 12 i kierowane miałoby ono być wyłącznie do wykonawców zdolnych do zagospodarowania wszystkich takich form. Tak jak wyżej zostało wskazane, tak jednak nie jest, nie wynika to z treści z SIWZ ani z wyjaśnień Zamawiającego dotyczących charakteru odpadów będących przedmiotem postępowania. W konsekwencji błędnego stwierdzenia, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, Zamawiający z naruszeniem art. 91 b ust. 1 Pzp odmówił Odwołującym prawa do udziału w aukcji elektronicznej i następnie przeprowadził aukcję bez ich udziału. W wyniku wadliwego działania Zamawiającego, Odwołujący pozbawieni zostali możliwości dalszego udziału w postępowaniu (etap aukcji elektronicznej), a co za tym idzie ostatecznej możliwości wyboru ich oferty jako najkorzystniejszej. Tym samym w wyniku działania Zamawiającego Odwołujący ponieśli szkodę, co uzasadnia skorzystanie z prawa wniesienia odwołania w trybie art. 180 ust. 1 Pzp. Działanie Zamawiającego ponadto sprzeczne było również z podstawowymi zasadami funkcjonującymi w prawie zamówień publicznych, ponieważ Zamawiający w różny sposób potraktował wykonawców, dopuszczając do dalszego etapu postępowania jedynie tych, którzy posiadali zezwolenia na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12, tj. wydane w czasie obowiązywania poprzedniego rozporządzenia z 2006 r. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 maja 2019 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że dokonując opisu przedmiotu zamówienia w sposób szczegółowy i wyraźny dokonał oznaczenia rodzaju odpadów, wskazując konkretny kod odpadów, które będą przedmiotem odbioru i zagospodarowania przez Wykonawcę. Nie jest, zatem prawdą, jak podnosi Odwołujący na stronie 5 odwołania, że: „w treści SIWZ nie ma zapisu wskazującego, iż przedmiotem postępowania są odpady o kodzie nr 01 04 12 występujące we wszystkich formach tj. stałej jak i płynnej i półpłynnej”. Podkreślił, że w SIWZ wskazał nie tylko konkretny kod odpadu tj. 01 04 12, który zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 9 grudnia 2014 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. Z 2014 r. poz. 1923), oznacza „odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11”, ale i zaznaczył, że przedmiotem odbioru i przetwarzania będą odpady niesortowane, a zatem stałe zmieszane z mułem i szlamem, czyli o różnej zawartości wody (zawilgocenia). Zamawiający podkreślił, iż Ruch Ziemowit oraz Ruch Piast, pomimo tego, iż zostały połączone, jako jeden Oddział Polskiej Grupy Górniczej S.A. KWK Piast-Ziemowit, to jednak posiadają odrębne od siebie decyzje wydane przez Marszałka Województwa Śląskiego zezwalające na wytwarzanie odpadów. Oba Ruchy posiadają odmienne od siebie technologie przerobu węgla. Zakład przeróbczy na Ruchu Piast potrafi produkować odpady stałe bez płynnych odpadów tj. szlamu i mułu, natomiast nie jest to możliwe na Ruchu Ziemowit, na którym odpady powstające podczas płukania i oczyszczania węgla są odpadami o zmieszanej konsystencji wraz z mułem i szlamem, które nie mogą zostać zakwalifikowane, jako odpad stały. Dla Ruchu Ziemowit w dniu 24 czerwca 2014 r. Marszałek Województwa Śląskiego wydał decyzję Nr 1229/0S/2014, następnie zmienioną decyzją nr 2145/0S/2016 z dnia 15 września 2016 r., która zezwala jej na wytwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12 tj. odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11. Ta właśnie decyzja stanowiła podstawę wszczęcia postępowania przetargowego nr 431801819. Zgodnie z postanowieniami części XI. Pkt 2. SIWZ Zamawiający na potwierdzenie tego, że Wykonawca może przetwarzać odpady przekazywane przez Zamawiającego, wymagał, by Wykonawca przedłożył aktualne (ważne) zezwolenie na przetwarzanie odpadów wydane w oparciu o zapisy ustawy o odpadach lub informację o indywidualnym numerze rejestrowym w rejestrze podmiotów gospodarujących odpadami Marszałka Województwa. Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunków z SIWZ, dołączył do oferty decyzję z 2018 r. na podstawie, której może przetwarzać odpady poza instalacjami i urządzeniami w procesie odzysku oznaczonym, jako R5, tj. do wypełniania w ramach robót rekultywacyjnych wyrobiska poeksploatacyjnego Zakładu Górniczego „Dwory II”. Rodzaje i masa odpadów dopuszczonych do przetwarzania na podstawie tej decyzji wymienione zostały w pkt I. 1. decyzji, wśród których wymieniono odpad o kodzie ex 0104 12 tj. stale odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11. Zamawiający wyjaśnił, iż zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy o odpadach zasadą jest, iż odpady są przetwarzane w instalacjach lub urządzeniach, z kolei art. 30 ust. 1 w/w ustawy wprowadza zakaz przetwarzania odpadów poza instalacjami lub urządzeniami, wprowadzając jednocześnie od tej zasady wyjątek, wskazując m.in. w art. 30 ust. 5 ustawy o odpadach, iż Minister właściwy do spraw środowiska określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje odpadów oraz warunki ich odzysku w procesach odzysku R3, R5, R11 i R 12 wymienionych w załączniku nr 1 do ustawy, poza instalacjami i urządzeniami, uwzględniając właściwości tych odpadów oraz możliwość bezpiecznego dla środowiska i zdrowia ludzi wykorzystania tych odpadów. Zgodnie z rozporządzeniem wydanym na tej podstawie prawnej, tj. Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami (Dz. U. z 2015 r. poz. 796), poza instalacjami lub urządzeniami mogą być przetwarzane m.in. odpady, o kodzie ex 01 04 12, pod którym to pojęciem rozumie się stałe odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11, a które to rodzaje odpadów wymienione zostały w decyzji wydanej Odwołującemu. Podkreślił, że te właśnie odpady mogą być poddawane procesowi odzysku oznaczonym kodem R5 tj. do wypełniania terenów niekorzystnie przekształconych takich jak zapadliska, nieeksploatowane odkrywkowe wyrobiska lub wyeksploatowane części tych wyrobisk. Kod odpadu 01 04 12 nie jest, zatem tożsamy z kodem odpadu ex 01 04 12, gdyby, bowiem tak było niecelowym byłoby wprowadzanie przez ustawodawcę i organ wykonawczy rozróżnień w ich oznaczeniu. Różnice dotyczą także opisów obu tych odpadów, które występują w obu powołanych powyżej Rozporządzeniach Ministra Środowiska. Co więcej, Zamawiający podnosi, iż w tym samym Rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 30 ust. 5 ustawy o odpadach, w dalszej jego treści Załącznika nr 1 Lp. 3, pojawia się kod odpadu o oznaczeniu 01 04 12 (bez przedrostka ex), który to odpad również może być przetwarzany poza instalacjami lub urządzeniami, niemniej jednak w innych warunkach odzysku, a mianowicie m.in. „wykorzystanie w podziemnych technikach górniczych”, czy podobnie w pkt Lp. 10, gdzie również pojawia się kod odpadu 01 04 12 (bez przedrostka ex), który może być odzyskiwany, czyli wykorzystywany przy „budowie, przebudowie lub remoncie budowli kolejowych i podtorzy, wałów, nasypów kolejowych i drogowych, podbudowy dróg i autostrad (...). Zamawiający wyjaśnił także, że zwrócił się do Marszałka Województwa Małopolskiego z prośbą o wydanie opinii czy na podstawie decyzji wydanej dla Odwołującego, Kopalnia Ziemowit może mu przekazywać odpady wydobywcze o kodzie 01 04 12. W odpowiedzi Urząd wydał opinię, zgodnie, z którą Frakcja sp. z o. o. na podstawie wydanej decyzji może przetwarzać wyłącznie odpad o kodzie ex 01 04 12. Urząd wyjaśnił, że poprzedzenie kodu odpadu literami „ex” oznacza, że kod z tym oznaczeniem obejmuje wyłącznie odpady określone w kolumnie trzeciej Załącznika do Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami, w tym konkretnym przypadku mogą to być wyłącznie stale odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11. Powyższe oznacza, zatem, iż Frakcja sp. z o. o. w Brennej posiada zezwolenie na przetwarzanie odpadów wyłącznie poza instalacjami i urządzeniami o kodzie ex 01 04 12, który to kod obejmuje wyłącznie „stale odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11", a zatem jest to pojęcie węższe niż odpad o kodzie 01 04 12, które obejmują nie tylko formę stałą odpadu, ale i zmieszaną tj. stałą z mułem i szlemem o określonym stopniu zawilgocenia, czyli taką, jaka występuje w Kopalni Ziemowit. Zamawiający podniósł, iż na podstawie decyzji przedłożonej przez Odwołującego, nie może on odbierać odpadów niesortowanych, jakie wytwarza Kopalnia, bowiem nie będzie miał możliwości ich przetwarzania, gdyż takimi odpadami nie może wypełnić wyrobiska poeksploatacyjnego Zakładu Górniczego „DWORY II”. Nie jest, zatem prawdą, jak wskazuje na to Odwołujący na stronie 4 odwołania, iż brak jest uzasadnienia by wykonawca musiał legitymować się zezwoleniem na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12, skoro wystarczające do realizacji zamówienia jest zezwolenie na przetwarzanie odpadów o kodzie ex 01 04 12, bowiem Zamawiający wyjaśniał, że przedmiotem umowy objęte będą odpady stałe o wilgotności maksymalnie do 7%. Zamawiający w wyjaśnieniach z dnia 12 lutego 2019 r., w sposób wyczerpujący wyjaśnił, iż odpad o kodzie 01 04 12 nie jest tożsamy z odpadem o kodzie ex 01 04 12. Nie jest również prawdą, na co wskazuje Odwołujący na stronie 5 i 7 odwołania, iż podmioty, które uzyskały zezwolenie na przetwarzanie odpadów w zakresie kodu 01 04 12 na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, a które to złożyły oferty w tym postępowaniu, są uprzywilejowane w stosunku do podmiotów, które uzyskały takie zezwolenie pod rządami przepisów aktualnych, a to z uwagi na fakt, że aktualnie obowiązujące Rozporządzenie z 2015 r., zastąpiło poprzednio obowiązujące rozporządzenie Ministra Środowiska, z dnia 21 marca 2006 r. w sprawie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów poza instalacjami i urządzeniami, które to rozporządzenie z 2006 r. wskazywało wyłącznie kod 01 04 12 bez przedrostka „ex”. Zamawiający stwierdził, że różnicę pomiędzy odpadami o kodzie 01 04 12 a odpadami o kodzie ex 01 04 12 wyjaśnił w sposób dostateczny. Wskazał ponadto, że aktualnie obowiązujące przepisy dopuszczają możliwość przetwarzania odpadów o kodzie 01 04 12 również poza instalacjami i urządzeniami, tyle, że Odwołujący nie posiada decyzji zezwalającej na przetwarzanie takich odpadów. Podkreślenia wymaga, że pozostali Wykonawcy, którzy złożyli oferty w przedmiotowym podstępowaniu, legitymowali się decyzjami, wydanymi już pod rządami nowej ustawy o odpadach i nowych aktów wykonawczych, na przetwarzanie odpadów o kodzie wymaganym przez Zamawiającego w SIWZ, czyli 01 04 12, a zatem nie można tu skutecznie zarzucać niezachowania przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Brak również możliwości, co Odwołujący zarzuca na stronie 6 odwołania, składania ofert częściowych na odpady w formie stałej oraz pozostałe, a to z uwagi na fakt, iż Zamawiający nie sortuje odpadów. Zamawiający posiada zezwolenie wyłącznie na wytwarzanie odpadów, a nie na ich przetwarzanie, czyli m.in. sortowanie na różne rodzaje odpadów. Odpady wydawane są w stanie zmieszanym (stałe z mułem i szlamem), zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w załączniku nr 1 do SIWZ pkt. 11 ppkt 1. Z powyższych, zatem względów, zdaniem Zamawiającego, nie mogło dojść do naruszenia przez niego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2), art. 91b ust. 1 jak i art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający wskazał, iż wbrew zarzutom Odwołującego dotyczącym naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3) w zw. z ust. 1a Pzp, Zamawiający w sposób wyczerpujący wskazał podstawy prawne i faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego. Brak natomiast po stronie Zamawiającego obowiązku wynikającego z ustawy w przedmiocie pouczenia o prawie do wniesienia odwołania. Przystępujący w piśmie z dnia 21 maja 2019 r. wniósł o oddalenie odwołania, stwierdzając, że zarzuty w nim zawarte nie zasługują na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, stanowiska stron oraz dowody złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Na rozprawie Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania wskazując, że zarzuty sformułowane przez Odwołującego w swej istocie dotyczą treści SIWZ i z tego względu należy je uznać za spóźnione. Zauważył, że co prawda w odwołaniu wskazano na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 91b ust. 1 Pzp jednakże z uzasadnienia tych zarzutów jasno wynika, że Odwołujący dopatruje się naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i odnosi to wprost do zapisów specyfikacji. Skład orzekający podzielił stanowisko Przystępującego, iż zarzuty odwołania kwestionujące postanowienia SIWZ są zarzutami spóźnionymi. Wskazać bowiem należy, iż niniejsze postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu 29 stycznia 2019 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Od tego dnia wykonawcom stosownie do treści art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp przysługiwało prawo do zaskarżenia zawartych tam postanowień. Kwestionowanie więc przez Odwołującego na obecnym etapie postępowania treści SIWZ jest zatem działaniem jednocześnie niedopuszczalnym i spóźnionym. Wskazać, jednakże należy, że w sytuacji kiedy w postepowaniu odrzuceniu podlega tylko część zarzutów to odwołanie jako całość nie podlega odrzuceniu, a rozpoznaniu podlegają pozostałe (nie podlegające odrzuceniu) zarzuty. Tym samy Izba rozpoznała zarzut Odwołującego dotyczący podjętej przez Zamawiającego czynności z dnia 29 kwietnia 2019 r. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, uznając, iż zostały spełnione przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp. Izba ustaliła: I. Zamawiający w dniu 29 kwietnia 2019 r. odrzucił ofertę Odwołującego wskazując jako podstawę prawną czynności przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Uzasadniając powyższą czynność wskazał, że: „1. Zgodnie z Częścią II ust. 1 oraz załącznikiem nr 1 pkt 11.1 SIWZ „Zakres zamówienia obejmuje odbiór transportem samochodowym i zagospodarowanie odpadów wydobywczych niesortowanych o kodzie 010412 — odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin, inne niż wymienione w 010407 i 010411 z ZPMW Oddział KWK PiastZiemowit Ruch Ziemowit”. 2. Wykonawca przedstawił decyzję z Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 28.03.2018 r. o udzieleniu zezwolenia dla Wykonawcy Frakcja Sp. z o.o. na przetwarzanie odpadów o kodzie m.in. ex 010412 - stałe odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11, natomiast brak w w/w decyzji zezwolenia na przetwarzanie odpadów o kodzie 010412 wymaganym przez Zamawiającego. Wyjaśnienia wymaga, iż kod ex 010412 obejmuje odpad o węższym zakresie niż kod 010412, z uwagi na fakt, iż ex 010412 ogranicza się wyłącznie do odpadów stałych, a przedmiotem umowy będzie odbiór odpadów powstających przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin nie tylko stałych ale również innych o znacznej zawartości wilgoci. 3. Zamawiający wysłał do Wykonawcy pismo z prośbą o wyjaśnienie i uzupełnienie oferty o decyzję na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 0412. 4. Wykonawca nie uzupełnił oferty o decyzję na przetwarzanie odpadów o kodzie 010412. 5. Zamawiający zwrócił się do Marszałka Województwa Małopolskiego o opinię czy na podstawie przedłożonej przez Wykonawcę decyzji, Kopalnia może przekazywać firmie odpady wydobywcze o kodzie 01 04 12. Z udzielonej przez Urząd Marszałkowski informacji, wynika iż, Firma może przetwarzać wyłącznie odpad o kodzie ex 01 04 12, tj., „mogą to być wyłącznie stałe odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11”. Mając powyższe na uwadze stwierdza się, że oferta w/w Wykonawcy podlega odrzuceniu przez Zamawiającego na podstawie przepisu art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”. II. W załączniku nr 1 do SIWZ zawierającym Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia w punkcie II ppkt 1 wskazano, iż „Zakres zamówienia obejmuje odbiór transportem samochodowym i zagospodarowanie odpadów wydobywczych niesortowanych o kodzie 010412 - odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin, inne niż wymienione w 010407 i 010411 (...)”. III. W dniu 12 lutego 2019 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wskazując między innymi: Pytanie nr 1 Czy odpad w kodzie 01 0412 będący przedmiotem ww. przetargu będzie odpowiadał specyfikacji odpadowi w kodzie ex 01 0412? Odpowiedź: Nie. Pytanie nr 2 Czy odpad o kodzie 01 04 12 będący przedmiotem ww. przetargu jest odpadem stałym? Odpowiedź: Tak. Pytanie nr 7 Czy jeżeli odpad w kodzie 01 04 12 będzie odpowiadał specyfikacji odpadowi w kodzie ex 01 04 12 to czy prefiks ex zostanie uwzględniony w umowie oraz w kartach przekazania odpadu? Odpowiedź: Nie. Prefiks ex nie zostanie uwzględniony w umowie oraz w kartach przekazania odpadu. Zamawiający nie posiada zezwolenia na wytwarzanie odpadów o kodzie ex01 04 12. Pytanie nr 15 Jaka będzie maksymalna wilgotność (oddzielnie dla każdej części zamówienia) przekazywanych wykonawcy do odzysku odpadów wydobywczych? Odpowiedź: Wilgotność maksymalna odpadów zarówno dla zadania nr 1, jak i zadania nr 2 będzie wynosiła do 7%. Pytanie nr 16 W SZCZEGÓŁOWYM OPISIE PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (załącznik nr 1 do SIWZ) Zamawiający podaje, że przedmiotem poszczególnych zadań są odpady o kodzie 01 04 12. Jednocześnie, Zamawiający wymaga od Wykonawców posiadania zdolności prawnej do gospodarowania odpadami (aktualnego ważnego zezwolenia na przetwarzanie odpadów...), o których mowa w ustawie z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach. Czy odpad o kodzie 01 04 12, będący przedmiotem postępowania, odpowiada specyfikacji odpadów o kodzie ex 01 04 12? Odpowiedź: Nie. Pytanie nr 17 Czy Wykonawca posiadający wyłącznie decyzję na odpad o kodzie ex 01 04 12, zostanie uznany przez Zamawiającego jako posiadający zdolność do gospodarowania odpadami, o których mowa w art. 27 ust. 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach? Odpowiedź: Nie. Pytanie nr 18 Czy Zamawiający, w oparciu o posiadane decyzje na wytwarzanie odpadów, będzie wystawiał KARTY PRZEKAZANIA ODPADÓW dla kodu odpadu ex 01 04 12? Odpowiedź: Nie. IV. Pismem z dnia 11 marca 2019 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 2f, 3 i 4 Pzp wezwał wykonawcę do złożenia aktualnego zezwolenia na przetwarzanie odpadów wydane w oparciu o zapisy ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. - o odpadach lub informacji i indywidualnym numerze rejestrowym w rejestrze podmiotów gospodarujących odpadami Marszałka województwa i/lub pozwolenia zintegrowanego, decyzji zatwierdzającej program gospodarowania odpadami wydobywczymi, zezwolenie na prowadzenie obiektu unieszkodliwienia odpadów wydobywczych wydanego w oparciu o przepisy ustawy prawo ochrony środowiska lub ustawy o odpadach wydobywczych. Odwołujący odpowiadając na powyższe wezwanie przedłożył Zamawiającemu decyzję Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 28 marca 2018 r., nr SP-III.7244.3.15.2016.AS orzekającą o udzieleniu Frakcja sp. z o.o. zezwolenia na przetwarzanie odpadów w procesie odzysku do wypełniania w ramach robót rekultywacyjnych wyrobiska poeksploatacyjnego Zakładu Górniczego „Dwory II”. Z powyższej decyzji wynikało, że Frakcja sp. z o.o. może przetwarzać odpady poza instalacjami i urządzeniami w procesie odzysku oznaczonym jako R5. Ponadto decyzja wskazywała na rodzaje i masę odpadów dopuszczonych do przetwarzania na podstawie tej decyzji, wśród których wymieniono odpad o kodzie ex 01 04 12, tj. stałe odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11. Pismem z dnia 5 kwietnia 2019r. Zamawiający zwrócił się do Urzędu Marszałkowskiego Województwa Małopolskiego o wydanie opinii, czy na podstawie przedłożonej przez Odwołującego decyzji z 2018r. Zamawiający może przekazać firmie Frakcja sp. z o.o. odpady wydobywcze o kodzie 01 04 12. Odpowiadając na powyższe Marszałek Województwa Małopolskiego w piśmie z dnia 5 kwietnia 2019 r. wskazał, że Frakcja sp. z o.o. na podstawie decyzji z 2018 r. może przetwarzać wyłącznie odpad o kodzie ex 010412. Wyjaśnił, że poprzedzenie kodu literami „ex” oznacza, że kod z tym oznaczeniem obejmuje wyłącznie odpady określone w kolumnie trzeciej załącznika do rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami (Dz. U. z 2015 r. poz. 796), w tym konkretnym przypadku mogą to być wyłącznie „Stałe odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11”. Izba zważyła: Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów odwołania, wskazać należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że Zamawiający podejmuje decyzję w przedmiocie odrzucenia oferty na podstawie treści tej oferty. Izba natomiast, rozstrzygając o zarzutach dotyczących niezgodności oferty z treścią SIWZ, nie tyle dokonuje badania oferty wykonawcy (jest to zadanie zamawiającego), co ocenia zasadność czynności odrzucenia oferty, tj. rozstrzyga, czy Zamawiający na podstawie informacji i dokumentów, jakimi dysponował, miał podstawy stwierdzić, że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ. W ocenie składu orzekającego w przedstawionym wyżej stanie faktycznym, Zamawiający prawidłowo dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Zauważyć bowiem należy, że z załącznika nr 1 do SIWZ zawierającym Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia w punkcie II ppkt 1 Zamawiający w sposób wyraźny wskazał, że zakres zamówienia obejmuje odbiór transportem samochodowym i zagospodarowanie odpadów wydobywczych niesortowanych o kodzie 010412 - odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin, inne niż wymienione w 010407 i 010411. Ponadto w części XI pkt 2 SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona przedstawił wykaz miejsc i/lub instalacji i/lub obiektów unieszkodliwiania, w których Wykonawca zamierza przetwarzać odpady wydobywcze o kodzie określonym w załączniku nr 1 pkt II ppkt 1 SIWZ (tj. o kodzie 01 04 12 - przyp. Izby), zgodnie z Załącznikami nr 4a, 4b, 4c do SIWZ. Do wykazu należy dołączyć następujące dokumenty, o których mowa w Ustawie o odpadach z dnia 14.12.2012r. (Dz. U. z 2013, poz. 21 z późniejszymi zmianami): 1) aktualne (ważne) zezwolenie na przetwarzanie odpadów wydane w oparciu o zapisy ustawy z dnia 14.12.2012r. - ustawy o odpadach lub informacja o indywidualnym numerze rejestrowym w rejestrze podmiotów gospodarujących odpadami Marszałka województwa i/lub 2) pozwolenie zintegrowane, decyzję zatwierdzającą program gospodarowania odpadami wydobywczymi, zezwolenie na prowadzenie obiektu unieszkodliwiania odpadów wydobywczych wydane w oparciu o przepisy Ustawy prawo ochrony środowiska lub Ustawy o odpadach wydobywczych i/lub 3) zaświadczenie o wpisie do Rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) wydane w oparciu o zapisy ustawy z dnia 14.12.2012r. - Ustawa o odpadach lub informacja o indywidualnym numerze rejestrowym w rejestrze podmiotów gospodarujących odpadami Marszałka województwa. Ponadto udzielając odpowiedzi na pytania nr 1, 7, 16, 17 oraz 18 Zamawiający ponownie wskazał, iż postępowanie dotyczy odpadów o kodzie 01 04 12 nie zaś odpadów oznaczonych kodem ex01 04 12. W konsekwencji w ocenie składu orzekającego, posiadana przez Odwołującego decyzja z 2018 r. zezwalająca na przetwarzanie odpadów w procesie odzysku do wypełnienia w ramach robót rekultywacyjnych wyrobiska poeksploatacyjnego Zakładu Górniczego „Dwory II” dotyczy wyłącznie odpadów o kodzie ex01 04 12 nie zezwala, jak tego wymagał Zamawiający, do przetwarzania odpadów o kodzie 01 04 12. Na podstawie bowiem decyzji z 2018r. Odwołujący nie może odbierać odpadów niesortowanych, jakie wytwarza kopalnia, gdyż nie będzie miał możliwości ich przetwarzania, ponieważ takimi odpadami nie może wypełnić wyżej wskazanego wyrobiska. W ocenie Izby Zamawiający w trakcie postępowania w sposób wyczerpujący wyjaśnił, że odpad o kodzie 010412 nie jest tożsamy z odpadem o kodzie ex 01 04 12. Z dokumentacji postępowania w sposób bezsprzeczny wynikało co jest przedmiotem zamówienia i jakie warunki wykonawca musi spełnić, aby ten przedmiot zamówienia zrealizować. Tym samym skoro Odwołujący nie posiadał decyzji zezwalającej mu na przetwarzanie odpadów o wymaganym przez Zamawiającego kodzie wskazanym w sposób wyraźny w dokumentacji postępowania to uznać należało, że jego oferta była niezgodna z treścią SIWZ. Nie sposób ponadto zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że Zamawiający nie wymagał aby wykonawcy posiadali zezwolenie na przetwarzanie odpadów płynnych jak i stałych jak również, że Zamawiający dopiero na etapie badania ofert wskazał, że zamówienie ma dotyczyć odpadów nie tylko w formie stałej ale także o znacznej wilgotności, bowiem powyższy wymóg wynika wprost z pkt 11 ppkt 1 załącznika nr 1 do SIWZ, w którym Zamawiający wskazał na kod odpadów będących przedmiotem zamówienia czyli 01 04 12. Wskazać więc należy, że na podstawie wydanej decyzji z 2018r. Odwołujący może przetwarzać wyłącznie odpad o kodzie ex 01 04 12, co oznacza, że kod z tym oznaczeniem obejmuje wyłącznie odpady określone w kolumnie trzeciej Załącznika do Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami, w tym konkretnym przypadku mogą to być wyłącznie stale odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11. Natomiast odpady o kodzie 01 04 12 obejmują nie tylko formę stałą odpadu, ale i zmieszaną tj. stałą z mułem i szlemem o określonym stopniu zawilgocenia. Z powyższego wynika więc, że Odwołujący wbrew wymogom SIWZ nie posiada zezwolenie na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12. Odnosząc się do pytań powoływanych przez Odwołującego to po pierwsze wyjaśnić należy, że nie sposób uznać, iż odpad zawierający w składzie różnej wielkości kamienie połączone z mułem i szlamem jest odpadem o charakterze płynnym. W ocenie Izby odpad ten jest odpadem o charakterze stałym, zmieszanym z mułem i szlamem, dlatego też odpowiedzi Zamawiającego w tym zakresie nie sposób uznać na wprowadzającą w błąd. Podkreślić ponadto należy, że Odwołujący zdaje się nie zauważać, iż Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 1 wprost wskazał, że odpad o kodzie 01 04 12 będący przedmiotem przetargu nie będzie odpowiadał odpadowi o kodzie ex 01 04 12. Powyższe potwierdził w odpowiedziach na pytania nr 16, nr 17 oraz nr 18. Izba odmówiła wnioskowanego przez Odwołującego przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka na okoliczność rodzaju odpadów będących przedmiotem niniejszego postępowania uznając, że skoro Zamawiający wskazał na konkretny rodzaj odpadów będących przedmiotem postępowania, jednocześnie w sposób wyraźny podkreślając w jaki sposób realizacja zamówienia jest możliwa, tj. poprzez posiadanie decyzji zezwalającej na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12, to już z tego wynikało, że przedmiot zamówienia obejmuje odpady nie tylko w formie stałej ale i zmieszanej z mułem i szlamem. W konsekwencji uznania, iż Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z pkt II ppkt 1 załącznika nr 1 do SIWZ, skład orzekający za nieuzasadniony uznał zarzut dotyczący naruszenia art. 91b ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej. Odnosząc się do zaniechania pouczenia Odwołującego o przysługującym mu prawie do wniesienia odwołania, to wskazać należy, że żaden przepis Pzp nie nakłada na Zamawiającego takiego obowiązku. Niemniej jednak informacja o środkach ochrony prawnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje się w części XXVIII SIWZ. Ponadto skład orzekający uznał, iż uzasadnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego było wyczerpujące, bowiem umożliwiło Odwołującemu zapoznanie się z przyczyną dokonania tej czynności i jej zakwestionowania poprzez wniesienie odwołania do Izby. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. 972). Przewodniczący:.................................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 1754/19 WYROK z dnia 26 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: R. Tetzlaff Przewodniczący Bartosz Stankiewicz Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 9 września 2019 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) AECOM Polska Sp. z o.o. (Lider), 2) R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K. (Partner), ul. Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin: z adresem dla siedziby lidera: ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) „Drogowa Trasa Średnicowa” S.A. (Lider Konsorcjum); 2) INKO CONSULTING sp. z o.o. (Partner), ul. Dworcowa 18/6, 43-200 Pszczyna; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Mieszka I 10, 40-877 Katowice zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu bezzasadnego uznania, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, co skutkowało wykluczeniem Wykonawcy z postępowania, podczas gdy w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust.1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych oraz zarzutu sporządzenia uzasadnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Wykonawcy z postępowania w sposób lakoniczny i ogólny, nie odnoszący się do poszczególnych przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Prawa zamówień publicznych. W konsekwencji nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania z 29.08. 2019 r. i uznania jego oferty za odrzuconą oraz nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Konsorcjum Firm: 1) AECOM Polska Sp. z o.o. (Lider), 2) R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K. (Partner), ul. Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin: z adresem dla siedziby lidera: ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice na rzecz Konsorcjum Firm: 1) AECOM Polska Sp. z o.o. (Lider), 2) R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K. (Partner), ul. Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin: z adresem dla siedziby lidera: ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt: KIO 1754/19 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi ekspresowej S1 (dawniej S69) Bielsko - Biała Żywiec - Zwardoń, odcinek Przybędza - Milówka (obejście Węgierskiej Górki)", numer referencyjny: O.KA.D-3.2410.67.2018; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.08.2018 r. pod nr 2018/S 155-356213 przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice zwany dalej: „Zamawiającym”. W dniu 29.08.2019 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o poinformował o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” Wykonawcy: Konsorcjum Firm: 1) AECOM Polska Sp. z o.o. (Lider), 2) R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K. (Partner), ul. Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin: z adresem dla siedziby lidera: ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum AECOM” albo „Odwołującym”. Zgodnie z opisem zawartym w pkt 7.2 pkt 3 lit. b) ppkt 13) SIWZ, osoba proponowana do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, miała legitymować się następującym doświadczeniem: „Minimum 10 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących opracowanie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowalnego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min. 4 km na stanowisku/stanowiskach; Głównego Projektanta lub Projektanta Drogowego lub Kierownik Zespołu Projektowego lub doświadczenie przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących sprawdzenie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowalnego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min. 4 km na stano wisku/stano wiskach: Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej lub Weryfikatora dokumentacji projektowej robót drogowych Jako opracowanie lub sprawdzenie dokumentacji projektowej należy rozumieć doprowadzenie do wystawienia Protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnego dokumentu.". W złożonym przez Wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu Formularzu 3.4 Wykaz osób, na stanowisko Głównego Weryfikatora dokumentami projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej wskazany został p. M. P. z doświadczeniem na stanowisku Projektanta drogowego w okresie do 06.2008 r. do 11.2009 r. przy opracowywaniu dokumentacji projektowej dla zadania „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia obwodnica miasta Poznania". Weryfikując przedmiotową Informację, Zamawiający uzyskał stanowisko Oddziału GDDKIA w Poznaniu, zgodnie z którym p. M. P. nie uczestniczył (nie widniał jako projektant drogowy) przy opracowywaniu dokumentacji projektowej dla wskazanego w Formularzu „Wykaz Osób" zadania. Również przeprowadzona przez Zamawiającego analiza sporządzonej na zlecenie GDDKiA Oddział w Poznaniu dokumentacji projektowej nie potwierdziła faktu uczestniczenia w jej opracowaniu przez p. M. P. W odpowiedzi na wystosowane przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wezwanie do wyjaśnień z 07.06.2019r., Wykonawca pismem z 18.06.2019r. podtrzymał swoje stanowisko w zakresie dot. pełnienia przez ww. osobę funkcji projektanta drogowego na wskazanym w „Wykazie Osób" zadaniu, z zastrzeżeniem, iż jak wyjaśnił Wykonawca: „Formalnie powyższa funkcja nie została zgłoszona do zatwierdzenia przez Zamawiającego, niemniej jednak Pan M. P. brał czynny udział w projektowaniu jako projektant drogowy.". Jak wynika z powyższego, Wykonawca nie tylko zatem nie przedstawił Zamawiającemu żadnych dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska, ale de facto jednoznacznie sam potwierdził, iż wskazana przez niego osoba nie została formalnie zgłoszona Zamawiającemu jako projektant drogowy. Zauważył również, że Oddział GDDKiA w Poznaniu powtórnie zweryfikował wykonaną na rzecz ww. jednostki organizacyjnej dokumentację projektową, tym samym nie potwierdził faktu pełnienia funkcji Projektanta drogowego przez p. M. P., którego nazwisko jak podkreślono w piśmie z 10.07.2019r. nie figuruje na dokumentami projektowej dla ww. zadania. Analiza przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów, oświadczeń, wyjaśnień oraz informacji uzyskanych przez Zamawiającego w wyniku przeprowadzonych czynności weryfikacyjnych, wskazuje na to, Iż Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp za wprowadzenie Zamawiającego w błąd w odniesieniu do doświadczenia p. M. P. Wykonawca oświadczając w Formularzu „Wykaz Osób", że 5 wskazana powyżej osoba posiada doświadczenie zgodne z opisem zawartym w pkt 7.2 pkt 3 lit. b) ppkt 13) SIWZ, zdobyte w ramach ww. zadania, przedstawił w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego. Informacje te mają bezpośredni wpływ na wynik postępowania, mają więc istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO wyrok KIO z 18.10.2018 r., sygn. akt: KIO 2010/18 złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość uzupełniania dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp (podobnie wyrok o sygn. akt: KIO 734/17, KIO 1004/17, KIO 2003/17), a następstwem złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji jest konieczność wykluczenia go z udziału w postępowaniu w oparciu o obligatoryjne przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. Analogiczne stanowisko zajęła KIO w wyroku z 08.02.2019r. sygn. akt: KIO 100/19 oraz w wyroku z dnia 07.03.2019 r. KIO 271/19, stwierdzając, iż: „Również w doktrynie przyjmuje się, że podanie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w ofercie nie można uznać za "błąd" podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.". Potwierdza to również wyrok z 06.06.2019 r., sygn. akt: KIO 929/19, w którym KIO podkreśliła, że zamawiający nie jest uprawniony do wzywania wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełniania dokumentów, gdy bezsporna jest okoliczność, że wykonawca podał informację nieodpowiadającą prawdzie, a zatem zaistniała po stronie zamawiającego przesłanka obligująca go do wykluczenia z postępowania tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Bez znaczenia zatem pozostaje fakt, Iż Wykonawca dodatkowo pismem z 02.07.2019r. przedłożył uzupełniony „Wykaz osób” o nowe zadania w zakresie doświadczenia p. M. P. jako osoby skierowanej do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, wyjaśniając, że: „Przedmiotowe uzupełnienie bezsprzecznie potwierdza, że Pan M. P. spełnia wymagania Zamawiającego w zakresie posiadania doświadczenia, określonego przez Zamawiającego w Tom I SIWZ (IDW) 7.2 pkt 3 lit. b) ppkt 13).". Jak również bez znaczenia pozostaje kwestia złożonego przez Wykonawcę oświadczenia wskazującego na uczestnictwo p. M. P. w pracach projektowych zespołu drogowego. W związku z powyższym Zamawiający z postępowania wykluczył ww. Wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. W dniu 09.09.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum AECOM wniosło odwołanie na czynność z 29.08.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 09.09.2019 r. (e-mailem). Zarzucił: 1) art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez bezzasadne uznanie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, co skutkowało wykluczeniem Wykonawcy z postępowania, podczas gdy w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp; 2) art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub udzielenia dodatkowych wyjaśnień lub dokumentów, potwierdzających spełnianie przez p. M. P. warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy Zamawiający miał co do tej okoliczności wątpliwości bądź niepełną wiedzę, co skutkowało nieprawidłowym ustaleniem, że Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd; 3) art. 92 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie uzasadnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Wykonawcy z postępowania w sposób lakoniczny i ogólny, nie odnoszący się do poszczególnych przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp. Wnosił: 1. uwzględnienie odwołania złożonego przez Odwołującego w całości; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz dokumentów załączonych do niniejszego odwołania na okoliczności wskazane w niniejszym odwołaniu; 3. nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Wykonawcy z postępowania i odrzuceniu jego oferty; 4. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Wykonawcy; 5. wyłączenie jawności rozprawy, na podstawie art. 189 ust. 6 Pzp, z uwagi na fakt, iż na rozprawie mogą zostać ujawnione informacje stanowiące tajemnicę chronioną; 6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, poniesionych przez Odwołującego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego według norm przepisanych, zgodnie z przedłożonym rachunkiem. Wniosek o wyłączenie jawności rozprawy. Zgodnie z art. 189 ust. 6 Pzp, Izba, na wniosek strony lub z urzędu, wyłącza jawność rozprawy w całości lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów inna niż informacja niejawna w rozumieniu przepisów 7 o ochronie informacji niejawnych._W pierwszej kolejności, Odwołujący wskazał, iż w ramach niniejszego postępowania ujawnione zostaną dane osobowe p. M. P. oraz innych pracowników AECOM Polska Sp. z o.o., które podlegają ochronie na podstawie Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 roku w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) („RODO"). Podkreślił, że RODO wprowadziło do polskiego porządku prawnego zwiększony reżim ochrony danych osobowych. Dane osobowe p. M. P., jak i pozostałych pracowników AECOM Polska Sp. z o.o. podlegają szczególnej ochronie ze strony pracodawcy. Pracodawca bez zgody swoich pracowników nie jest uprawniony do ujawniania ich danych osobowych podmiotom zewnętrznym i powinien dążyć do ochrony tych danych i stosować środki, które uniemożliwią pozyskanie tych danych przez inne osoby. Wskazał za orzecznictwem KIO, dane osobowe stanowią informacje poufne i w konsekwencji dostęp do nich może być zastrzeżony (tak m.in. KIO w wyroku z dnia 12.06.2013 r., sygn. akt: KIO 1283/13). W kolejnym wyroku KIO potwierdziła, że dane osobowe personelu wykonawców stanowią dane poufne, które nie powinny podlegać ujawnieniu. Zgodnie z tym wyrokiem, informacje dotyczące m.in. miejsca zamieszkania i numeru ubezpieczenia, a więc dane osobowe kierownictwa wykonawcy winny być objęte ochroną, jako że stanowią wartość gospodarczą, a ponadto stanowią dane poufne (tak: KIO w wyroku z 16.10.2012 r., sygn. akt: KIO 2089/12). Co więcej, z orzecznictwa KIO wynika również, że dane osobowe dotyczące osób mających wykonywać prace przy realizacji inwestycji mogą także stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa (tak KIO w wyroku z 09.02. 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1864/09). Ponadto, również inne informacje, które zostaną ujawnione na rozprawie także stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy. Informacje te, w tym dowody z dokumentów, stanowią informację organizacyjną oraz inne informacje posiadające wartość gospodarczą, w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („UZNK"). Odwołujący na rozprawie będzie m.ni. opisywał sposób organizacji wewnętrznej pracy w AECOM, informacje na temat tworzenia zespołów projektujących, ich wewnętrznej struktury, pracowników będących ich członkami oraz zasady sporządzania i realizacji projektów budowlanych i wykonawczych branży drogowej. Na rozprawie mogą zostać ujawnione dane osobowe nie tylko p. M. P., ale również innych osób, które biorą i brały wspólnie z nim udział w realizacji różnych zadań z branży drogowej. Dodatkowo, Odwołujący przedstawi również zasady organizacyjne dotyczące sporządzania ofert przetargowych, ich uzupełniania, wyjaśniania, kompletowania personelu i sposobu ustalania jego doświadczenia. Wszystkie powyższe informacje stanowią informację organizacyjną objętą tajemnicą przedsiębiorstwa AECOM. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 11 ust. 2 UZNK, rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z bogatego orzecznictwa KIO wynika, że w warunkach konkurencji na rynku, oczywistym jest, że wykonawca może chronić dane osób, którymi dysponuje, gdyż jest to jeden z czynników decydujących o pozycji wykonawcy na rynku. Natomiast dane o charakterze organizacyjnym wykonawcy stanowią informacje obejmujące wiadomości przydatne do prowadzenia przedsiębiorstwa, a w szczególności do konkurowania na rynku danych usług (patrz m.in.: KIO w wyroku z 30.07.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1498/10). Podkreślił, iż dane, które zostaną ujawnione na rozprawie, stanowią informacje, które nie są łatwo dostępne dla osób spoza AECOM i co do tych informacji AECOM podejmuje szereg działań mających na celu ich ochronę przed ujawnieniem podmiotom trzecim. Zgodnie z pkt. 1.4. ppkt. e) Regulaminu Pracy AECOM, pracownicy zobowiązani są do zachowania w poufności wszystkich zastrzeżonych informacji AECOM, a w tym informacji dotyczących zagadnień technicznych, technologicznych, biznesowych i organizacyjnych oraz związanych z zatrudnieniem, a więc również informacji dotyczących personelu i współpracowników, ich kwalifikacji oraz doświadczenia. Także w Kodeksie postępowania firmy AECOM wskazano, że aktywami niematerialnymi Spółki są informacje poufne, w tym m. in. oferty, innowacje technologiczne, projekty, informacje finansowe, listy klientów oraz inne informacje generowane przez Spółkę w ramach prowadzonej działalności. Zgodnie z Kodeksem postępowania firmy AECOM zakazane jest również ujawnianie poufnych informacji bez właściwego upoważnienia lub jeśli nie jest to wymagane prawnie. Na równi z poufnymi informacjami Spółki, traktowane są również poufne informacje pracowników, klientów, partnerów i innych stron trzecich współpracujących ze Spółką. Także osoby, które przygotowywały ofertę oraz dalszą korespondencję, która była składana w trakcie postępowania, zostały zobowiązane do zachowania w poufności informacji wynikających z treści tych dokumentów. W związku z powyższym, co do informacji, które zostaną ujawnione na rozprawie, zachodzą wszystkie, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK, tj. są to informacje organizacyjne oraz inne informacje posiadające wartość gospodarczą, do których dostęp jest ograniczony i co do których AECOM podjął stosowne środki w celu zachowania ich w poufności. Powyższe, potwierdza również załączona do niniejszego odwołania Umowa nr 2420/1/10/K/2005 z 14.07.2005 r. zawarta z DHV Polska Sp. z o.o., w ramach której AECOM 9 był Podwykonawcą i w realizacji, której udział brał m. in. Pan M. P.. AECOM nie ujawniał danych dotyczących całego personelu biorącego udziału w realizacji zamówienia, a jedynie wskazał koordynatora realizacji umowy. Także korespondencja z Oddziałem GDDKiA w Poznaniu, znajdująca się w aktach postępowania, potwierdza, iż AECOM wskazywał dane osobowe jedynie osób zajmujących stanowiska Głównych Projektantów, a nie całego zespołu biorącego udział w realizacji danego projektu. Mając na uwadze powyższe, zarówno dane osobowe pracowników, jak i sposób organizacji pracy w AECOM, w tym tworzenia zespołów projektowych i realizacji zadań, informacje o zawartych umowach stanowią informacje podlegające ochronie w rozumieniu art. 189 ust. 6 Pzp, a tym samym uzasadnione jest wyłączenie jawności rozprawy. Wykonawca w ramach przedmiotowego postępowania złożył ofertę w dniu 18.10.2018 r. Jednym z warunków udziału w postępowaniu wskazanym w pkt 7.2. ppkt 3 b) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ"), było m. in. dysponowanie osobą, proponowaną do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej. Zgodnie z SIWZ osoba ta powinna legitymować się doświadczeniem: „Minimum 10 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących opracowanie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę łub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min 4 km na stanowisku/stanowiskach: Głównego Projektanta lub Projektanta Drogowego lub Kierownika Zespołu Projektowego lub doświadczenie przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących sprawdzenie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min 4 km na stanowisku/stanowiskach: Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej lub Weryfikatora dokumentacji projektowej robót drogowych. Jako opracowanie dokumentacji projektowej należy rozumieć doprowadzenie do wystawienia Protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnego dokumentu". Pismem z 19.04.2019 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp oraz odpowiednio w SIWZ TOM I - IDW pkt 7 i 8, w tym m. in. do złożenia wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności. Zamawiający załączył do tego pisma m. in. wzór formularza wykazu osób. 10 W dniu 06.06.2019 r. Wykonawca złożył ww. dokumenty i oświadczenia, zgodnie z wymogami Zamawiającego. W Wykazie osób na stanowisko Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej Wykonawca wskazał p. M. P. W kolumnie 5 Wykazu osób, zatytułowanej „Opis doświadczenia” (odpowiednio zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ Tom I - IDW pkt. 7.2 ppkt 3b), wskazano: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania. Trasa główna o długości 20,14 km. Doświadczenie na stanowisku Projektanta drogowego obejmowało opracowanie dokumentacji projektowej. Droga klasy S (dwujezdniowa) Stanowisko: projektant drogowy Czas trwania: 06.2008 - 11.2009". Kolejnym pismem z 20.05.2019 r., Zamawiający wezwał Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do złożenia dokumentów, o których mowa w SIWZ Tom I (IDW) pkt 9.7 ppkt I c) w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w SIWZ Tom I (IDW) pkt 7.2 ppkt 3 a), tj. wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 5 lat oraz dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie. Przedmiotowe wezwanie nie dotyczyło natomiast wykazu osób i ich doświadczenia. Pismem z 07.06.2019 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, do wyjaśnienia rozbieżności w zakresie doświadczenia p. M. P., wskazanego do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, na stanowisku projektanta drogowego obejmującym opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno- Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia Obwodnica miasta Poznania". W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał, te „z informacji jakie uzyskał z Oddziału GDDKiA w Poznaniu wynika, że Pan M. P. na przedmiotowym zadaniu nie widniał jako projektant drogowy przy opracowywaniu dokumentacji projektowej". W odpowiedzi na ww. wezwanie, Wykonawca, pismem z 18.06.2019 r., przekazał Zamawiającemu stosowne wyjaśnienia, wskazując, iż Pan M. P. pełnił funkcję projektanta drogowego w ramach zadania pn. „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno- Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia Obwodnica miasta Poznania". Formalnie powyższa funkcja nie została zgłoszona do zatwierdzenia przez Zamawiającego, niemniej jednak Pan M. P. brał czynny udział w projektowaniu jako projektant drogowy. Dodatkowo, wobec informacji przekazanych przez Oddział GDDKiA w Poznaniu, o których poinformował Zamawiający pismem z 07.06.2019 r., Wykonawca, z ostrożności, w dniu 02.07.2019 r., przekazał Zamawiającemu także dodatkowe wyjaśnienia i uzupełnienia 11 dotyczące doświadczenia p. M. P., które potwierdzały, iż Pan M. P. posiadał doświadczenie zgodne z wymogami SIWZ - w pełnieniu funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej w ramach realizacji zamówienia pn. „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy - Bydgoszcz - granica województwa kujawsko - pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 3 części", w zakresie Części 2 polegającej na „Pełnieniu nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku od węzła „Dworzysko" (bez węzła) do węzła „Aleksandrowo" (z węzłem) o długości około 22,4 km". Pan M. P. pełni funkcję Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej na ww. projekcie od dnia 27.11.2015 r. do dnia dzisiejszego. Ponadto, Wykonawca przekazał także Zamawiającemu - Oddział GDDKiA w Poznaniu oświadczenie o uczestnictwie p. M. P. w pracach projektowych dla zadania „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno- Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia Obwodnica miasta Poznania". Oświadczenie to zostało podpisane przez prokurenta oraz Dyrektora Działu Projektowania w AECOM Polska Sp. z o.o. - p. A. Leśniewską - Nowak oraz przez p. M. P. Mimo powyższego, w dniu 29.08.2019 r. Zamawiający poinformował Wykonawcę o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu swojej decyzji, Zamawiający wskazał, że weryfikując informacje o doświadczeniu p. M. P. uzyskał stanowisko Oddziału GDDKiA w Poznaniu, zgodnie z którym Pan M. P. nie uczestniczył (nie widniał jako projektant drogowy) przy opracowywaniu dokumentacji projektowej. Ponadto, zgodnie z treścią pisma Zamawiającego, Oddział GDDKiA w Poznaniu dokonał weryfikacji dokumentacji projektowej, w której nazwisko p. M. P. nie figurowało. Dodatkowo, Zamawiający uznał, że wyjaśnienia Wykonawcy złożone pismem z dnia 18.06.2019 r. de facto jednoznacznie potwierdziły, że osoba wskazana przez Wykonawcę nie została formalnie zgłoszona Zamawiającemu jako projektant drogowy. W związku z powyższym, Zamawiający uznał, że Wykonawca wprowadził go w błąd co do doświadczenia p. M. P.. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z związku z powyższym ww. podstawa wykluczenia zachodzi, gdy; 1) wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego; 2) wykonawca przedstawiając informacje działał lekkomyślnie lub w sposób niedbały; 3) informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ww. przesłanki muszą zachodzić kumulatywnie i to Zamawiający, który podejmuje decyzję o wykluczeniu Wykonawcy, powinien je wykazać i udowodnić. W tym zakresie wskazał na wyrok KIO z 27.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2616/17. Odnośnie nie wystarczenia samego zacytowania brzmienia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp przywołał wyroku z 12.05.2017 r., sygn. akt: KIO 741/17. Odnośnie dotkliwości sankcji z tej podstawy prawnej powołał wyrok z 02.08.2018 r., sygn. akt: KIO 1417/18, jak i wyrok KIO z 09.08.2018 r., sygn. akt: 1468/18. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w niniejszej sprawie nie sprostał powyższym wymaganiom, wskazując w piśmie z 29.08.2019 r. na rzekome istnienie przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, jedynie poprzez powielenie ich treści z przepisu, a nie wskazanie faktów, które miałyby potwierdzać, że przesłanki te zachodzą. Co więcej, z treści pisma Zamawiającego wprost wynika, iż nie wziął on pod uwagę oświadczeń i wyjaśnień Wykonawcy w przedmiotowym zakresie, jak również informacji wynikających z pism Oddziału Zamawiającego w Poznaniu. Całkowicie niezrozumiałe jest przy tym stwierdzenie Zamawiającego, że „bez znaczenia pozostaje kwestia złożonego przez Wykonawcę oświadczenia wskazującego na uczestnictwo Pana M. P. w pracach projektowych zespołu drogowego". Zamawiający nie uzasadnił w żaden sposób, dlaczego pominął przedmiotowe oświadczenie Wykonawcy. Taka postawa Zamawiającego bezpośrednio wskazuje na brak bezstronności w ocenie zgromadzonego materiału, a także na nienależyte zbadanie sprawy. Poniżej Odwołujący odnosi się do każdej z przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, wykazując brak ich zaistnienia. Wykonawca nie wprowadził Zamawiającego w błąd - informacje przedstawione przez Wykonawcę były zgodne z rzeczywistością. Pierwszą z przesłanek, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, stanowiących podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest wprowadzenie zamawiającego w błąd. W praktyce zachodzi ona, gdy wykonawca przedstawia zamawiającemu informacje nieprawdziwe, niezgodne ze stanem faktycznym. Taka sytuacja nie miała miejsca w niniejszej sprawie. W pierwszej kolejności wskazał, iż w zakresie informacji o doświadczeniu p. M. P. przy zadaniu dotyczącym sporządzania Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania, Wykonawca wskazał: a) w piśmie z 06.05.2019 r., że [. M. P. pracował na stanowisku projektanta drogowego w okresie od VI 2008 roku do IX 2009 roku, co obejmowało opracowanie projektu budowlanego i protokołu wykonawczego; b) w piśmie z 18.06.2019 r., że formalnie powyższa funkcja nie została zgłoszona do zatwierdzenia przez zamawiającego, niemniej jednak p. M. P. brał czynny udział w projektowaniu jako projektant drogowy. Powyższe informacje były zgodne ze stanem faktycznym i nie wprowadzały Zamawiającego w błąd. Tymczasem, Zamawiający uznał niezasadnie, że Wykonawca wprowadził go w błąd, z uwagi na to, iż „Pan M. P. na przedmiotowym zadaniu nie widniał jako projektant drogowy przy opracowywaniu dokumentacji projektowej" oraz że „nazwisko Pana M. P. nie figurowało w dokumentacji projektowej.” Takie twierdzenie Zamawiającego pozostaje w sprzeczności z treścią wyjaśnień przekazanych przez Wykonawcę. Podkreślił, iż opracowanie dokumentacji projektowych dla dużych inwestycji drogowych czy kolejowych wymaga zaangażowania dużych zespołów projektowych, w ramach, których udział bierze nawet po kilku projektantów z danej branży. Oznacza to, że przy realizacji umowy na projektowanie dróg biorą udział nie tylko projektanci wskazani w dokumentacji projektowej, wskazani w ofercie czy formalnie zgłoszeni zamawiającemu do zatwierdzenia, lecz szereg innych osób, których nazwisko nie musi być przedstawione w dokumentacji projektowej - tak jak w przypadku p. M. P. Brak formalnego zgłoszenia projektanta zamawiającemu, nie oznacza jednak, iż taki projektant nie bierze udziału w opracowywaniu dokumentacji projektowej. Brak formalnego zgłoszenia nie oznacza ponadto braku możliwości legitymowania się przez projektanta jego doświadczeniem zdobytym podczas realizacji takiego projektu. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający wyciągnął nieprawidłowe wnioski z informacji przekazanych przez Oddział GDDKiA w Poznaniu oraz z wyjaśnień Wykonawcy. Sam fakt, że Pan M. P. nie widniał jako projektant drogowy przy opracowaniu dokumentacji projektowej, czy też jego nazwisko nie zostało wpisane do dokumentu, nie oznacza, iż faktycznie nie brał udziału w opracowywaniu tej dokumentacji. Odnosząc się do stwierdzenia Zamawiającego zawartego w piśmie z 29.08.2019 r., zgodnie z którym wyjaśnienia Wykonawcy złożone pismem z 18.06.2018 r. de facto jednoznacznie potwierdziły, że osoba wskazana przez Wykonawcę nie została forma i nie zgłoszona Zamawiającemu jako projektant drogowy, należy wskazać, że Wykonawca ani w ofercie, ani w żadnym kolejnym piśmie, nie twierdził, że Pan M. P. był formalnie zgłoszony. Z niezrozumiałych zatem powodów, Zamawiający uznał, iż Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd co do doświadczenia M. P., w sytuacji, w której informacja o 14 braku formalnego zgłoszenia M. P. na projekcie wskazanym w wykazie osób została przekazana Zamawiającemu przez samego Wykonawcę w dniu 18.06.2019 r. Informacje pozyskane następnie przez Zamawiającego z Oddziału GDDKiA w Poznaniu potwierdzają informacje przekazane przez Wykonawcę, że Pan M. P. nie widniał na dokumentacji projektowej - jednakże nie oznacza to - wbrew stanowisku Zamawiającego iż nie brał udziału w opracowaniu tej dokumentacji. Wszelkie oświadczenia i wyjaśnienia Wykonawcy, składane w postępowaniu, były bowiem zgodne z prawdą. Zamawiający pominął także całkowicie fakt, iż AECOM Polska Sp. z o.o. (uprzednio: Poznańskie Biuro Projektów Dróg i Mostów „Transprojekt Sp. z o.o.”) był jedynie podwykonawcą DHV Polska Sp. z o.o. na ww. Projekcie. Wszelkie zgłoszenia osób realizujących umowę były dokonywane zamawiającemu przez DHV Polska Sp. z o.o. AECOM Polska Sp. z o.o. nie miał nawet formalnego obowiązku wynikającego z umowy podwykonawczej zgłoszenia swojego personelu pracującego przy wykonaniu zamówienia do DHV Polska Sp. z o.o., a tym bardziej Zamawiającemu. Co więcej, jak wynika z pisma Oddziału GDDKiA w Poznaniu z 11.07.2019 r., Kierownik Projektu odpowiedzialny za przygotowanie dokumentacji budowy drogi ekspresowej S-5 nie żyje. Skoro nawet Oddział GDDKiA w Poznaniu, który był Zamawiającym w ramach zadania dotyczącego sporządzenia projektu budowlanego i projektu wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania, nie mógł jednoznacznie określić, na czym polegała współpraca p. M. P. w ramach realizacji ww. zadania, to co najmniej budzi zdziwienie fakt, iż Zamawiający w ramach niniejszego postępowania - Oddział GDDKiA w Katowicach, był w stanie jednoznacznie ustalić, że Pan M. P. przy tym zadaniu nie pracował. Podkreślił, że z utrwalonej linii orzeczniczej KIO wynika, że okoliczności podania informacji nieprawdziwych powinny być wykazane w sposób niebudzący wątpliwości. W niniejszej sprawie Zamawiający nie tylko nie wykazał, iż doszło w sposób niebudzący wątpliwości do podania nieprawdziwych informacji, ale taka sytuacja w ogóle nie miała miejsca. Przytoczył wyrok KIO z 19.11.2013 r., sygn. akt: KIO 2575/13. Mając na uwadze powyższe, przesłanka, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp - wprowadzenie Zamawiającego w błąd i podania nieprawdziwych informacji przez Wykonawcę - nie zaistniała w niniejszej sprawie. Wykonawca nie działał w sposób lekkomyślny lub niedbały. Kolejną przesłanką, którą powinien udowodnić Zamawiający, wykluczając Wykonawcę z Postępowania, powinno być wykazanie, że Wykonawca działał w sposób lekkomyślny lub niedbały. Wykazanie tej przesłanki zostało jednak przez Zamawiającego całkowicie pominięte w treści pisma o wykluczeniu. Zamawiający nie wskazał również, którą 15 z form - lekkomyślność czy niedbalstwo - można przypisać działaniom Odwołującego. Wskazał na wyrok SO w W-wie z 19.07.2012 r., sygn. akt: IV Ca 683/12. W zaistniałym stanie faktycznym nie można uznać, że działanie Wykonawcy było nacelowane na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do posiadanego doświadczenia przez p. M. P. w celu uzyskania zamówienia. Jak wynika z pisma Wykonawcy z 02.07.2019 r., Pan M. P. posiadał również doświadczenia na innych projektach, które spełniało wymogi SIWZ. Działanie Wykonawcy, polegające na wskazaniu doświadczenia, którego Pan M. P. nie posiada i narażanie się na wykluczenie z postępowania, w sytuacji, gdy Wykonawca mógł pokazać inne doświadczenie, należałoby uznać za nieracjonalne. Wskazał, iż sporne w niniejszej sprawie doświadczenie p. M. P., było również przedstawiane przez Wykonawcę w ramach ofert składanych w innych postępowaniach przetargowych prowadzonych przez podmioty publiczne, w tym Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad. Przykładowo, w ofercie złożonej przez AECOM Polska Sp. z o.o. (uprzednio: URS Polska Sp. z o.o.) w ramach postępowania przetargowego na „Pełnienie Nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz Zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa obwodnicy Góry Kalwarii w ciągu drogi krajowej nr 79 długości około 5,1 km oraz w ciągu drogi krajowej nr 50 długości 3,9 km" oraz dostawę sprzętu laboratoryjnego", w Formularzu 3.3. Potencjał Kadrowy - osoby zdolne do wykonania zamówienia, wskazano p. M. P. oraz jego doświadczenie przy zadaniu dotyczącym Projektu budowlanego i Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania na stanowisku Projektanta Drogowego, a więc tożsame doświadczenie, jak w niniejszym postępowaniu. W ramach ww. postępowania, Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, badała Ofertę AECOM i doświadczenie p. M. P. nie zostało zakwestionowane. Także w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego doświadczenie to nie było kwestionowane. Mając na uwadze powyższe, skoro nigdy wcześniej żaden z zamawiających publicznych, w tym ten sam Zamawiający (GDDKiA), który prowadzi obecne postępowanie, nie kwestionował doświadczenia p. M. P. przy realizacji zadania dot. Projektu budowlanego i Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania na stanowisku projektanta drogowego, to trudno zarzucać Wykonawcy działanie niedbałe czy lekkomyślne. Wręcz przeciwnie, Wykonawca działał zgodnie z dotychczasową praktyką, wskazując te same informacje, jakie wskazywał we wcześniejszych postępowaniach, niepodważane i niekwestionowane przez Zamawiającego. W związku z tym, działania Wykonawcy nie można kwalifikować jako niedbałego czy lekkomyślnego, zawinionego i mającego na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Skoro w poprzednich postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego, Zamawiający uznał, że Wykonawca 16 spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie zakwestionował tego samego doświadczenia p. M. P., które zostało również pokazane w niniejszym postępowaniu, to Wykonawca ponownie przedstawiając to doświadczenie - działał w przekonaniu, iż zostało ono wcześniej pozytywnie zweryfikowane przez Zamawiającego. Ponadto, jak wyżej wskazano, Zamawiający w piśmie z 29.08.2019 r. stoi na stanowisku, że wprowadzenie w błąd w niniejszej sprawie, polegało na wskazaniu przez Wykonawcę, że Pan M. P. ma doświadczenie przy sporządzaniu Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania Trasa główna o długości 20,14 km, podczas gdy nie był on formalnie zgłoszony, a jego nazwisko nie widnieje na dokumentacji. Z warunków SIWZ nie wynikało jednak, aby osoba proponowana na stanowisko Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej miała być osobą „formalnie zgłoszoną" czy też „podpisującą dokumentację" na wcześniejszych projektach. Jak wynika bowiem z SIWZ, osoba ta jedynie powinna legitymować się doświadczeniem przy realizacji zadań opisanych szczegółowo w pkt 7.2. ppkt 3) lit b) pppkt 13) SIWZ. Z powyżej przytoczonego warunku SIWZ nie wynika w żaden sposób, jak przyjął Zamawiający w piśmie z 29.08.2019 r., aby Zamawiający dla pełnienia funkcji projektanta dla określonego zadania wymagał podpisania się przez daną osobę na dokumentacji projektowej. Zamawiający nie zdefiniował również w SIWZ, na czym ma polegać „doświadczenie obejmujące opracowanie dokumentacji projektowej", a zatem dopuszczalne jest szerokie rozumienie tego pojęcia. Dla Wykonawcy omawiany warunek oznaczał możliwość wskazania każdej osoby, która posiada uprawnienia budowlane w zakresie projektowania w specjalności drogowej i która przez minimum 10 miesięcy brała udział w realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących opracowanie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min 4 km na stanowisku projektanta drogowego. W związku z powyższym, całkowicie niezrozumiałe jest stanowisko Zamawiającego przedstawione w piśmie z 29.08.2019 r., w którym Zamawiający wskazał, że: „bez znaczenia pozostaje kwestia złożonego oświadczenia wskazującego na uczestnictwo Pana M. P. w pracach projektowych zespołu drogowego", skoro oświadczenie to potwierdzało spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2. ppkt 3) lit b) pppkt 13) SIWZ. W zakresie odmiennego rozumienia postanowień SIWZ wskazał na wyrok KIO z 09.08.2018 r., sygn. akt: KIO 1468/18. W związku z powyższym, skoro z SIWZ nie wynikało, że osoba proponowana na stanowisko Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej miała być osobą „formalnie zgłoszoną" czy też „podpisującą dokumentację", to Wykonawca nie miał obowiązku tego wykazywać, a tym bardziej 17 Zamawiający nie jest uprawniony wyciągać z tego tak daleko idących wniosków. Wykonawca, składając wykaz osób, dołożył należytej staranności, w oparciu o jednoznaczne postanowienia SIWZ, a twierdzenia Zamawiającego, że Wykonawca działał w sposób lekkomyślny czy niedbały, bo „nazwisko Pana M. P. nie widnieje w dokumentach" jest całkowicie niezrozumiałe, bezpodstawne i niezgodne z wymogami określonymi w SIWZ. Tym samym, Wykonawcy nie można przypisać działania niedbałego lub lekkomyślnego, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp. Informacje przekazane przez Wykonawcę nie miałyby wpływu na decyzję Zamawiającego. Ostatnią przesłanką z art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, której wykazania Zamawiający zaniechał w piśmie z 29.08.2019 r., jest kwestia, czy rzekome nieprawdziwe informacje przekazane przez Wykonawcę mogły mieć istotny wpływ na decyzję Zamawiającego. Założeniem ww. przepisu jest wyeliminowanie przypadków, kiedy działania wykonawcy mają na celu podejmowanie decyzji przez zamawiającego, w sytuacji nieposiadania wszystkich informacji, w szczególności w stosunku do tego wykonawcy. W przedmiotowej sprawie taką decyzją mógłby być wybór oferty Wykonawcy lub wykluczenie Wykonawcy w sytuacji, gdyby okazało się, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp. Wskazał, iż zgodnie z wymogami SIWZ, jednym z warunków udziału w niniejszym postępowaniu było dysponowanie osobą posiadającą doświadczenie opisane szczegółowo w pkt 7.2. ppkt 3) lit b) pppkt 13) SIWZ. Z niebudzących wątpliwości dokumentów złożonych przez Wykonawcę w trakcie postępowania, w tym z pisma z 02.07.2019 r., wynika, iż Pan M. P. posiada doświadczenie wymagane w pkt 7.2. ppkt 3) lit b) pppkt 13) SIWZ. Pan M. P. poza stanowiskiem projektanta drogowego przy realizacji zadania dotyczącego Projektu budowlanego i Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania, pełni również od 27 listopada 2015 roku do dnia dzisiejszego funkcję Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej w ramach realizacji zamówienia pn. „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy Bydgoszcz - granica województwa kujawsko - pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 3 części", w zakresie Części 2 polegającej na „Pełnieniu nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku od węzła „Dworzysko" (bez węzła) do węzła „Aleksandrowo" (z węzłem) o długości około 22,4 km". Powyższe potwierdza, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.2. ppkt 3) lit b) pppkt 13) SIWZ. A zatem nawet gdyby uznać - jak próbuje to wykazać Zamawiający - że Pan M. P. nie był formalnie zgłoszony do wykonywania zadania dotyczącego Projektu budowlanego i Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania, to jednak posiada również inne doświadczenie - znane Zamawiającemu - dla pełnienia funkcji głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej zgodnie z wymogami SIWZ. Tym samym, rzekome nieprawdziwe informacje przekazane a przez Wykonawcę dotyczące doświadczenia p. M. P. pokazanego w wykazie osób, nie mogłyby wpłynąć na decyzję Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Art. 26 Pzp jest przepisem dającym zamawiającemu szereg uprawnień w celu weryfikacji prawidłowości, zgodności z prawem oraz prawdziwości dokumentów i oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu. Przed podjęciem ostatecznej decyzji zamawiający powinien mieć bowiem całkowitą pewność co do tego, czy zaistniały przesłanki uzasadniające wykluczenie któregokolwiek z ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców bądź odrzucenie jego oferty. W niniejszej sprawie Zamawiający w stosunku do Odwołującego skorzystał z tej możliwości trzykrotnie - w dniu 19.04.2019 r. wzywając Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających m. in. okoliczności, o których mowa w pkt 7 SIWZ, w dniu 20.05.2019 r. wzywając Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do złożenia dokumentów, o których mowa w pkt 9.7 ppkt I c) SIWZ w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt 7.2 ppkt 3 a) SIWZ (wykazu usług) oraz w dniu 07.06.2019 r. wzywając Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, do wyjaśnienia rozbieżności w zakresie doświadczenia p. M. P., wskazanego do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej. Co istotne, Zamawiający skorzystał z trybu art. 26 ust. 3 Pzp jedynie w zakresie informacji dotyczących wykazu usług. Natomiast w zakresie informacji dotyczących wykazu osób i ich doświadczenia, Zamawiający nie skorzystał z wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie z ww. przepisem, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Z powyższego wynika, iż zamawiający jest zobowiązany do wezwania wykonawcy do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do 19 udzielenia wyjaśnień w zakresie oświadczeń lub dokumentów, które zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości. Wezwanie to nie jest prawem zamawiającego, tylko jego obowiązkiem, którego nie może pominąć. W niniejszej sprawie, bezsprzecznym jest, że informacje przekazane przez GDDKiA Oddział w Poznaniu spowodowały u Zamawiającego wątpliwości, co do doświadczenia p. M. P.. Mimo tego, Zamawiający zaniechał skorzystania z art. 26 ust. 3 Pzp i nie wezwał Wykonawcy do uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie oświadczenia o doświadczeniu p. M. P., czym naruszył ten przepis. W praktyce wykonawcy, niejako uprzedzając wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, samodzielnie uzupełniają dokumenty lub oświadczenia. Wskazał w tym zakresie na wyrok KIO z 15.06.2011 r., sygn. akt: KIO 1169/11oraz na wyrok KIO z 04.08.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1551/10. W związku z powyższym, Wykonawca w celu wyjaśnienia wszelkich wątpliwości, skorzystał z tego uprawnienia i pismem z 02.07.2019 r. przekazał samodzielnie, bez wezwania, dodatkowe wyjaśnienia i uzupełnienia dotyczące doświadczenia p. M. P., które potwierdzały, iż Pan M. P. posiadał również inne doświadczenie, zgodne z wymogami SIWZ. Mimo tego Zamawiający bezpodstawnie nie uwzględnił tych wyjaśnień, wskazując w piśmie z 29.08.2019 r., że: „bez znaczenia pozostaje fakt, że Wykonawca dodatkowo pismem nr 4787-2437/839/2019 z dnia 2 lipca 2019 roku przedłożył uzupełniony „Wykaz osób" o nowe zadania w zakresie doświadczenia Pana M. P.". Dalszych samodzielnych wyjaśnień swoich wątpliwości Zamawiający również zaniechał. Natomiast w sytuacji, gdy Zamawiający uznał wyjaśnienia z 18.06.2019 r. za niewystarczające lub niepotwierdzające spełnienia warunków udziału w postępowaniu, dochowując należytej staranności, powinien wezwać Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do dalszych wyjaśnień i przedstawienia stosownych dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska. Wówczas byłby w stanie w sposób jednoznaczny wyjaśnić zaistniałą sytuację. Ponadto, jeżeli wyjaśnienia Wykonawcy zawarte w piśmie z dnia 18.06.2019 r., iż „formalnie Pan M. P. nie był zgłoszony do Zamawiającego" były niewystarczające, Zamawiający mógł wezwać Wykonawcę ponownie do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Wskazał na wyrok KIO z 24.02.2012 r., sygn. akt: KIO 281/12. W wyniku zaniechania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 lub ponownego wezwania w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, Zamawiający poprzestał na niepełnych informacjach i podjął decyzję o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania, wskazując, że nie przedstawił on Zamawiającemu żadnych dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska. Tymczasem Wykonawca nie miał obowiązku do wskazania takich dowodów, skoro Zamawiający go do tego nie wezwał, wzywając w piśmie z 07.06.2019 r. jedynie do wyjaśnienia rozbieżności dotyczących doświadczenia p. M. P.. Pozostawienie tych kwestii niewyjaśnionych przez Zamawiającego stanowi w związku z tym naruszenie art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Trudno nie uznać, że Zamawiający z góry założył nieprawdziwość podanych przez Wykonawcę informacji, zamiast dążyć do ich wyjaśnienia i rozstrzygnięcia kwestii spornych, co jest przykładem rażącego naruszenia zasady przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców. Zamawiający uznał jednostronnie, że podane przez Wykonawcę informacje są nieprawdziwe, mimo że z jednej strony posiadał oświadczenie Wykonawcy, z drugiej strony informacje z Oddziału GDDKiA w Poznaniu, których treść nie była sprzeczna z oświadczeniem Wykonawcy. Co więcej, z pism przekazywanych przez Oddział GDDKiA wynikało, iż nie jest w stanie jednoznacznie określić, jaki był udział p. M. P. w wykonywaniu Projektu budowlanego i Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania. W związku z tym, Zamawiający w zaistniałym stanie faktycznym powinien zastosować art. 26 ust. 3 Pzp lub ponownie art. 26 ust. 4 Pzp i wezwać Wykonawcę do uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń, skoro zachodziły co do nich wątpliwości i brak było jednoznacznych ustaleń. Jak już wskazano powyżej i co wynika z ugruntowanej linii orzeczniczej KIO, przepis art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp może mieć zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy niezgodność oświadczeń wykonawcy ze stanem rzeczywistym jest jednoznaczna, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie. Przytoczył w tym zakresie m.in. wyrok KIO z 09.03.2017 r., sygn. akt: KIO 345/17. Tymczasem w niniejszej sprawie Zamawiający skierował do Wykonawcy jedynie pismo z 07.06.2019 r., w którym Zamawiający w trybie art. 26 ust. 4 Pzp wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia rozbieżności w zakresie doświadczenia p. M. P., wskazanego do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, na stanowisku projektanta drogowego obejmującym opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno- Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia Obwodnica miasta Poznania". Zgodnie z prośbą Wykonawca udzielił Zamawiającemu odpowiedzi pismem z 18.06.2019 r., wskazując, zgodnie z prawdą, że Pan M. P. brał czynny udział w projektowaniu przedmiotowej dokumentacji jako projektant drogowy. Fakt, że nie był on formalnie zgłoszony, nie przeczył powyższemu. Jeżeli, po złożeniu przez Wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, Zamawiający miał dalej wątpliwości co do doświadczenia p. M. P., to powinien zastosować art. 26 ust. 3 Pzp lub ponownie art. 26 ust. 4 Pzp, czego zaniechał i tym samym naruszył te przepisy. W tym zakresie przywołał wyrok KIO z 28.02.2013 r., sygn. akt: KIO 353/13. W niniejszej sprawie Zamawiający w ogóle nie zastosował art. 26 ust. 3 Pzp w celu wyjaśnienia wątpliwości co do doświadczenia p. M. P., jak i nie wezwał do dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, co skutkowało bezpodstawnym wykluczeniem Wykonawcy z postępowania. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający przekazuje informacje o wykonawcach wykluczonych z postępowania. Natomiast zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zasada przejrzystości, uregulowana w ww. przepisie oznacza, że zamawiający jest zobowiązany do podejmowania czynności w sposób jasny, uzasadniony oraz że istnieją środki do weryfikacji prawidłowości podejmowanych przez zamawiającego czynności. Przejawami zasady przejrzystości są także transparentne dokumentowanie postępowania i określenie w dokumentacji postępowania jednakowych sposobów postępowania zamawiającego z ofertami wykonawców, a także informowanie o czynnościach podejmowanych przez Zamawiającego w postępowaniu z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. Za przejaw przejrzystości należy także uznać stosowanie tych samych wzorców przy badaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu czy ocenie ofert. Pismo Zamawiającego z 29.08.2019 r. skierowane do Odwołującego, w którym Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, wymogów tych nie spełnia. Poinformowanie przez Zamawiającego o jego decyzji poprzez przekazanie lakonicznego uzasadnienia i powielenie treści art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, należy uznać za niewystarczające. Przywołał wyrok KIO z 16.11.2018 r., sygn. akt: KIO 2224/18. Jest to o tyle istotne, że to właśnie treść zawiadomienia i jego podstawy, mają bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia Wykonawcy realizacji jego praw w postępowaniu, a także warunkują zakres składanych środków ochrony prawnej i ich uzasadnienie. Wykonawca wskazał, że Zamawiający nie sprostał obowiązkowi przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego dla wykluczenia Wykonawcy z postępowania, w tym zwłaszcza Zamawiający: a) nie wyjaśnił dlaczego nie wziął pod uwagę oświadczeń i wyjaśnień Wykonawcy w zakresie doświadczenia p. M. P. przy sporządzaniu Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania; b) nie uwzględnił faktu, że p. M. P. był członkiem większego zespołu projektowego; c) nie uwzględnił faktu, że AECOM Polska Sp. z o.o. (uprzednio: Poznańskie Biuro Projektów Dróg i Mostów „Transprojekt Sp. z o.o.) był jedynie podwykonawcą DHV Polska Sp. z o.o. na ww. Projekcie i nie miał formalnego obowiązku zgłoszenia swojego personelu pracującego przy wykonaniu tego zamówienia; to DHV Polska Sp. z o.o. odpowiadał za kontakty z zamawiającym i AECOM nie miał wpływu na to, jakie informacje są przekazywane do Oddziału GDDKiA W Poznaniu; d) nie wyjaśnił czy działania Wykonawcy miały postać lekkomyślności czy niedbalstwa; e) z góry założył, że informacje przekazane przez Wykonawcę są nieprawdziwe, bez wystarczającej weryfikacji tego faktu; f) oparł się jedynie na informacji z Oddziału GDDKiA w Poznaniu, zgodnie z którą Pan M. P. na ww. zadaniu nie widniał jako projektant drogowy przy opracowywaniu dokumentacji projektowej, czego Wykonawca nigdy nie podważał; g) nie wyjaśnił, dlaczego nie uwzględnił dodatkowych wyjaśnień Wykonawcy zawartych w piśmie z 02.07.2019 r., które potwierdzały, że Pan M. P. posiada doświadczenie wymagane w SIWZ. Uzasadnienie decyzji Zamawiającego jest nie tylko ogólnikowe i lakoniczne, ale zawiera a również szereg nieścisłości i stwierdzenia rozmijające się z prawdą. Przykładowo, Zamawiający na 2 str. pisma z 29.08.2019 r., wskazał, że decyzję o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania podjął w oparciu o „analizę przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów/ oświadczeń, wyjaśnień oraz informacji uzyskanych w wyniku czynności weryfikacyjnych". Powyższe stwierdzenie, oprócz tego, że nie zawiera uzasadnienia i wniosków z przeprowadzonej analizy, to również stoi w sprzeczności z oświadczeniem Zamawiającego zawartym na kolejnej stronie ww. pisma, gdzie Zamawiający stwierdza, że „bez znaczenia pozostaje kwestia złożonego przez Wykonawcę oświadczenia wskazującego na uczestnictwo Pana M. P. w pracach projektowych zespołu drogowego". Zamawiający wskazał także, że nie wziął pod uwagę wyjaśnień i uzupełnień Wykonawcy z 02.07.2019 r. W związku z tym, niezrozumiałe jest twierdzenie na 2 stronie pisma Zamawiającego, że dokonał analizy dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę, skoro „nie miały one znaczenia" dla Zamawiającego. Ponadto, Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji zarzucił Wykonawcy, że nie przedłożył on żadnych dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska, podczas gdy Wykonawca w danych okolicznościach nie był ani przez Pzp ani przez samego Zamawiającego do tego zobowiązany - Zamawiający nie zastosował wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a tylko ten przepis stanowi podstawę do złożenia dodatkowych dowodów, poza oświadczeniem zawartym w Wykazie osób. Jak wskazano wyżej, w sytuacji, gdy Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień z 18.06.2019 r. nadal miał wątpliwości co do tego, czy Wykonawca potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub też powziął wątpliwości czy Wykonawca na pewno rozumie warunek w ten sam sposób co on, mógł, a nawet miał obowiązek zwrócenia się do Wykonawcy, w trybie art. 26 ust. ust. 3 lub ponownie w trybie art. 26 ust. 4 Pzp o przedstawienie stosownych wyjaśnień, oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do jednoznacznego wyjaśnienia okoliczności dotyczących doświadczenia p. M. P.. Zamawiający nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku, w uzasadnieniu jednak to Wykonawcy zarzucił brak udowodnienia swojego stanowiska. Przywołał w tym zakresie wyrok KIO z 19.11.2018 r., sygn. akt: KIO 2256/18. Nieuprawnionym działaniem Zamawiającego w zakresie uzasadnienia jego decyzji o wykluczeniu, jest także wskazanie, że „Wykonawca de facto sam potwierdził, iż wskazana przez niego osoba nie została formalnie zgłoszona Zamawiającemu jako projektant drogowy". Zdaniem Wykonawcy, Zamawiający w ten sposób chciał zarzucić Wykonawcy, że w zasadzie sam Wykonawca przyznał, że p. M. P. nie był wpisany jako personel przy przedmiotowym zamówienia - jednak taka była prawda. W innym wypadku należałoby uznać, że Zamawiający oczekiwałby przedstawienia informacji niezgodnej ze stanem faktycznym. Jest to bezsprzeczne wypaczenie znaczenia treści złożonego przez Wykonawcę oświadczenia. Ponadto, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania, dokonał także nadinterpretacji treści pisma, które zostało mu przekazane przez Oddział GDDKiA w Poznaniu w dniu 10.07.2019 r. Zgodnie z treścią tego pisma, „nazwisko Pana M. P. w dokumentacji projektowej dla omawianego zadania nie występuje". Zamawiający zaś, w piśmie z 29.08.2019 r. stwierdził, że „uzyskał stanowisko Oddziału GDDKiA w Poznaniu, zgodnie z którym Pan M. P. nie uczestniczył (nie widniał jako projektant drogowy) przy opracowywaniu dokumentacji projektowej dla wskazanego w Formularzu „Wykaz osób" zadania". Jest to zbyt daleko idąca interpretacja, bowiem z faktu, że „nazwisko z dokumentacji nie występuje" nie można wprost wywodzić wniosku, że „Pan M. P. nie uczestniczył w wykonaniu dokumentacji". Zamawiający na podstawie wyżej wymienionego, nieprawidłowo wyciągniętego wniosku, uznał, że Pan M. P. nie brał udziału w projektowaniu przedmiotowej dokumentacji projektowej, a tym samym, że Wykonawca prowadził go w błąd, podczas gdy pismo Oddziału GDDKiA wskazuje jedynie na brak nazwiska p. M. P. w dokumentacji projektowej. Takie postępowanie musi budzić dezaprobatę nie tylko na płaszczyźnie niespełniającego wymogów art. 92 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, ogólnikowego czy lakonicznego uzasadnienia podjętych czynności wykluczenia Wykonawcy z Postępowania, ale także na płaszczyźnie pozbawienia Wykonawcy możliwości oceny poprawności prowadzonych działań i ewentualnego ich rzeczowego zakwestionowania przez wniesienie odwołania. Takie działanie z pewnością uchybia regułom przejrzystości, rządzącym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający jako gospodarz postępowania, wśród wielu obowiązków, jest zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych czynności, tak aby zagwarantować wykonawcom możliwość ich weryfikacji w toku procedury odwoławczej. W szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny takiej nie podziela - mógł ustosunkować się w pełni do wskazanych przez Zamawiającego okoliczności, wnosząc odwołanie (tak KIO w wyroku z 18.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1858/17). Tylko prawidłowe wykonanie przez Zamawiającego 24 obowiązku wskazania prawidłowej podstawy prawnej i jednoczesnego podania pełnego uzasadnienia faktycznego, gwarantuje realizację zasady jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także świadczy o rzetelnej czynności badania i oceny ofert (tak KIO w wyroku z 18.04.2019 r., sygn. akt: KIO 589/19). Przywołał także wyrok KIO z 02.09.2019 r., sygn. akt: KIO 1794/15. Podobnie wymagane jest podanie szczegółowego uzasadnienia w przypadku dokonania czynności wykluczenia wykonawcy. Na doniosłość instytucji uzasadnienia czynności odrzucenia oferty oraz wykluczenia wykonawcy z postępowania zwrócił także uwagę Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie 0406/08 Uniplex (UK) Ltd przeciwko NHS Business Services Authority. Wobec powyższego przekazanie przez Zamawiającego uzasadnienia czynności wykluczenia Wykonawcy z postępowania, jedynie poprzez powielenie treści przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, bez wskazania na jakich dokumentach, oświadczeniach i wyjaśnieniach oparł swoją decyzję, zarzucenie braku działania Wykonawcy, do którego Wykonawca nie został zobowiązany, a także wysuwanie nielogicznych wniosków z posiadanych informacji, w sposób bezpośredni narusza prawo Wykonawcy do uzyskania jednoznacznej i wyczerpującej informacji o faktycznych podstawach decyzji Zamawiającego i jest sprzeczne z zasadą przejrzystości, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp. W niniejszym odwołaniu Odwołujący wykazał, iż nie zachodziły w stosunku do niego przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, uprawniające Zamawiającego do wykluczenia Wykonawcy z Postępowania. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, zawartym w piśmie z 29.08.2019 r., Zamawiający nie podjął wystarczających czynności do wyjaśnienia wszystkich okoliczności w sprawie oraz nie wykazał w sposób jednoznaczny ziszczenia się tych przesłanek. Swoją sprzeczną z przepisami decyzję Zamawiający podjął jedynie w oparciu o wybrane dokumenty i okoliczności, nie uwzględniając stanowiska prezentowanego przez Wykonawcę oraz pozostawiając wątpliwe kwestie bez dostatecznego wyjaśnienia. Tym samym Zamawiający nie potwierdził w sposób jednoznaczny, niebudzący wątpliwości, że informacje podane przez Wykonawcę są niezgodne z rzeczywistością, przez co wprowadzają Zamawiającego w błąd. Nie wykazał także, że Wykonawca przekazał informacje wskazane w wykazie osób w sposób zawiniony, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa oraz że mogłyby mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Z analizy pisma Zamawiającego z 29.08.2019 r. wynika, że Zamawiający uznał, że Wykonawca wprowadził go w błąd, bo (i) Pan M. P. nie był formalnie zgłoszony do realizacji zadania polegającego na wykonaniu Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania oraz (ii) nazwisko p. M. P. nie widniało na dokumentach projektowych. Jednakże Wykonawca takich informacji nie przekazywał Zamawiającemu, więc nie mógł co do nich wprowadzić Zamawiającego w błąd - wręcz przeciwnie, w piśmie z 18.06.2019 r. potwierdził informacje posiadane przez Zamawiającego, o tym, że Pan M. P. nie był formalnie zgłoszony do realizacji zadania polegającego na wykonaniu Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania, jakkolwiek brał udział w opracowaniu tej dokumentacji. Wskazał, że Zamawiający zaniechał również, dodatkowych wezwań na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp lub art. 26 ust. 4 Pzp w celu wyjaśnienia wątpliwości co do doświadczenia p. M. P., co skutkowało bezpodstawnym wykluczeniem Wykonawcy z postępowania. Zamawiający w dniu 11.09.2019 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 16.09.2019 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum Firm: 1) „Drogowa Trasa Średnicowa” S.A. (Lider Konsorcjum); 2) INKO CONSULTING sp. z o.o. (Partner), ul. Dworcowa 18/6, 43-200 Pszczyna; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Mieszka I 10, 40-877 Katowice zwane dalej: „Konsorcjum DTS" albo „Przystępującym" zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 23.09.2019 r. (e-mailem) Konsorcjum DTS złożyło pismo procesowe Przystępującego wnosząc o oddalanie odwołania i wniosku o wyłączenie jawności rozprawy. Zgodnie z pkt. 7.3.b) SIWZ, wykonawcy mieli wykazać się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej przez wskazanie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się doświadczeniem i wykształceniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. W ramach osoby proponowanej do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, wykonawcy mieli wykazać się dysponowaniem co najmniej jednej osoby, posiadającej minimum 10 miesięcy doświadczenia zawodowego przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących opracowanie dokumentacji projektowej, składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min. 4 km na stanowiskach: Głównego Projektanta lub Projektanta Drogowego lub Kierownika Zespołu Projektowego lub doświadczenie przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących sprawdzenie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej, o łącznej długości tych dróg |ub ulic min. 4 km na stanowi skach Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej lub Weryfikatora dokumentacji projektowej robót drogowych. Z powyższego wynika więc wprost, że aby spełnić warunek udziału w postępowaniu, Odwołujący był zobowiązany wykazać, że osoba, która będzie realizowała zamówienie musiała wykazać się zarówno odpowiednim doświadczeniem, jak i zajmowaniem jednego z ww. stanowisk. W treści formularza 3.4, w pkt. 13 Wykazu osób, Odwołujący wskazał do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej p. M. P. i oświadczył, że zdobył on „doświadczenie na stanowisku Projektanta drogowego", które obejmowało opracowanie dokumentacji projektowej dla „Projektu Budowlanego i Wykonawczego drogi S5 GnieznoPoznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia Obwodnica miasta Poznania. Trasa główna o długości 20,14 km”. Odwołujący oświadczył więc, że p. M. P. zajmował stanowisko projektanta, co jest nieprawdą w świetle poczynionych przez Zamawiającego ustaleń, Pan P. nie figurował w spisie osób powołanych do zespołu projektowego ani nie podpisywał dokumentacji projektowej („Projekt zagospodarowania terenu”, gdzie widnieją nazwiska p. K. R. i p. A T.). Odwołujący dysponuje jedynie oświadczeniem własnym z dnia 11.07.2019 r., w którym potwierdza uczestnictwo p. M. P. w pracach projektowych zespołu drogowego (a więc już nie doświadczeniem na stanowisku Projektanta drogowego, które obejmowało opracowanie dokumentacji projektowej). Odwołujący jest profesjonalistą i wedle tej miary należy badać jego należytą staranność w przygotowaniu oferty i składanych w niej oświadczeniach. Przede wszystkim nie budzi wątpliwości na czym polega „zajmowanie stanowiska”, czy też „pełnienie funkcji”. Wiąże się to ze zgłoszeniem takiej osoby zamawiającemu, ale przede wszystkim z ponoszeniem określonej odpowiedzialności za dany projekt. Tylko taka osoba, a nie członek zespołu projektowego, ponosi odpowiedzialność zawodową, zgodnie z art. 95 i nast. prawa budowlanego. Nie można więc zrównywać doświadczenia nabywanego przez osobę z zespołu projektowego do doświadczenia projektanta, który składa podpis i ponosi odpowiedzialność zawodową za przygotowany projekt. Rozróżnienie osób „zajmujących stanowisko” i „biorących udział w pracach zespołu”, nie budzi wątpliwości w orzecznictwie Izby. Odnosząc się do wymogu Zamawiającego, aby wykonawca wykazał się posiadaniem doświadczenia zawodowego polegającego na pełnieniu określonej funkcji przywołał wyrok KIO z 23.10.2014 r., sygn. akt: KIO 2080/14. Stwierdził, że tak jak we wskazanym wyrokujest również i w tej sprawie, gdzie Zamawiający wymagał, aby osoby wskazane w Wykazie osób legitymowały się „doświadczeniem na stanowisku'', co trzeba wyraźnie odróżnić od „pracy w ramach zespołu”. Dodatkowo przywołał wyrok KIO z 20.07.2018 r., KIO 1303/18 i nast. Nie ma więc znaczenia, czy p. P. faktycznie brał udział w pracach projektowych w danym projekcie (choć z dokumentacji udostępnionej przez Zamawiającego wynika, że nie), skoro nic zajmował stanowiska określonego w warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący co prawda nie zna okoliczności faktycznych i prawnych odwołania ze względu na ich utajnienie, niemniej jednak z samej treści wniosku o wyłączenie jawności rozprawy wynika, że kluczowa argumentacja Odwołującego będzie opierać się na wykazania faktu uczestnictwa p. P. w pracach zespołu projektowego: „Odwołujący na rozprawie będzie m. in. opisywał sposób organizacji wewnętrznej pracy w AECOM, informacje na temat tworzenia zespołów projektujących, ich wewnętrznej struktury, pracowników będących ich członkami oraz zasady sporządzania i realizacji projektów budowlanych i wykonawczych branży drogowej. Na rozprawie mogą zostać ujawnione dane osobowe nie tylko pana M. P., ale również innych osób, które biorą i brały wspólnie z nim udział w realizacji różnych zadań z branży drogowej. Dodatkowo, Odwołujący przedstawi również zasady organizacyjne dotyczące sporządzania ofert przetargowych, ich uzupełniania, wyjaśniania, kompletowania personelu i sposobu ustalania jego doświadczenia”. Jak wynika z przedstawionej wyżej argumentacji, informacje te są bez znaczenia prawnego dla tej sprawy i nie stanowią faktów, z których Odwołujący może wywodzić w tym postępowaniu skutki prawne. Należy przypomnieć, że Odwołujący został wykluczony z postępowania ze względu na fakt, że p. M. P. nie zajmował wymaganego przez Zamawiającego stanowiska, a nie ze względu na uczestnictwo (lub brak uczestnictwa) w zespole projektowym, przy opracowywaniu dokumentacji projektowej dla wskazanego w Formularzu „Wykaz osób” zadania. Dlatego bez znaczenia dla sprawy jest opisywanie przez Odwołującego sposobu organizacji wewnętrznej pracy w AECOM, informacje nt. tworzenia zespołów projektujących, ich wewnętrznej struktury, pracowników będących ich członkami oraz zasady sporządzania i realizacji projektów budowlanych i wykonawczych branży drogowej. Bez znaczenia, w świetle tej sprawy, jest prezentowanie zasad organizacyjnych dot. sporządzania ofert przetargowych, ich uzupełniania, wyjaśniania, kompletowania personelu i sposobu ustalania jego doświadczenia, panujących w AECOM, Izba powinna pominąć te okoliczności jako niemające znaczenia dla sprawy. Powołując się na te okoliczności Odwołujący nie potwierdził, że p. M. P. zajmował którekolwiek z wymienionych w warunku udziału w postępowaniu stanowisk, co było niezbędne dla wykazania jego spełnienia. Dowodzenie w przedmiocie procedury ofertowania panującej u Odwołującego jest również bez znaczenia z punktu widzenia możliwości dokonania samooczyszczenia, o czym stanowi art. 24 ust. 8 Pzp. Procedura ofertowania w AECOM jest nieskuteczna, skoro w jej ramach Odwołujący zawarł w ofercie informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd i nie byt w stanie ich zweryfikować - podjęte przez niego środki są więc niewystarczające do wykazania jego rzetelności. Okoliczności te są więc bez znaczenia z punktu widzenia art. 190 ust. 1 Pzp, ponieważ w tym postępowaniu odwoławczym nie wywołują one żadnych skutków prawnych. Jednocześnie z powyższego wynika, że z powodu swego niedbałego działania Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd, przez co słusznie został wykluczony z postępowania. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak wskazał SO w W-wie, XXIII w wyroku z 20.07.2018 r., sygn. akt: XXIII Ga 849/18, orzekając na tle przesłanek tego przepisu „(...) nie ma znaczenia to, czy Zamawiający został skutecznie wprowadzany w błąd, na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje, czy wykonał jakiekolwiek czynności. Takie stanowisko znajduje uzasadnienie nie tylko w zaprezentowanej wykładni gramatycznej i celowościowej, ale jest również zgodne z teorią racjonalnego ustawodawcy. Gdyby bowiem wola ustawodawcy była inna, dałby temu wyraz w brzmieniu przepisu, jak uczynił to choćby w art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. (...). Omawiana podstawa prawna posługuje się zaś pojęciem nieostrym, niedookreślonym (okoliczności mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia), co per se oznacza, że zakres stosowania tego przepisu jest bardzo szeroki. (...) dla spełnienia tej przesłanki wystarczająca jest sama możliwość wywierania wpływu na zachowanie Zamawiającego. A contrario: Zamawiający nie musiał faktycznie dokonać na podstawie tych informacji żadnej czynności”, Odwołujący doskonale zdaje sobie przy tym sprawę z faktycznego doświadczenia p. M. P., co znajduje potwierdzenie w treści wniosku o wyłączenie jawności rozprawy, co tylko potwierdza okoliczność wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Skoro Odwołujący chce wykazywać okoliczności w zakresie organizacji pracy zespołu projektowego i zasad sporządzania projektów, to znaczy, że p. M. P. wymaganego doświadczenia nie posiada. Gdyby było inaczej, Odwołujący poprzestałby na wskazaniu, że zajmował on określone stanowisko, dzięki czemu wykonawca spełniłby warunki udziału w postępowaniu. Tym samym, decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania była słuszna i zgodna z prawem. Wniosek o wyłączenie jawności rozprawy. Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla 29 stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przywołany przepis wyraża panującą również w postępowaniu odwoławczym zasadę kontradyktoryjności, która wymaga co do zasady tego, by strony i uczestnicy postępowania mieli prawo do zapoznania się z materiałem dowodowym i z uwagami przedstawionymi przed organem orzekającym oraz ustosunkowania się do nich. Wraz z zasadą jawności postępowania, są to kluczowe zasady z punktu widzenia prowadzenia sporu przed KIO. Zapewniają one równe prawa stronom i uczestnikom postępowania, czego konsekwencją jest realizacja zasad sprawiedliwego procesu i prawdy materialnej. Odwołujący utajnił wszystkie okoliczności faktyczne i prawne odwołania, a także powołane przez siebie dowody. W ocenie Przystępującego takie działanie Odwołującego świadczy o nadużyciu prawa do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również nieuprawnione zasłanianie się ochroną danych osobowych. Odwołujący stoi na stanowisku, że „dane osobowe pana M. P., jak i pozostałych pracowników AECOM Polska sp. z o.o. podlegają szczególnej ochronie ze strony pracodawcy. Pracodawca bez zgody swoich pracowników nie jest uprawniony do ujawniania ich danych osobowych podmiotom zewnętrznym i powinien dążyć do ochrony tych danych i stosować środki, które uniemożliwią pozyskanie tych danych przez inne osoby". Odwołujący zdaje się więc nie dostrzegać, że biorąc udział w tym postępowaniu powinien był poinformować swoich pracowników o zasadach nim rządzących w zakresie ochrony danych osobowych. Zgodnie z pkt 23.5 SIWZ, dane osobowe będą ujawnione wykonawcom oraz wszystkim zainteresowanym, a także podmiotom przetwarzającym dane na podstawie zawartych umów. Z kolei wedle pkt 23.8 SIWZ, podanie danych jest dobrowolne, jednakże ich niepodanie może uniemożliwić Zamawiającemu dokonanie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, co skutkować może wykluczeniem wykonawcy z postępowania lub odrzuceniem jego oferty. Innymi słowy, Odwołujący - biorąc udział w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - powinien być świadom spoczywających na nim obowiązków w zakresie przetwarzania danych osobowych swoich pracowników. Podstawą przetwarzania danych osobowych w tym postępowaniu są przepisy Pzp, które przewidują wyjątki od zasady jawności (art. 8 ust. 4 Pzp), jednak w tej sytuacji wyjątki te nie znajdą zastosowania. Należy tu wziąć przede wszystkim pod uwagę art. 6 ust. 1 lit. f RODO, zgodnie z którym przetwarzanie jest zgodne z prawem, gdy jest niezbędne do celów wynikających z prawnie uzasadnionych interesów realizowanych przez administratora lub przez stronę trzecią. Na skutek nieuprawnionego działania Odwołującego, Przystępujący nie ma dostępu do okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania (art. 180 ust. 3 Pzp), jak również do podnoszonych w nim wszystkich dowodów. Przystępujący nie może więc odnieść się do kluczowych merytorycznych informacji dotyczących sporu, w związku z czym nic może skutecznie odpierać twierdzeń Odwołującego. Z uwagi na powyższe, nie ma podstaw dla wyłączenia jawności rozprawy w tej sprawie. Zgodnie bowiem z art. 189 ust. 6 Pzp, Izba na wniosek strony lub z urzędu wyłącza jawność rozprawy w całości lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów inna niż informacja niejawna w rozumieniu przepisów o ochronie informacji niejawnych. Rozprawa odbywa się wówczas wyłącznie z udziałem stron lub ich pełnomocników. Przepis ten stanowi wyłom od przewidzianej w art. 189 ust. 5 Pzp zasady jawności rozprawy, a więc należy go stosować z rozwagą, wyłącznie w sytuacjach tego wymagających. Przywołał wyrok KIO z 28.10. 2011 r., sygn. akt: KIO 2223/11. Dlatego niebagatelne znaczenie przy podejmowaniu decyzji o wyłączeniu zasady jawności, powinny mieć względy skutecznej ochrony i poszanowania prawa do obrony stron i uczestników sporu, by zagwarantować, że w całym postępowaniu przestrzegane jest prawo do rzetelnego procesu. Za wyłączeniem jawności powinien przesądzać wyłącznie ważny interes strony, który w ocenie Przystępującego, w tej sprawie nie występuje. W dniu 23.09.2019 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie oraz wniosku o wyłączenie jawności rozprawy. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. W ocenie Zamawiającego, zarzuty przedstawione przez. Odwołującego w odwołaniu nie znajdują uzasadnienia z przyczyn, o których mowa poniżej. Zamawiający w SIWZ TOM I pkt: 7 postawił warunki udziału w postępowaniu, w tym warunki co do osoby, która będzie pełnie funkcje „Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej". Zgodnie z wymogiem zawartym w pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 13) SIWZ TOM I, osoba proponowana do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, miała legitymować się doświadczeniem wynikajacym a jego treści. W złożonym na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, na stanowisko Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej wskazał p. M. P. z doświadczeniem na stanowisku Projektanta drogowego w okresie, dó 06.2008 r. do 11.2009 r. przy opracowywaniu dokumentacji projektowej dla zadania: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia obwodnica miasta Poznania”. Zamawiający weryfikując przedmiotową informację zwrócił, się do Oddziału GDDKiA w Poznaniu pismem z 17.05.2019r., o potwierdzenie następujących informacji: „Czy Pan M. P. pełnił funkcie Projektanta drogowego na zadaniu: Droga S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo), Wschodnia Obwodnica miasta Poznania. Prosimy również o wskazanie czy Pan M. P. pełnił ww. funkcję w okresie 06.2008 - 11.2009 oraz czy przedmiotowa funkcja obejmowała opracowanie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę iub przebudowę dróg lub ułić klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg iub ulic min. 4 km).” W odpowiedzi Zamawiający uzyskał stanowisko Oddziału GDDKiA w Poznaniu z 21.05.2019r. (na rzecz którego zadanie było realizowane): „Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu (...) nie potwierdza informacji, dotyczących pełnienia funkcji projektanta drogowego przez Pana M. P. przy opracowaniu dokumentacji projektowej dla zadania polegającego na budowie drogi ekspresowej S5 Gniezno - Poznań (węzeł „Kleszczewo"). Na dokumentacji projektowej widnieją nazwiska innych projektantów”. W związku z powyższym Zamawiający pismem z 07.06.2019 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie powyższych rozbieżności dotyczącej doświadczenia p. M. P. na ww. zadaniu: „w przedłożonym na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp Wykazie Osób w odniesieniu do osoby wskazanej do pełnienia funkcji: 2.1. Głównego weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej - wskazaliście Państwo Pana M. P. z doświadczeniem na stanowisku Projektanta drogowego obejmującym opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia ob wodnicą miasta Poznania" (od 06.2008 do 11.2009). Z informacji jakie uzyskano z Oddziału GDDKiA w Poznaniu wynikaj, że Pan M. P. na przedmiotowym zadaniu nie widniał jako projektant drogowy orzvopracowaniu dokumentacji projektowej.". W odpowiedzi na wystosowane przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wezwanie do wyjaśnień z 07.06.2019r. Odwołujący pismem z 18.06.2019r. podtrzymał swoje stanowisko w zakresie dot. pełnienia przez ww. osobę funkcji projektanta drogowego na wskazanym w „Wykazie Osób" zadaniu, z zastrzeżeniem, iż jak wyjaśnił Odwołujący: „Formalnie powyższa funkcja nie została zgłoszona do zatwierdzenia przez Zamawiającego, niemniej jednak Pan M. P. brał czynny udział w projektowaniu jako projektant drogowy.". Jak wynika zatem ze złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, Odwołujący ńie tylko w żaden sposób nie odniósł się do wskazanych przez Zamawiającego niezgodności stanu faktycznego znajdującego się w złożonym przez Odwołującego Formularzu - Wykaz osób, nie tylko nie przedstawił Zamawiającemu żadnych dowodów na potwierdzenie stanowiska zawartego w piśmie z 18.06.2019 r., ale sam jednoznacznie potwierdził, iż wskazana przez niego osoba nie została nawet formalnie zgłoszona Zamawiającemu jako projektant drogowy. Jak wynika z uzyskanych przez 32 Zamawiającego, dokumentów dot. realizacji zadania polegającego na opracowywaniu wskazanej przez Odwołującego dokumentacji, projektowej dla zadania: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia obwodnica miasta Poznania", wśród projektantów wchodzących w skład zespołów projektowych zaangażowanych w realizację przedmiotowego zadania brak jest osoby p. M. P.. Zauważył również, że szczegółowe zestawienia projektantów i projektantów sprawdzających stanowiące część dokumentacji projektowej, przekazane zostało Zamawiającemu wraz z przedmiotową dokumentacją przez jej Wykonawcę, tj. Biuro Projektowe DHV POLSKA Sp. z o.o. W ocenie Zamawiającego nie może ulegać wątpliwości, że skoro wskazana przez Odwołującego osoba, nie została jak wskazuje sam Odwołujący nawet zgłoszona Zamawiającemu, tzn., że osoba ta nie wchodziła w skład powołanych przez Wykonawcę Zespołów projektowych. Powyższe znajduje swoje potwierdzenie w znajdujących się w aktach sprawy dokumentach. W ocenie Zamawiającego skóro - zatem Pan M. P. - nie wchodził w skład Zespołów projektowych opracowujących przedmiotową dokumentację; to osoba ta wbrew stanowisku Odwołującego nie mogła brać czynnego udziału w opracowywaniu wskazanej dokumentacji projektowej dla zadania „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia obwodnica, miasta Poznania" na jednym ze stanowisk wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ. Nie może również ulegać wątpliwości, iż zajmowanie określonego stanowiska, pozostaje w integralnym związku z odpowiedzialnością jaka się z nim wiąże. Zatem osóbą posiadającą doświadczenie na stanowisku projektanta, drogowego dla danego zadania może być wyłącznie osoba, która posiadając stosowne uprawnienia projektowe faktycznie zajmowała stanowisko projektanta drogowego dla przedmiotowego zadania wchodząc w skład zespołu projektowego i biorąc faktyczny udział w prowadzonych pracach projektowych jako projektant drogowy, a nie jak wskazuję Odwołujący „osoba biorąca (bliżej niesprecyzowany) czynny udział w pracach zespołu projektowego". W konsekwencji powyższego, oceniając złożone przez Odwołującego wyjaśnienia oraz biorąc pod uwagę Informacje uzyskane z Oddziału GDDKiA w Poznaniu, Zamawiający uznał, że Pan M. P. nie posiada doświadczenia w zakresie opisanym przez Zamawiającego w SIWZ Tom I pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 13) a informacje wskazane przez Odwołującego w Formularzu - Wykaz osób jako niezgodne ze stanem faktycznym stanowi informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. Niezależnie od powyższego, celem kompleksowego rozstrzygnięcia przedmiotowej kwestii Zamawiający dodatkowo przeprowadził analizę sporządzonej na zlecenie GDDKiA Oddział w Poznaniu dokumentacji projektowej, która również nie potwierdziła faktu uczestniczenia w jej opracowaniu, przez p. M. P.. Zamawiający pismem z 10.07.2019 r. powtórnie zwrócił' się do Oddziału GDDKiA w Poznaniu o zweryfikowanie wykonanej, na rzecz ww. jednostki organizacyjnej dokumentacji projektowej: „Czy Pan M. P. pełnił funkcję Projektanta drogowego na zadaniu: Droga S5 Gniezno - Poznań węzeł Kleszczewo, Wschodnia Obwodnica miasta Poznania. Z informacji uzyskanej od Konsultanta wynika, że: Pan M. P. brał czynny udział w projektowaniu jako projektant drogowy.". Oddział GDDKiA w Poznaniu ponownie pismem z 10.07.2019r. nie potwierdził faktu pełnienia funkcji Projektanta drogowego przez p. M. P. przy opracowaniu dokumentacji projektowej dla wymienionego zadania. Jednocześnie podkreślono, że nazwisko projektanta nie figuruje w dokumentacji projektowej. Dodatkowo do odpowiedzi na potwierdzenie powyższego, załączono fragmenty Projektów Zagospodarowania Terenu na których widnieją nazwiska zespołów projektowych i sprawdzających, wśród których jak wskazano powyżej Pan M. P. nie występuje. Analiza przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów, oświadczeń, wyjaśnień oraz informacji uzyskanych przez Zamawiającego w wyniku przeprowadzonych czynności weryfikacyjnych, wskazuje, na to, iż Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp za wprowadzenie Zamawiającego w błąd w odniesieniu do doświadczenia p. M. P.. Pojęcie jest pojęciem szerszym niż przedstawienie nieprawdziwych informacji. Obejmuje sytuacje, w których wykonawca wprost przedstawia informacje niezgodne ze stanem faktycznym, ale również te, w których wprowadzenie w błąd polega na stworzeniu złudzenia, że jakaś okoliczność (np. uzasadniająca wykluczenie) nie zaistniała. Zamawiający pozostawał w błędnym przekonaniu, że Odwołujący przedstawiając doświadczenie p. M. P. na stanowisku, Projektanta drogowego; na zadaniu: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia obwodnica miasta Poznania.", spełnia warunki udziału i w związku z tym dokonywał badania i oceny oferty, pomimo że przesłanka wykluczenia istniała. Należy podkreślić, że było to jedyne doświadczenie ww. osoby, wykazane przez Odwołującego w „Wykazie osób", przedłożonym na wezwanie do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, gdyby Zamawiający nie zweryfikował doświadczenia p. M. P., to Odwołujący dalej wykazywałby jego doświadczenie na ww. zadaniu na stanowisku projektanta drogowego. Odwołujący będący profesjonalistą w swojej branży, musiał podczas przygotowywania oferty zdawać sobie sprawę z tego, iż przyjęcie doświadczenia p. M. P. na ww. zadaniu na stanowisku Projektanta drogowego jako spełniającego warunki udziału odmiennie niż wynika z SIWZ, będzie miało realny wpływ na ich ocenę przez Zamawiającego w ramach, oceny ofert i mogło przesądzić o wyborze oferty najkorzystniejszej, bowiem Odwołujący wezwany został do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. Wskazał również, iż Zamawiający podjąłby decyzję o wyborze oferty Odwołującego w oparciu o złożone przez niego dokumenty i oświadczenia na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp oraz w oparciu o wyjaśnienia złożone w trybie art. 26 ust. 4 Pzp treści oferty z 18.06.2019r., uznając je za prawdziwe i wiarygodne. Odwołujący udzielił ogólnych, lakonicznych i niedających odpowiedzi na pytania Zamawiającego, wyjaśnień treści oferty. Podkreślił, iż wykonawca uczciwie konkurujący w postępowaniu powinien przede wszystkim udzielić wyczerpujących wyjaśnień w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w treści wezwania, a nie poprzestawać na ogólnych zapewnieniach i deklaracjach, licząc na to, że zaspokoją one oczekiwania Zamawiającego, doprowadzając w konsekwencji do wyboru jego oferty. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż zrealizowana została wynikająca z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, przesłanka istotnego wpływu na decyzję podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca oświadczając w Formularzu „Wykaz Osób" że wskazana powyżej osoba posiada doświadczenie zgodne z opisem zawartym w pkt 7.2.3 lit. b) ppkt 13) SIWZ, zdobyte w ramach ww. zadania, przedstawił w wyniku, lekkomyślności lub niedbalstwa informację wprowadzające w błąd Zamawiającego. Informacje te mają bezpośredni wpływ na wynik postępowania, mają więc istotny wpływ, na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wskazał także, iż działanie podejmowane przez Odwołującego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu winny być oceniane z uwzględnieniem wzorca należytej staranności właściwego, profesjonaliście tj. przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez w/w działalności, zgodnie z treścią art. 355 § 2 k.c. Przywołał wyroku z 08.03.2017 r. SO w Krakowie, sygn. akt: XII Ga 1019/16. Uwzględniając powyższe, działanie Odwołującego polegające, na braku weryfikacji funkcji faktycznie sprawowanych przez p. M. P., uznać należy co najmniej za lekkomyślne lub niedbałe. Odwołujący składając oświadczenie zawarte w treści Formularza ofertowego Wykaz usług winien był zakładać, że brak należytego zweryfikowania przedmiotowego, doświadczenia może doprowadzić do podania Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, a w konsekwencji godził się z taką możliwością. Zamawiający ocenił spełnienie warunków na podstawie takich oświadczeń (dokumentów, jakie Odwołujący zdecydował się mu ujawnić. W sytuacji, gdy Zamawiający decyduje się na wykluczenie Odwołującego z powodu dostrzeżonych, braków, Odwołujący nie może kwestionować takiej czynności, usuwając brak na etapie postępowania odwoławczego. Takie działanie Odwołującego potwierdza wręcz, że czynność wykluczenia była prawidłowa. Jeżeli bowiem, celem udowodnienia spełnienia warunku, Wykonawca musi odwołać się w toku postępowania odwoławczego do dodatkowych, nieznanych Zamawiającemu oświadczeń, to świadczy to o prawidłowości czynności Zamawiającego. Odnosząc się, do podnoszonego w odwołaniu argumentu dot. braku wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, Zamawiający wskazuję, że wyjątkiem ód 35 wzywania do uzupełniania dokumentów lub oświadczeń jest zaistnienie przesłanek odrzucenia oferty lub unieważnienia postępowania. Jeżeli zatem oferta wykonawcy pomimo zastosowania procedury uzupełnienia podlegałaby odrzuceniu lub postępowanie podlegałoby unieważnieniu, to wówczas wezwanie wykonawcy do uzupełnienia! w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie znajduje zastosowania. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny oraz ugruntowaną linią orzeczniczą KIO, skutek odrzucenia oferty obejmuje sytuację, gdy wykonawca złoży nieprawdziwe informacje, a następnie zostanie wezwany do uzupełnienia braków w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Czynności tej nie można konwalidować, ą zamawiający jest zobligowany do wykluczenia wykonawcy z postępowania /M. Sieradzka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz 2018 oraz KIO 1004/17/. Odnośnie wniosku odwołującego o wyłączenie jawności rozprawy, na podstawie art. 189 ust. 6 Pzp, z uwagi na fakt, iż na rozprawie mogą zostać ujawnione informacje stanowiące tajemnicę chronioną w ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał, iż zastrzeżone informacje należą do kategorii informacji podlegających ochronie, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Odwołujący, który został wykluczony z postępowania, a jego oferta uznana za odrzuconą, w wypadku potwierdzenia się zarzutów i uwzględnienia odwołania byłaby pierwszą ofertą w rankingu złożonych ofert, z uwagi na najniższą cenę, miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Izba oddaliła wniosek o wyłączenie jawności rozprawy w całości, uzależniając ewentualne wyłączenie jawności części rozprawy adekwatnie do składanych wniosków dowodowych i przedstawionej na tą okoliczność tezy dowodowej. W tym kontekście, Izba złożone: decyzję z 05.06.2008 r., CV oraz zaświadczenie o zatrudnieniu dotyczące p. M. P. /tajemnica przedsiębiorstwa/ zwróciła i oddaliła wniosek dowodowy (nie dopuszczając dowodu) w tym zakresie uznając, iż 36 wykazywane tym dowodem okoliczności nie są elementem zakwestionowanym przez Zamawiającego w ramach informacji o wykluczeniu. Jednocześnie, Izba uznała, że fragmenty odwołania pierwotnie wskazane jako tajemnica przedsiębiorstwa (str. 6, od 8 do 22) nie mają takiego charakteru, z tej przyczyny przywołano całą treść odwołania w uzasadnieniu. Fragmenty te bowiem odnoszą się albo do załączników do odwołania, które miały charakter jawny m.in. umowy nr 2420/1/10/K/2005, albo do załącznika do odwołania, który był zastrzeżony, ale został przekazany podczas rozprawy Przystępującemu (po wykazaniu dowodem przeciwnym przez Zamawiającego, że nie stanowił tajemnicy przedsiębiorstwa w pierwotnym postępowaniu, gdzie został złożony). Dodatkowo należy zauważyć, że wykaz osób złożony w trybie art. 26 ust.1 Pzp dotyczący także p. M. P. nie został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa w postępowaniu przetargowym, obecne zastrzeganie informacji z niego wynikających jest spóźnione. Dodatkowo w ramach zastrzeżonych fragmentów odwołania Odwołujący odnosi się do stanu faktycznego i okoliczności wynikających z dokumentacji postępowania, która ma charakter jawny lub może być udostępniona na wniosek. Odwołujący przywoływał tam także orzecznictwo sądów powszechnych i KIO. Podczas rozprawy Odwołujący również w sposób otwarty przedstawiał swoją argumentacje i odnosił się niejednokrotnie do swojego pierwotnego odwołania. Jednocześnie, przekazywał Przystępującemu złożone i dopuszczone dowody. Z kolei ze stanowiska Przystępującego tak pisemnego, jak i ustnego wynika, że doskonale znał przedmiot sporu …

…Sygn. akt: KIO 2973/20 WYROK z dnia 3 grudnia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Irmina Pawlik Katarzyna Poprawa Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 1 grudnia 2020 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowo Drogowo Mostowe J. O. z​ siedzibą Chełm Śląski (pełnomocnik) oraz Saferoad Grawil spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Włocławku w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział w Katowicach przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Hedar Centrum Serwisowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łaziskach Górnych (pełnomocnik) oraz Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Larix spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublińcu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2973/20 po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o zamówienie J. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowo Drogowo Mostowe J. O. z siedzibą Chełm Śląski (pełnomocnik) oraz Saferoad Grawil spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ we Włocławku i : 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowo Drogowo Mostowe J. O. ​ z siedzibą Chełm Śląski (pełnomocnik) oraz Saferoad Grawil spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Włocławku tytułem wpisu ​ od odwołania, 2.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowo Drogowo Mostowe J. O. z siedzibą Chełm Śląski (pełnomocnik) ​ oraz Saferoad Grawil spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ we Włocławku na rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni o​ d dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………………… Członkowie: ……………………………………. ……………………………………. Sygn. akt: KIO 2973/20 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Odziała w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ​ trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą.: „zimowe utrzymanie autostrady w ​A 1 administrowanej przez GDDKiA Oddział w Katowicach w sezonach zimowych 2020/2021, 2021/2022, 2022/2023 na terenie Rejonu w Częstochowie". Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 sierpnia 2020 roku pod numerem 2020/S 159-388318. W dniu 16 listopada 2020 roku Odwołujący wniósł odwołanie od czynności ​Zamawiającego polegających na (1) wadliwej oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień przez przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena n​ ie jest ceną rażąco niską i przez to bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego oraz (​ 2) wadliwej oceny oferty konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Hedar Centrum Serwisowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łaziska Górne oraz P.H.U. Larix spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublińcu (dalej: „Konsorcjum Hedar”) przez błędne uznanie, że oferta ww. wykonawcy nie podlega odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu 1)naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy przez nieprawidłową ocenę złożonych przez Odwołującego wyjaśnień poprzez przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest cena rażąco niską i przez ​ to błędne odrzucenie oferty Odwołującego, 2)naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy ze względu na wadliwą ocenę oferty Konsorcjum Hedar i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy jako oferty niezgodnej ​ z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy) oraz zawierającej cenę rażąco niską (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy), 3)naruszenie art 92 ust 1 pkt 3 ustawy przez niepodanie uzasadnienia faktycznego dla odrzucenia oferty Odwołującego, 4)w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych d​ o odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, n​ a okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym oraz nakazanie Zamawiającemu (1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; (​ 2) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum Hedar jako oferty niezgodnej z​ treścią SIW Z oraz zawierającej rażąco niską cenę, względnie z ostrożności procesowej nakazanie Zamawiającemu wezwanie Konsorcjum Hedar do wyjaśnienia kwestii wyceny oferty Konsorcjum Hedar w zakresie pozycji „Ryczałt miesięczny za Zestawy Autostradowe” z uwzględnieniem wymagań SIW Z; (3) nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o zasądzenie o​ d Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z​ fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania uzasadniając, ż​ e nieuzasadniona czynność odrzucenia oferty Odwołującego pozbawia Odwołującego możliwości zawarcia umowy i następnie jej realizacji. Odwołujący w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy zostaje pozbawiony uzyskania zamówienia, a tym samym może ponieść z tego tytułu znaczną szkodę. Oferta Odwołującego jest ofertą - pod względem złożonych ofert oraz kryterium oceny ofert - klasyfikującą się na drugiej pozycji. Tańsza, a​ tym samym wyżej sklasyfikowana w rankingu ofert - jest aktualnie oferta Konsorcjum Hedar. Zamawiający na dzień wniesienia niniejszego odwołania nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. W odniesieniu do oferty Konsorcjum Hedar Zamawiający prowadzi procedurę wyjaśnienia ceny oferty tego wykonawcy pod kątem jej rażąco niskiej wyceny. ​ ocenie Odwołującego oferta Konsorcjum Hedar została wadliwie wyceniona (niezgodnie W z​ treścią SIWZ), co powoduje, że Zamawiający powinien ofertę tego wykonawcy odrzucić, a​ nie koncentrować się na wydłużaniu w sposób nieuzasadniony procedury wyjaśniania t​ ej oferty. Wobec tego, że Zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, to przywrócenie oferty Odwołującego ma też ten skutek, że w przypadku odrzucenia oferty Konsorcjum Hedar względnie niepodpisania umowy przez Konsorcjum Hedar (sytuacja taka jest możliwa mając na uwadze brak określenia wadium w niniejszym Postępowaniu) - oferta Odwołującego będzie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza (miesząca się ​ budżecie Zamawiającego oraz niepodlegająca odrzuceniu). w Interes prawny we wniesieniu odwołania materializuje się także w konieczności zapewnienia zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami (interes prawny sensu largo); tak rozumiany interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej znajduje potwierdzenie również w wyrokach Sądów Okręgowych (np. wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 19 grudnia 2007 r., sygn. akt V Ca 2506/07 niepubl). Prowspólnotowa wykładnia interesu prawnego we wnoszeniu środków ochrony prawnej obejmującą swym zakresem również możliwość doznania przez wykonawcę szkody wskutek czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia (por. np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02.02.2010 r., sygn. akt. KIO/UZP 1756/09). W przywołanym także przez Odwołującego wyroku KIO z dnia 9 stycznia 2009 r. (sygn. akt. KIO/UZP 1493/08), Izba trafnie wskazała, że interes prawny może mieć swe uzasadnienie we wnoszeniu środków prawnych w celu zapewnienia prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia prowadzącym do skutku w postaci zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z prawem, nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą (interes prawny sensu largo). Powyżej wskazany interes prawny dotyczący zapewnienia prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma szczególne znaczenie w tzw. procedurze odwróconej. W ocenie Odwołującego, nie tylko na obecnym etapie Postępowania, ale także w przyszłości istnieje konieczność szczegółowej weryfikacji oświadczeń wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie, w tym - w odniesieniu do Konsorcjum Hedar - nie tylko w zakresie badania podstaw odrzucenia oferty, ale także na późniejszym etapie - w zakresie badania podstaw wykluczenia. W ocenie Odwołującego istnieją daleko idące wątpliwości, co do posiadania przez Konsorcjum Hedar wymaganego potencjału sprzętowego oraz w zakresie doświadczenia - wobec powołania się na zasoby podmiotów trzecich. Pozbawienie Odwołującego statusu uczestnika Postępowania, przez bezpodstawne odrzucenie jego oferty, uniemożliwi Odwołującemu także na dalszym ewentualnym etapie Postępowania, dokonać stosownej weryfikacji czynności lub zaniechać Zamawiającego związanych z badaniem oferty Konsorcjum Hedar (w sytuacji braku odrzucenia oferty tego wykonawcy). Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty Pismem z dnia 21 września 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 2) oraz art. 87 ust. 1 ustawy do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty Odwołującego, w celu ustalenia, czy oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak wynika wprost z wezwania Zamawiającego przyczyną wezwania była wątpliwość Zamawiającego odnośnie wysokości zaoferowanej ceny oferty Odwołującego w wysokości 6 081 120,00 zł brutto, która jest niższa o 41,69% od wartości zamówienia powiększonej o wartość VAT wynoszącej 10 429 554,38 zł. Dowód: Kopia wezwania Zamawiającego z dnia 21.09.2020 r. (w dokumentacji postępowania). W odpowiedzi na ww. wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień co do elementów ceny, Odwołujący złożył w dniu 25 września 2020 r. wyjaśnienia oraz poparł je stosownymi dowodami - szczegółowymi kalkulacjami cen jednostkowych. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia te są w pełnym zakresie wykazaniem i potwierdzeniem, że cena zaoferowana przez Odwołującego nie jest ceną rażąco niską. Zamawiający dokonał zatem błędnej oceny przedstawionych wyjaśnień Odwołującego uznając, że rzekomo nie odnoszą się one w pełni do jego żądań z wezwania. Dowód: Kopia odpowiedzi Odwołującego z dnia 25.09.2020 r. (w dokumentacji postępowania) W przedstawionych wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że cena oferowana przez Odwołującego na realizację zadania stanowiącego przedmiot zamówienia została skalkulowana w sposób uwzględniający wszystkie elementy i wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Odwołujący powołał się w swoich wyjaśnieniach na duże doświadczenie w świadczeniu analogicznych zamówień na rzecz Zamawiającego. Wykonawca dokonał kalkulacji elementów ceny na podstawie własnego, kilkudziesięcioletniego doświadczenia w zimowym utrzymaniu dróg krajowych na terenie administrowanym przez GDDKiA Oddział w Katowicach. Powyższa okoliczność jest bezsporna i stanowi powszechną wiedzę Zamawiającego. Tym samym negowanie wyjaśnień Odwołującego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, jakoby przedstawiał ogólnikowe wyjaśnienia referujące chociażby do „wieloletniego doświadczenia Odwołującego” nie stanowią w żaden sposób merytorycznych podstaw do nieuznania wyjaśnień kalkulacji ceny oferty Odwołującego. Odwołujący jako jeden z zarzutów odwołania wskazał na brak uzasadnienia faktycznego informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Z lektury uzasadnienia odrzucenia oferty (wyjaśnień) Odwołującego nie sposób w żaden sposób wyczytać, co w złożonych wyjaśnieniach (np. szczegółowych kalkulacjach ceny oferty Odwołującego) miałoby potwierdzać w ocenie Zamawiającego o wadliwości kalkulacji ceny oferty Odwołującego. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego w sposób niezwykle ogólny wskazał, że nie przyjął wyjaśnień kalkulacji ceny oferty, gdyż wyjaśnienia te mają w jego ocenie ogólnikowy charakter - nie zawierają żadnych szczególnych, merytorycznych informacji i danych. Takim ogólnym twierdzeniom Zamawiającego należy stanowczo zaprotestować, jako że nie pozwalają one w niniejszym odwołaniu podjąć jakąkolwiek merytoryczną polemikę. Oceniając wyjaśnienia Odwołującego, Zamawiający nie tylko wybiórczo potraktował wyjaśnienia Odwołującego, ale przede wszystkich nie dostrzegł, że oferta sklasyfikowana ​ rankingu ofert, tj. oferta Konsorcjum Hedar, różni się od oferty Odwołującego o ok. 300 tys zł brutto (przy wartości w zamówienia na poziomie ok. 10,5 min zł). Mając na uwadze powyższe, opierając się na ww. nieznacznej różnicy nie można w ocenie Odwołującego na obecnym etapie Postępowania stawiać kategorycznych ocen, że oferta Odwołującego (po jednokrotnych wyjaśnieniach kalkulacji ceny jego oferty) stanowi bezwzględnie cenę rażąco niską, ale już oferta tańsza o ok. 300 tys. zł brutto nie jawi się jako rażąco niska (Zamawiający przeprowadził już dwie tury wyjaśnień ceny oferty Konsorcjum Hedar, pomimo braku ku temu podstaw - co będzie przedmiotem zarzutów w stosunku do oferty tego wykonawcy). Wskazać należy, że oferta Odwołującego nie jest przy tym najniższa w stosunku do poszczególnych pozycji kosztorysowych, w odniesieniu do oferty Konsorcjum Hedar. W tym miejscu w odwołaniu tabela Zamawiający realizuje obecnie 5 umów na zimowe utrzymanie dróg o zakresach i wymogach analogicznych do przedmiotowego Postępowania, w tym 3 umowy, w ramach których występują wszystkie tożsame pozycje jak w obecnym Postępowaniu. Są to kontrakty n​ a zimowe utrzymanie dróg krajowych RDK Wysoki Brzeg, RDK Zabrze i RDK Zawiercie. ​W ramach przedmiotowych ww. umów, realizowanych również obecnie, tj. w okresie listopad 2020 - marzec 2021, wykonawcy wykonują a Zamawiający (GDDKiA Katowice) płaci za tożsame usługi następujące ceny jednostkowe: - nośnik z solarką Wykonawcy i pługiem Wykonawcy [ryczałt miesięczny] - cena najwyższa - 16.000 zł , cena najniższa 11.000 (RDK Zabrze), średnia cena 13.048 zł; - zestaw autostradowy; nośnik z solarką i pługami /czołowy+boczny/ Wykonawcy [ryczałt miesięczny] - cena najwyższa -16.000 zł, cena najniższa - 13.000 zł (RDK Zabrze), średnia cena 14.662,33 zł; - ładowarka + obsługa wytwórni solanki [ryczałt miesięczny] - cena najwyższa - 19.000 zł, cena najniższa - 12.035,50 zł (RDK Zawiercie), średnia cena 15.678,50 zł; - szacowana wartość za obsłużenie km sieci [km] - cena najwyższa - 5,00 zł, cena najniższa - 2,90 zł (RDK Zawiercie), średnia cena 3,63 zł, - odśnieżanie i zwalczanie gołoledzi chodników, ścieżek rowerowych, kładek dla pieszych [m2] 10-krotność w sezonie [m2] - cena najwyższa - 0,60 zł, cena najniższa - 0,08 zł (RDK Zawiercie), średnia cena 0,29 zł, przy czym średnią zawyża cena jednostkowa umowy RDK Zabrze, 3 krotnie wyższa od najwyższej ceny z wszystkich pozostałych umów (oprócz RDK Wysoki Brzeg i Zawiercie pozycja występuje w zadaniach: RDK Lubliniec i Częstochowa). Ceny wszystkich istotnych pozycji obowiązujące na obecnie realizowanych umowach n​ a zimowe utrzymanie dróg administrowanych przez Zamawiającego są niższe n​ iż zaproponowane przez konsorcjum Odwołującego w przedmiotowym Postępowaniu. Jedynie cena ostatniej pozycji jest nieco niższa od mediany tej pozycji realizowanych obecnie umów, przy czym należy zwrócić uwagę, że pozycja stanowi jedynie 2,9% wartości oferty Odwołującego i 7% wartości kosztorysu ofertowego, w którym Zamawiający założył cenę jednostkową dla tej pozycji 2,5 krotnie wyższą od mediany cen jakie obecnie płaci za tę konkretną usługę. Dodatkowo pozycja nie odbiega istotnie od cen rynkowych. W orzecznictwie Izby wielokrotnie wskazywano, że „celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie Zamawiającemu zweryfikowanie poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Jak wynika z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wyjaśnienia mają być poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Odnosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy przedłożone przez Odwołującego szczegółowe kalkulacje cen jednostkowych potwierdzają, że oferta ta została skalkulowana poprawnie i uwzględnia wszystkie wymagane przez Zamawiającego elementy. Zamawiający w żaden sposób w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie był w stanie zakwestionować (wskazać nawet) ani jednej pozycji z​ przedstawionych kalkulacji, które by potwierdzały, że wycena ta jest np. nierzetelna. ​W orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych przyjmuje się także, że punktem odniesienia dla pojęcia rażąco niskiej ceny może być przedmiot zamówienia i jego wartość (m.in. postanowienie SO w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. sygn. akt: II Ca 2194/05) oraz ceny innych ofert złożonych w postępowaniu. Za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, co oznacza, że odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07, o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Stanowisko o niedopuszczalności automatycznego przyjmowania, wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, że cena poniżej pewnego poziomu jest cena rażąco niska, jest ugruntowane w orzecznictwie (tak m in. orzeczenie ETS z dnia 22 czerwca 1989 r., w sprawie C-103/8 - Fratelli Constanzo). Pogląd przeciwny kłóciłby się z logiką i celem postępowań przetargowych, które mają prowadzić - w warunkach konkurencji - do wyboru oferty najkorzystniejszej, najbardziej zbliżonej do budżetu Zamawiającego. Wobec powyższego należy stwierdzić, że sam fakt, iż cena oferty jest niższa od cen innych ofert złożonych w postępowaniu nie jest wystarczające do uznania podejrzenia rażąco niskiej ceny za uzasadnione (tak m.in. sygn. akt: KIO 2181/13 wyrok z dnia 27 września 2013 r.). Zamawiający w żaden sposób w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie odniósł się do tego, że cena zaproponowana przez Odwołującego niesie ryzyko niewykonania zamówienia. Przedstawione przez Odwołującego dowody - kalkulacje cen jednostkowych - potwierdzają, że zaoferowana przez Odwołującego cena ofertowa opiera się na realnych rynkowych kosztach wykonania danych elementów zamówienia. W tym zakresie należy podzielić także wyrok KIO z dnia 5 kwietnia 2012 r. (sygn. akt. KIO 560/12). Wobec przedstawionych wyjaśnień i dowodów brak jest, zatem wystarczających rzeczowych przesłanek do stwierdzenia powstania jakiegokolwiek domniemania faktycznego o​ wystąpieniu w ofercie Odwołującego ceny rażąco niskiej. Odwołujący wskazał, że swoje wyjaśnienia, w tym w szczególności przedłożone kalkulacje cenowe, przygotowane były wg wzoru od lat akceptowanego przez Zamawiającego, tj. GDDKiA Katowice. Co więcej przyjęty przez Odwołującego układ tabeli kosztorysowej był narzuconym i wymaganym przez Zamawiającego dokumentem w poprzednich postępowaniach na zimowe utrzymanie dróg krajowych organizowanych przez tego Zamawiającego. Przykładowo, identyczny sposób wyjaśniania rażąco niskiej ceny - tj. w oparciu o opracowane i wymagane przez GDDKiA Katowice schematy kosztorysów - był wcześniej akceptowany przez tego Zamawiającego - czego dowodem jest chociażby przebieg wyjaśniania rażąco niskiej ceny, jaki miał miejsce przy poprzednim postępowaniu przeprowadzonym przez GDDKiA Katowice na zimowe utrzymanie dróg krajowych w roku 2017. Dowód: Wyjaśnienia RNC z 2017 r. - korespondencja wybranych oferentów z GDDKiA Katowice; Schemat kalkulacji określonych pozycji kosztorysowych stosowanych przez GDDKiA Katowice W zakresie oceny oferty Konsorcjum Hedar Zgodnie z pkt 15.3 SIW Z „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia ​ Formularzu cenowym". W ocenie Odwołującego najtańsza złożona oferta, tj. oferta Konsorcjum Hedar nie w uwzględnienia wszystkich kosztów w pozycji „Ryczałt miesięczny z​ a Zestawy Autostradowe”. W ofercie Konsorcjum Hedar na uwagę zwraca identyczna cena jednostkowa zarówno w wypadku ryczałtu miesięcznego za nośniki z solarką i pługiem jak i​ za zestawy autostradowe (nośniki, solarki, pługi czołowe i boczne). Obie pozycje wyceniono w tej ofercie na 16.200 zł miesięcznie. W ocenie Odwołującego Konsorcjum Hedar n​ ie uwzględniło wszystkich kosztów jakie konieczne będą do poniesienia w wypadku tzw. zestawów autostradowych. Powyższe pozycje bowiem różnią się zasadniczo kosztami sprzętowymi. Wymagania dla kompletu zestawów autostradowych (nośniki, solarki, pługi czołowe i boczne) w sposób istotny się różnią i generują dla tej pozycji o wiele wyższe koszty. Zamawiający zażądał bowiem zastosowania solarki o pojemności minimum 9m3 (​ w odróżnieniu do wymaganych jedynie 4 m3 dla nośnika z solarką i pługiem wykonawcy) oraz 2 pługów (czołowego i bocznego) o łącznej szerokości roboczej minimum 6,3 m (​ w odróżnieniu do pługa czołowego o szerokości roboczej 2,9 m dla nośnika z solarką i​ pługiem wykonawcy). Oprócz istotnej różnicy kosztu zakupu przedmiotowego sprzętu ​ wypadku tzw. zestawów autostradowych mamy ograniczoną dostępność przedmiotowego sprzętu (na kilkanaście w tysięcy pługów czołowych standardowych pracujących na polskich drogach nieco ponad sto spełnia wymagania zestawu 2 pługów autostradowych, każda typowa solarka ma pojemność 4 m3 lub więcej przy niezwykle rzadkim stosowaniu solarek o​ pojemności 9 m3). Dowód: Oferty firmy Schmidt na pługi. Kolejnym elementem wpływającym na kalkulację ww. pozycji kosztorysowej jest wielokrotnie (mniej więcej dziesięciokrotnie) wyższy koszt montażu zestawu pługów (czołowy i boczny) niż standardowych pługów. Wreszcie jako nośniki zestawów autostradowych nadają się wyłącznie samochody ciężarowe o wysokiej mocy i ładowności. Dowodem na powyższą okoliczność jest chociażby postępowanie prowadzone przez GDDKiA Olsztyn w 2020 r., w ramach którego zamawiający wymagał zapewnienia „zestawów autostradowych”, przy czym wymaganie to było wyraźnie mniej wyśrubowane niż w niniejszym Postępowaniu (pojemność solarki tylko 7 m3, szerokość pługów tylko 5,9 m). Niemniej jednak zamawiający - GDDKiA Olsztyn zróżnicował wymagania odnośnie nośników i tak dla kompletu nośnik pługosolarki pojazd miał mieć moc minimum 200 kW, podczas gdy dla zestawów autostradowych (z lżejszą niemal o 30% solarką i lżejszymi, krótszymi pługami w stosunku do niniejszego postępowania) pojazd musiał już posiadać moc minimum 250 kW. Dowód: Tom_I_IDW str. 6-7 z postępowania na ZUD GDDKiA Olsztyn. Wszystkie powyższe elementy winny mieć swoje odniesienie w wyższej cenie pozycji: zestawy autostradowe (nośniki, solarki, pługi czołowe i boczne) w stosunku do pozycji: nośniki z solarką i pługiem. Analogicznie brak różnicy cen pomiędzy tymi dwoma pozycjami świadczy o tym, że w ofercie najtańszej - Konsorcjum Hedar nie zostały uwzględnione wszystkie koszty, zgodnie z pkt. 15.3 SIWZ w odniesieniu do wymagań Zamawiającego ​ zakresie sprzętu. Zgodnie z Załącznikiem 4 do OPZ pn. ..Wymagania dla sprzętu zud Wykonawcy i nośników w Wykonawcy do sprzętu zud” Zamawiający określił wymagania sprzętowe, które implikują konieczność ujęcia tych (różnych) wymagań do kalkulacji ceny z​ a pozycje dot. nośników z solarka i pługiem jak i dot. zestawów autostradowych (nośniki, solarki. pługi czołowe i boczne). Powyższa okoliczność świadczy o niezgodności treści oferty Konsorcjum Hedar z treścią SIW Z, a ponadto uzasadnia odrzucenie tej oferty jako, że część składowa ceny oferty tego wykonawcy jest rażąco zaniżona. Konieczność ujęcia w danej pozycji kosztorysowej wszystkich kosztów, przy zobowiązaniu w SIW Z o konieczności takich kalkulacji, musi prowadzić w konsekwencji do uznania, że zaakceptowanie przyjęcia takiej oferty stanowi o​ naruszeniu podstawowych zasad udzielania zamówienia, tj. równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Do takich konkluzji doszła Wysoka Izba w wyroku z​ 9 października 2020 r. (sygn. akt. 2221/20), zainicjowanej odwołaniem wniesionym przez partnera konsorcjum Odwołującego, tj. wykonawcę Saferoad Grawil sp. z o.o.. Izba nakazała ponowną weryfikację oferty konkurenta, a w konsekwencji wykonania ww. wyroku Izby, oferta konkurenta została odrzucona. W ocenie Odwołującego dopuszczenie do sytuacji, kiedy oferta Konsorcjum Hedar zostałaby uznana za prawidłową zaprzeczyłoby podstawowym zasadom ubiegania się o zamówienie publiczne, które mają zagwarantować uczciwą konkurencję wykonawców i równe ich traktowanie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postepowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: I. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 listopada 2020 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. II. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. III. Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać a​ ż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z​ których wywodzą określone skutki prawne. Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców ​ postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z w regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 54/12: Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11). Ponadto, co dla rozpoznania tej sprawy jest niewątpliwie istotne, zgodnie z przepisem art. 190 ust 1a ustawy dotyczącym postępowania odwoławczego, wprowadzającym szczególną regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco niską - ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania. IV. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, ​ skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie w regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 3​ 0 listopada 2020 roku „Odpowiedź na odwołanie” – Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przy Odwołaniu dowody: -załącznik nr 5 – wyjaśnienia RNC z 2017 r. – korespondencja wybranych oferentów ​ z GDDKiA Katowice; Schemat kalkulacji określonych pozycji kosztorysowych przez GDDKiA Katowice, -załącznik nr 6 – oferta Schmidt na pług, -załącznik nr 7 – Tom_I_IDW str. 6-7 z postępowania z ZUD GDDKiA Olsztyn. Izba dopuściła zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez Odwołującego dowody: -dowód nr 1 – oferta, formularz 2.1 dla Rejonu Zabrze z roku 2017 wraz z formularzem 2.2. kalkulacja oraz oferta, formularz 2.1 dla Rejonu Zawiercie z roku 2017 wraz z formularzem 2.2. – kalkulacja, -dowód nr 2 – umowy z dnia 7 listopada 2017 roku. -dowód nr 3 – informacja handlowa dotycząca automatycznej posypywarki marki Schmidt z dnia 16 listopada 2020 roku. V. Izba ustaliła: Zamawiający, pismem z dnia 21 września 2020 roku wezwał wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowo Drogowo Mostowe J. O. z siedzibą Chełm Śląski (pełnomocnik) oraz Saferoad Grawil spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ e Włocławku (dalej: Odwołujący), działając na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 2) oraz art. 87 ust. 1 ustawy o udzielenie w wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej w postępowaniu - w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ. Zamawiający w wezwaniu wskazał: Cena Państwa oferty ogółem wynosi: 6 081 120,00 zł brutto. Cena oferty w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania i która wynosi 10 429 554, 38 zł jest niższa 0 41,69% Wobec powyższego Zamawiający prosi o złożenie wyjaśnień w zakresie wskazanym poniżej (wraz z przedłożeniem dowodów np. w postaci kalkulacji cenowej z rozbiciem poszczególnych elementów cenotwórczych, ofert podwykonawców): 1. Jakie elementy (czynniki) dostępne Wykonawcy miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny oferty, w tym cen jednostkowych określonych w Formularzu cenowym, załączonym do oferty. 2. Czy i w jakim zakresie na wyliczenie części składowych Państwa oferty miały wpływ takie elementy jak: a)oszczędności metody wykonania zamówienia (wraz ze wskazaniem gdzie i na jakim etapie te oszczędności zaistnieją oraz w jakiej wysokości); b)wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Wykonawcy (wraz ze wskazaniem w czym tkwi ich wyjątkowość, na czym ona polega i jakie efekty ekonomiczne przynosi); c)koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na postawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177) oraz Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę (wraz ze wskazaniem w jaki sposób Wykonawca dokonał wyceny powyższych elementów rozliczeniowych - w rozbiciu na poszczególne koszty pracownika i pracodawcy oraz koszty narzutu Wykonawcy) ; d)pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów; e)okoliczności wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie czy też wynikające z przepisów prawa ochrony środowiska (wraz ze wskazaniem tych okoliczności, na czym one polegają i jakie efekty ekonomiczne przynoszą); f)powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy (wraz ze wskazaniem w jakim zakresie oraz jakie efekty ekonomiczne przynoszą) 3.Czy cena Państwa oferty obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, w tym w szczególności z zapisami SIWZ TOM III pkt. 5.3.8 Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający wzywa do złożenia informacji w kwestiach wskazanych powyżej, ale również innych, które uważacie Państwo za istotne, mając na uwadze m. in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe, finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty. Ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena skalkulowana była rzetelnie i czy Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie. Dlatego prosimy o przesłanie wszystkich informacji oraz dowodów, które uznacie Państwo za istotne, na temat sposobu obliczenia przez Państwa ceny zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania Zamawiającemu, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy. Wyjaśnienia (w tym dowody) w powyższym zakresie należy przekazać należy złożyć przy użyciu Platformy zakupowej pod adresem: https://gddkia.eb2b.com.pIt w terminie do dnia 25.09.2020 r. (liczy się data wpływu). W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący przedstawił za pismem z dnia 25 września 2020 roku „stosowane wyjaśnienia” wskazując: W odpowiedzi na wezwanie nr O.KA.D-3.2413.42.2020.1219 z dnia 21.09.2020 r. Wykonawca poniżej składa stosowne wyjaśnienia. Wykonawca dokonał kalkulacji elementów ceny na podstawie własnego, kilkudziesięcioletniego doświadczenia w zimowym utrzymaniu dróg krajowych na terenie administrowanym przez GDDKiA Oddział w Katowicach. Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIW Z związane z koniecznością realizacji zamówienia zgodnie z SIWZ oraz wszelkie koszty niezbędne do prawidłowej realizacji zadania. Wykonawca w cenie oferty uwzględnił w szczególności następujące elementy: - Odpowiednią ilość i zaangażowanie potencjału sprzętowego i osobowego niezbędną do prawidłowej i terminowej realizacji kontraktu, - Wykonawca oświadcza, że dysponuje całym sprzętem wymaganym przez SIWZ co gwarantuje terminowe i prawidłowe prowadzenie robót objętych zamówieniem, - Koszty wynagrodzenia pracowników zostały skalkulowane na poziomie 35,00 zł/r-g (łącznie z kosztami pracodawcy). Koszty wynagrodzeń są na poziomie wyższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2020 r. Na zaoferowaną cenę oferty ogółem miały wpływ zaoferowane ceny jednostkowe za każdy element ZUD. Z kolei zaoferowane ceny jednostkowe uwzględniają w całości zawarty w SIW Z opis przedmiotu zamówienia. Lecz nie jest to jedyny, skądinąd oczywisty, element mający wpływ na cenę oferty. Na kalkulację zaoferowanych cen wpływ ma w szczególności: - własny sprzęt do wykonania robót, - własna baza warsztatowa oraz środków transportowych, - własne środki finansowe zapewniające płynność finansową przez cały okres realizacji robót, oraz, co ma istotne znaczenie, wieloletnie doświadczenie w wykonawstwie kontraktów tożsamych z przedmiotem zamówienia dla GDDKiA Oddział w Katowicach, wykwalifikowana załoga mająca doświadczenie w realizacji podobnych zadań oraz wykwalifikowana kadra zarządzająca. Nie bez znaczenia jest fakt, że Wykonawca (konsorcjum UTDM J. O. i SAFEROAD GRAWIL Sp. z o.o.), posiada kilkudziesięcioletnie doświadczenie w realizowaniu kontraktów związanych z zimowym utrzymaniem dróg, w szczególności dla GDDKiA Oddział w Katowicach, a tym samym nie ulega wątpliwości, iż cena złożonej przez Wykonawcę oferty jest skalkulowana rzetelnie, w sposób spełniający Państwa oczekiwania określone w SIWZ. Zaoferowana przez Wykonawcę cena jest adekwatna do zakresu prac związanych z realizacją zamówienia. Uwzględnia ona wszystkie elementy określone w dokumentacji przetargowej, koszty pośrednie, ryzyko oraz zysk. Poszczególne składowe ceny ofertowej sporządzone zostały na podstawie wnikliwej analizy dokumentacji przetargowej z wykorzystaniem zarówno własnej wiedzy i doświadczenia, jak i bazowały na wiedzy i doświadczeniu specjalistów branżowych. Wycena robót opierała się na własnych zasobach sprzętowych jak i ludzkich. Podsumowując Wykonawca oświadcza, że oferta na przedmiotowe zamówienie została przygotowana rzetelnie, sumiennie i z należytą starannością, oraz że w przypadku jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej i udzielenia Konsorcjum zamówienia, zamówienie zostanie wykonane za zaoferowaną cenę. Wykonawca do przedstawionego pisma załączył Kalkulację szczegółową cen jednostkowych – 5 str. Na stronach tych zawarte są tabelaryczne zestawienia cen nazwane: -Kalkulacja szczegółowa ryczałtu miesięcznego zestawu autobusowego wraz ​ z nośnikiem, -Kalkulacja szczegółowa ryczałtu miesięcznego solarki wraz z nośnikiem, -Kalkulacja szczegółowa ryczałtu miesięcznego ładowarki, -Kalkulacja szczegółowa wartości za odśnieżanie i zwalczanie gołoledzi chodników, ścieżek rowerowych, kładek dla pieszych, -Kalkulacja szczegółowa wartości za obsłużenie 1km sieci. Pismem z dnia 5 listopada 2020 roku Zamawiający zawiadomił wykonawców o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie: art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy, bowiem oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w uzasadnieniu stanowiska wskazał, że: Stosownie do art. 90 ust. 3 ustawy zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Cena oferty Wykonawcy ogółem wynosi: 6 081 120,00 zł brutto i jest niższa 0 41,69% od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego, powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania i która wynosi 10 429 554, 38 zł. Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30 % od: (tu treść przepisu) W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 21.09.2020 r.; znak O.KA.D-3.2413.42.2020. 1219 wezwał ww. Wykonawcę na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 2) oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień jak poniżej (wraz z przedłożeniem dowodów np. w postaci kalkulacji cenowej z rozbiciem poszczególnych elementów cenotwórczych, ofert podwykonawców): (w tym miejscu przytoczono treść wezwania z dnia 21 września 2020 roku – podaną wyżej) W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Wykonawca pismem z dnia 25.09.2020 r. przesłał wyjaśnienia, które odnoszą się do ogólnikowych stwierdzeń, nie popartych dowodami, które uwiarygodniłyby wysokość skalkulowanych kosztów i możliwość prawidłowego wykonania zamówienia za oferowaną cenę. W ocenie Zamawiającego, Wykonawca nie przedstawił merytorycznego uzasadnienia dotyczącego sposobu wyliczenia zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia Wykonawcy przedstawione w piśmie z dnia 25.09.2020 r. są ogólne i lakoniczne. Wykonawca nie sprostał ciążącemu na nim obowiązku wykazania, że zaoferowana przez niego cena pozwala na prawidłową realizację zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że udzielone przez Wykonawcę wyjaśnienia powinny potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo wyliczona. W tym miejscu należy również zaznaczyć, iż „wykazać” oznacza coś więcej, aniżeli jedynie wyjaśnić dla skutecznego wykazania nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia, Wykonawca jest zobowiązany nie tylko wyliczyć, ale także udowodnić, czy choćby przekonująco uprawdopodobnić wysokość kosztów skalkulowanych w cenie oferty (tak m.in.: wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2018r., sygn. akt. KIO 23/18). Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Wyjaśnienia wykonawcy, udzielone w trybie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą również ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Ponadto wykonawca powinien przedstawić w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny (tak m.in. wyrok KIO z dnia 06.02.2020 r. sygn akt 170/20). Podkreślić należy, że celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Z tych też względów wyjaśnienia winny być wyczerpujące, konkretne i przekonujące. Samo oświadczenie Wykonawcy, że cenę obliczono prawidłowo, nie można uznać za tożsame ze złożeniem wyjaśnień. Również ogólnikowe oświadczenie ww. Wykonawcy zawarte w piśmie z dnia 25.09.2020 r., że: „Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIW Z związane z koniecznością realizacji zamówienia” czy też stwierdzenie że: „Wykonawca dokonał kalkulacji elementów ceny na podstawie własnego, kilkudziesięcioletniego doświadczenia” nie stanowi żadnych merytorycznych wyjaśnień. W ocenie Zamawiającego takie czynniki jak doświadczenie firmy nie stanowi okoliczności szczególnej i wyjątkowej, która uzasadniałaby rzetelności dokonanej kalkulacji. Są to bowiem okoliczności, które mogą być przynależne każdemu z wykonawców biorących udział w tym postępowaniu. Istotą wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do pewnych okoliczności, przedstawienie przekonującej argumentacji, przytoczenie zobiektywizowanych przesłanek pozwalających na skalkulowanie ceny na niskim poziomie, wykazanie, że cenę skalkulowano prawidłowo, w sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki, wreszcie - załączenie dowodów. Złożenie wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nieudzieleniem wyjaśnień, o którym stanowi art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, jest nie tylko brak reakcji wykonawcy na wezwanie zamawiającego, ale też przedstawienie pisma typu „wyjaśnienia” niezawierającego żadnych szczególnych, merytorycznych informacji i danych (tzw. „merytorycznej treści"), przy czym w zależności od rozmiaru braku owych informacji i danych konkretną sytuację albo uznaje się za brak złożenia wyjaśnień w ogóle, albo za brak wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny pozwalającej na pozytywną ocenę przez zamawiającego, czyli niedopełnienie obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, o którym stanowi art. 90 ust. 2 ustawy PZP (tak m.in. wyrok KIO z dnia 12.02.2020 sygn akt 198/20). W konsekwencji, złożenie wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości Zamawiającego, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. VI. W zakresie zarzutów odwołania: W zakresie zarzutu 3 naruszenie art. 92 ust 1 pkt 3 ustawy przez niepodanie uzasadnienia faktycznego dla odrzucenia oferty Odwołującego – Izba uznała zarzut za niezasadny. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności. Należy podkreślić w tym miejscu, że ustawodawca w art. 92 ustawy ukształtował obowiązek Zamawiającego do niezwłocznego poinformowania wykonawców o podaniu niezbędnych informacji dotyczących czynności jakie zamawiający podjął w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które stanowią odzwierciedlenie okoliczności jakie legły u podstaw podjętych przez Zamawiającego czynności. Oznacza to, że w okolicznościach, w których w ocenie Zamawiającego zaistniały określone podstawy do dokonania czynności w określonych sposób Zamawiający obowiązany jest do podania wykonawcy uzasadnienia faktycznego i prawnego podjętej czynności. Dopiero bowiem uzasadnienie, wykazanie okoliczności faktycznych i prawnych umożliwia zrozumienie czynności Zamawiającego uwidocznionej np. w postaci odrzucenia oferty wykonawcy z powodu braku przedstawienia merytorycznego uzasadnienia dotyczącego sposobu wyliczenia ceny. Natomiast bez wskazania uzasadnienia w szczególności faktycznego brak jest możliwości zdekodowania tego co legło u podstaw działania Zamawiającego. Izba wyjaśnia, że zasadność czynności Zamawiającego podlega ocenie Izby w kontekście okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych przez Zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Przywołany na wstępie przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak przejrzystość postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy) oraz jawność postępowania (art. 8 ust. 1 ustawy) nakłada na Zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dane okoliczności zaistniały, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat oceny jego oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy wykonawca po pierwsze, podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem Zamawiającego. Kluczowym do skorzystania z uprawnień przypisanych wykonawcy jest uzasadnienie faktyczne przedstawione przez Zamawiającego w zakresie oceny przedstawionych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej w postępowaniu ceny, jakie przyczyny legły u podstaw czynności Zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy dokonanej przez Zamawiającego oceny nie podziela, mógł się do wskazanej przez Zamawiającego argumentacji ustosunkować. Powyższe prowadzi do wniosku, że zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione jako uzasadniające podstawy oceny ofert. Izba przedstawiła w części dotyczącej ustalenia stanu faktycznego jakie czynności i z jaką argumentacją były podejmowane przez Zamawiającego. W ocenie Izby uzasadnienie czynności z dnia 5 listopada 2020 roku tj. czynności odrzucenia oferty Odwołującego jest kompletne i odnoszące się do wszystkich aspektów zaistniałych w sprawie, odnoszące się do pisma Odwołującego z dnia 25 września 2020 roku. Odwołujący w uzasadnieniu stanowiska prezentowanego w odwołaniu skupił swoją uwagę, odnosząc się do przedstawionego zarzutu, na braku wskazania przez Zamawiającego co w złożonych wyjaśnieniach np. szczegółowych kalkulacjach ceny oferty miałoby potwierdzać w ocenie Zamawiającego o wadliwości ceny oferty Odwołującego. W zasadzie jest to jedyna argumentacja w odwołaniu odnosząca się do braku wypełnienia przez Zamawiającego obowiązku z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy. W ocenie Izby Zamawiający precyzyjnie wyjaśnił, że istotą wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do pewnych okoliczności, przedstawienie przekonującej argumentacji, przytoczenie zobiektywizowanych przesłanek pozwalających na skalkulowanie ceny na niskim poziomie, wykazanie, że cenę skalkulowano prawidłowo, w sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki, wreszcie - załączenie dowodów. Uprzedzając niejako rozważania w zakresie zarzutu 1 Izba wskazuje, że nie sposób inaczej odnieść się do załączonych kalkulacji w tabelach niż przez powyższe wskazanie Zamawiającego. Skoro bowiem Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie odniósł się do przedstawianych kalkulacji, nie wykazał ich genezy czy też informacji źródłowych nie sposób uznać, że potwierdzają one jedynie to co zostało w nich zawarte ale bez żadnego uzasadnienia, wyjaśnienia czy jak w przypadku wymagań art. 90 ustawy bez wykazania, że to co zostało zawarte w tych tabelach stanowi rzetelne i prawidłowe skalkulowanie ceny oferty na podstawie określonych i wskazanych okoliczności, które tym wyliczeniom towarzyszą i stanowią podstawę ich skalkulowania. Izba podkreśla, że podanie uzasadnienia czynności, o których mowa w art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy, stanowi emanację zawartych w art. 7 ust. 1 ustawy zasad przejrzystości oraz zawartej w art. 8 ust.1 ustawy zasady jawności czynności podejmowanych przez Zamawiającego w postępianiu i w rozpoznawanym przypadku zasady te nie zostały w żaden sposób naruszone. Jednocześnie Izba wskazuje, że brak jakiejkolwiek innej argumentacji Odwołującego w uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do tego zarzutu oraz powyżej przedstawiona argumentacja powoduje, że zarzut ten Izba uznała za niezasadny. W zakresie zarzutu 1 naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy przez nieprawidłową ocenę złożonych przez Odwołującego wyjaśnień przez przyjęcie, ż​ e Odwołujący nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest cena rażąco niską i​ przez to błędne odrzucenie oferty Odwołującego – Izba uznała zarzut za niezasadny. Izba wskazuje, że w ramach postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość czynności Zamawiającego, tj. dokonanej oceny złożonych w postępowaniu wyjaśnień elementów zaoferowanej ceny oferty. Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień – temu służy procedura wyjaśnienia opisana w art. 90 ustawy. Wykonawca obowiązany jest w ramach tej procedury podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, uwarunkowania w jakich dokonywał tej kalkulacji, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne elementy mające wpływ n​ a wysokość zaoferowanej ceny takie jak korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o​ konkretne informacje i warunki finansowego, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy – informacje jakie przedstawił wykonawca - powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień winien wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem na wykonawcy ciąży obowiązek (art. 90 ust. 2 ustawy) wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wymaga także podkreślenia, że wykonawca składający wyjaśnienia w zakresie elementów zaoferowanej ceny oferty powinien, dla prawidłowości i skuteczności takich wyjaśnień odnieść się do wszystkich elementów składowych danego zamówienia oraz wyjaśnić sposób wyceny każdego z elementów jaki musi być uwzględniony w ramach danego przedmiotu zamówienia. Izba zaznacza, że sposób złożenia wyjaśnień zależy każdorazowo o​ d wykonawcy, jednakże musi ujmować wszystkie wymagane elementy zamówienia i​ precyzyjnie się do nich odnosić. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający za pismem z dnia 21 września 2020 roku bardzo precyzyjnie określił zakres informacji jaki chce uzyskać w ramach złożonych wyjaśnień przez skonstruowanie konkretnych punktów i zakresów na jakie wykonawca musiał odpowiedzieć. Izba podkreśla, że nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane ​ dotychczasowym orzecznictwie Izby i sądów powszechnych wskazujące, że Izba może ocenić i stwierdzić jedynie w czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające, a ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Konsekwencją utrzymywanej wykładni przepisów jest słuszne stanowisko w sprawie odnoszące się d​ o konieczności odrzucenia oferty, w przypadku gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne, lakoniczne i generalnie nie wykazywały możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę ceny tak niskiej. Mając na uwadze obecne brzmienie art. 90 ust. 2 ustawy zachowuje swoją aktualność wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), w którym pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a także wskazano na konieczność uznania, że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest. Podane tezy odnoszące się do wymaganej zawartości i "jakości" wyjaśnień składanych Zamawiającemu zostały sformułowane przez orzecznictwo jeszcze na gruncie uprzednio obowiązujących przepisów. Natomiast w obecnie obowiązującym stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując ww. przepisie ustawy, że to wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, że cena jego oferty lub cena istotnej części składowej oferty nie jest rażąco niska, i musi to wykazać to na etapie postępowania o​ udzielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia, jest wyrażana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych teza o​ wymaganej staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a tym samym ryzyku jakie ponosi wykonawca w przypadku uznania, że wyjaśnienia są niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego ceny. Izba wskazuje, że nie istnieje jeden optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, ż​ e oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Informacje podawane ​ wyjaśnieniach powinny być więc konkretne, wyjaśnione i wykazane tak aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone w przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a​ także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności. Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo dokonał oceny wyjaśnienia przedstawionego przez Odwołującego z dnia 25 września 2020 roku, co potwierdziły ​w zasadzie odwołanie i argumentacja z rozprawy. Wymaga odnotowania w tym miejscu, że cena oferty Odwołującego ogółem wynosi: 6 081 120,00 zł brutto i była niższa o 41,69% od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego, powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z​ uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania i która wynosi 1​ 0 429 554, 38 zł. Tym samym zgodnie z art. 90 ust. 1 a ustawy Zamawiający był obowiązany do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Izba stwierdziła, że w złożonych wyjaśnieniach wykonawca nie odpowiedział n​ a skonkretyzowane i jednoznacznie podane przez Zamawiającego pytania, zakresy informacji jakie wykonawca miał przedstawić. Nie udzielił Odwołujący odpowiedzi na pytania dotyczące ewentualnej pomocy publicznej udzielonej mu na podstawie odrębnych przepisów, nie wyjaśnił czy miały wpływ n​ a wyliczenie ceny oferty jakiekolwiek oszczędności metody wykonania zamówienia wraz z​ e wskazaniem gdzie i na jakim etapie te oszczędności zaistnieją oraz w jakiej wysokości – czego wymagał Zamawiający. Samo odniesienie się do posiadanego kilkudziesięcioletniego doświadczenia, nie jest i nie może być uznane za jakikolwiek element kalkulacji ekonomicznej. Mogłoby ono stanowić taki element o ile wykonawca składający wyjaśnienia „przekłułby” to doświadczenie na faktyczne i policzalne wartości ekonomiczne w odniesieniu do konkretnych części składowych oferty, o​ które pytał Zamawiający. Odwołujący wskazał w wyjaśnieniach, że na cenę oferty miały wpływ „w szczególności” własny sprzęt do wykonania robót, własna baza warsztatowa oraz środków transportowych oraz własne środki finansowe zapewniające płynność finansową przez cały okres realizacji robót – jednocześnie w żaden sposób nie wyjaśnił w jaki to sposób ekonomicznie okoliczności przekładają się na kalkulację ceny oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego w cenie o ponad 40% mniejszej niż szacunek Zamawiającego. Z przedstawionych wyjaśnień, pisma jakie skierował Odwołujący do Zamawiającego n​ ie da się wywieść w żaden sposób jak należy rozumieć załączone do wyjaśnień kalkulacje (5 załączników), które zostały zawarte w kilkuwierszowych tabelach oraz nie sposób ocenić co zostało zawarte w pozycjach wskazanych w owych tabelach. Izba nie znajduje ​ wyjaśnieniach informacji jakie czynniki wpływały na przyjęcie określonych w ​ poszczególnych wierszach tabel stawek cenowych. Izba dostrzega również brak wskazania w tabelach takich w elementów, do których w piśmie zawierającym wyjaśnienia referował Odwołujący tj. posiadanie własnej bazy – wykonawca nie wykazał, nie wyjaśnił ​ żaden sposób nie „pokazał” w jaki sposób koszty te kalkulował, na jakim poziomie i gdzie w zasadzie je ujął. w Potwierdza to brak wyjaśnienia i wykazania tego co w zasadzie zostało skalkulowane w przedstawionych kalkulacjach. Brak jest również wyjaśnienia chociażby przyjętych stawek remontów bieżących, w kontekście wskazanych w piśmie informacji dotyczących posiadania bazy i własnego sprzętu, wykonawca nie wyjaśnił czy stawki t​ e odnoszą się do remontów realizowanych „na zewnątrz” czy we własnym zakresie i czy stawki te dotyczą kosztów pracy czy też kosztów materiałów. Brak jest również informacji odnośnie kosztów utrzymania bazy i warsztatów. Zamawiający nie może zgadywać, domyślać się intencji wykonawcy co do zakresu informacji zawartych w złożonych wyjaśnieniach. Wyjaśnienia muszą być precyzyjne. Nie ma również znaczenia, c​ o składanymi dowodami (w szczególności załączniki do odwołania, załącznik nr 5) starał się wykazywać Odwołujący, a mianowicie fakt, że dotychczasowo składane wyjaśnienia ​ e wcześniej prowadzonych postępowaniach były oceniane w dany sposób i w określony sposób przedstawiane – w dowodzi jedynie tego, że w tamtych okolicznościach tak było. ​ ie stanowi to natomiast żadnej wykładni, wzoru do oceny składanych wyjaśnień N ​ przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Zamawiający w j​ ak i wykonawcy zobowiązani są do stosowania przepisów ustawy i do realizacji ciążących na nich obowiązków; obowiązkiem wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 2 jest wykazanie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie wyjaśnił również na czym polegają wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Wykonawcy, a do czego był zobowiązany przez Zamawiającego oraz nie wskazał w czym tkwi ich wyjątkowość, na czym ona polega i jakie efekty ekonomiczne przynoszą. W tym miejscu Zamawiający jednoznacznie podał Odwołującemu, że jakiekolwiek okoliczności, na które będzie się on powoływał muszą zostać zobrazowane w efekcie ekonomicznym. Ponownie Izba wskazuje, że posiadane doświadczenie w realizacji kontraktów tożsamych z przedmiotem zamówienia dla Oddziału GDDKiA w Katowicach, czy też kilkudziesięcioletnie doświadczenie w realizacji kontraktów związanych z zimowym utrzymaniem dróg nie stanowią żadnego faktycznie ekonomicznego wyjaśnienia. Sam fakt istnienia owych okoliczności nie jest wystarczający do wykazania realności zaoferowanej ceny, musi on zostać przełożony na ceny oferowane w postepowaniu ​ odniesieniu do części składowych oferty i wykazany. Tak samo nie sposób uznać w z​ a wykazanie sprzyjających okoliczności posiadanie własnego sprzętu czy bazy, przy czym i w tym zakresie Odwołujący nie poczynił wyjaśnień i nie wykazał jak owe okoliczności ekonomicznie znajdują uzasadnienie w cenie złożonej oferty. Nie wykazał również, w ogóle nie wyjaśnił w jaki sposób na cenę oferty wpływają własne środki transportu i jakie mają one znaczenie dla kalkulacji ceny oferty. W odniesieniu do informacji dotyczących kosztów pracy, których wartość przyjęta d​ o ustalenia ceny oraz okoliczności wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o​ zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie czy też wynikające z przepisów prawa ochrony środowiska wraz ze wskazaniem tych okoliczności, na czym one polegają i jakie efekty ekonomiczne przynoszą Odwołujący wskazał w piśmie z dnia 25 września 2020 roku Koszty wynagrodzenia pracowników zostały skalkulowane na poziomie 35,00 zł/r-g (łącznie z kosztami pracodawcy). Koszty wynagrodzeń są na poziomie wyższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2020 r. w żaden sposób natomiast nie wykazuje w jaki sposób te koszty zostały skalkulowane, w jakiej wysokości wynagrodzenia w odniesieniu do poszczególnych pracowników. Sam fakt, że wynagrodzenie zostało skalkulowane na określonym poziomie, nie przesądza i nie wykazuje, ze jego kalkulacja w ramach oferty była realna. Jak wynika z załączonych kalkulacji Odwołujący nie wyjaśnił jak skalkulował wynagrodzenie operatora – na jakim poziomie, a jak np. wynagrodzenie mechanika czy innej osoby niezbędnej do realizacji kontraktu. Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że przedstawiając wyjaśnienia odnośnie elementów ceny wykonawca musi ująć w cenie wszystkie wymagane elementy zamówienia, a nie może uzależniać tych wyjaśnień od sposobu prowadzenia np. księgowości w spółce czy innych okoliczności. Niedopuszczalnym jest również finansowanie, choćby niewielkich kosztów, zamówienia z innych dochodów, a taki wniosek nasuwa się w przypadku braku wskazania ​ wyjaśnieniach elementów kalkulacji. Wykonawca dla prawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia musi ująć w cenie w ofertowej wszystkie koszty danego zamówienia. Irrelewantna natomiast jest dla kalkulacji kosztów danego zamówienia praktyka wcześniej składanych wyjaśnień czy dokonywanych kalkulacji nawet na potrzeby danego konkretnego Zamawiającego. Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył. To po stronie tego podmiotu zgodnie z obowiązującą literą prawa pozostawała konieczność wykazania dowodów potwierdzającego słuszność jego wyliczeń. W tym zakresie Izba uznała, że Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie okoliczności z pisma z dnia 25 września 2020 roku. dowodami zasadnymi są te które potwierdzają dane okoliczności np. zanonimizowane umowy o pracę albo wykaz z ewidencji środków trwałych, czy też umowy na zakup paliwa p​ o preferencyjnych stawkach. Same kalkulacje wykonane przez wykonawcę nie stanowią dowodów, a bez wyjaśnienia ich znaczenia i wskazania sposobu ich interpretacji n​ ie posiadają również wartości w odniesieniu do wykazania realności zaoferowanej ceny. W ocenie Izby nie istniały żadne podstawy faktyczne aby Zamawiający o cokolwiek dopytywał wykonawcę przez skierowanie do niego ponownie wezwania o doszczegółowienie złożonych wyjaśnień, ponieważ jakiekolwiek wezwanie w okolicznościach tej sprawy i​ postawienie wykonawcy pytania kreowałoby odpowiedzi wykonawcy. Natomiast, c​ o ponownie Izba podkreśla, to po stronie wykonawcy ciąży ustawowy obowiązek wykazania, ze oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 2 ustawy). Z przedstawionego uzasadnienie czynności Zamawiającego wynika jednoznacznie, że oferta została odrzucona z uwagi na nieprzedstawienie merytorycznego uzasadnienia dotyczącego sposobu zaoferowanej ceny (str. 3 pisma z dnia 5 listopada 2020 roku). Tym samym jakakolwiek argumentacja faktyczna z uzasadnienia odwołania jak również przedstawiona na rozprawie, a także dotycząca realności zaoferowanej ceny w ocenie Izby nie ma wartości przy rozpoznaniu tego zarzutu. Izba pominęła przy rozpoznaniu zarzutu dowody załączone do odwołania – załącznik nr 5 oraz złożone na rozprawie (dowód nr 1 i 2) w odniesieniu do wykazywania realności ceny oferty przez odniesienie do innych cen składanych we wcześniejszych postępowaniach. Mając na uwadze powyższą argumentację Izba uznała czynność Zamawiającego z dnia 5 listopada 2020 roku za prawidłową, oraz uznała, że Zamawiający nie naruszył regulacji art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy. W zakresie zarzutu 2 naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy ze względu na wadliwą ocenę oferty Konsorcjum Hedar i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy jako oferty niezgodnej z treścią SIW Z (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy) oraz zawierającej cenę rażąco niską (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy) – Izba uznała zarzut za niezasadny z uwagi na jego przedwczesność. Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego złożonym na rozprawie do protokołu Zamawiający nie dokonał jeszcze w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego czynności w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty. W przedmiotowym postępowaniu nadal trwa czynność badania i oceny. W tym stanie rzeczy, Izba uznała za bezprzedmiotowe wszystkie dowody złożone i​ zawnioskowane w zakresie tego zarzutu. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z​ podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ​nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i znajdujących wyraz ​ jego zasadach. w Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie oraz w pismach procesowych stwierdziła, że odwołanie jest niezasadne. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U poz. 972 ze zm.). Członkowie: Przewodniczący: …………………………………… ……………………………………. ……………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 59/21 WYROK z dnia 4 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Medinet Systemy Informatyczne Sp. z o.o.z siedzibą w Opolu przy ul. Oleskiej 121 (45-231 Opole) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego SP ZOZ Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-Mokotów z siedzibą ​ Warszawie przy ul. Madalińskiego 13 (02-513 Warszawa) w przy udziale wykonawcy Atende Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Wilanowskiej 313 (02-665 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów wskazanych w pkt 3, 4 i​ 6 petitum odwołania tj. zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1, art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ​ zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. w 1843 ze zm.) z uwagi na ich cofnięcie przez odwołującego. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Medinet Systemy Informatyczne Sp. z o.o.z siedzibą w Opolu i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 59/21 Uzasadnie nie SP ZOZ Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-Mokotów z siedzibą w Warszawie zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usługi opieki serwisowej oprogramowania systemu MEDICOM przez okres 24 miesięcy lub dostarczenie rozwiązania równoważnego tj. dostawa i wdrożenie nowego Zintegrowanego Systemu Informatycznego wraz ze świadczeniem usługi opieki serwisowej oprogramowania przez okres 24 miesięcy (znak sprawy: SZP.26.1.26.2020), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7 grudnia 2020 r., pod numerem 763242-N-2020. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 4 stycznia 2021 r. wykonawca Medinet Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na: - wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Atende Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej: „wykonawcą”; - nieprawidłowym uznaniu, że przedstawione przez wykonawcę informacje zawarte w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), zwanej dalej: „ZnkU”; - zaniechaniu wezwania wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia w sytuacji, w której zamawiający, działając z należytą starannością, powinien był powziąć uzasadnione wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty wykonawcy w kontekście ceny zaoferowanej za dostawę i wdrożenie nowego Zintegrowanego Systemu Informatycznego („ZSI”); - zaniechaniu wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty w sytuacji, w której w ofercie wykonawcy nie zawarto informacji o nazwie i wersji oferowanego przezeń oprogramowania bazodanowego oraz oprogramowania systemowego niezbędnego do uruchomienia ZSI, co utrudnia, a wręcz uniemożliwia weryfikację zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”); zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z uwagi na fakt, że w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIWZ; ewentualnie: zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z uwagi na fakt, że w wyniku co najmniej lekkomyślności przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a dotyczące spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIWZ; ewentualnie: zaniechaniu wezwania wykonawcy do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIW Z w sytuacji, w której pierwotnie złożone dokumenty nie potwierdzają spełniania ww. warunku; - zaniechaniu wezwania wykonawcy do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.2 lit. b tiret pierwsze SIW Z w sytuacji, w której pierwotnie złożone dokumenty nie potwierdzają spełniania ww. warunku. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 91 ust. 1 Pzp, przez wybór jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę; 2) art. 8 ust. 1 i 3 Pzp przez nieprawidłowe uznanie, że przedstawione przez wykonawcę w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia i uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 2 ZnkU, podczas gdy wykonawca nie wykazał, zgodnie z przywołanym przepisem Pzp, że w odniesieniu do zastrzeżonych informacji zachodzą przesłanki uzasadniające ograniczenie w stosunku do nich zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 3​ ) art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty w zakresie dostawy i wdrożenia ZSI w sytuacji, w której zważywszy na zaoferowaną przez wykonawcę za ten element zamówienia cenę i wymagania zamawiającego wynikające z załącznika nr 3 do SIW Z –Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia rozwiązania równoważnego… (dalej: „SOPZ”), zamawiający działając z należytą starannością powinien był powziąć wątpliwości co do możliwości zrealizowania tego elementu zamówienia zgodnie z postawionymi mu wymaganiami; 4) art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty w zakresie nazwy i wersji oferowanego oprogramowania bazodanowego oraz oprogramowania systemowego niezbędnego do uruchomienia ZSI w sytuacji, w której – zważywszy na zaoferowaną przez wykonawcę cenę za dostawę i wdrożenie całego ZSI (którego elementem są wskazane powyżej rodzaje oprogramowania) – zamawiający i odwołujący nie byli w stanie ocenić, czy zaoferowany przez wykonawcę system spełnia wymagania szczegółowo opisane w SOPZ; 5) art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z uwagi na fakt, że w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIW Z, w odniesieniu do wynikającego z niego wymagania, aby systemy ZSI dla których wykonawca świadczył usługi asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) obejmowały grupę minimum 300 użytkowników każdy; ewentualnie: art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z uwagi na fakt, że w wyniku co najmniej lekkomyślności przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a dotyczące spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIW Z, w odniesieniu do wynikającego z niego wymagania, aby systemy ZSI dla których wykonawca świadczył usługi asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) obejmowały grupę minimum 300 użytkowników każdy; ewentualnie: art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia, względnie wyjaśnienia, dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIW Z (wykazu usług i referencji), ponieważ ze złożonego w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2 Pzp wykazu i załączonych do niego referencji nie wynika, aby wykonawca wykonał, bądź wykonywał co najmniej dwie usługi w dwóch różnych podmiotach (u dwóch różnych zamawiających), których przedmiotem było świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do systemów ZSI obejmujących grupę minimum 300 użytkowników każdy, przez minimum dwa kolejne lata u jednego zamawiającego; 6) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia, względnie wyjaśnienia, dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.2 lit. b tiret pierwsze SIW Z (wykazu osób), ponieważ ze złożonego w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2 Pzp wykazu oraz z przesłanego następnie oświadczenia wykonawcy z 29 grudnia 2019 r. nie wynika jakiego rodzaju certyfikatem zarządzania projektami IT dysponuje osoba wskazana przez wykonawcę na stanowisko kierownika projektu; a w konsekwencji opisanych powyżej naruszeń: 7) art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia postępowania w zgodzie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażające się w szczególności wyborem oferty wykonawcy przy braku weryfikacji zgodności oferty z SIWZ, zaoferowanej ceny, czy spełniania warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia wyboru oferty wykonawcy; - ponownego badania i oceny ofert, w tym: • wezwania wykonawcy, w trybie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny oferty w części obejmującej dostawę i wdrożenie ZSI spełniającego wymagania zamawiającego; • wezwania wykonawcy, w trybie przepisu art. 87 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, a to nazwy i wersji oferowanego oprogramowania bazodanowego oraz oprogramowania systemowego niezbędnego do uruchomienia ZSI, co umożliwi zamawiającemu i odwołującemu weryfikację zgodności treści oferty wykonawcy z SIW Z, zwłaszcza w kontekście nierealnej, zdaniem odwołującego, ceny za dostawę i wdrożenie ZSI spełniającego wymagania zamawiającego; • uznania za bezskuteczne objęcia przez wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia i uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i udostępnienia tych informacji odwołującemu; • wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na fakt, że w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, opisany w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIWZ; ewentualnie: wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na fakt, że w wyniku co najmniej lekkomyślności przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a dotyczące spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIWZ; ewentualnie: wezwania wykonawcy, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia (względnie – wyjaśnienia) dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIWZ; • wezwania wykonawcy, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia (względnie – wyjaśnienia) dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.2 lit. b tiret pierwsze SIWZ Ponadto odwołujący wniósł o: - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, zastrzegając jednocześnie możliwość przedstawienia dalszych dowodów bezpośrednio na rozprawie; - obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył ważną ofertę w postępowaniu, która została sklasyfikowana na drugim miejscu. W ocenie odwołującego w wyniku naruszenia przez zamawiającego przywołanych w petitum odwołania przepisów zamawiający wybrał ofertę, która w przedmiotowym stanie faktycznym nie mogła być uznana za najkorzystniejszą, a ponadto została złożona przez podmiot, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji, w wyniku nakazania zamawiającemu przez Izbę wykonania czynności, których przeprowadzenia domagał się odwołujący, mogło dojść do odrzucenia oferty wykonawcy, bądź do wykluczenia go z udziału w postępowaniu, a tym samym do wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił tym samym, że po jego stronie zaktualizowały się przesłanki interesu i szkody, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej: „nPzp”, uprawniające go do skorzystania ze środka ochrony prawnej. Odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia mu informacji bezpodstawnie objętych tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnił, że w odpowiedzi na wniosek odwołującego o udostępnienie oferty wykonawcy zamawiający, w dniu 31 grudnia 2020 r., przekazał mu jedynie część oczekiwanych przez niego informacji. Zamawiający udostępnił bowiem m.in. złożony przez wykonawcę wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 12 do SIW Z, który nie zawiera wszystkich danych, tj. personaliów osób, przy udziale których wykonawca zamierza zrealizować zamówienie. Odwołującemu nie udostępniono również uzasadnienia zastrzeżenia tych informacji (zwane przez wykonawcę Oświadczeniem o tajemnicy przedsiębiorstwa), mimo że – jak wynika z pisma wykonawcy z dnia 28 grudnia 2020 r. – zostało ono sporządzone i przekazane zamawiającemu. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zaniechania udostępnienia wspomnianego Oświadczenia o tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący wskazał na brak podstaw do uznawania zawartych w tego rodzaju dokumencie informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ZnkU. Odwołujący przypomniał przy tym, że omawiane uzasadnienie jest elementem oferty podlegającym badaniu w płaszczyźnie skuteczności wyłączenia jawności określonych informacji. Skoro zatem odwołujący wystąpił do zamawiającego o udostępnienie oferty wykonawcy i otrzymał m.in. dokument (wykaz osób), którego treść została przed odwołującym częściowo utajniona, to zamawiający powinien był przekazać odwołującemu również przygotowane przez wykonawcę uzasadnienie takiej decyzji. Zaniechanie realizacji tego obowiązku stanowiło w ocenie odwołującego obrazę przepisu art. 8 ust. 1 i 3 Pzp. W kwestii zasadności zastrzeżenia przez wykonawcę części informacji zawartych w złożonym przez wykonawcę wykazie osób odwołujący – nie znając, jak wspomniał, uzasadnienia przyczyn objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa – wskazał na konieczność wykazania, zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Oznacza to obowiązek łącznego wykazania, w świetle przepisu art. 11 ust. 2 ZnkU, że: 1. zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą; 2. zastrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób; 3. podmiot uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi (tu – wykonawca) podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Odwołujący zaznaczył, że pod pojęciem „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp rozumieć zasadniczo należy „udowodnienie”, zwłaszcza w odniesieniu do przesłanki wymienionej w pkt 3 powyżej. Ocena zasadności zastrzeżenia opierać powinna się nie tylko na oświadczeniach podmiotu korzystającego z omawianego wyjątku od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale również na analizie przedstawionych w ramach wspomnianego wykazania dowodów. Niewykazanie zasadności objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa zawsze skutkuje koniecznością ich ujawnienia na wniosek innego uczestnika postępowania. Odwołujący zauważył, że objęte przez wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa informacje niezbędne są do oceny spełniania przez wykonawcę warunku udziału w odstępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.2 lit. b SIW Z i chociażby z tego względu odwołujący, chcąc w pełni realizować przysługujące mu prawo do weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego, winien mieć do tych informacji dostęp. Co więcej, osoby wskazane w wykazie zdobywały doświadczenie w związku z realizacją zamówień publicznych (zamawiającymi były podmiot lecznicze), zatem także z tego względu zastrzeżenie informacji o nich powinno zostać uznane za bezskuteczne, jako poczynione wyłącznie w celu utrudnienia (uniemożliwienia) odwołującemu weryfikacji związanej z nimi kwestii wykazania spełniania przez wykonawcę wzmiankowanego warunku udziału w postępowaniu, co dodatkowo podważa stałość wartości gospodarczej nieudostępnionych odwołującemu informacji. Co więcej, doświadczenie życiowe wskazuje, że osoby wymieniane w wykazach osób niejednokrotnie zamieszczają informacje dotyczące swojego zatrudnienia i nabytego doświadczenia zawodowego na portalach społecznościowych (Facebook, LinkedIn), chociażby w celu podniesienia swojej wartości na rynku pracy. Zjawisko to jest niejako standardem w szeroko pojętej branży IT. Odnosząc się z ostrożności do pojawiającego się często w odniesieniu do zastrzeganych informacji o osobach skierowanych do realizacji zamówienia argumentu mającego uzasadniać ich wartość gospodarczą, a to obawy o „podkupienie” personelu (ang. employee poaching) odwołujący wskazał, że działanie takie uzasadnione jest wyłącznie w szczególnych przypadkach. Każdy wykonawca dysponuje bowiem środkami techniczno-finansowymi umożliwiającymi takie ukształtowanie zasad współpracy z pozostającym w jego dyspozycji personelem, które zagwarantuje wykonawcy należytą ochronę pracowników (współpracowników) przed „niezdrowym zainteresowaniem konkurencji” i dopiero, gdy wykonawca wykaże, że wspomniane środki są niewystarczające i nieskuteczne, może skorzystać z ochrony jaką przewiduje przepis art. 8 ust. 3 Pzp. Reasumując, odwołujący wskazał, że niezasadne nieudostępnienie mu opisanych powyżej informacji stanowiło ad casum naruszenie przepisu art. 8 ust. 3 Pzp i uniemożliwiło weryfikację wykazania spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu z rozdziału V ust. 1 pkt 2.3.2 lit. b SIW Z i ewentualne formułowanie dalszych zarzutów w tym zakresie, w czym należy upatrywać istotnego wpływu zarzucanego zamawiającemu naruszenia na wynik postępowania, o którym mowa w art. 554 ust. 1 pkt 1 nPzp. Jeśli o zarzuty zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania, ewentualnie – weryfikacji spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu odwołujący zwrócił uwagę, że w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIW Z zamawiający przesądził, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonali lub wykonują co najmniej dwie usługi w dwóch różnych podmiotach (u dwóch różnych zamawiających), których przedmiotem było świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do systemów ZSI przez minimum 2 kolejne lata u jednego zamawiającego, przy czym każdy z systemów w danym podmiocie obejmował grupę minimum 300 użytkowników. Celem wykazania spełniania ww. warunku wykonawca złożył wykaz usług, z którego wynika, że świadczy dwie usługi serwisu dla systemu Medicus On-Line na rzecz SP ZOZ Warszawa-Ursynów i SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim. Zdaniem odwołującego dokumenty te wykazywały, aby – po pierwsze – każda z usług świadczona była przez wykonawcę w ramach jednej 2-letniej umowy, po drugie – że usługi dotyczyły systemów dla grupy minimum 300 użytkowników. Odnosząc się do pierwszego z przytoczonych powyżej aspektów odwołujący wskazał, że skoro – zgodnie z rozdziałem III SIW Z – przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi opieki serwisowej oprogramowania (bez znaczenia jest przy tym, czy będzie to opieka nad oprogramowaniem już funkcjonującym u zamawiającego, czy dostarczonym w ramach rozwiązania równoważnego), to omawiany warunek udziału w postępowaniu należy odczytywać jako wymóg legitymowania się przez wykonawcę doświadczeniem analogicznym do przedmiotu zamówienia, tj. nabytym w ramach jednej 2-letniej umowy, w wykonaniu której wykonawca świadczył na rzecz zamawiającego usługę opieki serwisowej oprogramowania. Tymczasem jak wyjaśnił odwołujący z ustaleń przez niego dokonanych wynikało, że żadne ze wskazanych przez wykonawcę zamówień nie spełnia powyższego wymogu. Zamówienie na rzecz SP ZOZ WarszawaUrsynów zrealizowane zostało na podstawie umowy przewidującej jedynie 12-miesięczny okres obowiązywania. Umowa z wykonawcą została zawarta po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na serwis pogwarancyjny systemu informatycznego Medicus On-Line (znak sprawy: SPZOZ.U.990/2019) i jak wynika z § 2 wzoru umowy w tym postępowaniu kontrakt zawarto na okres 12 miesięcy, począwszy od dnia 1 stycznia 2020 r. W kwestii drugiego z poruszonych wcześniej aspektów odwołujący podał, że z przedstawionych przez wykonawcę referencji wystawionych przez wspomniane podmioty lecznicze nie wynika, jakoby systemy, dla których świadczone były usługi wsparcia technicznego obejmowały po minimum 300 użytkowników. Odwołujący wyjaśnił, że dotarł do dokumentów, z których wynika, że chociażby w odniesieniu do zamówienia na rzecz SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim liczba ta jest mniejsza niż 300. W ocenie odwołującego przedstawione powyżej okoliczności dotyczące liczby użytkowników systemu zamawiający powinien był zakwalifikować jako wprowadzenie w błąd przy przedstawieniu informacji o spełnianiu przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu z rozdziału V ust. 1 pkt 2.3.1 SIW Z, popełnione co najmniej w warunkach rażącego niedbalstwa. Postępowanie wykonawcy – zdaniem odwołującego – tak dalece odbiegało od wzorca staranności właściwego profesjonalnemu uczestnikowi obrotu gospodarczego, że nie mieściło się w ramach „zwykłego” niedbalstwa, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Odwołujący zauważył, że zweryfikował wiarygodność przedstawionych przez wykonawcę informacji w oparciu o dokumenty, do których dostęp jest możliwy w zwykłej i dozwolonej drodze. Tym samym oczekiwanie wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp było uzasadnione okolicznościami sprawy i konieczne. Ewentualnie, na wypadek, gdyby Izba nie podzieliła zaprezentowanej powyżej kwalifikacji zachowania wykonawcy odwołujący podniósł, że wykluczenie wykonawcy z postępowania możliwe jest również w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Podkreślenia wymaga, że zakres jego zastosowania jest szerszy niż art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp i obejmuje również przypadki, w których nieprawdziwe informacje dotyczą kwestii spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ są to informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Co więcej, na gruncie komentowanego przepisu nie jest konieczne osiągnięcie skutku w postaci wprowadzenia zamawiającego w błąd (choć ad casum okoliczność ta miała miejsce). Ewentualnie, na wypadek, gdyby Izba nie podzieliła także i powyższych wniosków odwołania odwołujący wskazał na konieczność zastosowania przez zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp i wezwania wykonawcy do uzupełnienia, względnie wyjaśnienia wspomnianych dokumentów podmiotowych. Należy bowiem zauważyć, że skorzystanie z przewidzianej w tym przepisie procedury jest co do zasady (z zastrzeżeniem wyjątków wynikających z treści art. 26 ust. 3 Pzp) obligatoryjne i umożliwia realizację spoczywającego na każdym zamawiającym obowiązku ustalenia ponad wszelką wątpliwość, że wykonawca, któremu zamierza powierzyć realizację zamówienia jest do tego zdolny. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Atende Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Ww. wykonawca w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Zamawiający pismem z dnia 25 stycznia 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania oświadczył, że cofa odwołanie w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 3, 4 i 6 petitum odwołania tj. zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 1 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., zwanej dalej nadal: „nPzp”), ponieważ zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 4 stycznia 2021 r., czyli po dniu 31 grudnia 2021 r. Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania z postępowania oferty wykonawcy, wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 nPzp i skierowała sprawę na rozprawę w zakresie zarzutów niewycofanych przez odwołującego. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 nPzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Atende Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. W związku z cofnięciem odwołania w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 3, 4 i 6 petitum odwołania tj. co do zarzutów naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 1 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w powyżej określonym zakresie. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 25 stycznia 2021 r., w tym w szczególności: - SIWZ wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez przystępującego; - wykaz osób skierowanych przez przystępującego do realizacji zamówienia; - uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 28 grudnia 2020 r.; - wykaz usług złożony przez przystępującego wraz z referencjami tj. referencją z SP ZOZ Warszawa-Ursynów z 23 grudnia 2020 r. oraz referencją z SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim z 22 grudnia 2020 r.; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 30 grudnia 2020 r.; 2)dokumentów w postaci elektronicznej, załączonych do odwołania na płycie CD: - SIW Z z 19 grudnia 2019 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na serwis pogwarancyjny systemu informatycznego Medicus On-Line (znak sprawy: SPZOZ.U.990/2019), przeprowadzonego przez SP ZOZ WarszawaUrsynów; - wzoru umowy w postępowaniu jw.; - pisma zastępcy dyrektora SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim z dnia 8 sierpnia 2013 r.; 3)złożonych przez odwołującego na posiedzeniu: - oświadczenia dyrektora szpitala w Mińsku Mazowieckim z dnia 18 stycznia 2021 r.; - umowy nr 28/2011 zawartej w dniu 20 czerwca 2011 r. pomiędzy SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim oraz podmiotem, pod którego nazwą wcześniej działał przystępujący; - umowy z 31 maja 2017 r. zawartej pomiędzy SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim a przystępującym; 4)złożonych przez przystępującego na posiedzeniu dwóch wydruków z systemów informatycznych wdrożonych w SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim oraz SP ZOZ Warszawa-Ursynów. Izba ustaliła co następuje Zgodnie z rozdziałem V ust. 1 pkt 2.3.1) SIW Z wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej zobowiązany był do wykazania, że należycie wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej dwie usługi w dwóch różnych podmiotach (u dwóch różnych zamawiających), których przedmiotem było świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do systemów ZSI przez minimum dwa (2) kolejne lata u jednego zamawiającego, przy czym każdy z systemów w danym podmiocie obejmował grupę minimum 300 użytkowników. W celu potwierdzenia ww. warunku wykonawca powinien złożyć wykaz usług, którego wzór stanowił załącznik nr 10 do SIW Z wraz z dowodami potwierdzającymi spełnienie tego warunku (rozdział VII ust. 6 pkt 1) lit. a) SIW Z). Wzór wykazu usług w celu opisania doświadczenia miał postać tabelki, która zawierała następujące kolumny: liczba porządkowa, przedmiot usługi, data wykonania (dzień, miesiąc, rok), podmiot na rzecz którego usługa została wykonana oraz sposób dysponowania. W rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.2) lit. b) SIW Z zamawiający podał wymóg dotyczący osób, jakimi powinien dysponować wykonawca w przypadku oferowania rozwiązania równoważnego. Miały to być co najmniej trzy osoby, w tym jedna osoba dedykowana do pełnienia funkcji kierownika projektu oraz dwie osoby skierowane do realizacji zamówienia w charakterze wdrożeniowców. W ww. fragmencie SIW Z zamawiający podał, szczegółowe wymogi dla tych osób. W celu potwierdzenia ww. warunku wykonawca powinien złożyć wykaz osób, którego wzór stanowił załącznik nr 11 do SIW Z wraz z dowodami potwierdzającymi spełnienie tego warunku (rozdział VII ust. 6 pkt 1) lit. a) SIW Z). Wzór wykazu osób miał postać tabelki, która zawierała następujące kolumny: liczba porządkowa, imię i nazwisko, wykształcenie, zakres wykonywanych czynności wartość projektu nazwa podmioty oraz podstawa dysponowania osobą. Pismem z dnia 23 grudnia 2020 r. zamawiający wezwał przystępującego na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp do złożenia m. in. wykazu usług wraz z dowodami oraz wykazu osób. Przystępujący wraz z pismem z dnia 28 grudnia 2020 r. złożył m. in. wymagane wykazy. Ze złożonego wykazu usług wynikało, że przystępujący na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1) SIWZ wskazał dwie usługi: - Świadczenie serwisu dla systemu ZSI Medicus On-Line w SPZOZ Warszawa-Ursynów, w tym: świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do systemów ZSI przez ponad dwa kolejne lata, obejmujących grupę minimum 300 użytkowników. Z kolejnych kolumn wykazu wynikało, że usługa była wykonywana od dnia 30 stycznia 2015 r. i była wykonywana nadal tj. na dzień złożenia wykazu, na rzecz SPZOZ Warszawa-Ursynów oraz stanowiła zasób własny przystępującego. Do wykazu przystępujący załączył referencję z dnia 23 grudnia 2020 r., w których wskazano, że firma Atende Medica Sp. z o.o. obecnie świadczy oraz świadczyła w okresie ostatnich 5 lat usługi, których przedmiotem było świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do zintegrowanego systemu informatycznego ZSI klasy HIS Medicus On-Line. Ponadto wystawca referencji wskazał, że prace wykonywane są z należytą starannością; - Świadczenie serwisu dla systemu ZSI Medicus On-Line w Szpitalu w Mińsku Mazowieckim, w tym: świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do systemów ZSI przez ponad dwa kolejne lata, obejmujących grupę minimum 300 użytkowników. Z kolejnych kolumn wykazu wynikało, że usługa była wykonywana od dnia 1 czerwca 2014 r. i była wykonywana nadal tj. na dzień złożenia wykazu, na rzecz Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Mińsku Mazowieckim oraz stanowiła zasób własny przystępującego. Do wykazu przystępujący załączył referencję z dnia 22 grudnia 2020 r., w których wskazano, że firma Atende Medica Sp. z o.o. obecnie świadczy oraz świadczyła w okresie ostatnich 5 lat usługi, których przedmiotem było świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego), nadzoru autorskiego oraz serwisu oprogramowania Medicus On-Line. Ponadto wystawca referencji wskazał, że prace wykonywane są z należytą starannością. W wykazie osób przystępujący wskazał trzy osoby podając ich imiona i nazwiska, wykształcenie, zakres wykonywanych czynności wartość projektów brutto nazwę podmiotu oraz podstawę dysponowania tymi osobami. Przy czym imiona i nazwiska osób zawartych w wykazie zostały zastrzeżone jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący złożył pismo z dnia 28 grudnia 2020 r. zawierające uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W dniu 30 grudnia 2020 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępujacego. Odwołujący pismem z dnia 30 grudnia 2020 r. zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie oferty przystępujacego. W odpowiedzi na powyższy wniosek zamawiający przekazał odwołującemu m. in. wykaz usług złożony przez przystępujacego wraz z referencjami oraz zanonimizowany wykaz osób złożony przez przystępującego tj. przekazany wykaz osób zawierał zaczernione imiona i nazwiska osób podanych przez przystępujacego. Jak oświadczył pełnomocnik odwołującego na rozprawie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, odwołujący otrzymał po wniesieniu odwołania w dniu 28 stycznia 2021 r. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 91 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; - art. 8 ust. 1 i 3 Pzp – 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu; - art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; - art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia; - art. 24 ust. 1 pkt 17 – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; - art. 26 ust. 3 Pzp – Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania; - art. 7 ust. 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Jeśli chodzi zarzut podniesiony w pkt 2 petitum odwołania, skład orzekający wskazał, że zastrzeżenie przez wykonawcę określonych informacji, jako tajemnicy, wymaga wykazania, iż kumulatywnie zostały spełnione wszystkie trzy przesłanki zawarte w art. 11 ust. 2 ZnkU: – w postaci materialnej, czyli: 1)zastrzeżenie dotyczy informacji o określonym charakterze, tj. technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub stanowiących inne informacje posiadające wartość gospodarczą; 2)zastrzeżone informacje jako całość, lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów, nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób; – w postaci formalnej, czyli: 3)uprawniony do korzystania z zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Jako reprezentatywny dla pierwszej materialnej przesłanki można podać wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 26 kwietnia 2016 r., sygn. akt II GSK 2806/14, w którym wskazano, że zastrzeżenie poufnościmoże być uznane za usprawiedliwione wówczas, gdy łącznie spełnione zostaną warunki, o których mowa w tym przepisie, a mianowicie, że informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub jest inną informacją przedstawiającą wartość gospodarczą – co w tym zakresie odwołuje się do komercyjnego aspektu tajemnicy przedsiębiorstwa i oznacza, że chodzi o taką informację (o co najmniej minimalnej lub potencjalnej wartości), której wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski. Zgodnie z drugą przesłanką materialną przymiot poufności przyznaje się informacjom, które jako całość, albo jako zestawienie o szczególnym charakterze, bądź zbiór, nie są powszechnie znane, bądź nie są łatwo dostępne dla osób, które zwykle zajmują się rzeczonym rodzajem danych. W uzasadnieniu do ustawy nowelizującej definicję legalną tajemnicy wskazano, że użyte w polskiej wersji językowej dyrektywy pojęcia „zestawu” oraz „zbioru” mają taki sam zakres – oznaczają bowiem pewien zespół informacji wyłączony z całości. Użyte wyrażenia należy raczej tłumaczyć jako zbiór (w znaczeniu zespołu informacji wyłączonych z całości) oraz zestawienie (w znaczeniu wzajemnego układu tych informacji względem siebie). W zakresie przesłanki formalnej, dotyczącej podjęcia przez przedsiębiorcę działań celem zachowania rzeczonych informacji w tajemnicy, należy przypomnieć, że działania takie – dokonywane przez podmiot, który jest zobowiązany do zachowania podwyższonego miernika staranności, z powodu zawodowego charakteru wykonywania działalności gospodarczej (art. 355 § 2 k.c.) – muszą mieć charakter czynności niezbędnych w danych okolicznościach. Oznacza to spełnienie rozsądnych i adekwatnych wymagań w zakresie ochrony informacji, na określonym polu pozyskiwania danych. Jak trafnie ujął to Sąd Najwyższypodjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony (wyrok Sądu Najwyższego z 3 października 2000 r. sygn. akt I CKN 304/00). Następnie, przechodząc na kanwę Pzp Izba stwierdziła, że zgodnie z wykładnią językową art. 8 ust. 3 Pzp to po stronie wykonawcy, zastrzegającego informacje jako tajemnicę gospodarczą, leży ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje w istocie spełniają wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę przedsiębiorcy w świetle art. 11 ust. 2 ZnkU. Omawiany art. 8 ust. 3 Pzp wprost bowiem wskazuje na kim spoczywa ciężar wykazania, iż dana informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa – podmiotem tym jest wyłącznie zastrzegający, co bezpośrednio skorelowane jest z obowiązkiem zamawiającego w postaci ujawnienia informacji wadliwie, lub sprzecznie z prawem zastrzeżonych (por. uchwała Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05). Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego odwołania, Izba uznała, że w ustalonym stanie rzeczy przystępujący wykazał, że dane, które objął tajemnicą przedsiębiorstwa, zasługiwały na ochronę wynikającą z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ZnkU co oznaczało, że odwołanie w zakresie tego zarzutu było niezasadne. Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał na to, że zastrzegane informacje miały dla niego znaczenie gospodarcze. W tym zakresie przystępujący wyjaśnił, że wymagania zamawiającego odnośnie osób były wysokie i dotyczyły stosunkowo wąskiej grupy specjalistów. Do wykonania zadań należało zgłosić osoby posiadające szczególne, specjalistyczne kwalifikacje, a nie informatyków ze standardowym wykształceniem. Podkreślić należy, że rynek informatyczny działa przede wszystkim w oparciu o potencjał ludzki, wysoce wyspecjalizowany i nieliczny. Dobór osób ma kluczowe znaczenie dla właściwej realizacji inwestycji i pomyślnego jej zakończenia. Liczne próby podkupienia pracowników, przejęcia itp. wskakują, że chronienie danych tych osób jest w pełni uzasadniane. Ponadto wartość tajemnicy przedsiębiorstwa została dokładniej opisana przez przystępujacego w pkt IV uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odnosząc się do drugiej materialnej przesłanki skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępujący wyjaśnił, że informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach nie zostały nigdy podane do publicznej wiadomości i w żaden sposób nie były publicznie dostępne, a podmioty trzecie nie mogą legalnie wejść w ich posiadanie. Odwołujący próbując podważyć spełnienie tej przesłanki przez przystępujacego odwołał się w zasadzie do argumentacji odnoszącej się do doświadczenia życiowego wskazując że osoby wymieniane w wykazach osób niejednokrotnie zamieszczają informacje dotyczące swojego zatrudnienia i nabytego doświadczenia zawodowego na portalach społecznościowych (Facebook, LinkedIn), w celu podniesienia swojej wartości na rynku pracy i zjawisko to jest niejako standardem w szeroko pojętej branży IT. Powyższa argumentacja nie mogła zostać wzięta pod uwagę. Odwołujący powinien konkretnie wykazać, że informacje, które zastrzegł przystępujący były jawne lub zostały wcześniej ujawnione. Przystępujący w pkt III uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa opisał podjęte działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji, a także odnosił się do tego załącznik nr 1 do przedmiotowego uzasadnienia. Powyższe fragmenty odnosiły się również do trzeciej, formalnej przesłanki wskazanej w treści art. 11 ust. 2 ZnkU. W ocenie składu orzekającego przystępujący spełnił wszystkie przesłanki skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym zakresie należy przypomnieć, że odwołujący kwestionował zastrzeżenie przez przystępującego imion i nazwisk osób wskazanych w wykazie osób oraz zwrócił uwagę na fakt nieprzekazania mu przez zamawiającego uzasadnienia zastrzeżenia. Jak wynika z powyżej wskazanego ustalenia Izba uznała, że przystępujący spełnił wszystkie przesłanki skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto skład orzekający wziął pod uwagę, że przystępujący nie zastrzegł całości wykazu osób, ale wyłącznie dane dotyczące imion i nazwisk wskazanych osób. Odwołujący podnosił w tym zakresie, że wyłącznie znajomość imion i nazwisk osób wymienionych w wykazie umożliwi mu weryfikację spełnienia warunku przez przystępującego. W pierwszej kolejności skład orzekający wskazuje, że weryfikacja spełnienia warunku powinna nastąpić przez analizę treści wykazu oraz zawartych tam informacji odnoszących się do wykształcenia, zakresu wykonywanych czynności przez taką osobę, wartości projektu w którym brała udział, nazwy podmiotu na rzecz którego wykonywała czynności oraz podstawy dysponowania osobą. Te wszystkie informacje były odwołującemu znane. Po drugie jak słusznie zauważył przystępujący to zamawiający (a nie odwołujący) jest podmiotem uprawnionym do weryfikacji, czy dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Z tego względu to zamawiający musi dysponować wszystkimi informacjami składanymi przez wykonawców w toku postępowania. Brak jest podstaw prawnych, zgodnie z którymi również inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu otrzymywali informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa swoich konkurentów. Wręcz przeciwnie, instytucja tajemnicy przedsiębiorstwa umożliwia skuteczne zastrzeżenie takich informacji, o ile zastrzeżenie zostało dokonane w sposób należyty. Jeśli chodzi o brak przekazania uzasadnienia zastrzeżenia, Izba stwierdziła, że rzeczywiście na moment wniesienia odwołania zamawiający nie przekazał tego uzasadnienia odwołującemu, natomiast przekazał je później. Przedmiotowa okoliczność nie miała wpływu na zasadność zarzutu, ponieważ odwołujący otrzymał od zamawiającego uzasadnienie, zatem żądanie w tym zakresie dezaktualizowało się oraz jak wskazano powyżej Izba uznała, że przystępujący spełnił wszystkie przesłanki skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa określone w art. 11 ust. 2 ZnkU. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 3 Pzp. Kolejna grupa zarzutów skierowanych na rozprawę dotyczyła spełnienia przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie okresu świadczenie usług oraz minimalnej liczby użytkowników systemu. Jeśli chodzi o tę pierwszą okoliczność Izba uznała, że odwołujący dokonał niedopuszczalnej interpretacji treści warunku przyjmując, iż jego spełnienie wiązało się z koniecznością legitymowania się przez wykonawcę doświadczeniem analogicznym do przedmiotu zamówienia, tj. nabytym w ramach jednej dwuletniej umowy. Izba uznała, że mając na uwadze wykładnie językową treści przedmiotowego warunku, która powinna być podstawową metodą wykładni postanowień SIW Z, treść warunku w kwestionowanym zakresie należało odczytywać jako wymaganie posiadania doświadczenia w realizacji dwóch usług u dwóch różnych zamawiających, których przedmiotem było świadczenie asysty technicznej do systemów ZSI przez minimum dwa kolejne lata u jednego zamawiającego. Z treści warunku nie wynikał wymóg dwuletniego świadczenia usługi, na podstawie jednej umowy lub jednego zamówienia. Tym samym cała argumentacja odwołującego w tym zakresie okazała się chybiona. Przytoczona powyżej w części dotyczącej ustaleń, treść wykazu usług złożonego przez przystępującego, wyraźnie potwierdzała spełnienie przedmiotowego warunku. Potwierdzenia zarzutu w tym zakresie nie stanowiły także dowody złożone przez odwołującego. Dodowy dotyczące usługi realizowanej na rzecz SP ZOZ Warszawa-Ursynów tj.: SIW Z z 19 grudnia 2019 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na serwis pogwarancyjny systemu informatycznego Medicus On-Line (znak sprawy: SPZOZ.U.990/2019) oraz wzór umowy w ww. postępowaniu, dotyczyły tylko jednego zamówienia, które zostało wszczęte w 2019 r., natomiast jak wynika z wykazu oraz referencji przystępujący świadczył usługę na rzecz ww. jednostki od ponad 5 lat. Ponadto jak ustaliła powyżej Izba dla wykazania spełnienia warunku nie było konieczne realizowanie usługi na podstawie jednej umowy lub zamówienia. Dowody przedłożone przez odwołującego na okoliczność podważenia drugiej usługi, świadczonej przez przystępującego na rzecz szpitala w Mińsku Mazowieckim, także nie potwierdziły postawionego zarzutu. Odwołujący złożył w tym zakresie następujące dokumenty: - oświadczenie dyrektora szpitala w Mińsku Mazowieckim z dnia 18 stycznia 2021 r.; - umowę nr 28/2011; - umowę z 31 maja 2017 r. Z ww. oświadczenia pośrednio wynikało, że przystępujący świadczył usługę na rzecz szpitala w Mińsku Mazowieckim przez okres kilku lat, natomiast obie umowy potwierdziły, że przystępujący świadczył usługę dla ww. podmiotu nieprzerwanie przez okres co najmniej od grudnia 2015 r do maja 2018 r., co nie stało w sprzeczności z informacjami wynikającymi z wykazu usług. W przypadku kolejnego wymogu składającego się na treść warunku, tj. minimalnej liczby użytkowników objętych przez każdy system, Izba ustaliła, że już w wykazie co do każdej z obu usług przystępujący wskazał, iż obejmowała ona grupę minimum 300 użytkowników. Obie referencje co prawda nie wskazywały liczby użytkowników, niemniej okoliczność ta nie miała znaczenia, ponieważ to nie referencje, których rolą jest poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz usług stanowił potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia. Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa referencje powinny przede wszystkim potwierdzać odpowiednie wykonanie umowy i nie muszą zawierać wyczerpującego opisu zakresu usług. Dokumenty świadczące o należytym wykonaniu zamówień wystawiają ich odbiorcy. Mają one, co do zasady, weryfikować i dokumentować należyte wykonanie zamówienia zrealizowanego dla innego podmiotu. Nie muszą w pełni opisywać zakresu robót, dostaw, czy usług, tak jak wykaz. Nie muszą także zawierać tych samych informacji co w wykazie. W związku z powyższym Izba nie znalazła powodów do uwzględnienia argumentacji odwołującego szczególnie, że pozostał on bierny w tej materii, poprzestając na gołosłownej argumentacji. Jedynym dowodem złożonym w tym zakresie przez odwołującego było pismo zastępcy dyrektora SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim z dnia 8 sierpnia 2013 r. Przedmiotowy dokument nie mógł potwierdzić podniesionej przez odwołującego argumentacji, ponieważ został sporządzony w sierpniu 2013 r., natomiast jak wynikało z wykazu, początek realizacji usługi świadczonej na rzecz szpitala w Mińsku Mazowieckim, został wskazany jako 1 czerwca 2014 r. W związku z tym nie mógł dotyczyć okoliczności przedmiotowego postępowania oraz pozostawiał spore wątpliwości co do swojej aktualności. Ponadto z powyższego dokumentu wynikało, że liczba użytkowników systemu informatycznego na tamten moment była nie mniejsza niż 80 osób, co nie przesądzało, że już wtedy osiągała 300 użytkowników, ponieważ została w nim wskazana tylko dolna granica liczby użytkowników. Tymczasem przystępujący złożył dowody w postaci dwóch wydruków z systemów informatycznych wdrożonych w SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim orazSP ZOZ Warszawa-Ursynów, z których wynikało, że liczba użytkowników tych systemów przewyższa wymagane przez zamawiającego minimum. Zgodnie z dyspozycją art. 534 ust. 1 nPzp obowiązkiem stron jest wskazanie dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 nPzp spoczywa na podmiocie, który z danego faktu wywodzi skutki prawne. Przy czym ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Izby) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (vide wyrok Sądu Najwyższego, sygn. akt II CSK 293/07). W rozpoznawanej sprawie takim obowiązkiem dowodowym obciążony był odwołujący, ponieważ to on kwestionował zaniechanie zamawiającego dotyczące braku wykluczenia przystępującego z postępowania. W ocenie Izby odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodu w związku z podniesioną argumentacją. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że przystępujący w kontekście postawionych zarzutów: spełnił kwestionowany przez odwołującego warunek udziału w postępowaniu, nie wprowadził w wyniku rażącego niedbalstwa zamawiającego w błąd oraz nie przedstawił zamawiającemu co najmniej w wyniku lekkomyślności informacji wprowadzających go w błąd w tym zakresie. Izba nie znalazła przy tym podstaw do konieczności wezwania przystępującego do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie przedmiotowego warunku. Tym samym Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp. W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej wskazanych zarzutów nie mogły znaleźć potwierdzenia zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp oraz 7 ust. 1 Pzp, gdyż w ocenie Izby, w kontekście postawionych w odwołaniu zarzutów, zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIW Z, a przy tym nie zostały naruszone zasady systemu zamówień publicznych określone w art. 7 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze nPzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 nPzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 15/21 WYROK z dnia 1 lutego 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2020 roku przez wykonawcę Abbott Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków przy udziale wykonawcy Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa, zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Abbott Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez w ykonaw c ę Abbott Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Abbott Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa na rzecz wykonawcy Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa kwotę 3 600, 00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (​ Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………. Uzasadnie nie W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na dostarczanie odczynników i materiałów zużywalnych wraz z najmem analizatora głównego oraz analizatora dyżurnego back-up do badań immunochemicznych wraz z dostosowaniem pomieszczenia przez Szpital Specjalistyczny i​ m. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o., os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków (dalej „zamawiający”) wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21 b, 0​ 2-676 Warszawa (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegającej na: 1.odrzuceniu oferty Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Roche” albo „przystępujący”) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia ​ 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa Pzp”), 2.zaniechaniu odrzucenia oferty Roche jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu podania w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty przystępującego wszystkich podstaw faktycznych ​ i prawnych odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, 2.art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu podania w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty przystępującego wszystkich podstaw faktycznych ​ i prawnych odrzucenia oferty oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez jego błędne niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia przez zamawiającego oferty przystępującego również na tej podstawie, mimo iż treść oferty złożonej przez ten podmiot nie odpowiada treści SIWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny oferty przystępującego oraz odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 7 ustawy Pzp oraz uzupełnienia uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty przystępującego, poprzez wskazanie podstaw faktycznych odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 7 ustawy Pzp. Odwołujący podał, że zamawiający odrzucił ofertę przystępującego na podstawie a​ rt. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz podniósł, że w decyzji o odrzuceniu tej oferty pominął okoliczność, iż oferta jest niezgodna z SIW Z wobec czego decyzja zamawiającego wymaga – w świetle art. 92 ust. 1 ustawy Pzp – uzupełnienia w zakresie podstaw faktycznych odrzucenia oferty przystępującego. Wskazał, że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, odrzucając ofertę złożoną w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający powinien wskazać uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia. Stwierdził, że w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu zamawiający powinien wskazać wszystkie okoliczności faktyczne i prawne będące podstawą odrzucenia oferty, zaś wskazanie przez zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty tylko części okoliczności faktycznych lub prawnych stanowiących w danym postępowaniu podstawę odrzucenia stanowi naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego zamawiający nie uwzględnił art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako kumulatywnej podstawy odrzucenia oferty przystępującego pomimo, iż treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ. Podał, że przedmiotem zamówienia jest dostarczanie odczynników i materiałów zużywalnych wraz z najmem analizatora głównego oraz analizatora dyżurnego back-up do badań immunochemicznych wraz z dostosowaniem pomieszczenia. Stwierdził, że zamawiający nie przewidział żadnych wyłączeń co do obowiązku zaoferowania materiałów zużywalnych w związku z czym przystepujący powinien był zaoferować wszelkie niezbędne materiały zużywalne, na które wskazuje m.in. instrukcja obsługi analizatora Roche oraz ulotki zaoferowanych wyrobów. W ocenie odwołującego niezgodność oferty przystępującego z SIWZ polega na tym, że: ·nie zaoferował wyrobu ControlSet Vials (2 x 56), nr katalogowy 03142949122, podczas gdy ulotki zaoferowanych wyrobów przez wskazują, że jest to element niezbędny do wykonania badania, niedostarczony w zestawie, co stanowi niezgodność z wymogiem wskazanym w pkt 3 Załącznika nr 1A do SIW Z stanowiącym, że oferowane ilości wszystkich wymaganych materiałów zużywalnych, płynów systemowych muszą zabezpieczyć wykonanie podanej ilości testów, ·nie zaoferował roztworu EcoTergent 2% wymaganego do czyszczenia stanowisk mycia i płukania w analizatorach Cobas e 801, co stanowi niezgodność z ww. wymogiem wskazanym w pkt 3 Załącznika nr 1A do SIWZ, ·nie zaoferował roztworu podchlorynu sodowego wymaganego m.in. do czyszczenia pojemników na odpady płynne oraz czyszczenia pojemnika na wodę, co stanowi niezgodność z ww. wymogiem wskazanym w pkt 3 Załącznika nr 1A do SIWZ, Odwołujący podał, że z instrukcji analizatora zaoferowanego przez przystępującego wynika, że ConstrolSet Vials jest materiałem zużywalnym przeznaczonym do używania ​ module e801 oraz, że ulotki zaoferowanych wyrobów wskazują, że wyrób ControlSet Vials jest niezbędnym do w przeprowadzenia badania materiałem dodatkowym i nie jest dostarczany w zestawie – ulotka odczynnika PCT Brahms (Roche) Elecsys E2G 300 V2, nr kat. 08828679190 (poz. 37 oferty Roche) oraz ulotki wyrobów wskazanych w części oferty Roche dot. kontroli takich jak np. HE4 PC Elecsys, nr kat. 05950953190 (poz. 6), PreciControl TM Elecsys, nr kat. 11776452122 (poz. 8), PreciControl Thyro AB Elecsys V2, nr kat. 05042666191 (poz. 9); PreciControlUniversal Elecsys V2, nr kat. 11731416190 (poz. 10), PreciControl Varia Elecsys, nr kat. 05618860190 (poz. 11). Ocenił, że zgodnie z wymogiem wskazanym w pkt 3 Załącznika nr 1A do SIW Z oferowane ilości wszystkich wymaganych materiałów zużywalnych, płynów systemowych muszą zabezpieczyć wykonanie podanej ilości testów. Uznał, że niezaoferowanie przez przystępującego wyrobu ControlSet Vials stanowi niezaoferowanie niezbędnego materiału zużywalnego, co przesądza o niezgodności z SIWZ i​ powoduje konieczność odrzucenia oferty przystępującego również na tej podstawie. Odwołujący stanął na stanowisku, że przystępujący nie zaoferował wyrobu EcoTergent, który jest materiałem zużywalnym, służącym do czyszczenia i okresowej konserwacji dokonywanej samodzielnie przez zamawiającego, bez którego nie jest możliwe poprawne wykonywanie testów wymaganych przez zamawiającego. Podał, że w wyjaśnieniach z dnia 8 października 2020 r. skierowanych do zamawiającego, przystępujący wskazał, że EcoTergent zawarty jest w zestawie uruchomieniowym i w trakcie eksploatacji dostarczany jest przez serwis w trakcie corocznego przeglądu analizatorów. Odwołujący podniósł, że zamawiający powinien mieć możliwość bieżącego zamawiania EcoTergent, zgodnie ze swoim zapotrzebowaniem, natomiast w przypadku dostarczania EcoTergent corocznie przez serwis, a nie na podstawie bieżących zamówień, zamawiający nie będzie miał możliwości zamówienia EcoTergent, jeśli ilości dostarczone przez serwis będą niewystarczające. Uzupełnił, że dostarczanie EcoTergent corocznie może być niewystarczające ze względu na krótkie okresy ważności i stabilności tego wyrobu. Podniósł także, że zamawiający nie będzie miał możliwości wyegzekwowania dostawy wyrobu EcoTergent, gdyż postanowienia dotyczące kar umownych nie znajdą zastosowania, jeśli wyrób nie będzie dostarczany na podstawie bieżących zamówień (w celu zabezpieczenia terminowej realizacji zamówień, zamawiający w § 8 wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 3B wprowadził kary umowne za niezrealizowanie lub nieterminowe zrealizowanie zamówienia). Zdaniem odwołującego ze względu na konieczność zapewnienia zamawiającemu możliwości nakładania kar umownych w celu zabezpieczenia terminowych dostaw, wszystkie materiały zużywalne powinny zostać odrębnie wymienione i zaoferowane. W odniesieniu do roztworu podchlorynu sodowego wskazał, że przystępujący podał ​w wyjaśnieniach, że nie zaoferował tego wyrobu, gdyż jest standardowym wyposażeniem laboratorium. Odwołujący podniósł, że nie ma podstaw, aby przyjmować, że zamawiający wyraził zgodę na to, aby pokryć koszty zwiększonego zużycia podchlorynu wynikające z konieczności przeprowadzania bieżących czynności konserwacyjnych analizatora, a także, aby przyjmować, że zamawiający będzie zaopatrywał się w podchloryn we własnym zakresie, na swój koszt, podczas gdy konieczność zaoferowania podchlorynu przez przystępującego wynika wprost z instrukcji obsługi analizatora. Uzupełnił, że podchloryn ze względu na krótki okres ważności i krótki okres stabilności nie może być dostarczany z dużym wyprzedzeniem, np. w pakiecie startowym ani corocznie przez serwis; takie rozwiązanie byłoby niedopuszczalne również ze względu na okoliczności dotyczące kar umownych. Odwołujący podał, że dokonując odrzucenia oferty przystępującego zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty podstaw faktycznych przemawiających za zastosowaniem w stosunku do oferty tego wykonawcy art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wskazał, że przyczyną uprzedniego poprawienia przez zamawiającego omyłek ​ ofercie przystępującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp były występujące w ​ tej ofercie niedoszacowania. w Stwierdził, że kalkulując ilość odczynników, przystępujący powinien był uwzględnić, że odczynniki będą stale znajdować się otwarte na pokładzie analizatora w celu umożliwienia zamawiającemu dokonywania kontroli zgodnie z harmonogramem przedstawionym przez zamawiającego oraz umożliwienia zamawiającemu stałego dokonywania oznaczeń w okresie obowiązywania umowy. Uzupełnił, że po upływie okresu stabilności danego odczynnika, odczynnik ten powinien zostać wymieniony, nawet jeśli nie został całkowicie zużyty – ocenił, że przystępujący nie uwzględnił okresu stabilności, przez co zaoferował zbyt małą ilość odczynników. Podał, że zgodnie z postanowieniem wskazanym w Załączniku nr 1A do SIW Z wymagane było zaoferowanie ilości materiału kontrolnego zgodnie z terminem przydatności po otwarciu, który musi zabezpieczyć planowaną ilość kontroli, ze wskazaną przez zamawiającego częstotliwością kontroli (1x, 2x, 5x w tygodniu). Zaznaczył, że do wykonania kontroli potrzebny jest nie tylko materiał kontrolny, ale również odczynniki. Uznał, że określona przez zamawiającego częstotliwość kontroli wskazuje, że większość odczynników będzie używana co najmniej raz lub kilka razy w tygodniu. Ocenił, że kalkulując ilość odczynników, przystępujący powinien uwzględnić, że odczynniki te będą w stałym użytku przez okres obowiązywania umowy, tj. że w każdym tygodniu na pokładzie analizatora powinien znajdować się otwarty, gotowy do użycia odczynnik, którego okres stabilności nie upłynął. Stwierdził, że przyjęcie, że zamawiający wymagał uwzględniania okresu stabilności odczynników przy kalkulacji ich ilości niezbędnej do wykonania liczby testów wskazanych przez zamawiającego w Załączniku nr 1A do SIW Z w okresie 48 miesięcy jest jedyną interpretacją SIWZ zgodną z zasadami prowadzenia badań w laboratorium diagnostycznym i​ wymogami prawnymi w tym zakresie. Podał, że w tabeli „Wykaz ilości testów” w Załączniku nr 1A do SIWZ, zamawiający ​ pierwszym wierszu wskazał, że podane ilości testów to ilości, które będą wykonywane w ​ okresie 48 miesięcy, co – wedle odwołującego – oznacza, że zamawiający powinien mieć możliwość wykonywania w testów w całym wskazanym okresie, a zatem przystępujący powinien był uwzględnić okres stabilności odczynników, tymczasem oferując niektóre z odczynników, Roche nie uwzględnił ich okresu stabilności w związku z czym zaoferował zbyt mało opakowań dla pozycji 24, 4, 13, 15, 16, 17, 18, 20, 28, 35, 36. Zauważył, że po doliczeniu do oferty przystępującego brakujących opakowań, zgodnie z ceną wskazaną w ofercie przystępującego kwota niedoszacowania oferty wynosi netto 168 100,00 zł, czyli 181 548,00 zł brutto przy cenie brutto oferty odwołującego wynoszącej 2 703 607,09 zł. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy piśmie z dnia 4 stycznia 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 25 stycznia 2021 r., uwzględniające w całości zarzuty odwołania, dokumentów złożonych na rozprawie – przywołanych w dalszej części uzasadnienia, a także oświadczeń i stanowisk odwołującego i​ przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy (prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia zamawiający nie stawił się) skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Pismem z dnia 25 stycznia 2021 r. zamawiający oświadczył, że „postanawia uznać ​ całości odwołanie”. w Na posiedzeniu przystępujący oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania (str. 3 Protokołu posiedzenia i rozprawy). Zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, polegającego na zaniechaniu podania w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty przystępującego wszystkich podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez jego błędne niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego również na tej podstawie, mimo iż treść oferty złożonej przez ten podmiot nie odpowiada treści SIWZ nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Odwołujący twierdził, że niezgodność treści oferty przystępującego z treścią SIW Z,tj. pkt. 3 Załącznika nr 1A do SIW Z, zgodnie z którym„Oferowane ilości wszystkich wymaganych materiałów zużywalnych, płynów systemowych muszą zabezpieczyć wykonanie podanej ilości testów”, polega na tym, że przystępujący nie zaoferował: ·wyrobu ControlSet Vials (2 x 56) nr katalogowy 0314294122, podczas gdy ulotki wyrobów zaoferowanych przez przystępującego wskazują, że jest to element niezbędny do wykonania badania, niedostarczony w zestawie, ·roztworu EcoTergent 2% wymaganego do czyszczenia stanowisk mycia i płukania analizatora cobas e 801, ·roztworu podchlorynu sodowego wymaganego m.in. do czyszczenia pojemników na odpady oraz pojemników na wodę. W odniesieniu do ControlSet Vials (2 x 56) nr katalogowy 0314294122 odwołujący twierdził, że jest to „element niezbędny do wykonania badania, niedostarczony w zestawie” – materiał zużywalny, o którym mowa w pkt. 3 Załącznika nr 3A do SIW Z, co wynika z instrukcji zaoferowanego przez przystępującego analizatora cobas e-801 i ulotek zaoferowanych przez przystępującego odczynników (dowód nr 1 – str. 230 instrukcji zaoferowanego przez przystępującego, co nie było sporne, analizatora oraz dowody nr 2-10 – ulotki różnych odczynników). Rzeczywiście na ww. str. 230 instrukcji „Szybkie odniesienie: Odczynniki i materiały zużywalne – e 801” wymienia się ControlSet Vials Elecsys, cobas e o nr katalogowym 03142949122, którego to, co nie było sporne, przystępujący nie zaoferował. Rzeczywiście też w złożonych przez odwołującego ulotkach różnych odczynników każdorazowo wskazuje się ww. numer katalogowy i ControlSet Vials, jednak nie jako materiał zużywalny, ale jako materiał dodatkowy (niedostarczony w zestawie). Podnieść w tym kontekście należy, że zamawiający w ogóle nie zdefiniował, jak ​ przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy rozumieć mają „materiały w zużywalne”. Nie posłużył się także w przywoływanym przez odwołującego Załączniku nr 1A do SIW Z „materiałem dodatkowym”. Inne brzmienie rodzajów materiałów (zużywalne i dodatkowe), przy braku wskazania przez zamawiającego sposobu rozumienia materiałów zużywalnych, czy wskazania, że przez materiały zużywalne należy rozumieć także materiały dodatkowe uzasadnia wniosek, że nie są to materiały tożsame. Już choćby z powyższego powodu twierdzenie odwołującego, na podstawie ulotek odczynników, w których nie występują w ogóle materiały zużywalne, że przystępujący nie zaoferowanych wymaganych materiałów zużywalnych nie może się ostać. W odniesieniu do złożonej przez odwołującego str. 230 instrukcji zaoferowanego przez przystępującego analizatora, gdzie jako jeden z materiałów zużywalnych wymienia się ControlSet Vials Elecsys, cobas e o nr katalogowym 03142949122 skład orzekający Izby wskazuje, że zaoferowany przez przystępującego CalSet Vials o nr katalogowym 11776576322 (fakt zaoferowania tegoż nie był sporny) to wyrób równoważny, co wynika z​ załączonego przez przystępującego do jego stanowiska pisemnego Listu informacyjnego dotyczącego produktu Numer 37/2006, zgodnie z którym „Te dwa produkty są identyczne i​ mogą być używane zamiennie, jedyna zmiana dotyczy koloru wieczek (zamknięć) naczynek. Oba wyroby mają to samo przeznaczenie: przechowywanie rozpuszczonych kalibratorów lub kontroli Elecsys”. Odnosząc się do podnoszonej przez odwołującego niedopuszczalności stosowania wyrobu CalSet Vials o nr katalogowym 11776576322 w miejsce ControlSet Vials Elecsys, o​ nr katalogowym 03142949122 w kontekście art. 90 ust. 1 ustawy o wyrobach medycznych, zgodnie z którym „Wyrób powinien być właściwie dostarczony, prawidłowo zainstalowany i​ utrzymywany oraz używany zgodnie z przewidzianym zastosowaniem, a użytkownik wyrobu jest obowiązany do przestrzegania instrukcji używania.”, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że użytkownik, ze względu na tożsame zastosowanie (co przecież potwierdza producent, będący także „autorem” samej instrukcji w ww. Liście) nie może narazić się na działanie niezgodne z instrukcją. Nie jest zatem zasadne twierdzenie, że przystępujący nie zaoferował materiału zużywalnego służącego do przechowywania rozpuszczonych kalibratorów lub kontroli Elecsys. W odniesieniu do roztworu EcoTergent 2% wymaganego do czyszczenia stanowisk mycia i płukania analizatora cobas e 801 odwołujący twierdził, że jest to materiał zużywalny służący do czyszczenia i okresowej konserwacji dokonywanej samodzielnie przez zamawiającego, bez którego nie jest możliwe poprawne wykonywanie testów – materiał zużywalny, o którym mowa w pkt. 3 Załącznika nr 3A do SIW Z, co wynikaz instrukcji zaoferowanego przez przystępującego analizatora cobas e-801 (dowód nr 11 – str. 584-588 i​ 659-661) zaś w odniesieniu do roztworu podchlorynu sodowego twierdził, że jest to materiał zużywalny wymagany m.in. do czyszczenia pojemników na odpady oraz pojemników na wodę – materiał zużywalny, o którym mowa w pkt. 3 Załącznika nr 3A do SIW Z, co wynika z instrukcji zaoferowanego przez przystępującego analizatora cobas e-801 (dowód nr 13 –​ str. 659-661). Ponownie podnieść należy, że zamawiający w ogóle nie zdefiniował, jak ​ przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy rozumieć mają „materiały używalne”. w Co więcej, klasyfikacja wyrobu EcoTergent i podchlorynu sodowego jako materiałów zużywalnych nie pochodzi od producenta, ale jest klasyfikacją własną odwołującego. I o ile na tle braku zdefiniowania przez zamawiającego, co wykonawcy winni rozumieć jako materiały zużywalne pojawia się przypuszczenie, że zamawiający pozostawił kwestię do rozstrzygnięcia samym wykonawcom, tj. winni dokonać klasyfikacji wedle klasyfikacji producenta oferowanych analizatorów i odczynników (instrukcji, ulotek) to niedorzecznym wydaje się, aby klasyfikację producenta miał zastąpić inny podmiot. Skład orzekający Izby uznał, że: Ø złożone przez odwołującego jako dowód nr 12: ulotka Eco Teggent i fragment instrukcji zaoferowanego przez przystępującego analizatora (str. 549), w których brak klasyfikacji producenta, że EcoTergent jest materiałem zużywalnym nie potwierdziły, że jest to taki właśnie rodzaj materiału, Ø złożone przez odwołującego także jako dowód nr 12 zdjęcie opakowania EcoTergent na potwierdzenie krótkiego okresu ważności i stabilności wyrobu nie jest istotne, ponieważ nie jest to materiał zużywalny, nie musiał być oferowany przez przystępującego, a tym samym jego cechy pozostają bez znaczenia, Ø złożony przez odwołującego jako dowód nr 13 fragment instrukcji zaoferowanego przez przystępującego analizatora (str. 659), w którym brak klasyfikacji producenta, że podchloryn sodowy jest materiałem zużywalnym nie potwierdził, że jest to taki właśnie rodzaj materiału, Ø złożone przez odwołującego jako dowód nr 14 zdjęcie opakowania podchlorynu sodowego na potwierdzenie krótkiego okresu ważności wyrobu nie jest istotne, ponieważ nie jest to materiał zużywalny, nie musiał być oferowany przez przystępującego, a tym samym jego cechy pozostają bez znaczenia. Skład orzekający Izby zauważa nadto, iż oczekiwanie zamawiającego co do zaoferowania materiałów zużywalnych dotyczyło „zabezpieczenia wykonania podanej ilości testów” (pkt 3 Załącznika nr 3A do SIW Z), a nie działania analizatora w ogóle – to bowiem wiązać należy z czynnościami konserwacyjnymi urządzenia, co do których zamawiający wskazał odrębnie, tj. w rozdziale III pkt 3 lit. c): „koszty ewentualnych, serwisowych konserwacji analizatora głównego oraz analizatora dyżurnego Back-up z uwzględnieniem materiałów zużywalnych pokrywa Wykonawca”. Dostrzec wreszcie należy, że zamawiający odrębnie wskazał na materiały zużywalne w Załączniku nr 1A do SIW Z (odczynniki), odrębnie w ww. rozdziale III pkt 3 lit. c) SIW Z (analizator) stąd niezasadnym jest twierdzenie, że chodzi o te same materiały zużywalne. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zamawiającemu nie można przypisać naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ z przyczyn podnoszonych przez odwołującego brak jest podstaw do odrzucenia oferty przystępującego z zastosowaniem wskazanego przepisu, a w konsekwencji nie można przypisać zamawiającemu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, polegające na niepodaniu w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty przystępującego wszystkich podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Należy zgodzić się z odwołującym co do tego, że do wykonania kontroli potrzebny jest nie tylko materiał kontrolny, ale również odczynniki. Odwołujący twierdził, że przystępujący zaoferował zbyt małą ilość odczynników, ponieważ w kilkunastu pozycjach (oprócz pozycji, które zostały poprawione przez zamawiającego, o czym przystępujący został zawiadomiony przez zamawiającego 1​ 6 grudnia 2020 r.) nie uwzględnił okresu stabilności odczynników, co było obowiązkiem przystępującego wynikającym z pkt. 2 Załącznika nr 1A do SIW Z, zgodnie z którym „O ferowane ilości materiału kontrolnego zgodnie z terminem przydatności po otwarciu muszą zabezpieczać planowaną ilość kontroli według poniższego schematu: (…)” Choć zacytowane postanowienie SIW Z (pkt 2) literalnie nie mówi ostabilności odczynników, to – skoro mowa w nim o terminie przydatności po otwarciu – uznać należy, że chodzi właśnie o stabilność odczynnika. Nie sposób jednak nie dostrzec, że pkt 2 Załącznika nr 1A do SIW Z nie referuje do kwestii stałej „obecności otwartych odczynników” na pokładzie analizatora, co prowadzi do wniosku, że zamawiający nie wprowadził wymogu wyliczenia zaoferowanych ilości odczynników z założeniem, że będą one na stałe znajdować się otwarte na pokładzie analizatora. Uwzględniając ewidentny brak w opracowanej przez zamawiającego SIWZ r​ egulacji w zakresie dotyczącym stałej „obecności otwartych odczynników” na pokładzie analizatora, skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że oferowane ilości należało skalkulować dla wskazanych przez zamawiającego w tabeli w pkt. 2 Załącznika nr 1A do SIW Z planowanych kontroli (z częstotliwością 1, 3 albo 5 razy na tydzień albo 1 na dwa tygodnie w zależności od testu) bez wymogu (założenia), że odczynniki stale będą się znajdować otwarte na pokładzie analizatora. Na podstawie Załącznika nr 3A do SIW Z przyjąć można tyle tylko, iż odczynnik wprowadzony do analizatora (o ile zostanie wprowadzony do analizatora) będzie podlegać kontroli ze wskazaną przez zamawiającego częstotliwością. Z SIW Z nie wynika jednak, jak przyjął odwołujący, że odczynniki będą w stałym użytku przez okres obowiązywania umowy, tj. że w każdym tygodniu na podkładzie analizatora powinien znajdować się otwarty, gotowy do użycia odczynnik (str. 6 pkt 36 odwołania). Tym samym eksponowany przez odwołującego okres, na jaki umowa ma zostać zawarta (maksymalnie 48 miesięcy) i zastrzeżenie przez zamawiającego sukcesywnych, czyli kolejnych, stopniowych dostaw odczynników (rozdział VII pkt 2 lit. a) SIW Z) pozostaje bez znaczenia. Kolejne, stopniowe dostawy nie muszą wszak oznaczać dostaw w każdym tygodniu. Nie tak ujął to zamawiający w SIW Z, która – czego nie można tracić z pola widzenia – wina być – i jednoznaczna, i wyczerpująca. W konsekwencji skład orzekający Izby pominął złożone przez odwołującego ulotki zaoferowanych przez przystępującego odczynników (dowody nr 15-27) na potwierdzenie okresu stabilności odczynników – były nieprzydatne dla wyliczeń ilości odczynników skoro kalkulacja nie wymagała uwzględnienia stabilności odczynników. Skład orzekający Izby pominął także str. 596 instrukcji zaoferowanego przez odwołującego analizatora (dowód nr 28), ponieważ okoliczność, na którą została złożona, t​ j. zatrzymania zegara stabilności w przypadku rozwiązania odwołującego nie ma znaczenia dla oceny istnienia podstaw do odrzucenia oferty przystępującego. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zamawiającemu nie można przypisać naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, polegającego na zaniechaniu podania w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty przystępującego wszystkich podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy ​z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania oraz § 8 ust. 1, § 8 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami odwołującego. Przewodniczący:..……………………………………... …

