Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1855/20 WYROK z dnia 25 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2020 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 04.08.2020 r. przez wykonawcę IMMITIS Spółka z o.o. ul. Dworcowa 83, 85-009 Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Stołeczną Policji Nowolipie 2, 00-150 Warszawa przy udziale wykonawcy Allclouds.pl Sp. z o.o. ul. Jutrzenki 139, 02-231 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie: czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty odwołującego IMMITIS Spółka z o.o. ul. Dworcowa 83, 85-009 Bydgoszcz oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert wraz z podjęciem czynności zmierzających do ustalenia zgodności treści oferty z SIWZ 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i - zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 (siedem tysięcy pięćset) złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, - zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 100,00 (jedenaście tysięcy sto) złotych tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania oraz zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika. 3. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu zamówień Publicznych na rzecz odwołującego IMMITIS Spółka z o.o. ul. Dworcowa 83, 85-009 Bydgoszcz kwoty 7 500,00 (siedem tysięcy pięćset) złotych tytułem nadmiarowej kwoty wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze orzeczenie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. KIO 1855/20 UZASADNIENIE Komenda Stołeczna Policji ul. Nowolipie 2, 00-150 Warszawa, zwana dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawy zestawów komputerowych" , nr ref. WZP-3611/20/184/Ł. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30.06. 2020 roku pod numerem 555060-N-2020. W dniu 30 lipca 2020r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta złożona przez wykonawcę Allclouds.pl Sp. z o.o. ul. Jutrzenki 139, 02-231 Warszawa . Równocześnie zamawiający poinformował o odrzuceniu części ofert w tym i oferty złożonej przez wykonawcę Immrfis Sp. z o.o. w Bydgoszczy ul. Dworcowa 83, 85 - 009 Bydgoszcz, który to wykonawca od czynności odrzucenia jego oferty wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu dokonania czynność odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ, w szczególności z powodu zaniechania wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień odnośnie treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp oraz zaniechania poprawienia przez zamawiającego omyłek w ofercie odwołującego, innych niż oczywiste omyłki pisarskie lub rachunkowe, polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Podnosząc powyższe zarzucił zamawiającemu naruszenie: - przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 7 Pzp poprzez uznanie, że odwołujący złożył ofertę sprzeczną z SIWZ podlegającą odrzuceniu z uwagi na nieusuwalny i istotny charakter niezgodności, - art. 87 ust. 1 PZP w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp a contrario i art. 7 Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ bez uprzedniego odebrania wyjaśnień co do zachodzących zdaniem zamawiającego rzekomych niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ, polegających na: a) wskazaniu modelu oferowanego procesora jako AMD RYZEN PRO 3200G, który zdaniem Zamawiającego nie znajduje się w katalogach producenta i nie widnieje na listach PassMark CPU, podczas gdy pełna nazwa modelu oferowanego procesora to AMD RYZEN 3 PRO 3200 G, który to model figuruje zarówno- jako oferowany przez producenta na jego stronach internetowych, jak i na stronie (wskazanej przez Zamawiającego) i spełnia wszelkie wymagania SIWZ, a także brak jest innego modelu procesora, który posiadałby pozostałe oznaczenia (AMD RYZEN; PRO 3200G) takie, jak wskazany przez Odwołującego, ewentualnie również na: b) wskazaniu mocy oferowanego zasilacza jako „nie większa niż 280W", zamiast podania konkretnej wartości mocy zasilacza, mimo iż podana przez Wykonawcę wartość mieściła się w przedziale zakreślonym przez zamawiającego i potwierdzała spełnianie wymagań minimalnych określonych przez zamawiającego; c) niewskazaniu w sposób wyraźny jako parametru oferowanego urządzenia w zakresie jego pamięci RAM „możliwość rozbudowy do 32 GB", mimo że w przypadku urządzenia oferowanego o konfiguracji określonej jednoznacznie w treści oferty (w szczególności poprzez parametry płyty głównej i procesora) taka możliwość stanowi standard i wynika z pozostałych postanowień oferty i bez poprawienia przez zamawiającego w/w omyłek w treści oferty, innych niż oczywiste omyłki rachunkowe lub pisarskie, podczas gdy charakter rzekomych w/w niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ sprawiał, iż poprawienie omyłek nie powodowałoby istotnych zmian w treści oferty a w konsekwencji- uznanie zachodzących „niezgodności” z treścią SIWZ za istotne i niemożliwe do skorygowania i odrzucenie oferty Odwołującego Immitis mimo braku podstawy prawnej i faktycznej; a jako konsekwencję powyższych naruszeń również: - naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 i nast. Pzp, poprzez niedokonanie wyboru oferty Immitis jako najkorzystniejszej, pomimo iż przedmiotowa oferta była zgodna z SIWZ, kompletna, oferowane dostawy spełniały wymogi określone w SIWZ i załącznikach do niej, odwołujący nie podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu, a ocena oferty Immitis dokonana zgodnie z określonymi w treści SIWZ kryteriami plasowała ją na I miejscu spośród złożonych w postępowaniu i niepodlegających odrzuceniu ofert. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania : - unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty - unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego - dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, a nadto: - wezwaniu odwołującego do wyjaśnień co do treści złożonej oferty, w zakresie modelu oferowanego procesora ewentualnie także w zakresie : - dokładnej mocy zasilacza oferowanego urządzenia - możliwości rozbudowy w zaoferowanym urządzeniu pamięci RAM Jak z powyższego wynika oferta odwołującego została odrzucona z powodu : - niewskazaniu w treści załącznika do oferty sporządzonego według wzoru jak w załączniku nr 3 do SIWZ mocy oferowanego zasilacza, - niezaoferowaniu możliwości rozbudowy pamięci RAM do 32 GB - wskazania modelu oferowanego procesora jako AMD RYZEN PRO 3200G, który zdaniem zamawiającego nie znajduje się w katalogach producenta i nie widnieje na listach PassMark CPU. Odwołujący odnosząc się do podstawy odrzucenia oferty z powodu rzekomego niezaoferowania zasilacza o właściwej mocy podał, że zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZOpis Przedmiotu Zamówienia w poz. 14 Zasilacz, zamawiający oczekiwał, że zasilacz, w który wyposażone będą oferowane urządzenia, będzie zasilaczem energooszczędnym o mocy nie większej niż 280W oraz sprawności na poziomie min. 90%, który zostanie dostarczony wraz z kablem zasilającym -złącza: Hybrydowe typu C/E/F męskie - IEC C13 ,min. 1.8m, kolor czarny. Dodał, że wykonawcy składający oferty zobligowani byli wypełnić przedmiotowy załącznik nr 3 do SIWZ w zakresie kolumny Oferowane parametry techniczne asortymentu przy czym w końcowej części załącznika, pod tabelami, Zamawiający zamieścił ogólne sformułowanieinstrukcję o treści: Uwaga: * Zamawiający informuje, że należy wpisać parametry techniczne oferowanego asortymentu. Niedopuszczalne są wpisy typu: tak, spełnia, posiada lub temu podobne. Podał, że treść załącznika nr 3 do SIWZ jest albo- błędnie interpretowana przez Zamawiającego, albo jest nieprecyzyjna w stopniu uzasadniającym dokonanie jej wykładni na korzyść Odwołującego. Zamawiający, opisując sposób wypełnienia formularza (w końcowej części załącznika) wymagał podania parametrów technicznych oferowanego urządzenia (nie dopuszczając opisów typu „tak"; „spełnia"; „posiada" lub temu podobnych). Jednocześnie w niektórych pozycjach, w kol. III doprecyzowywał, jakie dodatkowo informacje winny się w nim znaleźć. W szczególności dopisek taki pojawia się w poz. 1 Komputer (wymóg podania modelu, typu i nazwy producenta komputera) czy też poz. 5 Procesor (wymóg podania modelu procesora). Płynie z tego jasny wniosek, że wszędzie tam, gdzie Zamawiający wymagał podania skonkretyzowanych informacji dot. dokładnych właściwości oferowanego urządzenia, umieszczał stosowną informację w treści odpowiedniej rubryki. W pozostałych przypadkach obowiązek Wykonawcy sprowadzał się do podania parametrów technicznych zgodnych z treścią SIWZ (w tym OPZ). Odnosząc się do zaoferowanej mocy zasilacza podał, że jeżeli zamawiający pewne parametry określał jako minimalne lub maksymalne (jak np. moc zasilacza), wystarczające było wskazanie, że oferowane urządzenie wyposażone zostanie w zasilacz o takiej właśnie (nie większej niż 280 W) mocy. Odpowiadająca temu wymogowi treść oferty odwołującego nie pozostaje w tej sytuacji w jakiejkolwiek sprzeczności z treścią SIWZ. W zakresie oferowanej pamięci RAM podał, że w poz. 21 nie przeniesiono (najpewniej na skutek omyłkowego usunięcia fragmentu tekstu przy przenoszeniu treści z kol. 3 do kol. 4) do opisu parametrów technicznych pamięci operacyjnej RAM oferowanego urządzenia, sformułowania o możliwości jej rozbudowy do 32 GB. Niezależnie bowiem od omyłkowego charakteru tego opuszczenia, parametrem technicznym pamięci RAM oferowanego urządzenia nie jest informacja, czy w urządzeniu można zainstalować większą, rozbudowaną pamięć RAM, a jedynie (podane przez Odwołującego) dane dotyczące jej pojemności, technologii jej wykonania, taktowania i trybu pracy (podobnie jak parametrem technicznym komputera wymaganym do podania w poz. 1 tabeli jest jego model, nie zaśinformacja, czy będzie wykorzystywany dla potrzeb aplikacji biurowych, dostępu do Internetu oraz poczty elektronicznej, jako lokalna baza danych). Podkreślił, iż sporny wymóg z poz. 21 odczytywać należy nie - jako fakt zaoferowania przez Wykonawcę rozbudowy pamięci RAM, a jako oczekiwanie zamawiającego, że w przedmiotowym urządzeniu taka rozbudowa będzie możliwa technicznie. Możliwość taką determinują natomiast nie - parametry zainstalowanej pamięci (które należało podać w poz. 21), a parametry płyty głównej, do której pamięć będzie instalowana, takie jak ilość slotów pamięci RAM. Przedmiotowe parametry określone zostały natomiast przez Odwołującego w sposób, który determinuje wniosek o istnieniu w zaoferowanym urządzeniu możliwości takiej rozbudowy. Oczekiwany przez zamawiającego zakres rozbudowy jest bowiem standardem rynkowym i na rynku nie występują urządzenia, wyposażone w płytę główną taką, jak zaoferowana przez odwołującego (o 2 slotach, obsługującą procesor AMD RYZEN 3 PRO 3200G), które nie umożliwiałyby zainstalowania w każdym ze slotów kości pamięci RAM o pojemności min. 16 GB (tj. łącznie 32 GB). W zakresie trzeciej niezgodności w oparciu o którą zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego tj. oferowanego procesora podał, że kwestionowanych parametrów prze zamawiającego (model procesora) został przez odwołującego wskazany w sposób nienastręczający trudności w jego identyfikacji, a tym samym- sprzeczność z treścią SIWZ nie zachodzi, a omyłka ma charakter nieistotny. W oznaczeniu modelu pominięto bowiem omyłkowo wyłącznie jedną cyfrę (wskazano na model AMD RYZEN PRO 3200G zamiast AMD RYZEN 3 PRO 3200G). Przedmiotowa omyłka nie jest jednak pomyłką istotną, albowiem w ofercie producenta AMD nie występuje inny procesor RYZEN o oznaczeniu PRO 3200G, niż zaoferowany AMD RYZEN 3 PRO 3200G, który spełnia wszystkie wymogi SIWZ. W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 87 ust.1 i 87 ust2 pkt 3 podał, że nawet gdyby Izba uznała, że wyżej opisane niedoskonałości oferty odwołującego stanowią jednak o jej sprzeczności z treścią SIWZ należy podkreślić, że nie uprawniało to jeszcze zamawiającego do jej odrzucenia. Opisane w pkt. 1 powyżej okoliczności, w tym- ich zakres, a także łatwość w ustaleniu precyzyjnej treści oferty (w przypadku uznania, że jest ona niedostateczna) determinowały bowiem obowiązek zastosowania przez Zamawiającego procedury, opisanej w art. 87 ust. 1 Pzp a następnie (względnie- od razu, bez potrzeby odbierania wyjaśnień) dokonania korekty oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. Naruszenie zamawiającego polegałoby zatem w razie nieuwzględnienia zarzutu jak w pkt. 1 powyżej na odrzuceniu oferty odwołującego bez uprzedniego wezwania go do wyjaśnienia treści oferty w zakresie spornych parametrów. W orzecznictwie KIO utrwalony jest pogląd, zgodnie z którym niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych polega na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ. Zastosowanie ww. przepisu jest możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią SIWZ - por. wyrok KIO z dnia 2.08.2019r. sygn KIO 1374/19. Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom . Podkreślił, że wyjaśnienie rzekomych niezgodności było w pełni możliwe w zasadziejuż tylko w oparciu o pełną analizę całej treści oferty, a już z pewnością- w drodze wezwania Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień nt. jej treści. Bezsprzecznie bowiem potrzeba uzupełnienia brakującej cyfry w oznaczeniu modelu procesora której nie da się uzupełnić na więcej niż jeden sposób, czy też doprecyzowanie konkretnej mocy zasilacza (mieszczącej się zgodnie z ofertą w wyznaczonych przez Zamawiającego parametrach maksymalnych) nie stanowi o niezgodnościach istotnych a tym bardziej- nieusuwalnych. Podobnie wątpliwość co do niewskazania w sposób wyraźny w poz. 21 tabeli na możliwość rozbudowy pamięci operacyjnej RAM do 32 GB w sytuacji, w której relewantne oświadczenie znalazło się w części I i pkt. 11.8 Formularza Oferty a także wobec braku w ofercie oświadczenia przeciwnego, wymagała po prostu- wyjaśnienia, a z pewnością winno ono nastąpić przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty. Zamawiający w złożonej na piśmie odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania jako całkowicie niezasadnego. Odnosząc się do trzech podstaw faktycznych obejmujących według zamawiającego niezgodność treści oferty z treścią SIWZ podał, że aby uniknąć braku podania pewnych danych w zakresie oferowanych komputerów zamawiający w Załączniku nr 3 do SIWZ podał, że żąda wskazania dokładnych parametrów technicznych oferowanego asortymentu jednocześnie zastrzegając, że niedopuszczalne są wpisy typu: tak, spełnia, posiada lub temu podobne. W stosunku do wszystkich parametrów określonych w Załączniku nr 1 do SIWZ zamawiający wskazał minimalne ramy w zakresie których mogą poruszać się wykonawcy oferując określony produkt. W związku z mnogością istniejących rozwiązań technologicznych na rynku komputerów, zamawiający stworzył tabelę, która ma na celu jednoznaczne wykazanie zamawiającemu jakimi dokładnymi parametrami technicznymi będzie się charakteryzowało urządzenie, które zostanie przez Wykonawcę zaproponowano zamawiającemu do kupienia. Samo określenie producenta/typu/modelu urządzenia nie charakteryzuje jego parametrów technicznych, gdyż jak zamawiający miał okazje przekonać się wielokrotnie, na życzenie Wykonawcy, producent może zainstalować w danym urządzeniu różnego rodzaju podzespoły, które nie występują w takim urządzeniu standardowo. Tabela ze szczegółowymi specyfikacjami technicznymi ma również za zadanie umożliwienie zamawiającemu nie tylko jednoznacznego określenia, czy dane urządzenie spełnia wymogi zamawiającego, prowadzi również do przejrzystości postępowania, gdyż inni wykonawcy mogą jednoznacznie stwierdzić jakie urządzenie oferuje konkurencja. Daje ona również zamawiającemu narzędzie do jednoznacznego zweryfikowania otrzymanego urządzenia pod względem zgodności z ofertą. Parametr mocy zasilacza i jego wydajności, jest jednym z podstawowych parametrów komputera podobnie jak rodzaj zastosowanego procesora, czy wielkość i rodzaj zastosowanej pamięci masowej. Takie informacje muszą być sprecyzowane jednoznacznie aby mieć pewność, że urządzenie spełnia parametry założone przez zamawiającego i żeby zamawiający miał punkt odniesienia przy ocenie dostarczonych urządzeń. Zamawiający nie akceptuje jako prawidłowej oferty o treści „komputer o parametrach określonych przez zamawiającego" tylko żąda wskazywania konkretnych rozwiązań zastosowanych w komputerze. To oznacza, że należy jednoznacznie wskazać o jakiej mocy zostanie zastosowany zasilacz oraz jaką ma wydajność. Podobnie ma się kwestia oferowanej pamięci operacyjnej. Zamawiający wymagał wskazania, jaką ilość jakiego rodzaju pamięci będzie miał zaoferowany komputer, oraz czy będzie on miał możliwość rozbudowania, w przyszłości tej pamięcią, a jeżeli tak to o ile. Na rynku są różne rodzaje podzespołów, oferujące różną funkcjonalność może ona być mniej lub bardziej rozbudowana. Zamawiający musi mieć pewność, że zaoferowany produkt spełnia założone przez niego wymogi. W tym przypadku Wykonawca nie potwierdził, że oferowana płyta główna będzie miała możliwość rozbudowania użytkowanej pamięci operacyjnej. Brak takiego zapewnienia oznacza, że wykonawca dostarczy zamawiającemu urządzenie nie spełniające nałożonych przez niego wymogów. W kwestii procesora, obowiązkiem Wykonawcy jest podanie zamawiającemu modelu procesora oraz wskazania jaki wynik uzyskuje on w teście wydajności. Zamawiający używa tych danych również do weryfikacji prawidłowości złożonej oferty pod względem sprawdzenia czy zaoferowany procesor faktycznie spełnia parametry określone przez zamawiającego. Nakłada to na Wykonawcę obowiązek zaoferowania jednego z rozwiązań którego wyniki testowe widnieją na wskazanej przez zamawiającego stronie internetowej, Wskazany przez Wykonawcę procesor nie widnieje na tej stronie. Zamawiający nie jest producentem czy sprzedawcą procesorów i nie musi posiadać wiedzy, czy jakiś procesor jest lub nie jest produkowany. Dlatego wymaga wskazania przez Wykonawcę nazwy, typu, modelu procesora tak aby mógł go wyszukać i zweryfikować. Argumentacja, że to tylko jedna litera/cyfra różnicy oznacza, że można wpisać zamiast 8 GB RAM 4 czy zamiast 2xllSB 3.0 1xUSB 3.0 i też będzie tylko jedna litera/cyfra różnicy, a Zamawiający ma się domyślić że to nie to co jest napisane jest mu oferowane tylko coś „co miał na myśli Wykonawca” ale tego nie wyraził na piśmie. Zamawiający po to wymagał wypisania parametrów technicznych urządzenia aby konkretnie wiedzieć co jest mu oferowane i żeby jednoznacznie móc stwierdzić że to co jest oferowane spełnia bądź nie spełnia wymogi Zamawiającego, Wykonawca składając ofertę powinien wskazać parametry oferowanego asortymentu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, aby nie budziły wątpliwości zamawiającego co do tego jaki asortyment zaoferował. Podkreślił, że sam odwołujący wskazuje w odwołaniu, że aby ustalić czy oferowany asortyment spełnia wymagania zamawiający powinien wezwać odwołującego o wyjaśnienie treści oferty tym samym potwierdza, że informacje zawarte w ofercie nie były wyczerpujące i jednoznacznie Identyfikujące oferowany asortyment. Podał, że Wykonawca składając ofertę, składa zobowiązanie o określonej treści. Jeżeli zamawiający wymaga wskazania modelu/parametrów oferowanego urządzenia, oznacza to tyle, że od samego początku istotne jest dla niego jakie urządzenie będzie przedmiotem umowy. Wykonawca powinien sporządzić ofertę zgodnie z wymaganiami SIWZ. Jeżeli tego nie uczynił I nie podał wymaganych danych, to w zaistniałym przypadku, nie ma podstaw do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, gdyż wyjaśnienie tej kwestii prowadziłoby do niedozwolonej negocjacji treści oferty oraz zmianę jej treści. Wobec powyższego, ofertę należy odrzucić jako niezgodną z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Na poparcie swojego stanowiska co do prawidłowości wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty odwołującego podał szereg orzeczeń sądów oraz Krajowej Izby Odwoławczej. Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu w treści przystąpienia wniósł o oddalenie odwołania, jako bezzasadnego. Odnosząc się do poszczególnych podstaw odrzucenia wskazał, że zasadnym było odrzucenie oferty za brak zaoferowania modelu procesora, wskazanie rodziny produktów. Zamawiający wymagał w poz. 5 OPZ: „należy podać model procesora". W ofercie odwołujący wskazał jedynie typ (rodzinę) i nie wskazał ..modelu". 1. Wykonawca zaoferował typ (rodzinę) AMD Ryzen PRO 3200G, a nie konkretny model. Rodzina (typ) procesora obejmuje wiele modeli: poniżej cytat z dokumentacji złożonej przez odwołującego: „Procesory AMD Proccsory AMO Procesory AMO Proccsory AMO Ryjwn * 3 PRO Ry/tn* 5 PRO Ryun*7PR0 RyzmTSPRO”. Podał, że nie może odwołujący po złożeniu oferty - składać drugiej oferty i oferować model, który zamierza dostarczyć. Oferowany model musi wynikać z oferty. Odwołujący po złożeniu oferty uzupełnia ofertę twierdząc, że zaoferował model 3. Równie dobrze, gdyby to było wygodne dla odwołującego, to odwołujący twierdziłby, że zaoferował model 7 lub 5 lub 9, bo wszystkie mieszczą się pod wspólnym parasolem typu (rodziny) AMD Ryzen Pro 3200 G. Wskazując na zasadność odrzucenia oferty za brak zaoferowania zasilacza o odpowiedniej mocy podał, że zamawiający żądał zasilacza o mocy nie większej niż 280 W. Zamawiający wymagał wskazania konkretnych danych: nie minimum, nie maksimum, tylko konkretnych - ściśle oznaczonych. Mówi o tym instrukcja Zamawiającego: „*Zamawiający informuje, że należy wpisać parametry techniczne oferowanego asortymentu. Niedopuszczalne są wpisy typu: tak, spełnia, posiada lub temu podobne." - s. 34 SIWZ. Wykonawca nie wskazał mocy zasilacza, bo napisanie, że wykonawca oferuje „zasilacz o mocy nie większej niż 280 W" nie oznacza nic. Odwołujący nie określił przedmiotu świadczenia: ich zasilacz ma dowolną moc pomiędzy 0,1 a 280 W, czyli niczego nie określili, niczego nie zaoferowali, zamawiający nie wie co ma zamówić. Wykonawca nie może wybierać sobie po złożeniu oferty o jakiej mocy zaoferować zasilacz: czy o mocy 20, 90,180, czy 280 W. To co teraz robi odwołujący, to próba przemycenia drugiej oferty do postępowania pod przykryciem wyjaśnień. Natomiast w zakresie odrzucenie oferty za brak zaoferowania możliwości rozbudowy RAM do 32 GB podał, iż zamawiający żądał zaoferowania rozbudowy pamięci do 32 GB. Musiało to wynikać z oferty. Tym samym jeżeli w ofercie technicznej nie ma zaoferowanego asortymentu, to nie można poza ofertą doszukiwać się przedmiotu świadczenia. Stwierdził, że jego zdaniem wniesienie odwołania i próba obrony złożonej oferty jest próbą przemycenia drugiej oferty do postępowania pod przykryciem wyjaśnień. Nadto dodał, że każdy wykonawca ma te same warunki udziału w postępowaniu - muszą być równe (art. 7 Pzp). Nie można traktować lepiej odwołującego i wyciągać go za uszy i zezwalać mu na składanie nowej oferty, do-określanie przedmiotu świadczenia pod sztandarem wyjaśnień, odwołania, zewnętrznych dokumentów nie złożonych w postępowaniu, do tego po złożeniu oferty należy uznać za niedopuszczalne. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępujących zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Odwołanie jest zasadne co najmniej co do części podniesionych w nim zarzutów jest zasadne i dlatego podlega uwzględnieniu. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła nadto, że odwołujący posiada interes we wniesieniu środków ochrony prawnej gdyż odwołujący jest podmiotem, który w przypadku uwzględnienia odwołania ma szansę, aby w toku dalszego badania i oceny ofert przez zamawiającego jego oferta nie podlegała odrzuceniu. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane Izbie w związku z wniesionym odwołaniem. Dokonując oceny stanu faktycznego sprawy przedstawionego w odwołaniu Izba uznała, że w pełni wyczerpuje on zaistniałe w sprawie stany faktyczne i tym samym uznała, że brak jest podstaw do jego uzupełnienia. Również żaden z uczestników postępowania nie wnosił o uzupełnienie stanu faktycznego sprawy będącego przedmiotem orzekania przez Izbę. Także żaden z uczestników postępowania nie wnosił na etapie rozprawy o uzupełnienie sprawy o dalsze materiały dowodowe. Odwołujący i zamawiający różnią się w ocenie stanu faktycznego w szczególności co do wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych i ich ocenie prawnej. Za wyrokiem KIO z dnia 9 czerwca 2017 r. sygn. KIO 1024/17 wskazać należy, że dla uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, czy też że jego oferta podlega odrzuceniu, konieczne jest udowodnienie okoliczności faktycznych mających być podstawą tych czynności, w żadnej mierze nie jest natomiast wystarczające jedynie podanie w wątpliwość spełniania wymagań czy to podmiotowych, czy przedmiotowych. Na wstępie wskazać należy, że podstawą odrzucenia oferty odwołującego z powodu ww. niezgodności był zapis pod tabelą załącznika nr 3 do SIWZ - Opis oferowanego przedmiotu zamówienia o treści: Uwaga: *Zamawiający informuje, że należy wpisać parametry techniczne oferowanego asortymentu. Niedopuszczalne są wpisy typu: tak, spełnia, posiada lub temu podobne. Powyższą informacje zamawiający podniósł do rangi postanowień SIWZ. Zdaniem Izby takie stanowisko jest niezasadne, gdyż dla każdego profesjonalnego podmiotu wiadomym jest w jaki sposób należy formułować postanowienia SIWZ, które mogą być podstawą do odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z postawionymi wymaganiami. Powyższa treść zdaniem Izby, stanowi co najwyżej oczekiwanie zamawiającego w celu usprawnienia procesu oceny poprawności ofert, natomiast nie jest wymaganiem bezwzględnym skutkującym możliwością odrzucenia oferty. Za takim stanowiskiem przemawia także chociażby treść wymagań zamawiającego podanych w kolumnie nr 3 tabeli oferowanych elementów z których ma być zbudowany oferowany komputer. Niektóre z tych pozycji opisują wprost konkretne oczekiwanie zamawiającego, inne natomiast wskazują zakres referencyjny, np. nie więcej niż .... Zdaniem Izby jeśli zamawiający oczekiwał podania wielkości oferowanego parametru konkretnego urządzenia to winien był umieścić takie żądanie chociażby w rozdziale SIWZ - Opis sposobu przygotowania ofert. Z analizy załącznika nr 1 i 3 do SIWZ można wywieść wniosek, że tam, gdzie zamawiający wymagał podania skonkretyzowanych informacji dot. dokładnych właściwości oferowanego urządzenia, umieszczał stosowną informację w treści odpowiedniej rubryki. Nadto dodać należy, że zwrot” parametry techniczne” nie posiada w żadnej ustawie definicji legalnej, według encyklopedii PWN za parametr techniczny należy uznawać wielkość charakterystyczną dla danego materiału, procesu lub urządzenia. Aby wykonawcy mieli możliwość zastosowania się do tego wymagania, to z treści wymagań zamawiającego winien wynikać obowiązek podania konkretnej wartości. Przykładowo można wskazać, że jeśli zamawiający oczekiwał podania mocy oferowanego zasilacza, to zamiast treści „Energooszczędny zasilacz o mocy nie większej niż 280W oraz sprawności (.)” winien był sformułować wymóg podania konkretnej mocy oferowanego zasilacza w przedziale np. od 100 - 280W. Przed oceną możliwości poprawy stwierdzonych przez zamawiającego niezgodności treści oferty z wymaganiami (oczekiwaniami) zamawiającego podać należy, że ustawa Pzp uzależnia możliwość uruchomienia przepisu art. 89 ust.1 pkt 2, tj. odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z SIWZ od podjęcia próby naprawienia treści oferty w oparciu o przepis art. 87 ust.2 pkt 1-3 Pzp. Niewątpliwym jest, że błędy ludzkie w przygotowaniu dokumentacji ofertowej mogą się zdarzyć. Ustawodawca przewidział instytucję ich korygowania, stwarzając każdemu wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia możliwość jednokrotnego poprawienia zaistniałych omyłek. Jak ustalono w trakcie rozprawy zamawiający nie podjął ani próby wyjaśnienia treści oferty w oparciu o przepis art. 87 ust.1 Pzp, ani poprawy stwierdzonych błędów czy omyłek w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp. W odpowiedzi na pytanie Izby o powód nie skorzystania z możliwości wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust.1 Pzp zamawiający podał, że próba wyjaśnienia tej kwestii byłaby niczym innym jak negocjacją oferty z zamawiającym. Izba nie uznaje zasadności takiego twierdzenia, gdyż dopóki zamawiający nie otrzyma wyjaśnień od wykonawcy nie może stwierdzić, że uzyskana treść jest próbą negocjowania treści oferty. Zauważyć należy, że to zazwyczaj treść pytania determinuje treść odpowiedzi wykonawcy i dlatego też zamawiający winien tak sformułować treść pytania, aby było ono neutralne wobec możliwości zmiany treści oferty. Wskazać należy, że w tym zakresie istnieje ugruntowana linia orzecznicza zgodnie z którą zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z należytą starannością, w razie stwierdzenia w ofercie uchybień, jest zobowiązany przede wszystkim do zbadania możliwości dokonania poprawy, a dopiero w przypadku uznania, że jest to niemożliwe, może odrzucić ofertę. Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w siwz celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści siwz wymaganiom. Wyrok KIO sygn. KIO 522/11). Czynność odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania na Pzp jest czynnością ostateczną i winna być poprzedzona wezwaniem do wyjaśnień pozwalających na wykazanie przez że oferta jest zgodna z wymaganiami SIWZ (wyrok KIO sygn. 2294/10). Wskazać należy także na wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 20 marca 2007 roku (XIX Ga 80/07), że w orzecznictwie sądów powszechnych, a także Krajowej Izby Odwoławczej oraz Zespołów Arbitrów ukształtował się pogląd, iż okoliczność braku doprecyzowania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia stosowanych wymogów nie może negatywnie skutkować dla wykonawcy. Podnieść należy, że wyjaśnienia udzielone przez odwołującego w wyniku kolejnych wezwań zamawiającego nie mogą być pominięte. Stanowią one oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na równi ze złożoną ofertą. Zamawiający dokonując czynności badania i oceny ofert nie może opierać się wyłącznie na formularzu oferty oraz formularzu cenowym, lecz winien poddać ocenie również złożone wyjaśnienia w kontekście zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami ustalonymi w treści siwz (por. wyrok KIO o sygn. 1443/09). Nadto za wyrokiem KIO 1327/09 stwierdzić należy, że zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą starannością i dlatego nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych, zwłaszcza że przepis pozwala zamawiającemu na żądanie od wykonawców wyjaśnień wobec wszystkich elementów treści oferty, a nie tylko dotyczących jakichś szczególnych sformułowań. Aby mówić o niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji niezgodność ta musi dotyczyć jedynie tych zapisów specyfikacji, które są jasne i klarowne, a niezgodność jest oczywista. Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie wskazanie omyłki mogą one być oceniane jako niestaranność wykonawcy w sporządzeniu oferty, natomiast nie zostało wykazane przez zamawiającego, że mają one znaczenie co do zawartości merytorycznej oferty odnoszącej się do opisu przedmiotu zamówienia opisanego przez zamawiającego w SIWZ. W przypadku odrzucenia oferty ciężar dowodowy spoczywa na zamawiającym, gdyż to zamawiający że swojej czynności wywodzi określone skutki prawne. Podkreślić należy, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dotyczy jedynie niezgodności w sensie merytorycznym, nie formalnym. Zamawiający takiej niezgodności nie wykazał. Utrudniona możliwość oceny treści oferty nie stanowi elementu merytorycznego mogącego skutkować odrzuceniem oferty. Zamawiający winien wykorzystać cały potencjał możliwości aby jednoznacznie ustalić czy oferta jest niezgodna z SIWZ. Brak intencji w tym zakresie zamawiającego, charakteryzuje stanowisko prezentowane w przy ustalaniu jaki procesor został zaoferowany. Odwołujący wskazywał, że przy podawaniu oznaczenia procesora nie została omyłkowo podana cyfra „3” i brak jest innego modelu procesora, który posiadałby pozostałe oznaczenia (AMD RYZEN; PRO 3200G). Taki procesor występuje tylko z cyfrą „3”. Zamawiający kwestionując wskazany przez odwołującego wykaz tego rodzaju procesorów, wskazał na inny procesor który ma również w oznaczeniu cyfrę „3” ale ma końcowe oznaczenie nie tylko samą literę „G” ale „GE”, twierdził, że być może jeśli we wskazanym modelu odwołujący zapomniał dopisać „3” to być może zapomniał także dopisać litery „E”. Rekapitulując powyższe Izba uznała, że odnosząc się do treści art. 87 ust. 2 Pzp, a zwłaszcza art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp należy stwierdzić, że ma on na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych bardzo doniosłe znaczenie. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2017 r. (sygn. akt KIO 401/17), „intencją ustawodawcy w zakresie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem rożnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie”. Taka sytuacja zdaniem Izby występuje w tym postepowaniu. Nie zostało wykazane dlaczego zamawiający uznaje, że po dokonaniu poprawy treści oferty, jak o to wnosi odwołujący, miałyby nastąpić istotna zmiany treści oferty. Odnosząc się do stanowiska przystępującego, iż na przeszkodzie ewentualnej poprawy stwierdzonych niezgodności treści oferty z SIWZ, jest zasada z art. 7 ust.1 Pzp dotycząca równego traktowania wykonawców, gdyż w wyniku poprawy wykonawca uzyskał by możliwość doprowadzenia oferty do zgodności z SIWZ, a to działoby się z pokrzywdzeniem wykonawców, którzy już od początku złożyli poprawne oferty. Izba uznając po części rację stanowiska przystępującego wskazuje jednak, że to sam ustawodawca przykładowo w takich przepisach jak art. 26 ust. 3 i 4; 87 ust.1 i 2 oraz 90 ust.1 Pzp daje możliwość wykonawcom poprawy ich ofert i zobowiązuje zamawiających do prowadzenia czynności wyjaśniających i naprawczych w celu doprowadzenia wadliwej oferty do stanu zgodności zarówno z ustawą jak SIWZ. Izba uznała, zasadność zarzutu odwołania co do braku wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści oferty i braku podjęcia przez zamawiającego możliwości poprawy nieścisłości w ofercie w oparciu o przepis art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp. Jednakże biorąc pod uwagę przedłożone dokumenty i dowody złożone przez odwołującego oraz na podstawie ustaleń w trakcie rozprawy Izba uznaje, że brak uzasadnionych podstaw do poprawy omyłek w treści oferty. W tym zakresie wskazuje, że nie zauważa niezgodności oferty w zakresie oferowanego zasilacza, gdyż brak jest sprzeczności oferowanej mocy z wymaganiem zamawiającego. Biorąc pod uwagę wykładnię językową postawionego wymagania stwierdzić należy, że miało zostać wskazanie iż zaoferowany zasilacz nie będzie miał wyższej mocy niż 280W. Powyższy wymóg nie został powiązany z innymi elementami komputera tym samym wielkość oferowanej mocy zasilacza niższa niż 280 W spełnia wymagania. Podobna sytuacja dotyczy kwestii oferowanego procesora, gdyż zostało wykazane w oparciu o załącznik 5.1, że ofertowane na rynku płyty, które mają dwa sloty i obsługują procesor, który został zaoferowany to każda z tych płyt daje możliwość rozbudowy, do co najmniej 32 GB a część z nich nawet do 64 GB. Niewątpliwie zaoferowana przez Odwołującego płyta taką możliwość dawała. Podobnie jak w przypadku procesora taką samą analizę zgodności oferty z SIWZ można przeprowadzić w zakresie pamięci RAM. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania Izba uznała, że w ustalonym stanie faktycznym istnieje możliwość uznania zgodności treści oferty z SIWZ, przy czym zamawiający chcąc mieć pewność, iż uzyska komputery zawierające podawane w odwołaniu elementy może dokonać poprawy oferty w trybie art. 87 ust.2 pkt 3, informując o tym fakcie odwołującego wykonawcę, który winien złożyć oświadczenie w tym zakresie. Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Przewodniczący: ......... 15 …

…Sygn. akt: KIO 522/19 WYROK z dnia 15 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2019 r. przez wykonawcę Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu, przy udziale: (i) wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "Larix" Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; oraz (ii) wykonawcy REMOST Z. M., H. M., K. M. Sp. j. z siedzibą w Oleśniezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Opolu: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo HandlowoUsługowe "Larix" Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu oraz wykonawcy REMOST Z. M., H. M., K. M. Sp. j. z siedzibą w Oleśnie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp; (iii) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opoluna rzecz wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący:………………….……. Sygn. akt: KIO 522/19 UZASADNIENIE W dniu 25 marca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Berger Bau Polska sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Opolu (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 w miejscowości Janów na odcinku od km 11+319 do km 12+509” przepisów ustawy Pzp polegających na: ·wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę: LARIX sp. z o.o., ul. Klonowa 11, 42-700 Lubliniec (dalej jako: „LARIX”) i zaniechaniu odrzucenia oferty LARIX jako oferty zawierającej rażąco niska cenę, a nadto oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ; ·zaniechaniu odrzucenia oferty REMOST Z. M., H. M., K. M. spółka jawna, ul. Wielkie Przedmieście 26, 46-300 Olesno (dalej jako: „REMOST”) jako oferty zawierającej rażąco niska cenę, a nadto oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ i sklasyfikowanie jej na drugiej pozycji tzw. listy rankingowej; ·zaniechaniu wyboru jako oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: (i)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert LARIX i REMOST mimo, że treść tych ofert nie odpowiada treści SIW Z, w zakresie w jakim wykonawcy ci zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia z materiałów lub odpowiednio w sposób niezgodny z SIWZ; (ii)art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę i poprzestanie na jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty LARIX i oferty REMOST mimo, że wykonawcy ci jedynie w sposób formalny dopełnili procedury wyjaśnienia i nie obalili domniemania, że ceny ich ofert są rażąco niskie, a szczegółowa analiza przedstawionych przez nich wyjaśnień i dowodów potwierdza, że ich oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; (iii)art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez LARIX i REMOST w sytuacji, gdy wykonawcy ci nie wykazali, że ich oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; (iv)art. 7 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej ofert podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej i równej konkurencji procedury badania ofert. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie ofert wykonawców: LARIX i REMOST, a w konsekwencji uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia, jest rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 zgodnie z warunkami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W Postępowaniu zostało złożonych osiem ofert z następującymi cenami: ·Oferta nr 6 - LARIX z ceną ofertową 5 790 321, 09 zł; ·Oferta nr 1 - REMOST z ceną ofertową 6 405 172, 63 zł.; ·Oferta nr 2 - Odwołującego z ceną ofertową 9 338 630, 70 zł.; ·Oferta nr 4 - Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o. o. z ceną ofertową 9 593 579, 52 zł.; ·Oferta nr 8 - P.U.H. DOMAX A. M. z ceną ofertową 10 136 662, 01 zł.; ·Oferta nr 5 - Eurovia Polska S.A. z ceną ofertową 10 314 942, 70 zł.; ·Oferta nr 7 - Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe TRANSKOM R. B. z ceną ofertową 11 500 500, 00 zł.; ·Oferta nr 3 - Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. z ceną ofertową 11 780 029, 66 zł. W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że dysproporcja pomiędzy ceną LARIX i ceną REMOST, a cenami złożonymi przez pozostałych sześciu wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienia jest istotna. Tak istotnych dysproporcji pomiędzy pozostałymi cenami już nie ma. Pismem z dnia 30 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu wezwania, że cena oferty LARIX jest o 38,12% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich zaoferowanych cen. Zamawiający wezwał przy tym wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień względem wskazanych w wezwaniu 20 cen jednostkowych, oczekując przedstawienia do nich szczegółowego kosztorysu obejmującego dane dotyczące ilości i stawki dla robocizny, materiałów, maszynogodzin pracy sprzętu i środków transportu, przyjętych wydajności i nakładów czasu. Zamawiający żądał również przedstawienia stosownych dowodów, w tym dowodów potwierdzających zgodność zastosowanych materiałów z wymaganiami SIW Z (np. aprobat technicznych, deklaracji zgodności). Odwołujący wskazał, że analogiczne wezwanie w tym samym dniu zostało wystosowane do firmy REMOST, z tym, że Zamawiający w jego uzasadnieniu wskazał, że cena REMOST odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich ofert o 31,55 %, a wezwanie do szczegółowego wyjaśnienia cen jednostkowych dotyczyło 28 cen jednostkowych wskazanych przez Zamawiającego. Obaj wykonawcy dnia 5 lutego 2019 r. przedstawili wyjaśnienia ceny. Dalej Odwołujący wskazał, że dnia 8 lutego 2019 r. (rano) Zamawiający wezwał LARIX do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (w niniejszej sprawie Zamawiający zastosował art. 24 aa ustawy Pzp), a więc Zamawiający po niespełna dwóch dniach roboczych zakończył procedurę badania złożonych przez wykonawców wyjaśnień i podjął decyzję co do tego, czyja oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Pismem z dnia 14 marca 2019 r., Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty LARIX sp. z o.o. W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, Odwołujący wskazał tytułem wstępu, że o zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili wtedy, kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak: wyrok KIO z dnia 5 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 995/18). W niniejszej sprawie mamy do czynienia z taką właśnie sytuacją. W ocenie Odwołującego, wykonawcy LARIX i REMOST nie są w stanie, zwłaszcza w świetle złożonych przez siebie wyjaśnień i obecnych uwarunkowań rynkowych, wykonać przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w SIW Z, bez straty. Co przy tym istotne, złożone przez nich wyjaśnienia jedynie pozornie wskazują na poprawność sporządzonej przez nich kalkulacji ceny - wyjaśnienia, choć zawierają żądane przez Zamawiającego informacje co do ilości nakładów potrzebnych na realizację danego zakresu robót i stawki jednostkowe, to w rzeczywistości są niewiarygodne i bardzo ogólne. Poza kilkoma cenami jednostkowymi materiałów wynikającymi z okazanych przez wykonawców ofert, wszystkie pozostałe wartości podane w kalkulacji szczegółowej to „dane własne wykonawcy”, „kalkulacja własna przedsiębiorstwa”, przy czym mimo, iż dane te istotnie odbiegają od wartości rynkowych, wykonawcy nie dają żadnego uzasadnienia i dowodu dla prawidłowości przyjętych przez nich wartości. W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że wartości przyjęte do sporządzenia kalkulacji nie są wartościami rzeczywistymi i zostały przyjęte na określonym poziomie tylko w celu „wyjaśnienia” cen jednostkowych kwestionowanych przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że orzeczenia KIO z dnia 25 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1561/14, 1577/14. Odwołujący podkreślił, że „złożenie przez wykonawcę wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp” (wyrok KIO z dnia 13 października 2014 r., sygn. akt: 2031/14). Wyjaśnienia powinny być jednoznaczne, spójne i szczegółowe, tak aby nie pozostawiać żadnych wątpliwości co do tego, że cena oferty skalkulowana jest w sposób rzetelny i obejmuje wszystkie koszty niezbędne dla prawidłowego wykonania zamówienia. Z wyjaśnień powinno nadto wynikać w sposób jednoznaczny, że obejmują one wszystkie koszty, jakie należało zgodnie z SIW Z ująć w cenie oferty. (wyrok KIO z dnia 26 września 2018 r., sygn. akt KIO 1825/18). W ocenie Odwołującego wyjaśnienia złożone przez wykonawców w niniejszej sprawie wymogów tych nie spełniają, zaś rodzaj popełnionych w nich przez wykonawców błędów, stwierdzonych w nich sprzeczności i uproszczeń wskazują, że „ocena” tych wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego miała charakter jedynie formalny (sprowadziła się do sprawdzenia, czy wyjaśnienia j zawierające żądane elementy wpłynęły do Zamawiającego w wyznaczonym terminie) i Zamawiający nie weryfikował ich od strony merytorycznej, względnie weryfikacja ta była jedynie pobieżna. W ocenie Odwołującego taka postawa Zamawiającego dziwi tym bardziej, że powszechnie wiadome jest, iż ceny na rynku robót budowlanych rosną i to skokowo, w szczególności rosną zaś koszty materiałów budowlanych i pracy, a z uwagi na dużą liczbę realizowanych zamówień dodatkowo spada ich dostępność. Powszechnie mówi się więc o kryzysie na rynku budowlanym i niedoszacowaniu przez zamawiających wartości zamówień, jeśli przy szacowaniu wartości zamówienia zamawiający bazują na danych sprzed kilku miesięcy. W takiej sytuacji, dysproporcja występująca pomiędzy cenami LARIX i REMOST a cenami pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu tym bardziej powinna dziwić i jako taka wymagała bardzo szczegółowego wyjaśnienia. W ocenie Odwołującego analiza wyjaśnień złożonych przez LARIX i REMOST prowadzi do wniosku, że wykonawcy ci zaoferowali rażąco niską cenę. Zarzuty wspólne względem obu ofert. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że obaj wykonawcy zaniżyli koszty pracy. Wykonawca LARIX w wyjaśnieniach wskazał, że wysoka wydajność jego pracowników wynika z „odpowiedniego systemu motywacyjnego”, przy czym głównym czynnikiem jest tu (cyt.) „system wynagrodzeń, który szacuje się średnio około 3 500 zł na osobę za miesiąc (ze względu na ochronę danych osobowych i wynagrodzeń nie możemy udostępnić listy płac i umów i naszych pracowników), a więc nie niższy niż minimalne wynagrodzenie za pracę”. Jednocześnie LARIX w kalkulacji szczegółowej zastosował stawkę za 1 roboczogodzinę 11 zł netto, co przy uwzględnieniu narzutów (str. 1 kalkulacji) daje stawkę jednostkową za roboczogodzinę na poziomie 15,59 zł (bez VAT). Stawka 15,59 zł/h przy uwzględnieniu średniej miesięcznej ilości godzin do przepracowania (168) daje wynagrodzenie na poziomie 2.619,12 miesięcznie. Wynagrodzenie minimalne w 2019 r. wynosi 2250 zł, ale przy uwzględnieniu kosztów pracodawcy (część składek ZUS, FP i inne opłacanych przez pracodawcę) wynagrodzenie to wynosi 2 710,81 zł. Minimalna stawka godzinowa (dla przypomnienia dla umowy zlecenia wskazana przez ustawodawcę jako 14,7 zł) winna więc zostać powiększona co najmniej o ok. 20% kosztów stanowiących narzuty pracodawcy, co i tak nie uwzględnia kosztów związanych z urlopami pracowniczymi, chorobowego, posiłków regeneracyjnych, zabezpieczeń bhp, szkoleń i kursów, o których wykonawca pisze w swoich wyjaśnieniach. Stawka godzinowa zastosowania przez LARIX jest więc de facto mniejsza niż najniższa stawka/wynagrodzenie minimalne określone przepisami prawa. Warto przy tym zaznaczyć, że skoro średnie wynagrodzenie w firmie LARIX wynosi 3500 zł na osobę na miesiąc (nie wiadomo przy tym, czy wykonawca pisze w wyjaśnieniach o wynagrodzeniu „na rękę” dla pracownika, czy wynagrodzeniu brutto pracownika, czy własnym koszcie, choć to ostatnie nie wydaje się być i prawdopodobne), stawka 11 zł podana w kalkulacji, nawet po powiększeniu o narzuty, pozostaje niespójna względem pozostałych przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień przy takim „średnim” wynagrodzeniu dla pracownika stawka godzinowa przyjęta do wyjaśnień winna być wyższa niż najniższe wynagrodzenie minimalne, a nie tylko z nim równa (a w zasadzie niższa). Wykonawca REMOST zastosował natomiast do wyliczenia swojej ceny ofertowej stawki odpowiednio 14 zł/h dla pracownika roboczego i 15 zł/h dla operatorów sprzętu. Stawki te, ze względów wskazanych poniżej, są mniejsze niż stawki wynikające z przepisów dotyczących wynagrodzenia minimalnego, względnie nie uwzględniają kosztów pracodawcy, co świadczy o ich niedoszacowaniu. Z treści wyjaśnień wynika przy tym, że takie same stawki roboczogodziny wykonawcy zastosowali do wyliczenia całej ceny ofertowej, co potwierdza, że całe koszty pracy ujęte w obu ofertach są niedoszacowane. Odwołujący zaznaczył, że obecnie na rynku robót budowlanych istnieją poważne problemy z zatrudnieniem pracowników (brak chętnych do pracy), co z kolei powoduje, że oczekiwania pracowników co do wysokości wynagrodzenia rosną. Stawka roboczogodziny na rynku dla pracownika niewykwalifikowanego zaczyna się od 12-13 zł „na rękę”, dla pracowników wykwalifikowanych (w tym, operatorów maszyn) stawka godzinowa „na rękę” to nie mniej niż 15-16 zł (co przy uwzględnieniu obciążeń podatkowych i ZUS pracownika i pracodawcy daje wartości znacznie większe niż wynagrodzenie minimalne i stawki zastosowane przez obu wykonawców). Są to stawki minimalne, natomiast w praktyce stawki realnie wypłacane sięgają ponad 20 zł („na rękę”). Stawka roboczogodziny wg Sekocenbud IV KW 2018 to od 17,24 netto (29,27 brutto). Odwołujący wskazał, że w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny dotyczącej wyliczenia kosztów pracy ocenie podlega nie tylko spełnianie wymagań w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę z uwzględnieniem obowiązkowych kosztów pracowniczych, w tym kosztów urlopów wypoczynkowych, ale także realność pozyskania pracowników za wskazaną stawkę wynagrodzenia (tak: wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1563/18). W niniejszej sprawie żaden z wykonawców składających wyjaśnienia ceny nie wykazał, że jest w stanie zapewnić sobie w całym okresie realizacji zamówienia pracowników za najniższe wynagrodzeniem minimalne wynikające z obowiązujących przepisów prawa (nawet przy przyjęciu, że cena ofertowa będzie wystarczająca na pokrycie kosztów pracy w takiej wysokości). Odwołujący zaznaczył, że wymogi związane z ochroną danych osobowych nie są przeszkodą do wypełnienia ciężarów dowodowych wynikających z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Znamienne przy tym pozostaje, że przy bardzo niskich kosztach pracy obaj wykonawcy założyli bardzo wysokie wydajności pracy - wydajności, jakie zostały przyjęte przez wykonawców są znacznie wyższe niż wynikające przykładowo z katalogów nakładów, czy doświadczeń własnych Odwołującego. Po drugie, w ocenie Odwołującego obaj wykonawcy istotnie zaniżyli koszty pracy sprzętu, przy czym zaniżenie to jest szczególnie widoczne (drastyczne) w ofercie LARIX. Zaznaczyć należy, że nawet w sytuacji, gdy dany wykonawca dysponuje własnym sprzętem - co przy takim zakresie robót i przy braku szczególnych wymagań sprzętowych jest raczej regułą niż wyjątkiem wyróżniającym wykonawców składających wyjaśnienia - to korzystanie z tego sprzętu rodzi koszty. Koszty te są wprawdzie mniejsze niż w przypadku konieczności najmu sprzętu cudzego, jednak występują i przy zastosowanych przez wykonawców metodach kalkulacji obejmują co najmniej: koszt paliwa, amortyzację, koszt bieżących napraw i konserwacji, w tym koszt wymiany płynów, olejów, koszty ubezpieczeń i podatków lokalnych (przy pojazdach poruszających się po drogach publicznych). W przypadku kalkulacji LARIX, która przygotowana jest w oparciu o założenia programu do kalkulacji NORMA, jedna motogodzina pracy sprzętu obejmuje również pracę operatora (jeżeli miałoby być inaczej, koszty robocizny podane w kalkulacji LARX są istotnie zaniżone także i z tego względu, że nie obejmują całkowitych nakładów na robociznę - zaniżają potrzebny czas pracy poprzez nieuwzględnienie/niedostateczne uwzględnienie czasu pracy operatorów). Poniższa tabela stanowi zestawienie kosztów pracy sprzętu z kalkulacji LARIX (koszt 1 motogodziny) i najniższej oraz średniej stawki za 1 motogodzinę pracy/najmu danego sprzętu wynikającą z Sekocenbud. Lp Opis Stawka Larix Stawka Sekocenbud Stawka Sekocenbud Średnia pracy Minimalna cena najmu cena 1 2 Samochód Samowyładowczy I0-15t 12,79 92,71 77,00 Frezarka do nawierzchni drogowych z podajnikiem 2,0 m 41,00 273,63 232,00 '3 Spycharka gąsienicowa 74 kW (100 KM) 25,00 101,19 80,00 4 Sprężarka powietrza spalinowa 4-5 m3/min 15;85 50,39 36,00: 5 Samochód z HDS-em 27,03 112,97 84,40 6 7 Samochód samowyładowczy do 5 t. 15,95 91,71 67,00 Koparka 0,25 m3 13.00 93,56 75,00 8 9 Spycharka gąsienicowa 55 kW (75 KM) 25,00 86,57 67,00 Samochód samowyładowczy 10,00' 91,71 - do 5 t 67,00 10 Równiarka samojezdna 88 kW (120KM) 35,00 102,08 85,00 11 12 Skrapiarka samojezdna 10,00 20,00 83,05 72,00 Walec stalowy wibracyjny samojezdny 64,41 (2,5 t) 71,69 50.0(2,5 t) (7,5t) 87,46 (9t) 60.0(7,5t) 60.0(9 t) 13 Zestaw do stabilizacji gruntu 43,00 14 Beczkowóz ciągniony 4000 dm3. 