Postanowienie KIO 333/21 z 18 lutego 2021

Odwołanie zostało wniesione w dniu 1 lutego 2021 r. przez odwołującego: Biuro Inżynierskie Via Regia Sp. z o.o. (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego:w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:

Gmina Sobótka w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Wielobranżowy nadzór inwestorski dla zadania inwestycyjnego pn. Poprawa transportowej mobilności mieszkańców poprzez budowę sieci dróg rowerowych oraz budowę obiektów Parkuj i Jedź (P&R) i B&R na terenie gmin Jelcz-Laskowice, Kąty Wrocławskie, Sobótka”. Numer referencyjny: RiiGK.271.3.25.2020.WG. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 30 grudnia 2020 r.

Nr 773989-N-2020.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp z uwagi na dokonanie:

1. niezgodnej z przepisami czynności polegającej na wykluczeniu wykonawcy z przedmiotowego postępowania, pomimo, że nie zaszły podstawy wskazane przez Zamawiającego, przywołującego w tym zakresie przepisy art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp 2004, jakoby Odwołujący rzekomo nie spełnił warunku udziału wskazanego w rozdziale VI pkt 2 ppkt 2a SIWZ; 2.w konsekwencji powyższego - niezgodnej z przepisami czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę Biuro Obsługi Inwestycji z Kobierzyc, pomimo, że to oferta Odwołującego winna podlegać ocenie i przedstawiała najkorzystniejszy bilans w zakresie kryteriów oceny ofert dla tego postępowania; 3.zaniechania przez Zamawiającego czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp 2004, tj. zaniechania przeprowadzenia właściwej kwalifikacji podmiotowej Odwołującego w zakresie opisanego powyżej warunku udziału poprzez uznanie, że dokumenty przekazane przez Odwołującego nie potwierdzają spełniania postawionego ww. warunku co nie znajduje uzasadnienia w zaistniałym stanie faktycznym; 4.zaniechania przez Zamawiającego czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp 2004, tj. zaniechania przeprowadzenia właściwej procedury kwalifikacji podmiotowej Odwołującego w zakresie opisanego powyżej warunku udziału, - polegającego na zaniechaniu wezwania Odwołującego do ponownego złożenia wymaganych dokumentów podmiotowych, w sytuacji gdy Zamawiający uważał, że pierwotnie złożone przez Odwołującego dokumenty nie potwierdzają spełniania rzeczonego warunku, do czego to Zamawiający był zobligowany w oparciu o przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp .2004.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 2004 poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp 2004 poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo że ten potwierdził spełnienie opisywanego warunku udziału;
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp 2004 poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą wg podanych dla tego postępowania kryteriów oceny ofert oraz dokonanie porównania i oceny ofert z bezzasadnym pominięciem oferty złożonej przez Odwołującego, która właśnie jest ofertą najkorzystniejszą w tym postępowaniu;
4. ewentualnie - art. 26 ust. 3 ustawy Pzp 2004 poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do ponownego złożenia dokumentu podmiotowego, w sytuacji gdy Zamawiający stał na stanowisku, że pierwotnie złożone przez Odwołującego dokumenty nie potwierdzają spełniania rzeczonego warunku udziału w postępowaniu;
5. art. 26 ust. 2 ustawy Pzp 2004, poprzez wadliwe oparcie o ten przepis wezwania do wyjaśnień dokumentu podmiotowego, podczas gdy właściwe do tego przepisy to art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp 2004.

W nawiązaniu do powyższych zarzutów wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania; 2.unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Wykonawcę Biuro Obsługi Inwestycji z Kobierzyc; 3.dokonania ponownej oceny ofert, z udziałem oferty Odwołującego i wybór tejże oferty jako najkorzystniejszej oferty; 4.ewentualnie - na wypadek gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła, że złożone pierwotnie przez Odwołującego potwierdzają spełnianie przez niego warunku udziału w postępowaniu - nakazanie Zamawiającemu wezwanie

Odwołującego do ponownego złożenia takiego dokumentu podmiotowego w zakresie spornego warunku udziału zgodnie z obowiązkiem wynikającym z przepisu art, 26 ust. 3 ustawy Pzp 2004.

Odwołujący wskazał, że ma interes w złożeniu przedmiotowego odwołania, ponieważ w razie jego uwzględnienia, oferta złożona przez Odwołującego, będzie ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu.

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego na podstawie art. 525 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) przystąpienie zgłosił wykonawca R. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BIURO OBSŁUGI INW ESTYCJI' MGR INŻ. R. A., z siedzibą w Kobierzycach wnosząc o oddalenie odwołania.

Odwołujący (działający w jego imieniu pełnomocnik) w piśmie z dnia 17 lutego 2021r. złożył „Oświadczenie o cofnięciu odwołania”, w którym podał, że „Działając w imieniu Odwołującego, w oparciu o przepis art. 540 ustawy Prawo zamówień publicznych, oświadcza, że cofam wniesione przez nas w dniu 1 lutego br. odwołanie. Jednocześnie, w związku z faktem, że termin rozprawy został wyznaczony na dzień 19 lutego, w oparciu o przepis par. 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) Rozporządzenia Prezesa RM w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania wnoszę o zwrot 90% kwoty wpisu na konto (…).

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu), do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. (dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019) (dalej: nPzp).

Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 1 lutego 2021 r. Izba zatem wydając postanowienie w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r.

We wniosku o umorzenie postępowania odwoławczego wykonawca powołał się na art. 540 nPzp z dnia 11 września 2019 r., jednakże w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 520 ust. 1 nPzp z dnia 11 września 2019 r.

Zgodnie z art. 520 ust. 1 nPzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. Wniosek Odwołującego niewątpliwie dotyczy cofnięcia odwołania, a nie okoliczności odnoszących się do świadka i jego zeznań zgodnie ze wskazanym przez Odwołującego art. 540 nPzp z dnia 11 września 2019 r. (wg wniosku art. 540 ustawy Prawo zamówień publicznych).

Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego i odwołanie zostało na podstawie art. 520 ust. 1 nPzp z dnia 11 września 2019 r. skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Zgodnie zatem z art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Wskazany art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy stanowi, że w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowania odwoławcze w formie postanowienia.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 n​ Pzp z dnia 11 września 2019 r. oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437).

Zgodnie z dyspozycją wskazanego art. 557 w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a ww. rozporządzenia w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania, najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego, odwołującemu zwraca się 90% wpisu.

Tym samym Izba, uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu od odwołania uiszczonego w przedmiotowej sprawie w wysokości 20.000 zł.

Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji.

………………..…………..