…Sygn. akt: KIO 3445/20 WYROK z dnia 1 lutego 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2020 roku przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków przy udziale wykonawcy Abbott Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa, zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia i poprawienia oferty wykonawcy Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa oraz nakazuje zamawiającemu ponowienie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa , 2.kosztami postępowania obciąża Abbott Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Abbott Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa na rzecz wykonawcy Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa kwotę 18 600, 00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) ​ związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień w publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7​ dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………. Uzasadnie nie W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostarczanie odczynników i materiałów zużywalnych wraz z najmem analizatora głównego oraz analizatora dyżurnego back-up do badań immunochemicznych wraz z dostosowaniem pomieszczenia” przez Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o., Os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków (dalej „zamawiający”) wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec: ·wyboru oferty wykonawcy Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21 b, ​ 02-676 Warszawa („dalej Abbott” albo „przystępujący”), ·odrzucenia oferty odwołującego, ·poprawienia oferty odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia ​ 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp]. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 1, poprzez zaniechanie zastosowania i wybór oferty przystępującego pomimo, że nie jest najkorzystniejsza w postępowaniu oraz poprzez brak uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2.art. 89 ust. 1 pkt 7, poprzez bezpodstawne zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego pomimo, że jego oferta jest zgodna z treścią SIW Z, nie wymagała poprawienia, a w konsekwencji wyrażania zgody na dokonanie takiej czynności, 3.art. 87 ust. 2 pkt 3, poprzez bezpodstawne zastosowanie i poprawienie oferty odwołującego pomimo, że ta oferta jest zgodna z treścią SIWZ i nie wymaga poprawienia, 4.art. 7 ust. 1, poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 3.unieważnienia czynności poprawienia oferty odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, 4.dokonania ponownej oceny ofert. Odwołujący podał, że przedmiotem zamówienia jest dostarczanie odczynników i​ materiałów zużywalnych wraz z najmem analizatora głównego oraz analizatora dyżurnego back-up do badań immunochemicznych wraz z dostosowaniem pomieszczenia Szpitala Specjalistycznego im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o. Podał, że oferty złożyło dwóch wykonawców: odwołujący z ceną 2 624 599,44 zł oraz przystępujący z ceną 2 703 607,09 zł, termin składania ofert upłynął 28 września 2020 r. Podał także, iż 12 października 2020 r. zamawiający wezwał go, w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (w ramach procedury odwróconej), do złożenia wymaganych oświadczeń i​ dokumentów, co oznacza, że w wyniku oceny ofert zamawiający uznał ofertę odwołującego za odpowiadającą treści SIWZ i najkorzystniejszą w świetle obowiązujących w postępowaniu kryteriów. dowód: dokumentacja postępowania – w aktach. Wskazał w dalszej kolejności, że zamawiający w ramach ponownej oceny ofert, za pismem z 16.12.2020 r. powiadomił go, że: „(...) poprawił w Państwa ofercie w zakresie Szczegółowej Oferty Cenowej inną omyłkę zgodnie z załącznikiem do niniejszego pisma.” – Szczegółowa Oferta Cenowa to tabela z ilością zaoferowanego asortymentu, która w zakresie 13 pozycji została skorygowana, poprzez dodanie łącznie kilkudziesięciu opakowań różnych odczynników. dowód: dokumentacja postępowania – w aktach. Odwołujący stwierdził, że w piśmie z dnia 17 grudnia 2020 r. podniósł, że wobec braku uzasadnienia dla dokonanej czynności oraz przekonania o zgodności swojej oferty z treścią SIW Z, poprawienie oferty jest bezpodstawne, a w konsekwencji wnioskowanie o zgodę należy traktować jako bezprzedmiotowe; odwołujący wyraził oczekiwanie, aby zamawiający wytłumaczył jakie postanowienia SIW Z nie zostały uwzględnione w ofercie, przez co stała się ona niezgodna z jej treścią. Podał, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego podając, że: „Wykonawca ​ terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, w o​ której mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.” W ślad za tym, za najkorzystniejszą ofertę uznał propozycję Abbott. dowód: dokumentacja postępowania – w aktach. Odwołujący stwierdził, że zgoda, której brak stoi za odrzuceniem jego oferty (​ w kontekście art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp), polega na akceptacji zmiany oferty polegającej na jej doprowadzeniu do zgodności z SIWZ w trybie wynikającym z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Podniósł, że w niniejszej sprawie nie sposób jednak wskazać jakichkolwiek omyłek ​ ofercie odwołującego – zamawiający, powołując się na ww. przepis i stwierdzając omyłki (polegające na zaoferowanie w zbyt małej ilości niektórych odczynników) nie określił z jakimi postanowieniami SIWZ oferta odwołującego jest niezgodna. Zdaniem odwołującego w piśmie z 16.12.2020 r. zamawiający przedstawił wyłącznie nowe, właściwe brzmienie oferty wykonawcy i próżno w nim szukać jakiegokolwiek uzasadnienia – nie jest wiadomym dlaczego ilości danego asortymentu przyjęte w ofercie zostały zaniżone względem wymagań SIW Z, tym samym zagadką pozostaje, które postanowienia narzucały właśnie taki wolumen odczynników, jaki narzucił zamawiający, żądając jego akceptacji. Odwołujący oświadczył, że przygotował ofertę z uwzględnieniem wszystkich wymagań wynikających z SIW Z, dobrał ilość koniecznego asortymentu do założeń, jakie zostały uwzględnione w SIW Z. Uzupełnił, że SIW Z nie określała żadnej konkretnej liczby materiałów, która ma być w ofertach (np. 100 opakowań odczynnika do TSH), a jedynie zawierała (co wynika ze charakterystyki tego typu postępowań) wytyczne do ich wyliczenia przez wykonawców w postaci opisu i wymagań w załączniku nr 1A do SIWZ, zagregowanych zasadniczo w trzech głównych punktach. Odwołujący podniósł, że ustalenie niezgodności oferty powinno się sprowadzać do wykazania, że zaoferowane ilości są mniejsze niż wynikałoby z tych reguł; skoro nie sposób wskazać, które wymaganie nie zostało spełnione, to odpada podstawowa przesłanka zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zarazem ocena, czy nastąpiła omyłka, której poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty staje się bezprzedmiotowa. Odwołujący dodatkowo wskazał, że zamawiający nie tylko w ramach czynności z​ 16.12.2020 r. (poprawienie omyłki) nie wskazał konkretnych postanowień SIWZ, z​ których wynikałby obowiązek zaoferowania niektórych pozycji asortymentowych w większej ilości niż wynika to z oferty odwołującego, również z uzasadnienia odrzucenia oferty nie wynika, czym się kierował zamawiający, dokonując korekty, która doprowadziła do eliminacji oferty odwołującego – w piśmie z 22.12.2020 r. zamawiający ograniczył się wyłącznie do przytoczenia treści art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (czym naruszył także obowiązek z art. 92 ust. 1 Pzp w zakresie podania uzasadnienia faktycznego). Stwierdził, że w związku z powyższym na obecnym etapie nie sposób nawet podjąć polemiki z zamawiającym na gruncie konkretnych postanowień SIWZ. Z ostrożności, w ślad za stanowiskiem przedstawionym w piśmie z 17 grudnia 2020 r., odwołujący podniósł, że jeśli przyczyną poprawy jest dostosowanie ilości odczynników do ich stabilności na pokładzie analizatora, to w tym zakresie nie występuje sprzeczność oferty z​ SIW Z, bowiem ta nie zawierała żadnych wymagań w tym zakresie – jak przyznał sam zamawiający w piśmie unieważniającym z 2 listopada 2020 r., określając przedmiot zamówienia zamawiający nie wziął pod uwagę kryterium stabilności odczynników na pokładzie analizatorów wobec czego wykonawcy nie mieli obowiązku uwzględniać w treści oferty dodatkowych odczynników ze względu na kryterium stabilności na pokładzie, a ich brak nie stanowi o niezgodności oferty z SIWZ i nie może uzasadniać zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a w konsekwencji odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy piśmie z dnia 4 stycznia 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 25 stycznia 2021 r., uwzględniające w całości zarzuty odwołania, a także oświadczeń i stanowisk odwołującego i​ przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy (prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia zamawiający nie stawił się) skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Pismem z dnia 25 stycznia 2021 r. zamawiający oświadczył, że „postanawia uznać ​ całości odwołanie”. w Na posiedzeniu przystępujący oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania (str. 3 Protokołu posiedzenia i rozprawy). Zarzuty dotyczący naruszenia przez zamawiającego: 1.art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie zastosowania i wybór oferty Abbott, pomimo że nie jest najkorzystniejsza w postępowaniu oraz poprzez brak uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2.art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego pomimo, że jego oferta jest zgodna z treścią SIW Z, nie wymagała poprawienia, a w konsekwencji wyrażania zgody na dokonanie takiej czynności, 3.art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne zastosowanie i poprawienie oferty odwołującego pomimo, że ta oferta jest zgodna z treścią SIWZ i nie wymaga poprawienia, 4.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający uczciwej konkurencji. potwierdziły się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Pismem z dnia 16 grudnia 2020 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zawiadomił odwołującego, że poprawił w jego ofercie „w zakresie Szczegółowej Oferty Cenowej inną omyłkę zgodnie z załącznikiem do niniejszego pisma” – poprawa dotyczyła 13 pozycji w kolumnach dotyczących ilości, wartości netto, wartości podatku VAT i wartości brutto. Zamawiający poinformował także odwołującego, „iż na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7 w przypadku nie wyrażenia zgody na poprawienie innej omyłki przez Wykonawcę w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia o poprawieniu omyłki, Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy.” Pismem z dnia 17 grudnia 2020 r. odwołujący odniósł się do wezwania zamawiającego z 16 grudnia 2020 r. w następujący sposób: „Zamawiający nie przedstawił żadnego uzasadnienia dla dokonanej czynności. Zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wymaga przede wszystkim stwierdzenia i​ wykazania, że oferta wykonawcy jest niezgodna z treścią SIW Z. Dopiero przyjmując takie założenieocenia się, czy niezgodność wynika z omyłki, której poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Zwiększenie ilości określonych pozycji asortymentowych sugerować może, iż Zamawiający uznał, że jest ich za mało względem SIW Z. Jednak nadal nie wiadomo, dlaczego stanął na takim stanowisku, gdyż nie wskazał konkretnych postanowień specyfikacji, z których wynikałby obowiązek zaoferowania niektórych pozycji asortymentowych w większej ilości, niż wynika to z naszej oferty, a co więcej - w takiej jak to skorygował Zamawiający. W związku z powyższym wykonawca nie jest w stanie wyrazić swojego stanowiska w przedmiocie zgody na poprawienie oferty, bo nie wie jaki jest powód tej czynności, na czym polega niezgodność i dlaczego Zamawiający uważa, że wymienionych ​ załączniku do pisma pozycji asortymentowych powinno być dokładnie tyle ile wyliczył Zamawiający. Według najlepszej w wiedzy Wykonawcy jego oferta odpowiada treści SIWZ i nie wymaga poprawienia. Z ostrożności wskazujemy, że jeśli przyczyną poprawy jest dostosowanie ilości odczynników do ich stabilności na pokładzie analizatora, to oświadczamy, że w tym zakresie nie występuje sprzeczność oferty z SIW Z. Jak przyznał sam Zamawiający ​ piśmie unieważniającym przetarg z 02 listopada br. - Zamawiający określając przedmiot zamówienia nie wziął pod w uwagę kryterium stabilności odczynników na pokładzie analizatorów. Nie ulega zatem wątpliwości, że wykonawcy nie mieli obowiązku uwzględniać ​ treści oferty dodatkowych odczynników ze względu na kryterium stabilności na pokładzie. Ich brak nie stanowi więc o w niezgodności oferty z SIWZ i nie może uzasadniać zastosowania a​ rt. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe prosimy o anulowanie poprawienia omyłki ze względu na brak wykazania niezgodności naszej oferty z SIW Z. Jednocześnie wobec faktu, że mamy do czynienia z czynnością w postępowaniu, jeśli Zamawiający nie usunie jej z obrotu prawnego, będziemy zmuszeni w ustawowym terminie wnieść odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.” Pismem z dnia 22 grudnia 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego, a także o odrzuceniu oferty odwołującego. W odniesieniu do odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał: „Zamawiający odrzucił ofertę: Roche Diagnostics Polska sp. z o.o., ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa Podst. prawna: art. 89 ust.1 pkt. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Podst. faktyczna: Wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.” Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Odwołujący zbiorczo zaprezentował argumentację dotyczącą podniesionych ​ odwołaniu zarzutów. W ten sam sposób – łącznie – odniesie się do nich skład orzekający Izby. w Dokonana przez zamawiającego poprawa, co nie było sporne, prowadziła do zwiększenia ceny ofertowej odwołującego, czyniąc ją wyższą od ceny ofertowej przystępującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ​ którym jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej była cena. w Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp brzmi: „Zamawiający poprawia w ofercie: (…) 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.” Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp: 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 7​ ) wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3”. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.” Zgodnie wreszcie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy Pzp „1. Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o: (…) 3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i​ 5, braku równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności (…) - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.” Porównując zawiadomienie zamawiającego z dnia 22 grudnia 2020 r. w części dotyczącej odrzucenia oferty odwołującego z art. 89 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, stwierdzić należy, że uzasadnienie faktyczne zamawiającego nie wykracza poza przytoczenie brzmienia przepisu stanowiącego uzasadnienie prawne dokonanej przez zamawiającego czynności. Już sam ten fakt przesądza o tym, że zamawiający nie wywiązał się z nałożonego nań przepisem art. 92 ust. 1 ustawy Pzp obowiązku podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego. Dostrzec należy, że odrzucenie oferty odwołującego (ze względu na brak zgody) jest nierozerwalnie związane z czynnością poprawienia przez zamawiającego omyłek z​ zastosowaniem art. 87 ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp, co z brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wynika. Tym samym podanie uzasadnienie faktycznego – okoliczności faktycznych dotyczyć winno dokonanych w ofercie odwołującego poprawek z zastosowaniem przepisu a​ rt. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (tj. poprawy „innych omyłek polegających niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty”). Zamawiający winien w pierwszej kolejności zidentyfikować treść SIW Z, z którą treść oferty odwołującego jest niezgodna i wskazać na czym niezgodność ta polega – jeżeli bowiem SIW Z nie zawiera treści, z którą treść oferty wykonawcy pozostaje niezgodna to odpada przyczyna, która uzasadniałaby ingerencję zamawiającego w ofertę wykonawcy. Nie sposób w sytuacji, gdy wykonawca ocenia, że złożył ofertę zgodną co do treści z​ SIW Z, a zamawiający nie wskazuje na czym dostrzeżone przez niego niezgodności polegająoczekiwać, aby wyraził zgodę na zmianę treści swojej oferty, co – jak w przedmiotowym postępowaniu – pozbawi go szans na uzyskanie zamówienia. Zamawiający ani na etapie informowania odwołującego o wynikach postępowania, ani informowania o dokonanych w jego ofercie poprawkach nie wskazał niezgodności z​ SIW Z, a jedynie, jak trafnie podniósł odwołujący –„przedstawił wyłącznie nowe, jego zdaniem właściwe, brzmienie oferty wykonawcy” (str. 4 trzeci akapit odwołania), pozostawiając przekonanego o zgodności złożonej oferty z SIW Z wykonawcę z domysłami, o czym świadczy treść pisma skierowana do zamawiającego 17 grudnia 2020 r., w którym odwołujący pisał: „jeśli przyczyną poprawy jest dostosowanie ilości odczynników do ich stabilności na pokładzie analizatora, to oświadczamy, że w tym zakresie nie występuje sprzeczność oferty z SIWZ. Skład orzekający Izby zauważa nadto, że zamawiający, wiedząc, że po stronie odwołującego istnieją jedynie domysły co do podjętej przez zamawiającego czynności (pismo odwołującego z 17.12.2020 r.), tym bardziej winien, w zawiadomieniu o wynikach postępowania, do domysłów tych się odnieść, czego także nie uczynił. Zamawiający nie podał okoliczności faktycznych odrzucenia oferty odwołującego, nie uzasadniając dokonanej uprzednio czynności poprawy treści oferty odwołującego. Zamawiający uchybił i przepisowi art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, a​ w konsekwencji także art. 91 ust. 1 i art. 7 ustawy Pzp. Nie sposób bowiem uznać, że wybór oferty przystępującego jest poprawny, a​ prowadzone przez zamawiającego postępowanie respektuje zasady równego traktowania i​ uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy w postępowaniu ocenie, zgodnie z przyjętym kryterium oceny ofert (ceną), nie została poddana oferta odwołującego, której odrzucenie nie było uzasadnione (w świetle zaprezentowanego przez zamawiającego zawiadomienia z dnia 2​ 2 grudnia 2020 r.) Dodatkowo na uwagę zasługuje fakt, że wnoszący sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania przystępujący, składając odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 15/21 (rozpoznane łącznie z KIO 3445/20) sam ocenił, że „Dokonując odrzucenia oferty Roche Zamawiający ograniczył się jedynie do przytoczenia podstawy prawnej swojej decyzji wskazujące na art. 87 ust. 1 (…) oraz „Zamawiający nie wskazał ponadto w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Roche podstaw faktycznych przemawiających za zastosowaniem w stosunku do oferty Roche art. 87 ust. 1 pkt 7 (…)” [str. 5 pkt 31 odwołania w sprawie ​ IO 15/21]. K Uwzględniając powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:..……………………………………... …

…Sygn. akt: KIO 1759/19 WYROK z dnia 23 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2019 r. przez wykonawcę Tomed Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie, przy udziale wykonawcy Edwards Lifesciences Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący: ..................... Zamawiający - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę drobnego sprzętu medycznego do SPSK NR 1 PUM. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 20 czerwca 2019 r. pod numerem 2019/S 117-286299. W dniu 9 września 2019 r. wykonawca Tomed Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty w pakiecie nr 1. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący zakwestionował dokonaną przez Zamawiającego ocenę, że treść oferty Odwołującego w zakresie pakietu nr 1 nie odpowiada treści SIWZ. Wniósł o dopuszczenie dowodu z zakresu inżynierii biomedycznej na okoliczność wyposażenia oferowanego przez Odwołującego przetwornika do pomiaru ciśnienia w osobny port do testowania prawidłowości działania systemu. Odwołujący podniósł, że wbrew twierdzeniom przedstawionym w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty, oferowany przetwornik zawiera osobny port do testowania poprawności działania systemu. Port ten mieści się na spodzie przetwornika i po umieszczeniu przetwornika w płytce mocującej port automatycznie łączy się z drenem do testowania przetwornika oraz kablem monitora. Konkretne usytuowanie portów w urządzeniu oferowanym przez Odwołującego ilustrowały fotografie urządzenia złożone na wezwanie Zamawiającego. Na fotografiach tych strzałką wskazano umiejscowienie portu. Twierdzenie Zamawiającego, że wskazywany na fotografiach otwór w oferowanym przetworniku „nie stanowi portu” jest - zdaniem Odwołującego - gołosłowne. Odwołujący podniósł, że nie istnieje jedna, powszechna i ogólnie uznawana definicja portu stworzona na potrzeby konstrukcji i opisu urządzeń medycznych, nie istnieje również zestandaryzowana forma połączenia portu z urządzeniem testującym. Z tych zapewne względów w podanych przez Zamawiającego motywach czynności odrzucenia oferty nie został podany jakikolwiek argument mogący powyższe twierdzenie uzasadnić. Zamawiający nie podjął nawet próby obiektywnego zdefiniowania „portu” i odniesienia takiej zobiektywizowanej definicji do konstrukcji urządzenia oferowanego przez Odwołującego. W ocenie Odwołującego równie gołosłowne jest twierdzenie, że „widoczny na zdjęciu otwór nie umożliwia łączenia ze sobą przetwornika z urządzeniem testującym poprawność działania systemu”. Odwołujący podniósł, że Zamawiający, pomimo gotowości Tomed do zademonstrowania sposobu, w jaki następuje łączenie przetwornika z urządzeniem testującym, nie wyraził zainteresowania taką prezentacją. Odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego, że „port musi być wyraźnie widoczny i opisany na przetworniku”, Odwołujący podniósł, że konieczność opisania portu na przetworniku nie została wskazana w opisie przedmiotu zamówienia, wobec czego Zamawiający nie może formułować tego warunku w obecnej fazie postępowania. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenia czynności oceny ofert w zakresie pakietu nr 1. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie i przedstawił następującą argumentację: W OPZ W Pakiecie 1 „Przetworniki do pomiaru ciśnienia" Zamawiający wymagał min., aby oferowany przetwornik zawierał wbudowany osobny port do testowania poprawności działania systemu: linia z przetwornikiem/kabel sygnałowy/monitor. W dniu 10 lipca 2019 r. Zamawiający udzielając odpowiedzi na pyt nr 1 dodał, że port testowy musi być wyraźnie widoczny i opisany na przetworniku. W Rozdziale VIII pkt 6 ppkt 13) SIWZ Zamawiający przewidział złożenie przez wykonawcę katalogu/broszury informacyjnej/instrukcji obsługi bądź innego dokumentu, które to dokumenty miały potwierdzać, ze oferowany produkt spełnia wymagania określone w SIWZ. Żadna z ww. czynności nie była przedmiotem odwołania. Odwołujący złożył ofertę, która została oceniona jako najkorzystniejsza. Odwołujący został zatem wezwany do złożenia przewidzianych w SIWZ dokumentów w tym dokumentu przewidzianego w Rozdziale VIII pkt 6 ppkt 13) SIWZ. Złożony przez Odwołującego katalog ze zdjęciami przetwornika nie potwierdzał spełnia przez oferowany przetwornik wymagań OPZ dotyczących portu do testowania. Zamawiający dwukrotnie wzywał Odwołującego do wyjaśnień i uzupełnień. Czynności te potwierdziły, ze oferowany przetwornik nie spełnia wymagań SIWZ , gdyż jeżeli w ogóle posiada port do testowania, to jest to port integralny w ramach obudowy przetwornika (Zamawiający wymagał osobnego portu), ponadto port ten nie jest wyraźnie widoczny i w ogóle nie jest opisany na przetworniku. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje: W SIWZ w tabeli pn. Pakiet 1 Przetworniki do pomiaru ciśnienia Zamawiający zamieścił następujące wymaganie: przetwornik zawiera wbudowany osobny port do testowania poprawności działania systemu: linia z przetwornikiem /kabel sygnałowy/monitor. W dniu 10 lipca 2019 r. Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień dotyczących ww. wymagania: Pytanie nr 1: Pakiet nr 1 - Przetworniki do pomiaru ciśnienia: Prosimy Zamawiającego o doprecyzowanie treści SIWZ co Zamawiający ma na myśli w punkcie: przetwornik zawiera wbudowany osobny port do testowania poprawności działania systemu: linia z przetwornikiem/kabel sygnałowy/monitor? Jeśli Zamawiający odpowie: "Zgodnie z SIWZ", to oznacza, że nie ma szczególnych wymagań co do funkcjonalności owego "portu" i dopuści rozwiązania równoważne. Odpowiedź: Zamawiający wymaga aby zaoferowany przetwornik posiadał umieszczony w konstrukcji przetwornika osobny port do testowania poprawności działania systemu: linia z przetwornikiem/kabel sygnałowy/monitor. Port testowy musi być wyraźnie widoczny i opisany na przetworniku. Pytanie nr 2: Pakiet nr 1 - Przetworniki do pomiaru ciśnienia: Prosimy Zamawiającego o doprecyzowanie treści SIWZ co Zamawiający ma na myśli w punkcie: przetwornik zawiera wbudowany osobny port do testowania poprawności działania systemu: linia z przetwornikiem/kabel sygnałowy/monitor? Czy Zamawiający ma na myśli system, umożliwiający sprawdzenie, czy przetwornik pokazuje właściwe parametry? Jeśli Zamawiający odpowie: "Zgodnie z SIWZ", to oznacza, że nie ma szczególnych wymagań co do funkcjonalności owego "portu" i dopuści rozwiązania równoważne. Odpowiedź: Zamawiający wymaga aby zaoferowany przetwornik posiadał umieszczony w konstrukcji przetwornika osobny port do testowania poprawności działania systemu: linia z przetwornikiem/kabel sygnałowy/monitor. Dodatkowy wbudowany osobny port ma umożliwiać sprawdzenie czy przetwornik pokazuje prawidłowe wartości. Odwołujący zaoferował przetwornik o numerze katalogowym DBPT-0103. Pismem z 1 sierpnia 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia m.in. katalogu/broszury informacyjnej/instrukcji obsługi bądź innego dokumentu w języku polskim lub przetłumaczonego na język polski potwierdzającego, że oferowany produkt spełnia wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia określonym w SIWZ - z zaznaczeniem wszystkich oferowanych parametrów danego produktu. W wyniku oceny przedstawionego przez Odwołującego katalogu, Zamawiający, pismem z 16 sierpnia 2019 r. wezwał Odwołującego - na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp - do złożenia wyjaśnień dotyczących rozbieżności w złożonych dokumentach. Zamawiający podał w wezwaniu, że: (...) wymagał przetwornika do pomiaru ciśnienia zawierającego wbudowany osobny port do testowania poprawności działania systemu: linia z przetwornikiem/kabel sygnałowy/monitor. W szczegółowym formularzu cenowym złożonym wraz z ofertą Wykonawca potwierdza parametry wymagane przez Zamawiającego. W dniu 02.08.2019 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust 1 wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów. Przesłany na wezwanie katalog nie potwierdza ww. parametru o tym, że port jest wbudowany. Katalog dot. przetwornika o numerze katalogowym DBPT-0103 potwierdza jedynie, że zaoferowany przetwornik posiada osobny port do testowania poprawności działania systemu: linia z przetwornikiem/kabel sygnałowy/monitor. Ponadto w przesłanym na wezwanie katalogu na trzeciej stronie opisujecie Państwo pojedynczy przetwornik zgodnie z wymaganiami Zamawiającego a już na stronie piątej tego samego katalogu znajduje się obraz przetwornika potrójnego, co jest niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. Opis przetwornika na stronie piątej katalogu jest w języku angielskim (brak tłumaczenia). Językiem obowiązującym jest j. polski. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których podał: oferowany przez nas asortyment spełnia wszelkie wymagania SIWZ. Z całą odpowiedzialnością potwierdzamy, że oferowany przez firmę Tomed Sp. z o.o. przetwornik posiada osobny (wbudowany w konstrukcję przetwornika) port, który może być przez użytkownika wykorzystany do testowania poprawności działania systemu. Zadane ciśnienie poprzez ten port w naszym przetworniku jest odwzorowane na ekranie monitora. Prawidłowe działanie naszego przetwornika zostało potwierdzone w wielu jednostkach służby zdrowia. Również i w tym przypadku jesteśmy gotowi zaprezentować działanie portu u Zamawiającego. W naszym katalogu na 3 stronie opisujemy przetwornik zgodnie z wymogami w języku polskim, natomiast zdjęcie na stronie piątej jest tylko zdjęciem poglądowym ilustrującym lokalizację owego portu, który posiada każdy z naszych przetworników (pojedynczy, podwójny i potrójny). Załączamy przetłumaczony opis. Pragniemy także zwrócić uwagę, iż nasza oferta jest najkorzystniejsza cenowo po raz trzeci w postępowaniu przetargowym prowadzonym przez Państwa, którego przedmiotem są przetworniki do pomiaru ciśnienia krwawego, dlatego też jesteśmy przekonani co do adekwatności owego sprzętu. Warto nadmienić, iż inne duże szpitale, jak np. Górnośląskie Centrum Medyczne w Katowicach (w załączeniu przesyłamy PDF) odstąpiły od wymogu posiadania owego portu, który nie daje żadnej korzyści Zamawiającemu (ponieważ w praktyce i tak nie przeprowadza się testów poprawności), a jest jedynie ograniczaniem uczciwej konkurencji. Przetwornik ma być tak skonstruowany, aby działał niezawodnie. Jeśli Zamawiający ma potrzebę wykonywania testów to nasz produkt w pełni to umożliwia. Pismem z 26 sierpnia 2019 r. Zamawiający skierował do Odwołującego kolejne wezwanie, w którym podał: Zamawiający w zakresie pakietu nr 1 wymagał przetwornika do pomiaru ciśnienia zawierającego wbudowany osobny port do testowania poprawności działania systemu: linia z przetwornikiem/kabel sygnałowy/monitor. W złożonych wyjaśnieniach z dnia 19.08.2019 r. Wykonawca pośrednio potwierdza parametry wymagane przez Zamawiającego, jednakże Zamawiający ma poważne wątpliwość czy Wykonawca posiada przetwornik opisany w SIWZ. Katalog dot. opisu przetwornika o numerze katalogowym DBPT-0103 potwierdza, że zaoferowany przetwornik posiada osobny wbudowany port do testowania poprawności działania systemu: linia z przetwornikiem/kabel sygnałowy/monitor, natomiast rysunek poglądowy już tego nie potwierdza. Rysunek jest niewyraźny a tym samym nie widać czy przetwornik zawiera wbudowany osobny port do testowania wyraźnie oznaczony na przetworniku. Przesłany rysunek nie nadaje się do oceny tych parametrów. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący wyjaśnił: Uprzejmie informujemy, iż w udzielonych przez firmę Tomed Sp. z o.o. wyjaśnieniach z dnia 19.08.2019r. na Państwa poprzednie wezwanie wyjaśniliśmy już kwestię lokalizacji portu. Jeśli w wezwaniu z dnia 26.08.2019r. Zamawiający ma poważne wątpliwości co do tego, czy Wykonawca posiada przetwornik opisany w SIWZ, to dlaczego Zamawiający nie wezwie Wykonawcy do złożenia próbki przetwornika i przetestowania go? Zamiast tego Zamawiający porusza kwestię rozdzielczości obrazka w katalogu. Dla dobra postępowania i informacji Zamawiającego w odpowiedzi na te wezwanie zamieszamy zdjęcie, które wyraźnie wskazuje port i możliwość jego przetestowania. Odwołujący przedstawił zdjęcia oferowanego przetwornika i wskazał, że (...) na spodniej stronie przetwornika znajduje się wbudowany osobny port do testowania poprawności działania systemu: linia z przetwornikiem /kabel sygnałowy/monitor. Zgodnie z zasadą działania każdego przetwornika wywarte ciśnienie na membranie znajdującej się we wnętrzu przetwornika odwzoruje jego wartość na ekranie monitora. Zamawiający w postępowaniu nie podał procedury testowania poprawności systemu, a wymagał jedynie portu umożliwiającego wykonanie testu. Nasz przetwornik taki port posiada i za jego pomocą jest możliwe przetestowanie systemu przetwornik / linia pomiarowa / monitor. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia Zamawiający podał: Zgodnie z odpowiedzią z dnia 10.07.2019 r. Zamawiający wymagał aby zaoferowany przetwornik posiadał umieszczony w konstrukcji przetwornika osobny port do testowania poprawności systemu. Port musi być wyraźnie widoczny i opisany na przetworniku. Otwór widoczny na zdjęciu Wykonawcy Tomed w spodniej ścianie przetwornika nie stanowi portu. Widoczny na zdjęciu otwór nie umożliwia łączenia ze sobą przetwornika z urządzeniem testującym poprawność działania systemu. Zamawiający w dniu 01.08.2019 r. wezwał Wykonawcę Tomed Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów w zakresie pakietu nr 1 w trybie art. 26 ust 1 ustawy Pzp. Wykonawca dostarczył Zamawiającemu dokumenty w tym katalog, który nie potwierdzał parametrów określonych w SIWZ oraz szczegółowym formularzu, który Wykonawca dostarczył Zamawiającemu wraz z ofertą. Zamawiający wzywał Wykonawcę dwukrotnie (w dniach 16.08.2019 r. oraz 26.08.2019 r.) do wyjaśnień w trybie art. 26 ust 4 ustawy Pzp, żadne z udzielonych wyjaśnień nie potwierdza spełnienia parametru określonego w SIWZ tj. aby przetwornik posiadał umieszczony w konstrukcji przetwornika osobny port do testowania poprawności systemu. Izba zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Edwards Lifesciences Poland Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na fakt, że przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego nie potwierdza prawidłowości tej czynności. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zastosowanie tego przepisu wymaga wykazania, że określony element oświadczenia woli wykonawcy nie odpowiada merytorycznym wymaganiom dotyczącym przedmiotu zamówienia, wyrażonym w SIWZ. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że zasadność czynności odrzucenia podlega ocenie Izby w kontekście okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych przez zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone i powodach odrzucenia oferty. Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak przejrzystość postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający podał bardzo lakoniczne uzasadnienie odrzucenia oferty. Na jego podstawie nie można stwierdzić, czy oferta Odwołującego rzeczywiście nie odpowiada treści SIWZ. Jedynie dwa zdania tego uzasadnienia odnoszą się wprost do stwierdzonej przez Zamawiającego niezgodności, w jednym z nich Zamawiający stwierdza, że otwór widoczny na zdjęciu Wykonawcy Tomed w spodniej ścianie przetwornika nie stanowi portu, w drugim natomiast, że widoczny na zdjęciu otwór nie umożliwia łączenia ze sobą przetwornika z urządzeniem testującym poprawność działania systemu. Pozostała część uzasadnienia, to przywołanie wymagań SIWZ oraz opisanie skierowanych do wykonawcy wezwań. Odnosząc się do tak sformułowanej informacji o odrzuceniu oferty stwierdzić należy, że Zamawiający zaprezentował tylko finalną ocenę w zakresie wymagania dotyczącego portu testowego, nie przedstawiając de facto żadnej argumentacji na poparcie swoich twierdzeń oraz nie wskazując na okoliczności, które doprowadziły go do takiej oceny. Po pierwsze Zamawiający stwierdził, że otwór widoczny na zdjęciu nie stanowi portu, nie wyjaśnił jednak, dlaczego tak uważa, nie podaje chociażby, jakich cech czy właściwości nie posiada otwór w przetworniku. Dalej Zamawiający stwierdził, że widoczny na zdjęciu otwór nie umożliwia łączenia ze sobą przetwornika z urządzeniem testującym i również w tym przypadku nie podał żadnej argumentacji. Wyraźnego podkreślenia wymaga, że okoliczności mające wskazywać na niezgodność oferty Odwołującego z treścią SIWZ, które zostały wskazane dopiero w postępowaniu odwoławczym, a nie znalazły się w uzasadnieniu odrzucenia, nie uprawniały Izby do przesądzenia zasadności odrzucenia, nie były one bowiem zakomunikowane Odwołującemu i nie mógł on podjąć z nimi polemiki w odwołaniu. Okoliczności takie, to np. to, że pomiar testowy wymaga podłączenia drenu wysokociśnieniowego, który nie zmieści się do otworu, w który wyposażony jest oferowany przetwornik, czy to, że w inny sposób niż za pomocą drenu wysokociśnieniowego nie jest możliwe precyzyjne wprowadzenie zadanego ciśnienia do przetwornika. Dalej zauważyć należy, że uzasadnienie odrzucenia oferty nie przedstawia też żadnej polemiki ze złożonymi przez Odwołującego wyjaśnieniami, które były składane dwukrotnie. Zamawiający zakomunikował jedynie, że złożone wyjaśnienia nie potwierdzają spełniania wymaganego parametru, nie podał jednak żadnej argumentacji w tym zakresie. Przyczyny, dla których Zamawiający uznał złożone wyjaśnienia za nieprzekonujące, mogły pozostawać jedynie w sferze domysłów wykonawcy, a zostały mu przybliżone dopiero podczas rozprawy. Również dopiero na rozprawie Zamawiający przedstawił uzasadnienie, dlaczego nie zgodził się prezentację urządzenia, której przeprowadzenie Odwołujący proponował w złożonych wyjaśnieniach. Ponadto, dopiero w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie Zamawiający podniósł, że element wskazywany przez Odwołującego jako port, wbrew wymaganiom SIWZ nie został oznaczony i opisany na urządzeniu. W treści informacji o odrzuceniu oferty nie ma stwierdzenia, że ta właśnie okoliczność jest przyczyną odrzucenia. W piśmie tym została jedynie przywołana treść wskazanego wyżej wymagania, Zamawiający nie wyraził jednak oceny, że wymóg ten nie został spełniony. Odnosząc się do powyższego podkreślić należy, że nie można domyślać się ocen dokonanych przez Zamawiającego wnioskując o nich z tego, jakie wymagania SIWZ Zamawiający przywołał we wstępie uzasadnienia. Skoro Zamawiający nie stwierdził, że oferta podlega odrzuceniu, gdyż port testowy (czy też otwór określany przez wykonawcę jako port) nie został oznaczony i opisany, to znaczy, że nie było to podstawą faktyczną odrzucenia. Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Zamawiającego, że czynność odrzucenia była poprzedzona wezwaniami do wyjaśnień, z których wynika, co Zamawiający kwestionował. Jakkolwiek treść wezwań wskazuje, czego dotyczą zastrzeżenia Zamawiającego, to właśnie uzasadnienie odrzucenia jest tym dokumentem, w którym Zamawiający powinien przedstawić ocenę wyjaśnień. Niewystarczające jest odniesienie się do nich tylko poprzez stwierdzenie, że nie potwierdzają one spełniania wymogów. Na marginesie wskazać należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, wyjaśnienia udzielone przez Zamawiającego do treści SIWZ (odpowiedzi na pytania wykonawców) stanowią integralną część SIWZ, a wymogi wyrażone w tych wyjaśnieniach obowiązują wykonawców i muszą stanowić podstawę badania ofert. Podsumowując należy stwierdzić, że uwzględnienie odwołania nie oznacza, że Izba przesądziła zgodność oferty Odwołującego z treścią SIWZ, ale spowodowane jest tym, że przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie odrzucenia nie dowodzi tej niezgodności. Inne rozstrzygnięcie Izby wymagałoby wyjścia poza podstawy faktyczne odrzucenia wyrażone przez Zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności, co byłoby nieprawidłowe. W sytuacji gdyby Izba wzięła pod uwagę okoliczności ujawnione dopiero w postępowaniu odwoławczym i gdyby doszła do przekonania o niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ, musiałaby de facto w zastępstwie Zamawiającego uzasadnić taką niezgodność, a wykonawca poznałby po raz pierwszy pełne podstawy odrzucenia swojej oferty dopiero z wyroku Izby. W związku z powyższym nie zasługiwał na uwzględnienie wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu inżynierii medycznej. Dowód taki należało uznać za nieprzydatny dla rozpoznania sprawy, zasadność odwołania wynikała bowiem z samej oceny uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, a stwierdzenie tej zasadności z powyższego powodu z pewnością nie wymagało wiadomości specjalnych. Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego, naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zastosował bowiem ten przepis nie wykazując zaistnienia podstaw do jego zastosowania. Odwołanie podlegało więc uwzględnieniu, stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Gdyby w wyniku ponownego badania oferty Odwołującego Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, że nie odpowiada ona treści SIWZ, powinien taką ocenę wyczerpująco uzasadnić, przedstawiając po pierwsze wszystkie okoliczności faktyczne, które jego zdaniem o takiej niezgodności świadczą, a po drugie - w odniesieniu do każdej z tych okoliczności podać, z czego taka ocena wynika i zaprezentować wyczerpującą argumentację. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 z 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Zamawiającego. Przewodniczący: ..................... 12 …

…Sygn. akt: KIO 188/19 WYROK z dnia 21 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jan Kuzawiński Marek Koleśnikow Daniel Konicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lutego 2019 r. przez wykonawcę IW NiSE Sp. z o.o., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” ul. Żwirki i Wigury 1, 0​ 0-906 Warszawa przy udziale: - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum Multiconsult Polska Sp. z o. o., BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa, - wykonawcy TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - IWNiSE Sp. z o.o., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawai zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez IWNiSE Sp. z o.o., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…..………………………. …..………………………. ………………………. ….. Sygn. akt KIO 188/19 Uzasadnie nie Zamawiający - Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” ul. Żwirki i Wigury 1, ​00-906 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 poz. 1986 ze zm.), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wybór Inwestora Zastępczego dla realizacji rozbudowy bryty głównej Terminala i Pirsu Południowego, zgodnie z​ kompleksową analizą przepustowości LCH wraz z planem rozwoju”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.08.2018 r., pod nrem 2018/S 159-365760. W dniu 23.01.2019 r. Zamawiający poinformował wykonawcę IWNiSE Sp. z o.o., ​ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa (dalej również jako Odwołujący) o odrzuceniu jego oferty. Od tej czynności, w dniu 4.02.2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez bezpodstawne, bezzasadne ​ i niezgodne z ustawą Pzp odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na uznanie, że nie udzielono wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty, w sytuacji gdy IW NiSE złożyło w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego wyczerpujące, obszerne wyjaśnienia za pośrednictwem Platformy dostępnej pod adresem internetowym https://portal.smartpzp.pl/ppl; 2)art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez wskazanie niepełnej podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez nieprawidłowe stosowanie ww. przepisu ustawy ewentualnie: 3) art. 91a ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez nieprawidłowe przeprowadzenie aukcji elektronicznej w sposób sprzeczny z postanowieniami SIW Z określonymi w Rozdziale XVI, a w szczególności z pkt 7 i zaniechanie, wbrew obowiązkowi wynikającemu z tego postanowienia zweryfikowania spełniania przez poszczególnych wykonawców kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika projektu”, co mogło skutkować przyznaniem poszczególnym ofertom punktacji na podstawie niezweryfikowanych informacji i miało wpływ na pozycję rankingową wykonawców oraz przebieg aukcji elektronicznej; 4) art. 26 ust. 2f i art. 7 ustawy Pzp przez niezastosowanie tego przepisu i zaniechanie wezwania wykonawców przed zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem XVI pkt 7 SIWZ; 5) art. 91b ust. 1 w zw. z art. 91a ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez niezasadne przekazanie zaproszeń do udziału w aukcji elektronicznej, w sytuacji niespełnienia wymagań określonych w Rozdziale XVI pkt 7 SIW Z, co skutkowało nieprawidłowym przeprowadzeniem aukcji elektronicznej i miało wpływ na jej przebieg, w efekcie czego doszło do niezasadnego wezwania Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty i odrzucenia oferty Odwołującego lub ewentualnie: 6) art. 90 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy konsorcjum IDOM do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, mimo że ​w postępowaniu zaistniały okoliczności obligujące Zamawiającego do dokonania takiego wezwania; 7)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz innych przepisów prawa wskazanych ​ w treści uzasadnienia odwołania. W oparciu o powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania; 2) unieważniania czynności wezwania Odwołującego z 8.01.2019 r. do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny ewentualnie: 3) unieważnienia czynności przeprowadzonej aukcji elektronicznej w dniu 18.12.2018 r.; 4) unieważnienia zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej; 5) wezwania do złożenia dokumentów zgodnie z Rozdziałem XVI pkt 7 SIWZ; 6) wezwania Konsorcjum IDOM do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty; 7) dokonania powtórnej czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej; 8) ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej zgodnie z przepisami ustawy Pzp ​i postanowieniami SIWZ; 9) powtórzenia czynności oceny ofert względnie: 10) unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w razie uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że zaistniałe w postępowaniu nieprawidłowości będące skutkiem działań i zaniechań Zamawiającego stanowią niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Uzasadnienie faktyczne i prawne odwołania. Odwołujący informuje, że Szacunkowa wartość zamówienia została określona na kwotę 27 8000 000 zł netto, co daje kwotę 34 194 000 zł brutto. Oferty w postępowaniu złożyło 6 wykonawców, w tym Odwołujący z ceną 17 103 150,00 zł brutto. Wskazuje, że Rozdział XI SIW Z (Informacje o sposobie porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń i dokumentów) stanowił: „1. Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się zgodnie z wyborem Zamawiającego za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012r. — Prawo pocztowe (Dz. U. poz. 1529 oraz z 2015 r., poz. 1830), osobiście, za pośrednictwem posłańca lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2013 r. ze zm.). 2. W świetle przepisów Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27.06.2017 r. ​ sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz w udostępnianie i przechowywanie dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1320) wybór odpowiedniego środka komunikacji elektronicznej należy do Zamawiającego. 3. Środkiem komunikacji elektronicznej, za pośrednictwem którego Wykonawca będzie mógł złożyć ofertę i Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej JEDZ/ESPD), będzie Platforma pod adresem: https://portal.smartpzp.pl/ppl. Zamawiający nie dopuszcza innej formy (z bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu) złożenia JEDZ niż przez Platformę. Zamawiający nie dopuszcza złożenia JEDZ za pośrednictwem poczty elektronicznej. 4. Wszelkie zawiadomienia, oświadczenia, wnioski oraz informacje Zamawiający oraz Wykonawcy mogą przekazać pisemnie, lub drogą elektroniczną za pośrednictwem Platformy. Zamawiający dopuszcza możliwość przekazywania sobie przez Strony postępowania oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji: - pisemnie na adres: PRZEDSIĘBIORSTW O PAŃSTW OW E „PORTY LOTNICZE” Zespół Zamówień Publicznych, pok. nr 826 ul. Komitetu Obrony Robotników 49, 02-146 Warszawa, - drogą elektroniczną za pośrednictwem Platformy Portal SmartPZP pod adresem: https://portal.smartpzp.pl/ppl. Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje przekazane za pomocą drogi elektronicznej uważa się za złożone w terminie, jeżeli ich treść dotarła do adresata przed upływem wyznaczonego terminu. Odwołujący podważa zasadność i poprawność podjętych przez Zamawiającego rozstrzygnięć, wskazując jak poniżej. Ad zarzut nr 1 - naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp odrzucenie oferty Odwołującego. Odwołujący wskazuje, że wbrew treści zawiadomienia o odrzuceniu jego oferty, udzielił on w terminie wyjaśnień na wezwanie z dnia 22.10.2018 r. i 8.01.2019 r., dotyczących rażąco niskiej ceny oferty. Wskazuje, że termin udzielenia odpowiedzi na drugie z​ ww. wezwań, po wydłużeniu przez Zamawiającego, wyznaczony został na dzień 16.01.2019 r., godz. 10:00. Odwołujący podnosi, że odpowiedź na rzeczone wezwanie przekazał w dniu 15.01.2019 r. o godzinie 20:05, za pośrednictwem Platformy. W dniu 17.01.2019 r. pracownik Zamawiającego telefonicznie poinformował Odwołującego, że nie otrzymał wyjaśnień Odwołującego dotyczących ceny oferty i że „otrzymał plik z 15.01.2019 r. z godz. 20:05, ale pusty”. Odwołujący od razu po zakończeniu rozmowy telefonicznej ponownie przesłał Zamawiającemu swoją odpowiedź „Wyjaśnienie PPL dotyczące ceny oferty w wyniku aukcji e​ lektronicznej 15012019” wraz z plikiem podpisu, za pośrednictwem poczty elektronicznej (email z dnia 17.01.2019 r. godz. 12:35 z załącznikami). Pracownik Zamawiającego wskazał, że z „Pisma w pdf pn. „Wyjaśnienie ceny oferty w wyniku aukcji elektronicznej” wynika, że zostało ono przygotowane 15.01.2019 r. 0 20:05, to jednak w takiej formie Zamawiający nie dostał go w wyznaczonym terminie”. Odwołujący wskazuje, że chcąc dochować należytej staranności i pragnąc wyjaśnić zaistniałą sytuację, przekazał Zamawiającemu w wiadomości mailowej wyjaśnienia i zrzuty ekranu potwierdzające prawidłowe złożenie wyjaśnień na Platformie. Wskazuje, że w rozmowie telefonicznej z Zamawiającym z dnia 17.01.2019 r. informował, że dołożył wszelkiej staranności zarówno w zakresie przygotowania obszernego wyjaśnienia (14 stron), jak i​ przesłania pisma z odpowiednim wyprzedzeniem (tj. ponad 14 godzin przed upływem wyznaczonego terminu). Odwołujący wyjaśniał, że niemożność otwarcia przez Zamawiającego poprawnej zawartości pisma z wyjaśnieniami stanowi nieprawidłowość niezawinioną przez Odwołującego i spowodowaną błędem informatycznym niezależnym od działań Odwołującego. Podnosi, że w dniu 15.01.2019 r. nie miał żadnych podstaw, żeby przypuszczać, że załączony plik z wyjaśnieniem oraz z podpisem może nie zostać otworzony przez Zamawiającego, a pismo w nim zawarte nie zostanie odczytane. W wiadomości z tego samego dnia (godz. 15:15) Odwołujący wyjaśniał dodatkowo, że podpis kwalifikowany użyty przez Odwołującego do podpisania pliku zawierającego wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny posiada znacznik czasu. Wskazał, że: „Znacznik Czasu" odgrywa ważną rolę przy weryfikacji i uwiarygodnianiu dokumentu. To „etykieta” przypięta do dokumentu elektronicznego, na podstawie której można jednoznacznie określić dokładną, wiarygodną datę jego powstania i podpisania, ale co najważniejsze w obecnej sytuacji — potwierdza niezbicie, że dokument źródłowy po złożeniu podpisu nie byt w najmniejszym stopniu nawet modyfikowany i dokładnie ten dokument został podpisany (a nie np. pusta strona). Oznacza to, że podpisany plik i wysłany 15.01.2019 r. przez Platformę jest dokładnym odzwierciedleniem pliku źródłowego w pdf, który Odwołujący wysłał emailem 17.01.2019 o​ godz. 12:35 co potwierdza, że dokument „Wyjaśnienie PPL dotyczące ceny oferty” był faktycznie przygotowany przez Odwołującego w dniu 15.01.2019 i zapisany w ostatecznej formie o godz. 20:00, w treści dokumentu „Wyjaśnienie PPL...” nie została przez Odwołującego dokonana żadna zmiana pomiędzy czasem zapisania ostatecznej wersji tego pliku w dniu 15.01.2019 r. a jego ponownym przesłaniem do Zamawiającego 17.01.2019 r. o​ godz. 12:35. Gdyby wprowadzona została choćby najmniejsza zmiana (np. interpunkcja) wówczas plik z podpisem w formacie xades wskazałby konflikt pomiędzy tymi dwoma dokumentami (pdf/xades). Odwołujący podnosi, że Zamawiający mógł to sprawdzić otwierając w programie do weryfikacji podpisów kwalifikowanych przesłany emailem o godz. 12:35 „Wyjaśnienie PPL...” plik podpisu xades, jaki w konsekwencji błędu technicznego pozostał na Platformie, który potwierdza zamieszczenie w dniu 15.01.2019 r. o godz. 20:05 - właśnie ten plik podpisu jest kompatybilny i integralny z „Wyjaśnieniem PPL...”, dosłanym Zamawiającemu na potwierdzenie, że wyjaśnienie zostało przez Odwołującego przygotowane i złożone ​ wyznaczonym terminie. Odwołujący wskazuje, że nie dysponuje żadnym potwierdzeniem czy wydrukiem o błędzie, w jaki miał miejsce na Platformie, bowiem nie otrzymał żadnego komunikatu o takim błędzie. Jest to sytuacja identyczna jak ta z dnia 22.10.2018 r., która dotyczyła błędu na Platformie po stronie Zamawiającego, opisana poniżej. Odwołujący zamieścił w sposób prawidłowy plik podpisu wraz z plikiem źródłowym 15.01.2019 r. o godz. 20:05, używając podpisu kwalifikowanego i w związku z brakiem jakiegokolwiek komunikatu innego niż potwierdzenie prawidłowo złożonego podpisu, wylogował się z Platformy. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że przekazał Zamawiającemu w dniu 15.01.2019 r. w sposób prawidłowy plik zawierający odpowiedź na wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty przez Platformę. Zamawiający uznał jednak, że wykonawca w określonym terminie nie złożył wyjaśnień rażąco niskiej ceny i podjął decyzję o odrzuceniu jego oferty na podstawie a​ rt. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podkreśla, że wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji błędów technicznych sprzętu lub oprogramowania występujących po stronie Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie odrzucił jego ofertę, uznając że nie udzielono wyjaśnień, w sytuacji gdy IWNiSE złożyło ​ terminie wyznaczonym przez Zamawiającego wyczerpujące, obszerne wyjaśnienia za pośrednictwem Platformy. w Odwołujący podnosi, że sam Zamawiający w korespondencji mailowej z wykonawcą przyznał, że działanie Platformy w przeszłości wykazywało błędy techniczne. Odwołujący wskazuje, że w dniu 24.10.2018 r. pracownik Zamawiającego (Przewodniczący Komisji Przetargowej) zatelefonował do Odwołującego z pytaniem, czy otrzymano za pośrednictwem Platformy wezwanie do złożenia wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny z dnia 22.10.2018 r. Odwołujący po informacji telefonicznej w dniu 24.10.2018 r. sprawdził korespondencję na Platformie i nie widniało tam żadne pismo od Zamawiającego z​ dnia 22.10.2018 r. Podkreśla, że osoba upoważniona do prowadzenia korespondencji z​ Zamawiającym z ramienia Odwołującego (Prezes Zarządu) korzystała z tej Platformy od początku postępowania. Z uwagi na to, że miała ona wiedzę dotyczącą sposobu funkcjonowania Platformy, ponieważ wcześniej prowadziła korespondencję z Zamawiającym (która była skutecznie doręczana), również w przypadku udzielania odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny oferty, dochowała należytej staranności i załączyła wymagane pliki, tj. dwa pliki (źródłowy i z podpisem zewnętrznym), a w wyniku błędu Platformy faktycznie finalnie pozostał tylko jeden plik (ten z samym podpisem). Podkreśla, że system nie zgłosił żadnego błędu - gdyby wyświetlił się jakikolwiek komunikat o błędzie, ponownie zamieściłby te pliki na Platformie. Podnosi, że skoro dokonano prawidłowej operacji, a system nie zgłosił żadnego błędu, to należy uznać, że Odwołujący, dochowując należytej staranności, mógł być przekonany, że pismo zostało doręczone, a operacja wykonana została pomyślnie. Zaznacza, że Platforma Smart PZP nie posiada funkcjonalności potwierdzania złożonego za jej pośrednictwem dokumentu, co pozbawia wykonawcę tak ważnej kontroli wykonywanych czynności. Wskazuje, że w podobnej sytuacji był sam Zamawiający w październiku, kiedy to był przekonany, że zamieścił w dniu 22.10.2018 r. wezwanie na Platformie, a dopiero w dniu 24.10.2018 r. zorientował się (być może na skutek informacji telefonicznej od któregoś z​ wykonawców), że żadne pliki tam nie widnieją, a więc nie zostały doręczone wykonawcom. Dalej opisuje, że Zamawiający 22.10.2018 r. załączył pismo do wykonawców na Platformie Smart PZP, o czym poinformował wykonawców w emailu z dnia 24.10.2018 r. godz. 15:03. ​Z przesłanej informacji Zamawiającego niezbicie wynika, że „pismo zostało skierowane”, co po raz kolejny zostało potwierdzone przez Zamawiającego w emailu z tego samego dnia z godz. 15:48 - „Pismo zostało wysłane w poniedziałek za pośrednictwem Platformy Smart PZP”. Zdaniem Odwołującego swoją korespondencją Zamawiający nie pozostawia więc żadnych wątpliwości, że pismo do wykonawców zostało załączone na Platformie - potwierdzając ten fakt aż dwukrotnie w dniu 24.10.2018 r., Zamawiający był więc przekonany o swoim prawidłowym działaniu, a dopiero po dwóch dniach pozyskał wiedzę, że korespondencja „zniknęła” i nigdy nie dotarła do adresatów. Zamawiający również nie otrzymał żadnego komunikatu o błędzie z systemu ani w momencie zamieszczania pisma na Platformie ani ​ kolejnych dniach po tym działaniu. Dopiero w dniu 25.10.2018 r. o godz. 12:30 Zamawiający przesłał informację w emailem, stwierdzając, że „był jakiś problem techniczny z Platformą i​ korespondencja nie dotarta do Wykonawców”. Jak wynika z treści wiadomości, Zamawiający nazywając problem „jakimś”, również nie mógł zidentyfikować ani rodzaju ani źródła tego problemu. W dalszej kolejności, tego samego dnia o godzinie 16:04 Zamawiający przesłał kolejną informację o umieszczeniu pisma na Platformie z jednoczesnym załączeniem tej korespondencji do wiadomości. Zaznaczyć należy, że pismo z dnia 22.10.2018 r., o które chodziło, dotyczyło wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty ​ terminie do 26.10.2018 r. W wyniku zaistniałych problemów technicznych po stronie Zamawiającego, Zamawiający w w kolejnym piśmie z dnia 25.01.2018 r. przedłużył termin na złożenie wyjaśnień aż do 5.11.2018 r. Odwołujący podnosi, że Zamawiający — poza lakoniczną informacją mailową, że „był jakiś problem techniczny na Platformie” nie podjął żadnych działań zapobiegających potencjalnym, negatywnym konsekwencjom dla wykonawców w przypadku powtórzenia się problemu, czego przecież nie można było wykluczyć, np. przez uczulenie wykonawców do bardziej szczegółowego sprawdzania i​ kontroli, podwójnego wysyłania dokumentów (np. pocztą elektroniczną oraz przez platformę). Co więcej, sam Zamawiający wyłączył u siebie potwierdzenie doręczeń e-maili a Platforma nie zapewnia funkcjonalności potwierdzenia wysłania korespondencji jak wspomniano wyżej. Odwołujący wywodzi, że Platforma działała błędnie, czego doświadczył nie tylko Odwołujący, ale również sam Zamawiający, wobec czego tym bardziej niezasadne jest stosowanie sankcji wobec Odwołującego i odrzucenie jego oferty. Odwołujący wskazuje, że w warunkach sprawy decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego w sytuacji, gdy po przeprowadzonej aukcji elektronicznej była ofertą najkorzystniejszą, była nadmiernie surowa, pozbawiona zrozumienia faktycznej istoty problemu w związku z własnym, identycznym doświadczeniem z października 2018 r. oraz cechowała się nadmiernym formalizmem polegającym na nieuwzględnieniu kontekstu zdarzenia oraz wagi konsekwencji dla Odwołującego pomimo braku jego winy. Zdaniem Odwołującego przedmiotowy zarzut został udowodniony i niezbicie dowiedziony. Powołuje się na wyrok w sprawie KIO 190/18. Podnosi, że jak wskazuje się w piśmiennictwie i​ orzecznictwie KIO, celem instytucji uzupełnienia dokumentów jest stworzenie możliwości usunięcia braków lub uchybień w składanych na wezwanie zamawiającego dokumentach, tak aby wyeliminować ryzyko, że oferta wykonawcy jest odrzucana jedynie ze względów formalnych — ważne są względy merytoryczne. Wskazuje, że jak wskazała Izba w ww. orzeczeniu, można przyjąć, że elektronizacja postępowań spowoduje ryzyka nowych naruszeń formalnych, wynikających z szeroko rozumianej cyfryzacji zamówień — jest to zmiana systemowa, wprowadzająca możliwość pojawiania się nowych błędów natury technicznej (infrastruktura, sieć, oprogramowanie, wirusy komputerowe) oraz błędów całkowicie niezależnych od uczestników postępowania np. błędy po stronie dostawcy internetu, incydenty czyli pojedyncze niepożądane lub niespodziewane zdarzenie związane z bezpieczeństwem informacji lub seria takich zdarzeń, które stwarzają znaczne prawdopodobieństwo zakłócenia działań biznesowych i zagrażają bezpieczeństwu informacji (wg PN-ISO/IEC 27000:2014-11). Podnosi, że w stosunku do wielu ryzyk, zarówno pozycja wykonawcy jak i zamawiającego jest zupełnie bierna, nie mają oni bowiem żadnego wpływu na wystąpienie tych niepożądanych zdarzeń. W związku z tym, niemożliwym może być również podjęcie jakichkolwiek działań ​ ramach postępowania z ryzykiem, takich jak np. wypływanie na zmianę poziomu ryzyka, unikanie ryzyka, przeniesienie w ryzyka, nawet wówczas gdy zagrożenie zostanie prawidłowo zidentyfikowane. Stąd tak szczególnie istotna i ważna w tych nowych warunkach staje się instytucja uzupełniania dokumentów. Wskazuje, że w relacji zamawiający — wykonawca wchodzi nowy czynnik, czyli cyfryzacja, a reperkusje tych „błędów zewnętrznych” nie mogą obciążać wykonawcy, który w działaniach leżących w jego zakresie oraz obowiązku wykazuje należytą staranność, nie tylko w tym jednostkowym działaniu, ale w całej trwającej niekiedy wiele miesięcy, procedurze danego zamówienia, szczególnie gdy taki błąd staje się powodem do odrzucenia oferty. Powołuje się na orzeczenie KIO 1165/18. Odwołujący wskazuje, że okoliczności zaistniałe w przedmiotowym postępowaniu mogą świadczyć również o naruszeniu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, co również zarzuca Zamawiającemu. Odwołujący zaświadcza, że w przedmiotowym wypadku nie można stwierdzić, że zachodzi błąd ludzki wykonawcy Odwołujący przygotowując i zamieszczając pliki z​ wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny dochował należytej staranności przygotowując wyjaśnienie z odpowiednim wyprzedzeniem. Dalej wywodzi, że skoro intencją Odwołującego było zamieszczenie dokumentu na platformie z odpowiednim wyprzedzeniem, czyli nie było to działanie pod presją czasu, w pośpiechu, czy też niedbałość w działaniu (uprzednio Odwołujący zamieszczał dokumenty na platformie prawidłowo, więc wykazał się umiejętnością korzystania z tego narzędzia), to jego zdaniem nie można takiego działania ocenić jako działania wynikającego z „niedbałości” lub „błędu ludzkiego”. Wskazuje, że dołożył wszelkich starań i wykluczył możliwość zaistnienia takiego błędu. Ponownie wskazuje, że platforma Zamawiającego nie sygnalizowała błędu, na który, przy należytej staranności, Odwołujący powinien byt zareagować. Zaznacza, że działał w dobrej wierze i sumiennie. Załączył oba pliki, a później okazało się że jeden plik „zniknął”, co potwierdza wcześniejszy przypadek Zamawiającego. Wskazuje, że zgodnie z dyspozycją art. 10b ustawy Pzp, to na zamawiającym spoczywa obowiązek zapewnienia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne nie były dyskryminujące, gwarantując w ten sposób wypełnienie podstawowych zasad, jakimi jest równość wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji. Ad zarzut 2 - naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez wskazanie niepełnej podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego. Zarzut nieprawidłowego stosowania art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący w dniu 23.01.2019 r. otrzymał zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty, ​w którym wskazano, że Zamawiający, działając zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, odrzuca ofertę na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że Zamawiający określił niepełną podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego, nie wskazując art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Jednocześnie podnosi, że treść art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, pomimo znanego Odwołującemu dominującego orzecznictwa w sprawie, nie określa wprost sankcji za „nieudzielenie wyjaśnień w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego”, a jedynie za przypadek, w którym wykonawca „nie udzielił wyjaśnień”. Podnosi, że taka sytuacja nieudzielenia wyjaśnień nie miała miejsca w przedmiotowym postępowaniu, gdyż wyjaśnienia zostały przez Odwołującego złożone. Nawet jeśli obiektywnie przyjąć, że po stronie Zamawiającego nie doszło do skutecznego doręczenia wyjaśnień, to jednak zostało one doręczone przez Odwołującego powtórnie, niezwłocznie po tym jak Odwołujący powziął wiedzę o zaistniałym problemie. Podkreśla, że jeśli intencją ustawodawcy byłoby uzależnienie skutku dla wykonawcy od terminu wynikającego wprost w ustawie lub ustawowo terminu ustalonego przez zamawiającego, to takie wyraźne uregulowanie znalazłoby się w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazuje, że ustawodawca wielokrotnie w treści ustawy dał wyraźny przejaw konieczności zastosowania sankcji za przekroczenie terminu bądź to wskazanego przez samą ustawę, bądź terminu wyznaczonego przez zamawiającego (np. art. 22a ust. 6 ustawy, art. 24 ust. 11 ustawy, 46 ust. 3 ustawy, 76 ust. 3 ustawy, 89 ust. 1 pkt 7) ustawy i inne ). Podnosi, że z łatwością można przywołać co najmniej 20 przepisów, w których ustawodawca stosuje wprost termin zawity sankcjonując niepodjęcie określonej czynności przez uprawniony (zobowiązany) podmiot w okresie zakreślonym tym terminem, pod rygorem definitywnego wygaśnięcia przysługującego podmiotowi prawa do tej czynności. Taka sytuacja nie znajduje jednakże zastosowania do treści art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Wywodzi, że skoro więc, coraz bardziej liberalnie przyjmuje się w orzecznictwie możliwość kilkukrotnego składania wyjaśnień, to niezrozumiałe i krzywdzące dla Odwołującego jest podejście, w którym pomimo braku wyraźnej ustawowej podstawy za nieudzielenie wyjaśnień w terminie, sankcjonuje się taką sytuację odrzuceniem oferty Odwołującego. Wskazuje, że art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jest ponadto błędnie zastosowany przez Zamawiającego, albowiem w niepełny sposób, bez powiązania z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Ad zarzut 3-4 - naruszenie art. 91a ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez nieprawidłowe przeprowadzenie aukcji elektronicznej, względnie art. 26 ust. 2f i art. 7 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawców przed zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem XVI pkt 7 SIW Z, art. 91b ust. 1 w zw. z art. 91a ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez niezasadne przekazanie zaproszeń do udziału w aukcji elektronicznej ​ sytuacji niespełnienia wymagań określonych w Rozdziale XVI pkt 7 SIWZ. w Odwołujący wskazuje, że w Zamawiający określił kryteria oceny ofert w Rozdziale XV SIWZ: a) cena - 80 % b) Doświadczenie kierownika projektu - 20 %. Zamawiający określił, że dokona oceny złożonych ofert zgodnie z następującymi zasadami: - Kryterium „Cena” (C) zostanie zastosowane wobec podanej w ofercie całkowitego wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia. - Kryterium „Doświadczenie kierownika projektu” (D) zostanie zastosowane wobec podanego w ofercie doświadczenia kierownika projektu, skierowanego do realizacji zamówienia, a​ dotyczącego ilości zrealizowanych przez niego projektów o wartości min. 100 000 000 (sto milionów) każdy. Przez zrealizowane projekty Zamawiający rozumie takie projekty, w których wskazana osoba pełniła funkcje kierownika projektu. W rozdziale XVI SIWZ zawierającym Informacje dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty z​ zastosowaniem aukcji elektronicznej wskazano, że: „ (...) c) Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną (na adres e-mail Wykonawcy wskazany ​ Formularzu „Oferta”) za pośrednictwem Platformy Aukcji Elektronicznej do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich w Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. (...) 7. Elementy, których wartości będą przedmiotem aukcji: Cena — 80% (kryterium podlegające aukcji). Doświadczenie kierownika projektu — 20% (kryterium nie podlegające aukcji). Wskazano, że „Zostanie oceniona przez Zamawiającego na podstawie informacji przedstawionych w dokumentach potwierdzających spełnienie warunków udziału ​ postepowaniu, a uzyskane ilości punktów zostaną podane dla wszystkich wykonawców w ​ zaproszeniu do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej”. w Zamawiający przesłał wykonawcom zaproszenie do aukcji elektronicznej w dniu 13.12.2019 r. Zamawiający w Rozdziale V określił m.in. następujące warunki udziału w postępowaniu: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu; 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu: a) wykażą, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonali co najmniej dwa zamówienia świadczenia usług polegających na pełnieniu funkcji inwestora zastępczego lub nadzoru inwestorskiego przy budowie budynków użyteczności publicznej o wartości min. 100 000 000 ( sto milionów) netto każda, b) wykażą, że dysponują i skierują do realizacji zamówienia: - minimum jedną osobą przewidzianą do pełnienia funkcji Koordynatora posiadającego uprawnienia budowlane bez ograniczeń do projektowania lub kierowania robotami budowlanym wraz z ważnym zaświadczeniem o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego oraz posiadającą, co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Kierownika Projektu, Koordynatora Zespołu Inwestycyjnego, Inżyniera Kontraktu, Kierownika Budowy. w tym przynajmniej przy realizacji dwóch obiektów budowlanych. wymienionych w ust. 1 pkt 2 lit. a powyżej”. Odwołujący wskazuje, że z ww. postanowień SIW Z wynika, że kryterium oceny ofert dotyczące doświadczenia kierownika Projektu było sformułowane w podobny sposób do warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale 5 ust. 1 pkt 2 lit b tiret pierwsze, a​ Zamawiający premiował w kryteriach wykonawców doświadczenie kierownika projektu przekraczające minimalną liczbę dwóch usług, o których mowa w ww. regulacji. Odwołujący informuje, że zgodnie z pkt 3.1 Rozdziału VII zawierającym wykaz dokumentów i oświadczeń ​ jakich Zamawiający może żądać od wykonawców na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu: „3.1. W celu potwierdzenia spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu: - wykazu usług oraz dowodów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt V.1.2 lit. a SIW Z, przez należyte wykonanie dostaw w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, wskazanych w wykazie. Dowodami są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny, o obiektywnym charakterze, Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — oświadczenie Wykonawcy. - wykazu osób oraz informacji o podstawie dysponowania i doświadczeniu osób opisanych ​ pkt V.1.2 ppkt b SIWZ”. w Aukcja elektroniczna odbyła się w dniu 18.12.2019 r. Wykonawcy w pkt 2 Formularza ofertowego sporządzonego zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ, byli zobowiązani oświadczyć, w ilu projektach, o wartości co najmniej 1 000 000 000 zł każdy, osoba skierowana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia posiada doświadczenie jako Kierownik Projektu. Zamawiający podał przy otwarciu ofert informację w tym zakresie ​ odniesieniu do oferty każdego z wykonawców. w Odwołujący podkreśla, że z przytoczonego powyżej Rozdziału XVI pkt 7 SIW Z wynika, że kryterium „Doświadczenie kierownika projektu” powinno być ocenione przez Zamawiającego na podstawie informacji przedstawionych w dokumentach potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a uzyskane liczby punktów powinny zostać podane wszystkim wykonawcom w zaproszeniu do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej. ​Zdaniem Odwołującego, wbrew temu wymogowi, precyzyjnie wyartykułowanemu w treści SIW Z, Zamawiający nie wezwał wykonawców, przed przekazaniem zaproszenia do udziału ​ aukcji elektronicznej, do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie tego wymogu. w Z tego wywodzi, że Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną w sposób nieprawidłowy, zaniechując (wbrew obowiązkowi wynikającemu z SIW Z) zweryfikowania spełniania przez poszczególnych wykonawców kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika projektu”. ​W ocenie Odwołującego, te zaniedbania Zamawiającego skutkowały przyznaniem poszczególnym ofertom punktacji na podstawie niezweryfikowanych informacji i miały wpływ na pozycję rankingową wykonawców oraz przebieg aukcji elektronicznej. Nie ulega wątpliwości, że w razie, gdy po weryfikacji dokumentów, do których wezwania Zamawiający był zobowiązany, uznano by, że złożone dokumenty nie potwierdzają oświadczenia któregoś z​ wykonawców, dotyczącego doświadczenia kierownika projektu zawartego w formularzu ofertowym, lista rankingowa wykonawców przystępujących do aukcji elektronicznej mogłaby wyglądać inaczej. Odwołujący podnosi, że formułując takie postanowienie SIW Z i nakładając na siebie obowiązek weryfikacji wymienionych w nim dokumentów, Zamawiający powinien wezwać do tego wszystkich wykonawców na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp. Odwołujący zauważa, że wprawdzie ww. przepis stanowi o uprawnieniu Zamawiającego do dokonania takiego wezwania i nie nakłada na niego obowiązku, a przepis znajduje głównie zastosowanie ​ przypadku postępowań wieloetapowych, ale nie ulega wątpliwości, że w razie zaistnienia sytuacji wystąpienia w „niezbędności zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania”, Zamawiający powinien skorzystać z jego dyspozycji. Podnosi, że Zamawiający sam w SIW Z określił, że kryterium „Doświadczenie kierownika projektu” zostanie ocenione na podstawie informacji przedstawionych w dokumentach potwierdzających spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu, tym samym żądanie złożenia tych dokumentów było „niezbędne” w ​ rozumieniu art. 26 ust. 2f ustawy Pzp. Wywodzi, że w rezultacie ww. zaniedbań Zamawiający niezasadnie przekazał w wykonawcom zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, co skutkowało nieprawidłowym sporządzeniem listy rankingowej i​ przeprowadzeniem aukcji elektronicznej i miało wpływ na jej przebieg. Odwołujący z​ powołanych okoliczności wywodzi naruszenie art. 91a ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp, art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, a także art. 91b ust. 1 w zw. z art. 91a ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ustawy Pzp. Wskazuje, że w rezultacie powyższych naruszeń, doszło do niezasadnego wezwania Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty w dniu 8.01.2019 r. i odrzucenia jego oferty w dniu 2​ 3.01.2019 r. Ad zarzutu 6 - naruszenia art. 90 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy konsorcjum IDOM do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, pomimo że w postępowaniu zaistniały okoliczności obligującego Zamawiającego do dokonania czynności wezwania. Szacunkowa wartość zamówienia została określona na kwotę 27 800 000 zł netto, co daje kwotę 34 194 000 zł brutto. Z informacji posiadanych przez Odwołującego (uzyskanych telefonicznie od pracownika Zamawiającego Przewodniczącego Komisji Przetargowej) wynika, że Zamawiający wystosował wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny oferty do pięciu z sześciu wykonawców, którzy złożyli ofertę - Zamawiający nie wezwał jedynie Konsorcjum IDOM. Odwołujący podnosi, że na mocy art. 90 ust. 1a, zamawiający zobligowany jest do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Z faktu posłużenia się przez ustawodawcę ​ treści przepisu zwrotem „lub" wynika, że jeśli chociaż jedna z opisanych okoliczności zaistnieje w postępowaniu, w zamawiający jest zobligowany do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Odwołujący wskazuje, że w stosunku do oferty konsorcjum IDOM ziściła się przesłanka określona w pkt 1 tego przepisu, ponieważ wartość tej oferty - 22 509 000,00 zł - stanowi 65,82 % wartości zamówienia powiększonej o VAT, czyli jest niższa o​ 34,18 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Zdaniem Odwołującego, w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiła żadna okoliczność, którą można zakwalifikować jako „rozbieżność wynikającą z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia". Okolicznością taką nie może być to, że oferta złożona przez konsorcjum IDOM zawierała najwyższą cenę spośród wszystkich sześciu ofert w sytuacji, gdy pozostali wykonawcy zostali wezwani do złożenia takich wyjaśnień. W wyniku oceny tych wyjaśnień, oferty konsorcjum ZBM Inwestor Zastępczy S.A., ZDI Sp. z o. o. oraz ECM Group Polska S.A. zostały odrzucone. Odwołujący wskazuje, że hipotetycznie rzecz biorąc, gdyby doszło do złożenia takich wyjaśnień, nie można wykluczyć sytuacji, w której wykonawca ten nie wykazałby, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W takim przypadku, nie zostałby on w ogóle zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej, co mogłoby spowodować, że aukcja elektroniczna miałaby zupełnie inny przebieg. Ad zarzutu 7, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut ten Odwołujący opiera o okoliczność, że Zamawiający dopuścił się naruszenia wielu przepisów wskazanych w odwołaniu i za w pełni uzasadnione należy uznać także twierdzenie o naruszeniu przez niego przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Przez niezastosowanie ​ sposób prawidłowy powołanych przepisów, Zamawiający dopuścił się bowiem naruszenia fundamentalnych dla prawa w zamówień publicznych zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 19.02.2019 r. Odwołujący podtrzymał stanowisko zawarte w odwołaniu. Do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum Multiconsult Polska Sp. z o. o., BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa i​ wykonawca TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania ​ całości. w Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia i korespondencją pomiędzy Zamawiającym i wykonawcami, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem oraz odpowiedzią na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi ​art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie ​ dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w ​ rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. w Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Zamawiający zasady komunikacji z wykonawcami określił w rozdziale XI specyfikacji istotnych warunków zamówienia – „Informacje o sposobie porozumiewania się Zamawiającego z​ Wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń i dokumentów”. Rozdział ten zawierał m.in. następujące postanowienia: „1. Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się zgodnie z wyborem Zamawiającego za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012r. – Prawo pocztowe (Dz. U. poz. 1529 oraz z 2015 r., poz. 1830), osobiście, za pośrednictwem posłańca lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2013 r. ze zm.). (…) 4. Wszelkie zawiadomienia, oświadczenia, wnioski oraz informacje Zamawiający oraz Wykonawcy mogą przekazać pisemnie, lub drogą elektroniczną za pośrednictwem Platformy. Zamawiający dopuszcza możliwość przekazywania sobie przez Strony postępowania oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji: - pisemnie na adres: (…) - drogą elektroniczną za pośrednictwem Platformy Portal SmartPZP pod adresem: https://portal.smartpzp.pl/ppl Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje przekazane za pomocą drogi elektronicznej uważa się za złożone w terminie, jeżeli ich treść dotarła do adresata przed upływem wyznaczonego terminu. (…) 15. Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w tym wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje, przekazywane są formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy w zakładce „Korespondencja” lub przez pocztę elektroniczną. Za datę wpływu oświadczeń, wniosków, zaświadczeń oraz informacji przyjmuje się datę wczytania do Platformy. 16. Jeżeli Zamawiający lub Wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski, zaświadczenia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o​ świadczeniu usług drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania. 17. W przypadku braku potwierdzenia otrzymania wiadomości przez Wykonawcę Zamawiający przyjmuje domniemanie, że dokument wysłany środkiem komunikacji elektronicznej podany przez Wykonawcę został mu doręczony w sposób umożliwiający zapoznanie się Wykonawcy z treścią pisma.” Zgodnie z postanowieniem XVI.1 specyfikacji, Zamawiający przewidywał aukcję elektroniczną. W postępowaniu oferty złożyło 6 wykonawców. Zamawiający pismami z dnia 22.10.2018 r., wezwał na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp pięciu z wykonawców (wszystkich, oprócz wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia – konsorcjum IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o., IDOM Consulting, Engineering Architecture, SAU. APP-Projekt S.A., ul. Ślężna 104/1, 53-111 Wrocław) do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty. Pismem z dnia 27.11.2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ofert wykonawcy ECM Group Polska S. A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa i wykonawcy ZBM Inwestor Zastępczy S.A., ZDI Sp. z o.o. ul. Jagiellońska 88B, 51 BC, lok. 36 3 03-215 Warszawa. Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający przekazał wykonawcom 13.12.2018 r. W zaproszeniu tym wskazano punktację uzyskaną w kryteriach „cena” i​ „doświadczenie kierownika projektu”, przyznaną poszczególnym wykonawcom. Aukcja elektroniczna odbyła się w dniu 18.12.2018 r., jej zwycięzcą został Odwołujący. Zamawiający 8.01.2019 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny do 11.01.2019 r., godz. 10, następnie termin ten został przesunięty na dzień 16.01.2019 r., godz. 10. Pismem z dnia 21.01.2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, wskazując, że w wyznaczonym terminie Odwołujący nie złożył wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 1.Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Mając na uwadze okoliczności sprawy, w ocenie Izby przedmiotowy zarzut nie potwierdził się. Twierdzenie Odwołującego o zaistnieniu błędu w systemie platformy elektronicznej, przez którą składał wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przez który to błąd wyjaśnienia te nie dotarły do Zamawiającego, nie zostało udowodnione, ani nawet uprawdopodobnione. Argumentacja Odwołującego w tym zakresie w zasadzie ograniczała się jedynie do własnych oświadczeń, nie popartych żadnymi dowodami oraz okoliczności, że według jego wiedzy podobny błąd zaistniał na platformie w październiku 2018 r. Odwołujący nie złożył dowodów pozwalających na stwierdzenie zaistnienia rzeczonego błędu czy faktycznego umieszczenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny na platformie w terminie. Przedstawione dowody pozwalały jedynie na ustalenie, że Odwołujący wyjaśnienia takie przygotował w terminie ich złożenia. Z kolei dowód złożony przez Zamawiającego – wyjaśnienia administratora ww. platformy, pozwalają na stwierdzenie, że Odwołujący w dniu 15.01.2019 r. umieścił na platformie jeden plik – będący plikiem podpisu elektronicznego. Wyjaśnienia te opierały się na przedstawionych logach systemu. Nadto zawierały one oświadczenie, że w dniu 15.01.2019 r. platforma działała prawidłowo i nie dokonywano tego dnia żadnych zmian systemu, które mogłyby wywołać zakłócenia funkcjonowania. Należy zaznaczyć, że zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z​ których wywodzą skutki prawne. Co za tym idzie, to na Odwołującym spoczywał ciężar udowodnienia, że niezłożenie wyjaśnień w terminie było konsekwencją błędu systemu. Tymczasem, jak wskazano powyżej, Odwołujący nie podjął inicjatywy dowodowej w tym zakresie. Wymaga podkreślenia, że Odwołujący nie musiał wykazywać okoliczności negatywnej – że plik z wyjaśnieniami nie dotarł do Zamawiającego, ale okoliczność pozytywną – że nastąpił błąd systemu. W toku rozprawy wskazał, że „nie wie i nikt nie jest ​ stanie powiedzieć” jaki dowód, jego zdaniem, mógłby potwierdzić okoliczność prawidłowego działania systemu. w Pomimo to, Odwołujący mógł wystąpić – tak jak uczynił to Zamawiający – do operatora systemu o udzielenie wyjaśnień, udostępnienie logów. Dowód taki pozwoliłby na ustalenie czy nie zaszły nieprawidłowości systemu, które mogłyby odpowiadać za niedoręczenie wyjaśnień w terminie. Odwołujący nie złożył również zrzutu z ekranu pozwalającego na ustalenie, że rzeczywiście umieścił plik z wyjaśnieniami na platformie, ale był on niewidoczny dla Zamawiającego. Brak złożenia zrzutu z ekranu tłumaczył okolicznością, że w odpowiedniej zakładce widnieje, zgodnie z oświadczeniem administratora platformy, jedynie plik podpisu elektronicznego – gdyż plik z wyjaśnieniami „zniknął”. Mając na uwadze powyższe Izba uznała omawiane twierdzenia Odwołującego za nieudowodnione, a​ zarzut za niepotwierdzony. Na dokonaną przez Izbę ocenę okoliczności sprawy nie może mieć wpływu również należyta staranność Odwołującego, jaką ten miał wykazywać w toku całego postępowania. Izba ocenia działania i zaniechania Zamawiającego w kontekście konkretnych zarzutów, ich podstaw faktycznych i prawnych. Jeżeli Izba za zasadne uznała odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, to pozostałe czynności w postepowaniu nie rzutują na tę ocenę. Ponadto nie sposób uznać, że Odwołujący zachował należytą staranność w całym postępowaniu, o czym świadczy właśnie okoliczność niezłożenia wyjaśnień w terminie. Odwołujący po sporządzeniu wyjaśnień, pomimo że zrobił to na czternaście godzin przed wyznaczonym terminem, nie sprawdził na platformie prawidłowości przekazania wyjaśnień. Zgodnie z pkt XI.6 specyfikacji, Odwołujący mógł żądać niezwłocznego potwierdzenia faktu otrzymania wyjaśnień przez Zamawiającego. Jak ustalono w toku rozprawy przed Izbą, również platforma daje wykonawcy możliwość zweryfikowania przekazywanej korespondencji oraz jej zawartości. Jednakże Odwołujący dokonał tego dopiero gdy Zamawiający powiadomił go telefonicznie o wadliwym przekazaniu wyjaśnień. Taka postawa Odwołującego nie znajduje uzasadnienia w sytuacji, gdy – jak sam podnosił – Zamawiający wskazywał na błędy systemu w przekazywaniu plików już w październiku 2018 r. W świetle powyższego nie można uznać, że Odwołujący w toku całego postępowania dochował należytej staranności, jakkolwiek nawet ustalenie przeciwne nie miałoby wpływu na jego sytuację w postępowaniu, wobec zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzut 1 odwołania – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp za bezzasadny i podlegający oddaleniu. 2. Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący podnosił, że Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu jego oferty nie podał pełnej podstawy prawnej – brak powołania się na art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący zaniechał uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jednakże należy wskazać, że ponieważ art. 90 ust. 3 ustawy Pzp stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia oferty, Zamawiający nie miał obowiązku powoływać się na art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Co więcej, nie sposób również stwierdzić, by takie zaniechanie miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący uzasadniał okolicznością, że rzeczony przepis, w przeciwieństwie do niektórych innych przepisów ustawy, nie odnosi się do niezłożenia wyjaśnień w terminie, a jedynie do całkowitego zaniechania ich złożenia. Odwołujący wywodził, że nie jest zasadnym karanie go sankcją odrzucenia oferty w sytuacji, gdy wyjaśnienia złożył, ale wobec okoliczności niezawinionych, dzień po terminie. W ocenie Izby taka argumentacja nie może być zaakceptowana w świetle ustalonego orzecznictwa, a w szczególności wobec zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W zakresie orzecznictwa, Odwołujący sam wskazywał, że jest świadom, że niezłożenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie uznaje się za zachowanie spełniające przesłanki odrzucenia z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący powołał się przy tym na wyrok KIO z dnia 29.06.2018 r., KIO 1165/18, zgodnie z którym nie ma przeszkód prowadzenia wyjaśnień wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości – poza przypadkami opisanymi w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, gdy wykonawca nie udziela wyjaśnień albo z obiektywnej przyczyny spóźnia się z ich udzieleniem. Mając na uwadze, że jak Izba ustaliła powyżej, Odwołujący nie udowodnił, że zaszła „obiektywna uzasadniona przyczyna” spóźnienia w udzieleniu wyjaśnień (błąd platformy), nawet to powołane orzeczenie wskazuje na niedopuszczalność uznania, że oferta Odwołującego nie powinna zostać odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W tej sytuacji jedynie tytułem uzupełnienia należy podkreślić istnienie jednolitego stanowiska Izby, zgodnie z którym oferta wykonawcy, który nie składa wyjaśnień rażąco niskiej ceny w określonym przez Zamawiającego terminie, podlega odrzuceniu – por np. wyrok z dnia 10.10.2014 r., KIO 2003/14, z dnia 3.11.2011 r., KIO 2251/11, z dnia 1.03.2018 r., KIO 282/18, z dnia 27.02.2018 r., KIO 266/18. Przyjęcie argumentacji Odwołującego i uznanie za skuteczne i uprawnione złożenie wyjaśnień po wyznaczonym terminie, stanowiłoby naruszenie zasady przejrzystości postępowania, a​ w szczególności – równego traktowania wykonawców. Co więcej, taka interpretacja art. 90 ust. 3 ustawy Pzp otwierałby drogę do obchodzenia prawa np. przez wykonawców, którzy ​ pierwotnym terminie złożyli wyjaśnienia niepełne, ogólnikowe, a po upływie terminu „uzupełnialiby” je o dalsze w elementy. Dalej, dopuszczenie składania wyjaśnień rażąco niskiej ceny po wyznaczonym terminie i nałożenie na zamawiających obowiązku ich rozpatrywania, niweczyłoby pewność oraz szybkość postępowania – nie istnieje bowiem możliwość ustalenia terminu granicznego, po którym zamawiający mógłby odrzucić ofertę wykonawcy wezwanego do wyjaśnień, gdyż zawsze taki wykonawca mógłby wyjaśnienia złożyć lub uzupełnić. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że brak jest podstaw dla uznania, że złożenie wyjaśnień przez Odwołującego po wyznaczonym terminie było skuteczne i Zamawiający nie był zobligowany do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała przedmiotowy zarzut za bezpodstawny i​ podlegający oddaleniu. 3. Zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp i art. 26 ust. 2f i art. 7 ustawy Pzp oraz art. 91b ust. 1 w zw. z art. 91a ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ustawy Pzp – łącznie, wobec ich wspólnego uzasadnienia w treści odwołania oraz tej samej podstawy faktycznej Przedmiotowe zarzuty Izba uznała za spóźnione. Odwołujący podnosił, że Zamawiający, wbrew obowiązkowi wynikającemu z pkt XVI.7 specyfikacji, zaniechał zweryfikowania spełniania kryterium „Doświadczenia kierownika projektu” poszczególnych wykonawców, co stanowiło także zaniechanie wezwania wykonawców przed zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu. Z tego Odwołujący wywodził, że Zamawiający niezasadnie przekazał zaproszenia do udziału w aukcji w elektronicznej, a także, że ww. zaniechanie skutkowało nieprawidłowym przeprowadzeniem aukcji elektronicznej. Omawiane zarzuty dotyczą zatem w całości działań i zaniechań Zamawiającego, które doprowadziły do nieprawidłowego, zdaniem Odwołującego, przebiegu aukcji elektronicznej. Należy zważyć, że zaproszenie do udziału w aukcji Zamawiający przekazał wykonawcom ​ dniu 12.12.2018 r., sama aukcja odbyła się zaś 18.12.2018 r. W zaproszeniu do udziału w ​ aukcji Zamawiający podał ilość punktów przyznanych ofertom, także w kryterium, którego miała dotyczyć wskazywana w przez Odwołującego weryfikacja. Zatem już w dniu 12.12.2018 r. Odwołujący uzyskał informację o przyznaniu wykonawcom punktów, bez uprzedniego wezwania o ww. dokumenty i bez ich weryfikacji. Dalej, najpóźniej w dniu 18.12.2018 r. – z​ chwilą rozpoczęcia aukcji, Odwołujący mógł stwierdzić, że Zamawiający zaniechał wezwania wykonawców do złożenia wymaganych dokumentów przed rozpoczęciem aukcji. Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się, w postępowaniach ponadprogowych, w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli zostały przesłane m.in. w drodze komunikacji elektronicznej. Art. 182 ust. 3 ustawy Pzp z kolei stanowi, że odwołanie wobec czynności innych niż w ust. 1 i 2 wnosi się, w postępowaniach ponadprogowych terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Mając na uwadze powyższe, termin na wniesienie odwołania od czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej rozpoczął bieg w dniu 12.12.2018 r. Z kolei termin na wniesienie odwołania od czynności przeprowadzenia aukcji liczyć należy od dnia, gdy miała ona miejsce – tj. 18.12.2018 r. Ten sam dzień należy uznać za wyznaczający początek biegu terminu od zaniechania wezwania wykonawców do złożenia dokumentów – skoro powinny być złożone przed przeprowadzeniem aukcji, to najpóźniej w tym dniu Odwołujący, jako jeden z​ zaproszonych wykonawców, powinien był powziąć wiadomość o zaniechaniu wezwania do ich złożenia. Reasumując, w zależności od sposobu sformułowania przedmiotowych zarzutów, należy uznać, że najpóźniej w dniu 29.12.2018 r. upłynął termin na wniesienie odwołania ​ omawianym zakresie. Odwołujący odwołanie w rozpoznawanej sprawie wniósł w dniu 4.02.2019 r. – ponad miesiąc po w upływie ww. terminu, wobec czego rzeczone zarzuty należy uznać za spóźnione. Nie można przyjąć prezentowanej w toku rozprawy argumentacji Odwołującego w tym zakresie, że zaproszenie do udziału w aukcji i sama aukcja elektroniczna stanowiły czynność wtórną w stosunku do wezwania wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Należy uznać, że jest dokładnie odwrotnie – to cena oferty Odwołującego, ukształtowana w toku aukcji, skłoniła Zamawiającego do wezwania go do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Abstrahując od powyższego, należy wskazać, że czynności odrzucenia oferty i​ przeprowadzenia aukcji są odrębnymi, niezależnymi czynnościami i nie jest możliwym utożsamienie odpowiednich im terminów na wniesienie odwołania, jeżeli różny jest czas, gdy wykonawca powziął o nich informacje. Odwołujący w toku rozprawy oświadczył, że o dostęp do protokołu postępowania zwrócił się po odrzuceniu jego oferty – o której to czynności dowiedział się w dniu 21.01.2019 r. Jednocześnie wskazał, że to wówczas dowiedział się, że do pozostałych wykonawców wezwania do złożenia dokumentów i wyjaśnień nie były kierowane. Wobec tak ustalonych okoliczności należy stwierdzić, że Odwołujący nie zachował należytej staranności, o której mowa w art. 182 ust. 3 ustawy Pzp – w zakresie powzięcia informacji o zaniechaniu Zamawiającego do wezwania wykonawców do złożenia ww. dokumentów. Należy przyjąć, że przy zachowaniu należytej staranności, Odwołujący powinien zwrócić się o dostęp do protokołu po otrzymaniu zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, tj. od 12.12.2018 r., którą to czynność zaskarżył w postępowaniu. Reasumując, zarzuty 3, 4 i 5 odwołania należało uznać za spóźnione i jako takie podlegające oddaleniu. 4. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wywodził, że Zamawiający dopuścił się naruszenia ww. przepisów przez zaniechanie wezwania wykonawcy konsorcjum IDOM do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, pomimo że był do tego zobligowany. Przedmiotowy zarzut należy uznać za spóźniony. Odwołujący w treści odwołania nie wskazał daty, w której powziął informację o zaniechaniu zarzucanym Zamawiającemu. Podał jedynie, że informację tę „uzyskał telefonicznie od pracownika Zamawiającego”. Jednocześnie we wstępie odwołania, wskazując na zachowanie terminu na wniesienie odwołania, Odwołujący powołał się na dzień otrzymania informacji o odrzuceniu jego oferty. Jednakże należy uznać, pomimo ww. nieścisłości, że jako najpóźniejszy termin, w którym Odwołujący powinien, przy zachowaniu należytej staranności, powziąć informację o zaniechaniu wezwania wykonawcy IDOM do wyjaśnień, był 24.12.2018 r. Wynika to z tego, że wobec okoliczności wskazanych powyżej w zakresie zarzutów 3-5 odwołania, Odwołujący powinien wystąpić o​ udostępnienie protokołu w terminie liczonym od dnia 12.12.2018 r., pozwalającym na złożenie odwołania od czynności zaproszenia do udziału w aukcji – czyli najpóźniej właśnie do dnia 24.12.2018 r. Po uzyskaniu dostępu do protokołu postępowania, zgodnie z​ oświadczeniem złożonym w toku rozprawy, Odwołujący dowiedziałby się o zaniechaniu wezwania ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Wobec tego, licząc od tej daty jako najpóźniejszej dopuszczalnej, termin na wniesienie odwołania w zakresie przedmiotowego zarzutu upłynął w dniu 3.01.2019 r. Należy zaznaczyć, że wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, których dotyczy zarzut, Zamawiający kierował do wykonawców 22.10.2018 r., a​ zatem ponad półtora miesiąca przed przeprowadzeniem aukcji. W świetle powyższej ustalonych okoliczności Izba uznała, że zarzut nr 6 odwołania, jako spóźniony, podlegał oddaleniu. 5. Zarzut naruszenia art. 7 ust 1 ustawy Pzp Odwołujący wywodził, że naruszenia przepisów, których dopuścił się Zamawiający w toku postępowania stanowiły także naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze posiłkowy charakter tego zarzutu, wobec niepotwierdzenia pozostałych zarzutów odwołania, rzeczony zarzut należało uznać za bezpodstawny. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak ​ sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. ​ sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący:………………………. ………………………. ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 215/21 WYROK z dnia 1 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Ryszard Tetzlaff Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 24 lutego 2021r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2021r. przez odwołującego Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A. ul. Bażancia 1 a, 62-800 Kalisz (Lider), Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., ul. Zjazd 23, 62-800 Kalisz (Partner) w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Miasto Kalisz, Główny Rynek 20, 62-800 Kalisz orzeka 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie części VII zamówienia, 2.Kosztami postępowania obciąża Miasto Kalisz, Główny Rynek 20, 62-800 Kalisz i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A. ul. Bażancia 1 a, 62800 Kalisz (Lider), Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., ul. Zjazd 23, 62-800 Kalisz (Partner) tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od Miasto Kalisz, Główny Rynek 20, 62-800 Kalisz kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A. ul. Bażancia 1 a, 62-800 Kalisz (Lider), Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., ul. Zjazd 23, 62-800 Kalisz (Partner) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….. Członkowie: ………………………………… ………………………………… Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w którym złożono niniejsze odwołanie, prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy na „Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie miasta Kalisza.” Zamawiający podzielił zamówienie na siedem części (I-VII). Odwołanie dotyczy części VII zamówienia „obejmującej odbieranie i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Kalisza z Sektora I — VI”. Sprawa została oznaczona przez zamawiającego: WGOŚ.271.01.0009.2020 D2020.09.00260. Ogłoszenie o zamówieniu nastąpiło dnia 14 października 2020 r. w Dz. Urz. U. E. pod numerem 2020/S 200-485685. ODWOŁANIE Działając w imieniu i na rzecz konsorcjum firm: Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych S.A., adres: ul. Bażancia 1a, 62800 Kalisz, KRS 0000130027 (Lider konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwa Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., adres: ul. Zjazd 23, 62-800 Kalisz, KRS: 0000441507 (Partner konsorcjum), dalej jako: „Odwołujący”, na podstawie art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych („nowe Pzp”) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych, wniesiono odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego dokonanych w Postępowaniu w zakresie Części VII zamówienia. Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie szeregu obowiązujących przepisów : - art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako: „Pzp”) w zw. z art. 7 Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części VII, z uwagi na okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty - oferty Odwołującego - przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że nie jest możliwe zwiększenie przez niego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie realizacji zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, - naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części VII, z uwagi na okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty - oferty Odwołującego — przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji, gdy Zamawiający dysponuje środkami, które mógłby przeznaczyć na sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia w oparciu o ofertę Odwołującego, -naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r., poz. 1076 j.t. ze zm.), dalej jako „uokik”, w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik poprzez nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej, co doprowadziło do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców, - naruszenie Pzp w zw. art. 14 ust. 1 Pzp w związku z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, dalej jako („k.c.”), w związku z art. 58 k.c. poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, zasad współżycia społecznego i dokonania czynności mających na celu obejście przepisów prawa; W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniesiono o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: — unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania dla części VII zamówienia, Odwołujący składając odwołanie powołał się na interes we wniesieniu odwołania, przedstawiając w tym zakresie argumentację jak poniżej. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego jest bowiem pozbawienie Odwołującego - poprzez unieważnienie postępowania - możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy oferta Odwołującego stanowiła dla Zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą”, w szczególności jest ofertą z ceną rynkową gwarantującą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Odstąpienie przez Zamawiającego od wyboru oferty najkorzystniejszej i w konsekwencji od podpisania umowy z Odwołującym, wprost godzi w interes Odwołującego polegający na możliwości uzyskania zamówienia oraz powoduje możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody w postaci utraty zysku, jaki Odwołujący zamierzał uzyskać w związku z wykonaniem umowy. Co do terminu na wniesienia odwołania Odwołujący dowiedział się o unieważnieniu postępowania z pisma Zamawiającego z dnia 8 stycznia 2021 r. W związku z tym termin na wniesienie odwołania został zachowany, zgodnie z art. 513 nowej Pzp. Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający pismem z dnia 08.01.2021r., doręczonym Odwołującemu także dnia 8 stycznia 2021 r., poinformował o unieważnieniu postępowania dla części VII zamówienia. Jako podstawę unieważnienia Zamawiający podał art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, „gdyż cena jedynej oferty złożonej w ramach części VII zamówienia (729.993, 60 zł brutto), przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie tej części zamówienia, tj. 410.670, 00 brutto”. Jednocześnie Zamawiający w piśmie stwierdził, że nie może zwiększyć kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie Części VII zamówienia do ceny złożonej oferty. Zawiadomienie to nie zawiera żadnego dodatkowego uzasadnienia poza lakonicznym stwierdzeniem, że „Zamawiający nie może zwiększyć kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie Części VII zamówienia do ceny złożonej oferty. Odwołujący nie zgadza się z unieważnieniem postępowania, zwłaszcza w sytuacji przedstawionych niżej argumentów. Możliwość zwiększenia wydatków na realizację VII części zamówienia; W dniu 30 grudnia 2020 r. Zamawiający opublikował informację o zamiarze zawarcia umowy z Przedsiębiorstwem Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu, dalej PW IK, w przedmiocie „Odbioru i transportu wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza” w trybie z wolnej ręki. Jednocześnie Zamawiający podał, że oszacował wartość zamówienia (bez podatku od towarów i usług) na kwotę 733.599,79 zł netto. Zestawiając powyższe informacje, uznać należy za udowodnione, że Zamawiający dysponował kwotą, którą mógł przeznaczyć na sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia w oparciu o ofertę Odwołującego, czego dowodem jest fakt, że ogłosił jako szacunkową kwotę 733.599,79 zł netto na wykonanie tego samego przedmiotu zamówienia przez spółkę komunalną w trybie z wolnej ręki, jeszcze w czasie, kiedy przedmiotowe postępowanie się nie zakończyło. Dodatkowo Zamawiający znał cenę oferty Odwołującego w kwocie 729.993, 60 zł brutto, zatem wiedział, że jest ona niższa niż wartość szacunkowa dla zamówienia z wolnej ręki. Dowód: - informacja o unieważnieniu postępowania z dnia 8.01.2021 r., - informacja o zamiarze zawarcia umowy z dnia 30.12.2020 r. Ponadto porównując opis przedmiotu zamówienia dla zadania VII - wskazany na stronie 122 SIW Z do opisu przedmiotu umowy, jaka Zamawiający zamierza powierzyć PW IK. stwierdzić należy, że przedmioty zamówienia w obu przypadkach są takie same. Taki sam jest także czas, na jaki zawarta ma być umowa z PW IK i na jaki miała być zawarta umowa w ramach realizacji zadania VII: 1.Zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego w dniu 30.12.2021 r.: 1)Przedmiotem umowy jest realizacja przez wykonawcę usługi polegającej na odbiorze wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza z Sektora I — VI i ich transport do Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych Orli Staw, Orli Staw 2, 62-834 Ceków (dalej Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych Orli Staw). Dopuszcza się czasowe magazynowanie odpadów wielkogabarytowych na bazie magazynowo — transportowej. Przewidywana masa odpadów będących przedmiotem usługi wynosi 497,00 Mg; 2)Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty został w projekcie umowy i Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (SOPZ). Zamawiający przewiduje również następujące terminy realizacji zamówienia i czas trwania umowy, tj.: od zawarcia umowy do: a)dnia 31.12.2021r. lub b)dnia, w którym wyczerpaniu ulegnie kwota wskazana w § 8 umowy, - w zależności od tego, które ze zdarzeń nastąpi wcześniej, c)przekazanie raportu miesięcznego za ostatni miesiąc (grudzień 2021r.) — zgodnie z umową — w terminie 7 dni od zakończenia miesiąca, d)przekazanie sprawozdania za 2021r. — zgodnie z powszechnie obowiązującym prawem, w terminie do dnia 31 stycznia 2022r. 2.Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dla przedmiotowego postępowania dla części VII zamówienia, zmienionym w wyniku ogłoszenia informacji dla Wykonawców z dnia 30.10.2020 r., przewidywana ilość odpadów będących przedmiotem usługi wynosi 497,00 Mg na 12 m-cy (dane z Formularza oferty dla części VII Zamówienia). Dowód: -opis przedmiotu zamówienia - SIWZ (str. 5 pkt 5 SIWZ oraz strona 122-126 SIWZ) -informacja o zamiarze zawarcia umowy z dnia 30.12.2020 r., Podsumowując, opisane powyżej działania Zamawiającego w opinii Odwołującego dowodzą wprost, że: 1. Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp, pomimo braku zaistnienia przesłanek z niej wynikających, co stanowi naruszenie przepisów tego artykułu oraz zasad uczciwej konkurencji opisanych w art. 7 pzp. 2. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie tylko nie wykazał w niniejszej sprawie braku możliwości pozyskania dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia, ale wprost wykazał, że posiada odpowiednie środki, bowiem w istocie poinformował, że taka możliwość po jego stronie istnieje w „informacji o zamiarze zawarcia umowy” w trybie z wolnej ręki w dniu 30.12.2020 r. Gołosłowne są więc twierdzenia Zamawiającego, że „Zamawiający nie może zwiększyć kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie Części VII zamówienia do ceny złożonej oferty”. 3. Jak wynika więc z powyższego. Zamawiający dysponuje odpowiednimi środkami i możliwościami, by zwiększyć kwoty na realizację zamówienia, czego w istocie dokonał poprzez ogłoszenie, że zamierza udzielić zamówienia z wolnej ręki innemu wykonawcy i to za znacznie wyższa cenę. Z działań Zamawiającego opisanych powyżej wynika, że Zamawiający nie zamierza odstąpić od realizacji zamówienia tożsamego w znaczeniu przedmiotu zamówienia jak i czasu jego realizacji, a jego udzielenia dokonuje w trybie z wolnej ręki. 4. Jak słusznie przypomina się w doktrynie, „decyzja o przeznaczeniu na realizację zamówienia kwoty wyższej od podanej przed otwarciem ofert leży wprawdzie w gestii zamawiającego, ale nie zapada swobodnie. Poprzedza ją przede wszystkim analiza budżetu w celu stwierdzenia, czy możliwe lub celowe jest ewentualne zwiększenie środków finansowych do ceny zawartej w ofercie najkorzystniejszej Zamawiający nie wykazał jednak przesłanki związanej z okolicznością braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Taki stan rzeczy nie uprawniał Zamawiającego do zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp i unieważnienia przetargu, skoro w istocie oszacował, że wartość realizacji takiego samego przedmiotu zamówienia jest kwotą przewyższającą znacznie wartość 410.670,00 zł jaką Zamawiający przeznaczył w ramach Postępowania na sfinansowanie realizacji zamówienia dla części VII. 1 Andrzela Gawrońska-Baran, PZP 2013, Nr 2, Unieważnienie przetargu nieograniczonego na zamówienie publiczne ze względu na brak pokrycia finansowego. 5. Zamawiający przed rozpisaniem przetargu z pewnością prowadził analizę rynku dotyczącą możliwości pozyskania zamówienia w zakresie zadania VII. Realizacja tego zadania nie jest przedmiotem pierwszego postępowania w ramach działalności Zamawiającego — zamawiający od lat przeprowadza postępowania przetargowe w zakresie takim jak przedmiotowe postępowanie, zatem zna rynek, jego właściwości oraz ceny jakie występują. W ocenie Odwołującego, Zamawiający musiał zdawać sobie sprawę z prawidłowej wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia wobec wyżej opisanych okoliczności. W konsekwencji, trudno znaleźć uzasadnienie dla faktu, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający unieważnił postępowanie z powodu braku środków na sfinansowanie zakupu za kwotę 729.993, 60 zł brutto , ogłaszając 9 dni wcześniej, że zakupi w trybie z wolnej ręki te same usługi za kwotę znacznie wyższą 733.599,79 zł netto. 6.Wydatki publiczne powinny w sposób szczególny muszą być ponoszone zgodnie z zasadą racjonalności i gospodarności. Skoro Zamawiający decyduje się na wydanie kwoty znacznie wyższej w celu zrealizowania tego samego zadania, to możliwe jest także, że jego działanie jest sprzeczne z treścią przepisu art. 44 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych: 3. Wydatki publiczne powinny być dokonywane: 1)w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: a)uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, b)optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów; 2)w sposób umożliwiający terminową realizację zadań; 3)w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. 7.4. Jednostki sektora finansów publicznych zawierają umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, na zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie stanowią inaczej. Braki uzasadnienia: Zgodnie z art. 93 ust. 3 Pzp Zamawiający, unieważniając postępowanie, podaje uzasadnienie faktyczne i prawne W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonał prostego zestawienia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia i ceny oferty, a w ślad za tym niejako automatycznie unieważnił postępowanie. Z treści Zawiadomienia w sposób oczywisty nie wynika, by Zamawiający prowadził pogłębioną analizę swoich możliwości finansowych i poszukiwał możliwości pozyskania środków finansowych niezbędnych do wykonania zamówienia. Dopiero podjęcie takich działań i zakończenie ich niepowodzeniem mogłoby uzasadniać unieważnienie niniejszego postępowania. Brak więc w tym przypadku uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania, co uniemożliwia weryfikację działań Zamawiającego w ujęciu zgodności z przepisami Pzp, w szczególności w świetle zasady proporcjonalności i przejrzystości. Dodać przy tym należy, że w niniejszej sprawie nie mówimy tylko o wadliwym uzasadnieniu decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania, choć uzasadnienie to w istocie jest nieprawidłowe, bowiem nie zawiera szczegółowego, konkretnego uzasadnienia zastosowania wyjątkowej, ostatecznej konstrukcji prawnej unieważnienia postępowania, ale przede wszystkim o wadliwej pod względem merytorycznym czynności unieważnienia postępowania, mimo istniejącej możliwości sfinansowania tego zamówienia. Zamawiający ograniczył się w „uzasadnieniu” czynności unieważnienia Postępowania wyłącznie do wskazania podstawy prawnej swej decyzji, co w żadnym wypadku nie może być ocenione jako uzasadnienie jej zastosowania. W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej przesłanki unieważnienia postępowania należy interpretować ściśle, zawężająco, co w konsekwencji zmusza Zamawiającego do wykazania istnienia podstaw prawnych i faktycznych uzasadniających unieważnienie postępowania. W niniejszej sprawie Zamawiający winien zatem wykazać zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 Pzp, że nie może zwiększyć kwoty na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający, nie wskazując żadnej okoliczności faktycznej na potwierdzenie, że przeprowadził proces badania swoich możliwości finansowych i że proces ten doprowadził do wniosków, że nie dysponuje odpowiednimi środkami finansowymi, skutkuje tym, że Zamawiający nie wykazał, iż w niniejszej sprawie zaszły podstawy do unieważnienia postępowania. W przypadku, kiedy cena najkorzystniejszej oferty mieści się w ramach kwoty, na jaką Zamawiający szacował koszt wykonania zamówienia, albo gdy kwota ta może zostać przez Zamawiającego zwiększona do ceny najkorzystniejszej oferty, wtedy Zamawiający ma możliwość i obowiązek realizacji zamówienia (zawarcia umowy). W niniejszym postępowaniu Zamawiający miał możliwość realizacji zamówienia, a stan ten trwa nadal. Przyznanie więc prawa Zamawiającemu do unieważnienia niniejszego postępowania byłoby równoznaczne z tym, że Zamawiający uwolni się od jakiejkolwiek odpowiedzialności za niewywiązanie się z obowiązku zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Taki sposób rozumienia przepisów Pzp sankcjonowałby więc praktykę zwlekania z zawieraniem umów o zamówienie publiczne z nadzieją, że powtórzenie procedury doprowadzi do obniżenia ceny lub nie będą oni zmuszeni do zawarcia umowy z „niechcianym” wykonawcą. Instytucja unieważnienia postępowania nie może być jedynie „wytrychem" używanym do zakończenia postępowania, które nie ułożyło się po myśli zamawiającego (por. Grzegorz Mazurek, Komentarz praktyczny - Unieważnienie postępowania w praktyce przed i po nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych, Lex 115679). Naruszenia zasad uczciwej konkurencji, zasad współżycia społecznego, próba obejścia przepisów prawa. Dokonanie przez Zamawiającego unieważnienia postępowania musi być oceniane także pod kątem skutków tej decyzji na innych uczestników rynku. Działanie Zamawiającego polegające na unieważnieniu postępowania świadczy o naruszeniu przez niego pozycji dominującej w tym Postępowaniu. Jak wskazuje J. Nowicki w komentarzu do przepisu art. 7 Pzp: Naruszenie zasady uczciwej konkurencji może dotyczyć różnych segmentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wynikać z działania zamawiającego (np. opis przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty 51 ), jak również wykonawcy (np. złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a więc taki, który nie będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie będzie stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest także działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi innego przedsiębiorcy bądź klienta lub go narusza (art. 3 ust. 1 u.z.n.k.). Czyny nieuczciwej konkurencji zostały określone w art. 5—17d u.z.n.k. Zasad uczciwej konkurencji powinni przestrzegać także wykonawcy, dlatego zamawiający w postępowaniu powinien uwzględnić również przepisy art. 6 u.o.k.k. (zakaz porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym) i art. 9 u.o.k.k. (zakaz nadużywania pozycji dominującej) (zob. J. Nowicki, M. Kołecki Mikołaj, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV, Opublikowano: WKP 2019). Odwołujący stoi na stanowisku, że zarówno z przepisów krajowych, jak i unijnych wynika jednoznaczny obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a także w sposób zgodny z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Tego obowiązku w tym Postępowaniu Zamawiający nie wypełnił. Istotą art. 7 ust. 1 Pzp jest konieczność identycznego traktowania wszystkich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna i podejmowanie wszelkich działań mających na celu zapewnienie jak najszerszej konkurencji na rynku. Zamawiający nie jest uprawniony do udzielenia zamówień publicznych w sposób, który nastawiony jest na sztuczne, nieznajdujące logicznego uzasadnienia, zawężenie konkurencji w postępowaniu lub też obejście przepisów Pzp lub innych powszechnie obowiązujących przepisów prawa, w tym także tych, dotyczących ochrony konkurencji. Zamawiający w ocenie Odwołującego potraktował art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp instrumentalnie, czym naruszył ten przepis jak i regulację wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, oraz na podstawie art. 14 ust. 2 ustawy Pzp czynność Zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania została dokonana w celu obejścia przepisów (art. 58 k.c.) prawa z jednoczesnym naruszeniem zasad współżycia społecznego (art. 5 k.c.). oraz Zamawiający tym samym naruszył przepisy uokik. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w celu udzielenia zamówienia spółce PW IK nadużył pozycji dominującej, w jaką uposażyła go ustawa Pzp, ustanawiając go gospodarzem przedmiotowego postępowania. Następnie, przepis art. 9 ust. 1 uokik stanowi, że: zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. W myśl art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Zamawiający jest przy tym przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt1 lit. a uokik, zgodnie z którym pod pojęciem przedsiębiorcy należy rozumieć przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców, a, także osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. — Prawo przedsiębiorców. Zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań własnych gminy, a zadania własne obejmują między innymi sprawy wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz. Zadania związane z utrzymaniem czystości i porządku mieszczą się przy tym bez wątpienia w kategorii usług o charakterze użyteczności publicznej, za których organizację odpowiada gmina (czyli także Zamawiający). Organizacja świadczeń użyteczności publicznej rozumiana powinna być jako wszelkiego rodzaju aktywność polegająca na stworzeniu możliwości i ram świadczenia takich usług, w tym również przez innych przedsiębiorców. Powyższe znajduje zresztą potwierdzenie w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2013 r., gdzie wskazano, że: „W świetle całokształtu regulacji prawnych dotyczących gminy i poczynionych uwag należy dojść do wniosku, że w celu realizacji zadań własnych gmina w zasadzie prowadzi działalność gospodarczą i jej przedmiot decyduje o gospodarczym charakterze podejmowanej działalności (por. uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 22 sierpnia 2001 r., V CKN 756/00. "Izba Cywilna" 2002, nr 1, s. 64).” (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2013 r., sygn. akt: III CZP 43/13, OSNC 2014/3/25). Powyższe reguły (przepisy uokik) zakazują przedsiębiorcy posiadającego pozycję dominującą takich zachowań, które utrudniają lub uniemożliwiają innym przedsiębiorcom działalność na określonym rynku, poprzez niemożność wejścia na ten rynek lub dalszego rozwoju. Zamawiający ma przy tym pozycję dominującą na rynku właściwym, który należy określić jako rynek organizowania usług odbierania odpadów komunalnych z terenu Miasta Kalisz. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach: utrzymanie czystości i porządku w gminach należy do obowiązkowych zadań własnych gminy. Jak z kolei wskazuje się w ust. 2 pkt 1 wyżej wymienionego przepisu, gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania, w szczególności tworzą warunki do wykonywania prac związanych z utrzymaniem czystości i porządku na terenie gminy lub zapewniają wykonywanie tych prac przez tworzenie odpowiednich jednostek organizacyjnych. Decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania i udzieleniu PW IK przedmiotowego zamówienia w trybie z wolnej ręki bezsprzecznie oddziałuje na rynek odbierania odpadów komunalnych, bowiem Zamawiający ogranicza krąg podmiotów, które mogą ubiegać się o zamówienie do jednego przedsiębiorcy, niezależnie od tego, na jakich zasadach świadczenie tej samej usługi oferują lub mogliby zaoferować inni przedsiębiorcy. Zachowanie Zamawiającego stanowi jednoznaczny przykład przeciwdziałania ukształtowaniu warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji poprzez całkowite wyłączenie konkurencji w Postępowaniu. Zamawiający, jako gospodarz Postępowania, obowiązany jest do korzystania ze swoich uprawnień w sposób niedyskryminujący. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nadużył swojej dominującej pozycji w Postępowaniu poprzez unieważnienie Postępowania pomimo posiadania odpowiednich środków na jego sfinansowanie, czym uniemożliwił 'wykonawcom konkurencyjną i równą walkę o udzielenie zamówienia. Zasada zawarta w art. 7 ust. 1 Pzp zobowiązuje zamawiających do identycznego traktowania wszystkich tych wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna. Jak już to zostało wskazane na wstępie, Odwołujący ma wszelkie niezbędne kompetencje do świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego. Co więcej, Odwołujący doszukuje się nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego, który podjął decyzję o unieważnieniu Postępowania, w którym uzyskał ofertę Odwołującego na kwotę 729.933,60 zł brutto podczas, gdy w postępowaniu z wolnej ręki Zamawiający szacuje, że wyda kwotę 733.599.79 zł netto na ten sam zakres przedmiotu zamówienia. Powyższe oznacza, że Zamawiający ma zabezpieczone środki w kwocie wyższej niż cena oferty Odwołującego. Jak zatem wytłumaczyć decyzję Zamawiającego o unieważnieniu postępowania, skoro oczywistym jest, że nie zachodzą w tym przypadku przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp? W czym przejawia się korzyść Zamawiającego uzasadniająca zachowanie Zamawiającego, która usprawiedliwiałaby tak drastyczne ograniczenie konkurencji w Postępowaniu? Z powyższego wynikać może także, że Zamawiający celowo wskazał, że przewidział na realizację postępowania kwotę w wysokości 410 670 zł, po to aby mieć formalną podstawę do unieważnienia postępowania. Taki wniosek jest uzasadniony, gdy jeszcze na etapie przed zakończeniem postępowania, Zamawiający ogłasza, że zamierza wydać na wykonanie tego samego przedmiotu postępowania, w tym samym przedziale czasowym kwotę 733.599.79 zł — czyli znacznie wyższą. Działanie Zamawiającego poza naruszeniem przepisów ustawy Pzp i uokik należy oceniać także przez pryzmat art. 58 § 1 i § 2 k.c., zgodnie z którym: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy, § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. oraz przez pryzmat art. 5 k.c. zgodnie z którym: Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. W świetle powyższego uznać należy, że Zamawiający, jako podmiot posiadający pozycję dominującą na rynku, odpowiedzialny za organizację usługi odbioru odpadów komunalnych z Miasta Kalisza, nadużył swojej pozycji, podejmując nieuzasadnioną decyzję o unieważnieniu postępowania i udzieleniu zamówienia z wolnej ręki na ten sam przedmiot zamówienia - uniemożliwiając realizację zamówienia Odwołującemu, który posiada niezbędne doświadczenie, sprzęt i warunki dla świadczenia takiej usługi na rzecz Zamawiającego. Za zasadny należy więc uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 uokik w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik, oraz zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp w zw. art. 14 ust. 1 Pzp w związku z art. 5 k.c., w związku z art. 58 k.c. Wobec powyższego odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE dnia 23 luty 2021r. dot. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie miasta Kalisza.” Odwołanie dotyczy części VII zamówienia „obejmującej odbieranie i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Kalisza z Sektora I – VI”, oznaczenie sprawy W GOŚ.271.01.0009.2020 D2020.09.00260, (zwane dalej „Postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu: z dnia 14 października 2020 r., pod numerem 2020/S 200-485685. W imieniu Zamawiającego, w odpowiedzi na wniesione przez Odwołującego odwołanie, na podjętą dnia 08 stycznia 2021 przez Zamawiającego czynność unieważnienia Postępowania, które zainicjowało postępowanie odwoławcze toczące się przed Krajową Izbą Odwoławczą oznaczone sygn. KIO 215/21 (zwane dalej: „Postępowaniem odwoławczym”), mając na względzie okoliczności podniesione w niniejszym piśmie, zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Przedmiotem Odwołania jest podjęta przez Zamawiającego dnia 08 stycznia 2021 r. czynność unieważnienia Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, t.j.: Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm. (zwana dalej ,,P.z.p.”). Zgodnie ze wskazanym przepisem: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty”. Zamawiający podjęcie ww. czynności uzasadnił wskazując: „W imieniu Miasta Kalisza (Zamawiającego) zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „ustawą”) informuję, że postępowanie w Części VII zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, gdyż cena oferty złożonej w ramach Części VII zamówienia (729.993,60 PLN brutto), przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie tej Części zamówienia tj. 410.670,00 PLN brutto. Zamawiający nie może zwiększyć kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie Części VII zamówienia do ceny złożonej oferty.” Odwołujący w ww. stanie faktycznym zarzuca Zamawiającemu: 1)naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 P.z.p. w zw. art. 7 P.z.p. poprzez unieważnienie Postępowania, w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że nie jest możliwe zwiększenie przez niego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie realizacji zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty 2)naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 w zw. z art. 7 P.z.p. poprzez unieważnienie Postępowania, w sytuacji gdy Zamawiający dysponuje środkami, które mógłby przeznaczyć na sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia w oparciu o ofertę Odwołującego, 3)naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 9 ust. 1 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, t.j.: Dz.U. z 2021 r., poz. 275 ze zm. (zwana dalej ,,u.o.k.i.k.”) poprzez nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej, co doprowadziło do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców, 4)naruszenie art. 7 ust. 1 P.z..p. w zw. z art. 14 ust. 1 P.z.p. w związku z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, t.j.: Dz.U. z 2020 r., poz. 1740 ze zm. (zwana dalej ,,K.c.”) w zw. z art. 58 K.c. poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, zasad współżycia społecznego i dokonania czynności mających na celu obejście przepisów prawa. Możliwość zwiększenia kwoty którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia Zamawiający podnosi, że całość wielostronicowej argumentacji Odwołującego, opiera się na jednej okoliczności, tj. rzekomego unieważnienia Postępowania pomimo możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. Wyraz powyższemu dają m.in. następujące fragmenty Odwołania: 1)„Zestawiając powyższe (kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia w Postępowaniu, oraz szacowaną na potrzeby postępowania pn. „Odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza”), uznać należy za udowodnione, że Zamawiający dysponował kwotą, którą mógł przeznaczyć na sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia w oparciu o ofertę Odwołującego (…)” (s. 4 Odwołania), 2)„Zamawiający dysponuje odpowiednimi środkami i możliwościami, by zwiększyć kwoty na realizację zamówienia, czego w istocie dokonał poprzez ogłoszenie, że zamierza udzielić zamówienia z wolnej ręki innemu wykonawcy i to za znacznie wyższą cenę”. (s. 6 Odwołania), 3)„W ocenie Odwołującego, Zamawiający nadużył swojej dominującej pozycji w Postępowaniu poprzez unieważnienie Postępowania pomimo posiadania odpowiednich środków na jego sfinansowanie, czym uniemożliwił wykonawcom konkurencyjną i równą walkę o udzielenie zamówienia” (s. 12 Odwołania), 4)„Co więcej, Odwołujący doszukuje się nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego, który podjął decyzję o unieważnieniu Postępowania, w którym uzyskał ofertę Odwołującego na kwotę 729.933,60 zł brutto podczas, gdy w postępowaniu z wolnej ręki Zamawiający szacuje, że wyda kwotę 733.599,79 zł netto na ten sam zakres przedmiotu zamówienia. Powyższe oznacza, że Zamawiający ma zabezpieczone środki w kwocie wyższej niż cena oferty Odwołującego.”. (s. 12 Odwołania) Powyższe obarczone jest błędem co do stanu faktycznego, który skutkuje wadliwością wszelkich czynionych przez Odwołującego wywodów, wniosków oraz argumentów. Konkretyzując, Zamawiający wskazuje, że nieuprawnione jest przyjęcie, że oszacowana na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbioru i transportu wielogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza” wartość zamówienia (tj. 733.599,79 zł) jest kwotą, którą: 1)zamawiający dysponuje i zamierza wydać na zamówienie udzielane w ramach tego postępowania, 2)w związku z okolicznością z pkt.1, taką kwotę powinien wydatkować w ramach Postępowania. Całkowicie błędne jest wywodzenie przez Odwołującego odmiennego stanu faktycznego, w oparciu o porównanie kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia w ramach Postępowania, z wartością zamówienia ustaloną na potrzeby postępowania pn. „Odbioru i transportu wielogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza”. Nie można zgodzić się z tezą Odwołującego, że „Zestawiając powyższe (kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia w Postępowaniu, oraz szacowaną na potrzeby postępowania pn. „Odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza” – przepis K.D), uznać należy za udowodnione, że Zamawiający dysponował kwotą, którą mógł przeznaczyć na sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia w oparciu o ofertę Odwołującego (…)” (s. 4 Odwołania). W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że nie ma żadnych podstaw prawnych do utożsamiania ze sobą dwóch odmiennych kategorii wartości kwotowych, tj. wartości zamówienia oraz kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. O dokonaniu przez Odwołującego takiej synonimizacji dwóch odrębnych kategorii kwotowych, świadczy co najmniej następujący fragment odwołania, w którym Odwołujący dokonuje modyfikacji brzmienia przesłanki zakodowanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p. podnosząc, że: „w przypadku, kiedy cena najkorzystniejszej oferty mieści się w ramach kwoty, na jaką Zamawiający szacował koszt wykonania zamówienia, albo gdy kwota ta może zostać przez Zamawiającego zwiększona do ceny najkorzystniejszej oferty, wtedy Zamawiający ma możliwość i obowiązek realizacji zamówienia (zawarcia umowy).”. (s. 8 Odwołania). Wartością zamówienia, jest wartość ustalona przez Zamawiającego na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przy dochowaniu wymogów wynikających z art. 32 – 35 P.z.p. Zgodnie z art. 32 ust. 1 P.z.p. „Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością.”. Z kolei kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jest to wartość pieniężna, którą zamawiający dedykuje na pokrycie wydatków związanych z realizacją udzielanego zamówienia (jej części). Kwotę tę zamawiający ujawnia przed otwarciem ofert (art. 86 ust. 3 P.z.p.) a następnie informuje o niej na stronie internetowej (art. 86 ust. 5 pkt 1 P.z.p.). Na brak jakiegokolwiek uzasadnienia w utożsamianiu ww. pojęć Izba podnosiła wielokrotnie i w sposób jednolity. Egzemplifikując KIO w wyroku z dnia 1 stycznia 2019 r., KIO 2621/18, wobec przesłanki wyrażonej w art. 10 ust. 1a pkt 1 P.z.p., referującej do wartości przedmiotu zamówienia podniosła, że „opieranie argumentu w sprawie zaniżonej ceny na porównaniu z kwotą przewidzianą przez zamawiającego do wydatkowania na sfinansowanie zamówienia nie znajduje podstaw w przepisie art. 90 ust. 1a pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Kwotą odniesienia jest bowiem wartość przedmiotu zamówienia powiększona o wymagany podatek od towarów i usług.”. Na gruncie P.z.p. nie ma podstaw prawnych do utożsamiania wartości zamówienia z kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Zamawiający w Postępowaniu, przeznaczył na realizację zamówienia kwotę 410.670,00 złotych brutto. Wyłącznie ta kwota stanowi wielkość referencyjną przy badaniu ziszczenia się przesłanki unieważnienia postępowania zakodowanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p. Pomiędzy stronami nie istnieje spór co do tego, że kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia wynosiła 410.670,00 złotych brutto. Sporne nie jest również to, że oferta z najniższą ceną (tj. oferta Odwołującego) opiewała na wartość 729.993,60 złotych brutto. Odwołujący kwestionuje w zaistniałym stanie faktycznym, że po stronie Zamawiającego nie istniała możliwość zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty zaproponowanej przez Odwołującego. Powyższe Odwołujący opiera wyłącznie na okoliczności, iż w kolejnym postępowaniu szacowana wartość zamówienia wyniosła 733.599,79 zł netto. Zamawiający zaprzecza jakoby w oparciu o szacowaną wartość zamówienia można było wykazać kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia udzielanego w kolejnym postępowaniu. Z ostrożności procesowej Zamawiający podnosi, że oszacowanie wartości zamówienia na potrzeby postępowania pn. „Odbiór i transport wielogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza” nastąpiło z dochowaniem wymogów wynikających z art. 35 ust. 1 P.z.p. W przypadku usług, wskazany przepis nakazuje ustalenie wartości zamówienia nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Mając na względzie, że szacowania wartości zamówienia następuje z odniesieniem do „wynagrodzenia wykonawcy, bez podatku od towarów i usług” (art. 32 ust. 1 P.z.p.). Mając powyższe na względzie, przy szacowaniu wartości zamówienia postępowania pn. „Odbioru i transportu wielogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza” Zamawiający, uwzględnił m.in. oferty złożone w Postępowaniu. W rezultacie szacunkową wartość zamówienia ustalono na kwotę 733.599,79 złotych netto. Nie jest to jednak, w żadnym wypadku kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia udzielanego w ramach postępowania pn. „Odbioru i transportu wielogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza”. Postępowanie na potrzeby, którego oszacowano wartość zamówienia na kwotę 733.599,79 złotych netto, prowadzone jest w trybie zamówienia z wolnej ręki, tj. w trybie negocjacji z jednym wykonawcą. Elementem negocjacji jest m.in. cena. Potwierdza to już chociażby pkt 1 formularza ofertowego załączonego do zaproszenia do negocjacji, w którym wykonawca ma obowiązek wskazać cenę za „wykonywanie przedmiotu zamówienia zgodnie z jego opisem i warunkami zawartymi w zaproszeniu do negocjacji”. W toku negocjacji, Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. (zwane dalej ,,PWiK”) - wykonawca zaproszony do udziału w postępowaniu w trybie z wolnej ręki, zaproponował cenę na niższym niż szacowana wartość zamówienia poziomie, jak również cenę niższą od ceny ofertowej Odwołującego. Z ostrożności procesowej, Zamawiający podnosi również okoliczność błędnego sposobu interpretacji przez Odwołującego zakodowanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p. przesłanki unieważnienia Postępowania. Wyraża ono bowiem regułę zgodnie z którą zamawiający unieważnia (tj. ma obowiązek unieważnić) Postępowanie jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Obowiązek ten doznaje uchylenia w sytuacji w której zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie żaden przepis P.z.p. nie nakłada na Zamawiającego obowiązku zwiększenia przewidzianej na sfinansowanie zamówienia kwoty i doprowadzenia do sytuacji w której nastąpi uchylenie obowiązku unieważnienia Postępowania. Jak wskazuje Izba w wyroku z dnia 11 grudnia 2014 r., KIO 2501/14 „koniec tego przepisu (art. 93 ust. 1 pkt 4 – przypis K. D.) w słowach »chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty« mówi o wyjątku, którego nie można interpretować rozszerzająco, aż do ustanawiania reguły, że w każdym przypadku zamawiający powinien podejmować próbę zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. To w gestii samego zamawiającego musi pozostawać decyzja czy podejmować próbę zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czy od razu unieważniać postępowanie o udzielenie zamówienia.” We wskazanym zakresie Zamawiający wskazuje również na następujące judykaty Izby, których tezy traktuje jako argumenty własne: 1)„Zamawiający może zwiększyć kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia i wtedy przesłanka unieważnienia nie wystąpi. Jak wynika z literalnego brzmienia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), jest to uprawnienie zamawiającego. Zamawiający jest dysponentem środków finansowych i decydentem odnośnie wydatkowania tych środków, przy czym decyzja odnośnie zwiększenia kwoty przeznaczonej nie musi być uzewnętrzniona w sformalizowany sposób” (wyrok KIO z dnia 6 grudnia 2017 r., KIO 2451/17), 2)„Na gruncie Prawa zamówień publicznych decyzja zamawiającego o zwiększeniu kwoty środków przeznaczonych uprzednio na realizację zamówienia i ogłoszonej przed otwarciem ofert jest jego decyzją suwerenną i ewentualne zmiany, co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia są uprawnieniem zamawiającego (nie jego obowiązkiem) (…). Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Dotyczyć to może także części zamówienia (wyodrębnionego zadania) i wówczas wskazany przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 stosuje się w związku z art. 93 ust. 2 Prawa zamówień publicznych odpowiednio.” (wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2020 r., KIO 672/20), 3)„Określenie przez zamawiającego kwoty, jaką zamierza on przeznaczyć na realizację zamówienia ogłaszanej w trybie art. 86 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych mieści się, co oczywiste, w kompetencjach zamawiającego, a przepisy art. 86 ust. 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych tych kompetencji nie ograniczają. Ten ostatni przepis dopuszcza wprost możliwość unieważnienia postępowania przez zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Możliwość podwyższenia kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia stanowi jego uprawnienie, a nie obowiązek. Zmiana przepisu z przyjęciem treści obecnie obowiązującej dała zamawiającemu uprawnienie do podjęcia decyzji uzasadnionej jego celem podstawowym. To uprawnienie nie oznacza jednak nałożenia na zamawiającego obowiązku korygowania uprzednio ustalonych i ogłoszonych zamiarów co do kwoty przewidzianej do wydatkowania. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.” (wyrok KIO z dnia 26 września 2019 r., KIO 1676/19), 4)„Treść art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) nie nakłada na zamawiającego bezwzględnego obowiązku zwiększenia brakującej kwoty dofinansowania, lecz daje zamawiającemu uprawnienie do poszukiwania dodatkowych środków finansowych. Zatem okoliczność, że zamawiający w innych zadaniach zwiększał kwotę na realizację zamówienia, nie oznacza automatycznie, że zamawiający jest zobligowany do zwiększenia takiej kwoty również w innym zadaniu. Każdorazowo jest to decyzja zamawiającego, podejmowana indywidualnie wobec każdego z postępowań” (wyrok KIO z dnia 4 lipca 2018 r., KIO 1240/18), Nie ma podstaw prawnych do podważania prawidłowości unieważnienia Postępowania, poprzez odwołanie się do szacowanej wartości zamówienia i to na dodatek ustalonej na potrzeby innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oszacowanie wartości zamówienia na potrzeby innego postępowania, w żaden sposób nie może wykazywać jaką kwotę zamawiający zamierza przeznaczyć na jego sfinansowanie, a tym bardziej w sposób definitywny potwierdzać, że Zamawiający miał możliwość zwiększyć budżet na realizację zamówienia w ramach Postępowania. Odpowiednie uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania Zgodnie z art. 93 ust. 3 P.z.p. „o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wszystkich wykonawców, którzy: 1)ubiegali się o udzielenie zamówienia - w przypadku unieważnienia postępowania przed upływem terminu składania ofert, 2)złożyli oferty - w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania ofert - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. Odwołujący kwestionuje prawidłowość uzasadnienia przez Zamawiający czynności unieważnienia Postępowania, ze względu na niewystarczające wykazanie, że Zamawiający nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający podnosi, że wskazana w poprzednim zdaniu okoliczność, wykazywana jest oświadczeniem Zamawiającego. Powyższe wynika wprost z tego, że zwiększenie kwoty na sfinansowanie zamówienia jest uprawnieniem a nie obowiązkiem Zamawiającego. We wskazanym zakresie należy wskazać na stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 10 października 2017 r., KIO 2032/17, w którym wskazano, że „celem postępowania o zamówienie publiczne nie jest nabycie przez jednostkę przedmiotu postępowania , ale nabycie go w warunkach własnej kalkulacji i założonego budżetu na dany cel, co mieści się autonomii jednostki dokonującej nabycia określonych rzeczy lub praw. Decyzja, wyrażająca zamiar nabycia określonego przedmiotu, tak jak każda decyzja podejmowana w warunkach rynkowych przez podmioty komercyjne, zawiera w sobie wyznaczone przez nabywcę granice, w jakich będzie się poruszał, w tym granice finansowe, do jakich jest zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia. Nie sposób więc obligować zamawiającego do poddawania każdorazowo, gdy cena oferty przekroczy tak wyznaczony próg, analizie swoich możliwości finansowych, ponad wolę nabycia przedmiotu zamówienia za określoną cenę. Zwiększenie tak założonego budżetu jest każdorazowo odstępstwem od pierwotnego zamiaru, a nie zasadą. Zasadą jest zatem, że zamawiający jest zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia tylko do kwoty, jaką podał na otwarciu ofert jako ta, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.” Uzupełniająco należy wskazać, na stanowisko wyrażone przez Sąd Okręgowy w Łodzi, w wyroku z dnia 18 sierpnia 2016 r., X GC 937/15, zgodnie z którym „bezpodstawnym jest oczekiwanie, że zamawiający będzie udowadniał, iż jego możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie środków finansowych. Nie znajduje bowiem oparcia w przepisach badanie budżetu zamawiającego, nakazywanie dokonania mu jakichkolwiek przesunięć w budżecie, dokonania jednych zakupów kosztem drugich albo nakazywania wydania na dane zamówienie kwoty, którą zamierzał wydać na inne zamówienie. Zatem, z treści art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych nie sposób wywieść jakichkolwiek podstaw prawnych, które pozwalałaby na zobowiązanie zamawiającego, do zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia. To zamawiający, nie wykonawca, ponosi wyłączną odpowiedzialność za gospodarowanie środkami publicznymi w sposób celowy i oszczędny, i skoro według jego oceny nie ma obecnie możliwości zwiększenia środków na realizację zamówienia, to nie można mu robić z tego powodu zarzutu.” Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 25 kwietnia 2018 r., KIO 558/18 „Stanowiący podstawę unieważnienia postępowania art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) nie nakłada na zamawiającego szczególnego ciężaru dowodowego, w szczególności przedstawiania dowodów na okoliczność podjęcia prób pozyskania dodatkowych środków, czy dodatkowych źródeł finansowania zamówienia, jako warunku skutecznego podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania na tej podstawie. Kwotą kluczową (którą zamawiający realnie posiada lub będzie posiadał) dla podejmowanych decyzji jest kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, podawana przez zamawiającego - stosownie do wymagań art. 86 ust. 3 Prawa zamówień publicznych bezpośrednio przed publicznym otwarciem ofert.”. Zbieżne stanowisko wyraziła Izba w wyroku z dnia 14 marca 2018 r., KIO 351/18, w którym wskazano, że „decyzja odnośnie zwiększenia kwoty przeznaczonej nie musi być uzewnętrzniona w sformalizowany sposób. Zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania źródeł finansowania ponad kwoty, które pierwotnie zabezpieczył, w celu wyboru oferty najkorzystniejszej i zapobieżeniu unieważnieniu postępowania. Uczestnicy postępowania, wykonawcy nie mogą oczekiwać, że zamawiający będzie przesuwał środki przeznaczone na realizację innych części zamówienia, czy zaoszczędzonych w toku postępowania. Bezpodstawnym jest również oczekiwanie, że zamawiający będzie udowadniał, że jego możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie środków.”. Względy konstrukcyjne, przewidzianej w art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p. przesłanki unieważnienia postępowania, potwierdzają, że dla wykazania w uzasadnieniu czynności, niemożliwości zwiększenia budżetu wystarczające jest oświadczenie Zamawiającego, wyrażone w warunkach suwerennej decyzji organizatora postępowania. Naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców Względem następujących zarzutów: 1)naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 9 ust. 1 ust. 2 pkt 5 u.o.k.i.k. poprzez nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej, co doprowadziło do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców, 2)naruszenie art. 7 ust. 1 P.z..p. w zw. z art. 14 ust. 1 P.z.p. w związku z art. 5 K.c. w zw. z art. 58 K.c. poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, zasad współżycia społecznego i dokonania czynności mających na celu obejście przepisów prawa, które w ocenie Zamawiającego charakteryzują się zbieżnością rodzajową, a odróżnia je względem siebie wyłącznie kwestia regulacji, które miałyby zostać naruszone przez Zamawiającego (prawa ochrony konkurencji / prawa cywilnego), Zamawiający podnosi, że opierają się one na uznaniu, że czynność Zamawiającego z dnia 08 stycznia 2021 r. stanowi przejaw nadużycia prawa (pozycji Zamawiającego). Powyższe Odwołujący wywodzi, z tego, że Zamawiający po unieważnieniu Postępowania, wszczął kolejne postępowanie, ale w trybie zamówienia z wolnej ręki (zamówienie in-house) i w jego ramach oszacował wartość zamówienia na kwotę wyższą niż kwota jaką zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia w Postępowaniu. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że z: 1) unieważnienia Postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p., a następnie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia z ustaleniem jego wartości na poziomie 733.599,79 złotych netto nie sposób wywodzić ww. okoliczności. Zamawiający po unieważnieniu Postępowania, wszczął kolejne postępowanie, przy szacowania wartości którego uwzględnił m.in. kwoty z ofert otrzymanych w Postępowaniu, co nie oznacza, że zamierza wydatkować ww. kwotę. Zamawiający na moment wszczęcia kolejnego postępowania nie dokonał zwiększenia budżetu na realizację przedmiotowego zadania, 2) okoliczności następczej, tj. wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, nie sposób wywodzić niezgodności z prawem czynności unieważnienia Postępowania. Obie te czynności powinny być rozpatrywane odrębnie, a każda z nich została podjęta w warunkach swobody przysługującej Zamawiającemu (zwiększenie kwoty na realizację zamówienia) lub gminie jako JST (przyjęcia określonej formy realizacji zadania). We wskazanym zakresie Zamawiający podnosi, że decyzja o wszczęciu kolejnego postępowania, w tym o wyborze trybu w którym jest ono przeprowadzane, stanowi decyzję Zamawiającego podejmowaną w warunkach swobody decyzyjnej, ograniczonej przesłankami zastosowania trybu szczególnego. To że Zamawiający nie ponowił postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, nie uzasadnia przyjmowania, że dopuścił się nadużycia prawa, czy też przysługującej mu pozycji. Decyzja o doborze trybu jest samodzielną decyzją zamawiającego, podejmowaną przy poszanowaniu przesłanek stosowania trybów szczególnych. Oczekiwania Odwołującego, że kolejne zamówienie musi być przeprowadzone w tym samym trybie nie znajduje żadnych podstaw prawnych. Decyzja o stosowanym trybie została pozostawiona Zamawiającemu. We wskazanym zakresie Zamawiający podnosi, że decyzja o formie realizacji zadania stanowi suwerenną decyzję gminy, podejmowaną na etapie poprzedzającym przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przepisy prawa samorządowego oraz ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej, t.j.: Dz.U. z 2019 r., poz. 712 ze zm.( zwana dalej ,,u.g.k.”), kreują prawne formy realizacji zadań przez gminy, w tym konstytuują zasadę swobody organizatorskiej samorządu terytorialnego w sferze gospodarki komunalnej, także w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi (której dotyczy zamówienie udzielane w Postępowaniu). Zaznaczenia wymaga, że wykreowany ustawami samorządowymi oraz u.g.k. system „tworzy gwarancję organizatorskiej swobody w sferze gospodarki komunalnej, która wyraża się w tym, że w ramach ogólnej normy kompetencyjnej jednostki samorządu terytorialnego dysponują samodzielnością upoważniającą do działania nakierowanego na osiągnięcie określonego celu” . Na gruncie prawa unijnego, z odwołaniem do cytowanego przez Odwołującego orzeczenia TSUE z dnia 3 października 2019 r., C-185/18, powyższe potwierdza TSUE w wyroku z dnia 2 kwietnia 2020 r. C-3/19, w którym wskazuje, że „art. 2 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2014/23 ustanawia zasadę swobodnego administrowania przez krajowe, regionalne i lokalne organy władzy publicznej zgodnie z prawem krajowym i prawem Unii. (…) Po trzecie, z art. 2 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/23 w związku z jej motywem 5 wynika, że wspomniane organy mogą zdecydować, czy będą wykonywać swoje zadania w zakresie interesu publicznego z wykorzystaniem własnych zasobów, czy we współpracy z innymi organami, lub czy powierzą je wykonawcom. Jak zatem widać, dyrektywa 2014/23 nie może pozbawić państw członkowskich swobody optowania za jednym sposobem zarządzania na niekorzyść innych. Swoboda ta oznacza bowiem dokonanie wyboru na etapie poprzedzającym udzielenie koncesji, a w związku z tym ta decyzja nie może być objęta zakresem dyrektywy (zob. analogicznie wyrok z dnia 3 października 2019 r., Irgita, C-285/18, EU:C:2019:829, pkt 44; postanowienia z dnia 6 lutego 2020 r.: Pia Opera Croce Verde Padova, C-11/19, EU:C:2020:88, pkt 41; Rieco, od C89/19 do C-91/19, EU:C:2020:87, pkt 33).”. Zważając na powyższe, Zamawiający był w pełni uprawniony do wszczęcia kolejnego postępowania, w trybie zamówienia z wolnej ręki, w celu udzielenia zamówienia in-house, w szczególności w sytuacji, w której w Postępowaniu, została złożona wyłącznie jedna oferta i to na zdecydowanie wyższą kwotę niż Zamawiający mógł wydatkować. Kierując się troską o wydatkowane środki publiczne, Zamawiający w kolejnym postępowaniu, wykorzystał dostępne mu mechanizmy, umożliwiające obniżenie wydatków na realizację zamówienie, względem zaoferowanych przez podmioty rynkowe (de facto jeden podmiot) w Postępowaniu, przeprowadzonym w trybie najbardziej otwartym na konkurencję. Wynik Postępowania ukazał, że panujące na rynku lokalnym warunki nie gwarantują osiągnięcia oczekiwanych rezultatów przy uwzględnieniu optymalnego stopnia wydatków finansowych. Uwzględniając powyższe Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła W części powyżej uzasadnienia wyroku, przedstawiono zarzuty, żądania i argumentację faktyczną oraz prawną wniesionego odwołania jak i odpowiedź na odwołanie, w której zamawiający żąda oddalenia odwołania w całości, przedstawiając argumentację w tym zakresie. Wniesione odwołanie odnosi się do: Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy na „Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie miasta Kalisza.” Zamawiający prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia podzielił na siedem części (I-VII). Rozpatrywane odwołanie dotyczy części VII zamówienia to jest „obejmującej odbieranie i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Kalisza z Sektora I — VI”. Sprawa została oznaczona przez zamawiającego sygnaturą akt: WGOŚ.271.01.0009.2020 D2020.09.00260. Ogłoszenie o zamówieniu nastąpiło dnia 14 października 2020 r. w Dz. Urz. U. E. pod numerem 2020/S 200-485685. Izba w toku postępowania odwoławczego, w związku z przeprowadzonym postępowaniem dowodowym w sprawie, dokonała następujących ustaleń. Odwołujący zaskarżając czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art.93 ust.1 pkt 4 ustawy pzp. (Dz.U. 2019 r. poz. 1843 ze zm.), do złożonego odwołania załączył - Informację Prezydenta Miasta Kalisza (zamawiającego) o zamiarze zawarcia umowy z wolnej ręki- pismo z 30 grudnia 2020 r. W piśmie tym zamawiający przywołuje jako podstawę prawną art.67 ust.11 ustawy pzp (Dz.U. 2019 poz.1843 ze zm.) w związku z zamiarem udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust.1 pkt 12 ustawy pzp na „odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonych na terenie miasta Kalisza”. Wykonawcą, któremu zmawiający zamierza udzielić zamówienia jest Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Kaliszu (PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu). Pismo zawiera uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający podaje szacunkową wartość zamówienia (bez podatku od towarów i usług) na kwotę 733.599, 79 złotych. Odwołujący również załączył do odwołania - Informację o unieważnieniu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego w zakresie części VII na „odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonych na terenie miasta Kalisza” - pismo z 8 stycznia 2021 r. W piśmie zamawiający podaje podstawę prawną unieważnienia – art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy pzp (Dz.U. 2019 poz.1843 ze zm.). Zamawiający jako okoliczność faktyczną unieważnienia podaje cenę oferty złożonej na kwotę 729.993,60 zł. brutto, w sytuacji gdy na otwarciu ofert zamawiający jako kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia podał 410.670,00zł. brutto. Jednocześnie zamawiający oświadczył, że nie może zwiększyć kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie Części VII zamówienia do ceny złożonej oferty. Odwołujący powyższe dowody złożył na okoliczność, że zamawiający dysponował kwotą, która równa się kwocie złożonej oferty przez odwołującego, jako dowody na bezpodstawność unieważnienia postępowania. Pismo zamawiającego z dnia 8 stycznia 2021 r. jest dowodem na to, że zamawiający przewidywał środki na zamówienie w kwocie odpowiadającej złożonej ofercie i pomimo to bezpodstawnie unieważnił postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, w świetle pisma zamawiającego z dnia 30 grudnia 2020 roku. Izba podsumowując w tym miejscu ustalenia wynikające ze złożonych dowodów w odwołaniu stwierdza, że jego rozpatrzenie zależy od oceny znaczenia kwot wynikających z tych dokumentów, a które to kwoty kolejno przedstawiają się jak poniżej: 1.cena oferty złożonej przez odwołującego w postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego na kwotę 729.993,60 zł. brutto, 2.kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia 410.670,00zł. brutto, podana przez zamawiającego na otwarciu ofert. 3.szacunkowa wartość zamówienia (bez podatku od towarów i usług) na kwotę 733.599, 79 zł. w zamiarze udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Izba na rozprawie dokonała kolejnych uzupełniających ustaleń z przeprowadzonych dowodów w sprawie. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na „odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie miasta Kalisza” podzielonych zostało na 7 (siedem) części. Szacunkowa wartość całości zamówienia (siedem części) wynosi 37.106.312,82 zł. i obejmuje oprócz zamówień podstawowych również wartość zamówień z art.67 ust.1 pkt 6 ustawy pzp. Przy czym sama wartość szacunkowa zamówień podstawowych (siedem części) wynosi 23.106.312,82 złotych. Wartość zamówienia na część VII odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z sektorów I-VI tj. objęta przedmiotem sporu, zamawiający ustalił wartość szacunkową VII części zamówienia na kwotę 1 408 266,41 złotych. Przy czym kwota ta obejmowała, oprócz wartości zamówień podstawowych, również wartość zamówień z art.67 ust.1 pkt 6 ustawy pzp. i dla VII części wynosiła – 500.000,00 złotych, co daje wartość szacunkową VII części bez kwoty na powtórzenie podobnych usług na kwotę 908.266,41 zł. (1.408.266,41 zł. 500.000,00zł.= 908.266,41zł.). Tak prezentują się kwoty szacunkowe wartości zamówienia ustalone przez zamawiającego. W sytuacji ustalenia wartości szacunkowych zamówienia przez zamawiającego w kwotach powyżej podanych (przed złożeniem i otwarciem ofert), zamawiający na otwarciu ofert (12.11.2020r.) podaje jako kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia w wysokości 410 670,00 zł. już po ubruttowieniu, w kontekście wartości szacunkowej, która jest wartością nie ubruttowioną. Dla oceny zaistniałej sytuacji należy zestawić następujące kwoty na VII część zamówienia: 1.wartość szacunkowa ustalona przez zamawiającego na kwotę 908.266,41 zł. (bez podatku vat), 2.oferta odwołującego została złożona na kwotę 729 993,60 zł. brutto, 3.kwota przeznaczoną przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia w wysokości 410 670,00 zł.(na otwarciu ofert), 4.zamówienie z wolnej ręki wartość zamówienia ustalono (bez podatku vat) na kwotę 733.599, 79 złotych. Zamawiający przedłożył w poczet dowodów Protokół Negocjacyjny (pomiędzy Zamawiający a PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu) z dnia 7 stycznia 2021r. na „odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonych na terenie miasta Kalisza”, na kwotę 477. 716,40 zł brutto (442 330,00 zł netto). Powyższych ustaleń dokonano na podstawie: 1.Protokołu Postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego prowadzonego przez zamawiającego, 2.Informacji Prezydenta Miasta Kalisza (zamawiającego) - pismo z 30 grudnia 2020o zamiarze zawarcia umowy z wolnej ręki, 3.Protokołu negocjacyjnego (Zamawiający – PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu) z dnia 7 stycznia 2021r. na „odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonych na terenie miasta Kalisza” 4.Zawiadomienie zamawiającego - pismo z 8 stycznia 2021 o unieważnieniu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego w zakresie części VII na „odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonych na terenie miasta Kalisza”, 5.Pisma informacyjnego zamawiającego do Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 03.02.2021roku. Dalszych ustaleń w zakresie przewidzianych kosztów na odbieranie odpadów, w tym wielkogabarytowych, Izba dokonała na podstawie przedłożonych następujących dokumentów (wydruki z budżetu Miasta Kalisza): 1.Uchwała Nr XIII/202/2019 Rady Miasta Kaliszaz dnia 8 sierpnia 2019 r. zmieniająca uchwalę w sprawie wyboru metody ustalenia opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi oraz ustalenia stawki takiej opłaty (Dz. Urz. Województwa Wielkopolskiego z dnia 9 sierpnia 2019r. poz.7087) z załącznika wynika, że na rodzaj odpadów – gabaryty – szacunkowy koszt usługi realizowanej przez okres 12-miesięcy uwzględniając średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem to kwota 792.311,44 zł (netto – 733.621,70zł). 2.Uchwała nr XVIII/319/2019 Rady Miasta Kalisza z dnia 30 grudnia 2019r. w sprawie uchwały budżetowej na 2020rok – załącznik – dział – 90002- gospodarka odpadami komunalnymi - 26.000.000,00zł. 3.Uchwała Nr XXXII/474/2020 Rady Miasta Kalisza z dnia 26 listopada 2020r. w sprawie wyboru metody ustalenia opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi oraz ustalenia stawki takiej opłaty, ze wskazaniem zdania z uzasadnienia uchwały „Wydatki Miasta w tym zakresie mogą być pokrywane z opłaty uiszczanej przez mieszkańców”, w myśl rozdziału 3A. gospodarowanie odpadami komunalnymi przez gminę ( ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z 13.09.1996r.) a z informacji wstępnej o zamówieniu publicznym – załącznik do uchwały wynika szacunkowa wartość zamówienia (bez podatku od towarów i usług) wynosi 37.106.312,82 zł. w tym wartość zamówień podstawowych 23.106.312,82zł.i wartość zamówień z art.67 ust.1 pkt 6 i 7 pzp 14.000.000,00zł. 4.Uchwała Nr XXXIV/507/2020 Rady Miasta Kaliszaz dnia 29 grudnia 2020r. w sprawie uchwały budżetowej na 2021r. – Dz. Urz. Województwa Wielkopolskiego z dnia 13 stycznia 2021 r. poz.483 Zał. Nr 1 Plan Dochodów Budżetu Kalisza na 2021rok str. 22 Dział 90002 Gospodarka odpadami komunalnymi kwota 30.000.000,00zł. Ustalenia dokonane przez Izbę na podstawie powyższych uchwał budżetu miasta Kalisza na lata 2020r. jak na 2021r. wskazują, że poziom szacowania dokonany przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu jest prawidłowy. Zarówno kwoty wynikające z szacunku wartości całego zamówienia (siedem części) jak i samej VII części zamówienia, będącej przedmiotem rozpoznawanego sporu, odpowiadają kwotom ujętym w budżecie Miasta na gospodarkę odpadami komunalnymi, a co wynika z powyższych zestawień budżetu miasta Kalisz. Ta okoliczność wskazuje na wywiązanie się prawidłowe zamawiającego z obowiązku jaki nakłada na niego art.32 ustawy pzp z 2004r. co do należytej staranności przy wycenie zamówienia. W toku postępowania odwoławczego zamawiający podnosi zagadnienie, że opierał się na kosztach rzeczywistych na gospodarkę odpadami w sytuacji, gdy na jego rynku zamówieniowym ofertę składa, czy też wygrywa od szeregu lat odwołujący. Niemniej w kontekście brzmienia art.32 ustawy pzp nie zwalnia to zamawiającego z obowiązku należytej staranności przy wycenie szacunkowej wartości zamówienia („całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług”) a wytyczna regulacji ustawowej nie wskazuje na obowiązek odnoszenia się przy ustalaniu szacunku wartości zamówienia na rzeczywistych kosztach ponoszonych w poprzednim, czy też poprzednich okresach. Należytą staranność należy odnosić do jej rozumienia w stosunkach cywilnoprawnych regulowanych kodeksem cywilnym to jest przy uwzględnieniu zasady profesjonalizmu, na co zresztą powołuje się odwołujący w uzasadnieniu odwołania. Kwitując zagadnienie wartości zamówienia, a zwłaszcza jego znaczenia w procesie postępowania zamówieniowego należy stwierdzić, że za jego prawidłowe ustalenie odpowiada zamawiający, a w ocenie Izby stanowi ono informację od zamawiającego dla potencjalnego wykonawcy czy zamówienie wchodzi w sferę zainteresowania skutkującego ewentualnym złożeniem oferty. Bowiem opis przedmiotu zamówienia oraz potencjalne ale realne wynagrodzenie określone przez zamawiającego w trybie art.32 ust.1 pzp decyduje o podejmowaniu decyzji o złożeniu oferty. Nie ma potrzeby w tym miejscu uzasadniania co oznacza dla wykonawcy przygotowanie oferty, można wspomnieć o dwóch zasadniczych parametrach to jest czas i koszt. Potencjalny wykonawca/oferent zestawiając wymagania zamawiającego (siwz) oraz możliwe do uzyskania wynagrodzenie wykonawcy oraz grę rynkową z innymi potencjalnymi wykonawcami/konkurentami podejmuje decyzję na ile jego oferta może być niższa od szacunku zamówienia. Przy czym każdy racjonalny wykonawca oceniając krytycznie szacunek wynagrodzenia ustalonego przez zamawiającego oraz znając rynek konkurentów, może podjąć ryzyko zaoferowania ceny powyżej szacunku zamawiającego, mając na uwadze treść art.93 ust.1 pkt 4 ustawy, który dopuszcza zwiększenie kwoty wynagrodzenia wykonawcy. Powyższe wywody Izby oparte są na wiążącym zmawiającego wobec potencjalnych wykonawców szacunku wartości zamówienia/ wynagrodzenie wykonawcy o którym mowa w art.32 ust.1 ustawy. Takie też rozumowanie można z pewnością przypisać odwołującemu, skoro składa odwołanie i domaga się zmiany kwoty podanej przed otwarciem ofert przywołując szacunek wartości zamówienia oraz obowiązujące w poprzednich latach umowy oraz środki finansowe przyjęte do budżetu Miasta Kalisz oraz ich zgodność z rzeczywistym stanem rzeczy co do ponoszonych kosztów przez mieszkańców Miasta. Natomiast zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie jak i w toku rozprawy pomija w swoich wywodach istnienie jakiegokolwiek związku formalnego czy też merytorycznego pomiędzy pojęciami: „całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy” (art.32 ust.1 ustawy) a „kwotą którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia” (art.93 ust.1 pkt 4 ustawy). Izba kwitując wywody formalne i prawne zamawiającego stwierdza, że dla zamawiającego obydwa te pojęcia są bez żadnego związku, relacji, powiązania, czyli prawdopodobnie według zamawiającego służą innym celom, czyli są zupełnie obce sobie. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, zwłaszcza wobec obowiązującej zasady zamówień publicznych co do przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz zgodnie z zasadami przejrzystości (art.7 ust.1 ustawy). Izba w tym zakresie podziela argumentację formalną i prawną odwołującego (przedstawioną w uzasadnieniu powyżej co do treści odwołania) co do traktowania zamawiającego jako przedsiębiorcy, którego zadaniem jest organizacja gospodarki odpadami komunalnymi w związku z art.7 ustawy o samorządzie gminnym. Przy czym Izba wywodzi dalsze skutki rozciągając je na zasadę przejrzystości. W niniejszym przypadku zasada ta oznacza, że potencjalny wykonawca przygląda się zamówieniu i widzi w nim informacje/ dane/ parametry zamówienia, które bierze pod uwagę przy decyzji o przygotowaniu i złożeniu oferty. Zamawiający uważa, że całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy(art.32 ust.1 ustawy), to ulotny byt faktyczny, czy też prawny, który przestaje istnieć/obowiązywać zamawiającego, kiedy zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert poda kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art .86 ust.3 ustawy w związku z art.93 ust.1 pkt 4 ustawy). Przyjmując pogląd zamawiającego za własny, należałoby stwierdzić, że kwestia całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy nie podlega zasadzie przejrzystości, ponieważ nie można się jej przyjrzeć, a tym bardziej przyglądać jak w „lustrze wody”. Jednak ku takiemu poglądowi Izba się nie przychyla, chociażby z racji, że zamówienie publiczne to umowy odpłatne czyli odpłatność to cecha istotna umowy (art. 2 pkt 13) ustawy), a nie tylko opis przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to kwota, która nie może być oderwana od całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wraz z podatkiem vat. Należy również mieć na uwadze, całkowite wynagrodzenie wykonawcy jest podstawą ustalenia wartości zamówienia, które wraz z podatkiem od towarów i usług stanowi bazę do badania rażąco niskiej ceny i skutków z tego tytułu grożących wykonawcom (art.90 ust.1 a i ust.3 w zw. z art.32 ust.1 ustawy oraz art.89 ust.1 pkt 4 ustawy). Wszystkie powyższe okoliczności faktyczne i prawne w sprawie przesądziły, o uwzględnieniu odwołania i nakazaniu zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie części siódmej zamówienia, z uwagi na niespełnienie przesłanek art.93 ust.1 pkt 4 ustawy. Izba podziela argumentację odwołującego, który odniósł się do lakoniczności, a wręcz braku uzasadnienia faktycznego i prawnego informacji zamawiającego z dnia 08.01.2021r. co do unieważnienia postępowania, wobec wymogu uzasadnienia wynikającego z art.92 ust.1 pkt7) ustawy (chociażby brak jakiegokolwiek dowodu na próbę zmiany kwoty podanej przed otwarciem ofert). Przy czym Izba nakazując zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie VII części zamówienia ma na uwadze brak podstaw formalnych i prawnych unieważnienia postępowania (art.93 ust.1 pkt 4 ustawy) w sytuacji kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w kwocie 410 670,00 zł.(na otwarciu ofert) wobec wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego na kwotę 908.266,41 zł. (bez podatku vat) i potwierdzonej w uchwałach budżetu Miasta [w tym Uchwała Nr XIII/202/2019 Rady Miasta Kaliszaz dnia 8 sierpnia 2019 r. zmieniająca uchwalę w sprawie wyboru metody ustalenia opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi oraz ustalenia stawki takiej opłaty (Dz. Urz. Województwa Wielkopolskiego z dnia 9 sierpnia 2019r. poz.7087) z załącznika wynika, że na rodzaj odpadów – gabaryty – szacunkowy koszt usługi realizowanej przez okres 12-miesięcy uwzględniając średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem to kwota 792.311,44 zł (netto – 733.621,70zł)] oraz w sytuacji oferty odwołującego złożonej na kwotę 729 993,60 zł. brutto na 2021rok. Na marginesie Izba nie dokonuje oceny prawnej skutków negocjacji objętych Protokołem Negocjacyjnym z dnia 07.01.2021r. i skutków z niego wynikających pomiędzy Zamawiającym a PWiK sp. z o.o. (zamówienie z wolnej ręki), ponieważ dotyczy on postępowania innego niż objęty przedmiotem sporu (przetarg nieograniczony), a tym bardziej jest to podmiot w ocenie zamawiającego zależny zarówno co do celów strategicznych jak i istotnych decyzji zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Izba przywołując złożony przez zamawiającego protokół z negocjacji miała na uwadze kwotę jaką zamawiający wskazał do negocjacji to jest (bez podatku vat) kwotę 733.599, 79 złotych przystępując do negocjacji z PWIK sp. z o.o. w Kaliszu. Na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) oraz art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zasądzono na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 18.600,00 złotych tytułem zwrotu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, na podstawie złożonej faktury vat do akt sprawy. Przewodniczący: ……………………………….. Członkowie: ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 219/21 WYROK z dnia 1 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Jan Kuzawiński Agata Mikołajczyk Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2021 r. przez wykonawcę D. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D. D. Usługi Leśne i Rolnicze, Nowe Krzywe 1, 19-330 Stare Juchy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ełk, Mrozy Wielkie 21, 19-300 Ełk przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A. K. Zakład Usług Leśnych Fangorn, Siedliska 54, 19-300 Ełk, W. A. Ch. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W. A. Ch. Zakład Robót Leśnych, Regiel, ul. Leśna 2, 19-300 Ełk, K. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. S. Usługi Leśne, Długosze 15/1, 19-335 Prostki i J. M. z siedzibą ul. Mazurska 16, 19-314 Kalinowo zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę D. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D. D. Usługi Leśne i Rolnicze, Nowe Krzywe 1, 19-330 Stare Juchyi zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę D. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D. D. Usługi Leśne i Rolnicze, Nowe Krzywe 1, 19-330 Stare Juchy tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 219/21 Uzasadnie nie Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ełk (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Ełk w roku 2021”. Postępowanie zostało podzielone na osiem części. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 28 października 2020 r. pod numerem 2020/S 210-513650. w W dniu 18 stycznia 2021 r. wykonawca D. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D. D. Usługi Leśne i Rolnicze (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego z​ dnia 8 stycznia 2021 r. polegających na: - wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A. K. Zakład Usług Leśnych Fangorn, W. A. Ch. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W. A. Ch. Zakład Robót Leśnych, K. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. S. Usługi Leśne i J. M. (dalej: „Konsorcjum”) złożonej w odniesieniu do pakietów: 1, 2, 3, 4, 5, 7 i 8; - zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum we wszystkich ww. częściach zamówienia; - odrzuceniu oferty Odwołującego w odniesieniu do pakietów 1, 2 i 3. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, pomimo istnienia przesłanek do jej odrzucenia z powodu wniesienia wadium przez Konsorcjum w sposób nieprawidłowy oraz odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na wyborze oferty Konsorcjum w odniesieniu do pakietów: 1, 2, 3, 4, 5, 7 i 8 oraz unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego w odniesieniu do pakietów 1, 2 i 3. Odwołujący wniósł również o unieważnienie zawartej z Konsorcjum umowy na realizację pakietów nr 4, 5, 7 i 8 lub ewentualnie o wystąpienie przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do sądu o unieważnienie umowy w przypadku stwierdzenia dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Odwołujący stwierdził, że oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona w częściach 1, 2, 3, 4, 5, 7 i 8 postępowania z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum do oferty na wszystkie pakiety (1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 i 8) załączyło gwarancję ubezpieczeniową nr 280000181259 z dnia 20 listopada 2020 r. wystawioną przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. podpisaną przez przedstawiciela G. G.-B. bez udokumentowania umocowania tej osoby do dokonania tej czynności prawnej. Odwołujący wskazał na postanowienie pkt 9.5 SIW Z. Podał, że w dniu 9 grudnia 2020 r., tj. po terminie składania ofert (30 listopada 2020 r.), Zamawiający wezwał Konsorcjum do przesłania pełnomocnictwa osoby wystawiającej gwarancję ubezpieczeniową. Konsorcjum uzupełniło gwarancję ubezpieczeniową (wadium) o​ pełnomocnictwo osoby wystawiającej w dniu 10 grudnia 2020 r., jednakże złożone przez Konsorcjum wadium (gwarancja ubezpieczeniowa) nie jest dokumentem w oryginale, który został podpisany w formie oryginalnej tj. długopisem. Ponadto, jak zauważył Odwołujący, zgodnie z punktem 9.6. SIW Z, treść gwarancji wadialnej musi zawierać m.in. nazwę dającego zlecenie (wykonawcy). Odwołujący podniósł, że w złożonej gwarancji ubezpieczeniowej wskazany jest jeden wykonawca (Zakład Usług Leśnych FANGORN A. K.), nie zaś konsorcjum czterech firm. Odwołujący podał, że zgodnie z treścią wydanego przez Urząd Zamówień Publicznych dokumentu „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.”, ocena prawidłowości wniesienia wadium jest doniosła szczególnie ze względu na fakt, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują narzędzi pozwalających na konwalidację wadliwie wniesionego wadium. Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie ma też narzędzi, aby móc wyjaśniać wątpliwości dotyczące np. treści dokumentów gwarancji - przekazywane przez wykonawców dokumenty potwierdzające udzielenie gwarancji (poręczenia) nie są dokumentami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020 r., poz. 1282). Dokumenty te nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu/kryteriów kwalifikacji ani braku podstaw do wykluczenia. Jak zauważył Odwołujący, konsekwencją powyższego jest niemożność uzupełniania ewentualnych braków we wniesieniu wadium ​ trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Dokumenty potwierdzające udzielenie gwarancji (poręczenia) nie stanowią też części w oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy z​ wszelkimi doprecyzowującymi to oświadczenie dokumentami i informacjami co do zakresu i​ sposobu wykonania zobowiązania będącego przedmiotem zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wskazał, że czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji, nie można dokonać jego wpłaty po upływie wskazanego terminu składania ofert, jak również nie można uzupełnić dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium, jeśli wadium wnoszone jest w innej formie niż pieniężna. Odwołujący podkreślił, że czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji i​ Zamawiający nie mógł wezwać Konsorcjum do uzupełnienia pełnomocnictwa. Jak zaznaczył Odwołujący, ocena prawidłowości złożonego wadium następuje wyłącznie na podstawie złożonej gwarancji, na wstępnym etapie, po upływie terminu składania ofert. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę, że kwestie dotyczące prawidłowości wadium nie są objęte dyspozycją art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie ma również podstaw do poprawienia w treści dokumentu omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Wadliwy dokument gwarancji nie podlega uzupełnieniu po terminie składania ofert w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie jest to bowiem dokument, o​ którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 19 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1353/18 stwierdził, że gwarancja wadialna może podlegać ocenie przez pryzmat zgodności z​ SIW Z jedynie w tych aspektach, w których ustawodawca pozostawił Zamawiającemu swobodę decyzyjną, natomiast w sytuacji, gdy ustawodawca określone kwestie uregulował ​ ustawie, to nie mogą być one modyfikowane przez Zamawiającego. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp nie w pozwala na konwalidowanie wniesionego dokumentu gwarancji wadialnej. Odwołujący podkreślił, że w przypadku gwarancji nie mogą istnieć jakiekolwiek wątpliwości co do tego, w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo odpowiada, wadium stanowi bowiem zabezpieczenie Zamawiającego i musi być skuteczne. Odwołujący zaznaczył, że zabezpieczenie Zamawiającego musi wynikać z treści gwarancji, a nie z odrębnych od samej gwarancji następczych zapewnień gwaranta. Odwołujący przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z 24 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1634/17 oraz z 19 października 2011 r., sygn. akt KIO 2172/11 podnosząc, że w odniesieniu do gwarancji wadialnej wykonawca zobowiązany jest do złożenia Zamawiającemu oryginału takiej gwarancji przed upływem terminu składania ofert, złożenie kserokopii gwarancji bankowej nie stanowi o skutecznym wniesieniu wadium ustanowionego w tej formie. W ww. orzeczeniu wskazano, że złożona kserokopia stanowi jedynie potwierdzenie przyjęcia zobowiązania przez gwaranta spełnienia świadczenia na rzecz podmiotu uprawnionego, wskazanego w treści gwarancji, nie stanowi jednak o wypełnieniu obowiązku złożenia (wniesienia) wadium Zamawiającemu. Istnienie jednostronnego zobowiązania banku stwierdzone zostało na piśmie, a zatem jedynie oddanie Zamawiającemu w posiadanie pisemnego zobowiązania stanowiłoby o skutecznym jego wniesieniu. Z istoty gwarancji bankowej wynika, iż jest ona wystawiana na rzecz beneficjenta, w celu zabezpieczenia jego roszczeń, a zatem dokument stwierdzający istnienie zobowiązania do wypłaty kwoty wadium powinien być w dyspozycji podmiotu uprawnionego w treści gwarancji do dochodzenia świadczenia od zobowiązanego. Złożenie kserokopii dokumentu nie stanowi dowodu wniesienia wadium w formie gwarancji bankowej potwierdzonej pismem, które w takiej sytuacji nadal pozostaje w dyspozycji wykonawcy, co może utrudniać dochodzenie wypłaty świadczenia od gwaranta (np. w przypadku zwrotu dokumentu gwarantowi). Jak zaznaczył Odwołujący, przyjęcie jako właściwej formy wniesienia wadium - złożenie Zamawiającemu kserokopii gwarancji bankowej, pozostawiałoby niepewność co do istnienia zabezpieczenia oferty przez cały okres związania ofertą. Odwołujący zauważył, że Zamawiający musi mieć gwarancję stałości stanu zabezpieczenia oferty wadium, co wymaga dysponowania przez Zamawiającego oryginałem dokumentu. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, taki sposób wniesienia wadium uniemożliwiałby dokonanie zwrotu przez Zamawiającego dokumentu wykonawcy pozostającego w jego dyspozycji. Odwołujący podał, że okoliczność ta podnoszona jest jedynie w celu wykazania spójności przepisów ustawy dotyczących wadium - skoro wadium ma pozostawać w dyspozycji Zamawiającego, to zaprzeczeniem tego stanu byłoby dopuszczenie składania kopii gwarancji bankowej. Odwołujący przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z 23 września 2014 r., sygn. a​ kt KIO 1883/14, z 19 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 63/12, KIO 66/12, z 13 października 2017 r., sygn. akt KIO 2023/17, oraz z 7 maja 2019 r., sygn. akt KIO 628/19. Odwołujący podniósł, że istotą wadium jest jego funkcja zabezpieczająca - ma ono dawać Zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania jego roszczeń w przypadku zaistnienia ustawowych okoliczności upoważniających do zatrzymania wadium. Wobec tego, kluczowe znaczenie ma fakt, czy wadium wniesione w formie niepieniężnej (gwarancji czy poręczenia) daje Zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa, jak suma pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy. Na podstawie złożonego wraz z ofertą dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej Zamawiający powinien mieć pewność, że, gdy zajdą ku temu przesłanki, gwarant dokona zapłaty wadium. Odwołujący zwrócił uwagę, że w orzecznictwie konsekwentnie wskazuje się, że dla oceny prawidłowości wniesienia wadium decydująca jest skuteczność zabezpieczenia Zamawiającego. Ocena tej skuteczności musi być dokonywana w sposób rygorystyczny, ponieważ zabezpieczenie oferty wadium i związana z tym możliwość zaspokojenia się Zamawiającego w razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach ustawy Pzp muszą pozostawać poza sferą domniemań. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający na podstawie dokumentu, który nie był oryginalny i nie był podpisany przez upoważnioną osobę, której pełnomocnictwo powinno być załączone najpóźniej do upływu terminu składania ofert, nie mógł mieć pewności co do tego, od kogo dokument gwarancyjny pochodzi, a co za tym idzie, czy a jeśli tak, to kiedy i przez kogo zostało złożone oświadczenie woli. Odwołujący wskazał, że wykonawca zobowiązany jest do dołożenia należytej staranności, aby potwierdzić prawidłowość wadium już w dniu składania ofert, a wszelkie błędy w tym zakresie obciążają wykonawcę (wyrok KIO z 13 października 2017 r., sygn. akt ​ IO 2023/17). K Odnosząc się do wadium złożonego przez Odwołującego, Odwołujący stwierdził, że 3​ 0 listopada 2020 r. o godz. 8.00 zlecił przelew natychmiastowy, który realizowany jest co najwyżej w ciągu kilku minut. Wskazał, że zgodnie z punktem 9.3. SIW Z „wniesienie wadium będzie skuteczne, jeżeli w podanym terminie zostanie zaliczone na rachunku bankowym Zamawiającego”. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający 2 grudnia 2020 r. zwrócił się do BNP Paribas Bank Polska S.A. o informację o dokładnej godzinie i minucie wpływu (uznania) wadium Odwołującego, bank zaś udzielił informacji o dacie i godzinie księgowania (realizacji), przy czym ani Zamawiający nie domagał się informacji o „zaliczeniu na rachunku bankowym” (zgodnie z SIW Z), jak też bank nie udzielił informacji o tym „zaliczeniu”. Odwołujący stwierdził, że w przypadku unieważnienia czynności Zamawiającego na wszystkie części (pakiety - 1, 2, 3, 4, 5, 7 i 8), z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego będzie musiało być prowadzone od początku, Odwołujący zaś będzie mógł w nim ponownie uczestniczyć. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiło Konsorcjum. Na posiedzeniu Zamawiający oświadczył, że umowa na części 4, 5, 7 i 8 postępowania nie została zawarta. Odwołujący wycofał żądanie unieważnienia zawartej z Konsorcjum umowy na realizację pakietów nr 4, 5, 7 i 8. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako „ustawa nPzp”). Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp na czynności Zamawiającego dokonane w ramach części 1, 2 i 3 postępowania, tj. w tych częściach, o które ubiega się Odwołujący. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Odwołujący nie wykazał legitymacji do wniesienia odwołania w zakresie czynności Zamawiającego wykonanych w częściach 4, 5, 7 i 8 postępowania. Wskazać należy, że zgodnie z art. 505 ust. 1 nPzp, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Art. 7 pkt 32 nPzp definiuje pojęcie „zamówienia” jako umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług”. Mając na względzie powyższe regulacje stwierdzić należy, że każda z części, na które prowadzone jest postępowanie, stanowi odrębne zamówienie – postępowanie prowadzone jest odrębnie dla każdej z części (za wyjątkiem ogłoszenia/zaproszenia do składania ofert), odrębnie składane są oferty, odrębnie dla każdej części toczą się też dalsze czynności zamawiającego, podpisanie umowy następuje zazwyczaj na każdą część postępowania osobno. Każda z części stanowi zatem zamówienie, o którym mowa w art. 7 pkt 32 nPzp. Na skutek powyższego, wykonawca składając środek ochrony prawnej zobowiązany jest wykazać, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu zgodnym z definicją ustawową oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Postępowanie odwoławcze ma na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o „szkodzie", ale z konstrukcji całego postępowania odwoławczego. Postępowanie odwoławcze nakierowane jest na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 grudnia 2011 r., sygn. akt V Ca 1973/11). Odwołanie jest środkiem ochrony prawnej skierowanym na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającej na możliwości uzyskania zamówienia, tj. wyboru oferty złożonej przez wykonawcę odwołującego się. Wobec faktu, że Odwołujący nie ubiegał się o​ pozyskanie zamówienia w częściach 4, 5, 7 i 8 postępowania (Informacja z otwarcia ofert z​ dnia 30 listopada 2020 r., Protokół postępowania), nie wykazał interesu w uzyskaniu zamówienia w tych częściach. W zakresie części 4, 5, 7 i 8 postępowania Odwołujący nie wykazał także, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. ​Z treści art. 505 ust. 1 nPzp wynika, że możliwość skorzystania ze środka ochrony prawnej uwarunkowana jest nie tylko posiadaniem interesu w uzyskaniu zamówienia, ale interesu kwalifikowanego poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Szkoda, o której mowa w przedmiotowej regulacji obejmuje uszczerbek majątkowy, jako że utrata możliwości uzyskania zamówienia ma głównie charakter ekonomiczny. Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie Odwołujący, który nie ubiegał się o zamówienie w częściach 4, 5, 7 i 8 postępowania, nie wykazał poniesienia szkody czy nawet możliwości poniesienia szkody w zakresie czynności Zamawiającego dokonanych w tych częściach. W związku z powyższym, w stanie faktycznym zaistniałym w niniejszej sprawie Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał posiadania legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania na czynności i zaniechania Zamawiającego wykonane w częściach 4, 5, 7 i 8 postępowania, wymaganej zgodnie z art. 505 ust. 1 nPzp. Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp przez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego. Art. 45 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Termin składania ofert został ustalony na 30 listopada 2020 r. godz. 9:00 (pkt IV.2.2) Ogłoszenia o zamówieniu). Zamawiający w pkt 9.1 SIW Z wskazał, że „Wadium należy wnieść przed upływem terminu składania ofert”. Zgodnie z pkt 9.3 SIW Z, „Wniesienie wadium w pieniądzu będzie skuteczne, jeżeli w podanym terminie zostanie zaliczone na rachunku bankowym Zamawiającego”. Pkt 9.5 SIW Z stanowi: „Wadium wnoszone w formie innej niż pieniądz należy złożyć wraz z Ofertą w oryginale w postaci elektronicznej tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób upoważnionych do jego wystawienia. Wadium musi zabezpieczać ofertę na daną część zamówienia przez cały okres związania ofertą. Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie wadium w sposób nieprawidłowy, zostanie odrzucona z​ postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP.”. Izba ustaliła, że w dniu 2 grudnia 2020 r. Zamawiający zwrócił się do BNP Paribas Bank Polski S.A. z prośbą o podanie dokładnej godziny i minuty wpływu (uznania) na rachunek Zamawiającego kwoty 28 000 zł tytułem wadium wpłaconej w dniu 30 listopada 2020 r. przez Odwołującego. W dniu 3 grudnia 2020 r. BNP Paribas Bank Polski S.A. udzielił informacji, że data i​ godzina księgowania (realizacji) wpłaty wadium to 30 listopada 2020 r., godz. 9:37. W informacji z dnia 8 stycznia 2021 r. o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego Zamawiający argumentował, że żądał wniesienia wadium na każdy pakiet zamówienia. Wadium Odwołującego wpłynęło na konto Zamawiającego po terminie składania ofert, co wynika jednoznacznie z zaświadczenia banku BNP Paribas Bank Polski S.A. z 3 grudnia 2020 r., a więc niezgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp. Z uwagi na ww. okoliczności Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego przyjmując za podstawę art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie bezsporne jest, że kwota wadium nie wpłynęła na rachunek bankowy Zamawiającego, nie została zaliczona na tym rachunku przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący nie podjął inicjatywy dowodowej przeczącej twierdzeniom Zamawiającego. Odwołujący złożył pismo mBank S.A. z28 stycznia 2021 r. na okoliczność, że przelew został zlecony 30 listopada 2020 r. o godz. 8:01, oraz potwierdzenie wykonania operacji obciążeniowej na okoliczność, że opłacił przelew natychmiastowy. Przedmiotowe dokumenty dowodzą jedynie, że przelew środków z tytułu wadium został zlecony przed upływem terminu składania ofert, w żadnym razie nie dowodzą jednak, że wpływ środków na konto Zamawiającego nastąpił w terminie zakreślonym przez Zamawiającego. Podkreślenia wymaga istotna rola wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – wadium stanowi zabezpieczenie przed uchylaniem się przez wykonawcę od zawarcia umowy, a także stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą, który przez określone działania lub zaniechania mógłby chcieć wpłynąć na wynik postępowania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt KIO 368/15). Wadium ma zabezpieczać ofertę oraz prawidłowy przebieg postępowania, dyscyplinując wykonawców i zapewniając ich lojalne współdziałanie z​ zamawiającym (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 października 2017 r., sygn. akt ​K IO 2023/17). Wadium powinno być zatem wniesione w sposób prawidłowy i powinno zabezpieczać cały okres związania ofertą. W przedmiotowym postępowaniu wpłata wadium przez Odwołującego nastąpiła ​ pieniądzu z zastosowaniem rozliczenia bezgotówkowego - polecenia przelewu, o którym stanowi art. 63 ust. 3 pkt 1 w ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2020 r., poz. 1896 ze zm.). Stosownie do art. 63 c ustawy Prawo bankowe: „Polecenie przelewu stanowi udzieloną bankowi dyspozycję dłużnika obciążenia jego rachunku określoną kwotą i​ uznania tą kwotą rachunku wierzyciela. Bank wykonuje dyspozycję dłużnika w sposób przewidziany w umowie rachunku bankowego”. Przy dokonywaniu zatem płatności ​ przedmiotowej formie należy odróżnić trzy etapy, tj. złożenie w banku dyspozycji przelania środków na rachunek w wierzyciela (złożenie polecenia przelewu), obciążenie rachunku wierzyciela kwotą wskazaną w poleceniu przelewu, który nie jest równoznaczny z pojawieniem się środków na rachunku wierzyciela, oraz etap uznania rachunku bankowego wierzyciela kwotą wskazaną w poleceniu przelewu, od którego to momentu wierzyciel może dysponować pieniędzmi. W przedmiotowej sprawie bezsporna jest okoliczność, że dyspozycja przelania środków na konto Zamawiającego została wydana przez Odwołującego 30 listopada 2020 r. o​ godz. 8:01, jednak, jak wykazał Zamawiający i czemu Odwołujący nie zaprzeczył, uznanie rachunku Zamawiającego (księgowanie, realizacja) nastąpiło 30 listopada 2020 r. o godz. 9:37. Od tego momentu Zamawiający miał możliwość dysponowania kwotą wadium. Powyższe oznacza, że w momencie upływu terminu składania ofert, tj. w dniu 30 listopada 2020 r., godz. 9:00, Zamawiający nie posiadał w dyspozycji kwoty należnej tytułem wadium Odwołującego, a tym samym, oferta Odwołującego nie była zabezpieczona wadium w terminie określonym w art. 45 ust. 3 ustawy Pzp. Bez wpływu na rozpoznanie przedmiotowego zarzutu pozostaje okoliczność, że ​ specyfikacji Zamawiający użył sformułowania „zaliczone na rachunku bankowym Zamawiającego” (pkt 9.3 SIW Z). Nie w ulega wątpliwości, że sformułowanie to jest jednoznaczne z uznaniem rachunku Zamawiającego, czy jak to ujął BNP Paribas Bank Polski S.A. w piśmie z dnia 3 grudnia 2020 r., księgowaniem (realizacją).Odwołujący dokonując przelewu środków finansowych nie uwzględnił ryzyka związanego z czasem trwania rozliczeń międzybankowych, nie dołożył należytej staranności w zabezpieczeniu swojej oferty. Na skutek powyższego, oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Izba nie dopatrzyła się także podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum. Izba nie stwierdziła uchybień w formie wniesienia wadium przez Konsorcjum. Zgodnie z pkt 9.6 SIW Z „Wadium wnoszone w formie innej niż pieniądz należy złożyć wraz z Ofertą ​ oryginale w postaci elektronicznej tj. opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób upoważnionych do jego w wystawienia.”. Konsorcjum przekazało Zamawiającemu wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej nr 280000181259 z 20 listopada 2020 r. wystawionej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. z siedzibą w Sopocie. Izba ustaliła, że przedmiotowa gwarancja została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez G. G.-B - osobę uprawnioną i przekazana Zamawiającemu w postaci elektronicznej. Takie rozwiązanie – z uwagi na zrównanie formy elektronicznej z pisemną (art. 78¹ § 2 KC) – wyczerpuje wymóg formy pisemnej, właściwej dla tego rodzaju dokumentów, a jednocześnie wymóg komunikacji elektronicznej. W doktrynie i orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że skoro wyrażony w art. 10a ustawy Pzp wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej dotyczy przekazywania wszelkich oświadczeń i dokumentów w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia (poza wyjątkami określonymi w art. 10c ust. 1 ustawy Pzp), to również wadium, jako jeden z takich dokumentów niezbędnych do złożenia skutecznej i ważnej oferty, również powinno być wniesione w postaci elektronicznej. Dopuszczenie takiego rozwiązania wydaje się też być zgodne z zasadą proporcjonalności ustanawiania wymogów w postępowaniu, a także realizuje, wyrażony w 52 motywie dyrektywy 2014/24/UE cel stosowania środków komunikacji elektronicznej, jakim jest ułatwienie komunikacji, zwiększenie skuteczności i przejrzystości procesu udzielania zamówień, a także możliwości udziału wykonawców w postępowaniach o udzielanie zamówień. Stanowisko takie wyrażone zostało także w opinii Urzędu Zamówień publicznych pt. „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.”. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że forma wniesienia wadium przez Konsorcjum była zgodna z ustawą Pzp i wymogami Zamawiającego. Za niezasadne Izba uznała także twierdzenia Odwołującego dotyczące nieprawidłowości wadium wniesionego przez Konsorcjum z uwagi na nie załączenie do gwarancji pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała gwarancję. Brak jest podstaw do wymagania, aby wykonawca złożył wraz z wadium dokument, z którego będzie wynikało umocowanie danej osoby do podpisania dokumentu wadium. Taki wymóg nie wynika z przepisów ustawy Pzp, ani z postanowień SIW Z. W przedmiotowej sprawie Zamawiający postanowił jednak zweryfikować okoliczność, czy osoba, która złożyła podpis na gwarancji jest osobą do tego uprawnioną. Pismem z 9 grudnia 2020 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do przesłania pełnomocnictwa osoby, która wystawiła gwarancję. Konsorcjum odpowiedziało na wezwanie Zamawiającego przesyłając pełnomocnictwo szczególne z 23 kwietnia 2018 r. udzielone G. G.-B. – osobie, która podpisała gwarancję. Zgodnie z §1 ust. 1 ww. pełnomocnictwa, Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. udzieliło G. G.-B. pracownikowi Przedstawicielstwa Korporacyjnego Spółki w Warszawie pełnomocnictwa do zawierania w imieniu Spółki umów o gwarancje ubezpieczeniowe oraz do wystawiania gwarancji oferowanych przez Spółkę. Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała ponadto na uwadze, że Odwołujący nie podjął próby wykazania, że gwarancję złożoną przez Konsorcjum podpisała osoba nieuprawniona. Za niemającą znaczenia Izba uznała okoliczność, że na druku gwarancji w miejscu na podpis osoby uprawnionej znajduje się treść „podpis Przedstawiciela Gwaranta”. Istotne jest jedynie to, czy osoba, która wystawiła gwarancję jest osobą uprawnioną. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z uwagi na okoliczność, że w treści gwarancji złożonej przez Konsorcjum wskazany został Zakład Usług Leśnych Fangorn A. K., nie zaś wszyscy członkowie Konsorcjum. W pkt 9.6 SIWZ Zamawiający sformułował wymagania wobec treści wadium. Treść gwarancji musiała zawierać: „1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia (Zamawiającego, gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji/poręczenia), oraz wskazanie ich siedzib, 2) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem – określenie przedmiotu zamówienia 3) kwotę gwarancji/poręczenia, 4) zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a PZP oraz art. 46 ust. 5 PZP.”. SIW Z nie zawierała żadnych szczegółowych uregulowań dotyczących wadium wnoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Gwarancja ubezpieczeniowa z 20 listopada 2020 r. złożona przez Konsorcjum, oprócz wskazania Zakładu Usług Leśnych Fangorn A. K. jako wykonawcy, zawierała określenie przedmiotu zamówienia z podziałem na części, oraz zobowiązanie Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. wobec Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ełk w kwocie 71 000 zł, którą Gwarant zobowiązał się wypłacić Zamawiającemu. Gwarant podjął się „bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, bez konieczności jego uzasadniania, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych”. W świetle tak ukształtowanych okoliczności faktycznych, w szczególności treści SIW Z, do przedmiotowej sprawy można odnieść ustalenia Sądu Najwyższego w sprawie IV CSK 86/17, zakończonej wyrokiem z 15 lutego 2018 r. Sąd Najwyższy w powołanym wyroku stwierdził, że wskazanie w treści gwarancji jedynie lidera konsorcjum i pominięcie pozostałych wykonawców wchodzących w skład konsorcjum pozostaje bez wpływu na skuteczność zobowiązania gwaranta – przy zastrzeżeniu braku szczególnych obostrzeń w tym zakresie ​ treści SIW Z. Jak wskazano powyżej, w niniejszej sprawie specyfikacja nie zawierała szczególnych uregulowań w w przedmiocie tzw. wadium konsorcjalnego. Przytaczając za Sądem Najwyższym: „Jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje - jak wyjaśniono - treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z​ wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p., decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 p.z.p.). Rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65 k.c. (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje sytuacje, ​ których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w ​ zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to w zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „​ z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta - także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji – a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty. W razie odpowiedzi pozytywnej – z zastrzeżeniem ewentualnych, odmiennych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia - wniesienie wadium ​ formie takiej gwarancji ubezpieczeniowej należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne. Ewentualne skutki w niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym z​ wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta”. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy podkreślenia wymaga, że zgodnie z​ pełnomocnictwem załączonym do oferty Konsorcjum, wszyscy członkowie Konsorcjum upoważnili A. K. do reprezentowania wszystkich członków Konsorcjum na wszystkich etapach prowadzonego przez Nadleśnictwo Ełk postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie wykonywania usług z zakresu gospodarki leśnej w roku 2021 na terenie Nadleśnictwa Ełk w części oznaczonej jako Pakiet/-y 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, ​ szczególności lecz nie wyłącznie do: w a)złożenia i podpisania oferty oraz wszelkich innych dokumentów i oświadczeń niezbędnych do skutecznego złożenia oferty oraz prowadzenia i zakończenia ww. postępowania (…) c)zawarcia umowy na skutek przeprowadzenia ww. postępowania oraz podpisania wszelkich innych oświadczeń niezbędnych do zawarcia umowy (…)”. Wskazane postanowienia mają doniosłe znaczenie wobec warunku, jaki postawił Sąd Najwyższy, zgodnie z którym wadium należy uznać za prawidłowo wniesione, jeżeli zmaterializowanie się przesłanki zatrzymania wadium wynika z zaniechania wykonawcy pominiętego w gwarancji, ale podmiot w niej wymieniony również ponosi za to odpowiedzialność. W ocenie Izby, ww. pełnomocnictwo pozwala na jednoznaczne ustalenie, że Zakład Usług Leśnych Fangorn A. K., jako lider Konsorcjum upoważniony i​ zobowiązany do pełnej reprezentacji Konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia, będzie odpowiadał za wystąpienie przesłanek zatrzymania wadium określonych w treści gwarancji i art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, nawet jeśli przyczyna ich zmaterializowania będzie tkwiła bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że z uwagi na treść gwarancji oraz treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Konsorcjum prawidłowo wniosło wadium, wobec czego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp nie potwierdził się. Z uwagi na powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy nPzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy nPzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z​ § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 8 ust. 2 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Przewodniczący:…………………………….. …………………………….. …………………………….. …

…Sygn. akt KIO 3389/20 WYROK z dnia 12 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant:Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1] INKO CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków [pełnomocnik] oraz [2] MP CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich, ul. T. Boya Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów orzeka: 1.Oddala odwołanie. #x200e2 . Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1] INKO CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków [pełnomocnik] oraz [2] MP CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Krakówi zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1] INKO CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków [pełnomocnik] oraz [2] MP CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Krakówtytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275, 2320) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019, poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 1086) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… ​Sygn. akt KIO 3389/20 Uzasadnie nie Zamawiający Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich, ul. T. Boya Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów (dalej zamawiający) wszczął postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Pełnienie funkcji „Inżyniera Kontraktu” w ramach inwestycji: „Budowa nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 865 JarosławBełżec w m. Narol wraz z przebudową, budową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych” w ramach zadania pn.: „Budowa obwodnicy Narola w ciągu drogi wojewódzkiej nr 865”, prowadzonym przez zamawiającego, tj. Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich«. 18.08.2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nrem 2020/S 159388331. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) zwanej dalej w skrócie Pzp. 10.12.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Krośnieńska Dyrekcja Inwestycji Sp. z o. o., ul. Kościuszki 49, 38-400 Krosno (dalej wykonawca K). 22.12 .2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] INKO CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków [pełnomocnik] oraz [2] MP CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30443 Kraków (dalej odwołujący), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie od: 1)niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu tj. od czynności wyboru przez zamawiającego oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę Krośnieńska Dyrekcja Inwestycji Sp. z o. o., ul. Kościuszki 49, 38-400 Krosno (dalej wykonawca K), o czym zamawiający poinformował odwołującego 11.12.2020 r. mailem (mail z 10.12.2020 r. bez załącznika), pomimo że oferta ta podlega odrzuceniu; 2)zaniechania czynności, do której podjęcia zamawiający był zobowiązany zgodnie ​ z ustawą Pzp, tj. od zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej ​ w postępowaniu przez wykonawcę K, w szczególności, pomimo że oferta złożona przez wykonawcę K zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wykonawca zaś mimo niedopuszczalnych wielokrotnych wezwań nie złożył wyjaśnień czyniących zadość wymaganiom określonym w art. 90 ust. 13 Pzp; 3)zaniechania czynności, do której podjęcia zamawiający był zobowiązany zgodnie ​ z ustawą Pzp, tj. od zaniechania ujawnienia przez zamawiającego w całości załączników do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej, złożonych przez wykonawcę K. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego: 1)art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez nieprawidłową ocenę złożonych przez wykonawcę K wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę K, mimo że oferta złożona przez wykonawcę K zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wykonawca K zaś mimo niedopuszczalnych wielokrotnych wezwań nie złożył wyjaśnień czyniących zadość wymaganiom określonym w art. 90 ust. 1-3 Pzp; 2)art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp przez ponowne (dwukrotne) zwrócenie przez zamawiającego się do wykonawcy K o złożenie wyjaśnień, podczas gdy już pierwsze wezwanie ze strony zamawiającego miało charakter szczegółowy, a odpowiedź wykonawcy K na pierwsze wezwanie miała charakter skrajnie ogólnikowy ​ i niepoparty jakimikolwiek dowodami; 3)art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 47, poz. 211 ze zm. – dalej: „UZNK”) przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę K, mimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na sprzedaży usługi i towarów poniżej kosztów ich świadczenia lub wytworzenia; 4)art. 8 ust. 13 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK przez naruszenie podstawowej zasady jawności postępowania i zaniechania ujawnienia przez zamawiającego w całości załączników do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej składanych przez wykonawcę K, mimo że zastrzeżone informacje nie spełniają ustawowych przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a wykonawca K nie wykazał skutecznie zasadności dokonanego zastrzeżenia; 5)art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy tj. wykonawcy K oraz inne przepisy wskazane lub wynikające z uzasadnienia odwołania; odwołujący na rozprawie cofnął częściowo zarzut 5 w zakresie cyt. »oraz inne przepisy wskazane lub wynikające z uzasadnienia odwołania«. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert; 3) odrzucenia w całości oferty złożonej przez wykonawcę K; 4)ujawnienia w całości wszystkich zastrzeżonych Załączników do złożonych przez wykonawcę K wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej w szczególności w zakresie: a)Załącznika nr 1 do wyjaśnień z 5.11.2020 r. .... b)Załącznika nr 1 do wyjaśnień z 24.11.2020 r. – w zakresie w jakim nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa lub nie zostały skutecznie zastrzeżone przez wykonawcę K. Argumentacja odwołującego Ad 1 i 2. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp W sprawie odwołujący wskazują, że oferta złożona przez wykonawcę K zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wykonawca ten zaś nie złożył wyjaśnień czyniących zadość wymaganiom określonym w art. 90 ust. 1-3 Pzp. Podkreślić jednocześnie należy, że odwołującym, niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, uniemożliwiono zapoznanie się z pełną treścią wyjaśnień (tj. ich Załączników) złożonych ​ zakresie rażąco niskiej ceny przez wykonawcę K, a zatem uniemożliwiono szczegółowe odniesienie się do treści w tychże wyjaśnień i w konsekwencji pełne uzasadnienie zarzutu, co jest z kolei przedmiotem zarzutu nr 4. Z ostrożności procesowej odwołujący wskazują zatem, że gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała zasadność zarzutu nr 4 w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy K, to w ewentualnym braku uznania przez Izbę ceny zawartej w ofercie wykonawcy K za rażąco niską już w postępowaniu, zasadnym byłoby rozpoznanie kwestii rażąco niskiej ceny, jako obecnie przedwczesnej, po ujawnieniu przez zamawiającego wskazanych Załączników do wyjaśnień (tak np. Krajowa Izba Odwoławcza w wyr. z 6 lutego 2017 r., sygn. KIO 110/17). Niezależnie od powyższego w ocenie odwołujących cena zaoferowana przez wykonawcę K jest rażąco niska. Ceny nieodrzuconych ofert złożonych w postępowaniu przedstawiają się następująco: budżet zamawiającego: 619 556,31 zł Brutto Pozycja cenowa Oferent Cena ofertowa Brutto % ​ porównaniu w do średniej ceny ofert % ​ porównaniu do w budżetu 1 1 085 548,80 zł 164% 175,21% 2 Promost Consulting Sp. z o. o. Sp. k. wykonawca K 331 239,00 zł 50,23% 53,46% 3 odwołujący 578 100,00 zł 87,67% 93,31% 4 Prokom Construction Sp. z o. o. 621 400,00 zł 94,24% 100,30% 5 ZDI Sp. z o. o. 680 682, 00 zł 103,23% 109,87% Średnia cena ofert: 659 393,96 Jak widać z powyższego zestawienia oferta wykonawcy K skrajnie odbiega tak od średniej wszystkich nieodrzuconych ofert jak i budżetu zamawiającego i to w każdym przypadku o prawie 50% poniżej tych wartości. Obowiązek wezwania do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej, a zatem wystąpienie domniemania występowania ceny rażąco niskiej, aktualizuje się już w sytuacji gdy cena całkowita oferty jest o 30% niższa od wartości zamówienia. Podkreślić należy, że postępowanie zgodnie z pkt 2.1 SIW Z prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej 214.000 Euro. Na wykonawcy K ciążył zatem obowiązek złożenia wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1 Pzp, w szczególności wykazujących (wraz z przedstawieniem stosownych dowodów), że zaoferowana cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach i kosztach, które należy ponieść celem wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wszystkimi wymaganiami określonymi przez zamawiającego, oraz że zachodzą po stronie tego wykonawcy konkretne obiektywne, wykazane czynniki, które umożliwiają tak znaczne (o ok. 50%) obniżenie oferowanych cen poniżej poziomu cen rynkowych. Zamawiający wezwał wykonawcę K, pismem z 5.10.2020 r. do złożenia szczegółowych wyjaśnień w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, ze wskazaniem w szczególności obszarów tych wyjaśnień. Sam zamawiający podkreślił w wezwaniu, że obowiązek wykazania (ciężar dowodu), że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy, zaznaczając ponadto: „Niewystarczające będą lakoniczne i ogólnikowe wyjaśnienia lub ponowne zapewnienie zamawiającego o wykonaniu zamówienia po wskazanej cenie”. Tymczasem wykonawca K złożył pismem z 12.10.2020 r. właśnie takie „lakoniczne i​ ogólnikowe” wyjaśnienia, w których ograniczył do „oświadczeń” co do sposobu wykonania zamówienia, których nie poparł (wbrew wezwaniu) żadnymi dowodami. Oczywistym jest, że w świetle samej treści wezwania i wyjaśnień wykonawcy K, ich prawidłowa ocena przez zamawiającego już na tym etapie musiała prowadzić do uznania, że wykonawca K nie obalił w żadnym zakresie domniemania, że zaoferowana przez niego cena jest rażąco niska, a zatem jego oferta powinna zostać odrzucona. W tym stanie faktycznym naruszeniem art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp było ponowne (dwukrotne) zwrócenie przez zamawiającego się do wykonawcy K o złożenie wyjaśnień, podczas gdy już pierwsze wezwanie ze strony zamawiającego miało charakter szczegółowy wraz z wezwaniem do przedłożenia dowodów, a odpowiedź wykonawcy K na pierwsze wezwanie miała charakter skrajnie ogólnikowy i niepoparty jakimikolwiek dowodami. W realiach sprawy wykonawca K nie złożył pierwszych wyjaśnień rzetelnie, a również kolejne wyjaśnienia miały zresztą charakter wyrywkowy i ogólnikowy. Zamawiający nie może wzywać wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej. Prowadzi to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć. W treści pierwszego wezwania do wyjaśnień wykonawcy K sam zamawiający podkreślił, że „Niewystarczające będą lakoniczne i ogólnikowe wyjaśnienia lub ponowne zapewnienie zamawiającego o wykonaniu zamówienia po wskazanej cenie”, a takie właśnie pierwsze wyjaśnienia złożył wykonawca K. Również przy tym kolejne (niedopuszczalne wyjaśnienia uznać należy za ogólnikowe i niewystarczające). Z daleko posuniętej ostrożności odwołujący przedstawiają przy tym analizę wykazującą całkowitą nierynkowości ceny zaoferowanej przez wykonawcę K (a jednocześnie pokazującą jak ogólnikowe i powierzchowne są wyjaśnienia wykonawcy K). a)Koszty w zakresie wynagrodzenia 1.1Obowiązujące przepisy Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. (Dz. U. poz. 1778) § 1 – Od dnia 1 stycznia 2020 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2600 zł. § 2 – Od dnia 1 stycznia 2020 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 17,00 zł. § 3 – Rozporządzenie wchodzi w życie z dniem 1 stycznia 2020 r. 1.2W zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę Zgodnie z wyliczeniami dla minimalnego wynagrodzenia przewidzianego w 2020 r. koszt samej pensji po stronie pracodawcy wynosi 3 132,48 zł / mc. Poniżej zestawiono wyliczenia kosztów pracodawcy zgodnie z obowiązującymi stawkami dla ubezpieczeń (https://wynagrodzenia.pl/kalkulator-wynagrodzen/wyniki): Koszty pracodawcy dla miesięcznego wynagrodzenia 2 600,00 PLN brutto kwota brutto 2 600,00 zł ubezpieczenie emerytalne (9,76%) 253,76 zł ubezpieczenie rentowe (6,50%) 169,00 zł ubezpieczenie wypadkowe (1,67%) 43,42 zł Fundusz Pracy (2,45%) 63,70 zł FGŚP (0,10%) 2,60 zł koszty pracodawcy 3 132,48 zł Ponadto zgodnie z wymaganiami SIW Z wykonawcy w swojej ofercie powinni ująć wszelkie koszty dla każdej wycenianej pozycji. W przypadku przewidzianych etatów dla pracowników biurowych, którzy mają zgodnie z​ przepisami OPZ zapewnić funkcjonowanie biura inżyniera w godzinach 8:00 do 16:00 oraz Specjalisty ds. rozliczeń należy ująć w cenie pozycji koszty zastępstw na czas urlopów oraz koszty zastępstw na czas choroby (nieplanowane nieobecności), a także koszty wszelkich wymaganych szkoleń (np. BHP), badań okresowych oraz inne koszty wymagane zgodnie z​ obowiązującymi przepisami (np. składka PFRON). Koszty absencji chorobowej należy przyjąć w oparciu o dane własne lub w oparciu o​ ogólnodostępne dane opracowane przez ZUS (https://www.zus.pl/baza-wiedzy/statystyka/opracowaniatematyczne/absencja-chorobowa). Z danych tych wynika, że przeciętna absencja chorobowa w ciągu r. wynosi 12 dni. W przypadku takiej nieobecności należy zapewnić zastępstwo. Kwota PLN Element kosztowy – koszt pensji minimalnej w r. 2020 uwzględniające koszty pracodawcy 3 132,48 zł ​= wynagrodzenie pracownika 2 600,00 zł brutto + składki ZUS i US ponoszone przez pracodawcę (ubezpieczenie wypadkowe 1,67%) 261,04 zł – zastępstwo na czas urlopu = 3 373,44 zł / 12 m-cy w czasie choroby 149,17 zł –= zastępstwo (3 373,44 zł / 21 dni roboczych) * 12 dni / 12 m-cy obowiązkowych badań lekarskich 11,11 zł –​= koszty (200,00 zł * 2 badania) / 36 m-cy obowiązkowych szkoleń BHP 6,25 zł –= koszty (150,00 zł * 1,5 badania) / 36 m-cy 120,00 zł – składka na PFRON 3 680,05 zł – RAZEM Całkowite koszty do uwzględnienia w ofercie Powyższe oznacza, że wykonawcy w swoich ofertach w pozycjach odpowiadających Personelowi biurowemu i Specjaliście ds. rozliczeń powinni przyjąć kwotę minimum 3 680,05 zł. 1.3W zakresie minimalnej stawki godzinowej Zgodnie z Rozporządzeniem minimalna stawka godzinowa wynosi 17,00 zł/h. W 2020 r. wymiar czasu pracy w sumie wynosi 2016 godzin, czyli 253 dni roboczych, co daje średnio 21 dni na każdy miesiąc. Z powyższego wynika, że w 2020 r. koszty zatrudnienia na podstawę umowy zlecenie wynoszą brutto 2 856,00 zł/mc [21 dni x 8 godzin x 17,00 zł/godzinę]. Poniżej zestawiono wyliczenia kosztów pracodawcy zgodnie z obowiązującymi stawkami dla ubezpieczeń (https://wynagrodzenia.pl/kalkulator-wynagrodzen/wyniki): Koszty pracodawcy dla miesięcznego wynagrodzenia 2 856,00 PLN brutto na podstawie umowy zlecenie kwota brutto 2 856,00 zł ubezpieczenie emerytalne (9,76%) 278,75 zł ubezpieczenie rentowe (6,50%) 185,64 zł ubezpieczenie wypadkowe (1,67%) 47,70 zł Fundusz Pracy (2,45%) 69,97 zł FGŚP (0,10%) 2,86 zł koszty pracodawcy – miesiąc 3 440,91 zł koszty pracodawcy – dniówka 163,85 zł Powyższa stawka za dniówkę nie uwzględnia żadnych dodatkowych kosztów – szkolenia, badania, zastępstwo. Oznacza to, że wykonawcy w swoich ofertach w pozycjach odpowiadających pozostałemu personelowi powinni przyjąć kwotę minimum 163,85 zł netto. b)Analiza oferty wykonawcy K w etapie FAZA PRAC PROJEKTOWYCH Wykonawca K w swojej ofercie koszty pełnienia funkcji „Inżyniera Kontraktu” w etapie FAZA PRAC PROJEKTOWYCH wyceniło na kwotę brutto 32 964,00 zł, co daje kwotę netto 26 800,00 zł. Już samo porównanie tej kwoty z kosztami zatrudnienia personelu biurowego na podstawie minimalne wynagrodzenie za pracę wskazuje ewidentne niedoszacowanie tego etapu. Przyjmując, że okres projektowania wraz z zatwierdzeniem dokumentacji przez Inżyniera i zamawiającego będzie trwał 6 miesięcy (w odniesieniu do analogicznych kontraktów) otrzymujemy, że wynagrodzenie Personelu biurowego wynosi 22 080,30 zł netto [6 m-cy x 3 680,05 zł]. Oznacza to, że na wszystkie elementy wymagane zgodnie z SIWZ wykonawca K przyjął 4 719,70 zł netto. Te wymagane koszty to: a)Zapewnienie biura inżyniera (w tym sala konferencyjna min. 20m2) o powierzchni adekwatnej do dla składu Zespołu Inżyniera tj. nieutrudniającej równoczesnej pracy wszystkich członków Zespołu. Wykonawca ma zapewnić obsługę biura w godzinach 8:00 do 16:00. Biuro ma być prowadzone przez Inżyniera na etapie prac projektowych oraz robót budowlanych i być zlokalizowane w odległości pozwalającej na dojazd do placu budowy w czasie do 30 minut, b)Koszty wyposażenia, meble, sprzęt komputerowy, c)Koszty opłaty za media (prąd, woda, ogrzewanie), d)Koszty zapewnienia łącza internetowego oraz telefonicznego, e)Koszty materiałów eksploatacyjnych, f)Pozostałe koszty utrzymania biura w tym ewentualnej ochrony, ubezpieczenia, sprzątania, wywozu śmieci, g)Koszty ubezpieczenia, wymagane ubezpieczenie OC na sumę 2 000 000,00 zł, h)Koszty gwarancji należytego wykonania w wysokości 5% wynagrodzenia, i)Koszt wynagrodzenia Inżyniera Kontraktu, j)Koszt wynagrodzenia Weryfikatora branży drogowej, k)Koszt wynagrodzenia Weryfikatora branży mostowej, l)Koszt zapewnienia Weryfikatorów pozostałych branż w tym elektroenergetycznej, teletechnicznej, sanitarnej, m)Koszt zatrudnienia na umowę o pracę Specjalisty ds. rozliczeń (w części odpowiadającej zaangażowaniu na danym etapie realizacji inwestycji), n)Koszt zapewnienia Geodety, o)Koszt zapewnienia specjalisty ds. Środowiska, p)Koszt zapewnienia środków transportu dla personelu Inżyniera, q)Koszt zapewnienia środków łączności dla personelu Inżyniera. Zgodnie z zestawieniem kosztów przedstawionym w Załączniku nr 1 minimalny koszt przyjęty w ofercie i uwzględniający wszystkie wymagania zamawiającego określone w SIWZ wynosi brutto 107 785,23 zł. Oznacza to, że oferta wykonawcy K dla tej fazy jest niedoszacowana w kwocie wynoszącej brutto 74 821,23 zł. c)Analiza oferty wykonawcy K w etapie FAZA ROBÓT BUDOWLANYCH Wykonawca K w swojej ofercie koszty pełnienia funkcji „Inżyniera Kontraktu” w etapie FAZA ROBÓT BUDOWLANYCH wycenił na kwotę brutto 298 275,00 zł, co daje kwotę netto 242 500,00 zł. Okres realizacji robót budowlanych wraz czasem przewidzianym na rozliczenie finansowe będzie trwał 17 miesięcy (15 +2). Te wymagane w SIWZ koszty to: a)Zapewnienie biura inżyniera (w tym sala konferencyjna min. 20m2) o powierzchni adekwatnej do dla składu Zespołu Inżyniera tj. nie utrudniającej równoczesnej pracy wszystkich członków Zespołu. Wykonawca ma zapewnić obsługę biura w godzinach 8:00 do 16:00. Biuro ma być prowadzone przez Inżyniera na etapie prac projektowych oraz robót budowlanych i być zlokalizowane w odległości pozwalającej na dojazd do placu budowy w czasie do 30 minut. b)Koszty wyposażenia, meble, sprzęt komputerowy. c)Koszty opłaty za media (prąd, woda, ogrzewanie). d)Koszty zapewnienia łącza internetowego oraz telefonicznego. e)Koszty materiałów eksploatacyjnych. f)Pozostałe koszty utrzymania biura w tym ewentualnej ochrony, ubezpieczenia, sprzątania, wywozu śmieci. g)Koszty ubezpieczenia, wymagane ubezpieczenie OC na sumę 2 000 000,00 zł. h)Koszty gwarancji należytego wykonania w wysokości 5% wynagrodzenia. i)Koszt wynagrodzenia Inżyniera Kontraktu. j)Koszt wynagrodzenia Inspektora branży drogowej. k)Koszt wynagrodzenia Inspektora branży mostowej. l)Koszt zatrudnienia na umowę o pracę Specjalisty ds. rozliczeń (w części odpowiadającej zaangażowaniu na danym etapie realizacji inwestycji) m)Koszt zapewnienia Geodety. n)Koszt zapewnienia specjalisty ds. Środowiska. o)Koszt zapewnienia Technologa. p)Koszt zapewnienia Inspektorów pozostałych branż w tym elektroenergetycznej, teletechnicznej, sanitarnej. q)Koszt zapewnienia innych specjalistów wg potrzeb, w tym m.in.: -Nadzór archeologiczny; -Nadzór geologiczny i geotechniczny; -Spec. ds. organizacji ruchu; -Specjaliści w zakresie środowiska; -Prawnik; -Zespół weryfikatorów – dla opiniowania potencjalnych zmian. r)Koszt zapewnienia środków transportu dla personelu Inżyniera s)Koszt zapewnienia środków łączności dla personelu Inżyniera. t)Koszt działań promocyjnych i informacyjnych, w tym m.in.: -Wykonanie zdjęć prowadzonych robót z opracowaniem; -Wykonanie raz na kwartał oraz po zakończeniu robót budowlanych zdjęć lotniczych prowadzonych robót z opracowaniem; -Opracowanie danych w zakresie działań promocyjnych i informacyjnych oraz finansowania; -Spec. ds. organizacji ruchu. u)Koszt przeglądów gwarancyjnych wykonywanych w okresie 7 lat. v)Koszt badań laboratoryjnych, w tym m.in.: -Przeprowadzenie badań kontrolnych (pkt 2.3.1.21 OPZ); -Przeprowadzenie badań sprawdzających (pkt 2.3.1.23 OPZ). Zgodnie z zestawieniem kosztów przedstawionym w Załączniku nr 1 minimalny koszt przyjęty w ofercie i uwzględniający wszystkie wymagania zamawiającego określone w SIWZ wynosi brutto 393 187,36 zł. Oznacza to, że oferta wykonawcy K dla tej fazy jest niedoszacowana w kwocie wynoszącej brutto 94 912,36 zł. d)Analiza oferty wykonawcy K dla całego kontraktu Zgodnie z zestawieniem kosztów przedstawionym w Załączniku nr 1 minimalny koszt pełnienia funkcji „Inżyniera Kontraktu” przyjęty w ofercie i uwzględniający wszystkie wymagania zamawiającego określone w SIW Z wynosi brutto 500 972,59 zł. Oznacza to, że oferta wykonawcy K złożona w przedmiotowym postępowaniu jest niedoszacowana na poziomie 51,2%, tj. w kwocie wynoszącej brutto 169 733,59 zł. Odwołujący przeprowadzając analizę kosztów przyjął dla wszystkich osób z wymaganego personelu stawki minimalne oraz dla większości z nich minimalne ilości dniówek pobytu na budowie, wynikające chociażby z potencjalnego obowiązku uczestniczenia w comiesięcznych radach budowy. Koszty zapewnienia biura Inżyniera przyjęto w oparciu o analizę ofert z rynku lokalnego, z założeniem wymaganej SIWZ odległości pomiędzy biurem a budową. ZAŁĄCZNIK NR 1 ZESTAWIENIE KOSZTÓW Nazwa zadania: Pełnienie funkcji „Inżyniera Kontraktu” w ramach inwestycji: „Budowa nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 865 Jarosław – Bełżec w m. Narol wraz z przebudową, budową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych” w ramach zadania pn.: „Budowa obwodnicy Narola w ciągu drogi wojewódzkiej nr 865” L.p. Wyszczególnienie elementów rozliczeniowych [1] 1 1.1 [2] FAZA PRAC PROJEKTOWYCH Koszt utrzymania biura 1.1.1 Biuro inżyniera kontraktu Jedn. c​ zasu/ ​rozliczenia [3] miesiąc Cena Wartość Liczba ​jednostkowa ​netto ​jednostek ​netto ​[PLN] ​[PLN] ​(4*5) [4] [5] [6] 6 2 930,43 17 582,61 – Zapewnienie biura – powierzchnia 80m2 (w tym sala konf. min. 20m2) wraz z miejscami parkingowymi – pkt 4.2 OPZ, przyjęto stawkę 25zł/m2 – Koszty wyposażenia, meble, sprzęt komputerowy (transport sprzętu do biura i z biura) przyjęto (1 500,00zł *2/23mce) – Koszty ubezpieczenia lokalu – Koszty eksploatacyjne (prąd, woda, ogrzewanie) – Abonament za podłączenie sieci internetowej – Abonament telefoniczny dla biura – Materiały eksploatacyjne – Koszty sprzątania – Koszty wywozu śmieci – Koszty ochrony 1.2 1.2.1 1.2.2 1.3 1.3.1 1.3.2 1.3.3 1.3.4 1.3.5 1.3.6 1.3.7 1.3.3 1.3.4 1.3.4 1.3.4 1.3.4 Koszt ubezpieczenia Koszt ubezpieczenia (OC na sumę 2 000 000,00 zł) – par. 4 UMOWY Koszt gwarancji należytego wykonania (5% wynagrodzenia) – art. 13 OWU Usługi nadzoru Personel podstawowy Personel biurowy (zapewnienie obsługi biura w godzinach 8:00 – 16:00) Inżynier Kontraktu Weryfikator branży drogowej Weryfikator branży mostowej Specjalista ds. rozliczeń – zaangażowanie 1/5 etatu (Umowa o pracę) Geodeta Środowiskowiec Personel dodatkowy Weryfikator branży elektroenergetycznej Weryfikator branży teletechnicznej Weryfikator branży sanitarnej Środki transportu i łączności Środki transportu – koszt miesięczny ubezpieczenia (koszt roczny 1200,00zł) – koszt miesięczny wymiany opon (koszt roczny 120 zł – 2 wymiany opon) – koszt miesięczny przeglądu technicznego (koszt roczny 126,00zł) – koszt miesięczny płynów eksploatacyjnych – koszt miesięczny serwisu auta, bieżące naprawy (koszt roczny 300zł) – koszt miesięczny myjni (przyjęto min. 2 mycia) – koszt paliwa (7litrów/100km*3,90zł/litr*1000km) Środki łączności (min. opłaty za telefon Inżyniera) miesiąc 2 000,00 miesiąc 130,43 miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc 50,00 200,00 100,00 50,00 200,00 100,00 50,00 50,00 miesiąc 6 100,00 600,00 miesiąc 6 150,00 900,00 miesiąc 6 3 680,05 miesiąc 6 3 680,05 ryczałt ryczałt 1 1 6 000,00 3 000,00 22 080,30 22 080,30 6 000,00 3 000,00 miesiąc 6 736,01 4 416,06 ryczałt ryczałt 1 1 2 000,00 1 000,00 2 000,00 1 000,00 ryczałt ryczałt ryczałt 1 1 1 1 500,00 1 500,00 1 500,00 1 500,00 1 500,00 1 500,00 miesiąc 6 528,50 3 171,00 100,00 10,00 10,50 60,00 25,00 miesiąc 6 50,00 273,00 50,00 300,00 FAZA PRAC PROJEKTOWYCH RAZEM NETTO = 87630,27 Podatek VAT = 20154,96 107 FAZA PRAC PROJEKTOWYCH RAZEM BRUTTO = 785,23 2 2.1 FAZA ROBÓT BUDOWLANYCH Koszt utrzymania biura 2.1.1 Biuro inżyniera kontraktu miesiąc 17 3 030,43 51 517,39 – Zapewnienie biura – powierzchnia 80m2 (w tym sala konf. min. 20m2) wraz z miejscami parkingowymi – pkt 4.2 OPZ, przyjęto stawkę 25zł/m2 – Koszty wyposażenia, meble, sprzęt komputerowy (transport sprzętu do biura i z biura) p​ rzyjęto (1 500,00zł *2/23mce) 2.2 2.2.1 2.2.2 2.3 miesiąc 2 000,00 miesiąc 130,43 – Koszty ubezpieczenia lokalu – Koszty eksploatacyjne (prąd, woda, ogrzewanie) – Abonament za podłączenie sieci internetowej – Abonament telefoniczny dla biura – Materiały eksploatacyjne – Koszty sprzątania – Koszty wywozu śmieci – Koszty ochrony miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc 50,00 200,00 100,00 50,00 300,00 100,00 50,00 50,00 Koszt ubezpieczenia Koszt ubezpieczenia (OC na sumę 2 000 000,00zł) – par. 4 UMOWY Koszt gwarancji należytego wykonania (5% wynagrodzenia) – art. 13 OWU miesiąc 17 100,00 1 700,00 miesiąc 17 150,00 2 550,00 miesiąc 17 3 680,05 miesiąc 17 3 680,05 2.3.2 Usługi nadzoru Personel podstawowy Personel biurowy (zapewnienie obsługi biura w godzinach 8:00 – 16:00) Inżynier Kontraktu 2.3.3 Inspektor branży drogowej ryczałt 1 22 300,00 2.3.4 Inspektor branży mostowej Specjalista ds. rozliczeń – zaangażowanie 1/2 etatu (Umowa o pracę) Geodeta ryczałt 1 6 000,00 miesiąc 17 1 840,03 miesiąc 17 1 400,00 Środowiskowiec Personel dodatkowy Technolog Inspektor branży elektroenergetycznej Inspektor branży teletechnicznej Inspektor branży sanitarnej Inni specjaliści wg potrzeb: ​ – Nadzór archeologiczny ​ – Nadzór geologiczny i geotechniczny ​ – Spec. ds. organizacji ruchu ​ – Specjaliści w zakresie środowiska ​ – Prawnik ​ – Zespół weryfikatorów – dla opiniowania potencjalnych zmian Środki transportu i łączności ryczałt 1 2 800,00 62 560,85 62 560,85 22 300,00 6 000,00 31 280,43 23 800,00 2 800,00 ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt 1 1 1 1 2 800,00 2 800,00 2 800,00 2 800,00 2 800,00 2 800,00 2 800,00 2 800,00 ryczałt 1 4 000,00 4 000,00 Środki transportu miesiąc 17 665,00 11 305,00 2.3.1 2.3.5 2.3.6 2.3.7 2.3.8 2.3.9 2.3.10 2.3.11 2.3.12 2.3.13 2.3.14 – koszt miesięczny ubezpieczenia (koszt roczny 1200,00zł) – koszt miesięczny wymiany opon (koszt roczny 120 zł – 2 wymiany opon) – koszt miesięczny przeglądu technicznego (koszt roczny 126,00zł) – koszt miesięczny płynów eksploatacyjnych – koszt miesięczny serwisu auta, bieżące naprawy (koszt roczny 300) – koszt miesięczny myjni (przyjęto min. 2 mycia) – koszt paliwa (7litrów/100km*3,90zł/litr*1500km) Środki łączności (min. opłaty za telefon Inżyniera) Koszty pozostałe 100,00 10,00 10,50 60,00 25,00 miesiąc 17 50,00 409,50 50,00 850,00 2.3.15 2.3.18 Wykonanie zdjęć prowadzonych robót z opracowaniem Wykonanie raz na kwartał oraz po zakończeniu robót budowlanych zdjęć lotniczych prowadzonych robót z opracowaniem – przyjęto 150 zł za pojedyncze zlecenie Opracowanie danych w zakresie działań promocyjnych i informacyjnych oraz finansowania Przeglądy gwarancyjne 2.4 Badania laboratoryjne 2.4.1 Laboratorium – badania kontrolne ryczałt 1 30 000,00 2.4.2 Laboratorium – rezerwa na badania sprawdzające ryczałt 1 5 000,00 2.3.16 2.3.17 miesiąc 17 30,00 510,00 kwartał 6 150,00 900,00 miesiąc 17 30,00 510,00 lata 7 1 200,00 8 400,00 30 000,00 5 000,00 FAZA ROBÓT BUDOWLANYCH RAZEM NETTO = Podatek VAT = FAZA ROBÓT BUDOWLANYCH RAZEM BRUTTO = CENA OFERTY NETTO = Podatek VAT = 339 744,52 78 141,24 417 885,76 427 374,79 98 296,20 525 670,99 CENA OFERTY BRUTTO = ad 3)Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 UZNK Zamawiający dopuścił się także naruszenia wskazanych powyżej przepisów ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę K, mimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na sprzedaży usługi i towarów poniżej kosztów ich świadczenia lub wytworzenia. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innymprzedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu postanowień ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi osobną przesłankę odrzucenia oferty ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Powyższe potwierdza m.in. orzecznictwo, w w tym: wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z 13 lipca 2007 r., sygn. akt II Ca 431/07; wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 15 grudnia 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-3740/05. Jak wskazali odwołujący, w uzasadnieniu zarzutu nr 1 i 2, wykonawca K zaoferował ceny w szczególności poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców z możliwości wykonania zamówienia w jakiejkolwiek części, co uzasadnia podniesienie przedmiotowego zarzutu. ad 4)Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK Zamawiający w postępowaniu dopuścił się naruszenia podstawowej zasady jawności postępowania i zaniechania ujawnienia przez zamawiającego w całości Załączników do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej złożonych przez wykonawcę K, mimo że zastrzeżone informacje nie spełniają ustawowych przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a wskazani wykonawcy nie wykazali skutecznie zasadności dokonanego zastrzeżenia. Zastrzeżenie jawności informacji w oparciu o tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od naczelnej zasady jawności postępowania. Zastrzeżenia sformułowane przez wykonawcę K w odniesieniu do: – Załącznika nr 1 do wyjaśnień z dnia 05.11.2020 r. – Załącznika nr 1 do wyjaśnień z dnia 24.11.2020 r. są skrajnie ogólnikowe i zmierzają do uniemożliwienia weryfikacji tych ogólnikowych wyjaśnień przez innych uczestników postępowania. Brak jest w tych wyjaśnieniach wykazania przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. ad 5)Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp Zamawiający naruszył także art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy tj. wykonawcy K. Wskazane naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania, w szczególności prowadząc do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy tj. wykonawcy K. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 22.12.2020 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 22.12.2020 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 23.12.2020 r. wykonawca Prokom Construction Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu, ul. Reymonta 30, 41200 Sosnowiec [dalej wykonawca P] złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie odwołującego. Przystępujący przekazał kopię przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Jednak Izba postanowiła na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, że wykonawca P nie mógł się stać uczestnikiem postępowania, gdyż w zgłoszeniu do przystąpienia wykonawca P wskazał tylko stronę, do której przystępuje, a wykonawca P nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której wykonawca P zgłosił przystąpienie, przez co wykonawca P nie wypełnił dyspozycji art. 185 ust. 2 Pzp, który to przepis brzmi »Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby ​ postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się w zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie«. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 7.01.2021 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne. Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania. W ocenie Izby odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte ​ ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. w Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. Izba wzięła pod uwagę dowód złożony przez zamawiającego pytanie o RNC pismo zamawiającego z 05.10.2020 r. do wykonawcy K. W ocenie Izby, zarzut pierwszy – naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez nieprawidłową ocenę złożonych przez wykonawcę K wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę K, mimo że oferta złożona przez wykonawcę K zawiera rażąco niską cenę [dalej RNC] ​ stosunku do przedmiotu zamówienia, wykonawca K zaś mimo niedopuszczalnych wielokrotnych wezwań nie złożył w wyjaśnień czyniących zadość wymaganiom określonym ​ art. 90 ust. 1-3 Pzp – nie zasługuje na uwzględnienie. w Izba ustaliła, że wykonawca K zaoferował cenę niższą o ok. 50% od wartości zamówienia powiększonej o należny VAT i ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W związku z tym zamawiający zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp zwrócił się 5.10.2020 r. do wykonawcy K o udzielenie wyjaśnień. Art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp brzmi »W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od […] wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia«. Wykonawca K udzielił we wskazanym przez zamawiającego terminie wyjaśnień, które jednak nie w pełni rozwiały wątpliwości zamawiającego co do wysokości ceny i w związku z​ tym zamawiający jeszcze dwukrotnie występował o doprecyzowanie wyjaśnień, co nie kłóci się z żadnymi przepisami i jest często stosowane przez zamawiających w postępowaniach o​ udzielenie zamówienia, chyba że wystąpi sytuacja określona w art. 90 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«. Jednak w rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym sytuacja taka nie wystąpiła, a również odwołujący nie dowiódł jej zaistnienia, szczególnie że odwołujący nie miał wglądu do pełnych wyjaśnień wykonawcy K wraz z załącznikami, które zostały objęte klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp, który to przepis brzmi »Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa«. Po analizie wyjaśnień, zamawiający nie uznał, że zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, do czego – zdaniem Izby – zamawiający miał prawo, bo wyjaśnienia wykonawcy K były wystarczające i dowiedzione szczególnie załącznikami objętymi klauzulą tajności, zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp. W szczególności zamawiający nie odrzucając oferty wykonawcy K wziął pod uwagę wykazane przez wykonawcę K: 1)koszty pracownicze – niepełnoetatowe zatrudnienie, miejsce zamieszkania pracowników, koszty dojazdów i delegacji; 2)koszty wynajmu biura i jego lokalizacji; 3)koszty badań laboratoryjnych, które nie odbiegają od cen badań laboratoryjnych w innych zadaniach; 4)koszty właściwych i niezbędnych ubezpieczeń; 5)spadek wartości cen ofert w postępowaniach w ostatnim czasie, co jest związane m.in. z pandemią. Ponad nieuwzględnienie przez zamawiającego wystąpienia okoliczności określonych ​ art. 90 ust. 3 Pzp, zamawiający – zdaniem Izby – zasadnie uznał, że nie może zastosować się do dyspozycji art. 89 w ust. 1 pkt 4 Pzp, gdyż po analizie wyjaśnień wykonawcy K zamawiający stwierdził, że w postępowaniu nie zaistniała przesłanka do odrzucenia oferty wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«. Jednocześnie Izba nie może przyjąć jako miarodajnych wyliczeń odwołującego dotyczących kosztów wykonania zamówienia, gdyż zostały one wyliczone na założeniach odwołującego, a odwołujący nie wykazał, że te założenia muszą być stosowane przez wszystkich wykonawców. Wobec powyższych argumentów, w ocenie Izby, zarzut pierwszy – naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp – nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby, zarzut drugi – naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp przez ponowne (dwukrotne) zwrócenie przez zamawiającego się do wykonawcy K o złożenie wyjaśnień, podczas gdy już pierwsze wezwanie ze strony zamawiającego miało charakter szczegółowy, a odpowiedź wykonawcy K na pierwsze wezwanie miała charakter skrajnie ogólnikowy i niepoparty jakimikolwiek dowodami – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że już pierwsze wyjaśnienia wykonawcy K kwestii zastosowania RNC z​ 12.10.2020 r. były na odpowiednim poziomie szczegółowości i były opatrzone dowodami zawartymi w załączniku objętym klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Dlatego odwołujący nie miał dostępu do tego dokumentu. Wyjaśnienia te odnosiły się do wątpliwości dotyczących zaoferowanej ceny wyrażonych w piśmie zamawiającego z 5.10.2020 r. Jednak zamawiający nie do końca miał pewność, czyli miał wątpliwości, które rozwiewał jeszcze dodatkowymi dwoma wyjaśnieniami. Izba zauważa, że w przepisach Pzp nie ma limitu zadawania pytań dotyczących RNC, a wprost przepis zacytowany wcześniej art. 90 ust. 3 Pzp nakazuje odrzucenie oferty, jeżeli wykonawca nie udzieli wyjaśnień lub jeżeli ocena wyjaśnień potwierdzi, że oferta zawiera RNC, a taki przypadek nie zaistniał w rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym. W takim przypadku – zdaniem Izby – był wprost zobowiązany do dodatkowego wyjaśniania oferty, a wykonawca K wypełnił właściwie swoje zobowiązanie wyjaśnienia kwestii zaoferowanej wysokości ceny ofertowej. W związku z powyższymi argumentami – w ocenie Izby – zarzut drugi – naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp nie może zostać uwzględniony. W ocenie Izby, zarzut trzeci – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 47, poz. 211 ze zm.) przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę K, mimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na sprzedaży usługi i​ towarów poniżej kosztów ich świadczenia lub wytworzenia – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że samo wskazanie przez odwołującego wystąpienia RNC nie może być uznane za dowód, a różnice cen ofert – nawet w stosunku do wartości szacunkowej zamawiającego są normalnym zjawiskiem występującym na rynku, czego potwierdzeniem jest art. 90 Pzp, nakazujący przeprowadzić zamawiającemu badanie oferty z niską ceną. Odwołujący nie wykazał nigdzie, że zaoferowana przez wykonawcę K cena jest przejawem czynu nieuczciwej konkurencji. W związku z tym w ocenie Izby zarzut trzeci – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z​ art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 47, poz. 211 ze zm.) – nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby, zarzut czwarty – naruszenia art. 8 ust. 13 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK przez naruszenie podstawowej zasady jawności postępowania i zaniechania ujawnienia przez zamawiającego w całości załączników do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej składanych przez wykonawcę K, mimo że zastrzeżone informacje nie spełniają ustawowych przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a wykonawca K nie wykazał skutecznie zasadności dokonanego zastrzeżenia – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że wykonawca K właściwie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa i również dokonała tego we właściwym terminie w stosunku do załączników do wyjaśnień. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, co wynika z art. 8 ust. 1 Pzp, który brzmi »Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne«. Jednak zgodnie z art. 8 ust. 2 Pzp zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji w przypadkach ustawowo określonych, co wynika z art. 8 ust. 2 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie«. Ponadto w postępowaniu zamawiający nie określił w SIW Z żadnych wymogów zachowania poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy, co jest możliwe na podstawie przywołanego przez odwołującego art. 8 ust. 2a Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogi dotyczące zachowania poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku postępowania«. Ponadto Izba stwierdza, że wykonawca K właściwie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w stosunku do załączników stanowiących dowody na brak RNC w ofercie wykonawcy K. Również wykonawca K nie zastrzegł w swojej ofercie informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp, który brzmi »Podczas otwarcia ofert podaje się nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach«. wynika z tego, że zamawiający nie naruszył art. 8 ust. 3 Pzp, który brzmi »Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu«. Izba podkreśla, że zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp wykonawca nie może zastrzec tylko informacji, o których mowa w przytoczonym art. 86 ust. 4 Pzp, a więc wszelkie inne informacje mogą stanowić przedmiot zastrzeżenia, jeżeli spełniają warunki określone w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp, oczywiście z zastrzeżeniem, że w stosunku do informacji udzielanych po upływie terminu składania ofert informacje muszą być zastrzeżone nie później niż w terminie składania tych informacji. W postępowaniu wykonawca K zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w pismach dotyczących wyjaśnień, a więc również we właściwym terminie wykonawca K zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa. Z tego względu – zdaniem Izby – zamawiający zasadnie odmówił odwołującemu odtajnienia kwestionowanych informacji. W związku z tą argumentacją, w ocenie Izby zarzut czwarty – naruszenia art. 8 ust. 13 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK – nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby, zarzut piąty – naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z​ przepisami ustawy tj. wykonawcy K – nie zasługuje na uwzględnienie. Zdaniem Izby nie potwierdziły się zarzuty od pierwszego do czwartego, a odwołujący tylko na tym oparł zarzut piąty, dlatego zarzut piąty nie może również zostać uwzględniony przez Izbę. Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt KIO 3358/20 WYROK z dnia 8 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 17 grudnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Remondis Górny Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Piotra Skargi 87, 41706 Ruda Śląska [pełnomocnik], [2] Remondis Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Zawodzie 18, 02981 Warszawa i [3] Remondis MPGO Sosnowiec Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu, ul. Baczyńskiego 11, 41203 Sosnowiec w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Katowice Zakład Targowisk Miejskich w Katowicach, ul. Gliwicka 154, 40859 Katowice orzeka: 1.Oddala odwołanie. #x200e2 . Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Remondis Górny Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Piotra Skargi 87, 41706 Ruda Śląska [pełnomocnik], [2] Remondis Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Zawodzie 18, 02981 Warszawa i [3] Remondis MPGO Sosnowiec Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu, ul. Baczyńskiego 11, 41203 Sosnowiec i: 2.1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Remondis Górny Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Piotra Skargi 87, 41706 Ruda Śląska [pełnomocnik], [2] Remondis Spółka ​ z Ograniczoną Odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Zawodzie 18, 02981 Warszawa i [3] Remondis MPGO Sosnowiec Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu, ul. Baczyńskiego 11, 41203 Sosnowiec tytułem wpisu od odwołania; 2.2)zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Remondis Górny Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Rudzie Śląskiej, ul. Piotra Skargi 87, 41706 Ruda Śląska [pełnomocnik], [2] Remondis Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Zawodzie 18, 02981 Warszawa i [3] Remondis MPGO Sosnowiec Spółka ​ z Ograniczoną Odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu, ul. Baczyńskiego 11, 41203 Sosnowiec na rzecz zamawiającego Miasto Katowice Zakład Targowisk Miejskich w Katowicach, ul. Gliwicka 154, 40859 Katowice kwotę 3 075 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275, 2320) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019, poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 1086) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 3358/20 Uzasadnie nie Zamawiający Miasto Katowice Zakład Targowisk Miejskich w Katowicach, ul. Gliwicka 154, 40859 Katowice wszczął postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Usługa wywozu stałych odpadów komunalnych, numer referencyjny: OP/ZP/3/2020« część I i II. 25.09.2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nrem 2020/S 187450827. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. 07.12.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy J. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. REKO J. C., ul. Jana Pawła II 104, 42300 Myszków. 17.12.2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] Remondis Górny Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Piotra Skargi 87, 41706 Ruda Śląska [pełnomocnik], [2] Remondis Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Zawodzie 18, 02981 Warszawa i [3] Remondis MPGO Sosnowiec Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Sosnowcu, ul. Baczyńskiego 11, 41203 Sosnowiec (dalej odwołujący), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie w zakresie części nr I. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i​ 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę J. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. REKO J. C., ul. Jana Pawła II 104, 42300 Myszków (dalej: wykonawca R), pomimo że oferta wykonawcy R w zakresie Części I zamówienia jest niezgodna z ustawą Pzp, treść oferty wykonawcy R nie odpowiada treści SIWZ oraz oferta wykonawcy R zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy R jako najkorzystniejszej ​ w zakresie Części I zamówienia; 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie Części I zamówienia ​ z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu; 3)odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę R w zakresie Części I zamówienia; 4)dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie Części I zamówienia. Argumentacja odwołującego I. W formularzu ofertowym wykonawca R podał ryczałtową stawkę za wywóz 1 tony odpadów segregowanych – makulatura – z kontenera prasującego o pojemności 20 m3 lub kontenera KP-36 określając ją w następujący sposób „50,00 zł płaci wykonawca [R]”. Taki sposób określenia stawki ryczałtowej należy odczytywać de facto, jako zaoferowanie ceny ujemnej. Zgodnie bowiem z założeniem przyjętym przez wykonawcę R, to wykonawca R będzie płacić zamawiającemu 50 zł za wywóz 1 tony odpadów segregowanych – makulatura – z kontenera prasującego o pojemności 20 m3 lub kontenera KP-36. II. Zaoferowanie ceny ujemnej stanowi podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy R określoną w art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. 1. W art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp wskazano, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. Ofertą niezgodną z ustawą jest oferta, która uchybia przepisom Pzp lub aktów wykonawczych wydanych na podstawie ustawy. 2. Z art. 2 pkt 1 Pzp, wynika, że ilekroć w ustawie jest mowa o cenie należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2019 r. poz. 178). 3. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach, przez pojęcie ceny należy rozumieć wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. 4. Na gruncie przepisów Pzp, cena (w tym przypadku stawka ryczałtowa) za wywóz poszczególnych frakcji odpadów powinna stanowić wartość, którą zamawiający (kupujący) jest obowiązany zapłacić wykonawcy (przedsiębiorcy) za usługę. Jak już wyżej wskazywano, w przypadku omawianej stawki ryczałtowej zaoferowanej przez wykonawcę R, to nie zamawiający będzie płacił wykonawcy za wywóz makulatury, lecz to wykonawca R „zapłaci” zamawiającemu za realizację tego obowiązku umownego. Zapłata przez wykonawcę R na rzecz zamawiającego będzie się zapewne odbywała na zasadzie kompensacji – miesięczne wynagrodzenie należne wykonawcy R z tytułu świadczenia usług w zakresie wywozu pozostałych frakcji odpadów, będzie zapewne pomniejszane o wartość stanowiącą iloczyn liczby ton wywiezionej makulatury i stawki 50 zł. Nie jest bowiem możliwe, aby zamawiający płacił wykonawcy cenę ujemną. Rozliczenie za świadczenie usługi przez wykonawcę R nie będzie zatem miało charakteru odpłatnego. 5. Zgodnie z art. 2 pkt 13 Pzp, ilekroć w ustawie jest mowa o zamówienia publicznych „należy przez to rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym, a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane”. Skoro rozliczenie świadczenia usługi nie będzie miało charakteru odpłatnego to zasadnym jest twierdzenie, że oferta złożona przez wykonawcę R jest niezgodna z ustawą Pzp i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. 6. Cena powinna zostać wyrażona w jednostkach pieniężnych o określonej wartości z​ uwzględnieniem VAT, jeśli jest należny. Nie sposób przyjąć, że wartość ujemna to cena wyrażona w jednostkach pieniężnych oraz że może być w niej zawarty VAT, który wykonawca R wpłaci na rachunek właściwego urzędu skarbowego. 7. Takie stanowisko zostało wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 12 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 93/16, wyrok z 31 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1153/13, wyrok z 10 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1549/13, wyrok z 26 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1386/13, wyrok z dnia 14 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1290/13, KIO 1299/13, wyrok KIO z 14 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1290/13, KIO 1299/13, III. Oferta złożona przez wykonawcę R podlega również odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż jej treść nie odpowiada treści SIWZ. 1. W rozdziale XIII SIW Z wskazano, że „ceny podane w ofercie (stawki ryczałtowe brutto) obejmują wszystkie koszty związane z przedmiotem zamówienia, w tym koszty związane z wykonaniem czynności towarzyszących lub zamiennych niezbędnych do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, jak również wszelkie należne opłaty i podatki, w tym opłatę za korzystanie ze środowiska oraz opłatę za składowanie opadów, jak również należny VAT”. 2. Analogiczne zastrzeżenie zostało zamieszczone przez zamawiającego w pkt 2 ppkt 3 formularza oferty, w którym pod miejscem przeznaczonym na wpisanie ryczałtowej stawki za wywóz 1 tony odpadów segregowanych – makulatura – z kontenera prasującego o pojemności 20 m3 lub kontenera KP-36, zamawiający wskazał „stawka ryczałtowa brutto, tj. kwota obejmująca wszelkie koszty oraz wszelkie należne opłaty i podatki, łącznie z VAT”. 3. W § 4 ust. 2 załącznika nr 1 do SIW Z wzór umowy dla Części I, zamawiający wskazał, że wynagrodzenie należne wykonawcy (stawki ryczałtowe), obejmują wszystkie koszty, opłaty i podatki związane z wykonaniem przedmiotu umowy, w tym: „1) koszty związane z wykonaniem czynności towarzyszących lub zamiennych, niezbędnych do należytego wykonania umowy; 2) koszty związane z wywozem odpadów ponad minimalną częstotliwość, o której mowa w załączniku do umowy; 3) koszty związane z dostarczeniem zamawiającemu kontenerów i pojemników do gromadzenia odpadów przeznaczonych do wywozu, w tym kontenerów i pojemników dodatkowych, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy; 4) koszty związane z utrzymaniem sprawności technicznej dostarczonych przez wykonawcę kontenerów i pojemników albo ich wymianę na wolne od wad; 5) wszelkie należne opłaty i podatki, w tym opłatę za korzystanie ze środowiska i opłatę za składowanie odpadów oraz należny VAT”. 4. Z postanowienia § 4 ust. 1 załącznika nr 1 do SIW Z wzór umowy wynika, że ryczałtowa stawka za wywóz 1 tony odpadów segregowanych – makulatura – z kontenera prasującego o pojemności 20 m3 lub kontenera KP-36 stanowi podstawę do wyliczenia wynagrodzenia wykonawcy. Wynagrodzenie ma zatem de facto charakter kosztorysowy, gdyż wspomniana stawka ryczałtowa determinuje rozliczenia stron i zawiera wartość, którą kupujący (zamawiający) będzie faktycznie obowiązany płacić przedsiębiorcy (wykonawcy). 5. Zamawiający nie dopuścił w treści SIW Z możliwości kompensacji stawki ryczałtowej za wywóz makulatury z wartościami za wywóz innego rodzaju odpadów czy też z ewentualnymi przychodami uzyskiwanymi przez wykonawcę ze sprzedaży surowców wtórnych. Wręcz przeciwnie, z treści SIW Z w sposób jednoznaczny wynika, że oferowane przez wykonawców stawki ryczałtowe mają obejmować wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Nie pozostawia wątpliwości, że ujemna stawka ryczałtowa nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia wymienionych chociażby w § 4 ust. 2 wzoru umowy. W związku z tym, należy stwierdzić, że wykonawca R de facto nie wycenił części świadczenia objętego umową. Wykonawca R nie objął treścią oferty całego zakresu przedmiotowego przyszłego zobowiązania. 6. Niezależnie od tego, nie można wykluczyć, że gdyby zamawiający dopuścił w SIW Z możliwość zaoferowania ujemnych stawek ryczałtowych, to oferty złożone przez wykonawców miałyby zupełnie inny kształt. Gdyby wykonawcy wiedzieli, że mogą zaoferować ceny ujemne, to nie jest wykluczone, że ranking ofert wyglądały zupełnie inaczej – w postępowaniu mogliby wziąć udział inni wykonawcy, a wykonawcy, którzy złożyli oferty mogliby zaoferować zupełnie inne stawki ryczałtowe. Tym samym, zaakceptowanie przez zamawiającego faktu zaoferowania przez wykonawcę R ujemnej stawki ryczałtowej za wywóz makulatury niewątpliwie doprowadziło na gruncie postępowania do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp). 7. Biorąc pod uwagę, że stawka ryczałtowa za wywóz 1 tony makulatury została określona przez wykonawcę R w sposób sprzeczny z wymaganiami sformułowanymi przez zamawiającego w SIW Z, koniecznym jest odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę R również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. IV. 1. W odniesieniu do oferty wykonawcy R zaktualizowała się również hipoteza normy prawnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. 2. Cena oferty wykonawcy R została ustalona w sposób niezgodny ze sposobem jej obliczenia podanym przez zamawiającego w SIW Z. Mechanizm zastosowany przez wykonawcę R w odniesieniu do stawki ryczałtowej za wywóz makulatury wypacza założenia przyjęte przez zamawiającego, a zatem oferta wykonawcy R zawiera błąd w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp). 3. Błąd w obliczeniu ceny, w przypadku oferty wykonawcy R, przejawia się również ​ zastosowaniu ujemnego VAT. Skoro stawka ryczałtowa jest wartością ujemną to również określony przez wykonawcę w R w formularzu ofertowym należny VAT należy traktować jako wartość ujemną. V. Przewidziany przez zamawiającego sposób rozliczenia wyznaczony postanowieniami wzoru umowy oraz definicję ceny zawartą w przytoczonych przepisach, zaoferowanie przez wykonawcę R za wywóz 1 tony odpadów segregowanych – makulatura – z kontenera prasującego o pojemności 20 m3 lub kontenera KP-36 wartości ujemnej skutkuje koniecznością odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę R na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 Pzp. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 17.12.2020 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 18.12.2020 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). Do 21.12.2020 r. żaden wykonawca nie złożył Prezesowi KIO pisma o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania. W ocenie Izby odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte ​ ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. w Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę R, pomimo że oferta wykonawcy R w zakresie części I zamówienia jest [a] niezgodna z ustawą Pzp, [b] treść oferty wykonawcy R nie odpowiada treści SIW Z oraz [c] oferta wykonawcy R zawiera błąd ​ obliczeniu ceny lub kosztu – nie zasługuje na uwzględnienie. w Izba stwierdza, że zamawiający zasadnie i prawidłowo prowadził postępowanie zamówieniowe w trybie nadprogowym, zgodnie z art. 32 ust. 4 Pzp, mimo deklaracji złożonej na rozprawie przez pełnomocnika zamawiającego, cyt. »zamówienie będzie trwało tylko pół roku w związku, z czym może być uznawane za zamówienie podprogowe«. Zamawiający wymagał w formularzu oferty przedstawienia ceny oferty rozbitej na 5 ryczałtowych stawek za wywóz poszczególnych grup odpadów segregowanych. Wykonawca R podał dla jednego ze składników ceny wartość ujemną stwierdzając, że to wykonawca R będzie płacić zamawiającemu 50 zł za 1 Mg odpadów segregowanych – makulatura. Izba stwierdza, że podana wartość odnosiła się wyłącznie do jednego ze składników ogólnej ceny odpowiednio punktowanego w kryteriach oceny ofert przez zamawiającego. Dlatego wartość tę należy traktować jako zniżka (specyficzna bonifikata), której wysokość jest zależna od wagi odpadów segregowanych makulatury. Izba też stwierdza, że odwołujący nie wskazał przepisów, które miałby naruszyć zamawiający przyjmując w ofercie jeden ze składników ceny jako opust zadeklarowany przez wykonawcę R. Odwołujący odnosił się w odwołaniu i​ przytoczonym orzecznictwie do całkowitej ceny ujemnej, a taka w ofercie wykonawcy R nie wystąpiła. Dlatego – zdaniem Izby – zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp nie odrzucając oferty wykonawcy R. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jest niezgodna z ustawą«. Również w postanowieniach SIW Z zamawiający nie wprowadził ograniczenia w prezentowaniu składników ceny o wartości ujemnej, dlatego także zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie odrzucając oferty wykonawcy R. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi: »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«. Ponadto Izba stwierdza, że zaprezentowanie składnika ceny o wartości ujemnej, czyli rabatu, nie stanowi błędu w obliczaniu ceny, dlatego również zamawiający postąpił właściwie nie odrzucając oferty wykonawcy R. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp brzmi: »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu«. Z powyższych względów Izba nie może przychylić się do zarzutu odwołującego – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 Pzp. W podobnym stanie faktycznym Izba orzekła w uchwale z 4 marca 2015 r. (sygn. akt KIO/KD 12/15), cyt. »W omawianym przypadku Izba stanęła na stanowisku, że podana […] wartość ujemna odnosiła się jedynie do jednego ze składników wpływających na cenę oferty. Tym samym należy ją potraktować jako upust, swoisty rabat jakiego wykonawcy udzielili zamawiającemu w zakresie odebranych od zamawiającego segregowanych odpadów komunalnych. Na udzielenie powyższego rabatu wpływ miała sprzedaż surowców wtórnych przez wykonawców i uzyskiwanie z tego tytułu przychodów. Faktem powszechnie znanym jest to, że wykonawcy uzyskują przychody ze sprzedaży surowców wtórnych pochodzących z selektywnej zbiórki odpadów. W ocenie Izby wartość ujemna podana przez wykonawców ​ ofercie w omawianym powyżej zakresie stanowi jedynie element kalkulacji ceny i nie może przesądzać o niezgodności w oferty wykonawcy z przepisami prawa, ponieważ w przepisach obowiązującego prawa brak jest regulacji zakazującej uwzględniania w cenie wszelkiego rodzaju obniżek mających wpływ na wysokość ceny, co bez wątpienia miało miejsce w tym przypadku. Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie stwierdziła naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 1 Pzp i art. 3 ust. 1 pkt ustawy o cenach. Dodatkowo odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości« oraz naruszenie art. 7 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy«. Jednak odwołujący nie wykazał naruszenia tych przepisów przez zamawiającego poza nawiązaniem do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 Pzp. Ze względu na oddalenie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 Pzp, o czym wyżej, Izba nie mogła również przychylić się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Izba stwierdza, że zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 075,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i​ sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt KIO 243/20 WYROK z dnia 20 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 18 lutego 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2020 r. przez odwołującego: K. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Tour Leaders K. N." (pl. Defilad 1, 00901 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PI-.2012+ sp. z o. o. (Al. Ks. J. Poniatowskiego 1, 03-901 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie, za wyjątkiem zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zakresie którego postępowanie odwoławcze zostaje umorzone; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: K. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Tour Leaders K. N." (pl. Defilad 1, 00-901 Warszawa) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt KIO 243/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: PL.2012+ Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, którego przedmiotem jest „Sukcesywne świadczenie usługi przewodników wycieczek po PGE Narodowym w Warszawie". Ogłoszenie o zamówieniu: 2019/S 230-564473 z dnia 28.11.2019 r. Odwołujący - K. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Tour Leaders K. N." z Warszawy zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez unieważnienie niniejszego postępowania w sytuacji, gdy przywołana przesłanka nie została wykazana przez zamawiającego, jak i cena oferty odwołującego nie jest niższa od kwoty jaką zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia; 2) art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez unieważnienie niniejszego postępowania pomimo braku odpowiednich przesłanek, w tym w szczególności z uwagi na fakt, iż nie wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć; 3) art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez dokonanie unieważnienia postępowania pomimo braku odpowiednich przesłanek, w tym w szczególności z uwagi na fakt, iż przedmiotowe postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 4) art. 26 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania przez zamawiającego czynności wezwania odwołującego do złożenia dokumentów okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp; 5) art. 92 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 1 - zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej oraz poinformowania uczestników przedmiotowego postępowania o wyborze oferty najkorzystniejszej; 6) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób dyskryminujący Odwołującego, co stanowi naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o: (1) merytoryczne rozpoznanie oraz uwzględnienie odwołania; (2) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiającego; (3) nakazanie zamawiającemu dokonanie badania i oceny ofert, w szczególności dokonanie wezwania z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto, wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z akt (dokumentów) postępowania przetargowego przedłożonych przez zamawiającego, tj.: SIWZ oraz innych dokumentów wskazanych przez odwołującego w treści odwołania w celu wykazania okoliczności uzasadniających wniesienie odwołania. Wykonawca podał, że wskazane w odwołaniu niezgodne z prawem czynności zamawiającego przejawiające się w bezzasadnym dokonaniu czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, pozbawiają Odwołującego realnej możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący złożył ważną ofertę w niniejszym postępowaniu, która powinna zostać uznana za najkorzystniejszą - oferta Odwołującego jako jedyna złożona w niniejszym postępowaniu powinna zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu w kryteriach oceny ofert. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp Odwołujący może ponieść szkodę, poprzez nieuzyskanie zamówienia, które zgodnie z przepisami powinno zostać udzielone właśnie Odwołującemu. W ten sposób Odwołujący nie uzyska korzyści płynących z realizacji zamówienia. Tym samym Odwołujący poniesie szkodę polegającą na utracie korzyści związanych z zamówieniem. Powyższe wskazuje, że zostały spełnione przesłanki wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu wskazał w szczególności: Zamawiający prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Przedmiotem postępowania jest „Sukcesywne świadczenie usługi przewodników wycieczek po PGE Narodowym w Warszawie”. Dowód: 1. Ogłoszenie o zamówieniu 2019/S 230-564473 z dnia 28.11.2019 r. w aktach przetargowych przedkładanych przez zamawiającego, 2. SIWZ wraz załącznikami w aktach przetargowych przedkładanych przez zamawiającego. W dniu 30 grudnia 2019 r. o godzinie 13:30 upłynął termin składania ofert. W postępowaniu złożone została złożona tylko jedna oferta, oferta Odwołującego. Dowód: 3. Informacja z otwarcia ofert - w aktach przetargowych przedkładanych przez zamawiającego. Zgodnie z pkt 25 ppkt 2 SIWZ zamawiający określił w jaki sposób dokona oceny i badania ofert, który miał zostać wykonany w trzech etapach, tj.: „I etap: wstępna ocena w zakresie wymagań formalnych i kompletności oferty. Oferty niespełniające wymagań określonych ustawą i specyfikacją istotnych warunków zamówienia zostaną odrzucone, a w przypadku ujawnienia podstaw do wykluczenia Wykonawcy składającego ofertę, oferty te zostaną odrzucone. II etap: ocena merytoryczna według kryterium określonego w pkt. 19 niniejszej specyfikacji. W II etapie rozpatrywane będą oferty niepodlegające odrzuceniu złożone przez Wykonawców niepodlegających wykluczeniu. III etap: Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawcę. którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym , nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów wymaganych zgodnie zapisem akt. 16.4. SIWZ w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP". W niniejszej sprawie zamawiający zaniechał czynności badania i oceny ofert w trzech wymienionych powyżej etapach. Zamawiający bowiem od upływu terminu składania ofert nie wezwał wykonawcy do przedłożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia wyznaczając 10 dniowy termin na przedłożenie tych dokumentów - zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący pismem z dnia 17.01.2020 r. oraz pismem z dnia 30.01.2020 r. przekazał zamawiającemu stanowisko dotyczące bezczynności zamawiającego w zakresie dokonania czynności prowadzących do wyboru oferty najkorzystniejszej. W odpowiedzi zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu postępowania - pismo z dnia 31.01.2020 r. Zamawiający poinformował w ww. piśmie, że „działając na podstawie art. 92 ust. Ipkt. 7 powyżej wskazanej ustawy, informuje, iż unieważnia przedmiotowe postępowanie w związku z zaistnieniem okoliczności wskazanych w: a) art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp,; b) art. 93 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp. I. Zamawiający wskazał uzasadnienie faktyczne w zakresie pierwszej ww. przesłanki, a mianowicie: „Zamawiający na realizację zamówienia zamierzał przeznaczyć kwotę 1.419.705,00 zł, która stanowiła 41% założonych w budżecie Zamawiającego przychodów z ceny sprzedanych biletów i zrealizowanych wycieczek. Tymczasem otrzymane w jedynej złożonej ofercie Wykonawcy warunki finansowe realizacji zamówienia zawierają wyższe przychody z ceny każdego sprzedanego biletu niż zamierzał przeznaczyć na nie Zamawiający". Przedstawiona ww. czynność zamawiającego została dokonana w sposób pozbawiony usprawiedliwionych powodów i jako taka bez podstawy faktycznej, a co za tym idzie jest ona bezprzedmiotowa. Innymi słowy, zamawiający poprzez samodzielne (autorskie) ukształtowanie treści SIWZ uniemożliwił podjęcie czynności unieważnienia postępowania na podstawie przedstawionej przesłanki - art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Powyższa przesłanka dla przedmiotowego postępowania ma charakter irrelewantny i tym samym uznać należy ją jako bezprzedmiotową w związku z wartością jaką podał podczas otwarcia ofert, tzn.: kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 4 pkt 1 ustawy Pzp). Zamawiający bowiem, określił wymagania SIWZ oraz projekcie umowy w zakresie określenia ceny, które uniemożliwiają dokonanie unieważnienia postępowania ze względu na cenę. Zgodnie z pkt 23 Część IV SIWZ - „cena ofertowa będzie wyrażona, jako % od ceny sprzedanego biletu na wycieczki po stadionie PGE Narodowy". Zamawiający skonstruował formularz oferty w sposób, w którym wykonawcy nie podają cen wyrażonych jako wartości w PLN, ale jako procent. Ponadto, zamawiający nie odniósł w żaden sposób do prognozowanych (zakładanych) ilości biletów wstępu i zakładanego osiąganego z tego tytułu zysku dla wykonawcy (wynagrodzenia). W związku z tym, obecnie nie istnieje możliwość uznania, że jakakolwiek oferta przekracza budżet zamawiającego. Nie można bowiem porównywać dwóch różnych elementów: procentu z tytułu sprzedaży jednego biletu do ogólnej kwoty wyrażonej w PLN. Jedynym ograniczeniem w zakresie określenia ceny oferty jest następująca informacja zawarta w treści SIWZ, tj.: „wartość % podana w Formularzu Oferty nie może przekroczyć 100% ceny bilety". Powyższe oznacza, że zamawiający może dokonać unieważnienia na zasadach, o których mowa w art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp wyłączne w sytuacji, gdyby najkorzystniejsza oferta zawierała wartość wyższą niż 100% ceny bilety. Przedmiotowe postępowanie ma jeszcze jeden skutek, a mianowicie zamawiający w treści SIWZ wprost dopuścił możliwość zaoferowania ceny oferty, która nie może przekroczyć 100%. Oznacza to, że każda cena oferty, której wartość będzie mieścić się w przedziale od 0,1% do 100% będzie ważna i zgodna z treścią SIWZ. Zamawiający wskazał, że „otrzymane w jedynej złożonej ofercie Wykonawcy warunki finansowe realizacji zamówienia zawierają wyższe przychody z ceny każdego sprzedanego biletu niż zamierzał przeznaczyć na nie Zamawiający". Przedmiotowe stanowisko zamawiającego jest nietrafione z co najmniej dwóch powodów. Zamawiający, w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia nie wskazał jakichkolwiek danych, informacji itp., które uprawniałyby do sformułowania takiej tezy. Zamawiający wskazał podczas otwarcia ofert ogólną kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która w żaden sposób nie może być punktem odniesienia do zasad jakie zamawiający samodzielnie skonstruował w zakresie określenia wartości oferty. Po drugie, w treści uzasadnienia decyzji o unieważnieniu zamawiający nie wskazał jakiejkolwiek kwoty (wartości), wskazując jedynie, że nie akceptuje warunków finansowych odwołującego. Nadto, Zamawiający jedynie informuje, że zamierzał przeznaczyć bliżej nieokreśloną kwotę, ale nie wskazuje jaką kwotę może przeznaczyć. Dodatkowo, Odwołujący wskazuje, że również sformułowane przez zamawiającego postanowienia umowy uniemożliwiają dokonanie unieważnienia postępowania ze względu na zastosowaną przez zamawiającego przesłankę. Zgodnie bowiem z treścią § 2 Umowy: „1. Niniejsza Umowa zostaje zawarta na czas oznaczony. Wchodzi w życie z dniem jej podpisania i obowiązuje od dnia 01.02.2020 roku do dnia 31.01.2021 roku („Okres realizacji usługi "), z zastrzeżeniem ust. 2 poniżej. 2. Niniejsza umowa ulegnie wcześniejszemu rozwiązaniu niż przewiduje to ust. 1 powyżej, w przypadku wcześniejszego wykorzystania przez Zamawiającego liczby godzin świadczenia usług przez Wykonawcę określonej w ust. 10 poniżej lub wyczerpania kwoty Maksymalnego Wynagrodzenia, o którym mowa w § 5 ust. 8 Umowy, w zależności od tego, które zdarzenie nastąpi wcześniej. 3. Rozwiązanie Umowy z upływem Okresu realizacji usługi, pomimo niewykorzystania w całości kwoty Maksymalnego Wynagrodzenia, o której mowa w § 5 ust. 8 Umowy, nie stanowi podstawy jakichkolwiek roszczeń względem Zamawiającego. (...) 10. Zamawiający oświadcza, że łączna liczba godzin świadczenia usług w ramach realizacji Przedmiotu Umowy nie przekroczy 60.000 (sześćdziesiąt tysięcy) godzin w Okresie realizacji usługi.” Natomiast zgodnie z treścią § 5 ust. 8 Umowy - „Strony zgodnie oświadczają, że maksymalne wynagrodzenie („ Maksymalne Wynagrodzenie jakie Wykonawca może otrzymać od Zamawiającego na podstawie niniejszej Umowy wynosi łącznie......zł (słownie:) netto.....tj. zł (słownie:) brutto". Powyższe, oznacza że zamawiający uzależnił okres obowiązywania umowy od dwóch okoliczności, a mianowicie od łącznej liczby godzin świadczenia usług oraz od Maksymalnego Wynagrodzenia (kwotę tę zamawiający samodzielnie narzuca wskazując w umowie). Zatem niezależnie od wysokości procenta przychodu wykonawcy wskazanego w treści oferty Maksymalna Wysokość umowy jest stała. Tym samym brak jest podstaw do stosowania przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, bowiem zamawiający wykonując umowę w sprawie zamówienia publiczne, po pierwsze zaciąga zobowiązania wyłącznie do kwoty przez siebie ustalonej (a nie jak zazwyczaj ustalonej w ofercie przez wykonawcę), po drugie w trakcie realizacji umowy kwota ta nie może zostać przekroczono ze względu na treść § 2 ust. 1 i 2 Umowy. Zamawiający w odniesieniu do drugiej przesłanki unieważnienia postępowania wskazał, że: „Zamawiający biorąc pod uwagę oczekiwania finansowe podmiotu, który złożył ofertę w prowadzonym przetargu nieograniczonym znacznie przekraczające kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, (co zostało wskazane w lit. a powyżej), podjął decyzję o rezygnacji ze zlecania wykonawcy zewnętrznemu świadczenia usługi przewodników wycieczek po PGE Narodowym. W związku z decyzją Zamawiającego o rezygnacji z udzielania przedmiotowego zamówienia podmiotowi zewnętrznemu zaistniała okoliczność obligująca Zamawiającego do unieważnienia przedmiotowego przetargu. Poinformował wykonawcę, że nie będzie występował o ponowne udzielenie niniejszego zamówienia ze względu na jego samodzielną realizację od dnia 01 lutego 2020 r." Zdaniem Odwołującego, wskazane uzasadnienie jest co najmniej zastanawiające bowiem zamawiający pominął w całości treść przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Już pierwsza część ww. przepisu wskazuje na obligatoryjność unieważnienia postępowania z uwagi na wystąpienie ww. przesłanki. Natomiast zamawiający wprost oświadczył, że w istocie to on podjął subiektywną decyzję o zakończeniu postępowania - „w związku z decyzją zamawiającego o rezygnacji". Stwierdził, że zamawiający nie jest uprawniony do unieważnienia postępowania ze względu na swoje subiektywne decyzje. Ustawodawca bowiem zobowiązał zamawiającego do unieważnienia postępowania wyłącznie ze względu na przesłanki zawarte w ww. przepisie. W treści art. 93 ust. 1 ustawy Pzp nie znajduje się przesłanka o możliwości unieważnienia postępowania ze względu na decyzję zamawiającego. Gdyby uznać słuszność decyzji zamawiającego, wówczas każde postępowanie o udzielenie zamówienia mogłoby zostać zniweczone ze względu na „podjęcie decyzji o rezygnacji". Przesłanka wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp została określona kumulatywnie i pojawia się w sytuacji, gdy wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym oraz istotnej zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć. Wystąpienie istotnej zmiany okoliczności musi mieć charakter obiektywny. Konieczne jest stwierdzenie, że zmiana wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia. Oznacza to, że przy zachowaniu należytej staranności istotnej zmiany okoliczności nie mógł wcześniej przewidzieć zarówno zamawiający, jak i wykonawca. Okoliczności wskazane w art. 93 ust. 1 pkt 6 muszą mieć charakter trwały i nieprzewidywalny w chwili wszczęcia postępowania. To zamawiający jest obowiązany wykazać, że zachowując należytą staranność, nie mógł wcześniej przewidzieć wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym (por. KIO 267/18). Ponadto, o tym czy dana usługa leży czy nie w interesie publicznym, nie decyduje wyłącznie to czy zamawiający uzyska większą efektywność tańszą metodą. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. nie odnosi się bowiem do konieczności osiągnięcia lepszego efektu choćby finansowego w drodze zmiany okoliczności. Przepis wymaga jedynie, aby nastąpiła zmiana okoliczności, przez którą odpadnie interes publiczny w wykonaniu zamówienia i aby ta zmiana nie była możliwa do przewidzenia (por. KIO 2301/16). W konkluzji wskazał, że w związku z brakiem wykazania przesłanek unieważnienia postępowania, jak i próby ich uzasadnienia przez zamawiającego niniejsze odwołanie należy uznać nie tylko za zasadne, ale i konieczne. Izba w zakresie podtrzymanych w odwołaniu zarzutów, w tym naruszenia art. 93 ust.1 pkt 4 i pkt 6 wskazanych jako podstawy unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ustaliła co następuje: Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu - według Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) są ”usługi przewodnickie i ich koordynacja na PGE Narodowym oraz zapewnienie Audioprzewodników”. Specyfikacja wymagań (realizowanych przez wykonawcę czynności w zakresie podstawowej obsługi zwiedzania Stadionu) zmieszczona została w Części I pkt 2 OPZ (w 33 punktach). Opis Usługi i Oferty zwiedzania (trasy i atrakcje zwiedzania) wg OPZ określa Zamawiający i takie szczegółowe opisy tras zwiedzania (i atrakcji) miały być udostępniane wybranemu wykonawcy wraz z podpisaniem umowy. W tym OPZ podane zostały dane (informacje) co do Harmonogramu zwiedzania (także co do godzin) i frekwencji (charakter poglądowy), cennika i okoliczności jego zmiany (ceny ustala Zamawiający), promocji i ich podstaw (także kompetencja Zamawiającego). Z kolei we wzorze umowy zamieszczono także obowiązki dla Zamawiającego m.in. w § 4 ust.1 m.in. co do: „ 2) udostępnienia pomieszczenia biurowego wraz z wyposażeniem w budynku biurowym w siedzibie Zamawiającego albo na terenie PGE Narodowego w Warszawie (....); 3) przekazania Wykonawcy sprzętu niezbędnego do realizacji Przedmiotu Umowy, określonego szczegółowo w Załączniku 1 (...); 4)przeprowadzenia jednorazowego, bezpłatnego szkolenia dla 28 przewodników, i koordynatorów, przy pomocy których będzie wykonywał Przedmiot Umowy, zgodnie z § 2 ust. 4 Umowy oraz egzaminu kończącego ww. szkolenie, uprawniającego do otrzymania ww. certyfikatu;” W Protokole postępowania (w punkcie 4) wskazano, że wartość zamówienia została określona na kwotę: 2.129.557,50 zł, co stanowi równowartość 493.902,06 euro oraz zaznaczono: „w tym wartość przewidywanych zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz w art. 134 ust. 6 pkt 3 (...) została ustalona na kwotę 709.852,50 zł, co stanowi równowartość 164.634,02 euro”. Z kolei w punkcie 5 podano, że: „Wartość zamówienia została ustalona w dniu 24 października 2019 r. na podstawie (.) Planowanych kosztów, jakie PL.2012+ Sp. z o.o. poniesie na realizację usługi objętej przedmiotem zamówienia oraz analizy rynku (.). Stosownie do postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) jej punktu 26 (Kryteria oceny ofert): „W celu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający przyjął następujące kryterium oceny ofert: Cena naliczana, jako % od wysokości przychodów ze sprzedaży biletów - 100%.” Zgodnie z pkt 27 SIWZ (Zasady oceny ofert według ustalonych kryteriów) wskazał, że: „1. Ocena ofert w zakresie kryterium „Cena naliczana, jako % od wysokości przychodów ze sprzedaży biletów" zostanie dokonana według następujących zasad: a) oferta zawierająca najniższy % od wysokości przychodów ze sprzedaży biletów otrzyma maksymalną ilość punktów przewidzianą w przedmiotowym kryterium, tj. 100 punktów (.). Z kolei w punkcie 23 SIWZ (Sposób obliczania ceny oferty) (w ust.1 i 2) podano: „1. Cena ofertowa będzie wyrażona, jako % od ceny sprzedanego biletu na wycieczki po stadionie PGE Narodowy. Wartość % podana w Formularzu Oferty nie może przekroczyć 100% ceny biletu. Wysokość wynagrodzenia brutto (wraz z podaniem podatku VAT) Wykonawcy będzie obliczana od ceny brutto biletu. Zamawiający wyraża zgodę na podanie wartości % z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 2. W Formularzu Oferty należy podać % od ceny sprzedanego biletu, jaki będzie składał się na wynagrodzenie brutto (wraz z podaniem podatku VAT) Wykonawcy oraz będzie stanowił element porównania złożonych ofert. (...). Zamawiający na otwarciu ofert wskazał: „Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 1.419.705,00 zł brutto, tj. 41% przychodów brutto z ceny biletów.” W tym postępowaniu została złożona jedna oferta - przez Odwołującego, który w formularzu oferty wskazał cenę ofertową w sposób wymagany w SIWZ i Formularzu oferty: 49% od ceny biletu na wycieczkę po PGE Narodowym. Zamawiający w decyzji o unieważnieniu tego postępowania wskazał (jak już podano na dwie przesłanki). W odniesieniu do art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp podał: „a) Zamawiający na realizację zamówienia zamierzał przeznaczyć kwotę 1.419.705,00 zł, która stanowiła 41% założonych w budżecie Zamawiającego przychodów z ceny sprzedanych biletów i zrealizowanych wycieczek. Tymczasem otrzymane w jedynej złożonej ofercie Wykonawcy warunki finansowe realizacji zamówienia zawierają wyższe przychody z ceny każdego sprzedanego biletu niż zamierzał przeznaczyć na nie Zamawiający (.). Z kolei co do wskazanego art. 93 ust.1 pkt 6 Pzp stwierdził: „Zamawiający biorąc pod uwagę oczekiwania finansowe podmiotu, który złożył ofertę w prowadzonym przetargu nieograniczonym znacznie przekraczające kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, (co zostało wskazane w lit. a powyżej), podjął decyzję o rezygnacji ze zlecania wykonawcy zewnętrznemu świadczenia usługi przewodników wycieczek po PGE Narodowym”. W konkluzji stwierdził, że: „W związku z decyzją Zamawiającego o rezygnacji z udzielania przedmiotowego zamówienia podmiotowi zewnętrznemu zaistniała okoliczność obligująca Zamawiającego do unieważnienia przedmiotowego przetargu. Zamawiający informuje, iż nie będzie występował o ponowne udzielenia niniejszego zamówienia ze względu na jego samodzielną realizację od dnia 01 lutego 2020r.” Zamawiający na rozprawie odnośnie zastosowanych przesłanek wskazywał ponadto na koszty jakie ponosi w związku z przygotowaniem obiektu i jego udostępnianiem dla organizowania usług (przykładowo: koszty obsługi, sprzątania, oświetlenia, ochrony). Wskazywał ponadto na cel udzielania tego zamówienia, podnosząc, że Zamawiającym jest spółka celowa i celem Spółki jest uzyskanie przychodów oraz, że Spółka nie możne ponosić nadmiernych kosztów, a w tym stanie faktycznym realizacja zamówienia przy tak wysokich kosztach stałaby się nieopłacalna (nie przynosiła założonych przychodów do budżetu, a stała się jego kosztem). W konsekwencji koszt, jaki musiałby ponieść Zamawiający niweluje korzyści udzielonego zamówienia. Wskazał, że na tym polega w tym przypadku istotność zmian, które były jego zdaniem nieprzewidywalne. Podkreślił także, że w tym przypadku mamy do czynienia z trwałą zmianą okoliczności. Z uwagi na to, że ze względu na nieopłacalność „outsourcingu” (koszty są zbyt wysokie), a z tej linii przychodu jest finansowany stadion i z której nie będą mogły być generowane założone przychody, nie leży w interesie społecznym zlecanie (tak jak dotychczas) tych usług zewnętrznemu podmiotowi. Podał, że następuje likwidacja takiej linii przychodów. Wskazał również na poprzednie postępowania w zakresie analogicznych usług odnośnie których podobnie był wyrażany budżet Zamawiającego, co nie było przez wykonawców kwestionowane. Także analogicznie były sformułowane postanowienia SIWZ, co do opisu sposobu obliczenia ceny, a także kryterium. Na poparcie przedstawił zestawienia zamówień, które w tym przedmiocie zostały udzielone w okresie 2017 - 2019, i w których uczestniczył Odwołujący. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 26 ust.1 Pzp stwierdził, że ten zarzut jest spóźniony, albowiem wykonawca o bezczynności Zamawiającego informował już w piśmie z dnia 17.01.2020 r., a zatem z dniem 27.01.2020 r. upłynął termin na podnoszenie tego zarzutu. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 93 ust.1 pkt. 7 Pzp wskazał, że ten przepis nie stanowił podstawy unieważnienia postępowania i w zawiadomieniu ta przesłanka nie została powołana. Z kolei odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust 1 i 3 podniósł, że nie wskazano w uzasadnieniu żadnych okoliczności stanowiących o ich naruszeniu. Zdaniem Zamawiającego te zarzuty Izba powinna pozostawić bez rozpoznania. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega rozpoznaniu w zakresie podnoszonych w odwołaniu i podtrzymanych przez wykonawcę zarzutów, a mianowicie naruszenia: art. 26 ust.1 ustawy Pzp, art. 93 ust.1 pkt 4 i pkt 6 oraz art. 92 ust. 1 ustawy Pzp w związku z jej art. 91 ust. 1, a także art. 7 ust.1 i 3 Pzp. Zarzut wskazany w odwołaniu naruszenia art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp wykonawca cofnął, przyznając, że taka przesłanka nie została w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania wskazana. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust.1 Pzp Izba zgodziła się z wykonawcą, że obliczanie terminów następuje od czynności zamawiającego nie odwołującego. Unieważnienie postępowania (w tym przypadku) jest pierwszą czynnością zamawiającego uprawniającą do obliczania terminu odnośnie tego zarzutu. Z kolei zarzut naruszenia art. 7 ust.1 i 3 ustawy Pzp jest zarzutem (jak podnosił wykonawca) subsydiarnym w stosunku do zarzutów uprzednich podniesionych w odwołaniu. Odwołanie podlega oddaleniu w związku z art. 192 ust.2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 93 ust.1 ustawy Pzp: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (.) 4) cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty; 6) wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć;(.). Zdaniem Izby (uwzględniając wskazane postanowienia SIWZ) w niniejszej sprawie Zamawiający wykazał zaistnienie pierwszej z przesłanek z art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp, skutkujących unieważnieniem przedmiotowego postępowania. Pierwsza z okoliczności wskazywanych przez Odwołującego przeciwko stanowisku Zamawiającego, co do podstaw unieważnienia, nie zasługuje na uwzględnienie albowiem postanowienie SIWZ z punktu 23.1 zdanie drugie: „Wartość % podana w Formularzu Oferty nie może przekroczyć 100% ceny biletu” nie dotyczy obliczania budżetu Zamawiającego, a dotyczy sposobu obliczenia ceny i przekroczenie tego wskaźnika powodowałoby niezgodność oferty (ewentualny błąd w obliczeniu ceny) z treścią specyfikacji, który byłby niemożliwy do poprawienia w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp i w konsekwencji powodowałby odrzucenie tej oferty na podstawie jej art. 89 ust.1 pkt 2, a nie podstawę unieważnienia tego postępowania, o której mowa w art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp. Izba zgodziła się z twierdzeniami Odwołującego, że Zamawiający w treści SIWZ dopuścił możliwość zaoferowania ceny oferty do 100%, (oferta z ceną której wartość będzie mieścić się w przedziale od 0,1% do 100% będzie ważna i zgodna z treścią SIWZ), jednakże takie postanowienie nie wyłączyło skutku unieważnienia postępowania z powodów wskazanych w art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający podczas otwarcia ofert wskazał ogólną kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która jest punktem odniesienia do zasad jakie Zamawiający samodzielnie skonstruował w zakresie określenia wartości oferty. Izba także zwraca uwagę, że na wynagrodzenie brutto wykonawcy (które przysługuje miesięcznie) płatne z przychodów (raczej przyszłych) składa się (zgodnie z § 5 ust.1) suma: „1) iloczynu......ceny brutto jednego sprzedanego biletu na wycieczkę lub punkt widokowy i łącznej liczby sprzedanych w danym miesiącu biletów na wycieczki po PGE Narodowym oraz na punkt widokowy 2) iloczynu......ceny brutto jednego wypożyczonego audioprzewodnika i łącznej liczby wypożyczanych w danym miesiącu audio przewodników oraz 3) wynagrodzenia z tytułu obsługi grup biznesowych w danym miesiącu, w wysokości sumy iloczynu liczby wycieczek biznesowych i stawki: ......zł brutto (za pierwszą grupę klienta) lub .....zł brutto (za drugą oraz każdą kolejną grupę klienta), zgodnie z pkt. 3 Części Il Załącznika 1 4) wynagrodzenia z tytułu obsługi wycieczek podczas organizacji urodzin w danym miesiącu w wysokości sumy iloczynu liczby urodzin i stawki ......zł brutto, zgodnie z pkt. 3 Części Il Załącznika 1.” Powyższe ceny i stawki) są ustalane przez Zamawiającego i według OPZ szczegółowo stanowi o tym jego część II. Sposób ustalania ceny przez Zamawiającego w tym postępowaniu oraz kryterium oceny ofert podane w specyfikacji udostępnionej wykonawcom w dniach 28 grudnia 2019 r. do dnia 30 grudnia 2019 r. na jego stronie internetowej nie zostały przez wykonawcę w terminach określonych w ustawie Pzp zakwestionowane. Także nie został zakwestionowany przez Odwołującego ogłoszony przez Zamawiającego w dniu 30 grudnia 2019 r. na otwarciu ofert jego budżet, zarówno co do podanego wskaźnika jak i wartości wyrażonej w złotych. Zdaniem Izby, Zamawiający (wbrew twierdzeniom Odwołującego) w tym stanie faktycznym autorsko (na co zwracał uwagę sam wykonawca) kształtując treść SIWZ, co do sposobu obliczenia ceny i wskazanego kryterium (także ukształtowanej ceny wskaźnikowo) oraz prezentacji jego budżetu zaplanowanego na to przedsięwzięcie dokonując ustaleń dotyczących de facto nieopłacalności przedsięwzięcia (nieopłacalności kosztów jego wykonania) wykazał, mając na uwadze założenia, (które nie podlegały ocenie Izby), że budżet (cena), który Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest niższy od kwoty obliczonej według procentowego wskaźnika z oferty wykonawcy, a mianowicie: warunki finansowe realizacji zamówienia podane w ofercie wykonawcy obejmują wyższe przychody z ceny każdego sprzedanego biletu niż zamierzał przeznaczyć na nie Zamawiający. Tak jak podał sam Odwołujący także możliwe jest ustalenie kwotowo wartości jego oferty, a mianowicie w przypadku gdyby wartość procentowa 49 % i wskaźnik procentowy pomnożyć przez określone przychody, wtedy możliwe byłoby porównanie, czy kwota porównana w ofercie przekracza kwotę podaną na otwarciu ofert. Takiego właśnie porównania dokonał Zamawiający i z niego wywiódł wniosek nieopłacalności przedsięwzięcia powodujący przekroczenie założonego budżetu, co w konsekwencji spowodowało unieważnieniem tego postępowania na podstawie przesłanki z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp - skierowanego do drugiej kumulatywnej przesłanki stanowiącej również podstawę unieważnienia przedmiotowego postępowania - Izba stwierdza, że ten zarzut jest zasadny. Zdaniem Izby, Zamawiający nie wykazał okoliczności składających się na przesłankę, a mianowicie nie wykazał (łącznie): istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. W uzasadnieniu bowiem decyzji o unieważnieniu z dnia 31.01.2020 r. podał, że unieważniając postępowanie na tej podstawie miał na uwadze oczekiwania finansowe podmiotu, który złożył w przetargu ofertę znacznie przekraczającą kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, Z tego powodu podjął decyzję o rezygnacji (w ogóle) ze zlecania wykonawcy zewnętrznemu świadczenia usługi przewodników wycieczek po PGE Narodowym. W związku z decyzją o rezygnacji z udzielania przedmiotowego zamówienia podmiotowi zewnętrznemu i decyzją o jego samodzielnej realizacji od dnia 01 lutego 2020r. zaistniała - jego zdaniem - okoliczność obligująca do unieważnienia przedmiotowego przetargu. Niewątpliwie decyzja o samodzielnej realizacji przez Spółkę zamówienia jest istotną zmianą okoliczności, ale nie można zgodzić się, że w związku z tym wykazano, że prowadzenie postępowania (czy udzielenie zamówienia) nie leży w interesie publicznym, czego wcześniej nie można było przewidzieć. Zamawiający - ponad podane we wskazanym piśmie okoliczności - podnosił na rozprawie z jednej strony, że Spółka nie ma interesu społecznego w kontynuacji zlecania zamówienia na zewnątrz, a z drugiej - że Spółka nie ma interesu publicznego w zlecaniu takiej usługi na zewnątrz. Także, że z tej linii przychodu jest finansowany stadion, która nie generuje założonych przychodów dla Spółki i nie leży (z kolei) w interesie społecznym zlecanie na zewnątrz tej usługi. Wskazał na likwidację tej linii przychodów. Jego zdaniem, dla oceny przesłanki (interesu publicznego) należy uwzględniać specyfikę otoczenia formalno prawnego, w którym działa Spółka oraz, że udzielnie zamówienia musi następować z uwagi na realizowane potrzeby biznesowe. Wskazywał zatem na aspekt ekonomiczny - jego interes, podczas gdy powołany przepis wymaga od zamawiającego prawidłowego posłużenia się pojęciem „interesu publicznego”, który nie będzie (co do zasady) tożsamy z interesem zamawiającego. Zamawiający powinien zatem wskazać, jaki interes publiczny (nie interes Spółki) wymagał dokonania przez niego unieważnienia postępowania na tej podstawie, gdyż tylko w ten sposób byłby w stanie udowodnić, że przesłanka ta wystąpiła. W każdym wypadku zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców. Zamawiający w zacytowanym zawiadomieniu nie wykazał, że w stanie faktycznym tej sprawy powoływane okoliczności (zmiany i ich istotność) były niemożliwe do przewidzenia, (patrząc oczywiście w kategoriach obiektywnych) i były skutkiem zaistnienia zewnętrznych okoliczności oraz (także co istotne) są związane z interesem publicznym. W stanie faktycznym, kluczowe zamówienie to usługi przewodnickie i ich koordynacja na PGE Narodowym, które będą realizowane, zmiany dotyczy organizacji tej usługi, co do podmiotu odpowiedzialnego za jej wykonanie. Zatem ta misja społeczna PGE Stadionu upatrywana przez Zamawiającego w usługach udostępniania stadionu (pogląd dyskusyjny i jak należy rozumieć na dostarczaniu unikalnego spektrum możliwości spędzania wolnego czasu) - będzie realizowana w dalszym ciągu, albowiem usługi związane oprowadzaniem wycieczek indywidualnych i grupowych zgodnie z trasami i harmonogramem zwiedzania będzie realizowane przez Spółkę. Także będą udostępniane audio przewodniki (o czym mowa w OPZ). Izba, jednakże w zakresie tego zarzutu - naruszenia art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp miała na uwadze regułę z art. 192 ust.2 ustawy Pzp zgodnie z którą: ”Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. W tym przypadku bowiem podlega oddaleniu drugi z kluczowych zarzutów opisany powyżej naruszenia art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp. Natomiast zarzut naruszenia art. 26 ust.1 ustawy Pzp oraz jej art. 92 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 1 tej ustawy podlega oddaleniu. W stanie faktycznym tej sprawy bowiem nie mogła być dokonana przez Zamawiającego czynność wezwania Odwołującego do złożenia dokumentów okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Podobnie jak i czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz poinformowania uczestników przedmiotowego postępowania o wyborze oferty najkorzystniejszej - z uwagi na unieważnienie postępowania. Wobec tych ustaleń, także należało uznać za niezasadny zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, albowiem Zamawiający w odniesieniu do Odwołującego nie prowadził przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób dyskryminujący Odwołującego, naruszając zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, a unieważnienie tego postępowania o udzielenie zamówienia zostało oparte na nie kwestionowanej przez Izbę podstawie z art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp. Z kolei w zakresie zarzutu naruszenia art.93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi na jego cofnięcie Izba uwzględniając odpowiednio art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze stwierdziła, że w zakresie tego zarzutu postępowanie odwoławcze zostaje umorzone. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). 15 …

…Sygn. akt: KIO 515/21 POSTANOWIENIE z dnia 30 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Członkowie: Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 30 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1​ 5 lutego 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: 1) DGP Clean Partner Sp. z o.o. (Lider), 2) SEBAN Sp. z o.o.,ul. Jesionowa 9A, 40-159 Katowice, 3) DGP PROVIDER Sp. z o. o., ul. Środkowa 20, 59-220 Legnica 4) 7 MG Sp. z o. o., ul. Najświętszej Marii Panny 14, 59-220 Legnica5) Partner Medica Sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59-220 Legnica; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Zygmunta Słomińskiego 15/52, 00-195 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Banacha 1a, 02-097 Warszawa przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: 1) GOLKONDA M. R. B. S. Sp. j. (Lider), 2) M. C. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą GOLKONDA M. C. (Partner), ul. Sułkowicka 8/20, 00-746 Warszawa 3) B. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą GO CARE B. S. (Partner), ul. W. Górskiego 6/56,00-033 Warszawa; adres dla siedziby lidera: ul. Wiśniowa 40B/10, 02-520 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy Konsorcjum Firm: 1) DGP Clean Partner Sp. z o.o. (Lider), 2) SEBAN Sp. z o.o., ul. Jesionowa 9A, 40-159 Katowice, 3) DGP PROVIDER Sp. z o. o., ul. Środkowa 20, 59-220 Legnica 4) 7 MG Sp. z o. o., ul. Najświętszej Marii Panny 14, 59-220 Legnica 5) Partner Medica Sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59-220 Legnica; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Zygmunta Słomińskiego 15/52, 00-195 Warszawa. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 515/21 UZASADNIENIE Dnia 15 lutego 2021 r. (wpływ bezpośredni) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw Warszawie, w oparciu o art. 505 ust.1, 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych /Dz.U.2019r., poz. 2019 ze zmianami/ stosowanym na mocy dyspozycji art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych /Dz.U.2019r., poz. 2020/, zwana dalej: „ustawą Pzp” odwołanie złożył Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia – Konsorcjum Firm: 1) DGP Clean Partner Sp. z o.o. (Lider), 2) SEBAN Sp. z o.o.,ul. Jesionowa 9A, 40-159 Katowice, 3) DGP PROVIDER Sp. z o. o., ul. Środkowa 20, 59-220 Legnica 4) 7 MG Sp.z o. o., ul. Najświętszej Marii Panny 14, 59-220 Legnica5) Partner Medica Sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59-220 Legnica;z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Zygmunta Słomińskiego 15/52, 00-195 Warszawa (dalej jako: „Odwołujący”). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Usługa sprzątania pomieszczeń i powierzchni UCK W IJM Szpitala Klinicznego Dzieciątka Jezus w Warszawie” , Znak sprawy: DZPUCK.262.153.2020 zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym wDzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24.12.2020 r. pod nr 2020/S 251-631255 przez Zamawiającego – Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Banacha 1a, 02-097 Warszawa. Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań czynności przez Zamawiającego polegających na: 1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Firm: 1) GOLKONDA M. R. B. S. Sp. j. (Lider), 2) M. C. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą GOLKONDA M. C. (Partner), ul. Sułkowicka 8/20, 00-746 Warszawa 3) B. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą GO CARE B. S. (Partner), ul. W. Górskiego 6/56,00-033 Warszawa; adres dla siedziby lidera: ul. Wiśniowa 40B/10, 02-520 Warszawa (dalej: „Konsorcjum GOLKONDA” albo „Przystępującym” albo „Wykonawca”), 2) nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty Wykonawcy, w konsekwencji zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo, że jest ofertą, która zawiera nieusuwalny błąd w obliczeniu ceny lub kosztu w zakresie pozycji pn. Szpitalny Oddział Ratunkowy- Pawilon nr 20 Zadaszony podjazd zewnętrzny dla tetetek zawartej formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SIW Z oraz w pozycji nr 20 formularza asortymentowo- cenowego stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z (załącznik nr 2 do umowy) a opisanej w punkcie 20 Opisu Przedmiotu Zamówienia (stanowiącego załącznik nr 2.1 do SIW Z) tj. nieprawidłową stawkę podatku od i usług; usługa ujęta w przywołanej pozycji zgodnie z ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tj. Dz.U. z 2020 poz. 106 z późn.zm., dalej: „ustawa o VAT") podlega opodatkowaniu stawka 23%, Wykonawca w formularzu asortymentowo-cenowym wskazał stawkę 8%, 3) nieprawidłowym badaniu i ocenie zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w konsekwencji uznaniu za skuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji znajdujących się w załącznikach do wyjaśnień (datowanych na dzień 29 stycznia 2021 r.) dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę na wezwanie do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztów na podstawie art. 90 Pzp, tj. informacji znajdujących się w złożonych dowodach w postaci: przykładowych zanonimizowanych umów o pracę, faktur zakupowych środków czystość, zestawienia dotyczącego pomocy publicznej, wyciągu z kalkulacji cenowej, w konsekwencji zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu informacji znajdujących się w ww. dokumentach, 4) nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty Wykonawcy w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu i uznaniu że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej tj. zrealizowało w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności krótszy — w tym okresie, co najmniej 2 usługi kompleksowego sprzątania, gdzie każda z tych 2 usług powinna spełniać łącznie następujące warunki: - świadczenie usługi, nieprzerwanie przez co najmniej 12 miesięcy „w ramach jednego kontraktu; - gdzie wartość usługi za 12 miesięcy wynosiła minimum 1.200.000,00 zł brutto; - świadczenie usługi kompleksowego sprzątania wykonywanej na minimum 15.000 m2 powierzchni wewnętrznej podmiotu leczniczego, w szczególności, przedrożyło w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego z art. 26 ust. 1 Pzp na tą okoliczność stosowne dowody, w konsekwencji, uznaniu, iż wykazało spełnianie warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy: a) na potwierdzenie należytego wykonania usługi na rzecz CM Pro-MED. Centrum Medyczne ProMED. Sp. z o.o. Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Pabianicach przedstawił referencje wystawione w dniu 30 września 2019 r. tj. została wystawiona w trakcie trwania usługi, której okres realizacji wynosił od dnia 2 stycznia 2018 r. do dnia 31 grudnia 2019 r. . Biorąc pod uwagę, iż przedmiotowy dokument nie został wystawiony po ukończeniu świadczenia usług, należy przyjąć, iż nie potwierdza on należytego wykonania tych usług, b) obiekt w których świadczona była usługa sprzątania nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie powierzchni minimum 15 000 m2 c) na potwierdzenie należytego wykonania usługi realizowanej w pomieszczeniach Przychodni grupy VITA-MED przedstawił referencje wystawione przez Black Tegu Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, brak jest udokumentowania jakiegokolwiek powiązania wystawcy dokumentu referencji z przychodniami VITA-MD., d) na potwierdzenie należytego wykonania usługi realizowanej w pomieszczeniach Przychodni grupy VITA-MED przedstawił referencje z dnia 30 grudnia 2020 r. wystawione przez Black Tegu Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w konsekwencji przedstawiony dokument nie potwierdza warunku udziału w postępowaniu w zakresie świadczenia usługi, nieprzerwanie przez co najmniej 12 miesięcy w ramach jednego kontraktu, albowiem zgodnie z treścią referencji potwierdzone zostało należyte wykonanie usługi do dnia 30 grudnia 2020 r. a usługa rozpoczęła się 3 stycznia 2020 r., e) na potwierdzenie należytego wykonania usługi realizowanej w pomieszczeniach Przychodni grupy VITA-MED przedstawił referencje z dnia 30 grudnia 2020 r. wystawione przez Black Tegu Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w konsekwencji przedstawiony dokument nie potwierdza warunku udziału w postępowaniu w zakresie świadczenia usługi, nieprzerwanie przez co najmniej 12 miesięcy w ramach jednego kontraktu, albowiem z treści referencji z dnia 30 grudnia 2020 r. wynika, iż Wykonawca świadczy usługi specjalistycznego sprzątania w placówkach leczniczych o łącznej powierzchni przekraczającej 15000 m2. Literalne brzmienie referencji wskazuje, iż usługa świadczona w oparciu o więcej niż jedną umowę zawartą z każdą z przychodni f) obiekt w których świadczona była usługa sprzątania nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie powierzchni minimum 15 000 m2 w konsekwencji zaniechaniu wezwania Wykonawcy do: przedłożenia dokumentów potwierdzających, iż Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności zawodowej, tj. zaniechaniu wezwania do przedstawienia poprawnego wykazu usług oraz uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług objętych wykazem zrealizowanych usług, w tym przedstawienie umów zawartych z podmiotami wystawiającymi referencje, w konsekwencji zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy, 5) przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców co przejawiało się (1) wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, iż zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu; (2) utajnienia informacji i dokumentów, które nie zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, (3) przedwczesnemu uznaniu, iż Wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, Odwołujący oświadczył, iż - przekazano informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej: przekazano Odwołującemu za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej tj. Platformy zakupowej „e-zamawiający”, dostępnej pod https://uckwum.aamawiajacy.pl zwanej dalej „Platformą", w dniu 9 lutego 2021 r. Z kolei przekazanie informacji o odmowie udostępnienia informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa przekazano Odwołującemu za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej tj. poczty elektronicznej w dniu 5 lutego 2021 r. Termin na wniesienie odwołania został zachowany (art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy NPzp). Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu (art. 514 ust. 2 i 3 ustawy NPzp). Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów prawa: 1) art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. l i ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 Pzp poprzez nieprawidłowe badania i ocenę oferty Wykonawcy, zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo, że jest ofertą, która zawiera nieusuwalny błąd w obliczeniu ceny lub kosztu w zakresie pozycji pn. Szpitalny Oddział Ratunkowy - Pawilon nr 20 Zadaszony podjazd zewnętrzny dla karetek zawartej w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SIW Z oraz w pozycji nr 20 formularza asortymentowo - cenowego stanowiącego załącznik nr 2 do SIW Z (załącznik nr 2 do umowy) a w punkcie 20 Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego załącznik nr 2.1 do SIW Z)polegający na podaniu nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług za 1 m2 jak i za jeden miesiąc kalendarzowy; usługa ujęta w przywołanej pozycji zgodnie z ustawą o VAT (tj. Dz.U. z 2020 poz. 106 z późn.zm.) podlega opodatkowaniu stawką 23%, Wykonawca w formularzu asortymentowo -cenowym wskazał stawkę 8%, co w konsekwencji doprowadziło do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców co przejawiało się poprzez (1) wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, iż jest ofertą zawierająca błąd w obliczeniu ceny lub kosztu; 2) art. 8 ust. 1, ust.2 i ust. 3 Pzp , art. 96 IR. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ( tj. Dz. U. z 2020 poz. 1913 z dalej jako „ustawa o znk") w zw. z art. 11 ust. 4 znk w zw. z art. 11 ust. 1 ustawy o znk w zw. z art. 7 ust 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 Pzp poprzez błędną ocenę i uznanie skuteczności zastrzeżenia przez Wykonawcę jako tajemnicy przedsiębiorstwa całości treści dowodów załączonych do pisma datowanego na dzień 29 stycznia 2021 r. stanowiącego odpowiedź na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, polegającą w szczególności na przyjęciu, że całość treści dowodów w postaci: przykładowych zanonimizowanych umów o pracę, faktur zakupowych środków czystości, zestawienia dotyczącego pomocy publicznej, wyciągu z kalkulacji cenowej utajnieniu, mimo iż: (1) Wykonawca nie wykazał, że zastrzegane przez niego informacje maja walor tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności nie dokonał skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wobec nie wykazania przesłanek opisanych w art. 11 znk, m.in. że są to informacje techniczne, organizacyjne, przedstawiają wartość gospodarczą, nie wykazał podjęcia działań zmierzających do zachowania ich w poufności (2) wyłącznie niektóre informacje zwarte w załączonych dowodach mogły ewentualnie stanowić przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy znk oraz (3) mimo że informacje zawarte w wyjaśnieniach — załączonych dowodach w szczególności wyciąg z kalkulacji cenowej czy też zestawienie dotyczące publicznej mają charakter wyłącznie jednorazowy i na obecnym etapie postępowania pozbawione są wartości gospodarczej, co w konsekwencji doprowadziło do przeprowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców co przejawiało się poprzez utajnienie informacji i dokumentów, które nie zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, 3) art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, w zw. z art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 27 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (tj. Dz. U. z 2020 poz. 1282 z późn.zm. dalej: „rozporządzenie ws. dokumentów”) w zw. z art. 91 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, w związku z treścią postanowień SIW Z poprzez błędną ocenę oferty dokumentów oraz oświadczeń przedłożonych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, przedwczesne uznanie, iż Wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w konsekwencji zaniechanie wezwania Wykonawcy do przedłożenia dokumentów potwierdzających, iż Wykonawca spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczące zdolności zawodowej, tj. zaniechaniu wezwania do przedstawienia poprawnego wyłazu usług wraz z dowodami w postaci umów zawartych z podmiotami wystawiającymi referencje oraz uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług objętych Wykazem zrealizowanych usług, w sytuacji gdy: a) na potwierdzenie należytego wykonania usługi na rzecz CM Pro-MED. Centrum Medyczne ProMED. Sp. z o.o. Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Pabianicach przedstawił referencje wystawione w dniu 30 wrzenia 2019 r. tj. została wystawiona w trakcie trwania usługi, której okres realizacji wynosił od dnia 2 stycznia 2018 r. do dnia 31 grudnia 2019 r. . Biorąc pod uwagę, iż przedmiotowy dokument nie został wystawiony po ukończeniu świadczenia usług, należy przyjąć, iż nie potwierdza on należytego wykonania tych usług, b) obiekt w których świadczona była usługa sprzątania nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie powierzchni minimum 15 000 m2 c) na potwierdzenie należytego wykonania usługi realizowanej w pomieszczeniach Przychodni grupy VITA-MD przedstawił referencje wystawione przez Black Tegu Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, brak jest udokumentowania jakiegokolwiek powiązania dokumentu referencji z przychodniami VITA-MED., d) na potwierdzenie należytego wykonania usługi realizowanej w pomieszczeniach Przychodni grupy VITA-MED przedstawił referencje z dnia 30 grudnia 2020 r. wystawione przez Black Tegu Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w konsekwencji przedstawiony dokument nie potwierdza warunku udziału w postępowaniu w świadczenia usługi, nieprzerwanie przez co najmniej 12 miesięcy w ramach jednego kontraktu, albowiem zgodnie z treścią referencji potwierdzone zostało należyte wykonanie usługi do dnia 30 grudnia 2020 r. a usługa rozpoczęła się 3 stycznia 2020 r., e) na potwierdzenie należytego wykonania usługi realizowanej w pomieszaniach Przychodni grupy VITA-MED przedstawił referencje z dnia 30 grudnia 2020 r. wystawione przez Black Tegu Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w konsekwencji przedstawiony dokument nie potwierdza warunku udziału w postepowaniu w zakresie świadczenia usługi, nieprzerwanie przez co najmniej 12 miesięcy w ramach jednego kontraktu albowiem z treści referencji z dnia 30 grudnia 2020 r. wynika, iż Wykonawca świadczy usługi specjalistycznego sprzątania w placówkach leczniczych o łącznej powierzchni przekraczającej 15000 m2. Literalne brzmienie referencji wskazuje, iż usługa świadczona jest w oparciu o więcej niż jedną umowę zawartą z każdą z przychodni, f) obiekt w usługa sprzątania nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w powierzchni minimum 15 000 m2. a w konsekwencji zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę, 3) uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji znajdujących się w treści dowodów załączonych do pisma datowanego na dzień 29 stycznia 2021 r. stanowiącego odpowiedź na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, tj. dowodów w postaci: przykładowych zanonimizowanych umów o pracę, faktur zakupowych środków czystości, zestawienia dotyczącego pomocy publicznej, wyciągu z kalkulacji cenowej podlega utajnieniu i udostępnienie Odwołującemu powyższych dokumentów i informacji, 4) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem wyników powtórzonych czynności o których mowa powyżej, a w tym: - odrzucenie oferty Wykonawcy, - wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, ewentualnie z ostrożności procesowej: 1) uwzględnienie odwołania w całości 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę, 3) uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji znajdujących się w treści dowodów załączonych do pisma datowanego na dzień 29 stycznia 2021 r. stanowiącego odpowiedź na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, tj. dowodów w postaci: przykładowych zanonimizowanych umów o pracę, faktur zakupowych środków czystości, zestawienia dotyczącego pomocy publicznej, wyciągu z kalkulacji cenowej podlega utajnieniu i udostępnienie Odwołującemu powyższych dokumentów i informacji, 4) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem wyników powtórzonych czynności o których mowa powyżej, a w tym: - wezwanie Wykonawcy do przedłożenia dokumentów potwierdzających, iż Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności zawodowej, tj. wezwanie do przedstawienia poprawnego wykazu usług wraz z dowodami w postaci umów zawartych z podmiotami wystawiającymi referencje oraz uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług objętych wykazem zrealizowanych usług, - wykluczenie Wykonawcy z udziału w postępowaniu z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, - odrzucenie oferty Wykonawcy, - wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, ponadto wnosił o: 1) obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa prawnego przed KIO. Dodatkowo wnosił o dopuszczenie dowodu z dokumentów w postaci: 1. zdjęcia nr 1- wewnątrz, 2. zdjęcia nr 2- wewnątrz (drugi koniec pomieszczenia), 3. zdjęcia nr 3 — widok z zewnątrz na bramę wjazdowa do podjazdu, dot. obiektu podlegającego wycenie w pozycji 20 formularza asortymentowo- cenowego stanowiącego załącznik nr 2 do SIW Z (załącznik nr 2 do umowy) pn. Szpitalny Oddział Ratunkowy - Pawilon nr 20 Zadaszony podjazd zewnętrzny dla karetek, na okoliczność usytuowania tegoż podjazdu, jego wyglądu, konstrukcji, w szczególności na okoliczność umieszczenia podjazdu w kubaturze budynku Szpitala, 4.Pabianice rzut 1, 5.Pabianice rzut 1 z powierzchnią budynku, 6.Pabianice rzut 2, 7.Pabianice rzut 3, 8.Pabianice rzut 4, oraz pomiarów wykonanych na google maps odnoszących się do obiektu CM Pro-MED. Centrum Medyczne ProMED. Sp. z o.o. Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnejw Pabianicach na okoliczność rzeczywistej powierzchni obiektu objętego przedmiotową usługą, 9.Meissnera 7 - zdjęcie nr 1, 10.Meissnera 7- zdjęcie nr 2, 11.Meissnera 1/3- zdjęcie nr 1, 12.Meissnera 1/3- zdjęcie nr 2, 13.Meissnera 1/3 — zdjęcie nr 3, 14.Meissnera 1/3 — zdjęcie nr 4, 15.JIN Jeziorańskiego 6 — zdjęcie nr 1, 16.JN Jeziorańskiego 6 — zdjęcie nr 2, 17.JN Jeziorańskiego 6 — zdjęcie nr 3, 18.JN Jeziorańskiego 6 — zdjęcie nr 4, na okoliczność rzeczywistej powierzchni obiektu objętego usługą realizowaną w pomieszczeniach grupy VITA- MED. Odwołujący wskazał, że ma interes określony w art. 505 ust 1 ustawy NPzp. Zgodnie z tym przepisem, środki ochrony prawnej określone w Dziale IX ustawy NPzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy nPzp. Tym zakresie aktualne pozostaje stanowisko prezentowane w orzecznictwie i doktrynie zamówień publicznych, przesłanki określone w przytoczonym wyżej przepisie muszą zostać spełnione łącznie. Jednocześnie interes w orzecznictwie z zamówień publicznych definiuje się jako obiektywną, a więc wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia odnoszącą się do postępowania, w którym środek ochrony prawnej jest wnoszony i które ma doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Łącznie z w uzyskaniu zamówienia powinna zostać wykazana szkoda, która zasadniczo ma szkody majątkowej wskutek utraty możliwości uzyskania zamówienia, przy czym szkoda ta musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, bez wątpienia w przedmiotowej sprawie Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i interes ten jest kwalifikowany szkodą zostanie przez niego poniesiona wskutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Skutkiem zaskarżonych czynności Zamawiającego pozbawienie Odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy Odwołujący złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy, która to stanowi dla Zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą”, w znaczeniu określonym przez ustawę PZP oraz Zamawiającego, spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, w szczególności jest ofertą z ceną rynkową gwarantującą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Wskutek bowiem naruszenia wskazywanych w niniejszym odwołaniu przepisów ustawy Pzp - czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej przeprowadzone zostały nieprawidłowo, co spowodowało, że oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w klasyfikacji ofert. W związku z powyższym, z Odwołującym nie zostanie zawarta umowa o zamówienie, a tym samym Odwołujący utraci możliwość uzyskania przychodów z jej realizacji, wskutek czego poniesie szkodę. Szkoda ta jest normalnym następstwem naruszenia przepisów ustawy Pzp, bowiem gdyby te przepisy nie zostały naruszone, oferta Wykonawcy, która aktualnie sklasyfikowana na pierwszym miejscu zostałaby odrzucona z uwagi na fakt, iż ofertę zawierającą błąd w obliczeniu ceny lub kosztu polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawkj podatku od towarów i usług w pozycji pn. Szpitalny Oddział Ratunkowy- pawilon 20. Zadaszony podjazd zewnętrzny dla karetek zawarty w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1 do SIW Z oraz formularzu asortymentowo- cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do SIW Z (załącznik nr 2 do umowy). Ponadto w oparciu o przedłożone Zamawiającemu dokumenty Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, a w przypadku nie przedstawienia na wezwanie prawidłowego wyłazu usług oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług, będzie podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu. W konsekwencji oferta Odwołującego sklasyfikowana zostałaby na pierwszym miejscu i wówczas Odwołujący zawarłby z Zamawiającym umowę o zamówienie publiczne. Wobec zaistnienia podstawy do odrzucenia oferty Wykonawcy, oferta złożona przez Odwołującego mogłaby zostać uznana za ofertę najkorzystniejsza. Tym samym Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie stanowiące przedmiot prowadzonego przez Zamawiającego postępowania. Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania na czynność Zamawiającego polegającą na uznaniu zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa całości dokumentów złożonych jako załączniki do pisma z dnia 29 stycznia 2021 r. tj. przykładowych zanonimizowanych umów o pracę, faktur zakupowych środków czystości, zestawienia dotyczącego pomocy publicznej, wyciągu z kalkulacji cenowej, a w konsekwencji zaniechaniu ujawnienia wskazuję, iż Odwołujący może ponieść szkodę w przypadku nieuprawnionej odmowy udostępnienia ww. dokumentów. Odwołujący dąży do sanowania, w jego ocenie niezgodnej z ustawą czynności (zaniechań) Zamawiającego, które pozbawia go wglądu do ww. dokumentów. Skutkiem nieodtajnienia informacji zawartych w ww. dokumentach było uniemożliwienie Odwołującemu dokonania oceny czy wyjaśnienia są rzetelne i wystarczające do wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny bądź ceny jednostkowej w stosunku do przedmiotu zamówienia; czy oferta jest zgodna z SIW Z i czy Wykonawca prawidłowo przypisał poszczególne koszty realizacji zmówienia. Ponadto Zamawiający swoim zaniechaniem znaczono ograniczył lub wręcz uniemożliwił postawienie i odpowiednie uzasadnienie zarzutów związanych z rażąco niską ceną Wykonawcy. W sytuacji gdyby Zamawiający zbadał rzetelnie prawidłowość zastrzeżenia w całości informacji załączonych w ww. dokumentach, to udostępniłby Odwołującemu co najmniej informacje zawarte w przedmiotowych dokumentach, co do których nie wykazano skutecznie, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o znk. W takim przypadku Odwołującemu umożliwiono by ocenę wyjaśnień Wykonawcy i skorzystanie w pełnym zakresie ze środków ochrony prawnej co do czynności Zamawiającego związanych z ofertą Wykonawcy. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że odwołanie wniesiono zostało w ustawowym terminie. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołanie nie zawierało więc braków formalnych i podlegało merytorycznemu rozpoznaniu. W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), stosownie do art. 92 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 ze zm.), który stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Jednocześnie przepisy ustawy z Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) znajdują zastosowanie do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie. Zgodnie bowiem z art. 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych, do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 roku stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Skład orzekający Izby ustalił, iż do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego, na podstawie art. 525 ustawy NPzp, złożył w dniu 18 lutego 2021 r. (na wezwanie z 16 lutego 2021 r. zamieszczone poprzez platformę internetową https://uckwum.ezamawiajacy.pl/) wykonawców Konsorcjum GOLKONDA. Izba potwierdziła skuteczność złożonego przystąpienia. W dniu 26 marca 2021 r. Zamawiający na podstawie trybie art. 521 ustawy NPzp złożył odpowiedź na odwołanie, w której uznał w całości zarzuty Odwołującego. Wobec uwzględnienia zarzutów Zamawiający wnosił o umorzenie postępowania. W dniu 29 marca 2021 r. (e-mailem) Prezes KIO w związku z postanowieniem Izbyz 29.03.2021 r. wezwał Konsorcjum GOLKONDAna podstawie § 13 ust. 1 pkt 5 lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu, w terminie 3 dni. Izba uznała, że niestawiennictwo na posiedzeniu przed Izbą – Konsorcjum GOLKONDA , tj. Przystępującego po stronie Zamawiającego, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia (dowód w aktach postępowania), należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów. Należało bowiem uznać odnosząc do uwzględnienie w całości – co do sprzeciwu, że wyznaczona do rozpoznania sprawy rozprawa i poprzedzające ją posiedzenie z udziałem stron to ta faza postępowania odwoławczego, w której następuje koncentracja czynności, wniosków i oświadczeń stron oraz uczestników postępowania zmierzająca do zakończenia postępowania toczącego się na skutek wniesienia odwołania. Z powyższego wynika, że po skierowaniu odwołania na posiedzenie z udziałem stron lub na rozprawę odwołanie, co do zasady, będzie rozpatrzone na tym posiedzeniu lub rozprawie i tam też rozpatrzone zostaną ewentualne zgłoszone wnioski i oświadczenia stron, takie jak oświadczenie co do uwzględnienia odwołania przez zamawiającego czy ewentualny sprzeciw co do uwzględnienia odwołania. Skoro zatem uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego może nastąpić najpóźniej do ostatecznego rozstrzygnięcia w przedmiocie wniesionego odwołania, co – w razie wyznaczenia posiedzenia lub rozprawy mających na celu rozpatrzenie odwołania – odbędzie się na tym posiedzeniu lub rozprawie, ewentualny sprzeciw w tym zakresie również można zgłosić w tym czasie. W warunkach prawidłowego powiadomienia Przystępującego po stronie Zamawiającego o terminie posiedzenia, na którym ma zostać rozpatrzone odwołanie, uznać należy że na tym posiedzeniu Przystępujący może zgłosić ewentualny sprzeciw co do uwzględnienia odwołania. Niestawiennictwo wykonawcy - Przystępującego po stronie Zamawiającego, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia, należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów, tożsame z niezłożeniem sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania. Inaczej mówiąc, Przystępujący po stronie Zamawiającego, prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia w sprawie nie skorzystał z prawa do wniesienia sprzeciwu pisemnie lub ustnie do protokołu posiedzenia (albo przedstawienia dowodu że kopia przystąpienia została przekazana Odwołującemu). Skoro odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na posiedzenie z udziałem stron, Izba nie wzywała oddzielenie Przystępującego po stronie Zamawiającego, do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu, uznając, iż jego nieusprawiedliwione niestawiennictwo na posiedzeniu oznacza rezygnację z prawa do zgłoszenia sprzeciwu (albo przedstawienia dowodu że kopia przystąpienia została przekazana Odwołującemu). W konsekwencji, w niniejszej sprawie umorzenie postępowania nastąpiło na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron, na którym Przystępujący po stronie Zamawiającego mógł wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przez Zamawiającego (albo przedstawić dowód że kopia przystąpienia została przekazana Odwołującemu). Brak stawiennictwa Przystępującego po stronie Zamawiającego nie uniemożliwiał zatem umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 3 Pzp. Izba uznaje także, że profesjonalny uczestnik postępowania, którym bezsprzecznie jest Przystępujący po stronie Zamawiającego, rozumiał status w jakim występują w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym i znał wszystkie konsekwencje i skutki wynikające z niniejszego stanu rzeczy. Zamawiający, nadto oświadczył na posiedzeniu, że przesłał Przystępującemu po jego stronie (zgłaszającemu przystąpienie) – e-mailem - swoją odpowiedź na odwołanie w ramach której uwzględnia odwołanie w całości (dowód na tą okoliczność została okazana na posiedzeniu). Izba wskazuje, że nie pozostało to bez wpływu na jej stanowisko. Dodatkowo Izba wzięła pod uwagę również konieczność sprawnego prowadzenia postępowania, profesjonalny charakter jego uczestników i przysługujący jego uczestnikom środek zaskarżenia w postaci skargi. Tym samym, Izba w pełni podzieliła stanowisko i argumentację wyrażoną, w odniesieniu do analogicznej sytuacji, w postanowieniach KIO: z 09.06.2010 r., sygn. akt: KIO 991/10, z 11.08.2010 r., sygn. akt: KIO 1575/10, z 27.06.2012r., sygn. akt: KIO 1264/12, z 23.08.2012 r., sygn. akt: KIO 1722/12, z 10.03.2014 r., sygn. akt: KIO 360/14,z 20.03.2014 r., sygn. akt: KIO 442/14; z 07.08.2014 r., sygn. akt: KIO 1524/14, z 05.09. 2014 r., sygn. akt: KIO 1744/14, z 04.02.2015 r., sygn. akt: KIO 151/15, z 01.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2534/15, z 16.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2637/15, z 26.04.2016 r., sygn. akt: KIO 523/16, z 20.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1259/16, z 31.08.2016 r., sygn. akt: KIO 1563/16 oraz z 06.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1770/17. Jednocześnie w trakcie trwania posiedzenia Przystępujący –przesłał pismo z 30.03.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) - w ramach którego oświadczył, że nie zgłasza sprzeciwu. Powyższe oznacza, że postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 1 oraz art. 568 pkt 3 ustawy NPzp – należało umorzyć. W sytuacji umorzenia postępowania w związku z uwzględnieniem zarzutów, ustawodawca nałożył na Zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zamawiający zatem zobowiązany jest do dokonania czynności, ​ taki sposób, który uczyni zadość postulatom postawionym w odwołaniu. w Skoro Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że 23 lutego 2021 r. unieważniono czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, stwierdził także, że otrzymał informację pismem z 17 marca 2021 r. o odstąpieniu od przetargu przez Konsorcjum GOLKONDA, który przyznał że nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.W konsekwencji pismem z 19 marca 2021 r. wykluczył Konsorcjum GOLKONDA na podstawie art. 24 ust.1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, a następnie dokonał w dniu 24 marca 2021 r. nowego wyboru oferty najkorzystniejszej – Konsorcjum DGP. Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający uznał w całości słuszność argumentacji Odwołującego i uwzględnił odwołanie w całości, natomiast przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego podmiot, który mógłby skorzystać z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnionych zarzutów, nie skorzystał z przysługującego mu prawa, to stwierdzić należy, że - stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 2 ustawy NPzp, postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Zatem mając na uwadze, że: 1.Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, 2.do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy, którzy nie skorzystali z prawa do wniesienia sprzeciwu Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza wzięła pod uwagę okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4608/24 WYROK Warszawa, dnia 09 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 06 grudnia 2024 r. przez wykonawcę EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku przy ul. T. Kościuszki 45a (44200 Rybnik) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Mszana ul. 1 Maja 81 (44-325 Mszana) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy Janusza Kuczatego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „EKO-GLOB” Przedsiębiorstwo Komunalne Janusz Kuczaty z siedzibą w Bełsznicy przy ul. Raciborskiej 37 (44-362 Bełsznica) orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: KIO 4608/24 Uzasadnie nie Gmina Mszana (zwana dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Mszana w okresie od 01.01.2025 do 31.12.2025r.” – nr postępowania: PI.271.14.2024 (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 09 października 2024 r. pod numerem 609563-2024 Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „PZP” lub „ustawą PZP”). W dniu 06 grudnia 2024 r. wykonawca EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku(zwany dalej również: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego, podjętej w postępowaniu polegającej na: 1.wyborze oferty Janusza Kuczatego, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Janusz Kuczaty Przedsiębiorstwo Komunalne Eko-Glob (zwanej dalej: „Eko-Glob”); 2.odrzuceniu oferty Odwołującego. We wniesionym środku zaskarżenia Odwołujący postawił Zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia: 1.art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 2 PZP tj. naruszenie zasady przejrzystości postępowania przetargowego poprzez brak wskazania, że imputowane ofercie EKO spółki z ograniczoną odpowiedzialnością uchybienia miały realny i istotny wpływ na rozstrzygnięcie Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, skoro Zamawiający, dysponując identycznymi zmiennymi cenowymi z oferty wykonawcy Janusza Kuczatego był w stanie zbadać, ale także ocenić wysokość oferowanej ceny przez tego konkurencyjnego oferenta, 2.naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności, 3.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że treść oferty Odwołującego nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, 4.naruszenie art. 92 PZP poprzez ocenę oferty Odwołującego tak, jakby była to oferta wariantowa pomimo jednoznacznego wykluczenia tego rozwiązania w SWZ. W oparciu o podniesione zarzuty Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania, 2.nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty Eko-Glob, 3.nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego 4.nakazanie dokonania ponownego badania i oceny obu ofert. Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu, jak również zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu zostały złożone dwie oferty tj. oferta Odwołującego i oferta Eko-Glob. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący na wstępie wskazał na postanowienia SW Z dotyczące opisu kryteriów, którymi kierował się Zamawiający przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Odwołujący dla uzasadnienia zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 pkt 5 PZP, oznaczonego jako zarzut nr 3 w petitum odwołania, w pierwszej kolejności wskazał, że Odwołujący nie sformułował zarzutu nieprecyzyjności zapisów SW Z-u i daleki jest od postawienia takiego zarzutu. Jednakże jak stwierdził, dla oceny poprawności decyzji Zamawiającego w zakresie kierunku rozstrzygnięcia postępowania przetargowego istotne znaczenie mają zapisy załącznika nr 2 do SW Z i poczynione przez zamawiającego w dniu 05 listopada 2024 r. wyjaśnienia do treści SW Z, które następnie Odwołujący przywołał w odwołaniu. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że w dniu 13 listopada 2024 r. Zamawiający zmodyfikował SW Z w zakresie załącznika nr 3 do SW Z. Po czym przywołał zapisy Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (zwanego dalej: „SOPZ”) w zakresie kontroli wagowej, wskazując m.in. na Tabelę 5 Kontrola wagowa wybór wariantu i postanowienie, które opisywało sposób wypełnienia przywołanej tabeli tj. „Zamawiający informuje, iż Wykonawca ma prawo wybrać jedno z wyżej podanych rozwiązań i wskazać wybraną opcję w formularzu ofertowym. Nie mniej jednak Wykonawca jest zobowiązany do podania, według niżej podanej tabeli, kalkulacji cenowej wszystkich ww. opcji w celu, aby Zamawiający miał możliwość weryfikacji najkorzystniejszego cenowo wariantu. W przypadku awarii systemów wagowych Wykonawcy istnieje możliwość korzystania z wagi najazdowej znajdującej się w PSZOK, który mieści się w Mszanie przy ul. Górniczej 14. Za korzystanie z wagi udostępnionej przez Zamawiającego Wykonawca jest zobligowany do uiszczenia opłaty w wysokości 50,00 zł za jedno ważenie. W przypadku kiedy Wykonawca chciałby skorzystać z możliwości ważenia pojazdu w PSZOK w Mszanie jest zobowiązany do pisemnego powiadomienia Zamawiającego oraz uzyskania jego zgody.” Jak podkreślił Odwołujący, Zamawiający oczekiwał kontroli migracji opadów komunalnych z terenu Gminy jak i wewnątrz Gminy. Środkiem do osiągnięcia tego celu jest m.in. tzw. kontrola wagowa, która została pozostawiona swobodnemu uznaniu wykonawcy. Zamawiający uszczegółowił cztery potencjalne sposoby kontroli ważenia (katalog zamknięty), z których oferent mógł dokonać wyboru jednego, a następnie go wycenić. Zdaniem Odwołującego, swoboda przedsiębiorcy doznała dalszego ograniczenia, bo o ile zdecyduje się na wybór jednego sposobu preferowanego, to powinien jednak wypełnić tabelkę w pozostałym zakresie, niejako z ostrożności, tj. „aby Zamawiający miał możliwość weryfikacji najkorzystniejszego cenowo wariantu”. Odwołujący wskazał, iż jego zdaniem ten zapis stanowi ukryte dodatkowe kryterium wyboru oferty. Rozwijając to spostrzeżenie Odwołujący podkreślił, że w wariancie zakładającym, że kontrola wagowa odbywa się na Pszok-u w miejscu wskazanym przez Zamawiającego to koszt ważenia jest znany, wręcz narzucony wykonawcom, ponieważ Zamawiający operuje stałym cennikiem wynoszącym 50 zł za każde ważenie, z wykluczeniem kosztów paliwa cele dojazdu do tej lokalizacji. Skoro Zamawiający zna własny cennik, to przecież istnieje możliwość porównania opcji ważenia zaznaczonej w formularzu ofertowym przez każdego z wykonawców z wariantem wymuszającym stały koszt po stronie oferenta. Ten zestaw kalkulacyjny cen nie wymaga nawet wypełnienia tabeli nr 4, bo tę wiedzę Zamawiający posiada częściowo z urzędu, a częściowo z oferty Odwołującego oraz drugiego uczestnika postępowania przetargowego. Zdaniem Odwołującego powstało pytanie jakie znaczenie z punktu widzenia kontroli migracji odpadów ma porównanie oferowanych cen kalkulacyjnych. Według Odwołującego odpowiedzią na to jest urealnienie cennika za usługę ważenia na Pszok-u w Mszanie. Odwołujący podkreślił, że jest to ingerencja Zamawiającego nie tylko w samodzielność kalkulowania i bilansowania oferty przez wykonawcę, w tym doboru elementów realistycznie wpływających na cenę (a nie czynników potencjalnych), ale przede wszystkim upostaciowanie dysymulowanej postaci kryteriów wyboru. Odwołujący zadał pytanie w jakim celu Zamawiający miał oceniać najkorzystniejszy cenowo wariant, skoro sam wskazał, że w przypadku awarii wybranego systemu wagowego będzie zobowiązany ważyć w Pszok-u Zamawiającego, a cena brutto wskazana w formularzy ofertowym zawiera również cenę wskazana w Tabeli 5, która jest ostateczna. Według Odwołującego, dodatkowo Zamawiającemu należy przypisać niekonsekwencję w ocenie jego oferty. Mianowicie, w warunkach pierwotnych przetargu, tj. w SOPZ w rozdziale V.3, Zamawiający wskazał opcyjnie, że za poprawną uznaje jeden z czterech wariantów. Za taką konkluzją przemawia użycie spójnika „lub”. Korzystając z kanonu logiki formalnej taka metodologia odwołuje się do wyboru jednego z wariantów, niektórych z nich lub wszystkich z członków alternatywy łącznej. Tymczasem na etapie oceny propozycji cenowych, zdaniem Odwołującego Zamawiający wycofuje się z tego, ponieważ narzuca uciążliwy (wręcz nierealistyczny) warunek wypełnienia tabeli poświęconej kontroli wagowej we wszystkich jej aspektach (wariantach) rodzajowych i cenowych. O ile formalnie wymóg SW Z miał taki kształt, który zapewniał literalną zgodność z SOPZ, to jego wykładnia, z etapu badania i oceny ofert, miała już skutek eliminacyjny. Jak podkreślił Odwołujący, w doktrynie i orzecznictwie wielokrotnie wskazywano, że wymagania, które podlegają kontroli z uwagi na ich niezgodność z warunkami zamówienia powinny dotyczyć merytorycznych aspektów zamówienia, a niezgodność uzasadniająca odrzucenie oferty winna mieć charakter nieusuwalny. Ponadto, o omawianej przesłance odrzucenia oferty można mówić tylko wtedy, gdy warunki zamówienia są jasne, precyzyjne i nie powodują wątpliwości co do ich interpretacji. Odwołujący podkreślił, że zarówno Zamawiający, jak i wykonawcy są związani treścią SW Z, a błędem Zamawiającego było więc doszukiwanie się nawet nie błahych, co wykorzystujących nieścisłości redakcyjne SW Z-u (którego autorem jest Zamawiający) podstaw unicestwiających ofertę Odwołującego. Na poparcie swoich twierdzeń Odwołujący przywołał liczne wyroki Krajowej Izby Odwoławczej. W celu ustalenia wiarygodności istnienia potrzeby procedury tzw. kontroli wagowej, Odwołujący porównał wielkość strumienia odpadowego z terenu Gminy Mszana poprzez porównanie wielkości odbieranych w gospodarstw domowych w 2022 roku i 2023 roku (dane niezbędne do oszacowania wysokości wynagrodzenia na świadczenie usługi zagospodarowania i odbierania odpadów komunalnych w roku 2025) stwierdzając, że strumień odpadowy wykazuje tendencję stałą, przy czym jak zaznaczył Odwołujący, że ten sam wykonawca, tj. Eko-Glob za realizację usługi w 2024 roku wycenił swoje wynagrodzenie wielkością niższą niż za okres obejmujący 2025 r. W końcowej augmentacji Odwołujący wskazał, że wielowątkowa kalkulacja cenowa odnosząca się do tzw. kontroli wagowej miała więc charakter czysto idealistyczny, służący do powstania dodatkowej przestrzeni dla stosowania nieformalnego kryterium wyborowego, co powyżej zostało, jego zdaniem udowodnione. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący przeszedł do argumentacji zarzutu dotyczącego naruszenia art. 92 PZP, oznaczonego jako zarzut nr 4 w petitum odwołania. Podkreślił, że w materiałach przetargowych Zamawiający nie dopuścił stosowania cen wariantowych. Natomiast zdaniem Odwołującego, Zamawiający zastosował hybrydowy system weryfikacji ofert, mimo braku formalnych zapisów w dokumentacji przetargowej opartych na art. 92 PZP. Odwołujący wskazał, że Eko-Glob w formularzu podał ofertę cenową określając swoje wynagrodzenie w wysokości 3 224 276, 65 zł, złożył deklarację o zorganizowaniu i przeprowadzeniu kampanii informacyjnej, a także zapewnił, że do realizacji przedmiotu umowy będzie wykorzystywał materiały pochodzące z recyklingu. Na identycznym schemacie została zbudowana oferta Odwołującego. Zdaniem Odwołującego, jak wskazał w odwołaniu tj. „podwariant oceny Gminy zakładał taki opis przedmiotu zamówienia, aby element wielowątkowości zaznaczył się w obszarze kontroli wagowej (tj. (element z modelem oferty wariantowej, jako oferty docelowej). Zamawiający bowiem wymagał wyboru jednej z opcji, ale z bliżej nie sprecyzowanej potrzeby zażądał podania elementu cenotwórczego w 4 różnych konotacjach.” Zbędne było według O dwołującego badanie jego oferty pod kątem oceny zdolności realizacyjnych EKO spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Taki system rekrutacji wykonawcy faworyzuje jednego z wykonawców, tj. Eko-Glob, który identyczny rynek miejscowy obsługiwał w 2024 roku. Na koniec Odwołujący przedstawił argumentację dla uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 2 PZP oznaczonego jako zarzut nr 1 w petitum odwołania. Jak wskazał Odwołujący, stanowisko Zamawiającego zajęte w informacji o odrzuceniu jego oferty, jego zdaniem jest więcej niż lakoniczne, de facto ogranicza się do przywołania jednego zdania tytułem uzasadnienia prawnego, zaś w uzasadnieniu faktycznym dokonano selekcji i przywołania tych norm specyfikacyjnych, które – w ocenie Zamawiającego – Odwołujący naruszył. Mając do dyspozycji dwie oferty w postępowaniu przetargowym zadaniem Zamawiającego było wskazanie tych aspektów oferty Odwołującego, które nie pozwalały Zamawiającemu na nadanie jej dalszego biegu. Warunki udziału w postępowania oraz wagi oceny oferty zostały co do zasady sporządzone zgodnie z przepisami z jednym, acz istotnym wyjątkiem, umożliwiającym Zamawiającemu opcji skorygowania wyboru oferty o bliżej nie sprecyzowany wątek „aby Zamawiający miał możliwość weryfikacji najkorzystniejszego cenowo wariantu”. Odwołujący zwrócił uwagę, że do etapu decyzji Zamawiającego z dnia 29 listopada 2024 r. tajemnicą pozostaje zastrzeganie sobie takiego uprawnienia. Tryb udzielania odpowiedzi na pytania wykonawców też nie pozwolił wyświetlić tej kwestii. Odwołującemu nadal nie wiadomo, jakie racje przyświecały Zamawiającemu przy kreśleniu tego uprawnienia. Tym bardziej, że kalkulacja obu oferentów miała opierać się na 4 segmentach cenowych, z których – w odniesieniu do oferty Odwołującego – Zamawiający nadał tylko jednemu segmentowi prymat nad pozostałymi. W dniu 11 grudnia 2024 r. w ramach przedmiotowego postępowania zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca Janusz Kuczaty prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „EKO-GLOB” Przedsiębiorstwo Komunalne Janusz Kuczaty z siedzibą w Bełsznicy (zwany dalej: „Przystępującym”). W dniu 20 grudnia 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu. W dniu 19 grudnia 2024 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając argumentację na poparcie swoich wniosków. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz uczestnika postępowania wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy PZP i skierowała odwołanie na rozprawę. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy PZP. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia wykonawcy Janusza Kuczatego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „EKO-GLOB” Przedsiębiorstwo Komunalne Janusz Kuczaty z siedzibą w Bełsznicy do postępowania odwoławczego, nie zgłosiły również opozycji. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę Janusza Kuczatego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „EKO-GLOB” Przedsiębiorstwo Komunalne Janusz Kuczaty z siedzibą w Bełsznicy . W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie z załącznikami i pisma procesowego złożonego przez Przystępującego wraz z załącznikami. Izba ustaliła co następuje: Zamawiający Gmina Mszana prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Mszana w okresie od 01.01.2025 do 31.12.2025r. Opisany w treści odwołania oraz w odpowiedzi na odwołanie i piśmie procesowym Przystępującego stan faktyczny sprawy odpowiada rzeczywistości, wobec czego Izba uznała za zbędne jego powtarzanie. Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wiarygodny i wszechstronny oraz umożliwiający wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż argumentacja Odwołującego podniesiona w odwołaniu w głównej mierze skupiła się na zarzucie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5, który to przepis był podstawą odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego. Jak Odwołujący na wstępie uzasadnienia odwołania wskazał, co również wybrzmiało na rozprawie, iż nie sformował on w tym zakresie zarzutów dotyczących treści SW Z. Izba dokonującanalizy dokumentacji postępowania, jak również biorą po uwagę argumentacje Odwołującego podaną w uzasadnieniu odwołania oraz na rozprawie, ostatecznie doszła do przekonania, że Odwołujący zarzucając Zamawiającemu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5, tak naprawę kwestionuje postanowienia Szczegółowego Opisu Przedmiotu zamówienia, a tym samym należało uznać, iż argumentacja ta jest w znacznej mierze spóźniona. Przede wszystkim skład orzekający wziął pod uwagę to, że Zamawiający w SOPZ w części VOdbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, w pkt 3 zatytułowanym Kontrola wagowa opisał Tabelę 5. W tabeli tej Zamawiający przewidział cztery pozycje określające możliwe warianty dla kontroli ważenia tj. pojazdy wyposażone w wagę wraz z oprogramowaniem, posiadanie/instalacja legalizowanej wagi najazdowej, ważenie odpadów w PSZOK przy ul. Górniczej w Mszanie oraz odrębna umowa z podmiotem posiadającym legalizowaną wagę. Co istotne pod tą tabelą Zamawiający wyraźnie poinformował potencjalnych oferentów o jego wymaganiach dotyczących wypełnienia tejże tabelki, wskazując, że „Zamawiający informuje, iż Wykonawca ma prawo wybrać jedno z wyżej podanych rozwiązań i wskazać wybraną opcję w formularzu ofertowym. Nie mniej jednak Wykonawca jest zobowiązany do podania, według niżej podanej tabeli, kalkulacji cenowej wszystkich ww. opcji w celu, aby Zamawiający miał możliwość weryfikacji najkorzystniejszego cenowo wariantu”. Dostrzeżenia wymaga iż wymóg podania w tabeli kalkulacji cenowej wszystkich wskazanych wariantów został dodatkowo przez Zamawiającego podkreślony poprzez pogrubienie czcionki. Argumentacja Odwołującego odnosiła się właściwie do kwestionowania zasadności wymagania przez Zamawiającego konieczności wypełnienia wszystkich pozycji tabeli mimo, że ostatecznie Zamawiający wskazał, iż wykonawca ma prawo wybrać tylko jedno z podanych rozwiązań i tą wybraną opcje wskazać w formularzu ofertowym. Odwołujący podkreślił, że jego zdaniem Zamawiający nie miał podstaw, aby wprowadzać do SOPZ taki wymóg. Określony przez Zamawiającego cel, dla którego wprowadził wymaganie podania w Tabeli 5, kalkulacji cenowej wszystkich opcji, jako możliwość dla Zamawiającego weryfikacji najkorzystniejszego cenowo wariantu, jest niezrozumiała wręcz jak podkreślił Odwołujący, uregulowanie to jest ingerencją Zamawiającego w samodzielność kalkulowania i bilansowania oferty przez wykonawcę. Podkreślić należy jednakże, że w ocenie Izby, jeśli Odwołujący miał jakiekolwiek wątpliwości co do tak sformułowanej tabeli i stawianych co do jej wypełnienia wymagać mógł zwrócić się z wnioskiem do Zamawiającego o wyjaśnienie SW Z lub nawet złożyć odwołanie na postanowienia zawarte w SW Z. Odwołujący tego nie uczynił w zakreślonych przez ustawę PZP terminach, w związku z tym na obecnym etapie treść SW Z nie podlega już zmianie, jest wiążąca dla wszystkich wykonawców i negowanie ich na aktualnym etapie należy uznać za spóźnione. W tym miejscu można przywołać wyrok Sąd Najwyższy z 5 czerwca 2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/13, który wskazał, że niezwrócenie się przez wykonawcę do zamawiającego – w razie uzasadnionych wątpliwości – o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, może uzasadniać zarzut niedochowania należytej staranności zawodowej (art. 355 § 2 KC). Izba doszła do przekonania, że z dokumentacja postępowania w zakresie sposobu wypełnienia Tabeli 5 była czytelna i zrozumiała. W sposób niebudzący wątpliwości wynikał z niej obowiązek wypełnienia całej Tabeli 5 przez wykonawcę poprzez podanie kalkulacji cenowej dla wszystkich pozycji, przy jednoczesnym wskazaniu przez Zamawiającego, że wykonawca ma prawo wybrać tylko jedno z podanych rozwiązań w tabeli i wskazać wybraną opcje w formularzu cenowym. W związku z brakiem podania tych informacji w ofercie Odwołującego, Zamawiający w sposób prawidłowy odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. Tym samym zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP podlegał oddaleniu. Oddaleniu podlegał również zarzut dotyczący naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP w związku z art. 16 pkt 2 pzp. Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, iż stanowisko Zamawiającego przedstawione w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego jest lakoniczne i ogranicza się do przywołania jednego zdania tytułem uzasadnienia prawnego. Zdaniem Izby w przedmiotowym postępowaniu uzasadnienie dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego zawierało wystarczające informacje co do przyczyn jakie legły u podstaw decyzji Zamawiającego dotyczącej odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający przywołał podstawę prawną, a następnie w uzasadnieniu faktycznym wskazał czym się kierował podejmując decyzje o odrzuceniu oferty Odwołującego, wskazując m.in., że: „Zamawiający w treści Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia zobowiązał Wykonawcę do podania kalkulacji cenowej wszystkich wariantów kontroli wagowej, aby Zamawiający miał możliwość weryfikacji najkorzystniejszego cenowo wariantu, a wybrany przez Wykonawcę wariant miała zostać oznaczony symbolem „X”. Wykonawca nie podał wszystkich wymaganych przez Zamawiającego kalkulacji cenowych dotyczących kontroli wagowej a jedynie tą, którą później przyjął do wyliczenia szacunkowej ceny brutto za wykonanie przedmiotowego zamówienia. Wobec powyższego oferta Wykonawcy EKO Sp. z o. o.jest niezgodna z warunkami zamówienia, a zatem podlega odrzuceniu na podstawie art.226 ust1 pkt 5 ustawy Pzp.” Tym samym Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo wypełnił obowiązek nałożony przez ustawodawcę dotyczący podania uzasadnienia faktycznego swojej decyzji przez Zamawiającego i nie doszło do naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP w związku z art. 16 pkt 2 PZP. Kolejnym zarzutem podnoszonym przez Odwołującego był zarzut dotyczący naruszenia art. 92 PZP. Odwołujący swoją argumentacje budował w oparciu o to, iż jego zdaniem zarzut dotyczący wariantowości sprowadzał się do sposobu uregulowania Tabeli 5 tj kontrola wagowa wybór wariantu – jak określił Odwołujący – element z modelem oferty wariantowej jako oferty docelowej. Izba odnosząc się do dość lakonicznej argumentacji wskazanej w odwołaniu, jak również argumentacji przedstawionej na rozprawie nie dopatrzyła się, aby Zamawiający naruszył art. 92 ust pzp. Zamawiający w pkt 11 SW Z wskazał, iż nie dopuszcza możliwości złożenia oferty wariantowej. Oferty złożone w postepowaniu nie były ofertami wariantowymi. Wskazanie przez Zamawiającego w Tabeli 5 czterech możliwości – wariantów dotyczących sposobu kontroli ważenia, nie można utożsamiać z ofertą wariantowa. Izba doszła do przekonania iż, tak naprawdę argumentacja prezentowana przez Odwołującego dotycząca i tego zarzuty sprowadzała się ponownie do kwestionowania zasadności wypełnienia wszystkich pozycji Tabeli 5. Na marginesie można zauważyć, iż Odwołujący w swej argumentacji nie dostrzegł tego, że mimo, iż Zamawiający wskazał cztery możliwe warianty, to i tak wykonawca miał prawo wybrać tylko jeden z nich. Nie potwierdził się także zarzut odwołania dotyczący naruszenia przepisu art. 16 pkt 1 i 3 PZP. Stosownie do art. 16 pkt 1 i pkt 3 PZP: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, 3) proporcjonalny. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie szerszej argumentacji, jak również nie wykazał, że doszło do naruszenia przywołanych zasad udzielenia zamówień publicznych. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. § 5 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba nie zaliczyła na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwoty dotyczącej reprezentowania Przystępującego przed Krajową Izbą Odwoławczą wynikającej ze złożonej przez Przystępującego na rozprawie faktury VAT, mając na uwadze przepisy wynikające z § 8 ust. 2 ww. rozporządzenia. W związku z powyższym, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt KIO 1286/19 WYROK z dnia 25 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] „JSK Architekci” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Żwirki i Wigury 18 02-092 [pełnomocnik], [2] T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Stanów Zjednoczonych 32 lok. U15, 04-036 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze”, ul. Żwirki i Wigury 1, 00-906 Warszawa przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] AP-Tech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu, ul. Juliana Tuwima 15, 22-400 Zamość [pełnomocnik], [2] DIGIFORT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Chłopickiego 17/19 lok. 40, 04-314 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1286/19 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] „JSK Architekci” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Żwirki i Wigury 18 02-092 [pełnomocnik], [2] T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Stanów Zjednoczonych 32 lok. U15, 04-036 Warszawa 2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] „JSK Architekci” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Żwirki i Wigury 18 02-092 [pełnomocnik], [2] T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Stanów Zjednoczonych 32 lok. U15, 04-036 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 1286/19 Uzasadnienie Zamawiający Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze”, ul. Żwirki i Wigury 1, 00-906 Warszawa wszczął postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Wykonanie dokumentacji projektowej rozbudowy Terminala i Pirsu Południowego na podstawie programu funkcjonalno-użytkowego (PFU) Nr ref.: 11/PN/ZP/TLLZP/19«. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 12.02.2019 r. pod nrem 2019/S 03-068383. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną 26.06.2019 r. 08.07.2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegając się o udzielenia zamówienia [1] „JSK Architekci” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Żwirki i Wigury 18 02-092 [pełnomocnik], [2] T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Stanów Zjednoczonych 32 lok. U15, 04-036 Warszawa (dalej odwołujący), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 3 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie na nieprawidłowe, to jest niezgodne z przepisami Pzp i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej - „SIWZ”) prowadzenie aukcji elektronicznej, w szczególności na zaniechanie zamknięcia aukcji elektronicznej w terminach wskazanych w SIWZ i kontynuowaniu aukcji elektronicznej pomimo tego, że zgodnie z SIWZ i Pzp powinna zostać zakończona, a oferta odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą oraz na przyjęciu, że najkorzystniejsza oferta złożona została przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] AP-Tech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu, ul. Juliana Tuwima 15, 22-400 Zamość [pełnomocnik], [2] DIGIFORT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Chłopickiego 17/19 lok. 40, 04-314 Warszawa (dalej - wykonawca A). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 91 b ust. 2 Pzp oraz pkt XVI SIWZ przez przeprowadzenie aukcji elektronicznej niezgodnie z regułami opisanymi w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej oraz SIWZ, w szczególności przez zaniechanie zakończenia aukcji elektronicznej pomimo upływu 15 minut bezczynności, co uniemożliwiło odwołującemu uzyskanie zamówienia w ramach prowadzonej aukcji elektronicznej; 2) art. 91c Pzp w zw. z art. 91b ust. 2 pkt 4 Pzp oraz pkt XVI SIWZ przez umożliwienie i bezzasadne tolerowanie składania kolejnych postąpień pomimo upływu wskazanego w zaproszeniu do udziału aukcji elektronicznej terminu 15 minut bezczynności oraz umożliwienie i bezzasadne tolerowanie składania przez innych niż odwołujący wykonawców kolejnych ofert nie będących postąpieniami w rozumieniu przepisów Pzp, a następnie przyjęcie, że najkorzystniejsza oferta złożona została przez wykonawcę A; 3) art. 7 Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców polegające na dopuszczeniu do składania przez innych niż odwołujący wykonawców kolejnych ofert w sposób niezgodny z SIWZ i Pzp (to jest niebędących postąpieniami w rozumieniu Pzp), w szczególności dopuszczenie do, niezgodnego z SIWZ i postanowieniami zaproszenia do aukcji, składania ofert, po upływie czasu, w którym aukcja elektroniczna powinna zostać zamknięta oraz przyjęciu, że najkorzystniejsza oferta złożona została przez wykonawcę A, mimo że taki wynik naruszał zasady aukcji elektronicznej ustalone uprzednio przez zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1) uchylenie czynności polegającej na zamknięciu aukcji elektronicznej 26.06.2019 r. o godzinie 20:08:19 i uznaniu za najkorzystniejszą oferty złożonej przez wykonawcę A oraz uznanie, że aukcja została zakończona w 26.06.2019 r. o godzinie 18:27:18, a oferta odwołującego złożona 26.06.2019 r. o 18:12:18 jest ofertą najkorzystniejszą - alternatywnie 2) w przypadku nieprzychylenia się przez Izbę do wniosku nr 1, odwołujący wniósł nakazanie unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej 26.06.2019 r. i powtórzenia aukcji elektronicznej w całości, zgodnie z przepisami Pzp i SIWZ; 3) ponadto odwołujący wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: a) dowodu z przesłuchania w charakterze strony wiceprezesa zarządu odwołującego, p. M. R., na okoliczność przebiegu aukcji elektronicznej 26.06.2019 r., w szczególności umożliwienia wykonawcy A i bezzasadnego tolerowania składania przez tego wykonawcę kolejnych ofert pomimo upływu wskazanego w zaproszeniu do udziału aukcji elektronicznej terminu 15 minut bezczynności (wezwanie na adres odwołującego), b) dowodu z dokumentów wskazanych w odwołaniu na przywołane okoliczności. Argumentacja odwołującego A. Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp we wniesieniu przedmiotowego odwołania, bowiem może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu. Jednakże z powodu dokonania przez zamawiającego niezgodnych z prawem czynności w toku prowadzonej aukcji elektronicznej, odwołujący może utracić możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. B. Odwołujący uzyskał wiadomość o czynnościach zamawiającego stanowiących przedmiot odwołania 26.04.2019 r., to jest w toku aukcji elektronicznej, a następnie z informacji o wynikach aukcji udostępnionej na portalu aukcyjnym. Stan faktyczny 1. SIWZ została, w szczególności, zmodyfikowana pismem zamawiającego z 1.03.2019 r. 2. Odwołujący 4.04.2019 r. złożył ofertę. 3. Zamawiający wskazał w pkt XVI. 1 SIWZ, że zamawiający przewidział, po upływie terminu złożenia ofert, przeprowadzenie jednoetapowej aukcji elektronicznej, jeżeli zostaną złożone, co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu. 4. W pkt XVI SIWZ zamawiający opisał wszelkie wymogi techniczne związane ze składaniem kolejnych postąpień z wykorzystaniem podpisu elektronicznego. 5. Kryterium, które podlegać miało aukcji elektronicznej, to kryterium ceny, będące jednym z kryteriów oceny ofert wskazanych w SIWZ. Formuły matematyczne, które miały zostać wykorzystane w aukcji elektronicznej do automatycznego tworzenia kolejnych klasyfikacji na podstawie przedstawionych nowych cen zostały określone w pkt XV SIWZ. Jak wskazano w pkt XVI.9 SIWZ, złożone przez wykonawców oferty miały zostać wprowadzone do systemu przez zamawiającego jako oferty wyjściowe, które mogą być „poprawiane” przez każdego wykonawcę przez składania kolejnych postąpień. Postąpienia składane w toku aukcji elektronicznej podlegać miały automatycznej ocenie i klasyfikacji, zgodnie ze wzorem określonym w SIWZ. Kwestia zamknięcia aukcji miała natomiast zostać określona w zaproszeniu do udziału w aukcji. 6. Zgodnie z pkt XVI. 10 SIWZ w toku aukcji elektronicznej wykonawcy mieli składać oferty elektroniczne. System wskazywać miał przewidywaną punktację, jaką uzyskiwała oferta po wprowadzonych zmianach. 7. Zgodnie z pkt XVI.11 SIWZ aukcja odbywać się miała według reguły zniżkowej licytacji dynamicznej. Podkreślono jednocześnie, że postąpienie nie ogranicza się do jednej czynności - złożenia podpisu elektronicznego, ale stanowi ciąg czynności polegających m.in. na otwarciu okna podpisu, wprowadzenie ciągu znaków i akceptacji wprowadzonych danych, co wymaga odpowiedniego czasu. 8. Jak wskazano w pkt XVI.14 SIWZ, zamawiający po zamknięciu aukcji wybiera najkorzystniejszą ofertę w oparciu o kryteria oceny ofert wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu, z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej. 9. Termin aukcji elektronicznej ulegał wielokrotnym przesunięciom. Ostatecznie 17.06.2019 r. zamawiający zaprosił wykonawców, w tym odwołującego, do udziału w aukcji elektronicznej. Termin otwarcia aukcji wyznaczony został na 26.06.2019 r., na 11:00. 10. W zaproszeniu do aukcji elektronicznej wskazano, że aukcja zostanie zamknięta po 15 minutach bezczynności. 11. Jednocześnie odwołujący poinformowany został, że jego oferta jest aktualnie na pozycji drugiej, zwartością punktową równą: 91.0771392405. Dowód: e-mail zamawiającego do odwołującego z zaproszeniem do udziału w aukcji 12. Aukcja elektroniczna rozpoczęła się 26.06.2019 r. o 11:00:00 i trwała do 20:08:19 tego samego dnia. 13. Odwołujący brał czynny udział w aukcji. 14. W toku aukcji co najmniej dwukrotnie miała miejsce sytuacja, w której oferta odwołującego pozostawała ofertą najkorzystniejszą, nie przebitą przez żadne kolejne postąpienie przez okres co najmniej 15 minut. 15. Oferta złożona przez odwołującego o 18:12:18 przez okres 15 minut i 55 sekund pozostawała na pozycji nr 1 „nieprzebita” przez inną ofertę. Dowód: wydruki zrzutu obrazu - informacja z godzin 18:28:13. 16. Następnie oferta odwołującego złożona o 19:31:39 przez okres 20 minut i 8 sekund pozostawała na pozycji nr 1 „nieprzebita” przez inną ofertę. Dowód: wydruki zrzutu obrazu - Informacja z godziny 19:51:31 17. Zgodnie z zasadami aukcji ustalonymi przez zamawiającego w SIWZ oraz zaproszeniu do aukcji, aukcja powinna zostać zakończona o 18:27:18, a oferta odwołującego złożona o 18:12:18 powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. 18. Jednak pomimo tego, że nawet dwukrotnie żaden z pozostałych wykonawców nie złożył skutecznie postąpienia w aukcji w okresie 15 minut od złożenia najkorzystniejszej oferty przez odwołującego (a zatem oferty, która byłaby niższa od najkorzystniejszej w danym momencie oferty odwołującego i jednocześnie niższa od poprzedniej oferty danego wykonawcy o minimalną wartość postąpienia), aukcja nie uległa zakończeniu. 19. Odwołujący kontynuował więc licytację, do momentu, do którego obniżanie ceny miało w jego ocenie uzasadnienie ekonomiczne. Ostatecznie zmuszony był zaprzestać dokonywania kolejnych postąpień i ukończył aukcję na miejscu drugim. 20. Po zakończeniu aukcji na platformie aukcyjnej pojawiła się informacja potwierdzająca, że pierwsze miejsce w aukcji zajął jeden z pozostałych wykonawców, wykonawca A. Dowód: wydruki zrzutu obrazu - informacja z portalu aukcyjnego o wyniku aukcji, rankingu ofert po zakończeniu aukcji, a także szczegółach oferty odwołującego i uznanej za najkorzystniejsza oferty wykonawcy A. 21. Taki sposób prowadzenia aukcji narusza postanowienia SIWZ oraz przepisy Pzp. Uzasadnienie prawne 22. Zgodnie z art. 91 b Pzp zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, informując jednocześnie w tym zaproszeniu wykonawców o pozycji złożonych przez nich ofert i otrzymanej punktacji. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. 23. Odwołujący przytoczył wyrok KIO z 5 listopada 2015 r., sygn. KIO 2275/15 i wyrok KIO z 12 lipca 2013 r., sygn. KIO 1535/13. 24. Zgodnie z art. 91c ust. 1 Pzp, w toku aukcji elektronicznej wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji. Konsekwentnie, SIWZ mówi w pkt XVI o składaniu ofert rozumianych jako postąpienia. 25. Jak wskazuje doktryna, „postąpienie, które nie powoduje, że oferta składającego postąpienie staje się korzystniejsza od oferty najkorzystniejszej w chwili składania postąpienia, nie może być przyjęte. Oznacza to np., że wyrównanie warunków własnej oferty do zaoferowanych wcześniej przez innego wykonawcę nie jest postąpieniem korzystniejszym i jako takie jest niezgodne z przepisem. Tym samym jest obarczone sankcją nieważności jako czynność prawna sprzeczna z prawem” (W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz). Innymi słowy postąpienie, by wywoływać skutek jako czynność prawna musi być ofertą, która jest niższa od poprzedniej oferty danego wykonawcy o co najmniej minimalną wartość postąpienia wskazaną w SIWZ i zasadach aukcji, ale jednocześnie i przede wszystkim niższa od oferty najkorzystniejszej w danym momencie złożonej przez innego wykonawcę. 26. Konsekwentnie, na gruncie przepisów Pzp oferta, która nie jest postąpieniem (nie jest korzystniejsza od oferty najkorzystniejszej w danym momencie złożonej przez innego wykonawcę), nie powinna być dopuszczana przez platformę aukcyjną i powinna być traktowana jako czynność nieważna (nie powodująca skutków). 27. W postępowaniu moment zakończenia aukcji określony został w zaproszeniu do udziału w aukcji. Wskazano tam, że: „Aukcja zostanie zamknięta po 15 minutach bezczynności”. 28. Skoro zgodnie z Pzp aktywnością w ramach aukcji elektronicznej jest składanie postąpień, czynności nie będące postąpieniem, nie są aktywnością, a wręcz nie powinny w ogóle być możliwe - jeśli zaś zostały dopuszczone przez platformę aukcyjną, są czynnościami nieważnymi. W braku skutecznych postąpień w okresie wskazanym w zaproszeniu do aukcji, aukcja powinna zostać zakończona po upływie wskazanego terminu (to jest 15 minut). 29. Wynika to także z art. 91 e Pzp, zgodnie z którym zamawiający zamyka aukcję elektroniczną: (i) w terminie określonym w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej; (ii) jeżeli w ustalonym terminie nie zostaną zgłoszone nowe postąpienia; (iii) po zakończeniu ostatniego, ustalonego etapu. Przepis ten również wskazuje, że bezczynność musi być rozumiana jako brak skutecznych postąpień. 30. Art. 91e Pzp stanowi transpozycję art. 35 ust. 8 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym: „instytucje zamawiające zamykają aukcję elektroniczną w jeden lub więcej z następujących sposobów: (i) zgodnie z wcześniej określoną datą i godziną; (ii) w przypadku gdy nie otrzymają żadnych nowych cen lub nowych wartości spełniających wymagania dotyczące minimalnej wysokości postąpień. pod warunkiem że określiły wcześniej dopuszczalny czas, jaki może upłynąć od otrzymania ostatniej propozycji do zamknięcia aukcji elektronicznej; (iii) w przypadku przeprowadzenia wcześniej określonej liczby etapów aukcji” (I. SkubiszakKalinowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz). 31. Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanego postępowania oznacza to, że aukcja elektroniczna powinna być zamknięta, jeśli w ciągu 15 minut nie zostanie złożone postąpienie, to jest nie zostanie złożona nowa oferta cenowa korzystniejsza od najkorzystniejszej w danym momencie oferty innego wykonawcy. Każda inna interpretacja pojęcia „bezczynności” będzie wykładnią contra legem, sprzeczną z przepisami Pzp. 32. Odwołujący przytoczył wyrok KIO z 4 lutego 2011 r., sygn. KIO 161/11. 33. Jest oczywiste, że aukcja powinna zostać zakończona o 18:27:18, a oferta odwołującego złożona o godzinie 18:12:18 powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. Kontynuowanie aukcji po godzinie 18:27:18 należy zaś uznać za naruszające reguły aukcji ustalone przez zamawiającego, SIWZ i przepisy Pzp. 34. 35. Odwołujący przytoczył wyrok KIO 25 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2427/11 i wyrok KIO z 9 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 181/11 36. Zamawiający powinien zatem przyjąć, że w okresie pomiędzy 18:12:18 a 18:27:18 nie zostało zgłoszone żadne postąpienie, a zatem aukcję należało zamknąć o 18:27:18, zaś za najkorzystniejszą ofertę uznać ofertę odwołującego. Wszelkie późniejsze zdarzenia, które wynikają z niezgodnego z Pzp i SIWZ zachowania platformy aukcyjnej, zamawiający powinien pominąć, bo dalsze prowadzenie aukcji należy uznać za naruszające tak przepisy Pzp jak i zasad aukcji elektronicznej ustalonych przez samego zamawiającego. Taka interpretacja jest tym bardziej uzasadniona, że w toku prowadzonej aukcji każdy uczestnik znajdujący się na pozycji niższej niż pierwsza otrzymywał precyzyjną informację o swojej pozycji w rankingu, o liczbie punktów potrzebnych mu aby wyjść na pozycję pierwszą oraz podpowiedź dotyczącą kwoty, jaką musiałby zaoferować, aby przebić ofertę w danej chwili najkorzystniejszą. Dowód: wydruki zrzutu obrazu - informacja z 19:54:58 pokazująca informacje, jakimi dysponował uczestnik aukcji elektronicznej. 37. Tym samym nie powinno stanowić problemu dla profesjonalnego wykonawcy (i nie stanowiło dla odwołującego) złożenie w ciągu 15 minut kolejnej oferty będącej postąpieniem w rozumieniu Pzp, to jest oferty korzystniejszej od oferty najwyżej ocenianej z uwagi na kryterium ceny w danym momencie aukcji. 38. Sytuacja, w której aukcja kontynuowana była po 18:27:18, a ostatecznym zwycięzcą aukcji zostaje uznany wykonawca A stanowi to również przejaw naruszenia zasady równego traktowania uczestników postępowania, ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Nic bowiem nie stało na przeszkodzie, aby pomiędzy 18:12:18 a 18:27:18 inni wykonawcy złożyli skuteczne postąpienie, to znaczy niższe od najkorzystniejszej w tym czasie oferty odwołującego. Dysponowali oni bowiem informacjami o minimalnej wartości niezbędnego skutecznego postąpienia. 39. Dopuszczenie do składania ofert, które nie są postąpieniami (będących korzystniejszymi jedynie od poprzedniej oferty danego wykonawcy, lecz nie będących korzystniejszymi od oferty najkorzystniejszej w danym momencie), oraz następnie uznanie tak składanych ofert za najkorzystniejsze, jest sprzeczne z przepisami Pzp i regułami prowadzenia aukcji czy licytacji w ogóle. Jednocześnie, przy dużej rozbieżności między wartością zamówienia (44.280.000 PLN), a minimalną wymaganą różnicą w stosunku do własnej wcześniejszej oferty (50.000 PLN) takie działania umożliwiają przedłużanie aukcji o nieproporcjonalnie długi i niezasadny czas, co również sprzeczne jest z ideą aukcji i jej celem oraz istotą. Pobrany z portalu aukcyjnego wydruk historii przebiegu aukcji wskazuje wyraźnie tymczasem, że po złożeniu przez odwołującego ofert, o których mowa w pkt 15 i 16 odwołania powyżej inny wykonawca składał oferty nie będące postąpieniami w rozumieniu SIWZ i Pzp, to jest oferty nie będące korzystniejszymi od najkorzystniejszej w danym momencie oferty odwołującego, a pomimo tego, to jest braku skutecznego postąpienia, a więc bezczynności wykonawców, aukcja nie została zakończona z upływem 15 minut od chwili złożenia najkorzystniejszej oferty przez odwołującego, a ulegała przedłużeniu o kolejne minuty. Dowód: wydruki historii aukcji elektronicznej zeznania strony (p. M. R.) 40. Żądanie dokonania ponownej oceny przebiegu aukcji i dokonanie wyboru oferty odwołującego złożonej o 18:12:18 jest uzasadnione. Brak jest przeszkód dla powtórnej oceny wyników i przebiegu aukcji przez zamawiającego i podjęcia przez zamawiającego czynności, o których nakazanie zamawiającemu odwołujący wnosi. Dokonanie takich czynności w przedstawionym w odwołaniu stanie faktycznym i prawnym jest wręcz obowiązkiem odwołującego. Jak wskazano w wyroku KIO z 7 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 138/12 »okoliczności ujawnione w toku aukcji mogą przesądzać o konieczności przeprowadzenia dodatkowych czynności, które w konsekwencji mogą doprowadzić do odmiennego wyniku postępowania, o którym zamawiający powinien poinformować wykonawców stosownie do treści art. 92 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp. Dokonanie określonych czynności po zakończeniu aukcji elektronicznej może zatem doprowadzić do ustalenia odmiennego wyniku postępowania niż wynik uzyskany wskutek przeprowadzenia aukcji’. 41. Co do alternatywnego żądania unieważnienia aukcji, wskazać należy, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO błędy po stronie zamawiającego, jak i w funkcjonowaniu samej platformy aukcyjnej, mogą być co najmniej przesłanką unieważnienia aukcji. „Podstawą do uznania aukcji elektronicznej za wadliwą jest wyłącznie wyjaśnienie, ustalenie i wykazanie, że wadliwy przebieg aukcji wywołany jest przyczyną leżącą po stronie zamawiającego lub platformy aukcyjnej” (wyrok KIO z 25 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2427/11). „Podejmowanie decyzji o powtórzeniu czynności aukcji elektronicznej z uwagi na wadliwość jej przebiegu może nastąpić tylko w sytuacji, gdy zamawiający nie wykonał swych obowiązków określonych w art. 91 c Pzp. Podstawą do uznania aukcji elektronicznej za wadliwą jest wyłącznie wyjaśnienie, ustalenie i wykazanie, że wadliwy przebieg aukcji wywołany jest przyczyną leżącą po stronie zamawiającego lub platformy aukcyjnej” wyrok KIO z 25 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2427/11). Bez wątpienia takim zdarzeniem jest kontynuowanie aukcji elektronicznej pomimo upływu okresu bezczynności wskazanego w zaproszeniu do udziału w aukcji w sposób sprzeczny z SIWZ i Pzp. 42. Odwołanie wnoszone jest w terminie. Jak wskazano w wyroku KIO z 7 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 138/12: „moment przeprowadzenia aukcji elektronicznej można uznać za początek biegu terminu na wniesienie środka ochrony prawnej jedynie w przypadku, gdy jej przebieg jest niezgodny z warunkami określonymi przez zamawiającego”, co w rozpoznawanym przypadku ma miejsce. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 8.07.2019 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 9.07.2019 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 11.07.2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] AP-Tech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu, ul. Juliana Tuwima 15, 22-400 Zamość [pełnomocnik], [2] DIGIFORT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Chłopickiego 17/19 lok. 40, 04-314 Warszawa złożyli Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2 Pzp). Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne. Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania. W ocenie Izby odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. Izba postanowiła dopuścić jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Izba wzięła pod uwagę dowód złożony na rozprawie przez zamawiającego: A) stanowisko Biura Organizacyjno-Finansowego UZP z 16.07.2019 r. na wykazanie prawidłowości przeprowadzenia aukcji przez zamawiającego. W ocenie Izby zarzut pierwszy naruszenia art. 91 b ust. 2 Pzp oraz pkt XVI SIWZ przez przeprowadzenie aukcji elektronicznej niezgodnie z regułami opisanymi w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej oraz SIWZ, w szczególności przez zaniechanie zakończenia aukcji elektronicznej pomimo upływu 15 minut bezczynności, co uniemożliwiło odwołującemu uzyskanie zamówienia w ramach prowadzonej aukcji elektronicznej - nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, że zamawiający w pkt XVI SIWZ przewidział przeprowadzenie jednoetapowej aukcji elektronicznej na zasadach określonych w art. 91a-91e Pzp. Nie jest sporne między stronami, że zakończenie aukcji miało nastąpić po 15 minutowej bezczynności na Platformie Aukcji Elektronicznych (braku postąpienia). Zamawiający dopuścił zgłaszanie nowych postanowień o minimalną kwotę 50 000 zł. Ale zamawiający rozumiał postąpienie jako każde zgłoszenie nowej ceny mniejszej niż 50 000 zł przez któregokolwiek uczestnika aukcji, natomiast odwołujący rozumiał postąpienie jako każde zgłoszenie nowej ceny mniejszej niż 50 000 zł przez któregokolwiek uczestnika aukcji, które to zgłoszenie wywoływało zmianę na pozycji najkorzystniejszej oferty. Jednak odwołujący nie potrafił dowieść z jakiego postanowienia SIWZ, PFU czy zaproszenia do aukcji sformułowanych przez zamawiającego lub ogólnego przepisu prawa czy uregulowania regulaminu aukcji wynika takie rozumienie postąpienia. Odwołujący podkreślił na rozprawie, że cyt. »lstotą aukcji są kolejne postąpienia wysuwające postępującego na czoło. Inaczej, to organizator aukcji powinien podkreślić w swoich postanowieniach SIWZ czy w zaproszeniach«. Także odwołujący podkreślił, że wątpliwości należy w postępowaniu zamówieniowym interpretować na korzyść wykonawcy. Izba stwierdza, że odwołujący nie wziął pod uwagę, że w postępowaniu zamówieniowym liczy się nie tylko zajęcie pierwszego miejsca w rankingu ofert, ale również kolejnych miejsc, co może mieć znaczenie choćby w przepadku wystąpienia w ostatniej chwili konieczności odrzucenia oferty dotychczas uważanej za najkorzystniejszą. Choćby dlatego istoty aukcji nie można rozumieć, jak to sugeruje odwołujący, że zacieśnia się ona tylko do postąpień zmieniających uplasowanie ofert na pozycji prowadzącej. Izba stwierdza, że istota aukcji rozciąga się na wszystkie postąpienia, nawet te, które nie przynoszą zmian w rankingu ofert, gdyż po zakończeniu postępowania do tak zadeklarowanej ceny będzie mógł się odnosić zamawiający i wymagać zawarcia umowy na takich właśnie warunkach cenowych. Ponadto Izba musi zauważyć, że dodatek w rozumieniu pojęcia »postąpienia« o człon »zgłoszenie wywoływało zmianę na pozycji najkorzystniejszej oferty« nie może się ostać, gdyż był wysunięty po terminie składania ofert czy przeprowadzenia aukcji, a tego typu doprecyzowania mogą mieć znaczenie tylko wtedy, gdy znajdą się w SIWZ przed upływem tego terminu, co wynika z art. 38 ust. 4 zdanie pierwsze Pzp, które brzmi »W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. Z przepisu tego wynika, że po upływie tego terminu nie mogą być wprowadzane zmiany do postanowień zamawiającego. Dodatkowo Izba wskazuje, że odwołujący widział na swoim monitorze ruchy drugiego wykonawcy [przystępującego], co odwołujący potwierdził na posiedzeniu, gdyż zmieniała się jego globalna punktacja, chociaż nie zmieniało się jego miejsce w ogólnym rankingu ofert. Dlatego odwołujący widząc zmiany w aukcji nie powinien stwierdzać »bezczynności« prowadzącej po zadeklarowanych przez zamawiającego 15 minutach do zakończenia aukcji. Ponadto z dowodu A wynika, że w żadnym przypadku przerwa między poszczególnymi postąpieniami nie przekroczyła 15 minut, do prowadziłoby do zakończenia aukcji, cyt. »W przypadku sytuacji, która została przedstawiona w odwołaniu, tj. postąpienia złożonego przez odwołującego się wykonawcę o godzinie 18:12:: 18 system zarejestrował kolejne postąpienia innych wykonawców w okresach krótszych niż 15 minut - następne postąpienia złożone po godzinie 18:12::18 miało miejsce o godzinnie 18:16::24 czyli po 4 minutach i 6 sekundach«. Zamawiający nie przedstawił dowodu na drugi kwestionowany okres - po godz. 19:00, ale z analogii (oraz zauważenia przez odwołującego ruchu na swoim monitorze, o czym było wyżej) można wywieść również, że okres bezczynności nie sięgał granicznych 15 minut. Ponadto dowody poszczególne zrzuty ekranu przedstawione przez odwołującego nie wniosły do obrazu sprawy nic nowego, gdyż nie okazały możliwości innego rozumienia pojęć »postąpienie i bezczynność« niż wykazywał to zamawiający. Ogólnie Izba stwierdza, że w trakcie postępowania nie było przerw w postąpieniach wykonawców, czyli »bezczynności« dłuższej niż 15 minut, a dopiero taka bezczynność wystąpiła na zakończenie aukcji. Samo rozumienie pojęcia »postąpienie« przez odwołującego nie może wpłynąć na wynik postępowania, bo rozumienie to nie wynika z żadnego aktu mającego w postępowaniu normatywny charakter, a tylko wynika z odczuć odwołującego. W związku z tym Izba nie może uwzględnić pierwszego zarzutu odwołującego. W ocenie Izby zarzut drugi naruszenia art. 91 c Pzp w zw. z art. 91 b ust. 2 pkt 4 Pzp oraz pkt XVI SIWZ - przez umożliwienie i bezzasadne tolerowanie składania kolejnych postąpień pomimo upływu wskazanego w zaproszeniu do udziału aukcji elektronicznej terminu 15 minut bezczynności oraz umożliwienie i bezzasadne tolerowanie składania przez innych niż odwołujący wykonawców kolejnych ofert nie będących postąpieniami w rozumieniu przepisów Pzp, a następnie przyjęcie, że najkorzystniejsza oferta złożona została przez wykonawcę A - nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, jak wynika z uzasadnienia oddalenia zarzutu pierwszego, że zamawiający nie tolerował dłuższych niż 15 minut przerw między składaniem poszczególnych postąpień [»bezczynności] zamawiający i nie umożliwiał po takim okresie składania kolejnych postąpień, a odwołujący posiadał mylne wrażenie o znaczeniu postąpienia tylko jako postąpieniu mającym zmieniającym pierwsze miejsce w rankingu ofert, gdy zamawiający uwarunkował w swoich dokumentach, że postąpieniem będzie każde postąpienie mające wartość większą niż 50 000 zł. Izba nie może przychylić się do stanowiska odwołującego dotyczącego zawężenia i zmienienia pojęcia »postąpienia« po upływie terminu przeprowadzenia aukcji i w związku z tym Izba nie może stwierdzić naruszenia art. 91 c Pzp w zw. z art. 91 b ust. 2 pkt 4 Pzp oraz pkt XVI SIWZ. W ocenie Izby zarzut trzeci naruszenia art. 7 Pzp - przez nierówne traktowanie wykonawców polegające na dopuszczeniu do składania przez innych niż odwołujący wykonawców kolejnych ofert w sposób niezgodny z SIWZ i Pzp (to jest niebędących postąpieniami w rozumieniu Pzp), w szczególności dopuszczenie do, niezgodnego z SIWZ i postanowieniami zaproszenia do aukcji, składania ofert, po upływie czasu, w którym aukcja elektroniczna powinna zostać zamknięta oraz przyjęciu, że najkorzystniejsza oferta złożona została przez wykonawcę A, mimo że taki wynik naruszał zasady aukcji elektronicznej ustalone uprzednio przez zamawiającego - nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał niezgodności pojęcia »postąpienia« przyjętego przez zamawiającego z przepisami ustawy Pzp oraz w sposób niezgodny z SIWZ. Izba podkreśla, że w aukcji obowiązywał reguła zamawiającego określenia postąpienia, jako każdego postąpienia mającego wartość wyższą niż 50 000 zł. Dlatego aukcja nie była kończona po każdej przerwie wynoszącej więcej niż 15 minut pomiędzy dwoma postąpieniami zmieniającymi kolejność na pierwszym miejscu w rankingu ofert, ale została zakończona dopiero po 15-minutowej przerwie między złożeniem dwóch jakichkolwiek postąpień mających wartość większą niż 50 000 zł. Dlatego Izba nie może uwzględnić również trzeciego zarzutu naruszenia art. 7 Pzp. Wobec tego Izba nie mogła się przychylić do zarzutu Zamawiający - podczas prowadzenia postępowania - nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Przewodniczący: .................................... 15 …

…Sygn. akt: KIO 3488/20 WYROK z dnia 28 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aneta Mlącka Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez Odwołującego Integrated Solutions Sp. z o.o. (ul. Marcina Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów (ul. Samorządowa 1, 26-601 Radom) przy udziale Wykonawcy A.P.N. Promise S.A. (ul. Domaniewska 44a, 02-672 Warszawa)zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego Integrated Solutions Sp. z o.o. (ul. Marcina Kasprzaka 18/20, 01211 Warszawa) i 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Integrated Solutions Sp. z o.o. (ul. Marcina Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………….. Sygn. akt: KIO 3488/20 UZASADNIENIE Zamawiający Centrum Informatyki Resortu Finansów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa licencji oprogramowania w tym: 158 szt. licencji oprogramowania Microsoft SQL Server Enterprise Edition lub równoważnych, wraz z gwarancją na okres 36 miesięcy oraz 81 szt. licencji oprogramowania Microsoft SQL Server Standard Edition lub licencji równoważnych, wraz z gwarancją na okres 36 miesięcy; numer referencyjny: PN/51/20/HCKY.” Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 208-507266. Odwołujący wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 186 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykonania czynności wykluczenia wykonawcy - A.P.N. Promise S.A. z postępowania zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 26 listopada 2020 r., pomimo tego, iż Zamawiający w całości uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu, w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, na skutek czego Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu niejawnym umorzyła postępowanie odwoławcze, a które to zaniechanie wykonania czynności wykluczenia APN z postępowania stanowi także naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania APN, pomimo tego, iż APN: w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, w wyniku niedbalstwa, ewentualnie lekkomyślności, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu - z uwagi na przedstawienie przez APN w wykazie dostaw informacji na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, że wykonał dla Centrali Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej „NFZ”) dostawę licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych o wartości co najmniej 600.000 zł brutto, w okresie 29.03.2017-30.11.2019, przedkładając na potwierdzenie tego faktu referencję z dnia 14 października 2020r. wystawioną przez NFZ, chociaż dostawa wykonana dla NFZ nie obejmowała licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych, a dostawa licencji objętych umową realizowaną przez APN na rzecz NFZ została wykonana wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu: co w konsekwencji skutkowało niezgodnym z przepisami ustawy Pzp wyborem przez Zamawiającego oferty APN jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenie APN z postępowania; dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. A. Naruszenie art. 186 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący w dniu 26 listopada 2020r. wniósł odwołanie, które dotyczyło m.in. zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania APN, pomimo tego, iż APN: a)w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, b)w wyniku niedbalstwa, ewentualnie lekkomyślności, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu z uwagi na przedstawienie przez APN w wykazie dostaw informacji na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, że wykonał dla NFZ dostawę licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych o wartości co najmniej 600.000 zł brutto, w okresie 29.03.2017-30.11.2019, przedkładając na potwierdzenie tego faktu referencję z dnia 14 października 2020r. wystawioną przez NFZ, chociaż dostawa wykonana dla NFZ nie obejmowała licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych, a dostawa licencji objętych umową realizowaną przez APN na rzecz NFZ została wykonana wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu. Odwołujący wniósł o: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)nakazanie Zamawiającemu wezwania APN, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez Zamawiającego wskazanym, wykazu dostaw wraz z dowodami określającymi czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, 3)nakazanie Zamawiającemu wykluczenia APN z postępowania, 4)nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, wskazując, że APN podlega wykluczeniu z postępowania zarówno na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, jak i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, natomiast niezależnie od konieczności wykluczenia APN z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania APN do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez Zamawiającego wskazanym, wykazu dostaw wraz z dowodami określającymi czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Zamawiający 27 listopada 2020r. uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu z 26.11.2020r. Tego samego dnia Zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił Wykonawca APN (ani żaden inny Wykonawca), chociaż został wezwany w dniu 27 listopada 2020r. przez Zamawiającego do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu z 26.11.2020r., nie zgłoszenia do postępowania odwoławczego żadnego przystąpienia, Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 2 grudnia 2020r. sygn. akt KIO 3108/20 umorzyła postępowanie odwoławcze. 27 listopada 2020r. Zamawiający wezwał Wykonawcę APN do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, natomiast 3 grudnia 2020r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 18 grudnia 2020r. Zamawiający poinformował o ponownym wyborze oferty Wykonawcy APN jako najkorzystniejszej. Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z 26.11.2020r., unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej oraz wezwał Wykonawcę APN do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie wykonał natomiast żądania wykluczenia Wykonawcy APN z postępowania. W opinii Odwołującego niewykonanie przez Zamawiającego żądania zwartego w odwołaniu z 26.11.2020r. stanowi nie tylko naruszenie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, ale także naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność, że przystąpienie do postępowania odwoławczego rodzi dla danego Wykonawcy szereg uprawnień, przywilejów, z których może skorzystać do obrony swojego interesu. Wykonawca, który nie zgłosi przystąpienia do postępowania odwoławczego w ogóle, czy też uczyni to po terminie, uprawnień tych nie uzyskuje i liczyć się musi ze skutkami wynikającymi, czy to z niekorzystnym rozstrzygnięciem postępowania odwoławczego przez Krajową Izbę Odwoławczą (nie przysługuje takiemu Wykonawcy prawo wniesienia skargi na orzeczenie Izby), czy też z konsekwencjami uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego (nie przysługuje takiemu Wykonawcy prawo wniesienia sprzeciwu). Wykonawca APN w ogóle nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego, chociaż został przez Zamawiającego do tego wezwany. Wykonawca ten w terminie na dokonanie czynności zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, posiadał wiedzę o uwzględnieniu przez Zamawiającego całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, jak i o czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. Oznacza to zdaniem Odwołującego, że wraz z upływem terminu na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, Wykonawca APN utracił możliwość podważenia czynności wykonanych zgodnie z żądanie zawartym w odwołaniu z 26.11.2020r. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca APN zgodził się z zasadnością zarzutów zawartych w odwołaniu z 26.11.2020r. Gdyby było inaczej - zgłosiłby przystąpienie do postępowania odwoławczego, a następnie sprzeciw. Jak wskazał Odwołujący: Zamawiający nie wykonał żądania zawartego w odwołaniu z 26.11.2020r. w postaci wykluczenia APN z postępowania, co wyposaża Wykonawcę APN w wyżej opisane uprawnienia, które APN utracił na skutek niezgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zamawiający, na skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp, doprowadził w istocie do przywrócenia terminu na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, które zostało już umorzone i sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości odwołania w umorzonym postępowaniu, a tym samym do obejścia art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że Zamawiający naruszył normę zawartą w art. 186 ust. 2 ustawy Pzp i jednocześnie naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - wyrażoną tam zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie Odwołującego naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp (bądź któregokolwiek z tych przepisów) powinno skutkować wykluczeniem danego wykonawcy z postępowania. Wynika to bowiem wprost ze zdania wprowadzającego do wyliczenia zawartego w ust. 1 art. 24 ustawy Pzp, tj. cyt.: „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:”. B. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Zamawiający w pkt 7.2 ppkt 3) Tom 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej, stwierdzając, że Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej 1 (jedną) dostawę licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych o wartości co najmniej 600.000 zł brutto, precyzując, że przez jedną dostawę rozumie się dostawę realizowana w ramach jednej umowy. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający wymagał złożenia oświadczeń i dokumentów, w tym - opisanego w pkt 9.7.2 lit. a) Tom I SIW Z - wykazu dostaw wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączenia dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust 1 ustawy Pzp, APN złożył oświadczenia i dokumenty, w tym wykaz dostaw, w którym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przedstawił informację, że wykonał dla NFZ dostawę licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych o wartości co najmniej 600.000 zł brutto, przedkładając na potwierdzenie tego faktu referencję z dnia 14 października 2020r. wystawioną przez NFZ. W treści referencji wskazano, że Wykonawca APN zrealizował w terminie 29.03.2017 - 30.11.2019 w ramach umowy Microsoft Enterprise Agreement dostawę licencji wraz z Software Assurance, usługi Software Assurance do posiadanego przez NFZ oprogramowania, usługi subskrypcji oraz wsparcie techniczne Premier Support, a dostawy i usługi świadczone były na podstawie umowy nr 36/2017 z dnia 29.03.2017 r. Jak wskazał Odwołujący z ww. referencji nie wynika, że dostawa licencji obejmowała licencję oprogramowania systemu zarządzania bazami danych. Znajduje to potwierdzenie w dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne prowadzonego przez NFZ, w wyniku którego została zawarta umowa nr 36/2017 z dnia 29.03.2017r. Jak wskazał także Odwołujący, termin składania ofert w postępowaniu został określony przez Zamawiającego na 6.11.2020r. Z dokumentacji postępowania prowadzonego przez NFZ wynika, że termin dostawy został określony przez NFZ na maksymalnie 21 dni od dnia podpisania umowy. Umowa została podpisana 29.03.2017r., co oznacza, że dostawa powinna być wykonana do dnia wskazanego w ofercie APN, nie później jednak niż do 20.04.2017r. Oznacza to, iż dostawa została wykonana wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący wskazał także, że otrzymał z NFZ, w odpowiedzi na swój wniosek o dostęp do informacji publicznej, informację z dnia 1 grudnia 2020r. wraz z protokołem odbioru z dnia 30 marca 2017r., z którego wynika, że Wykonawca APN nie dostarczył licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych, gdyż takie licencje nie były przedmiotem umowy, a dostawa objętą umową z NFZ. Umowa została wykonana w dniu 30 marca 2017r., tj. wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu. Jak argumentował Odwołujący, Wykonawca APN wykonał dostawę objętą umową z NFZ w dniu 30 marca 2017r., tj. dostawa została wykonana wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, a co za tym idzie Wykonawca APN przedstawił nieprawdziwe informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na skutek rażącego niedbalstwa tego Wykonawcy. Odwołujący wskazał także na fakt, że Zamawiający 27 listopada 2020r. zwrócił się do NFZ z prośbą o udzielenie informacji: „Uprzejmie proszę o udzielenie informacji, czy wskazane przez Wykonawcę A.P.N. Promise S.A., dostawy obejmowały dostawę licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych o wartości co najmniej 600 000 zł brutto, oraz informacji w jakim terminie były one realizowane.”, załączając do swojego pisma referencję, którą APN złożył w postępowaniu. Tego samego dnia Zamawiający wezwał Wykonawcę APN, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, czy dostawa wskazana w wykazie dostaw obejmuje dostawę licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych o wartości co najmniej 600.000 zł brutto i została zrealizowane w okresie ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego, NFZ pismem z dnia 30 listopada 2020 r. poinformował, że APN: „we wskazanym okresie 29.03.2017-30.11.2019 nie dostarczała licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych o wartości co najmniej 600.000 zł brutto”. Wykonawca APN w odpowiedzi na ww. wezwanie do złożenia wyjaśnień Zamawiającego, złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 30.11.2020r., dodatkowo załączając nowy wykaz dostaw (z innymi dostawami i protokołami odbioru). Jak wskazał Odwołujący, treść wyjaśnień Wykonawcy APN zasadniczo różni się od pisma Zamawiającego, czy pisma NFZ. Różnica ta polega na tym, że pismo Zamawiającego jest precyzyjne, tak jak i pismo NFZ. Tymczasem Wykonawca APN w swoich wyjaśnieniach kluczy, nie odnosząc się wprost do treści wezwania Zamawiającego. W ocenie Odwołującego wyjaśnienia Wykonawcy APN potwierdzają rażące niedbalstwo tego Wykonawcy, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp (a nawet otwierają drogę do rozważań, czy nie mamy do czynienia z „zamierzonym działaniem”, o którym mowa w powołanym przepisie). Zamawiający pismem z dnia 3 grudnia 2020r. wezwał APN, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia wykazu dostaw wraz ze stosownymi dowodami, że zostały one wykonane należycie. APN pismem z dnia 7 grudnia 2020r. wykaz dostaw uzupełnił, natomiast Zamawiający w dniu 18 grudnia 2020r. dokonał ponownego wyboru oferty APN jako najkorzystniejszej. W ocenie Odwołującego przedstawione przez Wykonawcę APN w wykazie dostaw informacje są nieprawdziwe (nieprawdziwe, czyli niezgodne z rzeczywistością), są to informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego. Wykonawca APN oświadczył, że wykonał dostawę licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych dla NFZ, podczas gdy dostawa ta nie obejmowała ww. licencji, a ponadto wskazana dostawa została wykonana wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert, chociaż Wykonawca APN podał, że w tym terminie, a tym samym wprowadził Zamawiającego w błąd. Przedstawione przez Wykonawcę APN informacje dotyczą spełniania warunku udziału w postępowaniu. Miały także istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego - na podstawie nieprawdziwych informacji Zamawiający uznał, że APN spełnia warunki udziału w postępowaniu, co skutkowało wyborem oferty APN jako najkorzystniejszej. Odwołujący zwrócił uwagę, że tym bardziej spełniona jest przesłanka zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, tj. przedstawienie informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie Odwołującego APN przedstawiając informacje nieprawdziwe dopuścił się rażącego niedbalstwa (przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp), co oznacza, że tym bardziej spełniona jest przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, tj. niedbalstwo. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca APN jako podmiot od wielu lat prowadzący działalność gospodarczą w obszarze obejmującym przedmiot niniejszego postępowania powinien był co najmniej upewnić się, że podane przez niego informacje nie zawierają informacji nieprawdziwych. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający prawidłowo postąpił natomiast wzywając Wykonawcę APN do uzupełnienia wykazu dostaw, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Obowiązkiem Zamawiającego jest ustalenie wszystkich przesłanek wykluczenia Wykonawcy z postępowania. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał następujące okoliczności: Odwołujący we wnioskach odwołania z 26 listopada 2020 roku wniósł, aby Zamawiający dokonał unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwania Wykonawcy APN w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez Zamawiającego wskazanym. wykazu dostaw wraz z dowodami określającymi, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, wykluczenia APN z postępowania, dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający po uwzględnieniu odwołania dokonał zgodnie z żądaniem Odwołującego czynności unieważniana wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie wezwał Wykonawcę APN, w dniu 27 listopada 2020 r., w trybie art. 26 ust. 4 ustawy PZP, do wyjaśnienia wykazu w zakresie dostawy wskazanej przez APN, a kwestionowanej przez Odwołującego. Natomiast w dniu 3 grudnia 2020 r. Zamawiający wezwał APN w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP do uzupełnienia wykazu dostaw. Wykonawca APN udzielił wyjaśnień w dniu 30 listopada 2020 r., a Zamawiający uznał te wyjaśnienia za prawidłowe w tym sensie, że nie spełniły się przestanki z art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 ustawy PZP, a więc brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy APN z postępowania. W opinii Zamawiającego na podstawie złożonych wyjaśnień oraz informacji uzyskanych przez Zamawiającego od NFZ, należało uznać, że dostawa wykonana na rzecz NFZ nie potwierdzała spełnienia przez APN warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca APN przedłożył jednak wykaz zawierający inne dostawy, które potwierdzały spełnienie przez APN warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający dokonał więc ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty wykonawcy APN - którego oferta okazała się ofertą najkorzystniejszą. Zdaniem Zamawiającego, wbrew twierdzeniom Odwołującego, uwzględnienie odwołania nie przesądza ostatecznie o zasadności zarzutu wprowadzenia w błąd. Na dalszym etapie postępowania mogą pojawić się okoliczności, z których wynikać będzie, że zarzut jest bezpodstawny - taka sytuacja miała miejsce w przedmiotowym postępowaniu, na skutek przeprowadzania procedury wyjaśnień. Brak przystąpienia przez wykonawcę, którego oferty dotyczą zarzuty, do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, w żadnym razie nie może być traktowany, jak chciałby tego Odwołujący, jako przyznanie zasadności tych zarzutów - ustawa PZP nie zawiera bowiem takiej regulacji, a decyzja o braku przystąpienia może wynikać z wielu innych okoliczności (np. z uwagi na upływ terminu na zgłoszenie przystąpienia). W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający stwierdził, że zarzut jest całkowicie chybiony. Zamawiający wskazał, że czym innym jest wprowadzenie Zamawiającego w błąd, a czym innym niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca ma prawo pozostawać w mylnym przekonaniu, że przedstawione przez niego dostawy, odpowiadają treści warunku, ma również prawo interpretować ten warunek inaczej niż Zamawiający. Natomiast Zamawiający jako podmiot dokonujący oceny ofert, stwierdza, czy przedstawione w wykazie dostawy potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a jeśli nie, to wzywa wykonawcę do uzupełnienia wykazu. Następnie, jeśli wykonawca nie przedstawi wykazu, który potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu (wskazane dostawy nie odpowiadają treści warunku), to Zamawiający jest obowiązany wykluczyć tego wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP jako wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał także, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy PZP Wykonawca APN złożył oświadczenia i dokumenty, w tym wykaz dostaw, w którym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przedstawił informację, że wykonał dla NFZ dostawę licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych o wartości co najmniej 600.000 zł brutto, referencję z dnia 14 października 2020r. wystawioną przez NFZ. W referencji wystawionej przez NFZ wskazano, że Wykonawca APN zrealizował w terminie 29.03.2017 - 30.11.2019 w ramach umowy Microsoft Enterprise Agreement dostawę licencji wraz z Software Assurance usługi Software Assurance do posiadanego przez NFZ oprogramowania, usługi subskrypcji oraz wsparcie techniczne Premier Support, a dostawy i usługi świadczone były na podstawie umowy nr 36/2017 z dnia 29.03.2017 r. Zamawiający 27 listopada 2020 r. uwzględnił odwołanie i tego samego dnia wezwał Wykonawcę APN do wyjaśnień oraz przesłał do NFZ zapytanie w celu potwierdzenia, czy wskazana przez w wykazie dostawa odpowiada warunkom udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na zapytanie NFZ stwierdził, że: firma A.P.N. Promise S.A. w umowie realizowanej dla NFZ we wskazanym okresie 29.03.2017-30.11.2019 nie dostarczała licencji oprogramowania systemu zarzadzania bazami danych o wartości co najmniej 600 000 zł brutto. 30 listopada 2020 r. do Zamawiającego wpłynęły również wyjaśnienia Wykonawcy APN, które ocenie Zamawiającego nie potwierdziły, że Wykonawca APN spełnił warunek zdolności technicznej, ale nie potwierdziły również, że Wykonawca APN wprowadził Zamawiającego w błąd. Jak wyjaśnił Zamawiający, w wyjaśnieniach Wykonawca APN wskazał, że w ramach umowy z NFZ dostarczył licencje oprogramowania systemu zarządzania bazami danych, bowiem dostarczył produkt określony jako Software Assurance. Przy czym zdaniem Wykonawcy APN produkt ten obejmuje licencję, bowiem, jak wskazał w wyjaśnieniach: Licencją jest dokument prawny lub umowa, określająca warunki korzystania z produktu firmowego, znaku handlowego lub patentu. Dostarczone licencje na pakiet Software Assurance wpisuje się zatem w definicję licencji, gdyż jest dokumentem określającym warunki korzystania z licencji. Wykonawca APN wskazał również, że: zgodnie z zapisami Umowy EA, pakiet Software Assurance uprawnia nabywcę do pobierania nowych wersji licencji w ramach Pakietu Software Assurance a zatem poprzez prawo do nowej wersji należy rozumieć zapewnienie i dostawę licencji na oprogramowanie zgodnie z ustalonymi przez Zamawiającego wymaganiami. Umowa EA stanowi, że: Zarejestrowany Podmiot Stowarzyszony musi zamówić i utrzymywać w mocy Pakiet Software Assurance dla każdej zamówionej Licencji. Pakiet Software Assurance automatycznie uprawnia Przedsiębiorstwo do używania nowej wersji licencjonowanego Produktu natychmiast po jej wprowadzeniu na rynek, nawet jeśli Przedsiębiorstwo postanowi nie używać tej nowej wersji od razu. Z wyjątkiem sytuacji, w których postanowienia Rejestracji pozwalają inaczej, używanie nowej wersji podlega prawom do Używania obowiązującym w odniesieniu do tej nowej wersji. Jeśli Licencja na wcześniejszą wersję produktu jest bezterminowa w momencie opublikowania jego nowej wersji, Licencja na nową wersję także będzie mieć charakter bezterminowy. Uzyskane w ramach Pakietu Software Assurance Licencje bezterminowe zastępują wszelkie Licencje bezterminowe na wcześniejszą wersję. Zamawiający uznał powyższe wyjaśnienia za prawidłowe. Wyjaśnił, że rozumie, że można przyjąć stanowisko wyrażone w wyjaśnieniach Wykonawcy APN, iż produkt Software Assurance niejako zawiera w sobie licencję, a więc dostawa Software Assurance jest jednocześnie dostawą Licencji oprogramowania. Tym niemniej na gruncie niniejszego postępowania w ocenie Zamawiającego taka wykładnia warunku jest błędna. Zamawiający literalnie bowiem wymagał wykazania dostawy licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych. Zamawiający wyjaśnił dalej, że powyższe nie oznacza, że Wykonawca APN wprowadził Zamawiającego w błąd. Przedstawił jedynie dostawę, która w istocie nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu, bowiem źle zinterpretował warunek, dlatego Zamawiający wezwał Wykonawcę APN do uzupełnienia wykazu, a Wykonawca przedłożył nowy wykaz, zawierający dostawy, odpowiadające warunkom udziału w postępowaniu, których Odwołujący nie zakwestionował. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego terminu wykonania dostawy Zamawiający wskazał, że zacytowany warunek należy zdaniem Zamawiającego interpretować w ten sposób, że wykonaną dostawą jest wykonana umowa dostawy. Jeśli umowa dostawy była zawarta na 3 lata, to za moment wykonania dostawy (na potrzeby warunku) należy rozumieć moment wykonania umowy. Powyższe potwierdza w szczególności rozróżnienie w treści warunku wykonania od wykonywania (przy czym oba warianty są dopuszczalne), pod pojęciem wykonał należy rozumieć stan, w którym umowa dostawy wygasła, ze względu na zrealizowanie wszelkich objętych nią zobowiązań, natomiast pod pojęciem wykonuje, należy rozumieć stan, w którym umowa cały czas obowiązuje. Zamawiający zwrócił także uwagę, że z samego brzmienia Referencji, przedłożonej przez APN, w odpowiedzi na wezwanie wystosowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy PZP wynika, że dostawa realizowana była w terminie 29.03.2017 - 30.11.2019. Dostawy i usługi świadczone były na podstawie umowy nr 36/2017 z dnia 29.03.2017 r. Z treści wskazanej wyżej referencji wynika, że dostawa realizowana była do dnia 30 listopada 2019 r. i nawet jeśli w tym terminie obejmowała już jedynie dostawę produktu Software Assurance, to kwestię tę należy rozpatrywać pod kątem niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nie pod kątem wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy istotne znaczenie miały artykuł 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z artykułem 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Odwołujący wniósł pierwsze odwołanie 26 listopada 2020 r. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy APN, pomimo zaistnienia przesłanek wykluczenia określonych ww. przepisach oraz art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy APN do złożenia, uzupełnienia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez Zamawiającego wskazanym, wykazu dostaw wraz z dowodami określającymi, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie pomimo tego, że wykaz dostaw wraz z referencją złożone przez Wykonawcę APN nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę APN warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie wezwania Wykonawcy APN w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez Zamawiającego wskazanym, wykazu dostaw wraz z dowodami określającymi, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Zamawiający uwzględnił odwołanie i stosownie do żądania Odwołującego w pierwszej kolejności unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wezwał Wykonawcę APN do wyjaśnienia, czy dostawa znajdująca się w wykazie dostaw złożonym w dniu 13.11.2020 r. obejmuje dostawę licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych o wartości 600 000 zł brutto oraz czy dostawa ta została zrealizowana okresie ostatnich 3 lat przed terminem otwarcia ofert, tj. w okresie od 06.11.2017 do 06.11.2020 r. Z powyższego wynika, że Zamawiający uczynił zadość żądaniu Odwołującego, tj. unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej i wezwał Wykonawcę APN do złożenia stosownych wyjaśnień. Zamawiający wykonał zatem czynności zgodnie z żądaniami odwołania, a więc postąpił zgodnie z wymaganiem art. 186 ust. 2 zdanie drugie ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym Zamawiający nie naruszył w żaden sposób ww. artykułu ustawy. Co istotne, Odwołujący w treści odwołania przedstawił sprzeczne zarzuty, tj. zarzucił Zamawiającemu zarówno zaniechanie wykluczenia Wykonawcy APN, jak i zaniechanie wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia, a w konsekwencji żądania sformułował w taki sposób, że obok wykluczenia domagał się również wezwania do uzupełnień lub wyjaśnień. Trafnie zauważył Przystępujący, że Odwołujący powinien liczyć się z tym, że Zamawiający uwzględniając odwołanie, wykona jedną z tych wykluczających się czynności. W szczególności Odwołujący powinien liczyć się z tym, że Zamawiający przed podjęciem tak daleko idącej czynności, jak wykluczenie wykonawcy z postępowania, doprowadzi do wyjaśnienia okoliczności podnoszonych w odwołaniu. Gdyby postawiony został jedynie zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego i w ślad za nim żądanie wykluczenia go z postępowania, decyzja Zamawiającego co do uwzględnienia odwołania mogłaby być inna. W konsekwencji należało stwierdzić, że Zamawiający postąpił zgodnie z żądaniem wyrażonym w treści odwołania – wezwał Wykonawcę APN do złożenia wyjaśnień, podjął czynności w celu zweryfikowania kwestii wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez Przystępującego. Nie doszło w tym wypadku ani do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, ani ograniczenia ochrony interesów Odwołującego, ani też do jakiegokolwiek „przywrócenia terminu na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego”. Okoliczność, że Wykonawca APN nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego (wszczętego 26 listopada 2020 roku) pozostaje bez znaczenia. Wykonawca nie ma obowiązku zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Brak zgłoszenia przystąpienia przez Wykonawcę, którego dotyczą zarzuty odwołania, do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie oznacza także, że Wykonawca przyznał, że podnoszone wobec niego zarzuty są zasadne. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera takiej regulacji. Decyzja o braku przystąpienia może wynikać z wielu innych okoliczności. W niniejszym postępowaniu Zamawiający już następnego dnia po wniesieniu odwołania, jak również w tym samym dniu, w którym wezwał Wykonawcę APN do zgłoszenia przystąpienia, uwzględnił zarzuty podniesione w odwołaniu. Również w tym samym dniu zwrócił się do Wykonawcy APN o udzielenie wyjaśnień. Niezależnie od powyższego, należy ponownie podkreślić, że Zamawiający jest uprawniony do dokonania czynności unieważnienia postępowania w celu dokonania np. wyjaśnień treści oferty wykonawcy, co nie stoi na przeszkodzie ponownemu dokonaniu wyboru oferty tego Wykonawcy, gdy ponownie Zamawiający dojdzie do przekonania, że oferta spełnia wymagania SIWZ. Uwzględnienie odwołania, unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wyjaśnienie przez Zamawiającego treści oferty Wykonawcy APN stanowiło uczynienie zadość żądaniu Odwołującego zawartego w treści odwołania, a nie jak obecnie twierdzi Odwołujący - przywrócenie terminu na zgłoszenie przystąpienia. W świetle powyższych okoliczności Izba uznała za bezzasadny zarzut Odwołującego, dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 186 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wykonania czynności wykluczenia Wykonawcy APN z postępowania zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 26 listopada 2020 r., pomimo tego, iż Zamawiający w całości uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Za bezzasadny należy także uznać zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy APN, pomimo tego, iż Wykonawca ten w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, w wyniku niedbalstwa, ewentualnie lekkomyślności, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu - z uwagi na przedstawienie przez Wykonawcę APN w wykazie dostaw informacje na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, że wykonał dla Centrali Narodowego Funduszu Zdrowia dostawę licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych o wartości co najmniej 600.000 zł brutto, w okresie 29.03.2017 r. 30.11.2019 r., przedkładając na potwierdzenie tego faktu referencję z dnia 14 października 2020r. wystawioną przez NFZ, chociaż dostawa wykonana dla NFZ nie obejmowała licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych, a dostawa licencji objętych umową realizowaną przez Wykonawcę APN na rzecz NFZ została wykonana wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, co w konsekwencji skutkowało niezgodnym z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych wyborem przez Zamawiającego oferty Wykonawcy APN jako oferty najkorzystniejszej. W niniejszym postępowaniu Wykonawca APN nie wprowadził Zamawiającego w błąd. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w pkt 7.2 ppkt 3) Tom 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej. Warunek ten uznany zostanie za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - co najmniej 1 (jedną) dostawę licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych o wartości co najmniej 600.000 zł brutto. Zamawiający sprecyzował, że przez jedną dostawę rozumieć należy dostawę realizowaną w ramach jednej umowy. Wykonawca APN na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu przedstawił wykaz zrealizowanej dostawy w postaci produktu Software Assurance na rzecz NFZ. Ze złożonych przez Wykonawcę APN wyjaśnień wynikało, że w ramach umowy z NFZ, Wykonawca APN dostarczył pakiet Software Assurance, który dotyczył kontynuacji posiadanych licencji i wsparcia z prawem ich aktualizacji do najnowszej wersji. W trakcie trwania umowy z NFZ, firma Microsoft dokonała co najmniej jednej aktualizacji oprogramowania, zatem to licencja na zaktualizowane oprogramowanie była przedmiotem dostawy. Wykluczenie tak rozumianych dostaw licencji, powinno być wprost wyrażone w SIW Z, jako niepotwierdzające spełniania warunku. Ponadto Wykonawca APN wyjaśnił, że „pojęcie dostawy licencji systemu zarządzania bazami danych, w świetle umowy Enterprise Agreement z firmą Microsoft, obejmuje udzielenie licencji, zaś sama licencja rozumiana jest jako prawo do pobierania, używania i instalowania produktu.” W trakcie rozprawy Zamawiający oraz Wykonawca APN wyjaśnili, że produkt Software Assurance jest to produkt, który zawiera aktualizacje do posiadanych przez Zamawiającego NFZ oprogramowań. Dokonanie aktualizacji oprogramowania powoduje, że mamy do czynienia z nowym produktem. Zamawiający NFZ posiadał wcześniej licencję, w tym licencję oprogramowania systemu zarządzania bazami danych. Zatem Wykonawca APN, dostarczając produkt Software Assurance, zaoferował Zamawiającemu NFZ aktualizację, a więc nowy produkt, tj. odnowioną licencję oprogramowania systemu zarządzania bazami danych. Wykonawca APN wyjaśnił także, że warunek określony przez Zamawiającego w pkt. 7.2. ppkt 3) na str. 5 SIW Z, nie zawierał ograniczeń ani doprecyzowania, że dostawa nie może obejmować udzielenia licencji rozumianych jako prawo pobierania i instalowania produktu. Zatem Wykonawca APN przyjął, że zaoferowanie aktualizacji oprogramowania, w wyniku którego Zamawiający NFZ uzyska nowy produkt w postaci odnowionej licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych, stanowi spełnienie warunku udziału w niniejszym postępowaniu. Wykonawca APN przedstawiając wykaz dostaw z dnia 13 listopada 2020 r., pozostawał w przekonaniu, że przedstawiona dostawa pozwala na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z interpretacją Zamawiającego, wynikającą z oceny odpowiedzi Zamawiającego NFZ z dnia 30 listopada 2020 r., przekonanie to było, zdaniem Zamawiającego, mylne. W ocenie Izby inny sposób interpretacji warunku nie może jednak prowadzić do wniosku, że Wykonawca APN usiłował wprowadzić Zamawiającego w błąd. Prowadziłoby to bowiem do sytuacji, na którą wskazał również Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie, że każdorazowe niewykazanie spełniania warunku, równoznaczne byłoby z wykluczeniem z postępowania z powodu wprowadzenia w błąd, co najmniej z powodu lekkomyślności lub niedbalstwa. Mylna interpretacja warunku nie oznacza także automatycznie, że wykonawcy można przypisać lekkomyślność czy niedbalstwo. Istotne znaczenie ma także okoliczność, że na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca APN przedstawił dwie inne dostawy, spełniające wymagania Zamawiającego, w takim rozumieniu, jak to zinterpretował Odwołujący. Okoliczność spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez dwie kolejne dostawy przedstawione przez Wykonawcę APN nie była kwestionowana przez Odwołującego co oznacza, że Wykonawca APN wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Potwierdza to także okoliczność, że skoro Wykonawca APN od początku, obiektywnie był wykonawcą spełniającym wymagania warunku SIW Z, to nie miał żadnego powodu w przedstawieniu w wykazie dostaw, informacji, które nie potwierdzałyby spełniania warunku udziału w postępowaniu, czy wprowadzały Zamawiającego w błąd. Wykonał bowiem inne dostawy, spełniające postawione warunki, a zatem od początku spełniał wymagania postawione przez Zamawiającego. Za bezzasadne należy uznać także twierdzenie Odwołującego, że dostawa została przez Wykonawcę APN zrealizowana wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert. Jak wskazał Wykonawca APN w treści wyjaśnień z 30 listopada 2020 r., w ramach umowy zawartej z NFZ na okres od 6 listopada 2017 r. do 6 listopada 2020 r. dostawa nie odbyła się jednorazowo. Kolejne, nowe wersje oprogramowania, były dostarczane po aktualizacjach dwukrotnie: w 2017 r. i 2019 r. Ponadto skoro umowy dostawy licencji nie mają charakteru jednorazowego, a polegają na stałym udzielaniu licencji przez Microsoft w okresie trwania umowy, to dopiero zakończenie umowy, można uznać za zrealizowanie dostawy. Z tego względu umowa dostawy zakończona w dniu 6 listopada 2020 r. została zrealizowana z tym dniem, na co wskazują także referencje wystawione przez NFZ. Oznacza to, że także w zakresie terminu realizacji zamówienia nie można stwierdzić, aby Wykonawca APN wprowadził Zamawiającego w błąd. Zgodnie z artykułem 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania kub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunku udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Zgodnie z artykułem 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Skoro Wykonawca APN nie wprowadził Zamawiającego w błąd, nie można uznać, aby Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania. ​O dwołujący w odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, podkreślał że art. 24 ust. 1 pkt 17 nie wymaga wystąpienia skutku. Jak wskazywał, z artykułu tego wynika, że do uznania zaistnienia przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie tego artykułu wystarczające jest, że wykonawca przedstawił informacje, które mogły, ale niekoniecznie musiały wpłynąć na decyzję Zamawiającego. Ponownie jednak należy zauważyć, że po pierwsze inna interpretacja przez wykonawcę treści warunku, czy sam fakt, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu nie oznacza automatycznie, że wprowadził on Zamawiającego w błąd. Ponadto Wykonawca APN obiektywnie spełniał warunki udziału w postępowaniu, a zatem nie zachodziła podstawa do wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania. W świetle powyższych okoliczności, Izba uznała zarzut za bezzasadny. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący:……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 333/21 POSTANOWIENIE z dnia 18 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 18 lutego 2021 r. o​ dwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego2020 r. przez odwołującego: Biuro Inżynierskie Via Regia Sp. z o.o. z siedzibą w kamieńcu Wrocławskim (ul. Klonowa 10, 55-002 Kamieniec Wrocławski) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Sobótka (Rynek 1, 55-050 Sobótka), - zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca: R. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BIURO OBSŁUGI INWESTYCJI' MGR INŻ. R. A., z siedzibą w Kobierzycach (ul. Sportowa 44, 55-040 Kobierzyce), postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​odwołującego: Biuro Inżynierskie Via Regia Sp. z o.o. (ul. Klonowa 10, 55-002 Kamieniec Wrocławski) kwoty 6.750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z​ 2019 r. poz. 2020) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt KIO 333/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 1 lutego 2021 r. przez odwołującego: Biuro Inżynierskie Via Regia Sp. z o.o. (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego:w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Sobótka w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Wielobranżowy nadzór inwestorski dla zadania inwestycyjnego pn. Poprawa transportowej mobilności mieszkańców poprzez budowę sieci dróg rowerowych oraz budowę obiektów Parkuj i Jedź (P&R) i B&R na terenie gmin Jelcz-Laskowice, Kąty Wrocławskie, Sobótka”. Numer referencyjny: RiiGK.271.3.25.2020.WG. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 30 grudnia 2020 r. Nr 773989-N-2020. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp z uwagi na dokonanie: 1.niezgodnej z przepisami czynności polegającej na wykluczeniu wykonawcy z przedmiotowego postępowania, pomimo, że nie zaszły podstawy wskazane przez Zamawiającego, przywołującego w tym zakresie przepisy art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp 2004, jakoby Odwołujący rzekomo nie spełnił warunku udziału wskazanego w rozdziale VI pkt 2 ppkt 2a SIWZ; 2.w konsekwencji powyższego - niezgodnej z przepisami czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę Biuro Obsługi Inwestycji z Kobierzyc, pomimo, że to oferta Odwołującego winna podlegać ocenie i przedstawiała najkorzystniejszy bilans w zakresie kryteriów oceny ofert dla tego postępowania; 3.zaniechania przez Zamawiającego czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp 2004, tj. zaniechania przeprowadzenia właściwej kwalifikacji podmiotowej Odwołującego w zakresie opisanego powyżej warunku udziału poprzez uznanie, że dokumenty przekazane przez Odwołującego nie potwierdzają spełniania postawionego ww. warunku co nie znajduje uzasadnienia w zaistniałym stanie faktycznym; 4.zaniechania przez Zamawiającego czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp 2004, tj. zaniechania przeprowadzenia właściwej procedury kwalifikacji podmiotowej Odwołującego w zakresie opisanego powyżej warunku udziału, - polegającego na zaniechaniu wezwania Odwołującego do ponownego złożenia wymaganych dokumentów podmiotowych, w sytuacji gdy Zamawiający uważał, że pierwotnie złożone przez Odwołującego dokumenty nie potwierdzają spełniania rzeczonego warunku, do czego to Zamawiający był zobligowany w oparciu o przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp .2004. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 2004 poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp 2004 poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo że ten potwierdził spełnienie opisywanego warunku udziału; 3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp 2004 poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą wg podanych dla tego postępowania kryteriów oceny ofert oraz dokonanie porównania i oceny ofert z bezzasadnym pominięciem oferty złożonej przez Odwołującego, która właśnie jest ofertą najkorzystniejszą w tym postępowaniu; 4. ewentualnie - art. 26 ust. 3 ustawy Pzp 2004 poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do ponownego złożenia dokumentu podmiotowego, w sytuacji gdy Zamawiający stał na stanowisku, że pierwotnie złożone przez Odwołującego dokumenty nie potwierdzają spełniania rzeczonego warunku udziału w postępowaniu; 5. art. 26 ust. 2 ustawy Pzp 2004, poprzez wadliwe oparcie o ten przepis wezwania do wyjaśnień dokumentu podmiotowego, podczas gdy właściwe do tego przepisy to art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp 2004. W nawiązaniu do powyższych zarzutów wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania; 2.unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Wykonawcę Biuro Obsługi Inwestycji z Kobierzyc; 3.dokonania ponownej oceny ofert, z udziałem oferty Odwołującego i wybór tejże oferty jako najkorzystniejszej oferty; 4.ewentualnie - na wypadek gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła, że złożone pierwotnie przez Odwołującego potwierdzają spełnianie przez niego warunku udziału w postępowaniu - nakazanie Zamawiającemu wezwanie Odwołującego do ponownego złożenia takiego dokumentu podmiotowego w zakresie spornego warunku udziału zgodnie z obowiązkiem wynikającym z przepisu art, 26 ust. 3 ustawy Pzp 2004. Odwołujący wskazał, że ma interes w złożeniu przedmiotowego odwołania, ponieważ w razie jego uwzględnienia, oferta złożona przez Odwołującego, będzie ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego na podstawie art. 525 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) przystąpienie zgłosił wykonawca R. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BIURO OBSŁUGI INW ESTYCJI' MGR INŻ. R. A., z siedzibą w Kobierzycach wnosząc o oddalenie odwołania. Odwołujący (działający w jego imieniu pełnomocnik) w piśmie z dnia 17 lutego 2021r. złożył „Oświadczenie o cofnięciu odwołania”, w którym podał, że „Działając w imieniu Odwołującego, w oparciu o przepis art. 540 ustawy Prawo zamówień publicznych, oświadcza, że cofam wniesione przez nas w dniu 1 lutego br. odwołanie. Jednocześnie, w związku z faktem, że termin rozprawy został wyznaczony na dzień 19 lutego, w oparciu o przepis par. 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) Rozporządzenia Prezesa RM w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania wnoszę o zwrot 90% kwoty wpisu na konto (…). Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu), do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. (dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019) (dalej: nPzp). Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 1 lutego 2021 r. Izba zatem wydając postanowienie w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r. We wniosku o umorzenie postępowania odwoławczego wykonawca powołał się na art. 540 nPzp z dnia 11 września 2019 r., jednakże w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 520 ust. 1 nPzp z dnia 11 września 2019 r. Zgodnie z art. 520 ust. 1 nPzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. Wniosek Odwołującego niewątpliwie dotyczy cofnięcia odwołania, a nie okoliczności odnoszących się do świadka i jego zeznań zgodnie ze wskazanym przez Odwołującego art. 540 nPzp z dnia 11 września 2019 r. (wg wniosku art. 540 ustawy Prawo zamówień publicznych). Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego i odwołanie zostało na podstawie art. 520 ust. 1 nPzp z dnia 11 września 2019 r. skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Zgodnie zatem z art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Wskazany art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy stanowi, że w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowania odwoławcze w formie postanowienia. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 n​ Pzp z dnia 11 września 2019 r. oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją wskazanego art. 557 w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a ww. rozporządzenia w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania, najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Tym samym Izba, uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu od odwołania uiszczonego w przedmiotowej sprawie w wysokości 20.000 zł. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ………………..………….. …

…Sygn. akt: KIO 170/21 POSTANOWIENIE z dnia 10 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 10 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 stycznia 2021 r. przez wykonawcę: Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. Norberta Barlickiego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi z siedzibą w Łodzi; przy udziale wykonawcy: Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt: KIO 170/21 Uzasadnie nie Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. Norberta Barlickiego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi z siedzibą w Łodzi (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę angiografu; sygnatura postępowania: 40/ZP/2020 – dalej „postępowanie”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 31 grudnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2020/S 255-640093. W dniu 11 stycznia 2021 r. wykonawca: Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 29 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez sformułowanie postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) w sposób naruszający uczciwą konkurencję tj. taki, który umożliwia złożenie oferty tylko jednemu wykonawcy oraz nie jest proporcjonalny do przedmiotu ​ zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIWZ w zakresie podniesionych w odwołaniu zarzutów, ewentualnie unieważnienie postępowania. Izba stwierdziła, że do rozpoznania przedmiotowego odwołania, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020 ze zm.), znajdują zastosowanie przepisy ustawy ​z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ​ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp z 2019 r.”. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, zgłosił wykonawca: Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 9 lutego 2021 r., przed otwarciem posiedzenia wyznaczonego na 10 lutego 2021 r., Odwołujący złożył do akt sprawy za pośrednictwem e-puap pismo procesowe ​w którym oświadczył, że cofa w całości odwołanie. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp z 2019 r. umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp z 2019 r. w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. ​(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodniczący :……………………………… …