3,00 106,62 8,69 15 Ciągnik kołowy 55^63 kW (75-85 KM) 5,00 56,56 8,00 45,00 17 Zestaw ciągnik z dłużycą 15,00 98,62 84,00 19 , Żuraw samojezdny kołowy 7-101 83,72 (do 5t) 10 Samochód skrzyniowy 10,00 13,00 66,00 52,00 11 Żuraw samochodowy 10,00 68*80 (do 5t) 83,34 (do 4t) 90,00 60,00 Odwołujący wskazał, że cena najmu podawana w Sekocenbud obejmuje: (i) koszty amortyzacji; (ii) koszty napraw i obsług technicznych; (iii) koszty obsługi etatowej (czyli robocizna podana w kwocie 11,00 zł); (iv) koszty paliw, smarów i olejów; (v) koszty ogólne i (vi) zysk bazy sprzętowej. Cena najmu odpowiada więc kosztom, jakie ponosi się w związku z pracą sprzętu powiększonym o narzut w postaci zysku wynajmującego. Biorąc pod uwagę, że zyski wynajmujących są zazwyczaj kilkuprocentowe, różnica do stawki podanej przez wykonawcę i tak pozostaje istotna. Z kolei cena pracy obejmuje dodatkowo uśrednione koszty jednorazowe (czyli m.in. dowóz, dojazd, załadunek/wyładunek), odniesione do jednej maszynogodziny. Są to koszty, które wykonawca również musi ponieść nawet jeśli posiada własny sprzęt. W ocenie Odwołującego, jak wynika z tego zestawienia, stawki przyjęte przez LARIX są istotnie (w niektórych przypadkach kilkukrotnie) niższe niż najniższe stawki wg Sekocenbud. Co przy tym istotne, jeżeli od stawek podanych w kalkulacji LARIX odejmiemy stawkę godzinową operatora sprzętu, wartość jaka pozostaje nie pozwala nawet na pokrycie kosztów paliwa do urządzenia. Przykładowo dla koparki kołowej praca sprzętu wynosi wg LARIX 13,00 zł/m-g, odliczając od tego koszty operatora: 11,00 zł/r-g pozostaje 2,00/m-g na pokrycie m. in. kosztów paliwa. Koparka tego typu zużywa średnio 10,0 litrów ON/h, a więc sam koszt zapewnienia dla niej paliwa ok 40,00 zł/h, Warto przy tym zaznaczyć, że nawet w sytuacji, gdy przyjmiemy, że podane stawki nie obejmują stawki pracy operatora, to i tak ich wysokość nie pozwala na pokrycie kosztów paliwa. Poniższa tabela, na analogicznych zasadach, jak w przypadku LARIX obrazuje zestawienie stawek pracy sprzętu z kalkulacji REMOST (koszt 1 motogodziny) i najniższej stawki za 1 motogodzinę pracy danego sprzętu wynikającą z Sekocenbud. Lp Opis Stawka Remost Stawka Sekocenbud Średnia Cena pracy Stawka Sekocenbud Minimalna cena najmu 1 3 Samochód z HDS-em 50+15=65 112,97 84,40 Samochód wywrotka 15+50=65 91,71 (5t) 67,00 4: Koparka 50+15=65 93,56 75,00 5 Walec wibracyjny 50+15=65 64,41 (2,5 t) 50,00 (2,5 t) 71,69 (7,5t) 87,46 (91) 60.0(7,51) 60.0(91) 6, Skrapiarka 40+15=55 83,05 72,000 1 Równiarka 40+15=55 93,32 9 Samochód wywrotka 40+15=55 91,71 (5t) 82,00 67,00 Odwołujący wskazał, że REMOST w swojej kalkulacji wydzielił do osobnej pozycji pracę operatora sprzętu, stąd dla zachowania zgodności w przyjętej przez wykonawcę metodologii i zapewnienia pełnej porównywalności podawanych wartości do stawki pracy sprzętu dodano stawkę pracy operatora. Mimo to koszty zapewnienia maszyn i urządzeń przyjęte przez REMOST są niższe, niż najniższe wynikające z Sekocenbud i w wyjaśnieniach wykonawcy brak w tym zakresie przekonywujących wyjaśnień i dowodów. Jak wskazano powyżej, takim przekonywującym argumentem nie może być bowiem wyłącznie stwierdzenie, że wykonawca dysponuje własnym sprzętem. Po trzecie, Odwołujący wskazał, że obaj wykonawcy zaniżyli/pominęli koszt transportu materiałów na budowę. Zaznaczyć należy, że znaczna część ofert na zakup materiałów, przedstawionych przez wykonawców do wyjaśnień, to oferty nie obejmujące kosztów transportu materiałów na budowę (ceny są podawane loco wytwórnia, skład sprzedającego), przy czym dostawcy materiałów są zlokalizowani nawet 100 km od miejsca budowy. W tej sytuacji, wykonawcy powinni ująć w cenie ofertowej koszty dowozu materiałów na budowę. LARIX kosztów takich w swojej ofercie nie ujął w ogóle, jak również nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach żadnych dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Koszty, o których mowa, są więc niedoszacowane, co z kolei prowadzi do niedoszacowania ceny ofertowej jako takiej. W przypadku wykonawcy REMOST, wykonawca ten w odniesieniu do kilku pozycji wskazał, że nie ujął w cenie ofertowej kosztów dowozu materiałów na budowę, bo koszt ten nie będzie przez niego ponoszony z uwagi na to, że materiał będzie dowożony na budowę transportami „łączonymi” (dotyczy to kosztów transportu kruszyw ze Zdziechowic koło Olesna - cyt. „nasza Firma wozi kamień ze Strzelina do Olesna, piasek będzie wożony po drodze na budowę”). W pozostałych przypadkach brak informacji o kosztach transportu. Odwołujący zaznaczył przy tym, że argumentacja REMOST o tym, że w przypadku „łączenia” transportów wykonawca nie ponosi kosztów transportu (a właściwie nie musi przypisywać je do tego zadania, bo są ujęte w kosztach innych zadań) jest niewiarygodna. Nawet jeżeli samochód w drodze powrotnej z innej budowy (w wyjaśnieniach brak przy tym dowodu na to, że w całym okresie realizacji zamówienia wykonawca będzie woził kamień ze Strzelina do Olesna) będzie wiózł materiał dla potrzeb niniejszego zamówienia, koszty po stronie wykonawcy będą powstawały. Powstaje co najmniej konieczność dodatkowego załadunku/rozładunku materiałów, co wiąże się z dłuższym czasem pracy sprzętu i operatora. Często w celu dojechania na budowę, nawet jeśli budowa jest „po drodze” z miejsca A do miejsca B, należy zboczyć z głównej drogi i wjechać na drogę boczną lub wybrać inną, niekoniecznie najkrótszą trasę dojazdu z miejsca A do miejsca B. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że nie zawsze możliwe jest takie skoordynowanie transportów (terminów dostaw, możliwości wyprodukowania/dostarczenia materiałów przez sprzedającego, zapotrzebowania na materiał na budowie, dostępności placów składowych na budowie itp.), by każdy transport materiałów na budowę mógł być połączony z transportem w drugą stronę innych materiałów, ludzi, sprzętów. Optymalizacja, o której mówi REMOST, jest stosowana w praktyce przez wszystkich wykonawców, przy czym przy korzystnej lokalizacji budowy względem bazy wykonawcy i dostawców zazwyczaj udaje się osiągnąć oszczędność kosztów na poziomie 30%. Przyjęcie, że transport taki nic nie kosztuje, jest niezgodne ze stanem rzeczywistym. Odwołujący powołał się na orzeczenie Izby, która stwierdziła, że twierdzenia wykonawcy, że posiada zapasy magazynowe, które zwalniają go od zakupu materiałów czy sprzętu, czy też środków, a w konsekwencji do nie ponoszenia kosztów świadczą o nieprawidłowej kalkulacji. Wykonawca przyjmując taką konstrukcję kosztów oferuje zamawiającemu świadczenia nieodpłatnie co stanowi podstawę do postawienia zarzutu nieuczciwej konkurencji. Natomiast jest również dowód na zamiar świadczenia usługi poniżej kosztów. Przecież wykonawca materiały te kupił poniósł pewne koszty i ich nie sprzedał więc kalkulując cenę dla zamawiającego powinien uwzględnić koszt tych materiałów skoro zamierza je wykorzystać przy wykonaniu zamówienia. Nie ma w tym wypadku żadnego znaczenia, że kupił je wcześniej na inne zadanie czy w ogóle bez potrzeby konkretnego wykorzystania. W każdym przypadku stan magazynowy to jest koszt nie tylko zakupu, ale jeszcze transportu, magazynowania itd. Pozostaje także kwestia rachunkowości wykonawcy, który skoro nie sprzedał zakupionego towaru w usłudze to nadal stanowi jego koszt, który powinien uwzględnić przy kalkulacji kosztów usługi (tak: KIO w wyroku z dnia 2 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 51/16). Podobnie Izba wskazała w wyroku z dnia 10 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1601/15 - zdaniem Izby posiadane zapasy magazynowe nie uprawniały wykonawcy do ich pominięcia w kalkulacji. W treści tych wyjaśnień wykonawca oświadczył również, że do wykonania robót w ramach realizowanego zadania będzie używał własnego sprzętu i urządzeń, co także nie mogło skutkować pominięciem wyceny kosztów pracy niezbędnego sprzętu. Izba mając powyższe na uwadze, podzieliła stanowisko Zamawiającego, że przedstawiona w wyjaśnieniach kalkulacja cenowa nie może być uznana za wyraz konkretnych indywidualnych możliwości wykonawcy, ani też stosowną reakcją na bieżącą sytuację na rynku zamówień w sektorze publicznym i prywatnym. W ocenie Odwołującego uwagi poczynione przez Izbę w powołanych wyrokach zachowują pełną aktualność w niniejszej sprawie. REMOST, na co wprost wskazał w swoich wyjaśnieniach, nie ujął w cenie ofertowej kosztu transportu materiałów zakładając, że koszt ten pokryje z innych zadań, jak również nie ujął w cenie ofertowej kosztów zapewnienia niektórych materiałów powołując się na swoje stany magazynowe (ścianki szczelne, grodzice), co w świetle powyższych uwag nie jest dopuszczalne. Obaj zaś wykonawcy, zakładając, że posiadają własny sprzęt, ujęli w cenach ofertowych bardzo niskie, wręcz nierealne koszty zapewnienia urządzeń i maszyn niezbędnych do realizacji zamówienia. Wracając jeszcze do kwestii transportu, niezależnie od powyższego, należy wskazać, że nie każdy materiał może być transportowany na dłuższe odległości. Cześć materiałów - mieszanki betonowe, mieszanki asfaltowe przy dłuższym transporcie traci swoje właściwości użytkowe, względnie transport taki staje się dużo droższy (np. konieczność zastosowania specjalnych dodatków do mieszanek lub specjalnych zabezpieczeń sprzętowych). W niniejszej sprawie, wykonawcy zakładają transport tego typu materiałów na długich odcinkach (ok. 100 km), co czyni co najmniej nieprawdopodobnym możliwość zachowania przez taki materiał właściwości wymaganych zapisami SIWZ. Po czwarte, w ocenie Odwołującego, duże wątpliwości nasuwa również analiza ofert złożonych przez obu wykonawców na potwierdzenie poprawności danych przyjętych przez nich do wyliczeń cen ofertowych - ofert podwykonawców, ofert dostawców materiałów. Ofert podwykonawców jest w obu wyjaśnieniach relatywnie mało, jednak tam gdzie się pojawiają, podwykonawcy deklarują wykonanie określonego zakresu robót za podaną przez siebie cenę ryczałtową (oferta sprowadza się często do jednego zdania). Trudno na podstawie tak ogólnej oferty ocenić, czy podwykonawca za wskazana przez siebie cenę jest w stanie wykonać przedmiot zleconych mu robót należycie. Odwołujący wskazał, że w sytuacji, gdy cena podwykonawcy nie ma charakteru rynkowego, tak samo oceniać należy cenę wykonawcy. Dalej Odwołujący wskazał, że większość przedstawionych przez wykonawcę ofert nie zawiera gwarancji stałości oferowanych cen na cały okres realizacji zamówienia, a z niektórych wprost wynika, że zaoferowana cena jest zależna od cen innych dostawców i może ulec zmianie lub była ceną „obowiązującą” do końca 2018 r. Biorąc pod uwagę czas realizacji zamówienia oraz sytuację, jaka ma miejsce na rynku (duże zapotrzebowanie na materiały budowlane, stały, skokowy wzrost ich cen, wahania cen w skali roku - sezonowe wzrosty cen w okresie wiosenno - letnim), za mało wiarygodne, w ocenie Odwołującego, należy uznać wyjaśnienia wykonawców oparte na cenach materiałów z 2018 r. lub końcówki tego roku i nieobejmujące ryzyka wzrostu tych cen w okresie realizacji zamówienia. Zarzuty odnoszące się do oferty LARIX - uszczegółowienie. Odwołujący wskazał, że w zakresie poszczególnych pozycji Kosztorysu ofertowego LARIX, które były przedmiotem wyjaśnień ze strony Zamawiającego, poza zastrzeżeniami podniesionymi powyżej, a odnoszącymi się głównie do niedoszacowania kosztów pracy (niskie stawki jednostkowe, niewiarygodne i zaniżone normy do wykonania w założonym czasie) oraz niedoszacowania kosztów zapewnienia i pracy sprzętu, wskazać należy także na następujące niedoszacowania - niedoszacowania odnoszące się do kosztów zapewnienia materiałów: Lp Opis materiału Poz. Kosztorysu Ofertowego Stawka LARIX Komentarz 1 Kruszywo EPO 66 15,49 zł/m3 Błędnie przyjęta ilość materiału do wykonania nasypu ~ do wykonania 1 m3 nasypu przyjęto 0,4 m3/m3 materiału. Żwir do nawierzchni drogowych 71 15,00 zł/m3 Zaniżona cena materiału wynikająca ż przedstawionej oferty (cena zdecydowanie niższa niż cena rynkowa, tego typu 2 materiałów), Oferta firmy EKOL zawiera cenę 8,00 zł/t, co przy uwzględnieniu gęstością wagi materiału i przy przeliczeniu na m3 nie pozwala na pokrycie kosztów transportu oferta jest loco Kopalnią Zdziechowice ok 100 km od budowy 3 Cement CEM Ii BV 32,5 R 67 230,00 zł/t Przedstawiona oferta nie uwzględnia; transportu - jest to cena loco Lubliniec - cena LARIX nie uwzględnia kosztów transportu na budowę 4 Emulsja asfaltowa 109 1.185 zł./t Przedstawiona oferta nie uwzględnia transportu po stronie sprzedającego - jest to cena loco Lubliniec- cena LARIX nie uwzględnia kosztów transport na budowę, Materiał niezgodny z SST D-04.10.01 5 Cement CEM II BV 32,5 R 109 230,00 zł/t Przedstawiona oferta nie uwzględnia transportu po stronie sprzedającego - jest to cena loco Lubliniec - cena LARIX nie uwzględnia kosztów transportu na budowę. Materiał nie jest zgodny z SST D-04.10.01 6 Krawężnik kamienny 20x25 93 40,74 zł/m Pomimo przedstawionej przez wykonawcę oferty, cena zakupu materiału nierealna- nie możliwa do uzyskania na rynku. Oferta nie zawiera specyfikacji zamawianego materiału, ani żadnych warunków dostawy, co czyni ofertę niewiarygodną. 7 Mieszanka betonowa (C16/20); 93: 160,02 zł./m3 Brak kosztów transportu materiału na budowę. Zarzuty odnoszące się do oferty REMOST - uszczegółowienie. Odwołujący wskazał, że w zakresie poszczególnych pozycji Kosztorysu ofertowego REMOST, które były przedmiotem wyjaśnień ze strony Zamawiającego, poza zastrzeżeniami podniesionymi powyżej, a odnoszącymi się głównie do niedoszacowania kosztów pracy (niskie stawki jednostkowe, niewiarygodne i zaniżone normy do wykonania w założonym czasie) oraz niedoszacowania kosztów zapewnienia i pracy sprzętu, wskazać należy także na następujące niedoszacowania - niedoszacowania odnoszące się do kosztów zapewnienia materiałów: Lp Opis Poz. KO Sławka REMOST Komentarz 1 Żwir 71 65 zł/m3 Ofertą przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę 65 zł, ale za 1t. Przy uwzględnieniu ciężaru żwiru stawka jest niższa niż koszt wynikający z przedstawionej oferty. Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę loco Kopalnia Zdziechowica - ok 100 km od budowy. REMOST nie uwzględnił kosztów dowozu materiału na budowę 2 Piasek zgodny z 73,138 SST 8,00/m3 Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę 8 zł ale za l t; Przy uwzględnieniu ciężaru pisaku stawka jest niższa niż koszt wynikający z przedstawione] oferty. Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę loco Kopalnia. Zdziechowica - ok 100 km od budowy. REMOST nie uwzględnił kosztów dowozu materiału na budowę 3 Emulsja 76 950 zł/t Cena w ofercie przedstawionej przez wykonawcę jest loco Olesno, ok 78 km od budowy, Brak kosztu transportu emulsji na budowę, brak jakichkolwiek wyjaśnień. 4 Podsypka cementowopiaskowa 86 35 zł/m3 Mimo przedstawionej przez wykonawcę oferty, cena nierealna, niemożliwa do uzyskania na rynku. Przedstawiona oferta obejmuje cenę transportu na budowę, przy czym cena za całość jest niższa lub zbliżona do kosztu samego transportu 5 Beton C 30/37 108 147,50 zł/m3 Mimo przedstawionej przez wykonawcę oferty, cena nierealną, niemożliwa do uzyskania na rynku (niewiarygodna). 6 146 Kształtki trójniki PP X- Stream o śr. 500/200 mm 60 zł/szt Cena nierealna mimo oferty - oferta (mail z dnia 27 listopada 2018r.) nie odnosi się do ilości materiału koniecznego do wykonania tej pozycji, nie zawiera gwarancji ceny na okres realizacji zamówienia. Wykonawca Larix za ten sam materiał ma cenę 320 zł/szt., co jest ceną rynkową. 7 Studnie 147, 148, 149,150 Nierealne ceny mimo oferty - oferta na właz pochodzi z maja ubiegłego roku i dotyczy jednorazowej dostawy w czerwcu 2018 r. Oferta na studnie -jednostronicowy wydruk z nazwiskiem Małgorzata Bartosiak - brak wskazania, jąka firma ma być dostawcą i jakiego producenta towar ma być dostarczany, brak możliwości oceny, czy specyfikacja techniczna dostarczona przez wykonawcę dotyczy zamawianych studni. Dodatkowo Odwołujący zaznaczył, że REMOST kalkulując następujące pozycje Kosztorysu ofertowego nie uwzględnił związanych z nimi kosztów: Podbudowa z MCE o gr. warstwy po zagęszczeniu 2Gcm; Poz. 109 D04.10.0.1 Wykopy z załadunkiem Poz. 126 Dręcznym i transportem na 02.01.01 składowisko Wykonawcy z kosztami składowania - - brak jednego operatora w kalkulacji szczegółowej (2, sprzęty, 1 operator) - brak w kalkulacji szczegółowej robotnika do prac ręcznych zgodnie z opisem pozycji wykop ręczny 20% z odwozem Obsypka warstwą grub.30 cm ponad wierzch rury z kruszyw naturalnych dowiezionych /piasek/ Poz. 135 D-02.03.0l - brak w kalkulacji szczegółowej kierowcy do samochodu Wypełnienie przekopów piaskiem stabilizowanym cementem z mechanicznym przygotowaniem mieszanki (50 kg cementu na 1 m3 mieszanki) Poz. 138, D-02.03.0l - brak w kalkulacji szczegółowej kierowcy do samochodu Kosztów pracy operatora maszyny brakuje również w poz. 73 - Mechaniczne zagęszczenie warstwy- odsączającej w korycie lub na całej szerokości drogi - grubość warstwy po zag. 15 cm - piasek. W ocenie Odwołującego analiza wyjaśnień przedstawionych przez obu wykonawców prowadzi do wniosku, że zaoferowane przez nich ceny mają charakter rażąco niskich. Poziom niedoszacowania przeanalizowanych cen jednostkowych jest przy tym tak istotny, że prowadzi do niedoszacowania ceny oferty jako takiej. Brakujących kosztów wykonawcy nie mogą przy tym pokryć z założonego zysku, bo ten jest zbyt niski względem ujawnionego poziomu niedoszacowania. Obaj wykonawcy nie udźwignęli przy tym ciążącego na nich na podstawie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp ciężaru dowodu. W tym miejscu przypomnieć należy wyrok KIO z dnia 17 lipca 2015 r. (Sygn. akt: KIO 1410/15): „Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w nowym brzmieniu stanowi bowiem, że zamawiający zwraca się do konkretnego wykonawcy, w określonych w tym przepisie warunkach, o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny. Powyższą regulację należy interpretować łącznie z dyspozycją art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, który to przepis wprost wskazuje na obowiązek wykazania przez wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tak więc, w świetle wskazanych regulacji prawnych, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska, pomimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. (...). W niektórych sytuacjach - zwłaszcza biorąc pod uwagę charakter przedmiotu zamówienia dowody, które można określić jako "zewnętrzne" mogą okazać się niezbędne. Powyższe, w ocenie Izby, będzie mogło mieć zastosowanie, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, gdzie jego zasadnicza część (zakres) muszą zostać zakupione przez wykonawcę zamówienia od innych podmiotów (zakup określonych materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług poza przedsiębiorstwem wykonawcy). W takiej sytuacji, jeżeli wykonawca dokonuje wskazanych zakupów po zaniżonych, nierynkowych cenach, powinien przedstawić zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami właściwe "zewnętrzne" dowodowy pochodzące od podmiotów, od których dokonuje wskazanego zakupu na określonych zasadach, po zaniżonych cenach (np. specjalne oferty zakupowe, upusty itp.), pozwalających mu obiektywnie na taki zakup”. W podobnym duchu wypowiedziała się KIO w wyroku z dnia 30 marca 2016 r., sygn. akt KIO 371/16, w wyroku KIO z 27 maja 2015 r. KIO 992/15. Odwołujący z daleko idącej ostrożności procesowej wskazał przy tym na dwie kwestie: Po pierwsze, z uwagi na wynikający z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp rozkład ciężaru dowodowego i wynikający z niego rozkład ciężaru dowodowego w postępowaniu odwoławczym (art. 190 ust.1a ustawy Pzp), to wykonawcy wezwani do złożenia wyjaśnień ceny winni wykazać, że ich cena ma charakter rynkowy. Analizy przestawione w niniejszym odwołaniu oraz dowody, które zostaną przedstawione na ich poparcie w toku postępowania odwoławczego co najmniej uprawdopodabniają, że wykonawcy nie uwzględnili na etapie kalkulowania ceny ofertowej wszystkich kosztów wykonania zamówienia na poziomie rynkowym. Tym samym Odwołujący prawidłowo zrealizował ciążące na nim ciężary dowodowe. Po drugie, rodzaj ujawnionych błędów w wyjaśnieniach obu wykonawców jest taki, że w niniejszej sprawie nie zachodzą podstawy do kolejnego, uzupełniającego wezwania ich do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Takie dodatkowe wyjaśnienia musiałby w istocie stanowić zaprzeczenie lub zmianę poprzednio złożonych wyjaśnień i to w takim stopniu, że mielibyśmy do czynienia de facto z nowymi wyjaśnieniami. Taka sytuacja nie jest dopuszczalna w świetle obowiązujących przepisów prawa. W zakresie niezgodność treści oferty z treścią SIW Z (i równocześnie dowód na zaniżenie cen jednostkowych), Odwołujący wskazał, że w świetle złożonych przez obu wykonawców wyjaśnień, ich oferty pozostają także niezgodne z wymaganiami SIWZ. Oferta LARIX Odwołujący wskazał, że LARIX wyjaśniając pozycję 66 Kosztorysu ofertowego - Formowanie i zagęszczanie nasypów piaszczystych o wys. do 3,0 m - GRUNT Z DOW OZU nie założył konieczności korzystania ze sprzętu do zagęszczania gruntu. Tymczasem, zgodnie z wymogami SIW Z - 02.03.01 SST pkt 3 obowiązkiem wykonawcy jest zagęszczenie gruntu. Ten zakres prac stanowi podstawę do rozliczenia. Dodatkowo, z załączonej do wyjaśnień Aprobaty Technicznej nr AT/2010-03-1820/2 nie wynika wprost, że materiał spełnia wygórowane wymagania SST. Z kolei odnośnie pozycji 109 z Kosztorysu ofertowego - Podbudowa z MCE o gr. warstwy po zagęszczeniu 20cm wskazać należy, że LARIX założył: ·ilość emulsji asfaltowej niezgodną z pkt 5.3 SST (minimalna ilość przy 3% to 0,006 t/m2); ·ilość cementu niezgodną z pkt. 5.3 SST (maksymalna ilość cementu to 0,016 t/m2); ·cement z oferty przedstawionej przez wykonawcę jest niezgodny z zapisami SST pkt 2; ·emulsja z oferty przedstawionej przez wykonawcę jest niezgodna z zapisami SST pkt 2 Wskazane pkt SST pochodzą ze Specyfikacji Technicznej D-04.10.01. Oferta REMOST W zakresie wyjaśnień REMOST, Odwołujący wskazał na następujące niezgodności z wymaganiami SIW Z, które jednocześnie skutkują zaniżeniem kosztów wykonania robót budowlanych, do których odnoszą się poniższe pozycje: Lp Opis I Mechaniczne zagęszczenie Poz. 73 D-04.02.01 - użyty sprzęt do wykonania warstwy niezgodny z pkt warstwy odsączającej w 3.2 SST (walec wibracyjny zamiast walca samojezdnego, korycie lub na całej szerokości koparka zamiast równiarki) drogi - grubość Poz. Kosztorysu ofertowego oraz numer właściwej SST Komentarz warstwy po zag. 15 cm — piasek 2 Skropienie nawierzchni Poz. 76 Ddrogowej asfaltem 04.03.01 -ilość emulsji do skropienia niezgodna z tablicą 5 pkt 5.7.2.1 SST (wg. oferty Remost ok. 0,8km/m2) -materia! niezgodny z SST 3 Podsypka cementowo- Poz. 86 Dpiaskowa z zagęszczeniem 06.01.03 ręcznym - 10 cm grubość warstwy po zagęszczeniu - brak sprzętu do zagęszczenia podsypki (lekkie- walce lub zagęszczarka wibracyjna) zgodnie z pkt. 5 A2 SST 4 Podbudowa Betonowa C Poz. 108 D30/37 na warstwie 04.06.01b geowłókniny - grubość warstwy po zagęszczeniu 20 cm -brak geowłókniny pkt 5.4.5 SST -brak sprzętu do zagęszczenia (urządzenia wibracyjne) pkt 5.4.6 SST -brak sprzętu do wykonania szczelin dylatacyjnych (5.4.7) -brak pielęgnacji betonu (5.5) i materiałów do pielęgnacji betonu (2.2.8) W ocenie Odwołującego brak uwzględnienia w kalkulacji odpowiedniego sprzętu lub materiału oraz przewidzenie przez wykonawcę użycia materiałów niezgodnych z SST (co do zasady lub w niezgodnych z tym dokumentem ilościach, proporcjach itp.) stanowi nie tylko o niedoszacowaniu kosztów wykonania przedmiotu umowy (wskazane w tym punkcie zarzutu ocenić należy także jako zarzuty odnoszące się do rażąco niskiej ceny wykonawców i naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp), ale równocześnie świadczą o niezgodności oferty wykonawcy z wymogami SIW Z. Niezgodności, która - wobec jednoznacznego oświadczenia wykonawcy - nie może zostać usunięta jako inna omyłka. Z uwagi na powyższe, odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) SIW Z wraz z załącznikami na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz wymagań Zamawiającego; (ii) ofertę Odwołującego, wykonawcy LARIX oraz REMOST na okoliczność ustalenie ich treści; (iii) wezwanie do złożenia wyjaśnień skierowane przez Zamawiającego w dniu 30 stycznia 2019 r. do wykonawcy LARIX oraz REMOST oraz odpowiedzi wykonawców z dnia 5 lutego 2019 r. na okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień i dokumentów; (iv) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania; (v) Cennik dla Profesjonalistów – SEKOCENBUD 2019, wyliczenia kosztów robocizny dla oferty wykonawcy REMOST oraz LARIX, kosztów pracy maszyn dla obu wykonawców, kopię umów o pracę z Odwołującym, wydruki raportów maszyn ciężkich, faktury za wynajem sprzętu do robót budowlanych – dokumenty złożone przez Odwołującego na okoliczność wykazania, iż wykonawcy REMOST oraz LARIX zaoferowali rażąco niskie ceny za realizacje zamówienia; (vi) zestawienie kosztów realizacji zamówienia przez poszczególnych oferentów przygotowane przez Zamawiającego na okoliczność wykazania zawyżania cen przez Odwołującego; (vii) karty realizacji dostaw, faktury na wykonanie usług transportu – złożone przez wykonawcę Larix na okoliczność wykazania realności przyjętej wyceny kosztów realizacji zamówienia. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 w miejscowości Janów na odcinku od km 11+319 do km 12+509”. Zamawiający w Rozdziale 8 – „Przedmiot zamówienia” – wskazał, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowalnych zgodnie z postanowieniami specyfikacji, zaś szczegółowy zakres robót jest podany w dokumentacji projektowej, specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz przedmiarze robót. Wykonawca winien dokonać wyceny wszystkich robót w oparciu o pozycje kosztorysowe podane w przedmiarach robót. Dokumenty te stanowią załącznik do SIWZ. Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia na kwotę brutto 6.430.297,94. W postępowaniu złożone 8 ofert z następującymi cenami: ·Oferta nr 6 - LARIX z ceną ofertową 5 790 321, 09 zł; ·Oferta nr 1 - REMOST z ceną ofertową 6 405 172, 63 zł.; ·Oferta nr 2 - Odwołującego z ceną ofertową 9 338 630, 70 zł.; ·Oferta nr 4 - Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o. o. z ceną ofertową 9 593 579, 52 zł.; ·Oferta nr 8 - P.U.H. DOMAX A. M. z ceną ofertową 10 136 662, 01 zł.; ·Oferta nr 5 - Eurovia Polska S.A. z ceną ofertową 10 314 942, 70 zł.; ·Oferta nr 7 - Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe TRANSKOM R. B. z ceną ofertową 11 500 500, 00 zł.; ·Oferta nr 3 - Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. z ceną ofertową 11 780 029, 66 zł. Izba ustaliła, że pismem z dnia 30 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu wezwania, że cena oferty LARIX jest o 38,12% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich zaoferowanych cen. Zamawiający wezwał przy tym wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień względem wskazanych w wezwaniu 20 cen jednostkowych, oczekując przedstawienia do nich szczegółowego kosztorysu obejmującego dane dotyczące ilości i stawki dla robocizny, materiałów, maszynogodzin pracy sprzętu i środków transportu, przyjętych wydajności i nakładów czasu. Zamawiający żądał również przedstawienia stosownych dowodów, w tym dowodów potwierdzających zgodność zastosowanych materiałów z wymaganiami SIWZ (np. aprobat technicznych, deklaracji zgodności). Izba ustaliła, że analogiczne wezwanie w tym samym dniu zostało wystosowane do firmy REMOST, z tym, że Zamawiający w jego uzasadnieniu wskazał, że cena REMOST odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich ofert o 31,55 %, a wezwanie do szczegółowego wyjaśnienia cen jednostkowych dotyczyło 28 cen jednostkowych wskazanych przez Zamawiającego. Obaj wykonawcy dnia 5 lutego 2019 r. przedstawili wyjaśnienia ceny. Izba ustaliła, że pismem z dnia 8 lutego 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (w niniejszej sprawie Zamawiający zastosował art. 24 aa ustawy Pzp). Pismem z dnia 14 marca 2019 r., Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty LARIX sp. z o.o. Izba zważyła co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na miejscu trzecim. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia ofert przystępujących LARIX oraz Remost, które zostały sklasyfikowane na miejscach pierwszym i drugim. Ustalenie, że Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia ofert złożonych przez ww. wykonawców skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takich czynności, czego efektem może być wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty podniesione przez Odwołującego okazały się zasadne. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp Izba uznała zarzut za zasadny. Wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż ustawodawca przewidział dwie przesłanki obligujące Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy: (i) brak złożenia wyjaśnień; (ii) ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że pierwsze z wymienionych wyżej przesłanek nie ma zastosowania bowiem zarówno wykonawca LARIX jak i wykonawca REMOST złożyli stosowane wyjaśnienia. Rozstrzygnięcia więc wymagało czy złożone przez wykonawców wyjaśnienia i dowody były wystarczające do uznania, że oferty tych wykonawców nie zawierają cen rażąco niskich w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby obaj wykonawcy nie wykazali powyższych okoliczności. Innymi słowy nie wykazali, że zaoferowane przez nich ceny są cenami realnymi, rynkowymi i że nie można im przypisać charakteru rażąco niskiego. Podkreślić należy, że ustawodawca nakłada na wykonawcę w art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek złożenia wyjaśnień, w tym dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych. Wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą ograniczyć się do ogólnych stwierdzeń o doświadczeniu, organizacji pracy czy wykwalifikowanych pracownikach. Czynniki te winny zawsze znaleźć odniesienie do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIW Z i przedstawienia konkretniej, a zarazem wiarygodniej i rzetelnej analizy, potwierdzonej odpowiednimi dowodami, iż wykonawca ma możliwość wykorzystania posiadanej wiedzy, doświadczenia, kardy w warunkach konkretnego postępowania przetargowego. Tylko bowiem w takiej sytuacji zamawiający będzie miał możliwość rzeczywistego zweryfikowania realności zaproponowanej ceny. Podkreślić bowiem należy, że wyeliminowanie z postępowania ofert zawierających rażąco niskie ceny jest istotne z uwagi na znaczną szkodliwość takich ofert, które mogą opierać się na nieracjonalnych pod względem technicznym, ekonomicznym lub prawnym założeniach lub praktykach, co może w konsekwencji skutkować uchybienia na etapie realizacji zamówień. Oczywistym jest bowiem, że. rażąco niska cena uderza w uczciwych, działających zgodnie z przyjętymi praktykami rynkowymi wykonawców, którzy rzetelnie wycenili swoją ofertę. Oferta zawierająca rażąco niską cenę naraża równocześnie zamawiającego na ryzyko wykonania zamówienia na niższym niż wymagany poziom jakości, ponieważ wykonawca na etapie realizacji umowy, szukając oszczędności, próbuje działać niezgodnie z wytycznymi SIW Z. To zaś może również skutkować opóźnieniami w realizacji inwestycji, a niejednokrotnie koniecznością odstąpienia od umowy. Z powyższymi okolicznościami zamawiający borykają się na co dzień. Dlatego tak istotne, w ocenie Izby jest, aby wyjaśnienia składane przez wykonawców oraz dowody nie ograniczały się go generalnych stwierdzeń, niemających żadnego przełożenia na konkretnego postępowania przetargowego. To wykonawca obarczony jest ciężarem wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Zamawiający zaś ze złożonych wyjaśnień winien mieć możliwość dokonania rzetelnej analizy przyjętych przez wykonawcę założeń finansowych związanych z realizacją zamówienia. Wykonawca winien w treści złożonych wyjaśnień udowodnić zamawiającemu, że w realiach konkretnego postępowania przetargowego, mając na uwadze indywidualne uwarunkowania wykonawcy, które muszą zostać wykazane, możliwe jest obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Bez takiej analizy, wyjaśnienia wykonawcy pozostają wyłącznie nic nieznaczącymi ogólnikowymi zapewnieniami o chęci realizacji zamówienia na najwyższym poziomie. Nie taki zaś był cel ustawodawcy wskazany w art. 90 ust. 1, 1a i 2 stawy Pzp. Zaznaczyć jednocześnie należy, iż przedmiot zamówienia z jakim mamy do czynienia w niniejszej sprawie obejmuje rozbudowę drogi wojewódzkiej. Tym samym, co istotne w kontekście badania rażąco niskiej ceny, mamy do czynienia zarówno z kosztami pracy osób realizujących roboty budowlane jak i z kosztami związanymi z zakupem określonych materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia, jak również kosztami związanymi z użyciem maszyn koniecznych wykonania robót. Co do kosztów pracy, to wskazać należy, że kosztów tych nie da się w sposób jednoznaczny „zweryfikować” - poza kosztami minimalnego wynagrodzenia za pracę. Przy kosztach osobowych praca jest warta tyle na ile wycenia ja osoba ją świadcząca. To bowiem ona wie najlepiej, ile jest warta praca którą ma świadczyć. Państwo zaś w tym zakresie poza jej minimalna wartością nie narzuca żadnych średnich stawek lub kosztów. Oczywistym jest jednak, że wykonawca, który powołuje się na szczególne uwarunkowania dotyczące wynagrodzenia pracowników z pomocą których zamierza realizować zamówienie zobowiązany jest wykazać Zamawiającemu, że warunkowania te rzeczywiście są mu dostępne. Za błędną w tym kontekście uznać argumentację wykonawcy LARIX oraz REMOST, że skoro wycena kosztu r/h nie jest niższa niż minimalna stawka godzinowa za pracę, to problem rażąco niskiej ceny nie dotyczy ich ofert. Badanie bowiem cen oferowanych przez wykonawców za realizację danego zamówienie w kontekście rażąco niskiej ceny nie sprowadza się wyłącznie do analizy czy wycena kosztów pracy nie jest niższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę albo minimalna stawka godzinowa, ustalona na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. oraz z 2018 r. ). Nie sposób wywieść z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jak chcieliby przystępujący wykonawcy, że w sytuacji, gdy wykonawca przyjął koszty robocizny na poziomie nie niższym niż minimalne wynagrodzenie za pracę, to niejako zwalnia go to z obowiązku wykazania realności przyjętych założeń kosztorysowych. Wykonawca powinien wykazać, że przyjęty przez niego koszt roboczogodziny jest możliwe do osiągnięcia na danym rynku, że faktycznie będzie mógł zatrudnić pracowników na podstawie umowy o pracę za stawki wskazane w ofercie. Takimi dowodami mogą być obowiązujące umowy o pracę z pracownikami zatrudnionymi u wykonawcy, którzy pobierają wynagrodzenie zbliżone do tego na które powołują się wykonawcy w treści złożonych wyjaśnień. W ocenie Izby nie jest wystarczające w kontekście rażąco niskiej ceny wykazanie wyłącznie, iż wycena roboczogodziny jest zgodna z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wykonawca ma obowiązek wykazać, że przyjmując danę stawkę wynagrodzenia za godzinę pracy rzeczywiście będzie miał możliwość zatrudnienia pracowników na takich warunkach. W analizowanej sprawie zarówno wykonawca LARIX jak i Remost nie wykazali w treści złożonych wyjaśnień, że przyjęte przez nich założenia co do kosztów wynagrodzenia pracowników z pomocą których będą realizować zamówienia są realne i dostępne. Tym samym nie wykazali, że koszty te nie zostały rażąco zaniżone. Co do wykonawcy LARIX, to Izba wskazuje po pierwsze, iż w treści złożonych wyjaśnień wskazał on, iż duży wpływ na wysokość zaoferowanej ceny ma struktura zatrudnienia oraz odpowiedni system motywacji pracowników, który zapewnia wysoką efektywność pracy, a tym samym pozwala stosować do kalkulacji ceny koszty związane z robocizną w wysokości nie niższej niż 11 zł netto, przy czym wykonawca ten wskazał również, iż do głównych czynników wpływających na cenę należy system wynagrodzeń, który szacuje się średnio na około 3,500 zł miesięcznie. W ocenie Izby analiza wyjaśnień wykonawcy Larix w zakresie kosztów robocizny nie pozwala na przyjęcia, iż są one wyczerpujące i na tyle szczegółowe, aby uznać, iż nie doszło do rażącego zaniżenia kosztów robocizny. Wyjaśnienia te są niespójne, ogólnikowe, zaś na ich podstawie nie sposób stwierdzić, że wykonawca ma możliwość realnego zatrudnienia wymaganych pracowników na umowę o pracę do realizacji zamówienia za stawkę godzinową 11 zł netto. Po pierwsze wskazać należy, że przyjęta przez wykonawcę stawka 11 zł netto za godzinę pracy nie odzwierciedla w pełni kosztów zatrudnienia pracowników na umowę o pracę, w tym kosztów związanych z ubezpieczeniem społecznym, rentowym czy emerytalnym, kosztów wynagrodzenia chorobowego, urlopów, szkoleń, badań lekarskich. Wykonawca Larix w żaden sposób nie wyjaśnił, gdzie te koszty zostały uwzględnione. Za oczywiste uznać należy, że koszty te będą ponoszone przez pracodawcę i muszę znaleźć odzwierciedlenie w kalkulacjach wykonawców. Stanowiąc one część kosztów związanych z zatrudnieniem pracownika na umowę o pracę. Podkreślić należy, że art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odnosi się do kosztów realizacji zamówienia, w tym m.in. do kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Przyjęcie stawki netto na poziomie 11 zł za r/h co prawda spełnia wymóg minimalnego wynagrodzenia za godzinę pracy, ale nie zwalnia wykonawcy od uwzględnienia w kosztach realizacji zamówienia wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę w trakcie realizacji zamówienia. Wykonawca Larix w złożonych wyjaśnieniach wskazał, iż przyjętym systemie wynagrodzeń średnie wynagrodzenie wynosi około 3,500 zł miesięcznie, przy czym wykonawca nie wyjaśnił czy chodzi o wynagrodzenie brutto czy netto. Stwierdzenie to trudno powiązać w logiczną całość z wcześniejszym oświadczeniem wykonawcy co do stawki roboczogodziny na poziomie 11 zł. netto. Nawet bowiem, gdyby tą stawkę powiększyć o obowiązkowe narzuty, to nadal pozostaje niespójna względem pozostałych przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że wyjaśnienia co do rażąco niskiej ceny dotyczą konkretnego postępowania i konkretnych wymagań Zamawiającego. Wykonawca Larix odnosi się w treści wyjaśnień do bliżej niesprecyzowanego systemu wynagrodzeń, systemu motywacji pracowników, kosztów r/h nie niższej niż stawka 11 zł. netto, bez odniesienia do przedmiotowego postępowania. Nie wiadomo zatem czy pracownicy realizujący zamówienie otrzymają 3,500 zł netto?/brutto? wynagrodzenia miesięcznego czy 11 zł netto za godzinę pracy. Nie wiadomo również w jaki sposób wykonawca Larix pokryje koszty pracodawcy związane z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę. Nie wiadomo również czy w ogóle wykonawca Larix ma możliwość zatrudnienia pracowników za stawkę godzinową 11 zł netto, bo nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie takiej okoliczności. Wykonawca zakłada bardzo wysoką efektywność pracy, wykonywanie przez pracownika wielu czynności na budowie, posługiwania się wieloma maszynami, przy czym oferuje stawkę wynagrodzenia za pracę na dość minimalnym poziomie. Wykonawca Larix nie przedłożył żadnych umów o pracę z dotychczasowymi pracownikami, które potwierdzałby jego założenia, zasłaniając się ochroną danych osobowych. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem wykonawcy, gdyż wystarczało usunąć dane osobowe w umowach i w taki sposób przedłożyć je Zamawiającemu. W ocenie Izby wyjaśnienia wykonawcy Larix co do kosztów robocizny są niespójne, nie odnoszą się do konkretnego postępowania przetargowego, nie uwzględniają wszystkich kosztów pracy związanych z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę, przy czym wykonawca nie złożył żadnych dowodów na potwierdzenie, iż rzeczywiście realnie będzie możliwe zatrudnienia kogokolwiek za stawkę 11 zł netto za godzinę pracy. Jeśli zaś chodzi o wykonawcę REMOST, to również, w ocenie Izby, złożone przez niego wyjaśnienia mają charakter ogólny i nie zawierają wystarczających informacji pozwalających na uznanie, iż przyjęta koszty robocizny związane z realizacją zamówienia mają charakter rynkowy, realny i nie zostały rażąco zaniżone. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach oraz przedłożonej kalkulacji zastosował do wyliczenia swojej ceny ofertowej stawki odpowiednio 14 zł/h dla pracownika roboczego i 15 zł/h dla operatorów sprzętu, przy czym nie jest jasne czy chodzi o wynagrodzenie brutto czy netto, bowiem w treści wyjaśnień nie zostało to doprecyzowane. Przyjąć więc należy, iż chodzi o stawkę brutto. Zgodzić się należy z Odwołującym, iż stawka roboczogodziny przyjęta dla pracownika fizycznego jest niższa od minimalnej stawki na rok 2019 r., zaś stawka operatora minimalnie przekracza minimalną krajową. Podobnie jak wykonawca Larix, wykonawca REMOST nie wyjaśnił, gdzie zostały uwzględnione koszty zatrudnienia pracowników na umowę o pracę podnoszone przez pracodawcę. Gdyby uwzględnić je we wskazanych przez wykonawcę stawkach za R/h, to robotnicy dostawaliby na rękę poniżej 6 zł, co nie może być dopuszczalne w świetle obowiązujących regulacji prawnych. Wskazać również należy, że wykonawca REMOST w żaden sposób nie wykazał ani nie uprawdopodobnił, że ma możliwość zatrudnienia pracowników po stawkach wskazanych w wyjaśnieniach. Nie przedłożył żadnych kopii umów z dotychczasowymi pracownikami, które mogłaby potwierdzać taką możliwość. Zaznaczyć przy tym należy, że obecnie na rynku robót budowlanych istnieją poważne problemy z zatrudnieniem pracowników (brak chętnych do pracy), co z kolei powoduje, że oczekiwania pracowników co do wysokości wynagrodzenia rosną. Jak wskazał Odwołujący stawka roboczogodziny na rynku dla pracownika niewykwalifikowanego zaczyna się od 12-13 zł „na rękę”, dla pracowników wykwalifikowanych (w tym, operatorów maszyn) stawka godzinowa „na rękę” to nie mniej niż 15-16 zł (co przy uwzględnieniu obciążeń podatkowych i ZUS pracownika i pracodawcy daje wartości znacznie większe niż wynagrodzenie minimalne i stawki zastosowane przez obu wykonawców). Są to stawki minimalne, natomiast w praktyce stawki realnie wypłacane sięgają ponad 20 zł („na rękę”). Stawka roboczogodziny wg Sekocenbud IV KW 2018 to od 17,24 netto (29,27 brutto). Ani wykonawca Larix czy ani wykonawca REMOST nie przedstawili Izbie żadnych dowodów przeciwnych. Samo zanegowanie stawek godzinowych wg. Sekocenbud nie jest dowodem w sprawie. Oczywiście stawki wg. Sekocenbud nie stanowią powszechnie obowiązującej regulacji, stanowią jednakże pewną wytyczną dla rynku. Możliwość zaoferowania wynagrodzenie znacznie poniżej stawek wg. Sekocenbud powinna być przez wykonawców wyjaśniona i wykazana, czego obaj wykonawcy nie uczynili. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że wyjaśnienia wykonawcy Larix jak również wyjaśnienia wykonawcy REMOST w zakresie kosztów pracy związanych z realizacją zamówienia nie potwierdziły, iż przyjęte założenia cenowe mają charakter realny, rynkowy i nie są rażąco zaniżone. W ocenie Izby wyjaśnienia są ogólne, nie uwzględniają wszystkich kosztów pracy, jakie będzie musiał ponieść wykonawca realizujący zamówienie z pomocą pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Zarówno wykonawca Larix jaki i REMOST nie podjęli żadnej inicjatywy dowodowej w celu wykazania, iż w czasie realizacji zamówienia rzeczywiście będą mieli możliwość zatrudnienia pracowników za minimalne wynagrodzenie za pracę, lub za wynagrodzenie niewiele przekraczające takie minimalne wynagrodzenie, przy założeniu dużej wydajności pracy pracowników. Tym samym, już w oparciu o wyjaśnienia dotyczące kosztów pracy, Zamawiający winien odrzucić oferty wykonawcy Larix oraz REMOST na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Dalej wskazać należy, że zarówno wykonawca Larix jak i REMOST zaniżyli lub pominęli koszty transportu materiałów na budowę. Nie ulega wątpliwości, iż w ramach realizacji zamówienia wykonawca będzie musiał dostarczyć materiały na teren budowy i ponieść z tego tytułu określone koszty. Analiza ofert złożonych przez wykonawców wraz z wyjaśnieniami wskazuje, że znaczna część tych ofert nie obejmuje kosztów transportu materiałów na budowę (ceny są podawane loco wytwórnia, skład sprzedającego), przy czym, jak wskazał Odwołujący, dostawcy materiałów są zlokalizowani nawet 100 km od miejsca budowy. W tej sytuacji, wykonawcy powinni ująć w cenie ofertowej koszty dowozu materiałów na budowę. Zgodzić się należy z Odwołującym, iż wykonawca LARIX kosztów takich w swojej ofercie nie ujął w ogóle, jak również nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach żadnych dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Koszty, o których mowa, są więc niedoszacowane, co z kolei prowadzi do niedoszacowania ceny ofertowej jako takiej. Wyjaśnienia zaś zawarte w piśmie procesowym złożonym podczas rozprawy uznać należy za spóźnione. Twierdzenia tam zawarte nie znajdują się w wyjaśnieniach wykonawcy z dnia 5 lutego 2019 r. złożonych Zamawiającemu. W przypadku wykonawcy REMOST, wykonawca ten w odniesieniu do kilku pozycji wskazał, że nie ujął w cenie ofertowej kosztów dowozu materiałów na budowę, bo koszt ten nie będzie przez niego ponoszony z uwagi na to, że materiał będzie dowożony na budowę transportami „łączonymi” (dotyczy to kosztów transportu kruszyw ze Zdziechowic koło Olesna - cyt. „nasza Firma wozi kamień ze Strzelina do Olesna, piasek będzie wożony po drodze na budowę”). W pozostałych przypadkach brak informacji o kosztach transportu. W ocenie Izby nie można zgodzić się z wykonawcą REMOST, że w przypadku „łączenia” transportów wykonawca nie ponosi kosztów transportu (a właściwie nie musi przypisywać je do tego zadania, bo są ujęte w kosztach innych zadań). Nawet jeżeli samochód w drodze powrotnej z innej budowy (w wyjaśnieniach brak przy tym dowodu na to, że w całym okresie realizacji zamówienia wykonawca będzie woził kamień ze Strzelina do Olesna) będzie wiózł materiał dla potrzeb niniejszego zamówienia, koszty po stronie wykonawcy będą powstawały. Powstaje co najmniej konieczność dodatkowego załadunku/rozładunku materiałów, co wiąże się z dłuższym czasem pracy sprzętu i operatora. Często w celu dojechania na budowę, nawet jeśli budowa jest „po drodze” z miejsca A do miejsca B, należy zboczyć z głównej drogi i wjechać na drogę boczną lub wybrać inną, niekoniecznie najkrótszą trasę dojazdu z miejsca A do miejsca B. Ponadto, wykonawca REMOST w żaden sposób nie wyjaśnił czy uprawdopodobnił, że jest w ogóle możliwe takie skoordynowanie transportów (terminów dostaw, możliwości wyprodukowania/dostarczenia materiałów przez sprzedającego, zapotrzebowania na materiał na budowie, dostępności placów składowych na budowie itp.), by każdy transport materiałów na budowę mógł być połączony z transportem w drugą stronę innych materiałów, ludzi, sprzętów. Słusznie wskazał Odwołujący, że optymalizacja, o której mówi REMOST, jest stosowana w praktyce przez wszystkich wykonawców, przy czym przy korzystnej lokalizacji budowy względem bazy wykonawcy i dostawców zazwyczaj udaje się osiągnąć oszczędność kosztów na poziomie 30%. Przyjęcie, że transport taki nic nie kosztuje, jest niezgodne ze stanem rzeczywistym. Wykonawca przyjmując taką konstrukcję kosztów oferuje zamawiającemu świadczenia nieodpłatnie co stanowi podstawę do postawienia zarzutu nieuczciwej konkurencji. Jest to również dowód na zamiar świadczenia usługi poniżej kosztów. Przecież wykonawca musi zakupić paliwo, zapłacić pracownikowi za pracę. Koszty te będą ponoszone i muszą być rozliczne przez wykonawcę. Jeśli wykonuje on jednocześnie dwa zamówienia, to być może zasadne jest podział tych kosztów pomiędzy dwoma zadaniami, o ile sam wykonawca uprawdopodobni, że takie jednoczesne wykonywanie zadań będzie w ogóle możliwe do realizacji. Przerzucenie zaś tych kosztów, jak wskazał wykonawca podczas rozprawy, to kosztów ogólnego zarządu przedsiębiorstwa, bez przypisania ich do konkretnego zadania, jest w ocenie Izby nieuprawnione i stanowi niedozwolone przesuwanie kosztów realizacji zamówienia. Podkreślić również należy za Odwołującym, ze nie każdy materiał może być transportowany na dłuższe odległości. Cześć materiałów - mieszanki betonowe, mieszanki asfaltowe przy dłuższym transporcie traci swoje właściwości użytkowe, względnie transport taki staje się dużo droższy (np. konieczność zastosowania specjalnych dodatków do mieszanek lub specjalnych zabezpieczeń sprzętowych). W niniejszej sprawie, wykonawca zakładają transport tego typu materiałów na długich odcinkach (ok. 100 km), co czyni co najmniej nieprawdopodobnym możliwość zachowania przez taki materiał właściwości wymaganych zapisami SIWZ. Tym samym Izba uznała, że złożone przez wykonawców wyjaśnienia w sposób niewystarczający odnosiły się do kosztów transportu materiałów na budowę. Wykonawca Larix w treści wyjaśnień nie odniósł się do ww. kwestii, zaś wykonawca REMOST wyłącznie w zakresie transportu kruszywa wskazał na tzw. „transport łączony” przy czym jak Izba wskazał powyżej, założenia przyjęte przez wykonawcą uznać należy za nieprawidłowe. W pozostałych przypadkach, wykonawca zaś nie odniósł się w treści wyjaśnień do kosztów transportu. Tym samym nie sposób uznać, iż wykonawca REMOST i LARIX w sposób prawidłowy dokonali kalkulacji kosztów realizacji zamówienia. Nieuwzględnienie czy też niedoszacowanie kosztów transportu ma wpływ na wysokość zaoferowanej ceny i powoduje, iż nie można uznać, że ma ona charakter rynkowy skoro nie odzwierciedla zasadniczych kosztów realizacji zamówienia. W zakresie zaś kosztów związanych z sprzętem koniecznym do realizacji zamówienia, to Izba podziela stanowiska Odwołującego, iż wykonawca Larix nie wyjaśnił i nie uzasadnił szczególnych uwarunkowań jakie wpłynęły na niskie koszty użycia sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca wskazał wyłącznie, iż dysponuje nowoczesnymi urządzeniami i sprzętem, zaś niektóre maszyny zostały zakupione w ramach pomocy publicznej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007 – 2013. Wykonawca wskazał również, że posiada niezbędne zaplecze do wykonania oznakowania pionowego. Wykonawca nie przedłożył żadnych umów na zakup sprzętu z uwagi, jak stwierdził, na ich obszerność. W ocenie Izby zakres informacji przekazanych Zamawiającemu co do kosztów związanych z użyciem sprzętu podczas realizacji zamówienia nie pozwalał na przyjęcie, iż wykonawca ten posiada szczególne uwarunkowania umożliwiające mu drastyczne obniżenie kosztów realizacji zamówienia ww. zakresie. Po pierwsze, brak jest jakiegokolwiek dowodu na potwierdzenie, iż wykonawca dysponuje – tj. jest właścicielem sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia i nie będzie ponosił kosztów najmu takiego sprzętu. Po drugie, nawet gdyby przyjąć, że wykonawca Larix jest właścicielem sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia, to nadal wykonawca będzie ponosił koszty związane z użyciem niezbędnego sprzętu do realizacji zamówienia, w tym koszty paliwa, amortyzację, koszty bieżących napraw i konserwacji, w tym koszt wymiany płynów, olejów, koszty ubezpieczeń. Podkreślić przy tym należy, że wykonawca Larix nie wyjaśnił w żaden sposób czy przyjęte przez niego stawki uwzględniają koszty roboczo – godziny czy nie. Zamawiający nie miał więc wiedzy w jaki sposób należy interpretować złożone wyliczenia. Niezależenie jednak od powyższego, przyjęta przez wykonawcę Larix wycena motogodziny pracy poszczególnych urządzeń rażąco odbiega od minimalnych stawek Sekocenbud. Oczywiście stawki Sekocenbud nie są stawkami powszechnie obowiązującemi, ale stanowią pewną wytyczną do dalszej analizy sytuacji danego wykonawcy. W przedmiotowej sprawie takiej analizy nie można nawet przeprowadzić bowiem w treści wyjaśnień nie zostały zawarte odpowiednie wyliczenia i informacji umożliwiające jej przeprowadzenie. Wykonawca Larix nie wyjaśnił jakie przyjął koszty paliw, koszty ubezpieczeń czy napraw czy w ogóle uwzględnij jej w wycenie realizacji zamówienia, a jeśli nie to dlaczego. Twierdzenia składane podczas rozprawy, że cały sprzęt jest już zamortyzowany nie znalazły się w treści wyjaśnień i uznać należy je za spóźnione. Jeśli zaś chodzi o wykonawcę REMOST to również, w ocenie Izby, brak jest w treści złożonych wyjaśnień informacji na podstawie, których Zamawiający miałby możliwość weryfikacji wyceny realności przyjętej stawki motogodziny pracy urządzeń, nie powołała się na żadne szczególne uwarunkowania, które umożliwiają mu obniżenie kosztów pracy sprzętu od średniej stawki Sekocenbud. Co więcej nie wyjaśnił w żaden sposób na jakiej podstawie dokonał wyceny poszczególnych stawek wskazanych w złożonej kalkulacji. Tym samym nie wiadomo co składa się na koszt pracy sprzętu i na jakiej podstawie zostały one wycenione. Wykonawca nie wykazał, że jest właścicielem sprzętu, że nie będzie ponosił dodatkowych kosztów związanych z najmem. W ocenie Izby lakoniczność złożonych wyjaśnień nie pozwala na przyjęcie, iż wykonawca REMOST wykazał realność zaproponowanych stawek za pracę sprzętu. Wskazać również należy, że stwierdzenie wykonawców REMOST jak i Larix, jak również Zamawiającego, że wszelkie koszty niewyszczególnione w kalkulacji są zwarte w kosztach pośrednich nie może być uznane za wystarczające wyjaśnienie realności zaproponowanych cen. Jeśli ww. koszty (tj. robocizny, transportu, maszyn) zostały rzeczywiście uwzględnione w kosztach pośrednich, to okoliczność ta winna być wskazana w treści złożonych przez wykonawców wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Sama zaś kwota kosztów pośrednich winna być rozbita na poszczególne koszty w niej zawarte, tak aby można było zweryfikować wysokość poszczególnych elementów kosztotwórczych. Tego zaś wykonawcy nie uczynili. Izba natomiast nie podziela poglądu Odwołującego, że złożone przez wykonawców Larix oraz REMOST oferty handlowe od dostawców materiałów są niewiarygodne i nie mogą służyć jako źródło informacji o cenach produktów. W ocenie Izby na etapie wyceny przedmiotu zamówienia nie można wymagać od wykonawców przedkładania pełnych ofert handlowych, gwarantujących stabilność cen. Nie było kwestionowane przez Odwołującego, że obaj wykonawcy są profesjonalnymi podmiotami realizującymi roboty budowalne. Za racjonalne uznać należy, że posiadają sprawdzone źródła dostaw i stale współpracują z dostawcami materiałów budowlanych. Z tego względu nawet e-mailowe potwierdzenie wyceny danego materiału, o ile odpowiada on wymaganiom SIW Z, przez dostawcę jest, w ocenie Izby, wystarczające na etapie przygotowywania oferty. Oczywiście ceny mogą ulec zmianie, jak w każdej dziedzinie życia. Profesjonalny wykonawca musi ryzyko to wycenić w kosztach realizacji zamówienia. Odwołujący podważył wiele ofert dostawców przedłożonych przez wykonawcę LARIX i REMOST wskazując, że zaproponowane ceny za materiały są nierealne. Nie przedłożył jednakże, w ocenie Izby, wiarygodnych dowodów na potwierdzenie takiej okoliczności. Uznanie zasadności zarzut wyłącznie na podstawie zanegowania realności cen wskazanych w ofertach dostawców byłoby, w ocenie Izby, nieuprawnione. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za zasadny. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert LARIX i REMOST mimo, że treść tych ofert nie odpowiada treści SIW Z, w zakresie w jakim wykonawcy ci zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia z materiałów lub odpowiednio w sposób niezgodny z SIWZ Izba uznała zarzut za zasadny. Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści SIW Z, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIW Z. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIW Z w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. Mając na uwadze powyższe Izba wskazuje po pierwsze, iż nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że informacje uzyskanie od wykonawców w ramach wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie mogą służyć ocenie zgodności oferty ze SIW Z. Nie można zakładać, że badanie rażąco niskiej ceny odbywa się niejako w oderwaniu od sposobu wykonania zamówienia, w tym wyceny materiałów służących do realizacji zamówienia. Skoro wykonawca składa wyjaśnienia dotyczące wyceny materiałów, to za oczywiste uznać należy, że wycena materiałów niezgodnych z specyfikacją techniczną zawartą w SIW Z powoduje jednocześnie niezgodność oferty z SIW Z, o jakiej ustawodawca mówi w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W omawianym stanie faktycznym obaj wykonawcy złożyli wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawiając szczegółową kalkulację materiałów jakich będą używać do realizacji zamówienia i które stanowiły podstawę do wyceny kosztów realizacji zamówienia. W przypadku wykonawcy Larix, Odwołujący wskazał na szereg niezgodności materiałów z wymaganiami SIW Z. Izba uznała zarzuty za zasadne. Zgodzić się należy z wykonawcą Larix, że w pkt 5.3 SST mowa jest o orientacyjnej zawartości emulsji asfaltowej w mieszance oraz orientacyjnej zawartości cementu w mieszance, jednakże nie sposób zgodzić się, że w ramach wyceny przedmiotu zamówienia wykonawca mógł przyjąć odmienny przedział zawartości emulsji czy cementu w mieszankach niż ten wynikający z pkt 5.3 SST. Przywołany dokument wskazuje konkretny przedział zawartości, który powinien być dochowany przez wykonawcę przy doborze materiałów na realizację zamówienia będących podstawą kalkulacji kosztów. Nie można również zgodzić się ze stwierdzeniem wykonawcy Larix, że przedłożone aprobaty techniczne potwierdzają zaoferowanie produktu równoważnego do produktu wymaganego przez Zamawiającego. Takiej okoliczności wykonawca nie wskazał w żadnym miejscu w złożonej ofercie czy wyjaśnieniach co rażąco niskiej ceny. Co więcej nie wyjaśnił również w żaden sposób jakie parametry są równoważne do parametrów oczekiwanych przez Zamawiającego. Wykonawca Larix w żaden sposób nie wykazał, że cement i emulsja wskazana w kosztorysie ofertowym jest zgodna z zapisami SST pkt 2. Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem wykonawcy Larix, iż drobna różnica w nazewnictwie emulsji asfaltowej czy cementu w ofercie dostawcy nie może wpływać na zgodność oferty z SIW Z, przy czym wykonawca zaoferował emulsję o parametrach lepszych i droższą. Po pierwsze, z treści wyjaśnień wynika, że przedmiotem wyceny wykonawcy był konkretny produkt, na dowód czego wykonawca złożył ofertę dostawy EUROVIA Polska (emulsja) oraz PGE Ekoserwis (cement). Wykonawca powołuje się na różnicę w nazewnictwie i drobną omyłkę, jednakże w ocenie Izby omyłka ta sprowadza się de facto do zaoferowania produktów innych niż wymagane przez Zamawiającego, co w konsekwencji powoduje niezgodność oferty z SIW Z. Wykonawca Larix nie wykazał, wbrew swoim twierdzeniom, iż zaoferowane przez niego materiały są lepsze, a co więcej, że możliwe jest ich zastosowania przy realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu wszystkich wymagań Zamawiającego. Próba usprawiedliwienia niezgodności oferowanych produktów z wymaganiami Zamawiającego poprzez gołosłowne wskazywanie, iż produkt jest lepszy, droższy, posiada odmienne nazewnictwo jest, w ocenie Izby, niedopuszczalna i stanowi próbę dopasowania oferty do wymagań zawartych SIW Z. Zaznaczyć przy tym należy, że Zamawiający nie wskazał w SIW Z, iż wykonawcy mają możliwość użycia materiałów o parametrach lepszy niż wymagane. Tym samym Izba uznała, że oferta wykonawcy Larix podlega również odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Co do niezgodności oferty wykonawcy REMOST z wymaganiami zawartymi w SIW Z, to również, w ocenie Izby, zasadne jest odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wykonawca REMOST nie zawarł w kosztach realizacji zamówienia kosztów geowłókniny (pkt 5.4.5 SST) jak również brak pielęgnacji betonu (pkt 5.5) i materiałów do pielęgnacji betonu (pkt 2.2.8). Okoliczność tą potwierdził sam Zamawiający podczas rozprawy, wskazując, iż elementy te mają nieistotne znaczenie dla realizacji zamówienia. Podkreślić jednakże należy, że Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego elementy te nie są istotne w procesie realizacji zamówienia, jakie mają znaczenie dla realizacji zamówienia i jaki jest ich udział w kosztach realizacji zamówienia. Nie wyjaśnił tego sam wykonawca REMOST, co powoduje, że brak jest przekonywującej argumentacji i dowodów na przyjęcia stanowiska Zamawiającego za zasadne. Również w zakresie ilości emulsji do skropienia (poz. 76 kosztorysu) wykonawca nie wykazał, aby materiały, jakie wycenił w ramach kosztów realizacji zamówienia były zgodnie z Tablica 5 pkt 5.7.2.1 SST oraz wymaganiami zawartymi w SST. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy REMOST na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby brak uwzględnienia w kalkulacji odpowiedniego sprzętu lub materiału oraz przewidzenie przez wykonawców Larix oraz REMOST użycia materiałów niezgodnych z SST (co do zasady lub w niezgodnych z tym dokumentem ilościach, proporcjach itp.) stanowi nie tylko o niedoszacowaniu kosztów wykonania przedmiotu umowy, ale równocześnie świadczą o niezgodności oferty wykonawcy z wymogami SIW Z. Niezgodności, która - wobec jednoznacznego oświadczenia wykonawcy - nie może zostać usunięta jako inna omyłka. W zakresie zarzutu dotyczącego braku odpowiedniego sprzętu do wykonania określonych zadań składających się na zamówienia, to również w tym zakresie brak jest stosowanych wyjaśnień wykonawcy REMOST oraz Larix. W ocenie Izby nie można jednakże w tym zakresie mówić o niezgodności oferty ze SIW Z, ale o ewentualnym braku oszacowania kosztów użycia tych urządzeń w ramach realizacji zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 972 z zm.). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1694/24 WYROK Warszawa, dnia 10 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu9 maja 2024 r. przez wykonawcę Boxmet Medical spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pieszycach, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa 2. Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą we Wrocławiu, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, ponowne badanie i ocenę ofert, w tym poprawienie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w ofercie Odwołującego pozycji nr 46 „ŚW IATŁO CHEMICZNE KOLORU ZIELONEGO Termin ważności min. 5 LAT” formularza cenowego dla prawa opcji w ten sposób, że zamiast 6,70 zł należy wpisać 5,70 zł oraz poprawienie pozycji nr 47 „ŚW IATŁO CHEMICZNE KOLORU ŻÓŁTEGO Termin ważności min. 5 LAT” formularza cenowego dla prawa opcji w ten sposób, że zamiast 7,70 zł należy wpisać 5,70 zł, a także w konsekwencji powyższych czynności - poprawienie ceny całkowitej za zamówienie objęte prawem opcji. 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero gorszy) poniesioną przez Odwołującego i Zamawiającego tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą sumę kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. Sygn. akt: KIO 1694/24 Uzasadnienie Skarb Państwa 2. Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą we Wrocławiu, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn.: „Dostawę wyrobów medycznych oraz drobnego sprzętu medycznego – Zadanie nr 2”, nr postępowania: MED/142/2024. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 11 kwietnia 2024 r., nr 2024/BZP 00281109/01. W postępowaniu tym wykonawca Boxmet Medical spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pieszycach (dalej: „Odwołujący”) 9 maja 2024 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1)odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia z naruszeniem art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp, 2)zaniechaniu poprawienia omyłki w treści oferty Odwołującego dotyczącej wyceny poz. 46 oraz 47 (światła chemiczne koloru zielonego i żółtego) dla zamówienia opcjonalnego– z naruszeniem art. 223 ust 2 pkt 1 lub 3 Pzp, 3)wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy – SIS-MED Sp. z o.o, ul. Kolumny 226/1, 93-613 Łódź, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu a przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie Odwołującego i postanowień SW Z ma bezpośredni wpływ na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: ·unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik Postępowania, ·powtórzenie czynności oceny ofert w Postępowaniu i w jej wyniku: unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, poprawienie omyłki w treści oferty Odwołującego w odniesieniu do poz. 46 i 47 formularza wyceny dla zamówienia opcjonalnego, ponowienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z rankingiem ofert zawartym w treści informacji z otwarcia ofert z dnia 29 kwietnia 2024 r. oferta Odwołującego znajdowała się na pierwszej pozycji w odniesieniu do Zadania nr 2. Odwołujący wskazał, że wobec powyższego, uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonanie poprawienia omyłki w jej treści skutkuje bezpośrednio na wybór oferty Odwołującego najkorzystniejszej w Postępowaniu w zakresie Zadania nr 2. Następnie Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający przewidział na etapie realizacji przedmiotu zamówienia możliwość udzielania zamówień opcjonalnych przy czym zamówienia opcjonalne obejmowały tożsamy z zamówieniem podstawowym asortyment po tych samych cenach jednostkowych jak w przypadku zamówienia podstawowego. Odwołujący podkreślił, że z e zgodnie z Formularzem ofertowym (Załącznik nr 3 do SW Z) wykonawca zobowiązał się do zawarcia umowy zgodnie z projektem umowy, który narzuca, sposób rozliczenia zamówień opcjonalnych według cen dla zamówienia podstawowego. Odwołujący wskazał, że z treści dokumentów zamówienia wywodzi, że: ·Zamawiający przewidział w postępowaniu realizację zamówienia w zakresie podstawowym oraz opcjonalnym, ·zakres rzeczowy (asortyment) zamówienia opcjonalnego pozostaje tożsamy z zakresem zamówienia podstawowego, ·ceny jednostkowe dla zamówień opcjonalnych są cenami zamówienia podstawowego. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że posługując się udostępnionym przez Zamawiającego FORMULARZEM KALKULACYJNYM xls zawartym w załączniku nr 4, dokonał wyceny oferty. Odwołujący wskazał, że w sposób poprawny dokonał wyceny i podał ceny jednostkowe dla zamówienia podstawowego. Następnie, Odwołujący wyjaśnił, że Formularz przygotowany przez Zamawiającego zawierał wycenę wszystkich zadań jak również opcji w postaci odrębnych zakładek pliku excel. Odwołujący wyjaśnił, że składając ofertę w zakresie Zadania nr 2 wyodrębnił z pliku scalonego zakładkę dotyczącą Zadania nr 2 – zakres podstawowy plik pdf „zadanie nr 2.pdf” wypełniając go i podpisując podpisem kwalifikowanym a następnie wyodrębnił zakładkę „opcja” i przekonwertował do formatu pdf w postaci odrębnego załącznika – plik: „opcja.pdf”. Odwołujący wyjaśnił, że w trakcie wypełniania pliku „opcja” doszło do powstania omyłki edytorskiej w zakresie poz. 46 i 47. Odwołujący wskazał, że źródłem powstałej omyłki polegającej na podaniu odpowiednio dla poz. 46 ceny jako 6,70 a dla poz. 47 ceny jako 7,70 zł było przeciągnięcie wiersza w do ł – podczas tego procesu liczby w poniższych pozycjach są o 1 większe niż w wyższych tj. np. 5,70 a dalej 6,70, 7,70, 8,70 itd. Potwierdza powyższy omyłkowy charakter podanych cyfr 6,70 oraz 7,70 także fakt, że przedmiot zamówienia obejmuje światła chemiczne kolorowe w trzech kolorach (czerwony/zielony/żółty) W formularzu wyceny zamówienia podstawowego wycena każdego koloru jest jednolita – 5,70 bowiem produkty te są w tych samych cenach – jedyną ro z nicą jest sam kolor światła. Potwierdza powyższe zarówno oferta Odwołującego w zakresie wyceny zamówienia podstawowego (każdy kolor po 5,70 zł) jak również wyceny pozostałych wykonawców. Odwołujący argumentował, że w przypadku jego oferty właściwą wartością dla poz. 46 i 47 winna być zamiast 6 i 7 - wartość jak w przypadku światła czerwonego zarówno w zamówieniu podstawowym jak i opcjonalnym tj. 5. Wartość groszy 0,70 w każdym przypadku jest poprawna. W ocenie Odwołującego okoliczności sprawy wskazują na dopuszczalność oraz powinność dokonania przez Zamawiającego poprawienia omyłki zarówno w trybie art. 223 ust 2 pkt 1 jak i 3 Pzp. W odniesieniu do kwestii poprawienia omyłki w trybie art. 223 ust 2 pkt 1 Pzp tj. poprawienia oczywistych omyłek pisarskich – w sprawie mamy do czynienia z omyłkowo podaną cyfrą: dla poz. 46 zamiast 5,70 podano 6,70 dla poz. 47 zamiast 5,70 podano 7,70 Odwołujący powołał się na stanowisko Izby wyrażone w wyroku o sygn. akt KIO 353/22, wyrok z dnia 21 marca 2022 r.; KIO 3425/21, wyrok z dnia 8 grudnia 2021 r.; sygn. akt KIO 1357/22, z 2 czerwca 2022 r. Odwołujący przyznał, że wypełniając formularz zamówienia opcjonalnego – pomimo narzuconej w SW Z formuły – cena jednostkowa zamówienia opcjonalnego taka jak cena dla zamówienia podstawowego – w wyniku omyłki wynikającej z technicznego sposobu wypełniania formularza opcjonalnego (edycja pliku) popełnił omyłkę. W ocenie Odwołującego omyłkę taką można uznać za oczywistą omyłkę pisarską, o kto rej mowa w art. 223 ust 2 pkt 1 Pzp - gdyż wykrycie tej niezgodności i jej poprawienie nie wymaga niczego więcej, niż rozpoznania ciągu cyfr. Omyłka taka rzuca się w oczy każdemu, a jej poprawienie nie wymaga żadnych wiadomości specjalnych a sama cena opcji jako cena zamówienia podstawowego była narzucona co wykluczało jakąkolwiek dowolność w tym zakresie po stronie wykonawców. Odwołujący podkreślił, że w przypadku oczywistej omyłki pisarskiej, Pzp nie warunkuje dopuszczalności jej poprawienia od przypadku gdy dotyczy ona elementów nieistotnych oferty. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę, że sposób wyceny zamówienia opcjonalnego ma charakter sztywny i narzucony według zasady – cena w opcji to cena z podstawy a zatem jest tylko jeden sposób w jaki możliwe jest poprawienie omyłki. Wskazane przez Odwołującego powyżej okoliczności faktyczne wynikające bezpośrednio z treści oferty - jednolita wycena każdego koloru w zamówieniu podstawowym oraz taka sama wycena w opcji w zakresie koloru czerwonego i przyczyna podania omyłkowo początku wartości 6 oraz 7 dla poz. 46 i 47 mają charakter obiektywny i są weryfikowalne i możliwe jest ich odtworzenie i prześledzenie. Dodatkowo istnieje tylko jeden sposób poprawienia omyłki i przywrócenia zgodności z SW Z bowiem cena dla pozycji z opcji jest taka sama jak w zamówieniu podstawowym. Skoro cena w zamówieniu podstawowym jest poprawna i wynosi 5,70 zł netto to w taki właśnie sposób należy poprawić omyłkę w poz. 46 i 47 dla formularza opcji zaś konsekwencje rachunkowe omyłki dla ceny ofertowej (brak zmiany rankingu ofert) uwzględnić w poprawieniu zgodnie z art. 223 Pzp. Cena w zamówieniu podstawowym determinuje cenę w zamówieniu opcjonalnym. Ponadto, Odwołujący zwrócił uwagę, że w sytuacji gdy wzór umowy wprost narzuca wymaganą wycenę opcji oświadczenie w przedmiocie wartości dla poz. 46 i 47 jako pozostające z nim w sprzeczności winno być co najmniej przedmiotem wyjaśnień w trybie art. 223 ust 1 Pzp a z pewnością brak jest możliwości kategorycznego uznania, że oferta Odwołującego z powołanej przyczyny winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Dodatkowo, Odwołujący podniósł, że wskutek poprawienia omyłki w treści oferty Odwołującego w dowolnym trybie nie doszłoby do jakiejkolwiek zmiany w rankingu ofert – oferta Odwołującego była i po poprawieniu omyłki wciąż będzie ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert w postępowaniu zaś sposób poprawienia omyłki w celu przywrócenia jej zgodności z warunkami zamówienia jest tylko jeden. Jak wynika z wyliczeń w wyniku poprawienia omyłki o którą wnosi Odwołujący: różnica w wartości brutto wyniesie symbolicznie: 369,00 zł (opcja po poprawie omyłki 156 903,35 zł zaś przed 157 272,35 zł). W złożonej pismem z 4 czerwca 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości przedstawiając uzasadnienie. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron zaprezentowane w odwołaniu i w odpowiedzi na odwołanie jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”), Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest sukcesywna dostawa wyrobów medycznych oraz drobnego sprzętu medycznego. Szczegółowy opis oraz sposób realizacji zamówienia zawierają następujące załączniki do SW Z: opis przedmiotu zamówienia zawarty w załączniku nr 1 do SW Z, wzór umowy zawarty w załączniku 2 do SW Z,formularz ofertowy zawarty w załączniku nr 3 do SW Z oraz formularz kalkulacyjny xls zawarty w załączniku nr 4 do SWZ. Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych do przedmiotu zamówienia na 5 zadań, zgodnie z formularzem kalkulacyjnym xls zawartym w załączniku 4 do SW Z, w którym dane zadanie znajduje się w osobnej zakładce. Zamawiający zastrzegł, że opis przedmiotu zamówienia należy odczytywać wraz z ewentualnymi zmianami treści niniejszej SWZ, będącymi np. wynikiem udzielonych odpowiedzi na zapytania Wykonawców. Zamawiający wskazał, że przewiduje możliwość udzielenia zamówienia opcjonalnego dla zadań 1, 2, 4 i 5 zgodnie z formularzem kalkulacyjnym zawartym w załączniku nr 4 (zakładka opcja) oraz wzorem umowy zawartym w załączniku nr 2. Termin realizacji zamówienia opcjonalnego – do 30.11.2024 r. Projektowane postanowienia umowy zostały zawarte w załączniku 2 do SWZ. Zamawiający wskazał, że wraz z ofertą należy złożyć wypełniony FORMULARZ OFERTOW Y, stanowiący załącznik nr 3 wraz z wypełnionym FORMULARZEM KALKULACYJNYM xls zawartym w załączniku nr 4 dla zadań, w których Wykonawca składa ofertę. Zamawiający podał w SW Z, że niezałączenie przez wykonawcę wypełnionego formularza kalkulacyjnego xls będzie skutkowało odrzuceniem oferty. Zamawiający wskazał, że dla zadań 1, 2, 4 i 5 Wykonawca wypełnia formularz kalkulacyjny xls - zakładka opcja, ​ którym wpisuje ceny jednostkowe takie same jak dla danego zadania zamówienia podstawowego. Zamawiający podał w też, że nieuwzględnienie przez Wykonawcę dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji SW Z nie będzie stanowić podstawy do jej poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W część SW Z poświęconej sposobie obliczenia ceny, Zamawiający wskazał, że cenę oferty należy podać zgodnie z FORMULARZEM KALKULACYJNYM xls stanowiącym załącznik 4 do SW Z. Cena oferty musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia określonego w punkcie 4 SW Z, opisie przedmiotu zamówienia zawartym w załączniku – 1 do SWZ i wzorze umowy zawartym w załączniku nr 2 do SWZ. Zamawiający podał ponadto, że jedynym kryterium oceny ofert będzie cena – znaczenie 100%. Na podstawie §9 ust. 4 wzoru umowy, Izba ustaliła, że dostawca zobowiązany jest dostarczyć asortyment objęty prawem opcji po cenach jednostkowych wykazanych w swojej ofercie w zamówieniu podstawowym. Na podstawie informacji z otwarcia ofert ustalono, że w postępowaniu, na zadanie 2, którego dotyczy odwołanie, złożono 4 oferty. Z treści oferty Odwołującego wynika, że w poz. 45, 46 i 47 dotyczących światła chemicznego w kolorach, odpowiednio czerwonym, zielonym żółtym, w zamówieniu podstawowym, Odwołujący wycenił wszystkie te pozycje w ten sam sposób, oferując cenę 5,70 zł netto. Natomiast w treści formularza cenowego odnoszącego się do zamówienia objętego prawem opcji, tożsame pozycje 46 i 47 Odwołujący wycenił odmiennie niż w zamówieniu podstawowym, tj. poz. 46 – 6,70 zł netto i poz. 47 – 7,70 zł netto. Natomiast poz. 45 dla zamówienia opcjonalnego została wyceniona jak w zamówieniu podstawowym, tj. na 5,70 zł netto W formularzu ofertowym, Odwołujący w zakresie zamówienia objętego prawem opcji podał następującą cenę: „NETTO: cyfrowo: 145 192,70 zł (słownie: sto czterdzieści pięć tysięcy sto dziewięćdziesiąt dwa złote siedemdziesiąt groszy) VAT 8% i 23% cyfrowo: 12 079,65 zł (słownie: dwanaście tysiecy siedemdziesiąt dziewięć złotych sześćdziesiąt pięć groszy) BRUTTO: cyfrowo: 157 272,35 zł (słownie: sto pięćdziesiąt siedem tysięcy dwieście siedemdziesiąt dwa złote trzydzieści pięć groszy)”. Pismem z 9 maja 2024 r., Zamawiający poinformował Odwołującego o wyniku postępowania, w tym o odrzuceniu jego oferty. Zamawiający jako podstawę prawną podał art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, uzasadnienie faktyczne było następujące: „Zamawiający w punkcie 10.2.1 SW Z wymagał aby Wykonawca, wypełniając formularz kalkulacyjny xls w zakładce dotyczącej opcji, wpisał ceny jednostkowe takie same jak dla zamówienia podstawowego. Wykonawca dla pozycji nr 46 i 47 (światła chemiczne koloru zielonego i żółtego) zaoferował różne ceny dla zamówienia podstawowego i opcjonalnego w związku z czym jego oferta podlega odrzuceniu.”. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą zarzutów odwołania w przedmiotowej sprawie. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; art. 223 ust. 2 pkt 1 lub 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp 1.Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, z następujących powodów. W pierwszej kolejności przypomnieć należy, że w orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślono, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie) (vide uzasadnienie wyroku Izby z 23 marca 2011 r., sygn. akt KIO 522/11). Interpretacja art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp nie budzi większych wątpliwości. Przepis stanowi bowiem, że poprawieniu podlegają oczywiste omyłki pisarskie. Przypomnieć przy tym trzeba, że za oczywistą omyłkę pisarską uznaje się omyłkę, która jest wyraźnie zauważalna, nie budzi wątpliwości, nasuwająca się każdemu bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych ustaleń i niespowodowana uchybieniem merytorycznym. Istotne jest przy tym, żeby w wyniku poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej nie zmieniła się treść oferty rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy (vide wyrok z dnia 2 maja 2022 r. sygn. akt KIO 949/22). Jak natomiast wskazała Izba w wyroku z dnia 5 lipca 2023 r., sygn. akt KIO 1755/23 intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp (który jest odpowiednikiem aktualnie obowiązującego art. 223 ust. 2 ustawy Pzp) było zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie ustawy, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty. Wynika to wprost z uzasadnienia do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw: „W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł (…).” Ponadto, w orzecznictwie Izby jednolicie akcentuje się, że w przypadku skorzystania z możliwości, jakie daje art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, należy ocenić, czy poprawienie omyłki nie spowoduje istotne zmiany w treści oferty. Wskazówki co do granic takiej oceny znajdziemy w interpretacji omawianego przepisu, wypracowanej przez orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 27 marca 2023 r., sygn. akt: KIO 691/23: „Warunkiem poprawienia omyłki jest nieistotność zmian treści oferty, jakie pociąga za sobą dokonanie poprawy. Zasadniczo w orzecznictwie przyjmuje się, że o tym, czy poprawienie omyłki powoduje istotne zmiany w treści oferty decyduje nie fakt, czy omyłka dotyczy istotnych elementów zamówienia, ale to, czy w istotny sposób zmienia się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Ocenie podlega również wpływ dokonanych zmian na wartość oferty”. Podobne stanowisko zajęła Izba w wyroku z dnia 31 stycznia 2023 r., sygn. akt: KIO 136/23: „Granicą jego zastosowania jest bowiem istotna zmiana treści oferty, o czym niewątpliwie każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy, a w szczególności na ile taka zmiana stanowi wytworzenie całkowicie odmiennego oświadczenia od złożonego przez wykonawcę w ofercie. O istotności takiej może także decydować skala zmiany w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia m.in. co do wielkości ceny. W tej sprawie zmiana jest zmianą marginalną w stosunku do ceny ofertowej”. W orzecznictwie Izby podkreśla się również, że poprawy omyłki jako innej można dokonać wyłącznie w sytuacji, gdy to w jaki sposób taka omyłka może zostać poprawiona wynika z innych elementów składających się na ofertę. W wyroku z dnia 19 kwietnia 2021 r., sygn. KIO 788/21 Izba wskazała, że zamawiający może dokonać poprawienia takiej omyłki tylko w sytuacji, gdy wie (a wiedza ta oparta jest wyłącznie na informacjach zawartych w ofercie oraz treści specyfikacji) jak takiej poprawy należy dokonać. W innym orzeczeniu, Izba zwróciła uwagę, że poprawa omyłki w ww. trybie jest wyjątkiem od ogólnej zasady niezmienialności treści oferty po jej złożeniu, wynikającej z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, a także z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 ustawy Pzp. Warunkiem bowiem zachowania zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji jest to, że wszyscy wykonawcy składają oferty w warunkach, w których nie znają treści ofert swych konkurentów. Jako wyjątek od tej zasady poprawienie omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp musi być stosowane ostrożnie i z uwzględnieniem wyjątkowego charakteru tej instytucji (vide wyrok z dnia 14 kwietnia 2023 r., sygn. akt: KIO 839/23, KIO 864/23).W innym wyroku, Izba uznała również, że poprawa innej omyłki jest możliwa wyłącznie w sytuacji, gdy treść dokumentów zamówienia jest jednoznaczna i precyzyjna, a wykonawca w wyniku omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, nie zastosował się do klarownego brzmienia SWZ (vide wyrok z dnia 28 kwietnia 2023 r., sygn. akt: KIO 1046/23). Reasumując powyższe, można stwierdzić, że z przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wynika, że granicą jego zastosowania jest istotna zmiana treści oferty, o czym każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy, tj. na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia czy warunków jego realizacji. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia (vide wyrok z dnia 14 lipca 2023 r., sygn. akt: KIO 1873/23). Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, skład orzekający doszedł do przekonania, że w okolicznościach tej sprawy Zamawiający zobowiązany był na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprawić pozycję nr 46 i 47 formularza ofertowego dla prawa opcji, a zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp, w konsekwencji czego odwołanie podlegało uwzględnieniu. Izba miała na uwadze, że w dokumentach zamówienia Zamawiający przesądził, że „Dla zadań 1, 2, 4 i 5 Wykonawca wypełnia formularz kalkulacyjny xls – zakładka opcja, w którym wpisuje ceny jednostkowe takie same jak dla danego zadania zamówienia podstawowego.”, co wynika wprost z rozdziału 10 SWZ „Opis przygotowania oferty”. Ponadto, nie bez znaczenia dla oceny w tej sprawie jest również treść §9 ust. 4 załącznika nr 2 do SW Z, zawierającego wzór umowy, gdzie Zamawiający wskazał: „Dostawca zobowiązany jest dostarczyć asortyment objęty prawem opcji po cenach jednostkowych wykazanych w swojej ofercie w zamówieniu podstawowym”, zatem nawet nie ma tu odwołania do cen wskazanych dla zamówienia objętego prawem opcji. Mając na uwadze treść dowodu nr D.3 przedstawionego przez Odwołującego wraz ze stanowiskiem zaprezentowanym w tym zakresie podczas rozprawy, Izba dostrzega, że rozwiązanie to jest tożsame z rozwiązaniem zastosowanym w poprzednim postępowaniu przetargowym, gdzie nie było wymagane składanie takiego formularza dla zamówienia objętego prawem opcji. Niemniej jednak to postępowanie jest już na etapie po otwarciu ofert, stąd dokumenty zamówienia zyskały swój ostateczny kształt i brzmienie i okoliczność ta nie może pozostać bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. W ocenie Izby, Odwołujący prawidłowo wywiódł z dokumentów zamówienia, że Zamawiający przesądził o tym jak należy wycenić zamówienie objęte prawem opcji, stąd też Zamawiający nie powinien mieć problemu z ustaleniem sposobu poprawienia zaistniałej omyłki. Zdaniem Izby w okolicznościach tej sprawy nie budzi wątpliwości, że przy poprawieniu omyłki w ofercie Odwołującego, Zamawiający powinien kierować się wysokością cen w poz. 46 i 47 podanych dla zamówienia podstawowego. Nie bez znaczenia są też wyjaśnienia Odwołującego co do sposobu powstania omyłki. Izba dała wiarę temu stanowisku, popartym dowodami i uznała, że w okolicznościach tej sprawy mamy do czynienia z wystąpieniem omyłki, a nie z zamierzonym działaniem Odwołującego. Ponadto, z uwagi na treść dokumentów zamówienia można ustalić, jak omyłkę poprawić. Przemawiają też za tym pozostałe okoliczności, na które zwrócił uwagę Odwołujący. Mianowicie – Odwołujący wykazał, że ceny dla spornych pozycji, które odnoszą się do świateł chemicznych są takie same bez względu na kolor. Ponadto, Izba dostrzega, że intencję Odwołującego można ustalić analizując pozycję nr 45, gdzie w formularzu dotyczącym zamówienia podstawowego Odwołujący podał cenę 5,70 zł netto i taką samą cenę za tą samą pozycję podał również w formularz dla zamówienia objętego prawem opcji. Dowód D.2 pokazuje natomiast mechanizm powstania omyłki – w każdej kolejnej pozycji w formularzu cenowym dla prawa opcji, cena automatycznie zwiększona została o 1 względem poprzedniej pozycji, stąd w poz. 46 zamiast 5,70 zł netto pojawiła się wartość 6,70 zł netto, a w poz. 47 zamiast 5,70 zł netto została ostatecznie wskazana wartość 7,70 zł netto. W tych okolicznościach sprawy, w ocenie Izby odwołanie podlegało uwzględnieniu w całości, w wyniku czego Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, ponowne badanie i ocenę ofert, w tym poprawienie w ofercie Odwołującego pozycji nr 46 „ŚW IATŁO CHEMICZNE KOLORU ZIELONEGO Termin ważności min. 5 LAT” formularza cenowego dla prawa opcji w ten sposób, że zamiast 6,70 zł należy wpisać 5,70 zł oraz poprawienie pozycji nr 47 „ŚW IATŁO CHEMICZNE KOLORU ŻÓŁTEGO Termin ważności min. 5 LAT” formularza cenowego dla prawa opcji w ten sposób, że zamiast 7,70 zł należy wpisać 5,70 zł. W konsekwencji, Zamawiający powinien również poprawić cenę całkowitą za zamówienie objęte prawem opcji. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 związku z § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z §5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 997/19 WYROK z dnia 28 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Brzeska Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 12 oraz 24 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2019 r. przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Gdańsku Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Gdańsku przy udziale wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie oferty wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na niezgodność oferty w zakresie wymagania dotyczącego pracy analizatora przez UPS; 2. Umarza postępowanie odwoławcze co do: a) zarzutu dotyczącego niezgodności oferty wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie zaoferowanych drukarek do drukowania kodów, z uwagi na wycofanie przez Odwołującego niniejszego zarzutu oraz 2) zarzutu dotyczącego zaniechania złożenia przez wykonawcę Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie dokumentu wymaganego na potwierdzenie wymagań przedmiotowych stawianych przez Zamawiającego, z uwagi na wycofanie przez Odwołującego niniejszego zarzutu; 3. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 4. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w wysokości 25% zaś Odwołującego w wysokości 75% i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4.650,00 zł (słownie: cztery tysiące sześćset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 997/19 Uzasadnienie Zamawiający - Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Gdańsku Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Gdańsku prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) (zwanej dalej również „ustawą Pzp"), postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Dostawa odczynników pozwalających na jednoczesne wykrycie metodą całkowicie automatyczną materiału genetycznego 3 wirusów: DNA HBV, RNA HCV, RNA HIV w pojedynczych donacjach lub w pulach osocza, dzierżawa automatycznych analizatorów diagnostycznych z całkowitym oprzyrządowaniem wraz z podłączeniem tej aparatury dla RCKiK w Gdańsku”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym") w dniu 31 maja 2019 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz czynność odrzucenia oferty Odwołującego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3, art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, odrzucenia oferty wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. (ewentualnie wezwanie do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów), powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu. Uzasadniając swoje stanowisko Odwołujący wskazał na następujące okoliczności. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie sprecyzował, z którym punktem opisu przedmiotu zamówienia oferta Odwołującego jest sprzeczna z SIWZ. Wymagania dotyczące urządzeń (i serwisu) znalazły się w punkcie 2 Załącznika nr 2 do SIWZ. W ocenie Odwołującego zaoferował on analizator główny Cobas 6800 i analizator back-up typu Cobas S201. Każdy z nich stanowi niezależną linię pozwalającą wykonywać ww. badania. W ocenie Odwołującego w specyfikacji nie znalazło się wymaganie, aby obydwie linie były identyczne. Co więcej, w odpowiedziach nr 1 i nr 2 z dnia 4 kwietnia 2019 r. Zamawiający odpowiadał na pytania wykonawców. Czy zgodnie z opisie w "Zakres zamówienia podstawowego" w pk. 3.1) SWIZ Zamawiający dopuszcza analizator zapasowy inny niż analizator podstawowy? -i J Odpowiedź Zamawiającego brzmiała: Tak dopuszczamy. Ponadto Czy Zamawiający dopuszcza aby badania wynikające z prawa opcji realizowane były na analizatorze zapasowym, a zabezpieczeniem ciągłości pracy będzie analizator podstawowy? Odpowiedź Zamawiającego brzmiała; Tak dopuszczamy. Ponadto Odwołujący wskazał, że możliwość wykonywania ww. oznaczeń na obydwu aparatach (liniach) jest oczywista i jednoznaczna. Całkowicie inną kwestią pozostaje to, jakich należy używać odczynników do realizacji badań na poszczególnych systemach. Owszem, urządzenia wykorzystują inne testy. Niemniej Zamawiający nie zarzucił Odwołującemu, że jego oferta nie obejmuje odczynników, a jedynie że „system podstawowy” umożliwia przeprowadzenie badań wyłącznie w zakresie HCV, HBV, HIV, a „system zapasowy” badania HAV/B19”. Odwołujący zapewnił w ramach oferty odczynniki i inny konieczny asortyment zarówno dla analizatora podstawowego jak i back-up, zgodnie z odpowiedzią nr 9 z dnia 4 kwietnia 2019 r. W ocenie Odwołującego istotą rozstrzygnięcia nie był brak odczynników, zwłaszcza że w odniesieniu do testów wymagania znajdują się w innej części SIWZ, niż w stosunku do sprzętu, lecz możliwości analizatorów, a te ewidentnie pozwalają wykonywać wszystkie oznaczenia objęte zakresem zamówienia. Jeśli Zamawiający miał co do tego wątpliwości, to powinien - w ocenie Odwołującego - w pierwszej kolejności żądać wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a nie od razu odrzucać ofertę wykonawcy. Zaniechanie tej czynności stanowiło, zdaniem Odwołującego o naruszeniu ww. przepisu oraz art. 87 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto w ocenie Odwołującego Zamawiający błędnie uznał ofertę Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszą, gdyż podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ. Jak wskazał Odwołujący zgodnie z pkt 2.3 zał. nr 2 do SIWZ Zamawiający wymagał „Podtrzymania pracy każdego analizatora do 30 min przez UPS (zagwarantowany przez Wykonawcę)". W ofercie ww. wykonawcy, w wykazie niezbędnych urządzeń służących do automatycznych metod biologii molekularnej materiału badanego dla przedmiotowego postępowania, przewidziano UPS-y o minimalnym czasie podtrzymania 5 min dla wymienionych tam urządzeń (Analizatory Procleix Panther, Procleix Xpress oraz stacje robocze). W związku z powyższym oferta ww. wykonawcy pozostaje - w ocenie Odwołującego - ewidentnie sprzeczna z treścią SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ponadto zgodnie z pkt 2.1. zał. nr 2 do SIWZ Zamawiający wymagał zapewnienia dwóch niezależnych linii (analizator główny / back up) umożliwiających: 2.1.1 jednoczesne wykrywanie DNA HBV, RNA HCV, RN A HIV i zwolnienie do 400 donacji dziennie przy zatrudnieniu dwóch operatorów w całkowitym czasie pracy nie dłuższym niż jedna zmiana (7 godzin 35 minut); 2.1.2 jednoczesne wykrywanie RNA HAV i DNA B19V i zwolnienie nie mniej niż 2000 donacji w ciągu 12 godzin (w tym etap pulowania). W ocenie Odwołującego Oferta wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie spełnia powyższego wymagania, gdyż wykonawca zaoferował tylko 1 szt. drukarki do drukowania kodów, tj. „Dymo label 450 lub równoważna”, podczas gdy pozostałe drukarki występują podwójnie. Jedna drukarka do kodów powoduje, że w przypadku jej awarii nie będzie możliwe wykonywanie badań. W związku z powyższym nie sposób uznać, że oferta ww. wykonawcy spełnia warunek SIWZ „Zapewnienia dwóch niezależnych linii (analizator główny i back up) umożliwiających ...” (pkt. 2.1 zał. Nr 2 SIWZ), zatem powinna być odrzucona. Ponadto zgodnie z pkt 1.6.2 zał. nr 2 do SIWZ Zamawiający wymagał, aby testy do badań DNA B19V wykrywały wszystkie genotypy Pan/owirusa B19 oraz posiadały kontrolę wewnętrzną. Test Procleix PARVO/HAV Assay zaoferowany przez wykonawcę Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do wykrywania wirusa HAV i Parvo B19 nie wykrywa genotypu 3B, co powoduje, że oferta ww. wykonawcy nie spełnia ww. wymogu. W tabeli nr 4 na stronie 21 instrukcji wykonania ww. testu znajduje się jednoznaczna informacja, że wykrywa on wyłącznie genotyp 3A. Stanowi to kolejny powód odrzucenia oferty ww. wykonawcy. Z ostrożności Odwołujący wskazał na zaniechanie złożenia przez Grifols dokumentu wymaganego na potwierdzenie wymagań przedmiotowych stawianych przez Zamawiającego w postaci oświadczenia wraz z dokumentami je potwierdzającymi (wystawionymi przez wytwórcę) o posiadaniu autoryzowanej sprzedaży i dystrybucji na terenie Polski, oferowanego przedmiotu zamówienia (pkt 5, strona 7 SIWZ). Zgodnie z informacjami zawartymi w instrukcji testów Procleix Ultrio jego wytwórcą jest Gen-Probe Incorporated, 10210 Genetic Center Drive, San Diego, CA 92121 USA, który nie wystawił dla Grifols dokumentów potwierdzających autoryzację, a w każdym razie takie oświadczenie nie zostało złożone Zamawiającemu. W sytuacji gdyby oferta wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie została odrzucona, to należy nakazać jej uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o ww. oświadczenie. Ponadto Zamawiający w dniu 12 czerwca 2019 r. odpowiedział na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ oraz oferty wykonawców: Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jak i Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w terminie przewidzianym w ustawie Pzp zgłosił przystąpienie wykonawca Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba uznała za skuteczne przystąpienie wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Ponadto w dniu 12 czerwca 2019 r. Przystępujący złożył wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako wniesionego po terminie. W ocenie Przystępującego Odwołujący błędnie liczył termin na wniesienie odwołania. W jego ocenie rozpoczęcie biegu terminu na wniesienie odwołania miało miejsce w dniu 15 maja 2019 r., t.j. w dniu w którym Odwołujący zapoznał się z dokumentacją postępowania, w tym w szczególności z protokołem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym to Zamawiający na str. 12-13 zamieścił informację o odrzuceniu oferty Odwołującego, wskazując podstawę faktyczną i prawną odrzucenia. Zdaniem Przystępującego od dnia 15 maja 2019 r. Odwołujący związany był terminem na wniesienie odwołania zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o oddalenie wniosku Przystępującego. Jego zdaniem bieg terminu na wniesienie odwołania należało liczyć od dnia 21 maja 2019 r., t.j. od dnia przekazania wykonawcy informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, które miało miejsce w dniu 21 maja 2019 r. Odwołujący po otrzymaniu dokumentacji oraz protokołu postępowania zwrócił się do Zamawiającego z pytaniem czy jego oferta została odrzucona. Na pytanie Odwołującego Zamawiający udzielił odpowiedzi, że jest to wewnętrzna korespondencja i o ewentualnym odrzuceniu zostanie poinformowany odrębnym pismem. Izba postanowiła oddalić wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania, uznając że argumentacja Odwołującego jest zasadna. Zgodzić należało się z Odwołującym że w niniejszej sprawie termin na wniesienie odwołania liczy się według reguł określonych przepisem art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, nie zaś art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób] określony w art. 27 ust. 2, albo w terminie 15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest równia lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Z przepisu tego wyraźnie wynika, że termin na wniesienie odwołania liczony jest od przesłania informacji o czynności Zamawiającego a zatem skoro do dnia 21 maja 2019 r. informacja o odrzuceniu odwołania nie została przesłana Odwołującemu zatem termin na wniesienie odwołania jeszcze nie biegł. Izba zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, że przywołana przez Przystępującego uchwała Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2013 r., sygn. akt III CZP 107/12 dotyczy innego stanu faktycznego, zaś w niniejszej sprawie owszem decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego została podjęta przez Zamawiającego przed dniem 21 maja 2019 r. niemniej jednak przekazanie informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego rozpoczynającej bieg terminu na wniesienie odwołania - miało miejsce w dniu 21 maja 2019 r. Gdyby przyjąć stanowisko Przystępującego wykonawca każdego dnia zobowiązany byłby do pytania Zamawiającego czy nie podjął jakichkolwiek czynności w postępowaniu. Zauważenia wymaga, że przepis art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp dotyczy innych niż określone w ust. 1 i 2 czynności, dlatego też nie można uznać, ze termin na wniesienie odwołania rozpoczynałby bieg od powzięcia informacji przez Odwołującego. W ocenie Izby argumentacja Zamawiającego - w przedstawionym stanie faktycznym - jest niespójna, z jednej strony Zamawiający popierając Przystępującego wskazywał, że termin na wniesienie odwołania rozpoczynał swój bieg od 15 maja 2019 r. (t.j. od powzięcia informacji), z drugiej strony w sytuacji dokonania zmiany decyzji Zamawiający twierdził, że poinformowałby wykonawcę o nowo dokonanych czynnościach. Izba zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, że przywołane dokumenty potwierdzają, że decyzja Zamawiającego z dnia 10 maja 2019 r. wskazująca na odrzucenie oferty Odwołującego miała wyłącznie charakter wewnętrzny i została zakomunikowana Odwołującemu dopiero w dniu 21 maja 2019 r. W konsekwencji z przepisów ustawy Pzp wynika zatem - co nie może umknąć uwadze Izby że art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp dotyczy innych czynności niż wymienione w przepisie art. art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, dlatego też wniosek Przystępujące nie zasługiwał na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest zasadne choć nie wszystkie zarzuty potwierdziły się w zebranym przez Izbę materiale dowodowym. W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, t.j. odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność oferty Odwołującego z SIWZ. Zarzut Odwołującego postawiany Zamawiającemu w przedmiocie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w świetle przedstawionego materiału dowodowego należało uznać za niezasadny. Zamawiający odrzucając w dniu 21 maja 2019 r. ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazał, że w ofercie przedstawionej przez Roche Diagnostics Polska „system podstawowy” umożliwia przeprowadzenie badań wyłącznie w zakresie HCV, HBV, HIV, a „system zapasowy” badania HAV/B19. Zgodnie natomiast z opisem przedmiotu zamówienia oba z oferowanych systemów muszą umożliwiać przeprowadzenie wszystkich wskazanych powyżej badań i stanowić dla siebie alternatywę w przypadku niemożliwości korzystania z jednego z systemów. Mając na uwadze powyższe, oferta przedstawiona przez Roche Diagnostics Polska nie spełnia założeń Zamawiającego stojących u podstaw ww. postępowania i jako niezgodna z postanowieniami SIWZ. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że w załączniku Nr 2 do SIWZ Specyfikacji Technicznej Parametry Techniczne Wymagane, Zamawiający określił w punkcie 1 wymagania dotyczące testów oraz w punkcie 2 wymagania dotyczące urządzeń i serwisu. Do stwierdzenia, że oferta wykonawcy spełnia wymagania SIWZ muszą być spełnione wymagania dla obu elementów zamówienia wymienione w wyżej wymienionym załączniku. Owszem uzasadnienie odrzucenia oferty, było lakoniczne, jednak jasne i czytelne w swej treści. Jasnym było jakie powody przyświecały decyzji Zamawiającego. W konsekwencji wobec wymagań postawionych przez Zamawiającego brak w ofercie testów/odczynników dla analizatora zapasowego skutkowało niezgodnością oferty Odwołującego z SIWZ. Jak słusznie zauważył Przystępujący zaoferowane przez Odwołującego analizatory nie stanowią niezależnych linii pozwalających wykonywać badania zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający wymagał zapewnienia przez wykonawcę dwóch niezależnych linii umożliwiających jednoczesne wykrywanie DNA HBV, RNA HCV, RNA HIV i zwolnienie do 400 donacji dziennie przy zatrudnieniu dwóch operatorów w całkowitym czasie pracy nie dłuższym niż jedna zmiana i jednoczesne wykrywanie RNA HAV i DNA B19V i zwolnienie nie mniej niż 2000 donacji w ciągu 12 godzin. Odwołujący zaoferował system główny składający się z aparatu o nazwie Cobas 6800 wraz z wyposażeniem oraz system zapasowy, w którego skład wchodzi aparat o nazwie Cobas S201 wraz z wyposażeniem. Wobec postawionych wymagań Odwołujący powinien dostarczyć na aparat Cobas 6800 odczynniki do badania HCV, HBV, HIV: Cobas MPX nr. Ref. 06997708190 lub 06997716190 oraz odczynniki do badania HAV/B19 Cobas DPX nr. Ref. 07001088190, na aparat Cobas S201 odczynniki do badania HCV, HBV, HIV CobasTaą Screen MPX nr. Ref. 05969492190 oraz odczynniki do badania HAV/B19 — Cobas TaąScreen DPX nr. Ref. 5509203190. Natomiast Odwołujący na każdy analizator zaoferował tylko jeden rodzaj odczynników, co spowodowało, że nie mogą one pełnić funkcji back up, a Zamawiający w przypadku awarii nie miałby możliwości zamówienia odczynników które nie zostały ujęte w ofercie przetargowej. W konsekwencji w ocenie Izby Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W następnej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, t.j. zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, z uwagi na niezgodność oferty Przystępującego z SIWZ, gdyż Przystępujący przewidział UPS-y o minimalnym czasie podtrzymania 5 minut dla wymienionych tam urządzeń, wbrew wymaganiom postawionym przez Zamawiającego w SIWZ. W ocenie Izby zarzut ten potwierdził się w zebranym przez Izbę materiale dowodowym. Bezspornym jest, że zgodnie z pkt 2.3 załącznika nr 2 do SIWZ Zamawiający wymagał „Podtrzymania pracy każdego analizatora do 30 minut przez UPS (zagwarantowany przez Wykonawcę)". Następnie Zamawiający dokonał modyfikacji postanowień SIWZ, w ten sposób że dopuścił czas podtrzymania pracy każdego analizatora min. 10 minut. W ofercie Przystępującego, w wykazie niezbędnych urządzeń służących do automatycznych metod biologii molekularnej materiału badanego dla przedmiotowego postępowania, przewidziano UPS-y o minimalnym czasie podtrzymania 5 min dla wymienionych tam urządzeń, zatem zgodzić należało się z Odwołującym, że oferta Przystępującego jest niezgodna z treścią SIWZ i podlegać powinna odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Bez znaczenia pozostaje argumentacja Przystępującego, że zgodnie z danymi dostępnymi na stronie internetowej urządzenia czas podtrzymywania oferowanego analizatora wynosi 38 minut, istotne znaczenie ma to co Przystępujący zaoferował w złożonej ofercie. Nie można również bagatelizować tego wymagania jak czyni to Zamawiający, twierdząc, że „umieszczenie wymogu dotyczącego warunków jakie spełniać ma UPS wynikło z powielenia SIWZ z poprzedniego przetargu dotyczącego takiego samego przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uwzględnił przy formułowaniu tegoż wymogu faktu zainstalowania u Zamawiającego nowej generacji systemu podtrzymującego napięcie, który bardzo szybko, niemal natychmiastowo reaguje na zanik prądu dostarczanego przez firmę zewnętrzną”. W ocenie Izby niezastosowanie się Zamawiającego - przy badaniu i ocenie ofert - do postawionych w opisie przedmiotu zamówienia wymagań doprowadziłoby do złamania zasady równości i uczciwej konkurencji. W ocenie Izby w tym stanie faktycznym nie zaistniały podstawy do poprawienia omyłki, a niedopuszczalnym było zbagatelizowanie - jak twierdził Zamawiający - postanowień SIWZ. Jeśli powyższe postanowienie SIWZ nie było dla Zamawiającego istotne to nie powinno być przedmiotem wymagań i oceny a Zamawiający nie może wobec jasno brzmiących postanowień SIWZ modyfikować je na etapie badania i oceny ofert. W konsekwencji Izba uwzględniła niniejszy zarzut nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Następnie Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, t.j. zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, z uwagi na niezgodność oferty Przystępującego z SIWZ, gdyż testy Przystępującego - w opinii Odwołującego - nie wykrywają genotypu 3B. W ocenie Izby zarzut ten nie potwierdził się w zebranym przez Izbę materiale dowodowym. Izba zgodziła się ze stanowiskiem zaprezentowanym przez Przystępującego, że Odwołujący utożsamia pojęcie genotypu i subgenotypu, które w żadnej mierze nie są pojęciami równoznacznymi. Wirus Parvo B19 posiada trzy genotypy o numerach 1, 2 i 3, przy czym genotypy 1 oraz 3 mają też tzw. subgenotypy oznaczane literami A i B. Genotyp 2 tego wirusa nie posiada subgenotypów. Jak słusznie zauważył Przystępujący tabela, do której odnosił się Odwołujący stanowi oznaczenie ilościowe genotypów 1-3 wirusa B19 z Międzynarodowego Panelu Referencyjnego WHO genotypów parwowirusa B19. Zgodnie z opisem badania, Elementy panelu Pierwszego Międzynarodowego Panelu Referencyjnego WHO genotypów parwowirusa B19 dla testów opartych na testach do wykrywania kwasów nukleinowych (Nucleic Acid Test, NAT) (kod NIBSC: 09/110) rozcieńczono za pomocą ludzkiej surowicy pozbawionej lipidów i włóknika, dla której wynik oznaczenia wirusów HIV-1/2, HCV i HBV był ujemny (ujemny NAT i przeciwciała/ antygen), które również poddano wcześniej badaniom przesiewowym za pomocą Procleix Parvo/HAV Assay (NAT ujemny dla Parvo i HAV). Każda próbka genotypu została zbadana w następujących stężeniach: 500, 10 000 i 100 000 j.m./mL za pomocą 2 partii zestawów odczynników na 2 analizatorach Procleix Panther System (Tabela 4). Dla każdego stężenia genotypu w obrębie partii zestawu odczynników zbadano 8—16 replikatów. Różnice oznaczeń ilościowych wszystkich genotypów wirusa B19 były mniejsze lub równe -0,25 log. Ponadto oznaczenie „gwiazdką” genotypu wirusa B19 (09/110), wyjaśnione jako „Genotyp 3 to subgenotyp 3a” nie oznacza, iż test zaoferowany przez Przystępującego wykrywa wyłącznie subgenotyp 3,4, ale to że to właśnie taki wirus został użyty w badaniu na potrzeby panelu referencyjnego. W konsekwencji w ocenie Izby zarzut ten nie potwierdził się, zatem nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp na wskazanej przez Odwołującego podstawie faktycznej. Odnosząc się jeszcze do kwestii umorzenia postępowania odwoławczego w sentencji wydanego w tej sprawie wyroku - wobec wycofania dwóch zarzutów przez Odwołującego - w niniejszej sprawie Odwołujący w złożonym do Krajowej Izby Odwoławczej odwołaniu postawił pięć zarzutów. Dwa zarzuty zostały przez Odwołującego wycofane, w tym jeden już po otwarciu przez Izbę rozprawy (zarzut dotyczący zaniechania złożenia przez wykonawcę Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie dokumentu wymaganego na potwierdzenie wymagań przedmiotowych stawianych przez Zamawiającego). Do merytorycznego rozpoznania na rozprawę skierowano trzy zarzuty, z których Krajowa Izba Odwoławcza jeden zarzut uwzględniła, dwa zaś oddaliła, uwzględniając również do podziału kosztów jeden z zarzutów wycofanych przez Odwołującego z uwagi na treść art. 187 ust. 8 zd. 2 ustawy Pzp. Wątpliwości jakie mogły pojawić się - wobec częściowego wycofania zarzutów przez Odwołującego oraz częściowo merytorycznego rozpoznania zarzutów przez Izbę, sprowadzają się do pytania, czy Krajowa Izba Odwoławcza wobec tak zaistniałego stanu rzeczy zobowiązana była w sentencji wydanego wyroku do umorzenia postępowania odwoławczego - w zakresie zarzutów wycofanych, w tym również wycofanych na rozprawie - czy też powinna oddalić odwołanie w tej części. W konsekwencji powstaje pytanie jak powinna brzmieć sentencja wyroku i czy powinna być ona wyczerpująca w swej treści - co do zarzutów wycofanych przed i po otwarciu rozprawy? Czy Krajowa Izba Odwoławcza w tym zakresie zobowiązana jest do umorzenia postępowania odwoławczego w części, czy też sentencja w tym zakresie powinna brzmieć „oddala odwołanie" - w zakresie zarzutów przez Zamawiającego wycofanych? Izba w całej rozciągłości przyjęła argumentację przedstawioną w wyroku z dnia 24 września 2018 r., sygn. akt KIO 1817/18. Istotne znaczenia dla rozstrzygnięcia ma w tym przypadku treść art. 187 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W ocenie Izby skoro wykonawca może cofnąć wniesione odwołanie, to tym bardziej uprawniony jest do wycofania części zarzutów. Zatem Ustawodawca zobowiązuje Izbę, w przypadku wycofania zarzutów - zarówno na posiedzeniu jak i na rozprawie - do umorzenia postępowania odwoławczego. Logicznym jest, że zobowiązuje Izbę również do umorzenia postępowania odwoławczego, w przypadku wycofania części zarzutów wniesionego odwołania. Zatem powyższe potwierdza, że Ustawodawca dopuszcza sytuacje w których może dojść do wydania postanowienia umarzającego postępowanie odwoławcze w części zarzutów wycofanych przez wykonawcę w toku postępowania (zarówno na posiedzeniu jak i na rozprawie). Ustawodawca różnicuje jedynie przypadek wycofania odwołania (bądź wycofania części wniesionych zarzutów) przed otwarciem rozprawy z przypadkiem takiego wycofania po jej otwarciu. W tej ostatniej opisywanej sytuacji wykonawca w całości ponosi koszty związane z uiszczonym wpisem w przeciwieństwie do wycofania zarzutów na posiedzeniu, gdzie Odwołującemu zwraca się 90% uiszczonego wpisu. Drugą niezmiernie istotną kwestią dla rozstrzygnięcia - jak ma brzmieć sentencja wydanego wyroku - w przypadku częściowego wycofania oraz częściowo merytorycznego rozpoznania zarzutów przez Izbę - jest udzielenie odpowiedzi, czy możliwym jest zawarcie w wydanym wyroku (rozstrzygnięciu merytorycznym) postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego w części. W ocenie Izby wydane orzeczenie w części może przybrać charakter merytoryczny, w części zaś formalny poprzez umorzenie postępowania odwoławczego - jak ma to miejsce w niniejszej sprawie. Orzeczenie o charakterze formalnym w tym przypadku będzie postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Analogiczna sytuacja ma zatem miejsce w przypadku umorzenia postępowania w treści wyroku. Rozstrzygniecie co zarzutów wycofanych będzie rozstrzygnięciem formalnym - postanowieniem. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym - co ma miejsce w przypadku postanowienia o kosztach postępowania odwoławczego - całe orzeczenie musi zatem przybrać postać wyroku. Nie oznacza to jednak, że postanowieniu o kosztach czy też postanowieniu umarzającemu postępowanie odwoławcze zawartemu w rozstrzygnięciu merytorycznym, jakim jest wyrok odbierany jest charakter i walor tego rozstrzygnięcia. Jak zgodnie przyjmuje się w literaturze o charakterze orzeczenia decyduje nie jego postać, lecz treść. Weryfikacja postaci orzeczenia należy do sądu, który powinien traktować orzeczenie zgodnie z jego funkcją wynikającą z treści. Jeżeli rozstrzygnięcie o pewnych kwestiach zapada w wyroku, a dla innych kwestii właściwa jest postać postanowienia (np. co do kosztów), postanowienie nie traci swego charakteru i odrębności, pomimo zamieszczenia go w wyroku (A. Góra - Błaszczykowska, Postanowienia..., 2002, s.10 i n.; i m. in. T. Eraciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego..., t.2, red. T. Eraciński, s. 110). Wobec powyższego, w związku z faktem, że w części Odwołujący wycofał zarzuty odwołania - postępowanie odwoławcze w tym zakresie stosownie do art. 187 ust. 8 zd. 1 ustawy Pzp należało umorzyć. Ponadto rozstrzyganie odwołania w części, której nie ma już sporu pomiędzy stronami jest bezcelowe. Dlatego też Ustawodawca wprowadził do ustawy Pzp instytucję umorzenia postępowania odwoławczego. Izba nie może zatem wydać w tej części rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym. Ponadto w ocenie Izby informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, co analogicznie potwierdza również uchwała Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono identyczne stanowisko przedstawione m. in. w wyroku KIO z 26 października 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z 16 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku KIO z 28 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16, wyroku KIO z dnia 17 stycznia 2017 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 17/17, KIO 24/17. Odnosząc się do zasądzonych przez Izbę kosztów postępowania odwoławczego Izba rozpoznając niniejsze odwołanie w części (1/3) uwzględniła zarzuty Odwołującego, w pozostałej części (2/3) Izba oddaliła zarzuty odwołania. Niemniej jednak - wobec wycofania jednego z zarzutów po otwarciu rozprawy - Izba uwzględniła niniejszy zarzut do wyliczenia kosztów postępowania odwoławczego, obciążając kosztami Odwołującego w wysokości 75% (3/4) zaś Zamawiającego w wysokości 25% (1/4). W konsekwencji Izba rozdzieliła koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku - częściowego uwzględnienia oraz częściowego oddalenia odwołania (z uwzględnieniem zarzutu wycofanego na rozprawie) obciążając kosztami w 75% wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz w wysokości 25% Zamawiającego: Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Gdańsku Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Gdańsku z uwagi na uwzględnienie jednego z zarzutów - co wynika z sentencji niniejszego orzeczenia (Pkt 4). Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na rozdzieleniu kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. Ponadto jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje oddalona, zaś część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w W. z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15 oraz w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w W. z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, wyroku Sądu Okręgowego w W. z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16. W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - zarówno uwzględniła odwołanie, jak również w pozostałej części je oddaliła. W tej sytuacji, kierując się zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i Zamawiającego, w wysokości 75% (3/4) oraz 25% (1/4) odpowiednio każdego z nich. Ponieważ na koszty każdego postępowania odwoławczego składał się wpis w wysokości 15.000 zł uiszczony przez Odwołującego oraz koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (łącznie 18.600 zł) Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4.650,00 zł, tytułem zwrotu poniesionych kosztów uiszczonego wpisu oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania (uwzględnienia oraz jego oddalenia) - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 z późn. zm.). Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 2 sentencji umorzyła postępowanie odwoławcze, z uwagi na wycofanie przez Odwołującego dwóch zarzutów. Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: 15 …

…Sygn. akt: KIO 2450/20 WYROK z dnia 22 października 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 października 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2020 roku przez wykonawcę Odwołującego Apex.IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: 2 Regionalna Baza Logistyczna w Warszawie przy udziale wykonawcy Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Apex.IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Apex.IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 2450/20 UZASADNIENIE W dniu 28 września 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) (dalej jako „ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca Apex.IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jak „Odwołujący”). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę urządzeń komputerowych i sieciowych”, numer postępowania D/87/2020 prowadzi Zamawiający: 2 Regionalna Baza Logistyczna w Warszawie. Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego z dnia 18 września 2020 roku polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego w zakresie zadania nr 1, a w konsekwencji wyboru oferty wykonawcy Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie do realizacji zadania nr 1. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenia: 1)art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ”), 2)art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, a w konsekwencji 3)naruszenie art. 91 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Decsoft S.A. (do realizacji zadania nr 1), która nie była najkorzystniejszą ofertą złożoną ​ postępowaniu. w Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania poprzez: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 1 oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 1, w tym ewentualnie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, 3)obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ bezpodstawne odrzucenie jego oferty w zakresie zadania nr 1 uniemożliwia mu uzyskanie zamówienia, którego dotyczy postępowanie. Gdyby Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego, oferta ta zostałaby sklasyfikowana (w zakresie zadania nr 1) na pierwszym miejscu w świetle kryteriów oceny ofert przewidzianych w SIW Z i uznana za najkorzystniejszą ofertę złożoną w postępowaniu na realizację zadania nr 1. ​W szczególności Odwołujący uzyskałby najwyższą liczbę punktów w ramach kryterium ceny (60 punktów) oraz terminu realizacji zamówienia (20 punktów) oraz 15 punktów w ramach kryterium okresu gwarancji; łącznie Odwołujący uzyskałby 95 punktów. W konsekwencji Odwołującemu zostałoby udzielone zamówienie na realizację zadania nr 1. Odrzucenie oferty Odwołującego oznacza, że może on ponieść szkodę w postaci utraconego zysku z​ realizacji zamówienia na realizację zdania nr 1. Odwołujący w dniu 18 września 2020 r. otrzymał informację o odrzuceniu jego oferty. Tym samym odwołanie wniesiono w terminie przewidzianym w art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Wpis od odwołania został uiszczony w wymaganej wysokości na rachunek UZP. I.Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego, wskazując, że jej treść nie odpowiada treści SIW Z. Zamawiający wskazał przy tym, że w części Formularza oferty dotyczącej Parametrów Technicznych Sprzętu, w zakresie zadania nr 1c, gdzie przedmiotem zamówienia są Monitory 23” M2, Odwołujący nie wskazał Producenta oraz Typu/Modelu monitorów, tj. nie uzupełnił pola oznaczonego żółtym kolorem. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odrzucenie oferty na tej podstawie wymaga jednak jednoznacznego ustalenia, że jest ona niezgodna z SIW Z (nie spełnia wymogów SIW Z). Odrzucenie oferty jest możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia jej treści i​ potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią SIW Z (na podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy) lub dokonania dopuszczalnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy. W Załączniku nr 3 do SIW Z (stanowiącym Formularz ofertowy) w części dotyczącej zadania 1c) znajduje się tabela dotycząca monitorów 23” M2, w której pozostawiono do uzupełnienia dane dotyczące zarówno producenta i typu/modelu, jak również dane dotyczące szczegółowych parametrów technicznych oferowanych monitorów. Odwołujący w Formularzu ofertowym, w części dotyczącej zadania nr 1c wpisał wszystkie szczegółowe dane dotyczące parametrów technicznych oferowanych monitorów. ​Nie wskazał natomiast producenta i modelu urządzenia. Jednocześnie w ostatnim punkcie tabeli zawierającej parametry techniczne, w części pt. „Certyfikaty” Odwołujący wskazał, iż oferowane urządzenia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w OPZ zawierają certyfikat TCO Certified Displays 7, TCO Certified Edge Displays. Ponadto na ostatniej stronie oferty, w pkt 20 oferty zatytułowanym „Certyfikat TCO” Odwołujący wskazał, że informacje dotyczące certyfikatu TCO dostępne są na następującej stronie internetowej. ​ rzy czym już z samego linka wynika, że dotyczy urządzenia oznaczonego jako E233: P https://tcocertified.com/productfinder/?product=DE17082031E233#/index&product=:DEl 7082031E233 Po uruchomieniu linka, następuje przekierowanie na stronę TCO gdzie pojawiał się certyfikat TCO Certified Displays 7 dla monitora HP E233, model HSTND-9571-F, którego dane są zgodne z parametrami podanymi przez Odwołującego. Jako dowód Odwołujący załączył do odwołania wydruki certyfikatu. Tym samym dane zawarte na stronie internetowej podanej przez Odwołującego ​ jego ofercie pozwalały na bezbłędną identyfikację producenta oraz modelu/typu zaoferowanych monitorów, gdyż w certyfikat TCO był wymagany przez Zamawiającego tylko względem monitora. Innymi słowy, oferta Odwołującego zawiera dane pozwalające na określenie producenta oraz modelu monitorów. Okoliczność ta została całkowicie pominięta przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie zatem przyjął, że Odwołujący nie wskazał w ofercie producenta i modelu zaoferowanych monitorów, uznając, że nie mogą być one zidentyfikowane. Wskazany w ofercie link od dnia 23 sierpnia 2020 roku wyświetla listę certyfikatów dla modelu HP e233. Wśród 4 certyfikatów znajduje się tylko 1 certyfikat. Zatem po zmianie certyfikatu TCO Certified Displays 7 ustalenie producenta i modelu zaoferowanego monitora jako HP E233, model HSTND-9571-F było proste i nie pozostawiało wątpliwości co do przedmiotu oferty. Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 stycznia 2020 r., KIO 2657/19: „O ile bowiem zamawiający jest w stanie poznać wszystkie dane/informacje. których, zgodnie z SIW Z oczekiwał lub może je - na podstawie innych danych/informacji zawartych w ofercie wykonawcy - samodzielnie pozyskać, nie ma podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy, który nie skorzystał z opracowanego przez zamawiającego wzoru. ​W takim bowiem przypadku niezgodność oferty z SIW Z ma jedynie charakter formalny, nie zaś merytoryczny - co do treści i jako taka nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty z​ zastosowaniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. (w którym mowa wyłącznie o​ niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, a więc niezgodności co do meritum).” Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem KIO, niezgodność treści oferty z treścią SIW Z ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź usługi, a także sposób wykonania robót budowlanych nie odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIW Z co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych przedmiotu zamówienia określonych jednoznacznie w SIW Z. Przy czym niezgodność treści oferty z treścią SIW Z powinna podlegać ocenie z uwzględnieniem pojęcia oferty określonego w art. 66 k.c., czyli jako niezgodność treści oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego zawartymi w SIW Z, w odniesieniu do merytorycznego aspektu przedmiotu zamówienia. Treść oferty stanowi zobowiązanie wykonawcy do zrealizowania przedmiotu zamówienia na rzecz zamawiającego na warunkach określonych w SIW Z, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Skoro Zamawiający mógł bez problemu, w oparciu o informacje zawarte w ofercie, zidentyfikować zaoferowany model i producenta monitorów oraz sprawdzić parametry zaoferowanych monitorów z monitorami objętymi certyfikatami TCO oraz ich zgodność z​ SIW Z, to odrzucenie przez niego oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność z SIW Z było nieuzasadnione i przedwczesne. Tymczasem Zamawiający ograniczył się do przeczytania Formularza ofertowego Odwołującego i dokonania jego formalnej oceny, z​ pominięciem danych, do których odsyła pkt 20 oferty Odwołującego, pomimo iż zawarte tam informacje pozwalały na ustalenie treści oświadczenia woli wykonawcy do co oferowanych monitorów, których parametry techniczne są zgodne z wymogami SIWZ. Jednocześnie odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp wymaga jednoznacznego stwierdzenia i wykazania przez Zamawiającego niezgodności treści oferty z treścią SIW Z. Natomiast w przypadku jakichkolwiek wątpliwości Zamawiający miał obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty. Zamawiający nie może twierdzić, że oferta jest niezgodna z SIW Z, skoro uznał, że sam nie wie, co dokładnie zaoferowano i że w związku z tym nie jest w stanie sprawdzić, czy oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymogi SIW Z. Jeżeli natomiast Zamawiający miał wątpliwości, jakie monitory zaoferował Odwołujący, co w konsekwencji uniemożliwiało mu jednoznaczne stwierdzenie, czy spełniają ono wymogi SIW Z, to powinien wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. II.Naruszenie art. 87 ust. 1 Ustawy Zgodnie z treścią art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. W praktyce i​ orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że zamawiający powinien zwrócić się do wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień wówczas, jeżeli ma wątpliwości co do treści oferty. W przypadku wątpliwości co do treści oferty niedopuszczalne jest natomiast odrzucenie tej oferty z uwagi na jej niezgodność z SIW Z, bez podjęcia uprzedniej próby wyjaśnienia treści oferty. Skoro Zamawiający, pomimo wskazania przez Odwołującego szczegółowych parametrów technicznych oferowanych monitorów oraz pomimo wskazania w pkt 20 oferty linka do strony internetowej, którego otworzenie umożliwiało Zamawiającemu ustalenie producenta i modelu oferowanych monitorów, miał wątpliwości co do rodzaju zaoferowanych monitorów, to obowiązany był wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień i na ich podstawie ostatecznie stwierdzić, czy treść oferty odpowiada treści SIWZ (tak wyrok KIO z​ dnia 7 kwietnia 2016r., sygn. akt KIO 426/16; wyrok KIO sygn. akt 1683/16; wyrok KIO sygn. akt 1564/16). Przy czym złożenie wyjaśnień przez Odwołującego w tych warunkach nie stanowiłoby wytworzenia nowego oświadczenia woli co do przedmiotu oferowanego świadczenia. Dane dotyczące producenta i modelu oferowanych monitorów wynikają bowiem z oferty (​ nie zostały jedynie zapisane wprost w ofercie), a parametry techniczne zaoferowanych monitorów są zgodne z SIW Z. Zamawiający zaniechał jednak wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, naruszając tym samym przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W tej sytuacji odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność tej oferty z SIW Z było bezpodstawne. W konsekwencji nieuzasadnione było również dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty wykonawcy Decsoft S.A. jako najkorzystniejszej oferty złożonej ​ postępowaniu na realizację zadania nr 1. w Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, pismach procesowych, pozostałym zgromadzonym materiale dowodowym, a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo w zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Odwołującego i uznanie oferty konkurencyjnego wykonawcy za najkorzystniejszą, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp Do postępowania odwoławczego, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia złożył wykonawca Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie. Przystąpienie zgłoszono po stronie Zamawiającego. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że: Zgodnie z art. 25 ust. 1, pkt. 2 ustawy Pzp, Zamawiający wymagał wykazania przez Wykonawców zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego (Rozdział V). W przypadku stacji roboczej, Zamawiający określił, że stacja robocza musi spełniać wymogi TCO. Na podstawie punktu 2.4. SIW Z w Rozdziale VIII w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, wymagano zgodnie z​ punktem.2.4.25. „Potwierdzeniem, że Stacja robocza spełnia wymogi TCO będzie publikacja na stronie http://tcocertified.com/product-finder/. Dopuszcza się wydruk ze strony internetowej potwierdzony przez producenta”. Odwołujący w formularzu ofertowym nie wypełnił w zadaniu 1c danych odnoszących się do modelu i producenta oferowanego monitora, podał w tabeli w punkcie „Certyfikaty”, że monitor posiada certyfikat TCO Certified Displays 7, TCO Certified Edge Displays. Jednocześnie w punkcie 20 formularza odnośnie do danych dla certyfikatu wskazał, że dane dostępne są pod linkiem https://tcocertified.com/product-finder/? product=DE17082031E233#/index&product=DE17082031E233. Biorąc powyższe ustalenia skład orzekający Izby uznał, że odwołanie w całości podlegało oddaleniu. Nie było sporne między Stronami, iż Odwołujący nie podał w formularzu ofertowym modelu oferowanego monitora oraz nie wskazał jego producenta. Bezspornie również Odwołujący zamieścił w formularzu link do strony internetowej, która według jego oświadczenia kierować miała do certyfikatu dla monitora, w którym określony był jego model oraz producent. Na zgodny wniosek Stron Izba przeprowadziła dowodu z oględzin poprzez otwarcie na komputerze strony internetowej znajdującej się pod linkiem wymienionym w formularzu ofertowym Odwołującego. Wbrew jednak twierdzeniom Odwołującego link ten nie prowadzi do konkretnego certyfikatu dla określonego typu monitora, a do głównej strony wyszukiwarki TCO. Następnie po wpisaniu do wyszukiwarki symbolu E233 rozwija się menu z 4 certyfikatami, dopiero 4 w kolejności dokument okazuje się być certyfikatem wymienionym ​w formularzu ofertowym dla modelu monitora oferowanego przez Odwołującego. Dostrzeżenia zatem wymaga, iż Izbie nie przedstawiono dowodu potwierdzającego stanowisko Odwołującego, że podany link identyfikuje oferowany model monitora wprost, ​a także dowodu, że sytuacja taka miała miejsce w momencie złożenia oferty przez Wykonawcę. Także gołosłowne pozostają twierdzenia Odwołującego przedstawione na rozprawie, że link przestał kierować do określonego modelu w dniu 22 sierpnia 2020 roku, kiedy to producent monitora dokonał zmian na własnej stronie internetowej. Stwierdzić należy, iż konieczne jest dokonanie co najmniej kilku czynności, kroków, by zidentyfikować certyfikat wymieniony w formularzu ofertowym. Izba uważa, że gdyby Odwołujący udowodnił, że w dniu składania ofert lub co najmniej w dniu 22 sierpnia 2020 roku istniała możliwość odczytania modelu/typu i producenta oferowanych monitorów z innych danych lub informacji zawartych w ofercie, w tym wprost z zamieszczonego w ofercie linku do strony, to sam fakt braku wskazania wprost tych parametrów w formularzu ofertowym nie stanowiłby podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z SIWZ. Takich okoliczności jednak nie wykazano. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że ani model ani producent monitora nie zostały wskazane w ofercie Odwołującego choćby pośrednio, tym bardziej wprost. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego domyślanie się treści oferty, czy też odczytywanie które ze znaków pod zamieszczonym w ofercie linkiem do certyfikatu identyfikują model monitora, czy też jakie symbole należy wpisać do wyszukiwarki certyfikatów, by dotrzeć do wymaganego certyfikatu. To obowiązkiem Wykonawcy było odpowiednie ukształtowanie treści oferty ​w sposób wymagany przez Zamawiającego, umożliwiający weryfikację produktów, które dany Wykonawca oferuje z momentem złożenia oferty. Wbrew także twierdzeniom Odwołującego to jego obowiązkiem, a nie Zamawiającego było takie utrwalenie treści oferty (choćby wydruk ze strony), która wskazywałaby i dowodziła, że w momencie złożenia oferty była ona zgodna z zapisami SIW Z. Zamawiający zobowiązany jest i uprawniony do przeprowadzenia procesu badania i oceny ofert w czasie trwania okresu związania ofertą, nie musi dokonywać tych czynności w dniu otwarcia ofert, tym bardziej nie musi dokonywać wydruków ze stron internetowych potwierdzających stan wskazanych w ofertach linków na dzień ich złożenia. Niezgodność treści złożonej w postępowaniu oferty w stosunku do określonych ​ SIW Z wymagań powstaje w momencie niemożliwości zidentyfikowania elementów przedmiotowo istotnych dla w oświadczenia Wykonawcy w ramach oferowanego przedmiotu odnoszących się do zobowiązania, które decyduje się wykonać na rzecz Zamawiającego. ​Z taką niezgodnością mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający zobowiązał wykonawców do podania i określenia modelu i producenta oferowanych monitorów, Odwołujący tego zobowiązania nie wypełnił, co czyni jego ofertę niezgodną w warstwie merytorycznej z zapisami SIW Z. Uchybienia powstałe w ofercie nie mają jedynie charakteru technicznego, co do sposobu wypełnienia formularza ofertowego. Uchybienia te nie identyfikują oferowanego przedmiotu świadczenia i​ nie jest możliwe ustalenie cech tego przedmiotu przy pomocy innych danych znajdujących się w formularzu ofertowym. Taka niezgodność treści oferty z treścią SIW Z ma wymiar istotny i powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Dlatego też decyzję Zamawiającego o zastosowaniu przywołanej regulacji prawnej wobec oferty Odwołującego Izba uznała za prawidłową. Co do możliwości zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w stosunku do oferty Odwołującego, dostrzeżenia wymaga, iż możliwe jest wystąpienie do Wykonawcy o​ wyjaśnienia, gdy treść oferty istnieje ale wymaga dodatkowego stanowiska Wykonawcy. ​W przedmiotowej sprawie zaś nie istniała treść oferty, niemożliwe było w takim wypadku uzyskanie wyjaśnień. Wówczas bowiem nie mielibyśmy do czynienia z wyjaśnieniami ale uzupełnieniem treści oferty po terminie składania ofert, a nawet negocjowaniem treści oferty, co jest niedopuszczalne na gruncie regulacji ustawy Pzp. Zamawiający nie mógł powziąć wątpliwości w stosunku do treści oferty, która nie została w niej ujawniona, nie istniał zatem substrat wyjaśnień, o które mógłby się zwrócić Zamawiający. Oferta Odwołującego w sposób jednoznaczny nie identyfikowała przedmiotu zobowiązania Wykonawcy a więc Zamawiający zwolniony był z obowiązku zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przed decyzją o eliminacji oferty z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W świetle powyższego wszelkie twierdzenia i tezy przedstawione w odwołaniu, nie mogły zostać uznane jako udowodnione. Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. Nie wykazano również, by Zamawiający prowadząc postępowanie naruszył podstawowe zasady określone w ustawie Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Przewodniczący: ……………………………… …

…sygn. akt: KIO 2000/22 WYROK z dnia 19 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę ZARYS International Group sp. z o. o. sp. k., ul. Pod Borem 18; 41-808 Zabrze, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Uniwersytecki nr 2 im. dr J. Biziela w Bydgoszczy, ul. Ujejskiego 75; 85-168 Bydgoszcz, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy odwołującego ZARYS International Group sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Zabrzu w grupach nr 7, 8, 13, 16, 21, 22, 23, 25, 29, poprawienie omyłek w ofercie odwołującego ZARYS International Group sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Zabrzu w grupach nr 7, 8, 13, 16, 21, 22, 23, 25, 29. 2. Oddala odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących grupy nr 27 zamówienia. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Szpital Uniwersytecki nr 2 im. dr J. Biziela w Bydgoszczy, ul. Ujejskiego 75; 85-168 Bydgoszcz i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ZARYS International Group sp. z o. o. sp. k., ul. Pod Borem 18; 41-808 Zabrze, tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od zamawiającego Szpital Uniwersytecki nr 2 im. dr J. Biziela w Bydgoszczy, ul. Ujejskiego 75; 85-168 Bydgoszcz na rzecz wykonawcy ZARYS International Group sp. z o. o. sp. k., ul. Pod Borem 18; 41-808 Zabrze, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 2000/22 Uzasadnienie Zamawiający - Szpital Uniwersytecki nr 2 im. dr J. Biziela w Bydgoszczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa materiałów jednorazowego sprzętu medycznego”, nr postępowania: NZZ/17/P/22”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 kwietnia 2022 r., pod nr 2022/S 075-199200. Dnia 22 lipca 2022 roku, zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu Jego oferty w m.in. grupach 7, 8, 13, 16, 21, 22, 23, 25, 27, 29. Dnia 1 sierpnia 2022 roku, wykonawca ZARYS International Group sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Zabrzu (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu niezgodne z przepisami ustawy p.z.p. następujące czynności: - odrzucenie oferty odwołującego na skutek błędnej interpretacji art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., - brak zastosowana art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. umożliwiającego zamawiającemu poprawienie w ofercie wykonawcy innej omyłki z uwagi na jego sprzeczność z dokumentacją zamówienia, - brak cofnięcia odrzucenia oferty odwołującego, co stanowi: 1. naruszenie art. 16 p.z.p. - poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz działanie nieproporcjonalne, 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. - poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo spełnienia wszystkich wymagań określonych w SWZ, 3. naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. - poprzez brak poprawienia innej omyłki w ofercie odwołującego w zakresie ilości wymaganych przez zamawiającego oraz odpowiedniego dostosowania cen z wykorzystaniem cen jednostkowych. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania, 2) uwzględnienie odwołania w całości, 3) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, 4) w przypadku dokonania wyboru oferty - unieważnienie czynności wyboru ofert innych wykonawców w zakresie grup 7, 8, 13, 16, 21, 22, 23, 25, 27, 29 jako najkorzystniejszej, 5) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru z uwzględnieniem oferty odwołującego i wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, 6) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania. Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny w złożeniu odwołania, ponieważ jego oferta została odrzucona w wyniku błędnej interpretacji przepisów ustawy p.z.p., a gdyby jego oferta nie została odrzucona, to mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą pośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący wskazał, co następuje. W dniu 22 lipca 2022 roku, zamawiający przekazał informację o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 p.z.p. Na dzień złożenia odwołania zamawiający nie dokonał jeszcze rozstrzygnięcia przetargu. Zamawiający zarzucił wykonawcy, że treść jego oferty niezgodna jest z warunkami zamówienia, albowiem wykonawca zaoferował ilości niewymagane przez zamawiającego. Odwołujący wskazał, że zamawiający kilkukrotnie dokonywał rozmaitych zmian w treści SWZ, w tym dokonał zmiany in minus (redukcji) ilości produktów w poszczególnych grupach, którymi był zainteresowany. Odwołujący, demonstrując swój zamiar udziału w postępowaniu na zasadach określonych przez zamawiającego, złożył swoją ofertę, która zawierała wszystkie istotne elementy a jedyne uchybienie dotyczyło omyłkowego przeoczenia informacji o zmniejszeniu ilości wymaganych produktów. W tej sytuacji oferta odwołującego zawierała wartości ilościowe nieaktualne, sprzeczne z aktualną treścią dokumentacji przetargowej, co stanowi inną omyłkę wykonawcy, podlegającą sprostowaniu przez zamawiającego. W ocenie odwołującego, zamawiający dokonał oczywiście błędnej oceny treści oferty, która w istocie spełnia warunki określone w SWZ, a zamawiający widząc rozbieżności w zakresie ilościowym w treści oferty, winien był dokonać poprawienia tej omyłki jako innej omyłki na zasadzie art. 223 ust. 2 pkt 3) p.z.p. Zgodnie z treścią tego przepisu: „2. Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona”. Mając na uwadze treść oferty, ustalenie przez zamawiającego treści oferty odwołującego poprzez jej poprawienie do ilości wymaganej przez zamawiającego sprowadzało się do prostych operacji matematycznych i nie może być postrzegane jako istotna zmiana treści oferty. W treści oferty odwołujący podał bowiem także ceny jednostkowe netto poszczególnych składowych przedmiotu zamówienia, stąd zamawiający winien był poprawić ilości zgodnie ze swoimi wymaganiami, a także wartość pozycji, mnożąc podane ceny jednostkowe przez wymagane ilości. Co istotne, w żadnym przypadku ilości wskazane omyłkowo przez odwołującego nie były niższe niż te wymagane przez zamawiającego, stąd brak jest wątpliwości, czy odwołujący był w istocie zainteresowany/był w stanie dostarczyć ilości wymagane ostatecznie przez zamawiającego. Podkreślenia wymaga fakt, że odwołujący, w relatywnie krótkim czasie po złożeniu oferty obarczonej wyżej opisaną omyłką, pismem z dnia 30 czerwca 2022 r. (datowanym omyłkowo na dzień 28 kwietnia 2022 r.) dokonał zawiadomienia zamawiającego o omyłkach, do jakich doszło w treści formularza asortymentowo-cenowego, przedstawiając czytelne zestawienie tych wartości typu „jestpowinno być”. Dodatkowo wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 223 ust. 1 p.z.p. zamawiający może w toku badania ofert żądać stosownych wyjaśnień od wykonawców co do treści ich ofert. Mając zatem na uwadze fakt, że odwołujący dokonał uprzednio wyjaśnień w tym zakresie, wskazując na dopuszczenie się innej omyłki oraz oczekując jej sprostowania przez zamawiającego w trybie tego przepisu. Odwołujący nie otrzymał oczekiwanej odpowiedzi ani zawiadomienia o sprostowaniu, zamiast tego zamawiający zdecydował się odrzucić jego ofertę. W wyroku z dnia 21 września 2011 r., KIO 1946/11 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wprowadzony został w celu uniknięcia przypadków odrzucania ofert z powodu omyłek możliwych do wyeliminowania. Dopuszczalne jest zatem poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, różnic, lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu omyłki. (odpowiednikiem art. 87 jest obecna treść art. 223 ust. 2 p.z.p. - dopisek własny). Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej rozpatrującej sprawę zarejestrowaną pod wyżej wskazaną sygnaturą, elementem istotnym w treści oferty jest wartość ceny jednostkowej podanej przez wykonawcę. Cena ta, w wyniku poprawienia przez Zamawiającego oferty Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie uległa zmianie. Zmieniła się wartość - łączna cena za zaoferowane przedmioty, wynikająca z przemnożenia ceny jednostkowej przez wymaganą ilość produktów. Jednakże zmiana ta jest wynikiem matematycznego działania i nie ingeruje w oświadczenie woli Przystępującego w zakresie oferowanego wsparcia, zgodnego z wymaganiami Zamawiającego określonymi w treści SIWZ. Świadczy o tym treść oświadczeń Przystępującego złożonych w ofercie”. Dalszych wytycznych interpretacyjnych stosowania przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3) p.z.p. dostarczają doktryna oraz orzecznictwo. W artykule dostępnym na stronach Urzędu Zamówień Publicznych pod adresem:https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacjawskazano m.in. że „Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej punktem odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów składających się na ofertę, przy czym nie jest wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp14. Przywołany przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp określa również granice w zakresie możliwości poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia wskazując, iż niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. A zatem, nie jest możliwe poprawienie oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w sytuacji, w której prowadziłoby to do negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą”. W Komentarzu aktualizowanym do Ustawy pod redakcją A. Gawrońskiej-Baran (Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany) omawiając treść art. 223 ust. 2 pkt 3 oraz warunki do jego zastosowania, wskazano m.in., że: „Muszą zostać spełnione zatem następujące przesłanki: omyłka nie może być wynikiem świadomego, zamierzonego działania wykonawcy, wystąpienie omyłki powoduje niezgodność oferty z dokumentami zamówienia, a poprawienie takiej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający musi wiedzieć, w jaki sposób ma dokonać poprawienia takiej omyłki, a wiedza ta powinna mieć oparcie w treści oferty. Zamawiający ma obowiązek poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów treści oferty. Stwierdzone niezgodności powinny mieć taki charakter, aby ich poprawy zamawiający mógł dokonać samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Nie wyklucza to jednak poprzedzenia poprawy wyjaśnieniami na podstawie ust. 1 komentowanego przepisu. Żaden przepis Prawa zamówień publicznych nie wskazuje, kiedy należy uznać, że dokonana poprawa omyłek wprowadza do oferty istotną zmianę. Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. Nie ma bowiem co do zasady dwóch identycznych postępowań lub dokumentacji postępowania, które można by analogicznie zastosować do innych postępowań. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty, nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie oferty w innym, nawet podobnym zamówieniu. Ten element jest kwestią oceny dokonanych zmian w ofercie przez pryzmat skutków, jakie niesie że sobą dokonana zmiana w ramach danej oferty. Jednakże najpierw badana jest dopuszczalność poprawy, a w drugiej kolejności wpływ ewentualnej poprawy na treść oferty. Kwalifikator „istotnych zmian” należy odnosić do całości treści oferty, a konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty”. W wyroku KIO z 29.09.2021 r., KIO 2627/21, uznano, że omyłki popełnione w kosztorysie ofertowym nie były omyłkami na tyle istotnymi, aby nie dawały się poprawić w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Izba podkreśliła, że zamawiający w trakcie prowadzonego postępowania, przed terminem składania ofert, zmodyfikował część przedmiarów przez podanie innego niż pierwotnie numeru KNR dla wybranych pozycji przedmiaru oraz co było konsekwencją tych zmian - zmianie opisu czynności przypisanym tym numerom. Omyłka w kosztorysie ofertowym wykonawcy została stwierdzona w 30 pozycjach na 1047, a wartość pozycji, w których została stwierdzona omyłka, to ok. 1% wartości ceny całkowitej oferty. Niemniej jednak nie ilość, lecz istotność popełnionych omyłek ma znaczenie przy ocenie dopuszczalności ich poprawy. Zdaniem KIO z popełnionej omyłki nie sposób wywodzić następczo, że zamiarem wykonawcy było złożenie oferty sprzecznej z warunkami zamówienia. Nie taki jest bowiem cel złożenia oferty. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2022 r. KIO 3722/21wskazano, że „Izba podziela również stanowisko (wyrażone już w uzasadnieniu wyroku Izby z 5 sierpnia 2009 r. sygn. akt. KIO/UZP 959/09), że rozumienie "innej omyłki" z art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp (obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp) nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości czy wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały bez świadomości ich wystąpienia po stronie wykonawcy. Słownikowe rozumienie słowa "omyłka" oznacza spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu, rozumowaniu itp. (tak w Słowniku języka polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępnym na stronie http://sjpd.pwn.pl)”. Mając na uwadze powyższe, omyłka, która miała miejsce poprzez zawyżenie ilości produktów zaoferowanych zamawiającemu, mieści się w ramach definicji innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., jako że jest ona wynikiem niezamierzonego działania, nie jest istotna i co najważniejsze - daje się łatwo zauważyć, wyjaśnić oraz poprawić przy zastosowaniu logicznego rozumowania. Oferta odpowiada treści SWZ, jeżeli odpowiada wymogom merytorycznym określonym przez zamawiającego w SWZ. Odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. (obecnie 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.) może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia jest niewątpliwa (zob. KIO/UZP 97/09). Przedstawione okoliczności dobitnie wskazują, że zamawiający uchybił przepisom ustawy poprzez odrzucenie oferty odwołującego, co może wpłynąć na wypaczenie wyniku postępowania i naruszając wskazane w petitum przepisy Ustawy p.z.p. Odwołujący wskazał, że z protokołu otwarcia ofert wynika, że oferta odwołującego może zostać uznana za najkorzystniejszą w grupach 7, 8, 13, 16, 21, 22, 23, 25, 27, 29, a w przypadku grupy 21 jest wręcz jedyną złożoną ofertą. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie w znacznej części zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 223 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Izba stoi na stanowisku, iż co do zasady czynności określone przepisem art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, są czynnościami zamawiającego, które znajdują swoje zastosowanie w sytuacjach, w których w procesie badania oferty wykonawcy zostaną stwierdzone omyłki, które nie wpływają na ewentualne przyszłe realizowanie zamówienia przez wykonawcę. Przepis ten odnosi się bowiem do etapu badania oferty pod kątem jej zgodności i ewentualnej poprawy w kontekście zgodności z warunkami zamówienia. Z kolei warunki zamówienia to szeroko rozumiany kontekst wymagań i uprawnień związanych z przedmiotem zamówienia (zarówno tych podmiotowych jak i przedmiotowych). Dlatego też kontekst sytuacyjny - okoliczności zdarzenia, które nastąpiło należy oceniać pod kątem zamierzeń i celów, jakie zamierzamy osiągnąć czy to udzielając zamówienia czy też występując jako wykonawca - ubiegając się o udzielenie zamówienia. Stwierdzić należy, iż wykonawca składający swoją ofertę w postępowaniu, przez sam fakt jej złożenia, manifestuje chęć uczestniczenia w procedurze zamówieniowej, a co za tym idzie wyraża zapatrywanie na realizację zamówienia, w postępowaniu, w którym złożył ofertę. Oczywistym jest, że wykonawca taki jako profesjonalny podmiot prowadzący działalność gospodarczą w obszarze dotyczącym przedmiotu danego zamówienia winien dołożyć maksimum staranności w przygotowaniu oferty, tak aby wykluczyć wszelkie możliwe do wystąpienia „wady”, mogące następnie powodować wątpliwości po stronie zamawiającego. Nie da się jednak wyłączyć przypadków, w których wykonawca dopuści się popełnienia omyłek w ofercie. W przypadku stwierdzenia takowych znajduje zastosowanie przepis art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, z uwzględnieniem możliwości zastosowania przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Jednakże, aby zamawiający mógł zastosować ww. przepis, koniecznym jest przeprowadzenie rozpoznania, czy stwierdzone omyłki są odpowiednio: oczywistymi omyłkami pisarskimi (np. brak litery, niewyraźny wyraz lub zdanie, niemożliwa data, itp.), oczywistymi omyłkami rachunkowymi (np. nieprawidłowy wynik działania matematycznego), innymi omyłkami polegającymi na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującymi istotnych zmian w treści oferty (np. błędnie podane nr KNR przy prawidłowym opisie, zawyżenie ilości zamawianego towaru, itp.). W przedmiotowym postępowaniu do czynienia mamy z sytuacją, w której odwołujący podał ilości towarów znacznie przekraczające ilości określone przez zamawiającego w SWZ (z wyjątkiem jednego przypadku z grupy nr 27). Jednocześnie odwołujący, zgodnie ze wzorem opracowanym przez zamawiającego podał i wyliczył odpowiednio ceny jednostkowe i wartość danej pozycji i grupy. Co istotne po otwarciu ofert odwołujący zauważył, iż w określonych pozycjach (grupach zamówieniowych) omyłkowo podał zawyżone ilości zamawianych towarów i niezwłocznie zawiadomił zamawiającego o tym fakcie jednocześnie podając ich prawidłową treść (ilość z przeliczeniem). Zamawiający nie odniósł się do tego pisma, dokonując odrzucenia oferty odwołującego. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej brak było podstaw do odrzucenia oferty odwołującego w grupach nr 7, 8, 13, 16, 21, 22, 23, 25, 29, gdyż wystąpiła przesłanka określona przepisem art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, statuująca obowiązek poprawienia innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, które nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Wskazać bowiem należy, że zamawiający, bez konieczności stosowania przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, miał możliwość poprawienia omyłki w ofercie odwołującego, we wskazanych pozycjach, dokonując korekty polegającej na dostosowaniu ilości zamawianego towaru do wielkości opisanych przez zamawiającego w SWZ. Następnie należało dokonać stosownego przeliczenia (znając ceny jednostkowe pozycji z grup) ustalając cenę oferty w każdej z grup (matematyczne przeliczenia). Tak otrzymane wartości podlegały porównaniu i wyliczeniu przy użyciu wzoru określonego w kryterium oceny ofert. Zdaniem Izby czynność taka dokonana będzie zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców określoną przepisem art. 16 ustawy Pzp. W ocenie Izby w przedmiotowym przypadku zachodzi podstawa do poprawienia omyłek w ofercie odwołującego, gdyż kierując się zasadą a maiori ad minus zamawiający miał pewność co do woli wykonawcy zaoferowania przedmiotu zamówienia w ilości przewidzianej przez zamawiającego, tj. zakres przedmiotowy oferty pokrywał zapotrzebowanie zamawiającego, wystąpiła jedynie omyłka polegająca na zawyżeniu tej ilości przez odwołującego. Nie jest to, w ocenie Izby, istotna zmiana treści oferty, gdyż nie dotyczy elementów, które miałyby wpływ na realizację zamówienia. Przyjmując zatem, że wolą wykonawcy było zaoferowanie przedmiotu zamówienia w odpowiedniej ilości, brak było podstaw do twierdzenia, że są to omyłki istotne, tym bardziej, że odwołujący otrzymując zawiadomienie od zamawiającego o dokonaniu takiej czynności przez zamawiającego może (uwzględniając kalkulację własną związaną z rentownością zamówienia) nie wyrazić zgody na taką czynność zamawiającego (przepis art. 223 ust. 3 ustawy Pzp). Jednakże decyzja w tym względzie pozostaje po stronie wykonawcy. Zamawiający nie jest uprawniony a priori do podejmowania decyzji za wykonawcę. Dlatego też czynność zamawiającego w ww. grupach należało uznać za błędną. Odmiennie należy ocenić omyłkę z grupy nr 27, w której to grupie w pozycjach od 6 do 9 odwołujący zaoferował ilości mniejsze niż wymagane przez zamawiającego. W tym przypadku nie znajduje zastosowanie ww. zasada, gdyż przedmiot oferty nie obejmuje swoim zakresem przedmiotu zamówienia, co oznacza, że w tym przypadku treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. W konsekwencji oferta w grupie 27 podlegała odrzuceniu na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 11 …

…Sygn. akt: KIO 1746/20 WYROK z dnia 18 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2020 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Badawczo-Produkcyjne AVIOMET sp. z o.o., ul. Płk. Kazimierza Leskiego 9, 01-485 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 2. Regionalna Baza Logistyczna, ul. Marsa 110 04-470 Warszawa, przy udziale wykonawcy Heli Factor sp. z o.o., ul. Lektykarska 4a, 01-687 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Przedsiębiorstwo BadawczoProdukcyjne AVIOMET sp. z o.o., ul. Płk. Kazimierza Leskiego 9, 01-485 Warszawa, i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Badawczo-Produkcyjne AVIOMET sp. z o.o., ul. Płk. Kazimierza Leskiego 9, 01-485 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy Przedsiębiorstwo Badawczo-Produkcyjne AVIOMET sp. z o.o., ul. Płk. Kazimierza Leskiego 9, 01-485 Warszawa, na rzecz zamawiającego: 2. Regionalna Baza Logistyczna, ul. Marsa 110 04-470 Warszawa stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 1746/20 Uzasadnienie Zamawiający: 2 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Projekt dostawa, instalacja i uruchomienie lotniskowych automatycznych meteorologicznych_AWOS”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20.02.2020 r. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została przekazana przez Zamawiającego w dniu 16 lipca 2020 r. Wykonawca Przedsiębiorstwo Badawczo-Produkcyjne AVIOMET sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: 1) art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 140 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty i zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo, że na dzień zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty obarczone było ono niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na obiektywnej niemożliwości wykonania przedmiotu zamówienia w określonym przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia terminie, tj. do 30.11.2020 r.; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp w zw. art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie podrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Heli Factor sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Heli Factor”), podczas gdy treść tej oferty w zakresie oferowanego sprzętu i jego parametrów technicznych nie odpowiada treści SIWZ, i w związku z tym zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty Heli Factor jako oferty najkorzystniejszej i unieważnienia postępowania oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu według norm przepisanych. Odwołujący podniósł, że w związku z zaskarżonymi czynnościami, uszczerbku doznaje interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący wskazał, że odrzucenie jego oferty nie pozbawia go legitymacji czynnej do wniesienia odwołania ani nie powoduje braku przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia, nawet jeśli interes ten może zostać zrealizowany dopiero w kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślił, że interes, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, należy rozumieć w sposób szeroki, czyli nie ograniczając się wyłącznie do interesu w dniu wniesienia odwołania, co potwierdza stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 5 września 2016 r. (sygn. akt KIO 1556/16), a także TSUE w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 Technische Gebaudebetreuung i Caverion Ósterreich. Odwołujący wskazał, że interes prawny Odwołującego we wniesieniu odwołania jest tym bardziej uzasadniony, że jeden z zarzutów dotyczy zaistnienia obiektywnej niemożliwości wykonania zamówienia w terminie określonym w SIWZ, a więc przyczyny, uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy o zamówienie publiczne. A. Zarzut dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty i zaniechania unieważnienia postępowania, pomimo że na dzień zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, obarczone było ono niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w Rozdziale IV SIWZ określił, iż wymaga, aby objęte postępowaniem zamówienie gwarantowane dotyczące Bazy Lotnictwa Szkolnego w Dęblinie i Centralnego Poligonu Lotniczego w Nadarzycach zostało wykonane w terminie wynikającym z oferty najkorzystniejszej, tj. liczby dni kalendarzowych liczonych od dnia zawarcia umowy, jednak nie później niż do dnia 30.11.2020 r. (w zależności od tego, który z ww. terminów upływa wcześniej). Wykonawcy, którzy w złożonych ofertach określili następujące terminy realizacji zamówienia gwarantowanego: a) ELEKTROT1M S.A. - 176 dni kalendarzowych; b) Heli Factor sp. z o.o. - 180 dni kalendarzowych; c) Przedsiębiorstwo Badawczo-Produkcyjne AVIOMET sp. z o.o. - 200 dni kalendarzowych; - co wskazuje, że wykonawcy zadeklarowali, iż na wykonanie zamówienia gwarantowanego będą potrzebowali ok. 6 miesięcy. Na dzień złożenia ofert (06.04.2020 r.) data końcowa wykonania zamówienia określona przez Zamawiającego, tj. 30.11.2020 r., przypadała po terminie zagwarantowanym przez każdego z wykonawców. W dniu 16.07.2020 r. (zawiadomienie o wynikach postępowania), określony w ofercie Heli Factor termin wykonania zamówienia gwarantowanego przypadał po dacie 30.11.2020 r., a zatem zgodnie z SIWZ, obowiązującym terminem zakończenia przedmiotowego zamówienia jest dzień 30.11.2020 r. Odwołujący wskazał na marginesie, że zamówienie opcjonalne - z którego Zamawiający również może skorzystać - musi zostać także wykonane do dnia 30.11.2020 r. Biorąc pod uwagę dzień wyboru najkorzystniejszej oferty, najwcześniejszy możliwy termin zawarcia umowy o realizację zamówienia w rozumieniu ustawy Pzp - 28.07.2020 r. (nie wliczając ustawowego prawa do wnoszenia odwołań na czynności Zamawiającego niezgodnych z ustawą Pzp), obiektywnie nie jest możliwe wykonanie zamówienia gwarantowanego w zakresie określonym w § 1 ust. 3 wzoru umowy (załącznik nr 5 do SIWZ) do dnia 30.11.2020 r., co powinno skutkować unieważnieniem postępowania. Odwołujący wskazał, że zgodnie z §1 ust. 3 lit. b) wzoru umowy, wykonawca jest zobowiązany do uzyskania wszystkich wymaganych opinii, uzgodnień i pozwoleń wynikających z realizacji przedmiotu umowy. Biorąc pod uwagę, że dla wykonania poszczególnych części zamówienia (robót budowlanych) konieczne będzie uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę, w celu zapewnienia realizacji zadania inwestycyjnego zgodnie z obowiązującymi przepisami niezbędne będzie przeprowadzenie następującej procedury: 1) wystąpienie przez wykonawcę do Zamawiającego o oświadczenie o posiadanym prawie do nieruchomości na cele budowlane oraz pełnomocnictwo do występowania w imieniu Zamawiającego w sprawach administracyjnych. Dodatkowo, jeżeli Zamawiający nie ma prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, musi on wystąpić do zarządcy nieruchomości o przekazanie takiego prawa; 2) wystąpienie przez wykonawcę do właściwego organu o ustalenie lokalizacji inwestycji celu publicznego - w przypadku terenu zamkniętego organem właściwym w sprawie jest Wojewoda (zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt. ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. 2020, poz. 293 z późn. zm.). Termin na wydanie decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego wynosi 65 dni od dnia złożenia wniosku; 3) po zatwierdzeniu przez Zamawiającego projektu budowlanego oraz decyzji lokalizacyjnej, należy wystąpić do właściwego organu o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę - w tym przypadku, również taką decyzję wydaje Wojewoda. Na wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę organ ma 65 dni od daty złożenia wniosku; 4) roboty budowlane można rozpocząć dopiero po upływie czasu na uprawomocnienie się decyzji, tj. po 14 dniach, licząc od dnia jej otrzymania (pod warunkiem braku odwołań od przedmiotowej decyzji). W rezultacie już sama procedura administracyjna zajmie istotną część czasu pozostałą na wykonanie zamówienia (licząc od 28.07.2020 r.), podczas gdy na wykonawcy w dalszym ciągu spoczywać będzie obowiązek wykonania wszystkich pozostałych elementów zamówienia określonych w §1 ust. 3 wzoru umowy. Zamawiający powinien uwzględnić wszystkie powyższe okoliczności, co potwierdza wyrok KIO z dnia 19 grudnia 2018 r. (sygn. akt KIO 2525/18). Odwołujący podkreślił, że wykonawca Heli Factor zagwarantował w ofercie wykonanie zamówienia gwarantowanego w terminie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, nie zaś w terminie 3 lub 4 miesięcy, pomimo, że najkrótszy termin realizacji zamówienia gwarantowanego był jednym z kryteriów oceny ofert. Ponadto, o niemożliwości wykonania świadczenia decydują obiektywne czynniki, nie zaś indywidualna potrzeba Zamawiającego wykonania danego zamówienia w określonym terminie, tym bardziej, że Zamawiający nie zastosował rozwiązań z ustawy Pzp przewidzianych dla przypadków pilnej potrzeby udzielenia zamówienia. W niniejszym postępowaniu wada polegająca na określeniu terminu wykonania zamówienia zmaterializowała się na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty, a tym samym Zamawiający jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia, który ma czuwać nad jego prawidłowym przeprowadzeniem skutkującym zawarciem ważnej umowy, powinien postępowanie unieważnić. B. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Heli Factor, pomimo, że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ, i w konsekwencji zaniechania unieważnienia postępowania, pomimo, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Odwołujący podniósł, że postępowanie powinno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, z uwagi na fakt, że oferta Heli Factor, której integralną część stanowi Załącznik 3A do SIWZ pn. Parametry techniczne urządzeń i sprzętu komputerowego oferowanego przez wykonawcę wskazuje, że oferowany sprzęt nie spełnia wymagań SIWZ, co do następujących parametrów:. - Załącznik 3A, punkt 7 - CZUJNIK PRĘDKOŚCI I KIERUNKU WIATRU W wierszu nr 10 „Dokładność pomiaru kierunku” wartość wymagana przez Zamawiającego została określona jako ±5°, natomiast Heli Factor jako wartość oferowaną wskazał „±2° WS > 1 m/s”, co jest niezgodne z wartością wymaganą przez Zamawiającego. Powyższe oznacza, że dokładność pomiaru kierunku jest wskazana dla wartości prędkości wiatru przekraczającej 1 m/s, tj. 2 kt. W rezultacie nie jest ona określona w całym wymaganym przez Zamawiającego (od 1 do 1 i 0 kt) i deklarowanym przez wykonawcę (od 1 do 145 kt) zakresie działania czujnika, ponieważ nie jest określona w przedziale od 1 do 2 kt. W wierszu oznaczonym liczbą porządkową nr 12 „Próg zadziałania wiatromierza (dla prędkości i kierunku)” wartość wymagana przez Zamawiającego została określona jako <1 kt, natomiast Heli Factor jako wartość oferowaną wskazał „1° (rozdzielczość pomiaru jest progiem zadziałania wiatromierza)”. Odwołujący wskazał, że próg zadziałania jest istotnym, podobnie jak dokładność pomiaru, parametrem określającym jakość wiatromierza - jest najmniejszą wartością prędkości wiatru, przy której wiatromierz zaczyna działać, tzn. mierzyć zarówno prędkość, jak i kierunek. Oznacza to, że w wierszu nr 12 tabeli należało określić najmniejszą wartość prędkości wiatru, przy której czujnik zmierzy prędkość wiatru i jego kierunek. Wartość prędkości wiatru podawana jest w jednostkach prędkości, np.: kt lub m/s, nigdy natomiast w stopniach, tak jak podał Heli Factor. Stwierdzenie przez Heli Factor sp. z o.o., że „rozdzielczość pomiaru (kierunku 1°) jest progiem zadziałania wiatromierza” wskazuje, że zaoferowany produkt nie spełnia wymagań Zamawiającego. Odwołujący zauważył, że zgodnie z Podręcznikiem Światowej Organizacji Meteorologicznej (WMO) „Guide to Meteorological Instruments and Methods of Observation, WMO-No. 8” (wydanie 2014 aktualizowane w 2017 r.) w żadnym wypadku nie można utożsamiać progu zadziałania wiatromierza z rozdzielczością pomiaru kierunku. - Załącznik 3A, punkt 8 - MIERNIK CIŚNIENIA ATMOSFERYCZNEGO W części tabeli określającej warunki pracy miernika ciśnienia atmosferycznego w wierszu nr 1 „Temperatura pracy” Heli Factor wskazał, że temperatura pracy zaoferowanego przez niego miernika wynosi ,,-40°C +60 °C”. Zdaniem Odwołującego, żaden dostępny na rynku sprzęt nie wykazuje, aby wyświetlacz pracował w tak niskich temperaturach. Zgodnie z danymi producenta, temperatura pracy zaoferowanego przez Heli Factor barometru PTB330 z wyświetlaczem wynosi od 0°C do +60 °C, co nie spełnia minimalnych wymagań Zamawiającego. - Załącznik 3A, punkt 13A - WIDZIALNOŚCIOMIERZ W wierszu nr 5 „Dokładność pomiaru widzialności MOR”, Zamawiający wymagał, aby czujnik wykonywał pomiary w zakresie od 50 do 50 000 m (wiersz 4 tabeli) i w takim też łącznym zakresie określał wymagane dokładności (wiersz 5 tabeli). Wykonawca Heli Factor podał wartości dokładności pomiaru w podzakresach obejmujących łącznie zakres od 10 do 15 000 m, a zatem nie określił dokładności pomiarów w zakresie od 15 000 do 50 000 m. Dodatkowo, w wierszu nr 6 „Rozdzielczość pomiaru widzialności MOR”, Heli Factor podał wartość w %, analogicznie jak w punkcie odnoszącym się do dokładności pomiaru widzialności MOR, podczas gdy zgodnie z Podręcznikiem Światowej Organizacji Meteorologicznej (WMO) „Guide to Meteorological Instruments and Methods of Observation, WMO-No. 8" (wydanie 2014 aktualizowane w 2017 r.) i obowiązującą w meteorologii definicją rozdzielczości - rozdzielczość dla widzialności MOR podawana jest w jednostkach długości, np. m lub km, a nigdy w %. - Załącznik 3A, punkt 18 - MAŁOGABARYTOWA STACJA ROBOCZA MSD (acg) Zamawiający wymagał zaoferowania małogabarytowej stacji roboczej, która spełniałaby kryteria środowiskowe na poziomie normy EPEAT GOLD, a w przypadku przedstawienia certyfikatu innego niż EPEAT z jego treści musiało wynikać, które kryteria zostały spełnione i w jaki sposób certyfikujący potwierdził ich spełnianie. Zamawiający w wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 24.03.2020 r. w odpowiedzi na wniosek nr 1, pytanie nr 2 do SIWZ nie zgodził się na zmianę specyfikacji sprzętu komputerowego zgodnie ze Standardami ISI z nieaktualnej wersji 10.0 na wersję 11.0, która obowiązuje od stycznia 2020r., a w wezwaniu do złożenia dokumentów i oświadczeń z dnia 16.06.2020r. żądał dla kryteriów środowiskowych dokumentu potwierdzającego spełnienie warunków, wystawionego przez niezależną jednostkę badawczą, dopuszczając wydruk ze strony internetowej potwierdzający spełnienie normy co najmniej EPAT Gold. W odpowiedzi Heli Factor przedstawił oświadczenie firmy DELL sp. z o.o. (producenta stacji roboczej), które nie powinno być zaakceptowane przez Zamawiającego, ponieważ producent nie jest niezależną jednostką badawczą. Heli Factor przedstawił również wydruk ze strony internetowej potwierdzający spełnienie normy EPEAT Silver wraz z tłumaczeniem. Twierdzenie, że obecne kryteria EPEAT Silver przewyższają wymagania stawiane EPEAT Gold dla urządzeń badanych przed czerwcem 2019 r. nie zostało w żaden sposób wykazane. Zaproponowana przez ww. wykonawcę stacja DELL Optiplex 7070 SFF nie posiada certyfikatu EPEAT Gold, a wyłącznie EPEAT Silver. W przeprowadzonych testach uzyskała 31 punktów na 48 możliwych, co przekłada się na wynik na poziomie ok. 65% kwalifikujący ją w przedziale 50-74% spełnienia kryteriów środowiskowych. Jest to wynik umożliwiający przyznanie jej certyfikatu EPEAT Silver. Heli Factor w ofercie nie przedstawił innego certyfikatu wystawionego przez akredytowaną jednostkę badawczą potwierdzającą, które kryteria środowiskowe zostały spełnione, i w jaki sposób. Odwołujący wskazał, że Zamawiający jest zobowiązany do dokładnej i rzetelnej oceny złożonych ofert, w tym w szczególności do weryfikacji ich zgodności z SIWZ, a w przypadku zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty, Zamawiający jest zobowiązany do jej odrzucenia. W przypadku zaniechania dokonania tej czynności następuje naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Wykonawca Heli Factor sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 13 sierpnia 2020 r. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Podniósł brak interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania podkreślając, że na skutek odrzucenia oferty Odwołującego utracił on status wykonawcy w postępowaniu. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp Przystępujący podniósł, że Odwołujący sam przyznał w odwołaniu, że zadeklarowany przez wykonawców termin realizacji zamówienia był realny na dzień składania ofert. Wskazał, że Zamawiający w SIWZ we wzorze umowy przewidział możliwość zmiany terminu realizacji umowy (§20 i 21 umowy). Ponadto zmiana terminu realizacji umowyjest możliwa również w trybie ustawy z dnia 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw. Zgodnie z art. 15r nowelizacji ww ustawy, o COVID-19 po spełnieniu określonych przesłanek, możliwe są w szczególności: - zmiany terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowego zawieszenia wykonywania umowy lub jej części, - zmiany sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych, - zmiany zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia wykonawcy. Przystępujący wskazał, że wykonawca nie może ponosić odpowiedzialności za przedłużającą się procedurę wyłonienia najkorzystniejszej oferty ani za inne niezależne od niego okoliczności wpływające na konieczność zmiany terminu realizacji zamówienia. Z takim przeświadczeniem Przystępujący podpisał umowę w dniu 11 sierpnia 2020 r. Odnosząc się do zarzutów technicznych, Przystępujący wskazał, że wszystkie zaoferowane czujniki są z powodzeniem eksploatowane na wielu lotnikach komunikacyjnych podlegających znacznie bardziej rygorystycznym regulacjom niż wojskowe i podlegają nadzorowi Urzędu Lotnictwa Cywilnego. W odniesieniu do dokładności pomiaru kierunku wiatru wyjaśnił, że pomiar jest możliwy po jego przepływie przez element pomiarowy, dlatego pomiar jest możliwy przy prędkościach od 1 m/s czyli 1.94 kt. Natomiast przy niższych prędkościach wiatru nie określa się dokładności pomiaru kierunku. Próg zadziałania wiatromierza zgodnie z deklaracją producenta stanowi wartość jego rozdzielczości pomiaru i jest to 0.1 m/s czyli 0.194kt. Wartość 1° została wpisana omyłkowo. Parametry techniczne wskazane przez producenta w karcie technicznej potwierdzają spełnienie wymagań. Skoro producent deklaruje rozdzielczość pomiaru we wskazanym zakresie to znaczy, że progiem zadziałania czujnika jest wartość 0.1 m/s. Przystępujący przedstawił kartę techniczną czujnika (WMT702) wraz z tłumaczeniem. Przystępujący wskazał, że tożsame parametry posiada czujnik zaoferowany przez Odwołującego. W zakresie zarzutu dotyczącego miernika ciśnienia atmosferycznego Przystępujący wyjaśnił, że Odwołujący zaoferował taki sam model czujnika jak Przystępujący i podał taki sam zakres temperatur pracy. Karta techniczna tego miernika potwierdza parametry czujnika spełniające wymagania zarówno co do zakresu temperatur pracy operacyjnej jak i pracy operacyjnej czujnika z lokalnym wyświetlaczem. W odniesieniu do widzialnościomierza Przystępujący wyjaśnił, że oferowany przez niego, jak i przez Odwołującego, czujnik nie posiada wyszczególnionego zakresu rozdzielczości. Oferowane funkcjonalności oparte są w zakresie rozdzielczości na deklaracjach producentów. Zgodnie z Załącznikiem III ICAO (Załącznik 3 do Konwencji o międzynarodowym lotnictwie cywilnym - Służba meteorologiczna dla międzynarodowej żeglugi powietrznej) Załącznikiem A. „Operacyjnie pożądana dokładność pomiarów i obserwacji” tylko wartość dokładności w odniesieniu do pomiaru widzialności ma znaczenie operacyjne. Przystępujący załączył kartę techniczną wraz z tłumaczeniem oraz Załącznik A. „Operacyjnie pożądana dokładność pomiarów i obserwacji” do Załącznika 3 do Konwencji o międzynarodowym lotnictwie cywilnym - Służba meteorologiczna dla międzynarodowej żeglugi powietrznej, ogłoszonego obwieszczeniem nr 20 Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego z dnia 20.12.2018 r. W zakresie małogabarytowej stacji roboczej MSD (acg) Przystępujący wyjaśnił, że w okresie obowiązywania standardów sprzętu IT w resorcie Obrony Narodowej z początku 2019 r. na podstawie których opracowano wymania SIWZ, zaoferowana stacja spełniała wymagania na ówczesnym poziomie EPEAT GOLD, natomiast w połowie 2019 r. zmieniły się kryteria środowiskowe poprzez dodanie szeregu nowych wymagań i ta sama stacja została zakwalifikowana do poziomu EPEAT SILVER. Zamawiający nie wyraził zgody na zmianę wymaganych standardów, wobec czego Przystępujący zaoferował stację EPEAT SILVER według nowych kryteriów środowiskowych, która przy uprzednich kryteriach spełniała poziom EPEAT GOLD, co potwierdza pismo z dnia 6 kwietnia 2020 r. od producenta firmy DELL załączone wraz z certyfikatem. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania oraz o przeprowadzenie dowodów z załączonych dokumentów, tj.: 1) umowy zawartej z wykonawcą Heli Factor z dnia 11 sierpnia 2020 r., 2) specyfikacji technicznej wiatromierza Ultrasonic Anemometer Compact produkcji Thies Clima; 3) specyfikacji technicznej miernika ciśnienia atmosferycznego BAROCAP Digital Barometer PTB330 Class B produkcji Vaisala; 4) specyfikacji technicznych widzialnościomierza Biral VPF.750; 5) wyciągu z Podręcznika Automatycznych Systemów Pomiarowych dla Lotnisk; 6) pisma Zastępcy Dyrektora Narodowego Centrum Bezpieczeństwa Cyberprzestrzeni do Komendanta 2. RBLog z dnia 1 sierpnia 2020 r. Odpowiadając na zarzut zaniechania unieważnienia postępowania pomimo, że na dzień zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty obarczone ono było niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, Zamawiający przywołał tezę wyroku KIO z dnia 7 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 154/13 oraz wyroku z dnia 9 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1366/16, podnosząc, że nie powinien działać żaden automatyzm w uznawaniu krótkiego terminu na realizację zamówienia, który to termin uległ znacznemu skróceniu w wyniku przedłużającego się postępowania, za wadę postępowania skutkującą obowiązkiem jego unieważnienia. Z perspektywy Zamawiającego najistotniejsze jest, że wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą podtrzymał wolę zawarcia umowy, a ostatecznie tę umowę zawarł w dniu 11 sierpnia 2020 r. Zamawiający wskazał, że ma możliwość uwzględnienia terminów wskazanych w ofercie przez wykonawcę, jako niezbędnych do zrealizowania zamówienia, chociażby poprzez instytucję zmiarkowania kary umownej, w przypadku przekroczenia terminu 30 listopada 2020 r. Samo jednakże skrócenie terminu na wykonanie zamówienia nie sposób uznać za okoliczność powodującą, że świadczenie to stanie się obiektywnie niemożliwe do wykonania. Przekroczenie terminu realizacji nie zwalnia wykonawcy z obowiązku świadczenia, a skoro decyduje się on zawrzeć umowę i przyjąć na siebie ryzyko wykonania zobowiązania w skróconym terminie czy nawet jego przekroczenia, to Zamawiający nie ma możliwości nie zaakceptować takiego stanu rzeczy. Zamawiający podniósł, że przedstawiona przez Odwołującego analiza przebiegu realizacji zamówienia opiera się na maksymalnych terminach na dokonanie poszczególnych czynności. Pozwala to określić maksymalny czas trwania całego przedsięwzięcia, jednakże można racjonalnie zakładać, że profesjonalny wykonawca dołoży wszelkich starań, aby prowadzić poszczególne czynności w taki sposób, żeby ukończyć realizację zadania w określonym terminie, który obiektywnie jest możliwy do dotrzymania. Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Heli Factor i zaniechania unieważnienia postępowania pomimo, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, Zamawiający podniósł, że sformułowane w odwołaniu zarzuty odnoszące się do niezgodności treści oferty z treścią SIWZ opierają się w rzeczywistości na pewnych niejasnościach w treści oferty, które chociaż mogą wzbudzać wątpliwości, to nie powinny skutkować odrzuceniem oferty, tylko zostać wyjaśnione w procesie oceny oferty. Zamawiający wskazał, że wyjaśnił te wątpliwości we własnym zakresie, posługując się specyfikacjami technicznymi oferowanych przez wykonawcę Heli Factor urządzeń oraz wyspecjalizowanym personelem technicznym Sil Zbrojnych RP. Dokonując oceny zgodności oferty z SIWZ, Zamawiający przyjął, że czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp może być podjęta wyłącznie wtedy, gdy zachodzi niewątpliwa i jednoznaczna niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Tymczasem Zamawiający, pomimo pewnych wątpliwości, takiej oczywistej niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie stwierdził. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów w tym obszarze, Zamawiający przedstawił następujące stanowisko: Załącznik 3A, punkt 7 - CZUJNIK PRĘDKOŚCI 1 KIERUNKU WIATRU Zamawiający wyjaśnił, że nie określił w SIWZ minimalnej prędkości wiatru, przy której ma być mierzony parametr dokładności pomiaru kierunku, co uprawniało wykonawcę Heli Factor do przyjęcia jakiegoś założenia w tym obszarze. Oczywistym jest, że aby mówić o dokładności pomiaru kierunku, wiatr musi w ogóle wiać, a zatem musi wystąpić jakaś jego prędkość. Oferowany przez Heli Factor wiatromierz, tj. Ultrasonic Anemometer Compact produkcji Thies Clima, zgodnie z kartą katalogową producenta, umożliwia pomiar kierunku wiatru z dokładnością +20 przy prędkości powyżej 1 m/s. Zamawiający wymagał jedynie, aby dokładność pomiaru kierunku nie była mniejsza niż +5 0 . Zatem urządzenie oferowane przez Heli Factor spełnia ten warunek, jeżeli tylko wiatr wieje z prędkością co najmniej 1 m/s, a zatem relatywnie bardzo niewielką. To, że wiatromierz Heli Factor ma jednocześnie mierzyć prędkość wiatru już od 1 kt, a zatem od 0,514444 m/s, nie oznacza, że nie spełnia warunku postawionego przez Zamawiającego, a jedynie - że w obszarze od 0,51444 m/s do 1 m/s producent urządzenia nie wskazuje jaka jest dokładność pomiaru kierunku. Biorąc pod uwagę, że dla przedziału powyżej 1 m/s dokładność pomiaru jest znacznie wyższa niż wymagana przez Zamawiającego (+2 0 wobec wymaganych +5 0), nie wydaje się obiektywnie możliwe, ażeby w przedziale od 0,51444 m/s do 1 m/s mogła ona być ponad dwukrotnie niższa. Nie ma zaś wątpliwości, że kierunek wiatru jest mierzony przez to urządzenie już od siły powyżej 1 kt (0,514444 m/s), co stwierdzono w pkt 12 tabeli. Jako dowód Zamawiający powołał specyfikację techniczną wiatromierza Ultrasonic Anemometer Compact produkcji Thies Clima. Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, że cecha zdefiniowana jako „rozdzielczość (resolution)” nie może być utożsamiana z progiem zadziałania wiatromierza. Wskazał, że w świetle podanej przez niego definicji, „Rozdzielczość to najmniejsza zmiana mierzonej wartości, która powoduje zauważalną zmianę odpowiadających jej wskazań”. Skoro zatem producent urządzenia określa jego rozdzielczość, a jednocześnie nie podaje od jakiego progu urządzenie dokonuje pomiaru, to w świetle logiki należy przyjąć, że pomiar ten możliwy jest już wówczas, kiedy urządzenie odnotuje taką właśnie najmniejszą zmianę wartości, począwszy od wartości „0”. Oznacza to, że w przypadku pomiaru kierunku, skoro rozdzielczość urządzenia wynosi 10, to próg zadziałania wiatromierza wynosi 10,, a zatem skoro w pkt 5 tabeli wykonawca Heli Factor zadeklarował, że rozdzielczość pomiaru prędkości wynosi 0,1 m/s (0,194 kt), to próg zadziałania wiatromierza dla pomiaru prędkości wiatru wynosi 0,194 kt,, a zatem mniej niż 1kt wymagane przez Zamawiającego w pkt 12. Załącznik 3A, punkt 8 - MIERNIK CIŚNIENIA ATMOSFERYCZNEGO Zamawiający wyjaśnił, że zweryfikował podany w ofercie Heli Factor zakres temperatur ze specyfikacją urządzenia dostępną na stronie internetowej producenta. W świetle wskazanych tam danych technicznych nie ma wątpliwości, że środowisko pracy urządzenia (operating environment) zostało określone w przedziale -40 0 C do +60 0C. Wprawdzie znajduje się tam zastrzeżenie, że temperatura pracy lokalnego wyświetlacza wynosi od 0 do +600 C, ale w tabeli nr 8 w pozycji warunki pracy nie wskazano, że chodzi o temperaturę pracy wyświetlacza, co pozwalało wykonawcy zasadnie przypuszczać, że chodzi o temperaturę pracy miernika jako całości, a wskazany w specyfikacji technicznej zakres pracy, spełniałby wartość wymaganą (od 0 do +40 0C), także przy założeniu, że dotyczy ona wyłącznie wyświetlacza. Jako dowód Zamawiający powołał specyfikację techniczną miernika ciśnienia atmosferycznego BAROCAP Digital Barometer PTB330 Class B produkcji Vaisala Załącznik 3A, punkt 13A - WIDZIALNOŚCIOMIERZ Zamawiający podniósł, że wykonawca Heli Factor zaoferował widzialnościomerz Biral VPF 750 produkcji Biral, którego specyfikacje techniczne są dostępne na stronie internetowej producenta. Zgodnie ze specyfikacją techniczną, widzialnościomierz Biral VPF 750 cechuje się błędem pomiaru do 8,3% na odległości 15 000 m, do 10,5% na odległości 30 000 m oraz do 20% na odległości 75.000 m. Oznacza to, że graniczną wartość błędu określoną przez Zamawiającego w SIWZ, tj. 20%, widzialnościomierz ten osiąga dopiero na 75.000 m, co pozwala przyjąć, że spełnia on wymagania SIWZ. Jako dowód Zamawiający powołał specyfikacje techniczne dla widzialnościomierza Biral VPF-750. Odnosząc się do zarzutu, że wykonawca Heli Factor podał zamiast rozdzielczości pomiaru widzialności MOR dokładność pomiaru określoną w procentach, Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią specyfikacji technicznej, widzialnościomierz Biral VPF-750 został zaakceptowany do użytku na cele lotnicze przez ICAO (Międzynarodowa Organizacja Lotnictwa Cywilnego). Wymagania ICAO dla widzialnościomierzy zostały przedstawione w Podręczniku Automatycznych Systemów Pomiarowych dla Lotnisk, który stanowi Załącznik do wytycznych nr 11 Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego z dnia 6 sierpnia 2014 r. W Rozdziale 7.2. Dodatku B — Specyfikacja przyrządów meteorologicznych dla automatyczny meteorologicznych systemów pomiarowych, opisane są wymagania dla czujników widzialności. Zgodnie z tymi wymaganiami, rozdzielczość widzialnościomierza powinna być lepsza od 50 m poniżej 800 m, lepsza niż 100 m pomiędzy 800m i 5 km, lepsza niż 1 km powyżej 5 km. Skoro zatem producent urządzenia Biral VPF-750 uzyskał akceptację ICAO dla zastosowania tego urządzenia w stacjach AWOS, to musi ono spełniać wymagania ICAO określone dla urządzeń tego rodzaju. Jako dowód Zamawiający powołał wyciąg z Podręcznika Automatycznych Systemów Pomiarowych dla Lotnisk, specyfikacje techniczne dla widzialnościomierza Biral VPF-750. Załącznik 3A, punkt 18 - MAŁOGABARYTOWA STACJA ROBOCZA MSD Zamawiający wyjaśnił, że zwrócił się do Narodowego Centrum Bezpieczeństwa Cyberprzestrzeni (NCBC) i uzyskał odpowiedź z dnia 11 sierpnia 2020 r. wyjaśniającą, że aktualnie zakupów sprzętu informatyki na potrzeby Sił Zbrojnych RP dokonuje się zgodnie z Wykazem obowiązujących standardów sprzętu informatyki i oprogramowania do stosowania w resorcie obrony narodowej w wersji 11.0 z dnia 19 grudnia 2019 r. Wymagania dla małogabarytowych stacji roboczych zostały obniżone w wersji 11.0 Wytycznych w stosunku do wersji 10.0 z poziomu GOLD do poziomu SILVER, w związku z aktualizacją kryteriów oznakowania EPEAT z dniem 29 czerwca 2019 r. W niniejszym postępowaniu, do oceny oferowanego przez wykonawców sprzętu informatycznego, stosowano poprzednie Wytyczne (10.0), pomimo pytań ze strony wykonawców i wnioskiem o aktualizację do wersji 11.0, o czym pisze Odwołujący. Skoro zatem do oceny stosowano poprzednie Wytyczne, które odnosiły się do poziomu EPEAT GOLD, które odpowiadają poziomowi SILVER w nowych Wytycznych uwzględniających zmianę kryteriów EPEAT z dnia 29 czerwca 2019 r., to zaoferowana przez Heli Factor stacja Optiplex 7070SFF, która otrzymała certyfikat EPEAT SILVER w dniu 25 lipca 2019 r. (tj. po zmianie kryteriów EPEAT), to musi zostać uznana za spełniającą kryteria EPEAT GOLD według kryteriów sprzed 29 czerwca 2019 r. Zamawiający podkreślił, że zespół ekspertów - wojskowych specjalistów od systemów AWOS dokonał oceny złożonej oferty i potwierdził spełnianie przez zaoferowane urządzenia wymaganych kryteriów (dokument z dnia 4 maja 2020 r. w aktach postępowania), wobec czego Zamawiający uznał, że oferta wykonawcy Heli Factor spełnia wymagania SIWZ i nie podlega odrzuceniu. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp, pomimo że złożona przez niego oferta została odrzucona. W ocenie Izby, interes w uzyskaniu zamówienia należy rozumieć szeroko, jako interes w zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co może nastąpić w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak i ewentualnie w kolejnym postępowaniu, jeśli prowadzone postępowanie podlega unieważnieniu. Wykonawca Heli Factor sp. z o.o. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 140 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo, że postępowanie na dzień zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty obarczone było niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na obiektywnej niemożliwości wykonania zamówienia w określonym w SIWZ terminie, tj. do 30.11.2020 r. Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, dostawa, instalacja i uruchomienie lotniskowych automatycznych meteorologicznych AWOS w ramach zamówienia gwarantowanego i opcjonalnego. Wymogi i szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w załączniku nr 1 do SIWZ i załączniku nr 5 do SIWZ. Zgodnie z Rozdziałem IV pkt 1 SIWZ, Zamawiający wymagał, aby zamówienie gwarantowane dotyczące Bazy Lotnictwa Szkolnego w Dęblinie i Centralnego Poligonu Lotniczego w Nadarzycach zostało wykonane w terminie wynikającym z oferty najkorzystniejszej - ilość dni kalendarzowych liczonych od dnia zawarcia umowy, jednak nie później niż do dnia 30.11.2020 r. (w zależności od tego który z ww. terminów upływa wcześniej). Zamawiający wymagał, aby zamówienie opcjonalne zostało wykonane do dnia 30 listopada 2020 r. Zamawiający wskazał w SIWZ, że potwierdzi wykonanie zamówienia opcjonalnego na piśmie w terminie do 30 dni od dnia podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Po tym terminie realizacja zamówienia opcjonalnego będzie dopuszczalna jedynie za zgodą wykonawcy. Termin realizacji zamówienia gwarantowanego z wagą 28% był jednym z dwóch pozacenowych kryteriów oceny ofert (Rozdział XV SIWZ). Wykonawca Heli Factor sp. z o.o. zaoferował termin realizacji zamówienia gwarantowanego - 180 dni kalendarzowych. Odwołujący przyznał, że termin ten był realny na dzień składania ofert (06.04.2020 r.). W momencie wyboru oferty najkorzystniejszej (16.07.2020 r.) termin ten przypadał już po dacie 30.11.2020 r., a zatem zgodnie z SIWZ, obowiązującym terminem realizacji przedmiotowego zamówienia jest dzień 30.11.2020 r. Umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta przez Zamawiającego z Przystępującym w dniu 11 sierpnia 2020 r. Odwołujący podnosił, że obiektywnie nie jest możliwe wykonanie zamówienia gwarantowanego w zakresie określonym w § 1 ust. 3 wzoru umowy (załącznik nr 5 do SIWZ) do dnia 30.11.2020 r., co powinno skutkować unieważnieniem postępowania, nie zaś wyborem najkorzystniejszej oferty. Wskazywał, że zgodnie z § 1 ust. 3 lit. b) wzoru umowy, wykonawca jest zobowiązany do uzyskania wszystkich wymaganych opinii, uzgodnień i pozwoleń wynikających z realizacji przedmiotu umowy, w tym m.in. konieczne będzie uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę oraz przeprowadzenie procedury administracyjnej, która zajmie istotną część czasu pozostałą na wykonanie zamówienia (licząc od 28.07.2020 r.), podczas gdy na wykonawcy w dalszym ciągu spoczywać będzie obowiązek wykonania wszystkich pozostałych elementów zamówienia określonych w § 1 ust. 3 wzoru umowy. Odwołujący przywołał orzeczenie KIO z dnia 19 grudnia 2018 r. (sygn. akt KIO 2525/18) na poparcie swoich twierdzeń, jednak nie budzi wątpliwości Izby, że zapadło ono w innym stanie faktycznym - odwołanie zostało wniesione na postanowienia SIWZ oraz na zaniechanie przesunięcia przez zamawiającego terminu składania ofert w wyniku zmian treści SIWZ. W niniejszym postępowaniu Odwołujący nie kwestionował faktu, że na etapie formułowania treści SIWZ oraz w terminie składania ofert termin realizacji zamówienia był realny. Wada postępowania w postaci określenia nierealnego terminu realizacji zamówienia zmaterializowała się zdaniem Odwołującego na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej. Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie podkreśla się, że unieważnienie postępowania na tej podstawie jest wyjątkowe - wymaga od zamawiającego wykazania, że powody takiej decyzji są na tyle poważne, że nie można rozstrzygnąć postępowania, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, bowiem celem postępowania i celem czynności podejmowanych przez zamawiającego w danym postępowaniu jest doprowadzenie do wyboru oferty najkorzystniejszej - wyboru wykonawcy i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Unieważnienie postępowania, o którym mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp wymaga wykazania spełnienia jednocześnie trzech przesłanek, tj. musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, wada musi być niemożliwa do usunięcia - wada postępowania musi mieć charakter trwały. Unieważnienie postępowania nie może być traktowane jako prosty sposób na rozwiązanie, gdy zamawiający zauważy popełniony błąd proceduralny w prowadzonym postępowaniu. Decyzja prowadząca do unieważnienia postępowania musi być poprzedzona dokładną analizą pod kątem przesłanek warunkujących legalne unieważnienie postępowania (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2375/17). W danym stanie faktycznym, w ocenie Izby, nie wystąpiły przesłanki do unieważnienia postępowania. Fakt dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnie z regułami określonymi w SIWZ, potwierdza, że skrócony czas na realizację zamówienia w wyniku przedłużającej się procedury prowadzonego postępowania spowodowanej w znacznym stopniu okolicznościami związanymi z wystąpieniem w kraju stanu epidemii, nie stanowi wady postępowania o zamówienie publiczne, która pozwala na unieważnienie postępowania. Skrócenie faktycznego czasu na realizację zamówienia w związku z opóźnieniem procedury zamówieniowej nie stanowi wady postępowania, która miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania. Jak wynika z orzecznictwa KIO nawet upływ terminu realizacji zamówienia w momencie wyboru oferty najkorzystniejszej nie stanowi przeszkody do zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu, ponieważ nie powoduje, że mamy do czynienia ze świadczeniem niemożliwym, w rozumieniu art. 387 § 1 k.c. Jak wskazał również Sąd Najwyższy w wyroku SN z dnia 22 kwietnia 2010 r. sygn. akt V CSK 379/09 „czym innym jest jednak niemożność zachowania terminu dla określonego w umowie świadczenia, a czym innym - niemożność w ogóle spełnienia takiego świadczenia (niemożność natury substancjonalnej). Przepis art. 387 § 1 k.c. odnosi się jedynie do niemożliwości w drugim znaczeniu (verbe legis: „umowa o świadczenie niemożliwe”).” Izba podziela pogląd prezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że nawet upływ terminu realizacji zamówienia nie może stanowić wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy. Okoliczność przedłużania się postępowania nie stanowi wady postępowania, a jest okolicznością wpisaną w naturę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (tak: wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2016 r., sygn. akt: KIO 1366/16). Wskazać należy, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp należy odnosić przede wszystkim do art. 146 Pzp, w którym zostały określone przesłanki nieważności umowy o zamówienie publiczne. Odwołujący nie wykazał jednak żadnej z przesłanek wymienionych w art. 146 ust. 1 Pzp ani nie wykazał okoliczności, które mogłyby stanowić podstawę do stwierdzenia nieważności umowy w oparciu o przepis art. 146 ust. 6 Pzp, w tym w szczególności wystąpienia istotnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, które wpłynęło na wynik postępowania w rozumieniu wyboru oferty najkorzystniejszej, a tym samym wybór wykonawcy, z którym Zamawiający zawarł umowę o zamówienie publiczne. Zauważyć należy, że wskazując na długie terminy trwania procedur administracyjnych koniecznych do wypełnienia przy realizacji przedmiotu zamówienia, Odwołujący przyjął terminy maksymalne, nie wykazując przy tym, że takie terminy muszą się w całości potwierdzić w rzeczywistości przy realizacji tego zamówienia. Ponadto, należy podkreślić, że przekroczenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia nie zwalnia wykonawcy z obowiązku świadczenia, na co Przystępujący zgodził się podpisując umowę o zamówienie publiczne. Przekroczenie terminu realizacji nie świadczy też o zmianie zakresu świadczenia wykonawcy, wynikającego z treści oferty (art. 140 ust. 1 Pzp). Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp w zw. art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Heli Factor sp. z o.o., której treść w zakresie oferowanego sprzętu i jego parametrów technicznych nie odpowiada treści SIWZ, i w konsekwencji zaniechanie unieważnienia postępowania. Odwołujący postawił w odwołaniu zarzut, że oferta wykonawcy Heli Factor, której integralną część stanowi Załącznik 3A do SIWZ pn. Parametry techniczne urządzeń i sprzętu komputerowego oferowanego przez wykonawcę, wskazuje, że oferowany sprzęt i jego parametry techniczne nie odpowiadają treści SIWZ. Odwołujący postawił ten zarzut w odniesieniu do treści oferty w sensie formalnym, tj. nie zarzucając i nie dowodząc jednocześnie, że w odniesieniu do wymaganych parametrów wskazanych w odwołaniu zaoferowany przez wykonawcę Heli Factor sprzęt rzeczywiście nie spełnia wymagań określonych w SIWZ w znaczeniu materialnym. Iza w tym miejscu podkreśla, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi podstawę odrzucenia oferty, której treść w sensie merytorycznym nie spełnia warunków i wymagań określonych w SIWZ, w tym wymaganych parametrów technicznych. Wskazać bowiem należy, że niezgodności formalne i nieistotne zawarte w treści oferty powinny podlegać wyjaśnieniu i poprawie w trybie art. 87 ust. 1 i 2 Pzp, a tym samym nie mogą stanowić podstawy odrzucenia oferty. W odniesieniu do szczegółowych zarzutów niezgodności treści oferty Heli Factor z treścią SIWZ Odwołujący nie kwestionował powołanych przez Zamawiającego specyfikacji technicznych i nie przedstawił żadnych wniosków dowodowych na okoliczność, że oferowany przez Przystępującego sprzęt nie spełnia wymagań SIWZ, które Zamawiający potwierdził w oparciu o dostępne publicznie informacje. W zakresie zarzutu dotyczącego pkt 7 Załącznika 3A (czujnik prędkości i kierunku wiatru): - wiersz nr 10 „Dokładność pomiaru kierunku” - wartość wymagana przez Zamawiającego została określona jako ±5°. Wykonawca Heli Factor wskazał jako wartość oferowaną „±2° WS > 1 m/s”, co oznacza, że dokładność pomiaru kierunku została wskazana dla wartości/prędkości wiatru przekraczającej 1 m/s, tj. 2 kt. Nie ma jednak podstaw, aby wywodzić z powyższego, że sprzęt nie spełnia wymagania ±5° w zakresie dokładności pomiaru kierunku wiatru w pełnym zakresie działania czujnika (od 1 do 145 kt). W świetle zgromadzonego materiału dowodowego nie jest zasadne twierdzenie, że w zakresie prędkości wiatru od 1 kt do 2 kt dokładność pomiaru kierunku jest mniejsza niż ±5°. Odwołujący tej okoliczności nie udowodnił. - wiersz nr 12 „Próg zadziałania wiatromierza (dla prędkości i kierunku)” - wartość wymagana przez Zamawiającego została określona jako <1 kt. Wykonawca Heli Factor podał jako wartość oferowaną „1° (rozdzielczość pomiaru jest progiem zadziałania wiatromierza)”. Jak wynika z wyjaśnień stron, próg zadziałania wiatromierza jest najmniejszą wartością prędkości wiatru, przy której wiatromierz zaczyna działać, tzn. mierzyć zarówno prędkość, jak i kierunek. Ponieważ wartość prędkości wiatru podawana jest w jednostkach prędkości, np.: kt lub m/s, wykonawca Heli Factor nieprawidłowo podał tę wartość w stopniach. Powyższe potwierdza Podręcznik Światowej Organizacji Meteorologicznej (WMO) „Guide to Meteorological Instruments and Methods of Observation, WMO-No. 8” (wydanie 2014 aktualizowane w 2017 roku) przywołany przez Odwołującego. Jednocześnie nie można jednak uznać, że twierdzenie, iż próg zadziałania wiatromierza zgodnie z deklaracją producenta stanowi wartość jego rozdzielczości pomiaru i jest to 0.1 m/s czyli 0.194kt jest nieprawdziwe. Skoro producent deklaruje rozdzielczość pomiaru we wskazanym zakresie, to znaczy, że progiem zadziałania czujnika jest wartość 0.1 m/s. Przystępujący przedstawił kartę techniczną czujnika (WMT702) wraz z tłumaczeniem. Przystępujący podkreślał, że tożsame parametry posiada czujnik zaoferowany przez Odwołującego, zatem taka sytuacja nie jest wyjątkowa. Odwołujący nie wykazał przy tym, że w przypadku urządzenia oferowanego przez Przystępującego próg zadziałania wiatromierza ma inną wartość niż rozdzielczość pomiaru, w szczególności taką, która nie spełnia wymagań Zamawiającego.. W zakresie zarzutu dotyczącego pkt 8 Załącznika nr 3A (miernik ciśnienia atmosferycznego) Odwołujący nie podtrzymał tego zarzutu na rozprawie, wobec czego odwołanie w tym zakresie nie podlegało rozpoznaniu. W zakresie zarzutu dotyczącego pkt 13A Załącznika 3A dotyczącego widzialnościomierza Izba ustaliła, że wykonawca Heli Factor zaoferował widzialnościomerz Biral VPF 750 produkcji Biral, Jak wyjaśnił Zamawiający, specyfikacje techniczne tego urządzenia są dostępne na stronie internetowej producenta. - wiersz nr 5 „Dokładność pomiaru widzialności MOR” - Zamawiający wymagał wykonywania pomiarów w zakresie od 50 do 50000 m (wiersz 4 tabeli) i w takim też łącznym zakresie określił wymagane dokładności (wiersz 5 tabeli). Wykonawca Heli Factor podał wartości dokładności pomiaru w podzakresach obejmujących łącznie zakres od 10 do 15000 m. Wykonawca zatem nie określił dokładności pomiarów w zakresie od 15000 do 50000 m. Zgodnie ze specyfikacją techniczną, widzialnościomierz Biral VPF 750 cechuje się błędem pomiaru do 8,3% na odległości 15 000 m, do 10,5% na odległości 30 000 m oraz do 20% na odległości 75.000 m, co oznacza, że graniczną wartość błędu określoną przez Zamawiającego w SIWZ, tj. 20%, widzialnościomierz ten osiąga dopiero przy 75.000 m. Powyższe potwierdza spełnienie wymagania SIWZ, zgodnie ze specyfikacją techniczną dla widzialnościomierza Biral VPF-750. - wiersz nr 6 „Rozdzielczość pomiaru widzialności MOR”, Wykonawca Heli Factor podał wartość w % analogicznie jak w punkcie odnoszącym się do dokładności pomiaru widzialności MOR, podczas gdy rozdzielczość dla widzialności MOR podawana jest w jednostkach długości, np. m lub km, a nie w %. Jak wyjaśnił Przystępujący, oferowany przez niego, tak jak i oferowany przez Odwołującego czujnik nie posiada wyszczególnionego zakresu rozdzielczości. Oferowane funkcjonalności oparte są w zakresie rozdzielczości na deklaracjach producentów. Odwołujący nie przedstawił przy tym dowodu na okoliczność, że oferowany przez Przystępującego czujnik nie spełnia wymań SIWZ określonych przez Zamawiającego w Załączniku 3A pkt 6. Izba podzieliła, wobec powyższego, stanowisko Zamawiającego, że skoro widzialnościomierz Biral VPF-750 został zaakceptowany do użytku na cele lotnicze przez ICAO (Międzynarodowa Organizacja Lotnictwa Cywilnego), a wymagania ICAO dla widzialnościomierzy zostały przedstawione w Podręczniku Automatycznych Systemów Pomiarowych dla Lotnisk, który stanowi Załącznik do wytycznych nr 11 Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego z dnia 6 sierpnia 2014 r., w którym w Rozdziale 7.2. Dodatku B — Specyfikacja przyrządów meteorologicznych dla automatyczny meteorologicznych systemów pomiarowych, opisane są wymagania dla czujników widzialności, zgodnie z którymi, rozdzielczość widzialnościomierza powinna być lepsza od 50 m poniżej 800 m, lepsza niż 100 m pomiędzy 800m i 5 km oraz lepsza niż 1 km powyżej 5 km, to należy uznać tym samym, że urządzenie Biral VPF-750 spełnia wymagania ICAO określone dla tego rodzaju urządzeń, które są zbieżne z wymaganiami określonymi w tym zakresie przez Zamawiającego w SIWZ. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego pkt 18 Załącznika 3A - małogabarytowej stacji roboczej MZD, Zamawiający wymagał spełnienia kryteriów środowiskowych na poziomie EPEAT GOLD: „Wykonawca przedstawi_certyfikat wystawiony przez akredytowaną jednostkę badawczą posiadającą akredytację zgodnie normami z PN-EN ISO/IEC 1/020 lub PN-EN ISO/IEC 17065 oraz personel posiadający właściwe wykształcenie i doświadczenie związane z charakterem prowadzonych badań, potwierdzający spełnianie wszystkich wymagań obligatoryjnych oraz 21 z 28 wymagań opcjonalnych lub wydruk ze strony internetowej https://www.epeat.net) potwierdzający posiadanie przez oferowany produkt certyfikacji na poziomie EPEAT GOLD. W przypadku przedstawienia certyfikatu innego niż EPEAT z jego treści musi wynikać, które kryteria zostały spełnione i w jaki sposób certyfikujący potwierdził ich spełnianie." Zamawiający potwierdził ten wymóg w wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 24.03.2020 r. w odpowiedzi na pytanie nr 2 (wniosek nr 1). Zamawiający nie zgodził się na zmianę specyfikacji sprzętu komputerowego zgodnie ze Standardami ISI z nieaktualnej wersji 10.0 na wersję 11.0, która obowiązuje od stycznia 2020 r. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów i oświadczeń z dnia 16.06.2020 r. wykonawca Heli Factor przedstawił wydruk ze strony internetowej potwierdzający spełnienie normy EPEAT SILVER wraz z tłumaczeniem oraz oświadczenie firmy DELL sp. z o.o. (producenta ww. stacji roboczej) z dnia 6 .04.2020 r., które wyjaśnia, że według aktualnych standardów ISI w wersji 11.0 Certyfikat na poziomie EPEAT SILVER przewyższa wymagania na poziomie EPEAT GOLD według wersji 10.0. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie twierdzenia, że obecnie obowiązujące kryteria ISI w wersji 11.0 na poziomie EPEAT SILVER nie spełniają wymagań EPEAT GOLD według kryteriów ISI w wersji 10.0. Sam fakt, że zaoferowana przez wykonawcę stacja DELL Optiplex 7070 SFF nie posiada certyfikatu EPEAT GOLD według wersji 10.0, lecz EPEAT SILVER uzyskany według nowszej wersji 11.0 nie świadczy o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Odwołujący nie wskazał ani też nie udowodnił, które wymagania dla poziomi EPEAT GPLD wersji 10.0 nie są spełnione. Biorąc pod uwagę powyższe, wykonawca Heli Factor nie miał obowiązku przedstawienia certyfikatu wystawionego przez inną niezależną akredytowaną jednostkę badawczą potwierdzającego, które kryteria środowiskowe zostały spełnione i w jaki sposób, gdyż Certyfikat EPEAT SILVER należy uznać za równoważny w zakresie potwierdzenia spełnienia wymagań Zamawiającego. Powyższe zostało także potwierdzone przez Narodowe Centrum Bezpieczeństwa Cyberprzestrzeni (NCBC) w informacji z dnia 11 sierpnia 2020 r. wyjaśniającej, że aktualnie zakupów sprzętu informatyki na potrzeby Sił Zbrojnych RP dokonuje się zgodnie z Wykazem obowiązujących standardów sprzętu informatyki i oprogramowania do stosowania w resorcie obrony narodowej w wersji 11.0 z dnia 19 grudnia 2019 r. Wymagania dla małogabarytowych stacji roboczych zostały obniżone w wersji 11.0 Wytycznych w stosunku do wersji 10.0 z poziomu GOLD do poziomu SILVER, w związku z aktualizacją kryteriów oznakowania EPEAT z dniem 29 czerwca 2019 r. Podsumowując, w ocenie Izby, w zakresie błędnie podanych jednostek rozdzielczości przez wykonawcę Heli Factor treść oferty podlegała poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, natomiast pozostałe ewentualne wątpliwości podlegały wyjaśnieniu w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Na marginesie tylko Izba wskazuje (zarzuty w tym zakresie nie były zawarte w odwołaniu), że Zamawiający pomimo, że jest oczywiście uprawniony do samodzielnej weryfikacji spełnienia wymaganych parametrów na podstawie dostępnych specyfikacji technicznych, to jednak zgodnie z procedurami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, powinien był wezwać wykonawcę Heli Factor do wyjaśnienia treści oferty w zakresie w którym zostały stwierdzone przez Zamawiającego omyłki w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp oraz dokonać ich poprawy odpowiednio do art. 87 ust. 2 Pzp. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego, powyższe uchybienia proceduralne Zamawiającego nie miały jednak wpływu na wynik postępowania, rozumiany jako wybór oferty najkorzystniejszej, ponieważ z okoliczności sprawy wynika spełnienie wymaganych parametrów, zatem nie mogły one stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania, stosownie do art. 192 ust. 2 Pzp. Zamawiający nie naruszył, w zakresie zaskarżonym w odwołaniu, zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wobec nieodrzucenia oferty wykonawcy Heli Factor na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W konsekwencji Izba nie stwierdziła podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o przesłankę wskazaną w art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, uznając w tym zakresie zarzut za niezasadny. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: .............................. 22 …

…Sygn. akt: KIO 150/19 WYROK z dnia 18 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Brzeska Protokolant: Dominik Haczykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 28 stycznia 2019 r. przez wykonawcę Abbot Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Szpital Uniwersytecki nr 1 im. dr A. Jurasza w Bydgoszczy przy udziale wykonawcy Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Abbot Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Abbot Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza od wykonawcy Abbot Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 4.250 zł 82 gr. (słownie: cztery tysiące dwieście pięćdziesiąt złotych osiemdziesiąt dwa grosze) na rzecz Zamawiającego: Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr A. Jurasza w Bydgoszczystanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, koszty poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę oraz koszty poniesione z tytułu uiszczenia opłat skarbowych od udzielonych pełnomocnictw. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. Przewodniczący: …………………… Sygn. akt KIO 150/19 Uzasadnie nie Zamawiający – Szpital Uniwersytecki nr 1 im. dr A. Jurasza w Bydgoszczy prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn. : „Dostawa odczynników do badań diagnostycznych wraz z dzierżawą analizatora pn. Dzierżawa aparatów oraz analizatorów dla Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej wraz z zakupem materiałów zużywalnych, innych materiałów zużywalnych na potrzeby Zak. Diag. Lab. oraz inne odczyn, chem.- lab.” Wykonawca Abbot Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 28 stycznia 2019 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) odwołanie na zaniechanie wykluczenia oraz odrzucenia oferty wykonawcy Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12, 17 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt. II.l. powyżej (wnioski II 2a„ III.2b„ III.2c. oraz III.2d.):nakazanieZamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Siemens jako najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Siemens z postępowania o udzielenie zamówienia; nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Siemens; nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty z uwzględnieniem oferty złożonej przez Abbott; ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt. II.l., II.2a., II.2b„II 2c. oraz II.2d. powyżej (wnioski III.3a., III.3b. oraz III.3c.):nakazanie Zamawiającemu, unieważnienia czynności wyboru oferty Siemens jako najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Siemens; nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty z uwzględnieniem oferty złożonej przez Abbott; ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt. II. 1., II.2a.. II.2b.. II.2c., II.2d., II.3a. oraz II.3b. powyżej (wnioski III.4a., III.4b., III.4c. oraz III.4d.):nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Siemens jako najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającemu poprawienia omyłek w ofercie Siemens w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcySiemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie je rozpoznając. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania z​ e środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy Abbot Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej również: „Przystępującym”). Izba nie zgodziła się Odwołującym wnoszącym o niedopuszczenie Przystępującego do postępowania, z uwagi na złożenie przystąpienia za pomocą podpisu elektronicznego z zastosowaniem funkcji skrótu SHA-I.Zgodzić należało się z Zamawiającym, że z treści przepisów ustaw wynika, że skrót SHA-I może być stosowany do dnia 1 lipca 2018 r., chyba że wymagania techniczne wynikające z aktów wykonawczych do Rozporządzenia 910/2014 wyłączają taką możliwość. Żadne z przepisów nie zawierają w swej treści zakazu posługiwania się skrótem SHA-I, brak jest również sankcji np. w postaci podważenia ważności takiego podpisu. Z przepisów ustaw nie wynika zatem, aby wykonawca — składający ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego — nie mógł się posłużyć skrótem SHA-I. Jak słusznie zauważył Zamawiający podpis elektroniczny złożony z zastosowaniem skrótu SHA-I w dalszym ciągu pozostaje ważny a zaprzestanie używania skrótu SHA1 przez podmioty publiczne nie oznacza, że Zamawiający ma podstawy do nieuznania podpisów elektronicznych utworzonych przy zastosowaniu SHA-I przez wykonawców. Jak zauważył Przystępujący oraz Zamawiający brak jest w przepisach sankcji, wiążącej się z zastosowaniem skrótu SHA-I. Zatem nie można zgodzić się, że zaistniały podstawy do niedopuszczenia Przystępującego do postępowania odwoławczego. W ocenie izby zgłoszone przystąpienie – wobec przedstawionej argumentacji – było skuteczne w świetle art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdził się w ocenie Izby zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego postepowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie umowy, co winno skutkować unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp. W ocenie Odwołującego wadliwa konstrukcja formularza ofertowego spowodowała, iż cena jednostkowa zaoferowana w tym formularzu odnosiła się do ceny badania próbek pacjentów, a powinna się odnosić do zaoferowanego opakowania danego materiału zużywalnego. Z tego powodu zdaniem Odwołującego nie było wiadomo, jakie powinny być ceny jednego opakowania poszczególnych materiałów zużywalnych - towaru, który ma być dostarczany Zamawiającemu. Odwołujący twierdził, że nie da się ustalić ceny tego towaru ani na podstawie wzoru umowy ani na podstawie formularza cenowego. Nie ulega wątpliwości, że aby Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp muszą zostać spełnione następujące przesłanki: postępowanie musi obarczone być niemożliwą do usunięcia wadą, następnie wada ta musi uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Izby nie spełniły się przesłanki wynikające z tego przepisu. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że postanowienie SIW Z zawierały wady, których nie można było usunąć a specyfikacja w swej treści była niejednoznaczna. Przedmiot zamówienia został opisany jako dzierżawa dwóch zintegrowanych systemów biochemiczno-immunochemicznych wraz z zakupem materiałów zużywalnych. Specyfikacja wskazywała na asortyment materiałów zużywalnych, który ma być przedmiotem dostaw tj.: odczynniki, kalibratory, kontrole oraz pozostałe płyny systemowe i akcesoria określone w formularzu cenowym (Załącznik nr 2a do SIW Z). Każdy z wykonawców zobowiązany był wypełnić poszczególne pola formularza, dokonując przy tym przeliczeń ilości materiałów zużywalnych niezbędnych do wykonywania pojedynczego badania oraz całkowitej zaplanowanej ilości badań prowadzonych przez Zamawiającego, przy jednoczesnym podaniu danych na temat opakowań zbiorczych danego asortymentu i ich ilości niezbędnej do wykonania zaplanowanej liczby badań. Ponadto formularz cenowy zawierający pola wypełniane przez Odwołującego podlegał weryfikacji w zakresie ilości zaoferowanego asortymentu — zgodnie z danymi przedstawionymi przez wykonawcę w tym Odwołującego. Zamawiający słusznie zauważył, że zostały przez niego sprecyzowane wymagania dotyczące przygotowania przez wykonawców formularza cenowego tj.: Wartości netto w powyższej tabeli powinna być iloczynem: ceny jednostkowej netto (kolumna 7) oraz ilości badań (kolumna 4) tabeli w pkt. B. Suma ta powinna uwzględniać terminy stabilności odczynnika po otwarciu nawet, jeśli będzie to wymagało zwiększenia ilości zaoferowanych testów); Ilość opakowań musiała być bezwzględnie dostosowana do ilości wykonywanych oznaczeń oraz trwałości odczynnika po otwarciu. Zamawiający wymagał ilości opakowań zapewniającej ciągłość wykonywania badań w trakcie trwania umowy. Ilość opakowań miała być przedstawiona w postaci liczby całkowitej. Zamawiający dopuszczał przechowywanie materiałów zużywalnych zamiennie w analizatorze oraz urządzeniu chłodniczym (chłodzenie oraz mrożenie) o ile producent dopuszcza takie rozwiązanie w ulotkach - cena jednego opakowania zależy od jego jednostkowej wielkości oraz ceny jednostkowej danego materiału zużywalnego dla danego rodzaju badania. Przykładowo — dla pierwszej pozycji tabeli, tj. oznaczenia alfa amylazy w surowicy i moczu zaoferowana cena jednostkowa odczynnika niezbędnego do wykonania badania wynosiła netto 0,52 zł, a opakowanie zbiorcze zawiera ilość niezbędną do wykonania 1050 oznaczeń, to cena pojedynczego opakowania zbiorczego będzie wynosiła netto 546 zł. Przy założeniu, iż do wykonania 62 000 oznaczeń w formularzu ofert/ wskazano konieczność zakupu 71 takich opakowań zbiorczych, łączna wartość netto dostaw oferowanych odczynników do tego celu wynosić powinna 38 766 zł, brutto: 41 867,28 zł Powyższe zostało to uwzględnione w formularzu ofertowym. W konsekwencji nie można zgodzić się z Odwołującym, że nie istniała możliwość ustalenia jednego opakowania poszczególnych materiałów zużywalnych, a sam Odwołujący był wstanie wycenić ofertę i ją złożyć. Jak wskazał zamawiający obecna umowa, jest właśnie w taki sposób rozliczana, na podstawie podobnie przygotowanej oferty, a Odwołujący nie zgłaszał jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że formularz cenowy odnosił się tylko i wyłącznie do materiałów niezbędnych do wykonywania badań, testów czy oznaczeń. Odniesienie się w formularzu cenowym do ilości oznaczeń, które mają zostać wykonane przy użyciu dostarczanych odczynników oraz ich ceny jednostkowej, pozwalało na wyliczenie wartości dostaw i należności za odczynniki w przypadku zmiany. W konsekwencji w ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odnosząc się jeszcze do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, t.j. wprowadzenia Zamawiającego w błąd zgodzić należało się również z Zamawiającym, że Przystępujący przedstawił w swojej ofercie informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd co do zgodności oferty z SIW Z. Postanowienia specyfikacji wskazywały docelową lokalizację urządzeń będących przedmiotem dzierżawy, jak też obecny sposób zagospodarowania i przeznaczenie funkcjonalne tych pomieszczeń. Wymagania Zamawiającego wskazywały, że aby oferowane urządzenia nie wywierały wpływu na działanie innych urządzeń, szczególnie służących do udzielania świadczeń zdrowotnych, miały stanowić gwarancję, aby oferowane urządzenia nie wywierały żadnego wpływu na pozostałe analizatory pracujące w laboratorium tj. w szczególności stanowiska hematologicznego określonego przez Zamawiającego w SIW Z, które pracuje w tej samej lokalizacji. Nie chodziło Zamawiającemu w postawionych wymaganiach, aby oferowane urządzenia nie mogły wywierać wpływu na jakiekolwiek wyroby medyczne takie jak np. implanty kardiologiczne, które są aktywnymi wyrobami medycznymi do implantacji i nie służą do udzielania świadczeń zdrowotnych innym osobom. Gdyby Zamawiający oczekiwał, iż oferowane urządzenia nie będą wywierać wpływu na działanie wszystkich wyrobów medycznych, z pewnością odwołałby się do odpowiedniej definicji i zakresu wyrobów, określonych w ustawie o wyrobach medycznych. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że wskazywany przez Odwołującego zapis z instrukcji aparatu Przystępującego nie stanowi informacji o możliwym wywieraniu przez oferowane urządzenie negatywnego wpływu na urządzenia służące do udzielania świadczeń zdrowotnych, a stanowi jedynie informację bezpieczeństwa dla użytkownika z uwagi na charakterystyczne rozwiązania technologiczne. Zatem nie można zarzucić Zamawiającemu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (niezgodności treści oferty z SIW Z z pkt 3.12 SIW Z). Zgodzić należało się z Zamawiającym, że Odwołujący nie wykazał, aby analizatory oferowane przez Przystępującego wywierały wpływ na pracę innych urządzeń służących do udzielania świadczeń zdrowotnych w pomieszczeniach Zamawiającego. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że wykazanie niekwestionowanego przez strony wpływu na pracę aktywnych wyrobów medycznych do implantacji (implantów kardiologicznych), nie może być uznane za tożsame z zakłócaniem pracy urządzeń za pomocą których Zamawiający udziela świadczeń zdrowotnych. Zatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, t.j. że Przystępujący dołączył do swojej oferty niekompletne ulotki, w wyniku czego rzekomo uniemożliwił zweryfikowanie przez Zamawiającego poprawności ilości zaoferowanego asortymentu, w ocenie Izby zarzut ten nie potwierdził się w zebranym przez Izbę materiale dowodowym. Zamawiający wymagał wraz z ofertą aby wykonawcy dołączyli ulotki lub inne równoważne dokumenty mające służyć weryfikacji poprawności ilości zaoferowanego asortymentu, zawierających informacje odnośnie konfekcjonowania (wielkości opakowania oraz ilości opakowania zbiorczego), terminów ważności oraz planowanego zużycia ze wskazaniem sposobu jego oszacowania. Materiały informacyjne na które powołał się Odwołujący były wystarczające i umożliwiały całościową weryfikację ilości zaoferowanego asortymentu co zostało przez Zamawiającego uczynione w przypadku obu ofert. Ponadto - na co zwrócił uwagę Zamawiający zastrzeżenia Odwołującego dotyczyły również oferty Odwołującego — bowiem obydwaj wykonawcy zaoferowali i dołączyli ulotki tzw. kontroli firmy BIORAD również Odwołujący (składając je na płycie CD w postaci plików pdf) w kilku przypadkach nie zawarł pełnej informacji w nich zawartej. Niemniej jednak ulotki te zawierały odesłanie (link) do kompletnych materiałów informacyjnych producenta BIORAD. Odesłanie to, jako część załączonego przez oferentów materiału informacyjnego dostarczanego produktu, pozwalała na uzyskanie pełnej informacji o produkcie, koniecznej do zweryfikowania ofert wykonawców. Odnosząc się jeszcze do zarzutu niedoszacowania przez Przystępującego złożonej oferty, t.j. odczynnika do oznaczania jonów tj. sodu, potasu i chlorków w surowicy i moczu. Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, że wszystkie trzy wymienione oznaczenia należy traktować nierozłącznie (każdy analit) oraz zaoferować odczynniki niezbędne dla wykonania liczby takich nierozłącznych oznaczeń w ilości 380 000. Jak wskazał Zamawiający należało zaoferować 380 000 oznaczeń łącznych sodu, potasu oraz chlorków. W ulotce załączonej przez samego Odwołującego dotyczącej powyższego oznaczenia, na stronie 4, znajduje się konkretna informacja o konfekcjonowaniu odczynnika i ilości oznaczeń możliwych do wykonania. Wskazane informacje w tabeli wskazują, że pojemność jednego opakowania testów wynosi traktując anality łącznie, tj. zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIW Z oraz 4x 15 000 traktując anality rozdzielnie (20 000 Na, 20 000 K oraz 20 000 Cl). Powyższe potwierdza, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonych w SIW Z należało przyjąć konfekcjonowanie 20 000 testów i stosownie do tego obliczyć oferowaną cenę w tej pozycji, co zostało przez Zamawiającego uwzględnione. Ponadto wskazane przez Przystępującego pozycje nr 4, 7, 11, 13, 21, 28, 63 oraz 77 zostały wyliczone w sposób prawidłowy zgodnie z ulotkami odczynnikowymi załączonymi do oferty. Dodatkowo Przystępujący potwierdził bez uwag prawidłowy sposób weryfikacji ich przez Zamawiającego. Do wyliczenia niezbędnej ilości materiałów zużywalnych, które wykonawca winien uwzględnić zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, określonymi w SIW Z były: - stabilność (czas jaki producent gwarantuje powtarzalność wyników, po którym należy bezwzględnie wymienić odczynnik na nowy nawet w przypadku jego niewyczerpania) oraz sposób konfekcjonowania. W przypadku gdy pomimo wystarczającej ilości materiałów zużywalnych wynikających ze sposobu konfekcjonowania (ilość materiałów zużywalnych zgodna z ilością wymaganą przez Zamawiającego) stabilność odczynnika jest na tyle krótka, że należy go wymieniać szybciej winno się wtedy zaoferować ilość wynikająca ze stabilności. Zgodnie z informacjami zawartymi w ulotkach odczynnikowych firmy Przystępującego pakiety podzielone zostały na studzienki, które zgodnie z zapisami ulotek posiadają odrębne czasy stabilności. Zamawiający wskazał na ulotki odczynnika na temat przykładowego sposobu konfekcjonowania oraz stabilności z poz. 7 „utajona zdolność wiązania żelaza” (pozostałe ulotki posiadają analogiczne zapisy), które jednoznacznie wskazują że konfekcjonowanie obejmuje w tym wypadku 4 (podwójne) pakiety po 2 studzienki, które posiadają odrębne stabilności w związku z czym dopiero po wyczerpaniu ilości wynikających z pojemności studzienki lub jej okresu stabilności, oznaczenia wykonywane są na drugiej studzience i dopiero wtedy należy wymienić odczynnik na nowy. Odczynniki z jednej studzienki znajdujące się w analizatorze są stabilne przez 7 dni. Po upływie okresu stabilności w urządzeniu odczynniki należy usunąć. Nie używać produktów po terminie ważności podanym na ich etykietach. Liczba wymaganych oznaczeń zgodnie z SIWZ (uwzględniając kontrole i kalibracje): 14 853. Liczba testów w opakowaniu: 4 x 200 800 testów. Wymagana liczba opakowań uwzględniając konfekcjonowanie: 14 853 oznaczenia / 800 testów 18,56 z 19 opakowań. Wymagana liczba testów uwzględniając stabilność: 1 461 dni umowy / 7 dni stabilności / 4 pakiety x 2 studzienki 26,08 z 27 opakowań. Zatem w przypadku poz. 7 formularza cenowego Przystępujący winien policzyć 27 opakowań uwzględniając okres stabilności, pomimo że zgodnie z wymaganą liczbą testów wystarczyłoby 19 opakowań. Analogicznie policzono wszystkie pozostałe pozycje. Zatem zgodzić należało się z Zamawiającym, że Odwołujący wadliwie odczytuje zapisy zawarte w ulotkach odczynnikowych Przystępującego, a tym samym niesłusznie zarzuca mu niedoszacowanie oferty. Zamawiający słusznie zauważył, że załączone materiały posiadają wszystkie wymagane informacje, umożliwiające zweryfikowanie czasu stabilności dla każdego odczynnika. Odwołujący podając brakującą ilość opakowań kontroli wynosząca jego zdaniem 1 569 opakowań, opiera swe obliczenia na błędnym i nie znajdującym poparcia w dokumentach założeniu, że stabilność odczynnika wynosi jeden dzień, gdzie w rzeczywistości w znacznej większości wynosi ona 30 dni. W związku z powyższym, ostateczna kwota ceny ofertowej nie wymaga poprawy. Odnosząc się jeszcze do zarzutu Odwołującego co do niezgodności treści oferty z SIW Z co do wymagań dotyczących pomieszczeń zgodzić należało się z Zamawiającym, że twierdzenia Odwołującego są niezasadne. Zamawiający jasno sprecyzował swoje wymagania wskazując, że wykonawca winien zainstalować analizatory tj. m.in. z zachowaniem istniejącego stanowiska hematologicznego oraz stanowiska pracy manualnej we wskazanych pomieszczeniach. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że SIW Z nie zawierała żadnego wymogu aby wspomniane stanowiska nie mogły zmienić pierwotnej lokalizacji, a celem zapisów SIW Z było wyłącznie zachowanie bieżącej organizacji pracy poprzez utrzymanie ich we wskazanych pomieszczeniach. Zamawiający nie miała żadnych podstaw do przyjęcia że analizatory Przystępującego zostaną zainstalowane w sposób niezgodny z przepisami. Ponadto SIW Z nie wymagała przedstawienia wiążącej lokalizacji urządzeń w pomieszczeniach. Zamawiający nie wymagał takiego dokumentu od wykonawców. Złożony przez Zamawiającego dokument (sporządzony przez Przystępującego) wiązał się z przygotowaniami do realizacji oraz wniesionym odwołaniem, ale jak wskazano jest to jeden z wariantów. Zarzuty Odwołującego odnosiły się dopiero do etapu realizacji. Zamawiający przeprowadził wizję lokalną, wykonawca w trakcie wizji mógł dokonać pomiarów. Złożone rysunki i zdjęcia maja charakter poglądowy nie maja znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu. Zamawiający nie wprowadził zakazów odnoszących się do braku możliwości zmiany konfiguracji urządzeń w pomieszczeniu. Ponadto zauważyć należy, że niewywiązanie się przez wykonawcę z zobowiązania zawartego w treści oferty skutkuje innymi konsekwencjami w postaci np. zapłaty kar umownych czy też innymi sankcjami przewidzianymi w przepisach prawa. Czym innym jest etap badania i oceny ofert, którego to Zamawiający dokonuje w oparciu o wymagane oświadczenia czy też dokumenty, a czym innym jest etap realizacji zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza badając czynności podjęte przez Zamawiającego pod kątem ich zgodności z przepisami ustawy Pzp dokonuje oceny tych czynności w granicach przedmiotowego postępowania oraz postawionych w nim wymagań, co do żądanych dokumentów oraz składanych oświadczeń. Izba nie może dokonywać oceny zgodności treści oferty z SIW Z w oparciu wymagania postawione przez Zamawiającego w innym prowadzonym przez niego postępowaniu. Uwzględnienie niniejszego odwołania – przy takiej konstrukcji zarzutów – doprowadziłoby do stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że to co zaoferował wykonawca w swojej ofercie – i co jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego – w rzeczywistości nie będzie tym, czego Zamawiający oczekiwał. Weryfikacji powyższego Zamawiający dokona na etapie odbioru zamówienia (analogicznie wyrok KIO 2251/13). Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega oddaleniu. Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: ……………………. …

…Sygn. akt:KIO 1129/20 KIO 1145/20 KIO 1149/20 WYROK z dnia 6 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Kisiel Ryszard Tetzlaff Agnieszka Trojanowska Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniach: 25 i 30 czerwca 2020 r. odwołań, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2020 r. przez wykonawców: A.Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy al. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1129/20); B.wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1.Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (sygn. akt KIO 1145/20); C.Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (sygn. akt KIO 1149/20); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Aplikacje Krytyczne Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87, których łączne rozpoznanie zostało zarządzone przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarządzeniem z dnia 1 czerwca 2020 r. przy udziale: A.wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; B.wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego oraz KIO 1129/20 po stronie odwołującego; C.wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1129/20 po stronie odwołującego oraz KIO 1145/20 po stronie zamawiającego; D.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1129/20, KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; E.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1129/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; F.wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; G.wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; H.wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. A. I.Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1129/20 i nakazuje zamawiającemu Aplikacjom Krytycznym Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87: 1.unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, 3.odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, 4.dokonanie ponownej oceny ofert. II.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. B. I.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1145/20 w zakresie zarzutu (w pkt 2 str. 2 odwołania) dotyczącego zaniechania udostępnienia wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 1.MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 informacji zawartych w: 1.„Wykazach wiedzy i doświadczenia” z wyłączeniem informacji zawartych w tabeli w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, jak również złożonych przez wykonawców dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług dotyczących: - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2.Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B, -wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30, -wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182, -wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69, -wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A; 2.piśmie wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOWIEDŹ NA WEZWANIE DO ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” w zakresie: str. 1 - w całości, str. 2 do słów: "cena podana w ofercie Wykonawcy zawiera wszystkie koszty oraz zysk i uwzględnia wszystkie uwarunkowania zawarte w SIWZ”, str. 3 od słów: "Ponadto wyjaśniamy, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, str. 4 - w całości. II. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1145/20 i nakazuje zamawiającemu Aplikacjom Krytycznym Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87: 1.unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.ujawnienie „Wykazów wiedzy i doświadczenia” w zakresie informacji zawartych w tabeli w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, jak również złożonych przez wykonawców dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług dotyczących: -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2.Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B, -wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182, -wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69, -wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A; 3.ujawnienie pisma wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOWIEDŹ NA WEZWANIE DO ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” w całości, z tym zastrzeżeniem, że niejawna pozostaje treść pisma wraz z załącznikami, zawarta na stronie 2 pisma od słów: „Możliwość kalkulowania ceny przez Wykonawcę na zaoferowanym Zamawiającemu poziomie wynika (...)” do słów na stronie 3 „W związku z faktem, że Wykonawca współpracuje z konsultantami (...)”. 4.ujawnienie w całości pisma wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A z dnia 22 kwietnia 2020 r. „Część poufna uzasadnienia”, zawierającego wyjaśnienie wykonawcy objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa określonego katalogu informacji w postaci wykazów usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. 5.wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, 6.wykluczenie z postępowania wykonawcy Transition Technologies S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Pawiej 55 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, 7.dokonanie ponownej oceny ofert. III.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. A.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1149/20. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Aplikacje Krytyczne Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 oraz odwołującego: Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio przez wykonawców: 1. Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy al. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1129/20)w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 2. wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (sygn. akt KIO 1145/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 3. Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (sygn. akt KIO 1149/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów od odwołań; 2.2zasądza od zamawiającego Aplikacji ............ Krytycznych ...................... Sp. ............ z .... o. o. .. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 na rzecz odwołującego Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1129/20) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania; 2.3zasądza od zamawiającego Aplikacji ............ Krytycznych ...................... Sp. ............ z .... o. o. .. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 na rzecz odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (sygn. akt KIO 1145/20) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania; 2.4zasądza od wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (sygn.. akt KIO 1149/20) na rzecz zamawiającego: Aplikacji Krytycznych Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1129/20 KIO 1145/20 KIO 1149/20 UZASADNIENIE Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 Gmina (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zawarcie umowy ramowej na świadczenie kompleksowych usług z zakresu zapewnienia zasobów ludzkich z branży IT dla spółki Aplikacje Krytyczne sp. z o.o.” (nr postępowania: AKM F/DZA/PZP/06/2019). Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 030-070044. W dniu 14 maja 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia informacje o wyborze ofert najkorzystniejszych za które zostały uznane oferty następujących wykonawców: 1.wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 - 49,66 pkt, 2.7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182 - 47,93 pkt, 3.Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 - 60,51 pkt, 4.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B - 88,58 pkt, 5.Sii sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69 - 45,65 pkt. KIO 1129/20 W dniu 25 maja 2020 r. wykonawca ASSECO Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (dalej: „Asseco” lub „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1.niezgodnej z przepisami ustawy oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIW Z" lub „specyfikacja”) czynności oceny i badania ofert; 2.niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej „Konsorcjum Euvic" lub „Przystępujący”), pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu, a wykonawca Konsorcjum Euvic podlega wykluczeniu; 3.zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 4.zaniechania wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Euvic z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji dotyczących obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 91 ust. 1 ustawy, przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Euvic; 2.art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 3.art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Euvic z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji dotyczących obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów („kryteria selekcji"). W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności oceny ofert, -odrzucenie oferty Konsorcjum Euvic, -wykluczenie Konsorcjum Euvic, -dokonanie ponownej oceny ofert. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że Zamawiający nie dopuszczał, aby w ofercie wskazywać „martwe dusze" i możliwe jest jedynie uwzględnienie tych konsultantów, którzy mają aktywne umowy, którzy będą świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego, co do których wykonawca jest w stanie zapewnić świadczenie tych usług na rzecz Zamawiającego. Nie jest zaś możliwe podanie w ofercie jedynie osób wpisanych do jakiś baz danych, które nie mają zawartych umów o współpracy. Wykonawca Asseco wskazywał, że Zamawiający w dniu 12 marca 2020 r. dokonał też modyfikacji SIW Z, uszczegóławiając definicję konsultanta aktywnego - Zamawiający wskazał na rodzaje umów, które powinny łączyć konsultanta aktywnego i wykonawcę. Odwołujący podnosił, że przyjęta polityka wykonawcy Konsorcjum Euvic zakłada, że umowy o współpracy posiada on wyłącznie z konsultantami, którzy realizują rzeczywiście prace lub określone zlecenia. Oznacza to, że baza, którą dysponuje wykonawca jest jednocześnie baza osób w większości zatrudnionych przez wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach, a udostępnienie takiej, chronionej do tej pory informacji, wskazuje nie tylko na potencjał wykonawcy, dotyczący pozyskiwania konsultantów o określonych szczególnych kompetencjach, ale również ich wykorzystania. Odwołujący stwierdził, że z powyższego wynika, iż Konsorcjum Euvic złożyło w ofercie jasne i konkretne oświadczenie, że wszyscy konsultanci wskazani w ofercie aktualnie realizują projekty. A skoro realizują projekt to Konsorcjum Euvic wypłaca tym 40.000 konsultantów wynagrodzenie co miesiąc. Odwołujący wyjaśniał, że musiał oprzeć się na danych finansowych z lat 2016 - 2018, gdyż sprawozdania finansowe za 2019 r. nie są jeszcze publikowane termin złożenia sprawozdań Zarządów i sprawozdań finansowych dla spółek kapitałowych został przesunięty ze względu na COVID. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji Odwołujący podnosił, że w zakresie rozpoznawanego postępowania mamy do czynienia z takim przypadkiem działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Konsorcjum Euvic zawyżyło liczbę konsultantów w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów w kryterium pozacenowym oraz doprowadzenia do sytuacji, w której de facto tylko ten wykonawca uzyskał taką liczbę punktów w kryterium pozacenowym, która ma jakikolwiek wpływ na ranking ofert. Tym samym doszło do całkowitego zniekształcenia wyników postępowania. Zdaniem Odwołującego było to działanie celowe Konsorcjum Euvic, mające na celu utrudnianie dostępu do rynku innym wykonawcom. Jest to też działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, gdyż Konsorcjum Euvic podało dane nie mające oparcia w rzeczywistości, a podało je jedynie w celu uzyskania maksymalnej ilości punktów w kryterium pozacenowym. Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Euvic otrzymało w kryterium pozacenowym 40 punktów, zaś kolejni wykonawcy od 0 do 2,58 punktów, przy czym tym tylko Odwołujący i wykonawca Sii otrzymali więcej niż 1 punkt, pozostali wykonawcy otrzymali wszyscy mniej niż 1 punkt. Gdyby Konsorcjum Euvic podało rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów, z którymi ma zawarte aktywne umowy i którzy realizują na rzecz Konsorcjum Euvic rzeczywiste prace i zlecenia i są zatrudnieniu przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach jak wskazało samo Konsorcjum Euvic w swojej ofercie, to ranking wyglądałby zupełnie inaczej. Wykonawca Asseco przedstawił propozycję ranking (bez wykonawcy Billenium, który został wykluczony), przy założeniu, że Konsorcjum Euvic i tak dysponuje największą liczbą aktywnych konsultantów, na poziomie 2 600 konsultantów. Zdaniem Odwołującego największą prawdziwą i uczciwą liczbę konsultantów wskazał w ofercie wykonawca Sii - 2.586, dla Konsorcjum Euvic przyjęto 2.600. Zdaniem Odwołującego deklaracja przez Konsorcjum Euvic nierzeczywistej i nieprawdziwej liczby aktywnych konsultantów miała na celu doprowadzenie do sytuacji, w której ze względu na zawyżoną wartość w kryterium pozacenowym Konsorcjum Euvic uzyskałoby maksymalną liczbę punktów, podczas gdy pozostali wykonawcy, którzy wskazali w ofertach rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów i tak otrzymają znacznie mniejszą liczbę punktów Konsorcjum Euvic 40 punktów, zaś kolejni w tym kryterium Sii Sp. z o.o. i Asseco Poland SĄ odpowiednio 2,58 i 1,51 punktu. Gdyby Konsorcjum Euvic podało rzeczywistą i realną liczbę konsultantów aktywnych, to ranking wygląda inaczej i nie zachodzą rażące dysproporcje w zakresie kryterium pozacenowego. Przyzwolenie przez Zamawiającego na dokonywanie takiej manipulacji poszczególnymi kryteriami oceny ofert i zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, prowadzi do sytuacji, w której opisane przez Zamawiającego w SIW Z kryteria oceny ofert zostają pozbawione jakiegokolwiek znaczenia. Na wadliwość tego typu zachowań wykonawców wskazywała wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza, przykładowo w orzeczeniach: wyroku z dnia 27 lutego 2017 r. o sygn. akt KIO 293/17, wyroku z dnia 29.03.2017 r. o sygn. akt KIO 543/17, wyroku z dnia 03.12.2015 r. o sygn. akt KIO 2553/15., wyroku z dnia 24.09.2014 r. o sygn. akt KIO 1844/14. Odwołujący wskazywał, że do zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarczająca jest sama możliwość zagrożenia interesu czy to zamawiającego, czy też innego wykonawcy - tak orzekła Izba w wyroku z dnia 9 kwietnia 2019 roku, sygn. akt: KIO 509/19: „Zaznaczyć w tym miejscu należy, że do wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarcza samo stworzenie stanu zagrożenia dla interesu Zamawiającego, co miało miejsce w tym postępowaniu. Zamawiający miał zatem obowiązek odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Takie zagrożenie w niniejszym postępowaniu zaistniało - Konsorcjum Euvic udało się doprowadzić do sytuacji, w której samo otrzymało maksymalną liczbę punktów w kryterium pozacenowym a pozostali wykonawcy (będący konkurentami) otrzymali pomijalne dla oceny ofert liczby punktów. Warto wskazać, jak zmienia się pozycja na liście rankingowej 2 wykonawców, którzy zaoferowali odpowiednio dużą liczbę konsultantów aktywnych (Asseco i wykonawca Sii) - gdyby Konsorcjum Euvic zaoferowało prawdziwą i rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów, to wykonawca Sii znajdowałby się na 2 miejscu (zamiast na 5), zaś Odwołujący na 4 (zamiast na 7). Następnie Odwołujący przystąpił do argumentacji w zakresie zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Euvic z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji dotyczących obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów („kryteria selekcji"). Przypominał, że Konsorcjum Euvic wskazało wyraźnie w ofercie, że uwzględniło w ofercie tylko tych konsultantów, którzy obecnie realizują rzeczywiście prace przy konkretnie aktualnie realizowanych projektach: „umowy o współpracy posiada on wyłącznie z Konsultantami, którzy realizują rzeczywiście prace lub określone zlecenia. Oznacza to, że baza, którą dysponuje Wykonawca jest jednocześnie baza osób w większości zatrudnionych przez Wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach". Bazując na rzeczywistych danych finansowych członków Konsorcjum Euvic wykonawca Asseco stwierdził, że jest to oświadczenie nieprawdziwe. Gdyby te 40.000 konsultantów (realizując aktualnie projekty) zarabiało jedynie po 5.000 zł (co jest stawką znacznie poniżej rynkowej, co zresztą wynika wprost ze stawek dziennych zaoferowanych przez Konsorcjum Euvic), to same koszty wynagrodzenia miesięcznie wynosiłyby 200.000.000 złotych (40.000 x 5.000 = 200.000.000). Tymczasem 3 członkowie Konsorcjum Euvic nie osiągają takich przychodów w skali roku (w 2018 r.: ok. 190 min zł). Nawet gdyby wskazani w ofercie konsultanci mieli otrzymywać wynagrodzenie w wysokości zaledwie 1.000 zł miesięcznie, to miesięczny koszt samych wynagrodzeń wynosi 40.000.000 zł. Tymczasem całkowity miesięczny przychód łączny członków Konsorcjum Euvic, z którego należy pokryć przecież także inny koszty, niż wynagrodzenie konsultantów (np. koszty zarządu czy biur) nie wynosi nawet 20.000.000 zł. Miesięczny przychód 3 członków konsorcjum (bazując na danych za 2018 r.) to rząd wielkości 15.850.000 zł, co w przeliczeniu na jednego konsultanta (z podanej w ofercie liczby 40.000) wynosi ok 395,00 zł miesięcznie. Nie jest możliwe, aby za 395 złotych miesięcznie wskazani konsultanci realizowali rzeczywiście prace i konkretne projekty, bo ta kwota wystarczy na wynagrodzenie za 2 czy 3 godziny konsultanta. Żadna firma informatyczna nie działa tak, że zatrudnia 40.000 osób po 2 godziny miesięcznie. Zastanawiające jest, czy Zamawiający chciałby, aby konsultanci pracowali dla niego w takim właśnie wymiarze miesięcznym, za to w liczbie np. 500 dla 1 projektu. A tak musiałoby to wyglądać w praktyce, gdyż - jak wynika z oświadczeń Konsorcjum Euvic (gdyby przyjąć je za prawdziwe, czemu Odwołujący przeczy) taki właśnie model ten wykonawca przyjął. Nawet gdyby przyjąć, że przychody członków Konsorcjum Euvic wzrosty o 50% rok do roku (gdyby zachował się trend wzrostowy 2017 do 2018), to i tak przychody roczne wyniosłyby mniej niż 300mln zł (wzrost o 50% ze 189 min), zaś łączny przychód miesięczny jest mniejszy niż 25 mln zł. Dalej nie są to kwoty, które pozwalają twierdzić, że 40.000 konsultantów jest zatrudnionych przez wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach, gdyż po prostu Konsorcjum Euvic nie dysponuje budżetem, aby te 40.000 konsultantów zatrudnić na więcej niż 2 - 3 godziny miesięcznie. Odwołujący podkreślał, że w złożonych sprawozdaniach Zarządów firmy wchodzące w skład Konsorcjum Euvic podały informację o osobach zatrudnionych w tych firmach na podstawie umów o pracę i osób współpracujących (w szczególności takie sformułowanie zostało zawarte w sprawozdaniu Zarządu firmy EUVIC). Wartość rocznego przychodu za 2018r. całego Konsorcjum Euvic na 1 pracownika w 2018 r. zgodnie z powyższymi danymi wynosi około: 189.378.428 zł/532 pracowników = 355.974 zł rocznie na 1 pracownika. Przyjmując powyższy średni przychód na jednego pracownika otrzymujemy wartość planowanego przychodu w 2020 r. na poziomie 355.974 zł x 40 000 konsultantów = 14.238.960.000 zł (ponad 14 miliardów złotych rocznie, ponad 1 mld zł miesięcznie!) Dla porównania skonsolidowany przychód całej Grupy Kapitałowej Asseco w 2018 r. wyniósł 9.32 mld zł, przy wszystkich osobach zatrudnionych (umowy o pracę, umowy cywilnoprawne) w liczbie ok. 30.000 osób. Odwołujący stwierdził, że proste porównanie treści oferty z rzeczywistymi danymi finansowymi Konsorcjum Euvic wskazuje, że Konsorcjum Euvic podało w ofercie informacje nie mające nic wspólnego z rzeczywistością. Są to informacje, które wprowadziły w błąd 12 Zamawiającego, a które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, gdyż informacje te wprost przekładają się na ranking ofert. Konsorcjum Euvic złożyło oświadczenie, że te 40.000 konsultantów jest zatrudnionych przez wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach. Jest to bezsporne, gdyż wynika z treści oferty. Jednocześnie dane finansowe potwierdzają, że nie jest to oświadczenie zgodne ze stanem rzeczywistym. Co więcej - w Polsce w ogóle nie istnieje firma, która zatrudnia przy aktualnie realizowanych projektach ponad 40.000 konsultantów informatyków. Zatem Konsorcjum Euvic podało w ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego. Podkreślić należy, że Zamawiający świadomie użył w SIW Z pojęcia „aktywny konsultant", a nie „osoba figurująca w bazie danych". Zatem ani Zamawiający, ani Konsorcjum Euvic nie mogą obecnie twierdzić, że dopuszczalne było powoływanie się na bliżej nieokreślone osoby, z którymi dany wykonawca nie ma aktywnych umów. Gdyby przyjąć taką wykładnię za dozwoloną na obecnym etapie, to oznaczałoby, że na etapie przygotowania ofert Zamawiający celowo wprowadził w błąd innych wykonawców. Przecież nic nie stało na przeszkodzie, aby także inni wykonawcy podali w ofercie równie abstrakcyjne liczby konsultantów istniejących na rynku, niezależnie, czy byliby to konsultanci aktywni - tak jak chciał tego Zamawiający. Dane o liczbie specjalistów IT są zbierane dla celów statystycznych przez Komisję Europejską. Według danych dla Komisji Europejskiej w Polsce liczba specjalistów IT w Polsce w 2018 roku wyniosła 486.300. Gdyby zatem przyjąć za prawdziwe dane podane przez Konsorcjum Euvic, oznaczałoby to, że te 3 firmy aktywnie zatrudniają do realizacji bieżących projektów około 8% wszystkich dostępnych na rynku specjalistów IT. Równocześnie w rankingu TOP200 Computerworld 2019 ( dane za 2018 r.) - przychody firm ze świadczenia usług IT pozycjonują Asseco na pierwszym miejscu, wykonawcę Sii na drugim miejscu, a firmę Euvic na 80 miejscu ( firm Edge One Solutions Sp. z o.o. oraz Team Connect Sp. z o.o. nie ma w rankingu TOP200 ) co w korelacji do podanych w ofercie liczby aktywnych konsultantów Asseco - 1.516, wykonawcę Sii - 2.586 a Konsorcjum Euvic ponad 40.000 budzi wątpliwości co do wiarygodności i realności danych przedstawionych przez Konsorcjum Euvic. Odwołujący wskazywał, że przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp ziszczają się w każdej sytuacji, w której możliwe jest, że Zamawiający może zostać wprowadzony w błąd, w ogóle nie musi dojść do takiego wprowadzenia w błąd. Już samo podanie informacji, które mogłyby u Zamawiającego spowodować mylne wyobrażenie niezależnie od tego, jaki skutek te informacje spowodują - jest wystarczające, aby uznać, że ziściła się przesłanka wykluczenia z postępowania. Aby uznać daną informacją za wprowadzającą w błąd nie jest też istotne ustalenie, jaka była przyczyna podania danej informacji w ofercie. Wystarczające jest bowiem stwierdzenie nawet najmniejszego stopnia winy - tj. lekkomyślności czy niedbalstwa. Z całą pewnością działanie Konsorcjum Euvic 13 wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności czy niedbalstwa w przedstawianiu Zamawiającemu informacji, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest upewnienie się, czy informacje przekazane Zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania zmierzają do udzielenia zamówienia waśnie temu wykonawcy, który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje. Zdaniem wykonawcy Asseco podkreślić też należy znaczenie oświadczeń własnych wykonawców, jakim jest zadeklarowanie w ofercie liczby konsultantów. Podanie w/w informacji niezgodnych ze stanem faktycznym w ocenie Odwołującego należy zakwalifikować co najmniej jako lekkomyślność lub niedbalstwo właśnie przy uwzględnieniu obiektywnego wzorca profesjonalisty, jaki to przymiot posiada Konsorcjum Euvic. KIO 1145/20 W dniu 25 maja 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum Sygnity”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.niezgodnej z przepisami Pzp ocenie ofert oraz wyborze najkorzystniejszych ofert; 2.bezpodstawnym zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa: a)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej: „Konsorcjum Euvic”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a tym Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; b)wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 (dalej: „Britenet”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, c)wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182 (dalej: „7N”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; d)wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69 (dalej: „Sii”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; e)wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (dalej: „Billennium”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a tym wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia. 3.zaniechaniu wykluczenia z postępowania: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&TServices Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 21D (dalej: S&T”),Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (dalej: „Asseco”), Transition Technologies S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Pawie 55 (dalej: „Trasition Technologies”), Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179 (dalej: „Pentacomp”) - z uwagi na przedstawienie Zamawiającemu nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania w odniesieniu do jednego z kryteriów oceny ofert („Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ"), względnie 4.zaniechanie wezwania wykonawców wskazanych w pkt 3 powyżej do złożenia wyjaśnień dotyczących zadeklarowanych przez nich wartości w zakresie kryterium: „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ". Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszych ofert złożonych przez: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, pomimo, że Zamawiający zaniechał dokonania wszystkich czynności do których był on zobowiązany na podstawie przepisów; 2.art. 7 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Zamawiającemu informacji zawartych w pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a: a)Konsorcjum Euvic - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, b)Britenet - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, c)7N - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, d)Sii - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, e)Billennium - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia - z uwagi na to, że informacje oraz dostarczone dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwłaszcza ze względu na to, iż ww. wykonawcy nie udowodnili, iż podjęli wystarczające działania zmierzające do zachowania w poufności zastrzeżonych informacji; 3.art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Technologies, Pentacomp - z uwagi na to, iż ww. wykonawcy złożyli w ocenie Odwołującego nieprawdziwe oświadczenia w przedmiocie jednego z kryteriów oceny ofert: „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ", gdyż wskazana przez tych wykonawców liczba aktywnych konsultantów jest niewiarygodnie duża, w szczególności w odniesieniu do ogólnej liczby osób zaangażowanych przez każdego z tych wykonawców; względnie 4.art. 87 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawców wskazanych w pkt 3 powyżej do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie treści złożonej przez nich oferty w zakresie odnoszącym się do zadeklarowanej w ich ofertach „Liczby Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ", w tym poprzez złożenie stosownych dowodów potwierdzających istnienie okoliczności zadeklarowanych przez każdego z tych wykonawców. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności oceny ofert, w tym czynności wyboru jako ofert najkorzystniejszych w tym postępowaniu ofert złożonych przez: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii; 2.odtajnienie i udostępnienie Odwołującemu informacji dotyczących: a)Konsorcjum Euvic - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającymi Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, b) Britenet - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, c)7N - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, d)Sii - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawca, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, e)Billennium - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia. 3.wykluczenie z postępowania wykonawców: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Technologies, Pentacomp, 4.w przypadku, gdyby w ocenie Izby zarzut wskazany w pkt 3 powyżej okazał się zbyt daleko idący Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawców wskazanych w pkt 3 powyżej do złożenia szczegółowych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdzającymi prawdziwość deklaracji tych wykonawców w zakresie deklarowanych przez nich wartości w ramach kryterium: „Liczby Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ", 5.dokonanie powtórnej oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. I.Zarzut zaniechania ujawnienia informacji niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśniał, że poniższe uwagi co do zasady w równym stopniu odnoszą się do wszystkich wykonawców, którzy zastrzegli jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie prac, w szczególności zaś do wykonawców, których oferty w tym zakresie kwestionował, tj. Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii oraz Billennium. Dodatkowo w odniesieniu do wykonawcy Britenet Odwołujący kwestionował brak udostępnienia uzasadnienia utajnienia oraz odpowiedzi złożonej przez tego wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny. Natomiast w zakresie wykonawcy Billennium Odwołujący kwestionował dodatkowo utajnienie części uzasadnienia zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, że każdy z wykonawców, których zastrzeżenia są utajnił w złożonej ofercie treść wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci wraz z dokumentami dotyczącymi tego podmiotu, dane podwykonawcy wraz z dokumentami dotyczącymi tego podmiotu, stąd też Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu tych dokumentów oraz ewentualnej korespondencji prowadzonej w odniesieniu do tych wykazów. W tej sytuacji Odwołujący wskazywał, że w związku z udostępnioną treścią uzasadnień zastrzeżenia ww. informacji tajemnicą przedsiębiorstwa każdego z tych wykonawców informacje o udzieleniu zamówień w tym zakresie jaki obejmuje wykaz usług, tj. określenie i opis usługi oraz jej wartość, data realizacji, nazwa wykonawcy oraz nazwa i adres odbiorcy usługi, powinny być dostępne publicznie. Po pierwsze wykonawca wskazywał, iż nie ma pewności, na rzecz jakich podmiotów utajnione usługi zostały zrealizowane (na rzecz podmiotów publicznych czy też prywatnych). W zakresie zatem, w jakim wskazane w wykazie usług zamówienia realizowane były na rzecz podmiotów publicznych (realizowane na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych), co do zasady informacje na temat ich realizacji są jawne. Następnie Odwołujący podnosił, że nawet jeśli przyjąć, iż wszyscy ww. wykonawcy w swoich wykazach zawarli informacje na temat usług zrealizowanych na rzecz podmiotów nie stosujących przepisów Pzp do udzielania zamówień to i tak ww. dokumenty nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na niezachowanie w stosunku do nich jednej z ustawowych przesłanek warunkujących prawidłowość dokonanego zastrzeżenia, a mianowicie kwestii udowodnienia podjęcia w stosunku do tych informacji, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Warunek ten bowiem w ocenie Odwołującego, podobnie zresztą jak w przypadku pozostałych utajnionych informacji, nie został spełniony. Co prawda treść wyjaśnień dołączonych do poszczególnych ofert (Konsorcjum Euvic oraz Sii), czy też do dokumentów składanych w trybie przepisu art. 26 ust. 1ustawy (pozostali wykonawcy) dość pobieżnie wskazuje, iż każdy z tych wykonawców podjął działania zmierzające do zachowania w poufności tych informacji, tym niemniej do wyjaśnień w przedmiotowym zakresie nie został przedłożony jakikolwiek dowód na to, aby w rzeczywistości u poszczególnych wykonawców obowiązywały stosowne regulacje w zakresie ochrony informacji, albo też aby podjęto jakiekolwiek konkretne działania zmierzające do ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, że dokładnie ten sam zarzut da się prawdopodobnie postawić w zakresie tak złożonych przez Britenet wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jak też w stosunku do zastrzeżonych jako tajemnica uzasadnienia samego utajnienia dokonana przez ten podmiot, jak też części uzasadnienia utajnienia dokonanego przez Billennium. Oczywiście w związku z nieudostępnieniem Odwołującemu pełnej treści uzasadnień nie da się z całą pewnością stwierdzić, czy ww. podmioty załączyły do swoich uzasadnień stosowne dowody. W ocenie Konsorcjum Sygnity jest to jednak nadzwyczaj mało prawdopodobne. Samo zastrzeżenie jako tajemnicy całości lub większej części uzasadnienia utajnienia, w którym wykonawca wskazuje potwierdzenie spełnienia przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 2ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji samo przez się wskazuje, iż praktyka ta ma na celu nie ochronę rzeczywistej tajemnicy przedsiębiorstwa danego wykonawcy, ale uniemożliwienie dostępu do treści zastrzeganych informacji pozostałym uczestnikom niniejszego postępowania w celu uniemożliwienia im ewentualnego zakwestionowania prawidłowości zastrzeganych przez wykonawcę dokumentów. II.Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawców z uwagi na złożenie przez nich informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego i mających wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. W zakresie powołanego zarzutu Odwołujący wskazywał, iż zestawienie informacji wpisanych w ofertach z powszechnie dostępnymi źródłami wiedzy na temat poziomów zatrudnienia u poszczególnych wykonawców prowadzi do wniosku, iż w większości przypadków liczby aktywnych konsultantów wskazane w ofertach są najprawdopodobniej nieprawdziwe, a zostały one zawyżone wyłącznie w celu zwiększenia swoich szans w postępowaniu. Odnosząc się do konkretów Odwołujący wskazywał, iż według jego analizy sytuacja wygląda w sposób następujący: Lp. Nazwa Wykonawcy Liczba aktywnych Ogólna liczba Procentowy stosunek konsultantów pracowników i aktywnych spełniających współpracowników konsultantów z oferty wymagania z wg. dostępnych do wszystkich OPZ wskazana w źródeł zatrudnionych u ofercie danego Wykonawcy Services Polska Sp. z 422 400 1. 5&T o.o. 1,06 2. Pentacomp 738 280 2,64 l Systemy V Informatyczne S.A. 3. Śii Sp. z o.o. 2586 4700 0,55 4. Asseco Poland S.A. 1516 2500 0,61 ; 5. 7N Sp. z o.o. 422 560 0,75 6. Bilennium Sp. z o.o. 816 1000 0,81 7. Transition Technologies S.A. 377 0,63 600 *520 *0,86 8. Britenet Sp. z o.o. 600 9. Euvic S.A. + Team Connect *40.800 1200 (700 + 200 + no 300} * Sp. z o.o. + E d g e One Solutions Sp. z o.o. 10. Sygnity S.A. + Makeitright 204 1670 (1200 + 470) 0,12 * Sp. z o.o. 11. BlueSoft Sp. z o.o. Nie poddany ocen e z uwagi na deklarację nieposiadania osób wszystkich dla ról i otrzymanie w tym kryterium 0 pkt. Powyższa analiza została sporządzona na podstawie materiałów dostępnych w internecie/ w szczególności informacji załączonych na końcu niniejszego pisma. Każdorazowo do analizy przyjęto dane najkorzystniejsze dla danego Wykonawcy; nawet jeśli dane pochodziły z jego strony internetowej. Odwołujący zwracał uwagę w kontekście treści przedstawionego powyżej zestawienia, iż jego zdaniem co do zasady informacje w przedmiotowym zakresie podane przez wszystkich wykonawców z poz. 1-9 należy uznać za niewiarygodne i jako takie winny być uznane jako podstawa do wykluczenia tych wykonawców z postępowania. Odwołujący zwracał uwagę na to, iż nawet jeśli dane przyjęte w kolumnie „Ogólna liczba pracowników i współpracowników wg dostępnych danych" wskazana na podstawie dołączonych do niniejszego odwołania materiałów źródłowych nie jest precyzyjna i nie odpowiada stanowi zatrudnienia na dzień składania ofert, to jednak pozwala niewątpliwie ocenić skalę działalności danego wykonawcy i - porównując ją z zadeklarowaną przez niego liczbą aktywnych konsultantów w bazie, wykonawcy - ocenić wiarygodność przedstawionej informacji. Zdaniem Odwołującego Zamawiający ma z pewnością świadomość jakie oczekiwania sprecyzował wobec poszczególnych kategorii konsultantów i wie, że oczekiwania te nie są w większości łatwe do spełnienia. Nawet na przykładzie własnej kadry (Zamawiający jest przecież profesjonalistą 20 działającym jako wykonawca na rynku) ma możliwość oceny, jak może wyglądać procentowo stosunek liczby zatrudnionych osób do liczby osób spełniających te wymagania. W przypadku Konsorcjum Sygnity stosunek ten wynosi kilkanaście procent. Oczywiście Odwołujący dopuszczał możliwość, iż w przypadku niektórych wykonawców stosunek ten może być wyższy. Trudno jednak oczekiwać, iż różnice te są kilku-, kilkunasto- lub kilkudziesięciokrotne. Konsorcjum Sygnity stało na stanowisku, że wbrew zdrowemu rozsądkowi i doświadczeniu życiowemu byłoby przyjęcie, iż u większości wykonawców ubiegających się o to zamówienie liczba osób spełniających wymagania Zamawiającego jest niemal równa ogólnej liczbie wszystkich; pracowników, a w niektórych wypadkach nawet ją przekracza. Wobec tego Odwołujący stwierdził, że należy dojść do przekonania, iż zadeklarowane w poszczególnych ofertach liczby konsultantów są nierealne, a co za tym idzie nieprawdziwe. Niezależnie od tego co stało się powodem zadeklarowania nierzeczywistej liczby osób posiadanych w dyspozycji danego wykonawcy faktem jest, że w kontekście danych przedstawionych przez Konsorcjum Sygnity w odwołaniu sytuacja ta prowadzi do wniosku, iż ustalenie, że wskazana liczba konsultantów nie odpowiada stanowi rzeczywistemu, Zamawiający zobowiązany będzie uznać, że dany wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Odwołujący mając na uwadze zatem, iż w kontekście przedstawionych w załączeniu do niniejszego odwołania powszechnie dostępnych źródeł dotyczących danych w zakresie poziomu zatrudnienia u poszczególnych wykonawców, wskazane przez nich w ofertach informacje dotyczące „liczby konsultantów aktywnych w bazie wykonawcy spełniający wymagania określone w OPZ" stwierdził, że ww. informacje są niewiarygodne i mogą Zamawiającego wprowadzić w błąd oraz mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania, stąd też obowiązkiem Zamawiającego jest podjęcie decyzji o wykluczeniu tych wykonawców z postępowania, bez prawa do sprostowania tych nieprawdziwych informacji. III.Zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp na okoliczność prawdziwości informacji zawartych w ofertach odnoście liczby aktywnych konsultantów w bazie wykonawcy. Na wypadek, gdyby zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut wskazany w pkt II powyżej (wykluczenie wykonawców z uwagi na podanie przez nich informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego) okazał się zbyt daleko idący, zaś kwestie wskazane powyżej wymagałyby zdaniem Izby dodatkowego wyjaśnienia, jako zarzut ewentualny Odwołujący zgłosił zarzut o wyjaśnienie przez Zamawiającego tej kwestii w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy, gdyż analiza okoliczności wskazanych w niniejszym odwołaniu musi prowadzić do wniosku, iż niemal wszystkie deklaracje wykonawców twierdzących, iż ponad połowa ich personelu (a w niektórych przypadkach liczba osób większa niż zatrudniona u danego przedsiębiorcy liczba osób) jest na tyle niewiarygodna, iż powinna zostać przez poszczególnych wykonawców co najmniej uprawdopodobniona (choć zdaniem Odwołującego powinna zostać udowodniona). Odwołujący jednocześnie wskazywał, iż ewentualne zaniechanie weryfikacji przez Zamawiającego tej okoliczności musi być uznane za dopuszczenie do dyskryminacji wykonawców, którzy rzetelnie zweryfikowali swoje zasoby i wskazali prawdziwy swój potencjał wzglądem tych, którzy postępując wbrew przepisom ustawy oraz treści SIW Z dopuścili się w tym przypadku podania nieprawdziwych informacji. Niewyjaśnienie do końca tej kwestii stwarza możliwość powstania sytuacji, w której umową ramową podpiszą z Zamawiającym podmioty podlegające wykluczeniu, co powodowałoby, iż zarówno sama umowa ramowa, jak i wszystkie udzielone w jej następstwie zamówienia wykonawcze mogą zostać uznane za podlegające unieważnieniu. W toku posiedzenia Izby z udziałem stron oraz Przystępujących Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w sprawach o sygn. akt KIO 1129/20 oraz KIO 1145/20. W treści Zamawiający podał, że: l.Uwzględnia odwołanie wykonawcy Konsorcjum Sygnity w zakresie udostępnienia Odwołującemu informacji w zakresie: zarzutu zaniechania 1.„Wykazów wiedzy i doświadczenia", złożonych przez Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium z wyłączeniem informacji ujętych w tabeli w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”. Zamawiający stwierdził, że uwzględnienie odwołania nie obejmuje informacji ujętych w „Wykazach wiedzy i doświadczenia”, w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, jak również nie obejmuje złożonych przez wykonawców dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług. 2.Pisma Britenet z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” w zakresie: str. 1 - w całości, str. 2 do słów: "cena podana w ofercie Wykonawcy zawiera wszystkie koszty oraz zysk I uwzględnia wszystkie uwarunkowania zawarte w SIW Z”, str. 3 od słów: "Ponadto wyjaśniamy, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, str. 4 - w całości. Zamawiający wskazywał, że ww. pismo zawiera uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i uwzględnienie odwołania obejmuje odtajnienie tych wyjaśnień. Uwzględnienie odwołania nie obejmuje pisma Britenet Sp. z o.o . z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY W OFERTY” w zakresie od słów: "Wykonawca pragnie wskazać, iż (...)” do słów "kosztów wykonawcy.” Ani załączników do tego pisma stanowiących dowody w zakresie braku zaoferowania rażąco niskiej ceny jak również dowody wskazujące na zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Il.W pozostałym zakresie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania, z powołaniem się na argumentację wskazaną poniżej. Zamawiający w złożonym piśmie przedstawione stanowisko uzasadniał w następujący sposób: 1.Ad. zarzutu bezpodstawnego zaniechania udostępnienia Konsorcjum Sygnity informacji, które w jego ocenie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Odnosząc się do zarzutu braku udostępnienia pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a: Konsorcjum firm: Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium. Zamawiający wskazał, że pismami z dnia 20, 25 oraz 28 maja 2020 r. udostępnił Odwołującemu całość korespondencji Zamawiającego z wykonawcami informując, że: -wykonawca Britenet został wezwany do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp a jego wyjaśnienia oraz samo zastrzeżenie zostało skutecznie objęte tajemnicą i niniejsze dokumenty nie podlegają udostępnieniu. W odniesieniu do faktu nieodtajnienia powyższych dokumentów Odwołujący wniósł odrębny zarzut, który Zamawiający częściowo uwzględnił (vide: pkt I powyżej) a częściowo wnioskuje o oddalenie (zgodnie z uzasadnieniem ujętym w pkt Il. 1.3) poniżej), -wykonawca Pentacomp na wezwanie Zamawiającego z dnia 4.05.2020 złożył wyjaśnienia i uzupełnienia, jednak część informacji została skutecznie objęta tajemnicą i nie podlega udostępnieniu. Niniejszy zarzut nie odnosi się do braku ujawnienia dokumentów Pentacomp. Poza powyższymi dokumentami oraz treścią "wykazów wiedzy i doświadczenia” wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, brak jest jakiejkolwiek innej korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, która nie została Odwołującemu Sygnity udostępniona. Wobec tego zdaniem Zamawiającego powyższy zarzut jest zatem nieskonkretyzowany, bezprzedmiotowy i podlega oddaleniu. Ad. Il. 1.2) Następnie Zamawiający odniósł się do zarzutu braku udostępnienia informacji w zakresie kolumny „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których wykonawca realizuje/realizował umowy”, ujętej w „Wykazach wiedzy i doświadczenia” ww. wykonawców, jak również dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług złożonych przez ww. wykonawców. Zdaniem Zamawiającego zarzut oraz żądanie Odwołującego dotyczące nakazania Zamawiającemu ujawnienia i udostępnienia ww. dokumentów zastrzeżonych przez ww. podmioty jako tajemnica przedsiębiorstwa jest chybiony i nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wyjaśnił, że przeprowadził weryfikację złożonych przez ww. podmioty wyjaśnień dotyczących zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa i uznał, że wykonawcy ci w sposób prawidłowy i zgodnie z wytycznymi Zamawiającego określonymi w SIW Z (Rozdział VI. SPOSÓB PRZYGOTOWANIA OFERTY W RAZ Z OŚW IADCZENIAMI LUB DOKUMENTAMI, pkt III. Tajemnica Przedsiębiorstwa) dokonali skutecznego zastrzeżenia poufności następujących informacji w zakresie kolumny „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, ujętej w „Wykazach wiedzy i doświadczenia” ww. wykonawców, jak również dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług złożonych przez ww. wykonawców. Zamawiający wskazał, że wykonawcy, których dotyczy zarzut, szczegółowo wyjaśnili dlaczego dokumenty te stanowią tajemnicę ich przedsiębiorstwa, wykazując wszystkie przesłanki tajemnicy tj. fakt, że są to informacje: nieujawnione do wiadomości publicznej, o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub inne posiadające wartość gospodarczą oraz podjęli w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W świetle przedstawionych uzasadnień bezsprzecznie zdaniem Zamawiającego dowiedziono, że tajemnicą przedsiębiorstwa objęto dokumenty zawierające informacje mające wartość gospodarczą. Informacje te nie były ujawniane wcześniej i nie są powszechnie dostępne. Poszczególni wykonawcy wykazali również, że podejmują działania i stale dbają o to, by informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione. W żadnym razie przedstawionych przez wykonawców uzasadnień nie można uznać za ogólnikowe. W konsekwencji powyższego, Zamawiający, który przeprowadził stosowną weryfikację uznał dokonane zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skutecznie zastrzeżone (w zakresie w jakim nie zdecydował się na uwzględnienie odwołania). Ponadto Zamawiający wskazywał przy tym, że żaden z wykonawców, których dotyczy zarzut, nie powołał się w postępowaniu na potencjał podmiotów trzecich. W związku z tym w „Wykazach wiedzy i doświadczenia” ujęte zostały informacje o usługach zrealizowanych bezpośrednio przez wykonawców. Zamawiający wskazywał również, że w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, ujętej w ww. „Wykazach” żaden z wykonawców, których dotyczy przedmiotowy zarzut, nie ujął usług realizowanych na rzecz podmiotów publicznych, zobowiązanych do udostępniania informacji publicznej na podstawie obowiązujących przepisów (ustawa z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz.U.2019.1429). Stąd argumentacja Odwołującego w tym zakresie nie znajduje zastosowania. Zamawiający zaznaczał, że złożone przez wykonawców, których dotyczy zarzut, uzasadnienia objęcia tajemnicą wykazów usług (wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie) mają różną konstrukcję i objętość, jednak w kwestii wykazania charakteru zastrzeganych informacji jednolicie (choć rzecz jasna - przy użyciu różnych sformułowań) wskazywali, iż ujawnienie informacji o kontrahentach wykonawcy (tj. o tym, jakie podmioty są odbiorcami jego usług) może być wykorzystane przez konkurencję w celu uzyskania przewagi na rynku i doprowadzić do utraty tych klientów: Zmawiający stał na stanowisku, że informacje, co do których nie podjął decyzji o odtajnieniu posiadają dla wykonawców wartość gospodarczą, rozumianą w tym aspekcie, iż ich rozpowszechnienie może zagrażać konkurencyjnej pozycji przedsiębiorstwa w danym segmencie rynku. W efekcie wykonawcom groziłaby szkoda majątkowa, polegająca np. na zmniejszeniu jego przychodu, utracie części klientów, konieczności poniesienia kosztów odbudowania pozycji rynkowej, itp. okoliczności powyższe, jak również fakt nieujawnienia przedmiotowych informacji do wiadomości publicznej (tj., że są one nieznane ogółowi czy też osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, oraz nie można się o nich dowiedzieć z powszechnie znanych i dostępnych źródeł) oraz fakt, że wykonawcy podjęli w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności bezsprzecznie wynikają z przedłożonych przez wykonawców uzasadnień objęcia informacji klauzulą tajemnicy. Zamawiający podkreślał, że w związku z informacją o uwzględnieniu części odwołania ujętą w pkt I ww. pisma, Zamawiający zdecydował się na utrzymanie w tajemnicy jedynie tej części wykazu, która zawiera informacje o kontrahencie. Z tego samego powodu Zamawiający nie zdecydował się na odtajnienie tzw. dokumentów referencyjnych. Kolejno Zamawiający odnosił się do argumentacji wskazującej na brak załączenia do wyjaśnień tajemnicy dowodów Zamawiający podnosi także, że art. 8 ust. 3 Pzp nie wyraża bezwzględnego obowiązku przedstawiania dowodów na każde twierdzenie wykonawcy w przedmiocie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Oświadczenia wykonawców są także dostatecznym dowodem, w szczególności gdy dotyczą one określnych faktów a nie wyrażają opinii lub ocen. Z taką sytuacją miał do czynienia Zamawiający w tym postępowaniu, bowiem większość wykonawców, których dotyczy zarzut, nie załączyła do wyjaśnień tajemnicy dowodów niemniej jednak wyjaśnienia odnoszą się do faktów, uwzględniają charakterystykę postępowania i zastrzeganych informacji a także odnoszą się do wszystkich elementów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Ad. Il. 1.3) Następnie Zamawiający odnosił się do zarzutu braku udostępnienia informacji w zakresie: części wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy przez Britenet ti. części pisma pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” z dnia 17.04.2020 r. załącznika do tych wyjaśnień, załączników do wyjaśnień w zakresie objęcia pisma pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” z dnia 17.04.2020 tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający wskazywał, że zarzut oraz żądanie Odwołującego dotyczące nakazania Zamawiającemu ujawnienie i udostępnienie ww. dokumentów zastrzeżonych przez ww. podmioty jako tajemnica przedsiębiorstwa jest chybiony i nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający stwierdził, że niewątpliwie sposób kalkulacji ceny oferty, czynniki i przewagi wykonawcy umożliwiające mu zaoferowanie konkurencyjnej ceny wypełniają cytowaną na wstępie definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Na takie okoliczności wskazał wykonawca Britenet w części wyjaśnień, co do której Zamawiający nie zdecydował się na odtajnienie (podając m.in. uśredniony koszt pracodawcy, stosunek ilościowy pracowników merytorycznych do administracyjnych, zastosowaną marżę itp.) oraz załączniku do wyjaśnień, zawierającym dane nt. form i kosztów zatrudnienia przez Britenet specjalistów. Powyższe zostało wykazane przez Britenet w wyjaśnieniach, w których odniósł się on do trzech elementów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa a także poparł swe wyjaśnienia dowodami tj. wyciągiem z „Regulaminu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa Britenet sp. z o.o.” oraz przykładową klauzulą poufności członka personelu Britenet. Również te dokumenty stanowią w ocenie Zamawiającego tajemnicę, bowiem mają charakter organizacyjny przedsiębiorstwa. Zamawiający podkreślał, że w związku z informacją o uwzględnieniu części odwołania ujętą w pkt I niniejszej odpowiedzi, Zamawiający zdecydował się na utrzymanie w tajemnicy jedynie tej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która zawiera informacje merytoryczne dotyczące kalkulacji ceny, pomijając te fragmenty, które mają charakter ogólny, czy odnoszą się do treści obowiązujących przepisów i orzecznictwa. II. 2. Ad. zarzutów dotyczących niezgodnej z przepisami Pzp czynności badania i oceny oferty konsorcjum Euvic. Zamawiający podnosił, że zarzuty zawarte w odwołaniu Asseco oraz Konsorcjum Sygnity odnoszą się do tej samej okoliczności faktycznej tj. liczby „Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ” podanej w ofercie konsorcjum Euvic to Zamawiający przedstawił swoją argumentację zbiorczo w odniesieniu do ww. zarzutów. II.2.1. Charakterystyka zastosowanego kryterium Zamawiający wyjaśniał, że postępowanie jest prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej. Zamawiający przewidział, że zawrze umowę ramową z Wykonawcami w liczbie nie większej niż 5 (Rozdział IV "Tryb udzielenia zamówienia pkt 1 i 4 SIW Z). W trakcie realizacji umowy ramowej Wykonawcy, z którymi umowa ramowa zostanie zawarta, zapraszani będą do składania ofert na „zamówienia wykonawcze” określające szczegółowo przedmiot usługi, jakiej wykonania oczekuje Zamawiający. Celem wyboru wykonawców, z którymi Zamawiający zawrze umowę ramową Zamawiający zdecydował się na wykorzystanie dwóch kryteriów, które w jego ocenie zapewnią racjonalny, ekonomicznie uzasadniony, a przede wszystkim znacznie zwiększający szansę na efektywną realizację przyszłych zamówień wykonawczych dobór 5 wykonawców (chyba, że oferty niepodlegające odrzuceniu złoży mniej niż 5 wykonawców). Wedle Rozdziału IX Podrozdział. Il SIWZ w postępowaniu: „Kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej. Przy ustaleniu rankingu ofert, Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami: 1. Całkowita cena oferty brutto - 60% 2.Liczba Konsultantów aktywnych w bazie odpowiadających profilom wskazanym w OPZ Wykonawcy - 40% 1. Zgodnie z Rozdziałem IX. Podrozdział III SIWZ w postępowaniu: „Zasady oceny ofert według ustalonych kryteriów w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej. 1. Ocena ofert w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej dokonywana będzie na podstawie informacji zawartych w Formularzu oferty według następujących zasad: (...) 2) Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ (l) Zamawiający w powyższym Kryterium przyzna punkty na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Formularzu oferty. Pod pojęciem Konsultanta aktywnego w bazie Wykonawcy Zamawiający rozumie Konsultanta który na dzień składania ofert posiada zawartą umowę o współpracy z Wykonawcą składającym ofertę. Zdaniem Zamawiającego z powyższego wynika, że oprócz kryterium cenowego, Zamawiający zdecydował się na wykorzystanie pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ”, przypisując mu wagę 40%. Powyższa konstrukcja kryteriów została pomyślana przez Zamawiającego w ten sposób, by do etapu zamówień „wykonawczych” zakwalifikować i wybrać takich wykonawców, którzy gwarantować będą Zamawiającemu ekonomicznie uzasadnioną (element cenowy), ale i maksymalnie realną możliwość zaoferowania i wykonania usługi polegającej na dostarczeniu potrzebnych specjalistów o kwalifikacjach opisanych w OPZ. Zamawiający założył, że im większa jest baza aktywnych konsultantów wykonawcy, spośród których wykonawcy będą dobierać specjalistów odpowiadających profilom i weryfikować ich dostępność do świadczenia usług na rzecz Zamawiającego, tym większa szansa na złożenie oferty wykonawczej i realizację potrzeb Zamawiającego zdefiniowanych w zaproszeniu do składania ofert wykonawczych, zwłaszcza że „oferty wykonawcze” mają być składane zasadniczo w terminie 7 dni (par. 4 ust. 7 wzoru Umowy ramowej). Zamawiający wyjaśniał, że wielkość bazy aktywnych konsultantów przekłada się bezpośrednio nie tylko na jakość świadczonych usług, ale możliwość ich zaoferowania w ramach „zamówień wykonawczych”. Priorytetem dla Zamawiającego był dobór podmiotów, które będą rzeczywiście oferować mu swoje usługi w ramach zamówień „wykonawczych", a 28 nie wykonawców, którzy - z uwagi na fakt współpracy z ograniczoną liczbą konsultantów - będą składać „oferty wykonawcze” tylko w przypadku niektórych profili, rzadko lub w ogóle. Co istotne, wedle SIW Z Zamawiający założył, że przy ocenie ofert w ramach ww. kryterium oprze się na oświadczeniach wykonawców. Zamawiający w odpowiedzi z dnia 12.03.2020r. na pytanie nr 12 do treści SIW Z wskazał: „Zamawiający wyjaśnia, że kryterium liczby konsultantów oceniał będzie na podstawie złożonych przez Oferentów (potencjalnych Wykonawców) oświadczeń". Zamawiający podkreślał, że praktyka opierania się na oświadczeniach wykonawców w ramach kryteriów oceny ofert jest zgodna z prawem i powszechnie stosowana. W tym przypadku było to również uzasadnione faktem, że brak jest dokumentu, nie będącego oświadczeniem wykonawcy, wskazującego na liczbę konsultantów, z którymi ma on zawarte umowy. Żądanie od wykonawców kopii umów o współpracę z konsultantami byłoby wątpliwe prawnie bowiem wykonawca musiałby uzyskać od każdego konsultanta zgodę na przetwarzanie jego danych osobowych na potrzeby postępowania, brak zgody wykluczałby możliwość przekazania kopii umowy Zamawiającemu choć jednocześnie nie stanowiłby o tym, że wykonawca nie dysponuje konsultantem. Żądanie od wykonawców kopii umów o współpracę z konsultantami przeczyłoby też regułom ekonomiki postępowania, gdyż oznaczałoby konieczność weryfikacji przez Zamawiającego kilkuset, kilku tysięcy, czy nawet więcej kopi umów złożonych przez każdego z wykonawców (w Postępowaniu wpłynęło 11 ofert). Kolejno Zamawiający argumentował, że określone przez Zamawiającego kryterium oceny przed terminem składania ofert było przedmiotem odwołania EUVIC Sp. z o.o. wynikiem, którego było oddalenie odwołania. II.2.2) Badanie i ocena oferty Euvic Zamawiający wyjaśniał, że zobowiązany jest prowadzić postępowanie w oparciu o reguły, które sam ustanowił. Zamawiający jest związany postanowieniami SIW Z w równym stopniu jak wykonawcy i nie może, po terminie składania ofert, modyfikować reguł postępowania, w szczególności nie może żądać od wykonawców, na potrzebę oceny ofert, dokumentów, których obowiązek złożenia nie wynikał z SIW Z. Zamawiający podkreślał, że ma obowiązek dokładnego określenia sposobu oceny ofert w SIW Z, w tym wskazania na jakiej zasadzie przyznawane będą punkty w ramach poszczególnych kryteriów a następnie dokonania oceny na zasadach tam opisanych. Następnie Zamawiający stwierdził, że na etapie oceny ofert może żądać od wykonawców wyjaśnień ale nie może żądać dowodów na ich potwierdzenie (art. 87 ust. 1 29 Pzp). Tym samym w ramach oceny ofert Zamawiający mógłby jedynie żądać wyjaśnień dotyczących ww. zadeklarowanej liczby konsultantów aktywnych w bazie, a nie dokumentów potwierdzających określone okoliczności, które nie były wymagane w SIW Z. Już z tego powodu zarzut Odwołującego Sygnity naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania m.in. Konsorcjum Euvic do złożenia stosownych wyjaśnień, w tym złożenie stosownych dowodów potwierdzających istnienie zadeklarowanych okoliczności jest niezasadny, gdyż odnosi się do wykonania czynności niezgodnej z Pzp. Co więcej w wezwaniu do wyjaśnień Zamawiający winien szczegółowo wskazać, na czym polegają jego wątpliwości dotyczące treści oferty. W stanie faktycznym sprawy Zamawiający doszedł do przekonania, że sformułowanie ogólnego wezwania do wyjaśnień podanej w ofercie Konsorcjum Euvic liczby konsultantów sprowadzi się do oczekiwania potwierdzenia przez Konsorcjum Euvic podanej liczby i jest bezcelowe. Mając na uwadze powyższe Zamawiający dokonał oceny złożonych ofert na podstawie informacji, jakie złożyli wykonawcy w formularzach ofertowych. Zamawiający podał, że dokonując oceny ofert zakładał, że Konsorcjum Euvic, które zadeklarowało największą liczbę konsultantów aktywnych w bazie (40.170), właściwie rozumiało postanowienia SIW Z (wszelkie wątpliwości w tym zakresie, o ile istniały, zostały wyjaśnione w toku postępowania odwoławczego. Brał też pod uwagę, że oferta Konsorcjum Euvic - jako jedyna w postępowaniu - została złożona przez Konsorcjum trzech wykonawców, spośród których: Członek Konsorcjum Euvic Sp. z o.o. - współpracuje z klientami m.in. w modelu wynajmu pracowników. Natomiast członek Konsorcjum Edge One Solutions Sp. z o.o. prowadzi biznes oparty o outsourcing specjalistów IT (body leasing) lub całych zespołów developerskich (team leasing). Również członek Konsorcjum Team Connect Sp. z o.o. współpracuje z klientami m. in. w modelu wynajmu pracowników. Już w tego powodu Zamawiający uznawał, że porównywanie liczb „aktywnych konsultantów w bazie” wskazanych w ofercie Konsorcjum Euvic oraz w ofertach Odwołujących jest porównywaniem danych nieporównywalnych. Zamawiający wyjaśnił, iż brał pod uwagę także okoliczność, że w świetle kryteriów „punktowaniu” w ramach kryterium podlegali konsultanci, z którymi wykonawcy mają zawarte umowy o współpracy, bez względu na rodzaj umowy (umowa o pracę, umowa cywilnoprawna, ramowa), a także bez względu na to, czy współpraca wykonawcy z konsultantem miała już miejsce, czy dopiero może mieć miejsce w przyszłości. Zatem porównywanie liczby „aktywnych konsultantów” podanych w ofercie ze stanem zatrudnienia wynikającym z „powszechnie dostępnych źródeł wiedzy na temat poziomów zatrudnienia” u wykonawcy, np. sprawozdań z działalności Wykonawców czy ich stron internetowych, profili w serwisach takich jak pracuj.pl czy Linkedln, co czyni Odwołujący Konsorcjum Sygnity jest błędne. Informacje te odnoszą się do wielkości zatrudnienia u wykonawcy, ewentualnie współpracy z konsultantami, która miała już miejsce, najczęściej współpracującymi z wykonawcą regularnie, a nie do wielkości „baz” konsultantów, obejmujących osoby, które wyraziły zgodę na potencjalną współpracę z wykonawcą przyszłości zawierając z wykonawcą stosowną umowę („umowę o współpracy”). Zdaniem Zamawiającego zaznaczyć należy, że w świetle kryterium ta sama osoba może być uwzględniona w bazach kilku wykonawców, bowiem jest możliwe, że ta sama osoba zawarła umowę o współpracy z więcej niż jedną firmą z branży IT, lub nawet jest zatrudniona w jednej firmie w ramach stosunku pracy a ponadto ma zawartą umowę dotyczącą potencjalnej współpracy z inną firmą / firmami. Dla Zamawiającego istotne było (i jest) by wykonawca, w odpowiedzi na zapytanie wykonawcze, miał możliwość skorzystania z jak najszerszej bazy osób, które mogłyby podjąć się realizacji usług objętych zamówieniem wykonawczym. Zamawiający zaznaczał także, że liczba 40.170 konsultantów, choć duża, nie jest niewiarygodna. Zamawiający w ramach kryterium przyznawał punkty za specjalistów IT o różnych, opisanych w SIW Z kwalifikacjach (programiści, architekci, analitycy, testerzy, graficy, administratorzy). Porównanie powszechnie dostępnych liczb dotyczących liczby osób pracujących w Polsce w sektorze IT z liczbą konsultantów podaną przez Konsorcjum Euvic w żaden sposób nie dowodzi, iż Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd. Zamawiający podkreślał, że ciężar dowodu, że Konsorcjum Euvic wprowadziło Zamawiającego w błąd leży po stronie Odwołujących a mając na uwadze powyższą argumentację Zamawiający uznaje, że taka okoliczność (jakoby 3 członków konsorcjum Euvic miało zawarte umowy o współpracy z mniejszą niż 40.170 liczbą konsultantów odpowiadających profilom określonym w SIW Z) nie została udowodniona. Co więcej, nie można nawet uznać jej za uprawdopodobnioną, gdyż argumentacja odnosząca się do: porównań z wynikającymi w dostępnych informacji z liczbami pracowników czy współpracowników członków konsorcjum w latach ubiegłych (Odwołujący Konsorcjum Sygnity, Odwołujący Asseco), porównań z planami dotyczącymi „zatrudnienia” w latach kolejnych (Odwołujący Sygnity, Odwołujący Asseco), jak również porównań liczby 40.170 konsultantów z danymi finansowymi członków konsorcjum poprzez wykazywanie, że przychody spółek wchodzących w skład Konsorcjum Euvic nie są wystarczające na pokrycie wynagrodzeń 40.170 konsultantów (jak wskazuje Odwołujący Asseco: „Miesięczny przychód 3 członków konsorcjum (...) to rząd wielkości 15.850.000 zł, co w przeliczeniu na jednego konsultanta (z podanej w ofercie liczby 40.000) wynosi ok 395,00 zł miesięcznie”) pomija konstrukcję kryterium, która definiowała „aktywnego konsultanta” jako osobę, z którym wykonawca ma zawartą umowę o współpracy i nie wymagała, aby ta współpraca miała rzeczywiście - przed złożeniem oferty - miejsce, tym bardziej by zachodziła ona regularnie. Na podobnej zasadzie argumenty odnoszące się do danych o liczbie specjalistów IT zbieranych dla celów statystycznych sprowadzające się do tezy Odwołującego Asseco, że: „Według danych dla Komisji Europejskiej w Polsce liczba specjalistów IT w Polsce w 2018 roku wyniosła 486.300. Gdyby zatem przyjąć za prawdziwe dane podane przez Konsorcjum Euvic, oznaczałoby to że te 3 firmy aktywnie zatrudniają do realizacji bieżących projektów około 8% wszystkich dostępnych na rynku specjalistów IT” pomijają konstrukcję kryterium, która odnosiła się do liczby konsultantów, z którymi wykonawca ma zawartą umowę o współpracy (również o potencjalnej współpracy w przyszłości), a nie z którym już współpracuje. Zamawiający przywoływał się na treść Rozdziału SIWZ (po zmianach z dnia 12.03.2020r.), gdzie wskazano: Pod pojęciem Konsultanta aktywnego w bazie Wykonawcy Zamawiający rozumie Konsultanta, który na dzień składania ofert posiada zawartą umowę o współpracy z wykonawcą składającym ofertę (w szczególności umowę o pracę, umowę cywilnoprawną). Wyrok KIO z dnia 10 marca 2020 r., sygn. akt KIO 380/20 jaki zapadł w postępowaniu, odnoszący się do treści tego kryterium, w którym Izba stwierdziła, m.in., że: „Racjonalne jest założenie zamawiającego, że "posiadanie umowy o współpracy z firmą rekruterską przesądza o aktywności danego konsultanta o tyle, że skoro dana osoba ma zawartą umowę z firmą rekruterską, to po pierwsze jest co najmniej potencjalnie zainteresowana współpracą z jej klientami, a firma rekruterskq zawsze może mu złożyć propozycję angażu na wskazanych w zaproszeniu warunkach” (...)” W ocenie Zamawiającego brak wykazania przez Odwołujących, że kwestionowana informacja podana przez Konsorcjum Euvic wprowadza w błąd, tj. nie odpowiada stanowi rzeczywistemu powoduje uznanie, że nie doszło tu także do czynu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli informacja o liczbie konsultantów podana przez Konsorcjum Euvic odpowiada faktom tj. liczba ta nie została zawyżona (a okoliczność taka nie została przez Odwołujących udowodniona, ani nawet uprawdopodobniona) to nie może tu być mowy o działaniu sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, o czym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Brak więc tu znamion czynu nieuczciwej konkurencji. Na marginesie Odwołujący wskazywał, że w sprawie nie mogło dojść do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp (zarzut naruszenia tego przepisu stawia Odwołujący Asseco) bowiem odnosi się wprost do wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że: nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji". Zatem nie odnosi się do kryteriów oceny ofert a kryteriów selekcji. Ustawa Pzp wyraźnie odróżnia ww. kategorie wskazując np. w art. 25a ustawy Pzp, że kryteria selekcji to te, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten nie dotyczy więc kryteriów oceny ofert, które ustawa reguluje w art. 91. Ponadto, Zamawiający podkreślał, iż istnieją znaczące różnice w modelu funkcjonowania między Konsorcjum Euvic a Odwołującymi, co zostało również potwierdzone w treści pisma procesowego przystępującego Konsorcjum Euvic otrzymanego w dniu 24.06.2020r. II.3. Ad. zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców: Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Techniologies, Pentacomp. Na wstępie Zamawiający wskazywał, że informacje ujęte w pkt. 2.1 części Ad. 2 niniejszej odpowiedzi na odwołanie (2.1. Charakterystyka zastosowanego kryterium), jak I informacje ujęte w pkt. 2.3 części Ad. 2 (2.3. Liczba personelu I T w Polsce) w pełnym zakresie mają zastosowanie do zarzutów, o których mowa w niniejszej części odpowiedzi na odwołanie (tj. części Ad. 3). Tym samym poniżej Zamawiający odniósł się tylko do elementów charakterystycznych dla zarzutów sformułowanych wobec oceny ofert Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Techniologies, Pentacomp. Zamawiający stwierdził, że liczby konsultantów wskazane w ofertach wykonawców, o których mowa w pkt Ad. 3 nie budziły jego wątpliwości. Dokonując porównania tych liczb z powszechnie dostępnymi danymi nt. liczby specjalistów IT w Polsce (vide argumentacja ujęta w Ad. 2, pkt 2.3) niniejszej odpowiedzi na odwołanie), jak i dokonując porównania liczb konsultantów w bazie pomiędzy poszczególnymi wykonawcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu Zamawiający nie dostrzegał podstaw do żądania wyjaśnień. Zamawiający wyjaśniał także, iż po otrzymaniu kopii odwołań na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, na etapie analizy odwołań, otrzymał od wykonawców dodatkowe informacje, dodatkowo potwierdzające iż nie doszło tu do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Pismo Asseco z dnia 18.06.2020 roku: Jak wskazuje w piśmie z dnia 18.06.2020 roku Asseco: „Asseco Poland S.A. w swojej ofercie wskazało liczbę konsultantów znacznie mniejszą niż liczba zatrudnionych na umowy o pracę oraz na podstawie umów cywilnoprawnych. Zaprezentowane dane są prawdziwe i wiarygodne a wyliczenia są wynikiem rzetelnie przeprowadzonych analiz i odpowiadają potencjałowi firmy Asseco P oland S.A. (...) otóż według wyliczeń podanych przez odwołującego „Procentowy stosunek aktywnych konsultantów z oferty do wszystkich zatrudnionych u danego Wykonawcy” w przypadku Asseco Poland S.A. wynosi 0,61 (i jest 33 drugim najniższym po Sil' Sp. z o.o.. Zatem nie jest on „niemal równy ogólnej liczbie wszystkich pracowników”. Pismo Britenet z dnia 19 czerwca 2020 roku: Jak wskazuje Britenet w piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „W zakresie istnienia dysproporcji pomiędzy "Liczbą konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ” podaną w ofercie a poziomem zatrudnienia a (na umowy o pracę) u Wykonawcy wynikającym z informacji powszechnie dostępnych wyjaśniamy, że w sprawozdaniu finansowym Britenet Sp. z o.o. jest informacja jedynie o osobach zatrudnionych na umowę o pracę, podczas gdy w ofercie Spółka wskazała, zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, osoby (Konsultantów) współpracujących z Britenet Sp. z o.o. w różnym modelu, mieszczącym się w zakresie umów cywilnoprawnych. Nadmieniamy również, że Sprawozdanie finansowe, w którym jest informacja o zatrudnionym personelu jest za 2018 r. Obecnie Spółka ma współpracuje z ponad 700 konsultantami. Informacja taka znajduje się na oficjalnej stronie Spółki.” Pismo Sii z dnia 19 czerwca 2020 roku Jak wskazuje Sii w piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „Niniejszym wyjaśniam, że wskazana liczba 2586 konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy, odpowiadających profilom wskazanym w OPZ, została przygotowana przez Sii na podstawie szczegółowej analizy kompetencji zatrudnionych przez Sii konsultantów i porównaniu ich do wymagań Zamawiającego. Do tego zadania została wykorzystana baza danych zawierająca informacje (w tym aktualne CV) wszystkich zatrudnionych przez Sii konsultantów, pozwalająca na grupowanie osób na podstawie profilu, poziomu doświadczenia, certyfikatów i innych atrybutów ułatwiających wyszukiwanie i sumowanie.” Pismo 7n sp. z o.o. z dnia 19 czerwca 2020 roku Jak wskazuje 7N w piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „Odnosząc się do informacji ujawnionych w odwołaniu dotyczących istniejącego zatrudnienia w 7N Sp. z o.o. oraz przywołanych w treści odwołania dowodów źródłowych należy podnieść, że te dane na dzień składania oferty w przedmiotowym postępowaniu nie były aktualne. Na dzień składania oferty stan zatrudnienia na podstawie umowy o pracę oraz umów cywilnoprawnych był wyższy niż 560 osób i wynosiła 580 osób. Uwzględniając aktualne dane (580 osób) oraz liczbę Konsultantów aktywnych, która została wskazana w ofercie (422 osoby) nie można mówić, że w przypadku wykonawcy 7N Sp. z o.o. liczba osób spełniających wymagania Zamawiającego „jest niemal równa ogólnej liczbie wszystkich pracowników”. Taki argument znalazł się w treści odwołania. W konsekwencji nie można mówić o istnieniu takiej dysproporcji pomiędzy liczbą Konsultantów aktywnych w bazie wykonawcy 7N Sp. z o.o. odpowiadających profilom wskazanym w OPZ podaną w ofercie a poziomem zatrudnienia (na umowy o pracę oraz na podstawie umów cywilnoprawnych), która mogłaby budzić jakiekolwiek wątpliwości co do prawdziwości zadeklarowanych w ofercie danych.” Pismo Pentacomp z dnia 19 czerwca 2020 roku Dodatkowe wyjaśnienia i dowody na poparcie tezy rzetelności podanej w ofercie Liczby konsultantów podał także Pentacomp w piśmie z dnia 19 czerwca 2020 r. wraz z załącznikami - dowodami, obejmującymi m.in. zanonimizowane wydruki z baz wykonawcy. Wyjaśnienia te oraz dokumenty zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W dniu 24 czerwca wykonawca dosłał Wyciąg ze Sprawozdanie Zarządu za rok obrotowy 2019 (dokument jawny). W odniesieniu do wykonawców S&T oraz Transition Technologies Zamawiający wskazywał, iż z uwagi na podlegające ocenie parametry tych ofert (cena oraz liczba konsultantów) okoliczność wykluczenia albo braku wykluczenia tych wykonawców z postępowania nie będzie miała wpływu na wynik postępowania. KIO 1149/20 W dniu 25 maja 2020 r. wykonawca Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (dalej: „Odwołujący” lub „Billennium”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 2.czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i traktowaniu jego oferty za odrzuconą, dokonanej z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż Odwołujący nie powinien podlegać wykluczeniu z postępowania, a tym samym jego oferta nie powinna być traktowana jako odrzucona; 3.zaniechania Zamawiającego polegającego na tym, iż Odwołujący nie został wezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem nowego terminu, z uwagi na sygnalizowane przez Odwołującego problemy techniczne z korzystaniem z platformy, która była dedykowana przez Zamawiającego do kontaktów w ramach postępowania, które to problemy wystąpiły w wyznaczonym pierwotnie przez Zamawiającego terminie na uzupełnienie dokumentów; 4. naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp w związku z art. 10b Pzp przez przeprowadzenie wadliwej procedury badania i oceny ofert oraz naruszenie zasady równego traktowania wykonawców a także zasady proporcjonalności; 5.naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, co prowadzi do sytuacji, w której zamówienie nie zostanie udzielone Odwołującemu, mimo, że powinien on zostać wybrany zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu; 6.naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców: 1) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179 (dalej: „Pentacomp”), 2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej: „Konsorcjum Euvic”), 3. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (dalej: „Konsorcjum Sygnity”) - mimo, iż wykonawcy Ci nie uzupełnili dokumentów na wezwanie Zamawiającego we wskazanej przez niego formie i we wskazany przez niego sposób, a tym samym należało uznać, iż w terminie wskazanym przez Zamawiającego nie doszło w ich wypadku do uzupełniania dokumentów i potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego dodatkowo powyższe zaniechanie Zamawiającego doprowadziło do dalszych naruszeń Pzp w postępowaniu, gdyż Zamawiający w jego efekcie jako najkorzystniejsze wybrał oferty podlegających wykluczeniu wykonawców: Konsorcjum Euvic Sp. z o.o i Konsorcjum Sygnity S.A. czym dodatkowo naruszył art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 3 Pzp; 7.czynności Zamawiającego w zakresie wyboru jako najkorzystniejszych w postępowaniu ofert złożonych przez wykonawców: Konsorcjum Sygnity, 7N, Britenet, Konsorcjum Euvic, Sii - z uwagi na to, że oferty te zostały wybrane z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 3 Pzp, co prowadzi do sytuacji, w której zamówienie udzielone zostanie wykonawcom wybranym niezgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu; alternatywnie 8.jeśli Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzi, iż brak jest przesłanek do nowego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem jemu nowego terminu, wówczas Odwołujący wskazywał na naruszenie przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 6 Pzp, z uwagi na to, że doszło w postępowaniu do naruszenia o charakterze nieusuwalnym, które jednocześnie wpływało na wynik postępowania, a tym samym w postępowaniu wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności oceny ofert dokonanej w postępowaniu; -unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp; -unieważnienia czynności wyboru ofert złożonych przez poniższych wykonawców jako ofert najkorzystniejszych w postępowaniu: Konsorcjum Sygnity, 7N, Britenet, Konsorcjum Euvic, Sii, -unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów z dnia 4 maja 2020 r.; -wezwania Odwołującego do uzupełnia dokumentów objętych wezwaniem z dnia 4 maja 2020 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem nowego terminu; - powtórzenia czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty Odwołującego; - wykluczenia z postępowania wykonawców: Pentacomp, Konsorcjum ................................................................ Euvic, Konsorcjum Sygnity, -uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, a tym samym wyboru oferty Odwołującego. alternatywnie: -jeśli Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzi, iż brak jest przesłanek do nowego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem mu nowego terminu, wówczas Odwołujący wnosił o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 6 Pzp, gdyż w takim wypadku naruszenia Zamawiającego wskazane w odwołaniu będą miały charakter nieusuwalnych i jednocześnie wpływały będą na wynik postępowania, a tym samym w postępowaniu wystąpi niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odwołania wykonawca Billennium wyjaśniał, że w dniu 14 maja 2020 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wynikach postępowania określającą, iż Odwołujący został wykluczony z postępowania. W tej samej informacji Zamawiający wskazał 5 ofert wybranych przez siebie jako najkorzystniejsze w postępowaniu. Jako przesłankę wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał, iż Odwołujący w dniu 4 maja 2020 r. został wezwany do uzupełnienia dokumentów w Postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w terminie do dnia 11 maja do godziny 12.00. Zamawiający wskazał, że w powyższym terminie otrzymał jedynie część żądanych dokumentów (dokumenty z KRK), pozostała zaś część żądanych dokumentów (część sprawozdania finansowego za 2016 rok oraz opinie biegłych rewidentów) została w ocenie Zamawiającego przekazana o godzinie 12:01:54. W postępowaniu sposób komunikacji z Zamawiającym określony został w specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIW Z”) w rozdziale I podrozdziale III „INFORMACJE O SPOSOBIE POROZUMIEWANIA SIĘ ORAZ PRZEKAZYWANIA OŚW IADCZEŃ I DOKUMENTÓW, A TAKŻE W SKAZANIE OSÓB UPRAW NIONYCH DO POROZUMIEWANIA SIĘ Z W YKONAW CAMI (NIE DOTYCZY SKŁADANIA OFERT)”. Zgodnie z punktem 1 tego podrozdziału Zamawiający dopuścił przekazywanie informacji przy użyciu formularza do komunikacji dostępnego na ePuap oraz udostępnionego przez miniPortal. Dodatkowo powyższy punkt SIWZ wskazywał: „UWAGA! Wskazane jest, aby strony komunikowały się ze sobą za pomocą jednego, wybranego środka komunikacji (tj. za pomocą poczty elektronicznej lub formularzy na ePUAP), w celu uniknięcia powielania tych samych dokumentów" Dodatkowo w punkcie 2 i 3 w podrozdziale III SIW Z Zamawiający określił, iż dopuszczalny łączny rozmiar przesyłanych plików w przypadku formularza do komunikacji dostępnego na e-Puap wynosi 150 MB, zaś załączniki, których łączny rozmiar będzie większy niż wskazany powyżej, należy przesłać w kilku odrębnych wiadomościach za pośrednictwem e-PUAP. W punkcie 11 w podrozdziale III SIW Z Zamawiający wskazał także, iż wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie ePUAP Następnie w rozdziale V SIW Z „W YKAZ OŚW IADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW POTW IERDZAJĄCYCH SPEŁNIANIE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ BRAK PODSTAW W YKLUCZENIA” w punkcie 15 Zamawiający określił dodatkowo, że Wykonawca zobowiązany jest składać powyższe dokumenty w sposób określony w rozdziale VI SIWZ. W rozdziale VI SIW Z „SPOSÓB PRZYGOTOWANIA OFERTY W RAZ Z OŚW IADCZENIAMI LUB DOKUMENTAMI” w podrozdziale II punkt 3 określone zostało, iż zarówno oferta jak i inne dokumenty i oświadczenia, zapis nie ogranicza się tylko do dokumentów wymienionych w Rozdziale V SIW Z pkt 1-3 o czym świadczy określenie „w tym wymienione”, należy skompresować do jednego pliku archiwum (.zip) oraz że zaleca się stosować narzędzie na licencji open-source 7-Zip. Zamawiający wskazał także, iż w przypadku konieczności złożenia w ofercie kilku dokumentów wykonawca powinien dokumenty zapisać jako zip i dopiero zaszyfrować aplikacją do szyfrowania także jako zip. Następnie w punkcie 4 tegoż podrozdziału Zamawiający wskazał, iż w kolejnym kroku Wykonawca jest zobowiązany do zaszyfrowania pliku, o którym mowa w punkcie 3 powyżej. Szyfrowanie musi być dokonane przy użyciu aplikacji znajdującej się na miniPortalu pod adresem: . W punkcie 8 i 9 w podrozdziale II w rozdziale VI SIWZ Zamawiający wskazał także, iż: „Maksymalny rozmiar zaszyfrowanego pliku przesyłanego za pośrednictwem ePuap wynosi 150 MB." oraz „ W sytuacji, gdy rozmiar zaszyfrowanego pliku przekracza 150 MB, przed przystąpieniem do szyfrowania należy dokumenty, wskazane w pkt 3 podzielić i skompresować do odpowiedniej ilości plików archiwum (.zip). Następnie, każdy z plików należy osobno zaszyfrować zgodnie z pkt 4-6. Podczas szyfrowania pliki należy nazwać w następujący sposób: OfertaPART1_[numer referencyjny postępowania]_[skrócona nazwa wykonawcy] oraz OfertaPART2_[numer referencyjny postępowania]_[skrócona nazwa wykonawcy] - itd. Każdy z zaszyfrowanych plików należy przesiać oddzielnie korzystając z formularza wskazanego w pkt 10.” Następnie w punkcie 10 w podrozdziale II w rozdziale VI SIWZ Zamawiający wskazał, iż: „ Wykonawca składa zaszyfrowany plik za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku dostępnego na ePuap pod adresem: https: //obywatel.gov. pl/nform s/ezamowi enia. Odwołujący stwierdził, że spełnił po swojej stronie wszystkie wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu, opisane w Regulaminie ePUAP. Wykonawca Billennium podnosił, że w czasie, gdy przygotowywał do przekazania dokumenty objęte wezwaniem z dnia 4 maja 2020 r., postępując zgodnie z przytoczonymi 39 powyżej wymaganiami, napotkał na problemy techniczne związane z szyfrowaniem dokumentów przy użyciu wskazanego przez Zamawiającego narzędzia. Narzędzie to ulegało czasowemu zawieszaniu co potwierdzają załączone do niniejszego odwołania zrzuty w ekranu urządzenia, na którym prowadzony był ten proces. Z uwagi na architekturę narzędzia do szyfrowania nie jest możliwe uzyskanie przez Odwołującego bardziej szczegółowych informacji potwierdzających wskazaną powyżej przyczynę błędu, gdyż aplikacja ta nie umożliwia przechowywania szczegółowych informacji o błędach po stronie użytkownika. Z weryfikacji przeprowadzonej przez Odwołującego potwierdzonej także z producentem tego narzędzia wynika, że narzędzie szyfrujące nie pozwala zachowywać jakichkolwiek informacji w celach diagnostycznych. Jednocześnie producent narzędzia szyfrującego odmówił Odwołującemu udostępnienia szczegółowych informacji potwierdzających naturę błędów zaistniałych w procesie szyfrowania dokumentów przez Odwołującego. W wyniku powyższych problemów Odwołujący podjął próbę podziału paczki zip, w której skompresowane były dokumenty podlegające uzupełnieniu, mimo że rozmiar tej paczki nie przekraczał wymaganych rozmiarów wskazanych w SIW Z, na dwie mniejsze paczki o rozmiarach 636KB i 19,3MB. Dopiero w wyniku tego nieplanowanego wcześniej i niewymaganego zapisami SIWZ działania udało się zaszyfrować pliki z uzupełnianymi dokumentami. Następnie Odwołujący przystąpił do wysyłki przygotowanych plików za pomocą wskazanego przez Zamawiającego narzędzia - formularza do komunikacji dostępnego na ePuap oraz udostępnionego przez miniPortal. Podczas załączania skompresowanych i zaszyfrowanych plików okazało się, iż wskazane narzędzie nie umożliwia załączenia kilku załączników nawet jeśli nie przekraczają łącznego rozmiaru wskazanego przez Zamawiającego w SIW Z. W wyniku powyższego Odwołujący zmuszony został do wysłania przygotowanych plików w ramach dwóch odrębnych formularzy, czego pierwotnie nie zakładał i co nie wynikało z wymagań SIW Z. Pierwszy z formularzy udało się wysłać bez problemów technicznych o godzinie 11.48. W przypadku wysyłki drugiego z formularzy wystąpiły kolejne problemy techniczne, tym razem z narzędziem e-Puap. Na etapie podpisywania dokumentu w narzędziu nie pokazała się opcja logowania profilem zaufanym. Powyższy błąd wystąpił kilkukrotnie co spowodowało dalsze wydłużenie czasu związanego z przekazaniem dokumentów Zamawiającemu w związku z potrzebą każdorazowego ponownego wypełniania całości formularza. Dopiero przy jednej z kolejnych prób narzędzie udostępniło opcję podpisania profilem zaufanym i w efekcie udało się Odwołującemu dokonać wysyłki dokumentów, przy czym dokumenty objęte drugim formularzem dotarły do Zamawiającego zgodnie z udostępnioną przez niego informacją dopiero po godzinie 12.00 w dniu 11 maja 2020 r. Odwołujący w tym miejscu podkreślał, iż wskazane powyżej błędy techniczne nie wynikały z przyczyn leżących po jego stronie, lecz leżały po stronie narzędzi Zamawiającego i miały kluczowy wpływ na przekroczenie terminu uzupełnienia dokumentów w dniu 11 maja 2020 r. W przypadku, gdyby powyższe problemy nie wystąpiły Odwołujący złożyłby dokumenty w przewidzianym terminie. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż Zamawiający nie dopełnił obowiązków ciążących na nim na podstawie art. 10b Pzp. Zgodnie z art. 10b Pzp zamawiający jest zobowiązany do zapewnienia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazywał, że powyższy przepis ma kluczowe znaczenie zwłaszcza w postępowaniach prowadzonych w całości z użyciem elektronicznych środków komunikacji, bowiem w takich postępowaniach jakiekolwiek trudności techniczne związane z korzystaniem ze wskazanych przez Zamawiającego środków komunikacji elektronicznej przekładają się bezpośrednio na możliwość udziału w postępowaniu. Wskazana powyżej regulacja oznacza, iż to po stronie Zamawiającego leży zapewnienie wykonawcom biorącym udział w postępowaniu możliwości podjęcia działań w postępowaniu przy użyciu wskazanych środków komunikacji, a tym samym, że problemy związane z działaniem tych środków nie mogą swoimi negatywnymi konsekwencjami obciążać wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z powyższych obowiązków Zamawiający się nie wywiązał, gdyż wskazane przez niego narzędzia…

…Sygn. akt: KIO 1053/19 WYROK z dnia 24 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Katarzyna Brzeska Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 10 czerwca 2019 r. przez wykonawcę Multi Energy Service Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Szkołę Główną Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie przy udziale wykonawcy PBS lnvest Sp. z o.o. z siedzibą w Sobolewie zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Multi Energy Service Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Multi Energy Service Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od wykonawcy Multi Energy Service Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz Zamawiającego: Szkoły Głównej Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1053/19 Uzasadnienie Zamawiający: Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp"), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Termomodernizacja 8 budynków Szkoły Głównej Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie przy ul. Nowoursynowskiej 166 - teren Rektoratu - tryb zaprojektuj i wykonaj'. Wykonawca Multi Energy Service Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym’") w dniu 10 czerwca 2019 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wniósł odwołanie na zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PBS lnvest Sp. z o.o. z siedzibą w Sobolewie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenie oferty wykonawcy PBS lnvest Sp. z o.o. z siedzibą w Sobolewie i wybranie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm określonych w stosownych przepisach. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy PBS lnvest Sp. z o.o. z siedzibą w Sobolewie, jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie je rozpoznając. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy PBS lnvest Sp. z o.o. z siedzibą w Sobolewie (zwanego dalej: „Przystępującym”). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Zamawiający Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Termomodernizacja 8 budynków Szkoły Głównej Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie przy ul. Nowoursynowskiej 166 - teren Rektoratu - tryb zaprojektuj i wykonaj', /dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/ Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również: „SIWZ”) zawierała następujące postanowienia: • Rozdział III Opis przedmiotu zamówienia, pkt 2, ppkt 8: Wykonawca dołącza do oferty wypełniony Preliminarz kosztów - załącznik nr 5 do SIWZ oraz zatwierdzone Programy Funkcjonalno-Użytkowe - załącznik nr 4a, 4b, 4c, 4d, 4e, 4f, 4g, 4h do SIWZ. • Rozdział XIV Opis sposobu przygotowania ofert, pkt 12: Zawartość oferty. Kompletna oferta musi zawierać: a) formularz Oferty - sporządzony na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ, b) dokumenty określone w rozdziale IX pkt 1 SIWZ, c) preliminarz kosztów sporządzony na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ, d) harmonogram robót sporządzony na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ, e) stosowne pełnomocnictwo(a) - w przypadku, gdy upoważnienie do podpisania oferty nie wynika bezpośrednio ze złożonego w ofercie odpisu z właściwego rejestru albo zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, f) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, dokument ustanawiający Pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie niniejszego zamówienia publicznego. • Rozdział XVII Opis sposobu obliczania ceny, pkt 5: Cenę oferty należy rozumieć jako wynagrodzenie ryczałtowe. • Wzór umowy, § 3 Wynagrodzenie wykonawcy: za wykonanie przedmiotu zamówienia określonego w § 1 umowy Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe zgodnie z ceną ofertową w łącznej wysokości .... /dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 5, 13, 16/ W niniejszym postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy: PBS lnvest Sp. z o.o. z siedzibą w Sobolewie oraz wykonawca Multi Energy Service Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. /dokumentacja postępowania: Protokół postępowania str. 8/ W dniu 23 maja 2019 r. Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał wykonawcę PBS lnvest Sp. z o.o. z siedzibą w Sobolewie do uzupełnienia dokumentów niezałączonych przez wykonawcę wraz z ofertą, t.j. zatwierdzonych programów funkcjonalno-użytkowych, załącznik nr4a, 4b, 4c, 4d, 4e, 4f, 4g, 4h do SIWZ. /wezwanie wykonawcy PBS lnvest Sp. z o. o. z siedzibą w Sobolewie z dnia 23 maja 2019 r./ W dniu 23 maja 2019 r. wykonawca PBS lnvest Sp. z o.o. z siedzibą w Sobolewie uzupełnił wymagane dokumenty. /uzupełnienie wykonawcy PBS lnvest Sp. zoo. z siedzibą w Sobolewie z dnia 23 maja 2019 r./ W dniu 4 czerwca 2019 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy PBS lnvest Sp. z o.o. z siedzibą w Sobolewie. /Wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy PBS lnvest Sp. z o. o. z siedzibą w Sobolewie z dnia 4 czerwca 2019 r./ Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawca Multi Energy Service Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 10 czerwca 2019 r. wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. /Odwołanie wykonawcy Multi Energy Service Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie z dnia 10 czerwca 2019 r./ Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie podlega oddaleniu. Spór pomiędzy stronami sprowadza się do pytania czy Zamawiający wobec postawionych wymagań zobowiązany był do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Bezspornym jest, że Przystępujący nie złożył wraz z ofertą zatwierdzonych programów funkcjonalno-użytkowych, a Zamawiający - wobec zaistniałego stanu faktycznego - wezwał Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia ww. dokumentów. W pierwszej kolejności należało ustalić jaki charakter miał wymagany przez Zamawiającego dokument w postaci zatwierdzonych programów funkcjonalno-użytkowych. W ocenie Izby zatwierdzone programy funkcjonalno-użytkowe - wobec postanowień specyfikacji oraz całokształtu postawionych wymagań - miały wyłącznie charakter formalny, nie zaś merytoryczny. Jak słusznie zauważono Zamawiający wymagał zatwierdzonych programów funkcjonalno-użytkowych, które były dokumentami stworzonymi przez Zamawiającego, wykonawca zaś miał jedynie je zatwierdzić. Na uwagę zasługuje również rozdział XIV Opisu sposobu przygotowania ofert, pkt 12 „Zawartość oferty”. Z postanowienie tego jednoznacznie wynika, że Zamawiający wymagał od wykonawcy dołączenia preliminarza kosztów oraz harmonogramu, nie wymieniając zatwierdzonych programów funkcjonalno-użytkowych. W konsekwencji już z tego faktu - w ocenie Izby - nie można wyciągać wobec Przystępującego negatywnych konsekwencji - skoro wymagania Zamawiającego nie były jasne i spójne. Ponadto istotne znaczenie dla oceny niniejszej sprawy miało również to, że Zamawiający zgodnie z Rozdziałem XVII pkt 5 SIWZ przyjął wynagrodzenie ryczałtowe, zatem Zamawiający przyjął w tym postępowaniu wynagrodzenie stałe, co potwierdza również wzór umowy, zatem zatwierdzone programy funkcjonalnoużytkowe nie miały żadnego istotnego dla Zamawiającego znaczenia w postępowaniu. Powyższe postanowienia specyfikacji wskazywały, że Zamawiający postawiony wymóg - co do zatwierdzonych programów funkcjonalno-użytkowych traktował jako wymóg wyłącznie formalny. Ponadto z postanowień specyfikacji nie wynikało w żaden sposób co Zamawiający miałby weryfikować poprzez wymagane dokumenty, jednocześnie co jest istotne - na co wskazał również Zamawiający oraz Przystępujący - stosowne oświadczenie co do akceptacji w pełni i bez żadnych zastrzeżeń postanowień SIWZ zostało złożone przez wykonawcę w ofercie. Dodatkowo Izba zgodziła się ze stanowiskiem Przystępującego, że program funkcjonalno-użytkowy jest dokumentem pochodzącym od Zamawiającego - sporządzany w celu opisu przedmiotu zamówienia - nie jest to dokument wygenerowany przez wykonawcę (w przeciwieństwie do harmonogramu oraz preliminarza kosztów), wykonawca w żaden sposób nie wypełnia tego dokumentu, nie składa żadnych oświadczeń co do parametrów związanych z wykonaniem zamówienia. Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, że bez znaczenia pozostaje cel dla jakiego Zamawiający wymaga określonego dokumentu w postępowaniu. Na uwagę zasługuje art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z którego wynika, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z przepisu tego wynika, że zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy tylko wtedy gdy treść oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji, zatem odrzucenie oferty wykonawcy za jej niezgodność możliwe jest tylko gdy wskazana niezgodność ma charakter merytoryczny, nie formalny - co potwierdza ugruntowane orzecznictwo KIO oraz orzecznictwo sądów okręgowych. Odnosząc się do naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w ocenie Izby bez znaczenia pozostaje ocena zgodności czynności wezwania do uzupełnienia, gdyż Zamawiający nawet w sytuacji niewezwania wykonawcy o uzupełnienie niniejszych dokumentów nie miałby podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego. Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega oddaleniu. Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: 7 …

…Sygn. akt:KIO 3157/20 KIO 3159/20 KIO 3168/20 WYROK z dnia 13 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Ernest Klauziński Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniu 8 stycznia 2021 r. odwołań, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2020 r. przez: A.PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a (sygn. akt KIO 3157/20); B.ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14 (sygn. akt KIO 3159/20); C.Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26 (sygn. akt ​ KIO 3168/20); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 94; przy udziale: -wykonawcy LIFOR Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu przy ul. Kazimierza ​ Pułaskiego 49, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego ​ o sygn. akt: KIO 3157/20 i KIO 3159/20 po stronie zamawiającego oraz KIO 3168/20 po stronie odwołującego, -wykonawcy Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3157/20 i KIO 3159/20 po stronie zamawiającego, -wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego ​ o sygn. akt: KIO 3168/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. A.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3157/20. B.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3159/20. C.Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3168/20 i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa – Głównemu Inspektoratowi Transportu Drogowego siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 94 w zakresie części I i III: a)unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, b)dokonanie ponownej oceny ofert połączone z odrzuceniem oferty wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Prawa zamówień publicznych. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców: PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a oraz ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14 i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio przez wykonawców: 1. PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ​ ul. Plutonu Torpedy 27a (sygn. akt KIO 3157/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 2. ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14 (sygn. akt KIO 3159/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 3. Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26 (sygn. akt KIO 3168/20) w kwocie ​ 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów od odwołań; 2.2zasądza od wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a (sygn. akt KIO 3157/20) na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 94 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3zasądza od wykonawcy ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14(sygn. akt KIO 3159/20) na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego siedzibą w Warszawie przy ​ Al. Jerozolimskich 94 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.4zasądza od wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ​ ul. Plutonu Torpedy 27a (sygn. akt KIO 3168/20) na rzecz wykonawcy Sprint S.A. ​ z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień p​ ublicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od d​ nia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………..……….……… ……………..……….……… ……………..……….……… Sygn. akt: KIO 3157/20 Sygn. akt: KIO 3159/20 Sygn. akt: KIO 3168/20 UZASADNIENIE Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 94 (dalej: „Zamawiający” lub „GITD”)prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w celu zawarcia umowy ramowej na „Dostawę stacjonarnych urządzeń rejestrujących w ramach projektu pn.: Zwiększenie skuteczności i efektywności systemu automatycznego nadzoru nad ruchem drogowym współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020”. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych ​ przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 079-186055. W dniu 19 listopada 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej w ramach części od I do III. KIO 3157/20 W dniu 30 listopada 2020 r. wykonawca PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a (dalej: „PolCam” lub „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1)czynność Zamawiającego, w postaci skierowania do Odwołującego, w zakresie dotyczącym części I i III zamówienia wezwania do wyjaśnienia ceny, które to wezwanie nie znajdowało oparcia w treści przepisów art. 90 ust.1 oraz ust. 1a pkt 1 Pzp i było rażąco sprzeczne z ww. przepisami, nieprawidłowo sformułowane, w tym dotknięte brakami, a także w części było niemożliwe do wykonania; 2)czynność Zamawiającego, w postaci badania i ocenienia przedstawionych przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących ceny oferowanej dla części I i III zamówienia, jako nienależytych, niepełnych i/lub niezłożonych, pomimo dokonywania tej oceny w stosunku do wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w następstwie skierowania do niego wezwania nieprawidłowego, sprzecznego z przepisami i częściowo niemożliwego; 3)czynność Zamawiającego, w postaci badania i ocenienia przedstawionej przez Odwołującego oferty dotyczącej części I i III zamówienia, jako zawierającej rażąco niską cenę, pomimo dokonywania oceny tej oferty bez powzięcia i sformułowania w przesłanym Zamawiającemu wezwaniu jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego odnośnie zaoferowanej przez Odwołującego ceny, i dokonywania tej oceny w oparciu o wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w następstwie skierowania do niego wezwania nieprawidłowego, sprzecznego z przepisami i częściowo niemożliwego; i w konsekwencji 4)czynność w postaci odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego w odniesieniu do części I i III zamówienia, w oparciu o nieprawidłowe czynności i oceny, o których mowa wyżej w pkt 1-3; - i w odniesieniu do czynności Zamawiającego wyszczególnionych wyżej w pkt 1-4 zarzucał naruszenie: (i)przepisów art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a pkt 1 Pzp -wskutek przeprowadzenia procedury wezwania opisanej w art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a pkt 1 Pzp pomimo nieistnienia określonych tymi przepisami warunków dopuszczalności prowadzenia takiej procedury, -a także wskutek sformułowania skierowanego do Odwołującego wezwania w sposób sprzeczny z tymi przepisami, w szczególności bez wskazania w tym wezwaniu „zindywidualizowanych wątpliwości Zamawiającego co do elementów ceny przedstawionej przez wykonawcę, jako ceny rażąco niskiej”; -i w konsekwencji obciążenie w ten sposób Odwołującego konsekwencjami w postaci odrzucenia oferty, wynikającymi wyłącznie ze wskazanych wyżej zachowań Zamawiającego; (ii)przepisów art. 2 pkt 2 i 8 Pzp i z art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp, a także przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp, skutkujące zaniechaniem zastosowania zasady in dubio contra proferentem do rozstrzygnięcia wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIW Z” lub „specyfikacja”) i pozostałej dokumentacji postępowania wątpliwości i niejasności dotyczących znaczenia (w tym przedmiotu i zakresu) pojęcia „przyłącza energetycznego”, którego użyto w opisie przedmiotu zamówienia, a które determinuje zakres kosztów, które należy uwzględniać w oferowanej cenie wykonania 1 mb takiego przyłącza, i które stanowi podstawę dla oceniania zaoferowanej przez Odwołującego ceny oraz dla oceniania wyjaśnień przedstawionych, w tym zakresie przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego; (iii)przepisów art. 2 pkt 2 i 8 Pzp i z art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp, a także przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp skutkujące dokonaniem błędnej wykładni i oceny postanowień SIW Z” oraz błędnej wykładni treści odpowiedzi udzielanych przez Zamawiającego wykonawcom, w szczególności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, który to opis odnosi się do „przyłącza elektroenergetycznego”, polegającej w szczególności na: -przyjęciu (nie tylko bez oparcia, ale wręcz w sposób jaskrawo sprzeczny z treścią postanowień SIW Z, wyjaśnień udzielanych wykonawcom przez Zamawiającego oraz przepisów prawa), iż pojęcie „przyłącza energetycznego” użyte w opisie przedmiotu zamówienia zostało przez Zamawiającego rozszerzone z stosunku do znaczenia tego pojęcia opartego na przepisach Prawa energetycznego i jego przepisach wykonawczych i w konsekwencji, że owe „przyłącze elektroenergetyczne”, za którego wybudowanie Odwołujący zaproponował w określoną w jego ofercie cenę jednostkową (za 1 mb), obejmuje także elementy podlegające wykonaniu w ramach „przyłączenia do przyłącza" (którego to pojęcia Zamawiający użył w udzielonej wykonawcom odpowiedzi); -a w konsekwencji, na przyjęciu, że koszty wykonania m.in. wewnętrznych instalacji i sieci elektrycznych (na odcinku od skrzynki kończącej przyłącze wykonane przez przedsiębiorstwo energetyczne do urządzenia rejestrującego) nie stanowiły elementu „dostawy” urządzeń (obejmującego także prace instalacyjne, jak o tym mowa w § 2 pkt 2 Pzp, lecz są kosztami wykonywania samego „przyłącza” i powinny być uwzględnione w zaoferowanej przez Odwołującego cenie jednostkowej 1 mb przyłącza; a także -przyjęciu, że Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu należytych i kompletnych wyjaśnień odnośnie wszystkich kosztów stanowiących podstawę kalkulacji ceny jednostkowej 1 mb przyłącza elektroenergetycznego, zaoferowanej przez Odwołującego w złożonej przez niego ofercie i wskutek tego Odwołujący nie udowodnił, iż cena ta nie jest rażąco niska; a nadto -przyjęciu, że nie jest możliwe wykonanie przez Odwołującego, za tę cenę, objętych zamówieniem przyłączy elektroenergetycznych, przy pokryciu związanych z tym kosztów i zachowaniu elementu rentowności; a nadto, odwołanie to dotyczy także kolejnych, następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 5)czynności Zamawiającego obejmującej ocenę braków, którymi dotknięta była oferta złożona przez Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26 (dalej: „Sprint” lub „Przystępujący”) dotyczącą części II i III zamówienia, jako oczywistej „innej omyłki” w rozumieniu przepisu art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp, mogącej podlegać poprawieniu przez Zamawiającego pomimo, że brak ów taką omyłką nie był, i nie mógł zostać przez Zamawiającego poprawiony samodzielnie, lecz wymagał złożenia przez Sprint wyjaśnienia odnośnie tego, co zdaniem Sprint powinno zostać przez Zamawiającego wpisane w formularzu technicznym OF.1 w pozycji 9 dla II. części zamówienia oraz w pozycji 5 i 14 dla III, części zamówienia: 6)czynności Zamawiającego polegającej na prowadzeniu, w oparciu o przepis art. 87 ust.1 Pzp, procedury wyjaśniania oferty złożonej przez Sprint w odniesieniu do wady, którą oferta była dotknięta (brak jakiegokolwiek wypełnienia pozycji wskazanych wyżej w pkt 5, która nie stanowiła oczywistej „innej omyłki” mogącej podlegać poprawieniu przez Zamawiającego przez co wyjaśnianie tej oferty skutkowało nie tyle poprawieniem oczywistej „innej omyłki” w tej ofercie, ale prowadzeniem między Zamawiającym a Sprint negocjacji dotyczących złożonej przez tego wykonawcę oferty dotyczącej części II i III zamówienia; 7)czynności Zamawiającego polegającej na ocenie, iż wiadomość elektroniczna przesłana mu przez Sprint za pośrednictwem portalu gitd.ezamawiajacy.pl, o wyrażeniu zgody na dokonane przez Zamawiającego poprawki rzekomej „innej omyłki" (o której mowa wyżej w pkt 5) stanowiła skuteczne i zgodne z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp wyrażenie przez Sprint zgody na dokonaną przez Zamawiającego poprawkę oferty, i to pomimo, że wiadomość nie posiada formy pisemnej ani nie została podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym; 8)czynności Zamawiającego obejmującej badanie i oceny ofert dotyczących II i III części zamówienia, skutkujących oceną oferty złożonej przez Sprint jako skutecznie poprawionej i w konsekwencji jako zgodnej, w zakresie dotyczącym części II i III zamówienia, z treścią wymogów wynikających z SIWZ; i w konsekwencji 9)zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez Sprint w odniesieniu do części II i III zamówienia oraz 10)dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty złożonej przez Sprint w odniesieniu do części II i III zamówienia - i w odniesieniu do czynności i zaniechań Zamawiającego wyszczególnionych wyżej w pkt 5)-10) Odwołujący zarzucał naruszenie: (iv)naruszenie przepisów art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 § 1 i § 2 kodeksu cywilnego, oraz w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez: -wykorzystanie przewidzianego tymi przepisami instrumentu wyjaśniania oferty do faktycznego negocjowania i uzgadniania treści oferty Sprint zakazanego przepisem art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, -niedopuszczalne poprawienie (wypełnianie), w ofercie złożonej przez Sprint w odniesieniu do części II i III zamówienia, braków (niewypełnionych miejsc formularza) nie stanowiących oczywistej „innej omyłki” w rozumieniu art. 87 ust. 1 pkt 3 Pzp, lecz stanowiących braki, których samodzielne uzupełnienie przez Zamawiającego nie było możliwe, lecz wymagało decyzji i wyjaśnień ze strony Sprint; -zakwalifikowanie elektronicznej wiadomości przekazanej Zamawiającemu za pośrednictwem portalu gitd.ezamawiajacy.pl, nie posiadającej formy pisemnej ani nie podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym za prawidłowe i prawnie skuteczne wyrażenie przez Sprint zgody na dokonaną przez Zamawiającego poprawkę oferty, pomimo niezgodności formy tej wiadomości z postanowieniami pkt 4.5 Części I SIWZ oraz z przepisami art. 9 ust. 1 Pzp w zw. z art. 78 § 1 i § 2 k.c.; (v)i w konsekwencji - naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i/lub pkt 7 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Sprint w zakresie dotyczącym części II i części III zamówienia. Wskazując na powyższe Odwołujący wnosił o: -unieważnienie czynności badania zaoferowanych przez wykonawców cen wykonania przyłącza elektroenergetycznego w zakresie objętym częściami I i III zamówienia, jako dokonanych pomimo niespełnienia warunków określonych w art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp, -unieważnienie czynności obejmujących odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego w odniesieniu do części I i części III zamówienia; -unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych dla części I oraz części III zamówienia; -unieważnienia czynności wyjaśnienia treści oferty złożonej przez wykonawcę Sprint w odniesieniu do części III, w całym zakresie tej czynności przeprowadzonej przez Zamawiającego; -unieważnienia czynności poprawienia „innej omyłki” w treści oferty złożonej przez wykonawcę Sprint w odniesieniu do części III, w całym zakresie czynności przeprowadzonej przez Zamawiającego; -nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w zakresie w dotyczącym części I i części III zamówienia; -zasądzenie na rzecz Odwołującego, od Zamawiającego albo o ile będzie to wynikać z przepisów art. 186 ust. 10 Pzp od ewentualnego Przystępującego wnoszącego sprzeciw, kosztów postępowania odwoławczego, według norm przepisanych. Ponadto, na podstawie przepisu art.190 ust. 1 i ust.3 Pzp Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie w postępowaniu odwoławczym dowodów: -z „Opinii specjalistycznej” z dnia 17.11.2020 r. sporządzonej przez dr inż. A. S. na okoliczność znaczenia pojęcia „przyłącza energetycznego”; -z zeznań świadka M. Ż., na okoliczność sposobu rozumienia przez innego wykonawcę, tj. spółkę VITRONIC Machinę Vision Polska Sp. z o.o., pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego opisanego w dokumentacji postępowania, i tym samym rozumienia przez tego wykonawcę zakresu żądanych przez zamawiającego wyjaśnień odnoście rażąco niskiej ceny. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił m. in, że: 1. Zarzuty odnoszące się do oferty wykonawcy PolCam. Odwołujący stwierdził, że w niniejszym postępowaniu samodzielnym przedmiotem zamówienia nie jest wykonanie przyłączy elektroenergetycznych, lecz przedmiotem tym jest dostawa i instalacja urządzeń pomiarowych, zaś wykonanie przyłączy elektroenergetycznych do tych urządzeń jest robotą tylko potencjalnie mogącą uzupełniać tę dostawę i instalację (bo sam Zamawiający wskazał na niemożność ustalenia, w ilu lokalizacjach takiej przyłącza będą potrzebne, w ilu można będzie wykorzystać przyłącza istniejące). Zdaniem wykonawcy PolCam potwierdzenie tego faktu ma miejsce w ogłoszeniu o zamówieniu. Również cały szereg innych postanowień specyfikacji wskazuje, iż wykonanie przyłączy elektroenergetycznych nie były zasadniczą, lecz jedynie opcjonalną częścią zamówienia mającą dotyczyć wyłącznie tych lokalizacji urządzeń, w których nie przyłącza takie jeszcze nie istnieją. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w odpowiedziach na pytania zadawane przez wykonawców przyznał, iż nie do końca jest wiadome, czy dla części I zamówienia będzie konieczność budowy jakiegokolwiek przyłącza energetycznego, a jeśli w ogóle to w zakresie nie więcej niż 5% z 247 lokalizacji. Identyczna prawidłowość odnosi się do wszystkich części zamówienia. Odwołujący wskazywał, że przez żadną ze stron/uczestników postępowania, nie jest kwestionowana teza, iż przedmiotem zamówienia w niniejszej sprawie nie jest budowa 1 mb przyłącza energetycznego. Zdaniem wykonawcy PolCam niekwestionowany jest też fakt, iż ceny objęte złożonymi z postępowaniu ofertami są jedynie jednostkowymi cenami za wykonanie 1 mb przyłącza, którego potrzeba wykonania nie jest pewna, i co do którego nawet w przypadku zaistnienia w przyszłości potrzeby wykonania takiego przyłącza nie jest możliwe na etapie tego postępowania przetargowego ani ustalenie, ilu konkretnych lokalizacji potrzeba taka będzie dotyczyć, jakie to konkretnie lokalizacje, a co za tym idzie, jaka będzie długość poszczególnych przyłączy, w jakim terenie będą wykonywane ani jakie wymagania prawne (w tym związane z własnością gruntów) będą musiały być spełnione. Ustalenia takie możliwe będą możliwe dopiero na etapie, w którym na podstawie ramowej umowy Zamawiający zwróci się do wykonawców, z którymi owe umowy ramowe zawrze, z zaproszeniem do składania ofert na dostawę i instalację urządzeń w lokalizacjach, które zostaną przez Zamawiającego skonkretyzowane dopiero w przyszłości, tj. dopiero na etapie tego zaproszenia. Dopiero bowiem po zdefiniowaniu przez Zamawiającego, na etapie prowadzącym do zawarcia umów wykonawczych, konkretnych lokalizacji urządzeń pomiarowych, możliwe będzie dokonanie oceny, czy ww. lokalizacjach tych przyłącza takie już istnieją, czy należy je dopiero wykonać, a w przypadku konieczności ich wykonania, jaka musi być długość i przebieg tego przyłącza. W ocenie Odwołującego dopiero na tym przyszłym etapie zawierania umów wykonawczych (i poprzedzającego je ofertowania dotyczącego instalacji urządzeń w skonkretyzowanych lokalizacjach) możliwe będzie określenie „wartości przedmiotu zamówienia" i „ceny całkowitej oferty”. „Ceną całkowitą oferty” będzie zatem dopiero zaoferowana przez wykonawcę i zaakceptowana przez Zamawiającego cena obejmująca wszystkie składniki zamówienia (albo danej części zamówienia objętej daną umowa wykonawczą). Zdaniem Odwołującego „ceną całkowitą oferty” będzie dopiero ta cena, która w swoim składzie zawierać będzie przede wszystkim cenę dostawy i instalacji urządzeń, a dodatkowo iloczyn jednostkowej stawki za 1mb, która jest przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie i która zostanie ujęta w umowie ramowej, oraz ustalonej ilości i długości niezbędnych przyłączy ustalonej dopiero na etapie przyszłego oferowania i zawierania umów wykonawczych. Odwołujący stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie, sformułowane przez Zamawiającego żądanie złożenia przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących ceny oferty (wyjaśnienia rzekomo rażąco niskiej ceny) było bezprawne, albowiem nie opierało się na ustawowych przesłankach dopuszczających albo nakazujących wystąpienie przez Zamawiającego z takim żądaniem. Jak to jednoznacznie wskazano w treści pisma Zamawiającego z dnia 29 czerwca 2020 r., ujęte w tym piśmie wezwanie do wyjaśnienia zaoferowanej przez Odwołującego ceny zostało przez Zamawiającego oparte równocześnie na dwóch przepisach przewidujących odmienne, alternatywne przesłanki badania ceny, tj. na przepisach art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy. Odwołujący następnie wyraził pogląd, że Zamawiający stwierdzając w swoim piśmie, iż „cena całkowita oferty złożonej w postępowaniu lub jej części składowe, jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert" popełnił zasadniczy błąd w interpretacji przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. Przepis ten nie pozwala bowiem na badanie cen jednostkowych (nazwanych przez Zamawiającego w cytowanym wyżej fragmencie „częściami składowymi”), lecz przez jednoznaczne sformułowanie użyte w pierwszym zdaniu art. 90 ust. 1a, mówi wyłącznie o badaniu „ceny całkowitej oferty", z której wynika cena mająca podlegać takiemu badaniu. Wykonawca PolCam wyjaśniał, że w sytuacji takiej, jak istniejąca w niniejszej sprawie, gdzie nie wiadomo nie tylko, jaka będzie lokalizacja urządzeń i ich przyłączy, jaka będzie ilość i długość tych przyłączy, ani czy w ogóle będą one potrzebne (skoro zamówienie obejmuje też instalację urządzeń do przyłączy już istniejących w potencjalnych lokalizacjach), to łączna cena za cześć zamówienia obejmująca wykonanie przyłączy może wynosić od zera (gdy przyłącza już istnieją we wszystkich lokalizacjach, które zostaną w przyszłości wskazane przez Zamawiającego) aż do kwoty będącej iloczynem liczby iloczynem liczb 39x2 (maksymalna ilość lokalizacji, w których będą montowane urządzenia objęte częścią II postępowania) oraz liczby 500 (szacowana maksymalna długość jednego przyłącza). Skoro tak, to przy liczbie potrzebnych przyłączy wynoszącej zero, co w świetle zapisów SIW Z i wyjaśnień Zamawiającego jest wszak możliwe, żadna cena zaoferowana przez wykonawcę za wykonanie takich potencjalnych przyłączy nie będzie mogła być uznana za niska (a tym bardziej za rażąco niska). Zdaniem Odwołującego jest to kolejnym argumentem wskazującym na to, że badanie cen składników czy też cen jednostkowych, składających się na cenę łączną oferty jest możliwe tylko z perspektywy „ceny całkowitej oferty” i dla potrzeb oceny tej „ceny całkowitej”, a zatem ocena takich cen jednostkowych nie może następować do czasu, gdy „cena całkowita” oferty jest znana, tj. do czasu, gdy znane są wszystkie parametry pozwalające na ocenę „ceny całkowitej oferty” ( potrzeba wykonania przyłączy, ich ilości, lokalizacje, długości i przebiegi). Odwołujący podnosił, że żądanie przedstawienia przez niego wyjaśnień dotyczących jednostkowej ceny 1mb wykonania przyłącza elektroenergetycznego nie mogło być oparte na wskazanym przez Zamawiającego przepisie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, albowiem przepis ten może znajdować zastosowanie wyłącznie do badania „ceny całkowitej oferty” w rozpoznawanej sprawie nieznanej i niemożliwej do zdefiniowania. Odwołujący stał na stanowisku, że w tej sytuacji, wobec niedopuszczalności oparcia żądania Zamawiającego na przepisie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, żądanie udzielenia wyjaśnień oparte na takiej podstawie prawnej nie mogło wywoływać dla Odwołującego skutków prawnych, tj. nie mogło skutkować obowiązkiem wykazania przez Odwołującego, iż zaoferowana przez niego cena jednostkowa dotycząca tylko drobnej, opcjonalnej części przedmiotu zamówienia, nie była rażąco niska, a w konsekwencji nie może stanowić podstawy do uznania udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień za nienależyte, i skutkować odrzuceniem oferty Odwołującego. W odniesieniu do zasadności wezwania wykonawcy PolCam do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp wykonawca wyjaśniał, że o ile bowiem, w piśmie 29 czerwca 2020r., w którym skierowano do Odwołującego takie wezwanie, wskazany został przez Zamawiającego przepis art. 90 ust.1 Pzp, to jednak Zamawiający nie wyjaśnił w tym piśmie, jakie to przesłanki uzasadniają w jego ocenie zastosowanie ww. przepisu i na czym polegają „zindywidualizowane wątpliwości Zamawiającego co do elementów ceny przedstawionej przez wykonawcę, jako ceny rażąco niskiej, a więc dlaczego cena opłaty transakcyjnej została wyliczona w taki a nie inny sposób powinna być skonkretyzowana co do tych wątpliwości”. W treści tego pisma Zamawiający stwierdził jedynie, że przedmiotowe wezwanie kieruje „Z uwagi, iż cena całkowita oferty złożonej w postępowaniu lub jej części składowe, jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.” Taki opis przyczyn wezwania nawiązuje wyłącznie do treści przywołanego w tym piśmie przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, natomiast nie odnosi się do drugiego z przywołanych w tym wezwaniu przepisów, tj. do art. 90 ust.1 Pzp, co samo w sobie zdaje się uzasadniać zarzut, iż ów przepis Zamawiający powołał schematycznie, rutynowo, sam nie potrafiąc dokonać subsumpcji stanu faktycznego niniejszej sprawy do tego właśnie przepisu. W opinii Odwołującego brak uzasadnienia przez Zamawiającego, w skierowanym do niego wezwaniu, jaki jest zakres wątpliwości powziętych przez Zamawiającego, tj. w jaki sposób zaoferowana przez wykonawcę cena wyczerpuje hipotezę powołanego w tym wezwaniu przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, posiada zatem fundamentalne znaczenie dla oceny prawidłowości zaskarżonych czynności Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego to uchybienie stanowi samodzielną przesłankę przesądzającą o niedopuszczalności odrzucenia oferty Odwołującego na wskazanych wyżej podstawach prawnych, to jednak z daleko posuniętej ostrożności procesowej dla pełnego zobrazowania prawnej bezskuteczności prowadzonej przez Zamawiającego procedury wezwania, w tym miejscu należy wskazać, że nawet w przypadku, gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego uchybienia i w wezwaniu (albo jego ponowieniu) przedstawił zindywidualizowane wątpliwości Zamawiającego co do elementów ceny przedstawionej przez wykonawcę, jako ceny rażąco niskiej, to stosowana przez niego procedura wezwania i tak byłaby pozbawiona podstawy prawnej, co stanowi dodatkową, alternatywną przesłankę uzasadniającą zarzut rażącego naruszenia przepisu art. 90 ust 1 i 3 Pzp i art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp przez Zamawiającego przy kierowaniu do Odwołującego wezwania, i w konsekwencji przy stosowaniu przewidzianej tymi przepisami sankcji odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo niedopuszczalności wzywania Odwołującego do wyjaśniania zaoferowanej ceny jednostkowej. Zdaniem Odwołującego wynika to z faktu, że stan faktyczny niniejszej sprawy nie wyczerpuje nie tylko hipotezy przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp ale nie wyczerpuje też hipotezy przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, uniemożliwiając zastosowanie tego przepisu w tej sprawie. Wykonawca PolCam wyjaśniał, że o ile zatem oczywista jest, co do zasady, dopuszczalność badania przez Zamawiającego cen jednostkowych, o tyle - w oparciu przepis art. 90 ust.1 Pzp ocena tych cen jednostkowych może być dokonywana wyłącznie w korelacji z „cena całkowita, obejmującą cały przedmiot zamówienia". Innymi słowy dokonywanie oceny takiej ceny jednostkowej jest możliwe tylko pod warunkiem, że istnieje już możliwość określenia „ceny całkowitej, obejmującej cały przedmiot zamówienia”. Powyższa konkluzja nie wymaga rozważań o wysokim stopniu abstrakcyjności, wręcz przeciwnie, konkluzja taka wynika z najprostszej, gramatycznej wykładni pierwszego zdania przepisu art. 90 ust. 1 Pzp. Czyli „cena jednostkowa” pobocznego świadczenia hipotetycznie objętego zamówieniem obejmującym też różne inne świadczenia (jak cena 1 mb przyłącza, które może, ale nie musi być wykonywane, w zależności od docelowego ustalenia lokalizacji urządzeń) w przyszłości może stać się „częścią składową” zaoferowanej ceny, ale na obecnym etapie postępowania sama w sobie nie jest „zaoferowaną ceną”, o której mowa w pierwszym zdaniu art. 90 ust.1 Pzp. Taką częścią składową „zaoferowanej ceny” owa cena jednostkowa mogłaby się jednak stać dopiero w momencie zaistnienia (zdefiniowania, ustalenia) „zaoferowanej ceny” „całości przedmiotu zamówienia”. Dopóki bowiem nie można mówić o istnieniu „zaoferowanej ceny” (dotyczącej „całości przedmiotu zamówienia” czyli, w warunkach niniejszej sprawy, ceny obejmującej wszystkie składniki zamówienia wskazane w pkt 2.4 SIW Z, w ramach części zamówienia objętej daną umowa wykonawczą), to nie można też wysnuć wniosku i istnieniu jakichś „części składowych” owej „zaoferowanej ceny” dotyczącej „całości przedmiotu zamówienia”. Zdaniem Odwołującego dopiero w przyszłości, gdy Zamawiający zwróci się do wykonawców, z którymi owe umowy ramowe zawrze, z zaproszeniem do składania ofert na dostawę i instalację urządzeń w lokalizacjach, które zostaną przez Zamawiającego dopiero wówczas skonkretyzowane, wykonawcy będą mogli zaoferować zsumowane ceny wykonania wszystkich świadczeń objętych danym zamówieniem (daną umowa wykonawczą). I dopiero wówczas można będzie mówić o istnieniu „zaoferowanej ceny” dotyczącej „całości przedmiotu zamówienia” (całości objętej daną umową wykonawczą). I dopiero wtedy, mając wiedzę o potrzebie wykonania określonej ilości przyłączy do określonych lokalizacji (albo o braku takiej potrzeby, jeśli wdanych lokalizacjach istnieją już wcześniej zbudowane przyłącza), można będzie określić, w jakiej relacji „część składowa” obejmująca cenę wykonania przyłączy pozostaje do „zaoferowanej ceny” całego zamówienia i do możliwości jego wykonania. Zależnie bowiem od tego, czy potrzeba wykonania przyłączy w ogóle zaistnieje, ilu lokalizacji będzie to dotyczyć, jaka będzie długość koniecznych przyłączy i warunki terenowe ich wykonania itd.), „część składowa” zaoferowanej wówczas ceny całego zamówienia może wynosić np. zero w przypadku, gdy we wszystkich lokalizacjach urządzenia będą podłączane do już istniejących przyłączy elektroenergetycznych, na którą to możliwość Zamawiający wprost wskazuje zarówno w treści SIW Z, jak i w treści udzielanych wykonawcom wyjaśnień, z których wynika, że wybrany wykonawca będzie obowiązany we wskazanej lokalizacji zainstalować stacjonarne urządzenie rejestrujące (fundament, konstrukcja wsporcza, urządzenie rejestrujące) i przyłączyć się do istniejącego przyłącza elektroenergetycznego. Odwołujący stwierdził, że skoro ww. całkowicie możliwych sytuacjach nie byłoby dopuszczalne badanie jednostkowej ceny przyłącza (1 mb) w oparciu o przepis art. 90 ust. 1 (a tym bardziej ust. 1a pkt 1 Pzp), to nie jest dopuszczalne badanie tej jednostkowej ceny, na tych podstawach, już w chwili obecnej. Mogłoby to bowiem skutkować odrzuceniem oferty zawierającej cenę jednostkową przyłącza, która w przyszłości (w razie jej nieodrzucenia) - na etapie konkretyzowania lokalizacji (a co za tym idzie - konkretyzowania potrzeby, ilości, długości i innych cech potrzebnych nowych przyłączy) - mogłaby tworzyć zerową albo „nieistotną” (w rozumieniu pierwszego zdania art. 90 ust.1 Pzp) „część składową” „zaoferowanej ceny” całego zamówienia (jego części objętej daną umową wykonawczą). W ocenie wykonawcy PolCam istotności owej ceny jednostkowej nie można ocenić już na obecnym etapie postępowania. W okolicznościach sprawy, dla oceny tej istotności owej ceny jednostkowej przesądzającego znaczenia nie ma waga, jaka w warunkach postępowania Zamawiający przypisał tej cenie. Waga ta służy jedynie wzajemnemu porównaniu jednostkowych cen zaoferowanych przez poszczególnych wykonawców wyłącznie dla potrzeb ustalenia kolejności złożonych przez nich ofert. Kolejno Odwołujący odnosił się do złożony wyjaśnień wskazując, że nawet w przypadku, gdyby można było traktować je za niedostateczne (czemu Odwołujący oponuje), to ich niedostateczność zdaniem Odwołującego nie mogła by skutkować odrzuceniem jego oferty, albowiem wskazana w art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp sankcja odrzucenia oferty jest bezpośrednio związana z poprzedzająca ją procedurą wezwania, uregulowaną w art. 90 ust.1 i 1a Pzp. Innymi słowy, dopuszczalność i prawidłowość wezwania opartego na tych przepisach jest warunkiem, od którego uzależnione jest dokonywanie oceny zachowań Odwołującego (tj. złożenia lub niezłożenia wyjaśnień, ich wystarczalności itd.). Jeżeli wezwanie było niedopuszczalne, to wezwanie to nie wywołało skutków prawnych, zatem po stronie Odwołującego nie powstał obowiązek złożenia wyjaśnień i udowodnienia, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Skoro tak, to w opinii wykonawcy PolCam nie jest możliwe zastosowanie wobec jego oferty sankcji odrzucenia. Następnie Odwołujący wskazywał, że już w swoich wyjaśnieniach dla Zamawiającego formułował zarzuty odnośnie dopuszczalności wzywania go do przedstawienia wyjaśnień cenowych, to jednak Zamawiający niejako automatycznie i bez jakiejkolwiek analizy uznał, że żądanie takich wyjaśnień było jednak dopuszczalne. Następnie Odwołujący stwierdził, iż brak jest rażąco niskiej ceny w jego ofercie i wskazał na należytość swoich wyjaśnień. Odwoływał się do oceny użytego w SIW Z pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego” wykonanie, których to przyłączy może stanowić jeden z elementów zamówienia opisanego w szczególności w pkt 2.4 SIW Z. Dokonując interpretacji owego pojęcia Odwołujący stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie pojęcie to musi być interpretowane w sposób odpowiadający jego powszechnemu rozumieniu opartemu na praktyce wykonywania takich przyłączy oraz na jednoznacznych przepisach Prawa energetycznego (i przepisach wykonawczych), natomiast pojęcie to nie może być interpretowane w sposób poszerzony. Odwołujący stał na stanowisku, że żaden z zapisów SIW Z (w tym opis przedmiotu zamówienia), jak też żadna z odpowiedzi udzielanych wykonawcom przez Zamawiającego nie wskazywała, ani nawet nie sugerowała, aby użyte przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania sformułowanie „przyłącze elektroenergetyczne” miało być rozumiane w sposób odbiegający od tego, które wynika z owej praktyki i przepisów. Zdaniem wykonawcy PolCam taka sugestia nie płynie w szczególności w treści odpowiedzi na pytanie 4 sformułowanej przez Zamawiającego w wyjaśnieniach z dnia 29 kwietnia 2020 r., w której to odpowiedzi Zamawiający wskazał jedynie na rodzajowy zakres świadczeń związanych z wykonywaniem przyłącza, których wykonanie i koszt leżeć będzie po stronie wybranego wykonawcy. Zdaniem wykonawcy PolCam wynikające z powyższej odpowiedzi Zamawiającego konkluzje nie mogą prowadzić do tworzenia nowej definicji przyłącza, całkowicie oderwanej tego wyjaśnienia Zamawiającego. W ocenie Odwołującego w treści tego wyjaśnienia Zamawiający dwukrotnie posłużył się pojęciem „przyłącza”, tj. „długość przyłącza" oraz „koszty dokumentacji projektowej przyłącza”. W opinii wykonawcy PolCam rodzi to oczywistą konkluzję, że owe wyjaśnienie nie może być interpretowane jako definicja albo inny opis „pojęcia przyłącza”. Zgodnie bowiem z elementarnymi zasadami logiki, definicja albo opis, wyjaśniające znaczenie danego pojęcia, w swojej treści nie mogą się posługiwać tym pojęciem, którego wyjaśnieniu ta definicja/opis ma służyć. Zdaniem Odwołującego odpowiedź udzielona przez Zamawiającego nie opisuje samego pojęcia „przyłącza", a jedynie wskazuje (przy dwukrotnym użyciu pojęcia „przyłącze” w samej treści tego wyjaśnienia), że koszt wykonania przyłącza obejmował będzie wszystkie czynności i koszty, które z realizacją takiego przyłącza będą się wiązać. Wyjaśnienie to wskazuje zatem jedynie na zakres rodzajowy (i koszt) czynności składających się na wykonanie każdego metra bieżącego przyłączą - ale nie definiuje, jaki to odcinek linii elektroenergetycznej doprowadzającej energię do urządzeń pomiarowych jest uznawany za „przyłącze”. Innymi słowy, wyjaśnienie to nie wyjaśnia, że za przyłącze uważa się linię/odcinek linii zaczynający się i kończący w określonych miejscach („punktach rozgraniczenia”, jak to operatorzy elektroenergetycznych sieci przesyłowych określają w zawieranych przez nie umowach przyłączeniowych). Wyjaśnienie to wskazuje jedynie, że jeżeli dany fragment linii stanowi przyłącze, to koszt (i zryczałtowana cena) wykonania tego fragmentu powinna obejmować wszystkie rodzaje czynności i kosztów wskazanych w tym wyjaśnieniu. Odwołujący stwierdził, że oczywiste jest, iż z przywołanego wyżej fragmentu odpowiedzi Zamawiającego nie wynika żadna dyrektywa (ani chociażby sugestia), by pojęciu „przyłącza elektroenergetycznego” (a w konsekwencji cenie jednostkowej 1 mb przyłącza) nadawać znaczenie odmienne, w szczególności szersze od tego, jakie wynika z przepisów prawa i rynkowej praktyki. Zgodnie z tą odpowiedzią Zamawiającego, cena jednostkowa miała być po zryczałtowana i kompletna, to jest obejmować wszystkie czynności i koszty niezbędne dla wykonania 1mb przyłącza. Ale to jeszcze nie wskazuje zakresu (rozciągłości, długości, końcowych punktów) pojęcia przyłącza, tj. nie wyjaśnia, których elementów/odcinków linii elektroenergetycznej ta cena ma znajdować zastosowanie, tzn. jaki odcinek danej linii stanowi „przyłącze elektroenergetyczne”, do którego cena ta ma być stosowana. Odwołujący odnosił się również do wyjaśnień udzielonych wykonawcom przez Zamawiającego odpowiedziach z 12 i 18.05.2020 r. Jego zdaniem żaden fragment tych odpowiedzi nie definiuje ani nawet nie opisuje pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego”. Wszystkie te odpowiedzi odnoszą się jedynie do rodzajowego zakresu czynności i kosztów, które będzie musiał ponieść wykonawca przyłącza, i które musi pokrywać zaoferowane przez niego cena. Żadna z tych odpowiedzi nie wskazuje natomiast co będzie się uważać za owe „przyłącze elektroenergetyczne”. Kolejno wykonawca PolCam odnosił się również odpowiedzi Zamawiającego na zadane pytania zwracając uwagę na bardzo istotne ich brzmienie, w szczególności na pyt 11 z dnia 12.05.2020 r. Jego zdaniem ww. odpowiedź zupełnie nie wskazuje, co należy rozumieć przez „przyłącze elektroenergetyczne”, to jednak daje jednoznaczną wskazówkę, czego to pojęcie na pewno nie obejmuje. Z tego wyjaśnienia zadaniem Odwołującego wynika, że sam Zamawiający zajmował i wyrażał stanowisko, iż „przyłącze elektroenergetyczne”, to jest ten element linii elektroenergetycznej, do której urządzenia się „przyłącza”. Argumentował, że „przyłączenie” urządzeń „do przyłącza elektroenergetycznego” musi nastąpić bez względu na to, która ze wskazanych w tym wyjaśnieniu opcji zachodzi w danej lokalizacji, tj. czy jest to przyłączenia urządzenia „do istniejącego przyłącza elektroenergetycznego”, czy też do takiego przyłącza elektroenergetycznego, które wykonawca ma dopiero „zaprojektować, uzgodnić i wykonać”. Oznacza to, że „przyłącze”, to nie każdy element całego „kabla” łączącego urządzenie z dostawcą albo nawet wytwórcą energii elektrycznej, lecz tylko ten fragment, do którego dopiero następuje „przyłączenie” urządzenia. Zdaniem Odwołującego ww. przyłączenie nie jest zatem elementem „przyłącza”, lecz elementem „dostawy i instalacji urządzenia”. Rozumienie odmienne byłoby dotknięte logicznym zarzutem reductio ad absurdum. Jeśli bowiem świadczenia (w tym prace, materiały, narzędzia, sprzęt itd.) stanowiące czynność „przyłączenia” i wyniki tych prac (w tym kable i linie wewnętrzne, instalacyjne, jak np. wewnętrzna instalacja na działce albo w budynku, przyłączana do „przyłącza” stanowiącego element sieci przesyłowej przedsiębiorstw energetycznych operatorów) miały być rozumiane jako element samego „przyłącza”, to w konsekwencji w ogóle nie można byłoby mówić „przyłączeniu do przyłącza”, o którym Zamawiający wspomniał w omawianej tu odpowiedzi. Gdyby takie kable/linie wewnętrzne (instalacyjne) miały stanowić „przyłącze”, to wówczas ich wykonywanie nie mogłoby być nazywane „przyłączeniem do przyłącza" (w tym przypadku nie można rzeczy przyłączyć do samej siebie). Co więcej, w takim przypadku wykonawca nie byłby w ogóle zobowiązany do ich wykonywania takich czynności instalacyjnych, jeżeli w danej lokalizacji wskazanej w przyszłości przez Zamawiającego, przyłącze elektroenergetyczne już istnieje. W takim bowiem wypadku nie ma obowiązku wykonywania nowego przyłącza. Gdyby zatem pojęcie „przyłącza” to obejmowało także świadczenia instalacyjne (w tym kable stanowiące element sieci wewnętrznej, instalacyjnej), to tam, gdzie przyłącze już istnieje, nie było by obowiązku wykonywania nowego „przyłącza" (czyli także i linii wewnętrznych, gdyby uznawać je za element „przyłącza”). Zdaniem Odwołującego Zamawiający jasno wskazał, że „przyłączenia” (czyli prac instalacyjnych, także z zakresie wewnętrznych instalacji elektrycznej) oczekuje w każdym przypadku niezależnie od tego, czy jest to przyłączenie do „przyłącza” istniejącego, czy nowego, to jasno wskazał też, iż owe przyłączenie (i wszystkie świadczenia, w tym instalacje stanowiąc czynność takiego przyłączenia) nie są „przyłączem” ani „budową przyłącza”, o których mowa w SIWZ i w wielu odpowiedziach Zamawiającego. Wykonawca PolCam stał na stanowisku, że oczywistym jest, iż wszystkie prace i świadczenia wykonawcy, które składać się mają na czynność „przyłączenia do przyłącza”, nie stanowią wykonania samego przyłącza, lecz są pracami instalacyjnymi i podlegają wykonaniu nawet w przypadku, gdy samo „przyłącze” (do którego następuje to „przyłączenie”) już istnieje i nie wymaga budowy. Następnie Odwołujący stwierdził, że Zamawiający kilkukrotnie mówi o „budowie przyłączy”, jak też odróżnia pojęcie „przyłączenia” od pojęcia „przyłącza” to treść SIW Z oraz przepisów prawa jednoznacznie wskazuje, że budowa „przyłącza” nie może być utożsamiana z wykonywaniem „przyłączenia”, albowiem owe przyłączenie stanowi prace instalacyjne (co obejmuje także wewnętrzne instalacje elektryczne pomiędzy urządzeniem a „przyłączem”) zaś takich świadczeń instalacyjnych, stanowiących element „dostawy” (w rozumieniu art. 2 pkt 2 Pzp) nie uważa się za „budowę” (art. 2 pkt 8 Pzp), którym to pojęciem Zamawiający posługuje się do odniesieniu do „przyłączy” mających stanowić składnik przedmiotu zamówienia. Takie jest właśnie właściwe rozumienie pojęcia „przyłącza”, i to pojęcie powszechne, a nie odosobnione. Wykonawca PolCam odwoływał się do potwierdzającej tę interpretację prywatnej „Opinii specjalistycznej” z dnia 17.11.2020 r. sporządzonej dla Odwołującego przez dr inż. A. S. . Jego zdaniem powyższe okoliczności jasno wskazują, iż dokonując zaskarżonych czynności skutkujących odrzuceniem oferty Odwołującego dotyczącej części I i III zamówienia, Zamawiający popełnił rażące błędy w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę tych czynności co skutkowało bezprawnym bo sprzecznym z przepisami art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp, w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp odrzuceniem przez Zamawiającego oferty Odwołującego w odniesieniu do części I oraz III zamówienia. Kolejno Odwołujący stwierdził, że istotne jest również, iż w przypadku, gdy zapisy SIW Z i odpowiedzi formułowane przez Zamawiającego nie są jednoznaczne i całkowicie jasne, to istnieje obowiązek stosowania zasady in dubio contra proferentem. Odwołujący zwracał uwagę, że zasada powyższa nie ulega ograniczeniu ani wyłączeniu wskutek tego, iż wykonawca ma prawo żądać od Zamawiającego wyjaśnienia niezrozumiałej, niejednoznacznej albo nieścisłej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tym kontekście wskazywał, iż w różni wykonawcy uczestniczący w postępowaniu zwracali się do Zamawiającego o udzielenie odpowiedzi mających pomóc im w rozdzieleniu dostawy urządzeń i ich instalacji (czyli „przyłączenia do przyłącza”) od wykonania samego „przyłącza” (czyli pomóc im w zrozumieniu, czym to „przyłącze” jest). I w udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi (tj. w odpowiedzi na pytanie 4 - wyjaśnienia z 29.04.2020r.), Zamawiający przez użycie „przyłączenie do przyłącza” wskazał na odrębność tych pojęć, czyli oddzielił „przyłączenie” (obejmujące także wykonanie instalacji wewnętrznej, czyli odcinka od skrzynki kończącej przyłącze wykonane przez przedsiębiorstwo energetyczne do urządzenia rejestrującego) od „budową przyłącza” (do którego owe urządzenia i ów „kabel” instalacyjny mają być „przyłączane’). Nawet zatem w przypadku, gdyby przywołaną wyżej odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 4 z dnia 29 kwietnia 2020 r. traktować jako nieścisła albo niejednoznaczną (w konsekwencji budzącą wątpliwości), to wykonawca nie był zobowiązany, aby w dopytywać o to samo zagadnienia, co do którego Zamawiający się już wypowiedział. W ocenie PolCam takie kolejne i kolejne dopytywanie byłoby bezprzedmiotowe, albowiem nie prowadziłoby do uzyskania od Zamawiającego odpowiedzi bardziej precyzyjnej i jednoznacznej. Wynika to z faktu, iż Zamawiający otrzymał od wykonawców kolejne pytanie w tym przedmiocie, co pokazuje, że wykonawcy nie uznawali odpowiedzi z dnia 29 kwietnia 2020 r. za dostatecznie jasne, i dążyli do uzyskania od Zamawiającego wyjaśnienia jaśniejszego i bardziej precyzyjnego. Jednakże, na owe kolejne pytanie dotyczące tego zagadnienia (tj. „na pytanie 2 (odpowiedzi z 18.05.2020 r.”) Zamawiający lakonicznie odpowiedział, iż „podtrzymuje zapisy SW IZ i odsyła do odpowiedzi na pytanie nr 4 z dnia 29 kwietnia 2020 r.”. Zdaniem Odwołującego skoro w owej, kolejnej już odpowiedzi, Zamawiający na nie zadał sobie trudu poszerzenia i doprecyzowania swojego wcześniejszego wyjaśnienia w tym przedmiocie, odwołując się do SIW Z i swojej wcześniejszej odpowiedzi to jest oczywistym, że dalsze dopytywanie go o to (w tym przez Odwołującego) nie mogło skutkować rozjaśnieniem ewentualnych niejasności postanowień SIW Z i treści wcześniejszej odpowiedzi Zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że gdyby hipotetycznie przyjąć, iż znaczenie użytego przez Zamawiającego pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego” (determinujące też ocenę prawidłowości kalkulacji kosztów wykonania 1 mb takiego przyłącza) było przynajmniej niejednoznaczne i niejasne, to rozstrzygnięcie przez Zamawiającego tych wątpliwości w sposób skutkujący odrzuceniem oferty Odwołującego musiałoby być uznane za rażące naruszenie w szczególności przepisów art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp, skutkujące też naruszeniem w szczególności przepisów art. 89 ust.1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp (i to nawet w przypadku, gdyby w niniejszej sprawie co do zasady dopuszczalne było stosowanie w tym przypadku procedury wyjaśniania ceny opisanej w przywołanych przez Zamawiającego przepisach art. 90 ust. 1 oraz ust. 1 pkt 1 Pzp i gdyby procedurę tę prawidłowo przeprowadzono. Wykonawca PolCam podnosił, że o potencjalnej niejasności i niejednoznaczności treści SIW Z i odpowiedzi udzielanych wykonawcom przez Zamawiającego, w zakresie wpływającym na ocenę pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego” (a w konsekwencji na ocenę wielkości kosztów wykonania przyłącza, które należało uwzględnić pry kalkulowaniu jednostkowej ceny za wykonanie 1 mb takiego przyłącza), przemawiać może także i fakt, iż znaczenie tego pojęcia było odmienne u różnych wykonawców uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu w szczególności, pojęcie to było interpretowane w odmienny sposób przez Odwołującego, przez Sprint oraz przez VITRONIC Machinę Vision Polska Sp. z o.o. Kolejno Odwołujący - wobec zaprezentowanej argumentacji - stwierdził, że bezzasadne byłoby też stanowisko o nienależytości i niekompletności wyjaśnień złożonych Zamawiającemu przez Odwołującego odnośnie ceny jednostkowej 1 mb przyłącza elektroenergetycznego, zaoferowanej przez Odwołującego w złożonej przez niego ofercie. Przy kalkulacji oferowanej ceny wykonania 1 mb „przyłącza”, Odwołujący nie był bowiem zobowiązany do uwzględniania (ani w zaoferowanej cenie, ani w wyjaśnieniach dla Zamawiającego nawet gdyby wezwania do ich złożenia było poprawne) oraz do szczegółowego wyjaśniania Zamawiającemu, kosztów takich, jak zakup materiałów (m.in. kable zasilające, rury osłonowe, studnia); - Sprzęt: (m.in. koparka ładowarka; przyczepa z zabezpieczeniem; przewierty); - Projektowanie (projekty TOR na czas robót; projekty tras kablowych; obsługa geodezyjna; uzgodnienia zewnętrzne); - Robocizna (m.in. układanie rur osłonowych; praca przy koparce; zaciąganie kabla energetycznego; odtworzenie nawierzchni); - koszty kontraktowe; - Koszty pośrednie". Zgodnie bowiem z taryfami obowiązującymi u przedsiębiorstw energetycznych (operatorów publicznych sieci elektroenergetycznych), pobierane przez nich opłaty przyłączeniowe obejmują pełne (wszystkie, kompletne) koszty wykonania kompletnych „przyłączy”, zaś elementem przyłącza nie są elementy i świadczenia stanowiące „przyłączenie do przyłącza” (czyli koszty wykonania instalacji wewnętrznej, tj. odcinka od skrzynki kończącej przyłącze wykonane przez przedsiębiorstwo energetyczne do urządzenia rejestrującego), to oznacza, że koszt owej opłaty przyłączeniowej (ponoszonej przez wykonawcę na rzecz wykonującego przyłącze przedsiębiorstwa energetycznego będącego operatorem publicznej sieci elektroenergetycznej) niemal wyczerpuje koszty wykonania takiego przyłącza. Wynika to z postanowień odpowiednio pkt 5.13 (str. 30) taryfy Tauron Dystrybucja SA oraz pkt. 4.13 (str. 38) taryfy PGE Dystrybucja S.A. Odwołujący stwierdził, że zawarte w wyjaśnieniach wyliczenia oparte na zapewnionych przez ustawodawcę warunkach równego dostępu do sieci energetycznej i są realistyczne. Zwracał uwagę, iż owe taryfy (i ujęte w nich stawki opłat przyłączeniowych) opierają się na treści przepisu art. 7 ust. 8 pkt 1 Prawa energetycznego, z którego wynika, iż opłata przyłączeniowa jest pochodną „rzeczywistych nakładów” poniesionych przez przedsiębiorstwo energetyczne (operatora sieci) w celu przyłączenia podmiotu przyłączanego do sieci elektroenergetycznej. Oznacza to, że ustalone w taryfach stawki musiały, zostać skalkulowane w sposób realistyczny, uwzględniający „rzeczywiste nakłady” (czyli wszystkie te, bez których poniesienia, takie przyłączenie nastąpić nie może, a zatem i wszystkie rzeczywiste nakłady związane z budową „przyłącza elektroenergetycznego” do którego nastąpić ma przyłączenie wewnętrznych instalacji podmiotu przyłączanego). Zatem stawki z taryf zawierają wszelkie czynności i koszty niezbędne do realizacji przyłącza przez zobowiązane do tego przedsiębiorstwa energetyczne. Odwołujący uznawał, że w tym kontekście nie można stwierdzić, że nie udzielił Zamawiającemu należytych, wyczerpujących wyjaśnień odnośnie kalkulacji zaoferowanej ceny jednostkowej wykonania 1 mb przyłącza, i że nie wykazał, iż cena ta nie jest rażąco niska, zatem nie może być mowy o odrzuceniu oferty Odwołującego dotyczącej części I i III zamówienia. Odwołujący podniósł, że nie miał obowiązku kalkulowania i ujmowania kosztów wykonania owej instalacji wewnętrznej (kabla ze skrzynki do urządzenia rejestrującego) w zaoferowanej cenie „przyłącza elektroenergetycznego”, w którego skład owa wewnętrzna instalacja nie wchodzi. Nie miał te obowiązku ujęcia kosztów wykonania takiej instalacji wewnętrznej (wykonywanej jak wyraźnie napisał Zamawiający dopiero w ramach „przyłączenia do przyłącza”) w przekazanych Zamawiającemu wyjaśnieniach „rażąco niskiej ceny". Wykonawca PolCam podtrzymywał, że w treści złożonych Zamawiającemu wyjaśnień szczegółowo omówił przyjęty przez siebie sposób kalkulacji ceny 1 mb „przyłącza” wynikający z taryf w/w przedsiębiorstw energetycznych. Jedynie tytułem przypomnienia wskazywał, iż w zaoferowanej przez Odwołującego cenie (dotyczącej wykonania 1 mb przyłącza) ujęto koszt ponoszony przez Odwołującego na rzecz przedsiębiorstw energetycznych, obejmujący kompletne wykonanie przez te przedsiębiorstwa takich przyłączy - wynoszący odpowiednio 20,21 zł., (w przypadku PGE) i 20,18 zł. (w przypadku Tauron). Oznacza to, że między wskazanym wyżej kosztem „opłaty przyłączeniowej”, czyli opłaty obejmującej wykonanie 1 mb kompletnego „przyłącza", a ceną wykonania 1 mb przyłącza zaoferowaną przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu, pozostaje jeszcze nadwyżka w kwocie ok. 80 zł. netto za 1 mb. Jego zdaniem już w tym kontekście oczywistym być musi, iż taka jednostkowa marża (mająca pokryć koszty ograniczonych czynności organizacyjnych związanych z zawarciem z przedsiębiorstwami, energetycznymi umów o wykonanie przyłączy) jest nieporównywalnie większa od samego jednostkowego kosztu wykonania przez przedsiębiorstwa energetyczne owych przyłączy (gdzie owe wykonanie obejmuje znacznie więcej czynności znacznie bardziej kosztochłonnych dla przedsiębiorstw energetycznych, niż czynności wykonywane przez zlecającego mu tę budowę przyłączy Odwołującego). Już z tego porównania wynika, iż nie mogły zaistnieć żadne wątpliwości odnośnie możliwości objęcia ta marżą zarówno kosztów pośrednich budowy przyłączy, jak i elementu zysku dla Odwołującego. Z nadwyżki tej Odwołujący nie musi zatem pokrywać niemal żadnych kosztów dodatkowych. Koniecznością będzie oczywiście poniesienie przez Odwołującego takich dodatkowych kosztów ale nie w odniesieniu do budowy „przyłącza”, lecz dopiero na etapie wykonywania „przyłączenia do przyłącza”, tj. świadczeń obejmujących dokonanie dostawy i instalacji urządzeń. Zatem dopiero na etapie zbierania przez Zamawiającego w przyszłości ofert, na których podstawie zawierane będą z wykonawcami umowy wykonawcze, Zamawiający zobowiązany będzie uwzględnić wszystkie (nawet drobne i poboczne) rodzaje kosztów, o ile będą one mieć zastosowanie do owej dostawy i instalacji urządzeń (w tym do wykonania wewnętrznej instalacji elektrycznej służącej wskazanemu przez „przyłączeniu do przyłącza”, a nie stanowiącej samego „przyłącza”). W tej sytuacji, owe koszty rodzajowo wyspecyfikowane w odwołaniu, a dotyczące wykonania instalacji wewnętrznej w ramach „przyłączenia urządzeń do przyłącza” nie tylko muszą, ale i nie mogą być ujmowane w cenie, która została przez Odwołującego zaoferowana na obecnym etapie postępowania. Cena ta nie została zaoferowana za wykonanie „przyłączenia” urządzeń „do przyłącza” (czyli „przyłączenia” będącego czynnością instalacyjną), lecz cena ta dotyczy wyłącznie budowy poprawnie rozumianego „przyłącza". Z tej to przyczyny Odwołujący, w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach jasno podkreślił, że „różnica pomiędzy zaoferowaną ceną a faktycznymi ewentualnymi kosztami jest wystarczająca, aby zapewnić odpowiednią obsługę administracyjno - techniczną oraz wypracować na powyższym zagadnieniu zysk”, zatem kwestii istnienia kosztów pośrednich nie pominął, ale dotyczące ich wyjaśnienie sformułował w zakresie, który był możliwy. Odwołujący uznawał, że wytłumaczył całość zaoferowanej ceny jednostkowej, szczegółowo, konkretnie i w sposób oparty na dowodach (taryfy) i obliczeniach podając wartość jednego z dwóch składników ceny (tego, dla którego obliczenia istniały podstawy), natomiast w zakresie, w którym nie było możliwe ścisłe wyspecyfikowanie kosztów pośrednich (do dzisiaj, nieznanych i niemożliwych do wyliczenia), koszty owe uzasadnił w świetle wielkości założonej marży ujęte w zaoferowanej Zamawiającemu cenie. Natomiast w odniesieniu do prawidłowo rozumianego „przyłącza”, niemal wszystkie w/w koszty są już ujęte we wskazanych wyżej opłatach przyłączeniowych. Odwołujący stwierdził, że mógł, w oparciu o swoja praktykę gospodarczą i doświadczenie, w ogólny jedynie sposób oszacować i rozsądnie założyć, iż 80 złotowa marża netto wynikająca z nadwyżki zaoferowanej Zamawiającemu ceny jednostkowej budowy 1 mb przyłączy nad kosztami bezpośrednimi wykonania tych przyłączy (opłatami przyłączeniowymi) z naddatkiem pokryje związane z wykonaniem tych przyłączy koszty pośrednie, co zostało zakomunikowane w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach. Odwołujący wyjaśniał, że z wykonaniem przyłączy przez przedsiębiorstwa energetyczne czynności sprowadzałyby się wyłącznie do nawiązania z tymi przedsiębiorstwami energetycznymi kontaktu, złożenia wniosków o przyłączenie i podpisania umów przyłączeniowych. Nawet sprawowanie jakiegokolwiek nadzoru nad faktycznym wykonywaniem przyłączy przez owe przedsiębiorstwa energetyczne nie byłoby tu potrzebne to bowiem owe przedsiębiorstwa energetyczne w pełni odpowiadają za poprawność wykonania i jakość owych przyłączy, które stanowić, będą wszak element sieci (i własność) tych przedsiębiorstw i służyć, wykonywaniu przez niego dostaw energii do wewnętrznej instalacji Zamawiającego. 2.Zarzuty odnoszące się do oferty wykonawcy Sprint. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający, zamieszczając formularz techniczny dla każdej części określił ten dokument jako część oferty (Część I SW IZ pkt 5.5 „Ofertę stanowi wypełniony formularz „Oferta” (formularz numer OF.O.) oraz formularze techniczne (odpowiednio dla każdej części zamówienia). W formularzu tym, osobno dla każdej z części zamówienia Zamawiający przedstawił listę wymagań technicznych i funkcjonalnych w jednej kolumnie oraz wymagał jednoznacznej deklaracji stwierdzającej czy dane urządzenie spełnia te wymagania dla każdego z tych wymagań osobno, w kolumnie obok. Deklarację taką każdy z wykonawców miał przedstawię w formie stwierdzenia „Spełnia” lub „Nie spełnia” albo. „Tak’ lub „Nie”. Oznacza to, że dla Zamawiającego wypełnienie formularza oraz jednoznaczna deklaracja dla każdego z wymagań technicznych oraz funkcjonalnych stanowiło element na tyle istotny, aby nie opierać się jedynie na stwierdzeniu zawartym w formularzu oferty w stylu: „składam ofertę zgodną z SIW Z”, „oferuję wykonanie zamówienia zgodnie z SIW Z” lub podobnym, powszechnie stosowanym w zamówieniach publicznych. Odwołujący następnie podnosił, że Zamawiający zawarł, co prawda, w punkcie 4 formularza OF.O, oświadczenie, iż „wszystkie zaoferowane urządzenia spełniają wszystkie podstawowe wymagania opisane w tabelach”, jednak treść tego oświadczenia nie odnosi się do wszystkich, a jedynie do „podstawowych” wymagań określonych w tabelach. Zamawiający, w treści formularzy technicznych jako wymagania podstawowe wskazał jedynie te, które dotyczą części opisanej „W YMAGANIA KONIECZNE DO ZAPEW NIENIA INTEGRACJI URZĄDZENIA REJESTRUJĄCEGO Z CENTRALNYM SYSTEMEM PRZETWARZANIA CPD CANARD”. Zdaniem wykonawcy PolCam wskazuje to na sformułowanie zamieszczone właśnie w miejscu, w którym kończą się wymagania dotyczące urządzeń rejestrujących a zaczynają wymagania dotyczące integracji z systemem CPD CANARD: „Wymagania funkcjonalne urządzeń rejestrujących i integrujących mogą być spełnione zarówno poprzez funkcjonalność samego urządzenia rejestrującego lub dodatkowego urządzenia integrującego, tak aby wszystkie wymagania podstawowe określone poniżej były łącznie spełnione". Wymagania zaś, co do których Sprint nie określił czy oferowane urządzenie je spełnia czy nie spełnia znajdują się w części powyżej a nie poniżej wspomnianych wymagań dla integracji. W ocenie Odwołującego oświadczenie o spełnianiu wszystkich podstawowych wymagań zawarte w formularzu ofertowym OF.O odnosi się jedynie do wymagań związanych z integracją i nie może zastąpić brakujących oświadczeń co do parametrów oferowanego sprzętu. Kolejno wykonawca PolCam wyjaśnił, że Sprint w przypadku pozycji 9 dla II części zamówienia oraz pozycji 5 i 14 dla IIl części zamówienia pozostawił w formularzu technicznym OF.1 puste miejsce, nie wpisując nic. Odwołujący stwierdził, że oferta złożona przez Sprint w tym zakresie nie jest zgodna z treścią SIW Z oraz jednoznacznymi wymaganiami Zamawiającego. Żadne z tych wymagań nie zawiera się w wymaganiach podstawowych, zatem nie może ich dotyczyć deklaracja ogólna zawarta w pkt 4 oferty na formularzu ofertowym OF.O. Mając na uwadze przedstawione okoliczności j stan faktyczny, w ocenie Odwołującego było oczywiste, że w świetle postanowień zawartych w art. 87 ust. 1 Pzp Zamawiający nie był uprawniony do wezwania Sprint do wyjaśnień tej treści bowiem de facto prowadziło to do, zabronionej wprost w tej regulacji, negocjacji treści oferty a w konsekwencji niedopuszczalnej zmiany w jej treści. Następnie wykonawca PolCam podał, że Sprint, w wyjaśnieniach przesłanych Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie, stwierdził, że nastąpiła oczywista omyłka pisarska. Jednak zdaniem Odwołującego w omawianym przypadku nie można mówić ani o oczywistej omyłce ani o fakcie, iż jest to omyłka pisarska. Świadczy o tym bowiem możliwość użycia przeciwstawnych sformułowań językowych jakie Zamawiający przewidział dla wspomnianych wcześniej pozycji formularza technicznego OF.O. Jednocześnie Sprint stwierdził, iż do omyłki doszło w wyniku formatowania tekstu i zamiany pliku z worda na pdf. Takie wytłumaczenie powodów przekazania oferty nie odpowiadającej treści SIW Z utwierdzało Odwołującego w przeświadczeniu, iż miast omyłki mamy do czynienia co najmniej z brakiem należytej staranności po stronie Sprint. Po pierwsze, błąd w zakresie formatowania tekstu nie jest oczywistą omyłką pisarską. Po drugie, nie wydaje się możliwe, aby w trakcie „zmiany pliku z worda na pdf” mogły zniknąć całe wyrazy akurat w części dokumentu wypełnianej przez wykonawcę i tylko tam. Po trzecie, zwykła staranność wymaga przejrzenia treści oferty przed jej podpisaniem. Ponadto, zarówno Odwołujący jak i inni wykonawcy zapewne również korzystali z konwersji plików MS Word do formatu PDF i nie mieli podobnych problemów z „formatowaniem”. Wytłumaczenie to jest również tym bardziej zadziwiające, że Zamawiający umożliwił składanie ofert w formie elektronicznej w formacie m.in. .doc oraz .docx. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuprawniony i wbrew stanowisku wykonawcy Sprint zakwalifikował brak deklaracji w zakresie spełniania wymagań w formularzu technicznym OF.O w pozycji 5 i 14 dla Części IIl zamówienia jako „inną omyłkę” w rozumieniu przepisu art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp. Następnie zaś Zamawiający wprowadził tam zmianę, która w stosunku do pierwotnie złożonej oferty jest zmianą istotną. Wykonawca PolCam następnie stwierdził, że nawet gdyby, brak w złożonej przez Sprint ofercie mógł być hipotetycznie kwalifikowany jako oczywista „inna omyłka” o charakterze pozwalającym Zamawiającemu na jej samodzielne poprawienie, to koniecznym prawnym warunkiem skuteczności takiej poprawki jest skuteczne wyrażenie przez Sprint zgody na dokonanie określonej poprawki. Aby zaś taka zgoda została wyrażona w sposób skuteczny, musiałoby to nastąpić w przewidzianej przepisami Pzp formie pisemnej z uwzględnieniem wymagań określonych przez Zamawiającego w treści SIW Z oraz wynikających z art. 9 ust. 1 Pzp w zw. z w zw. z art. 781 § 1 i § 2 k.c. czyli wymagałoby to sporządzenia dokumentu w formie elektronicznej oraz opatrzenia go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący podkreślał, że wyjaśnienia Sprint z dnia 2 lipca 2020 r. nie mogą być, kwalifikowane jako wyrażenie przez niego zgody w rozumieniu i ze skutkami z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wyjaśnienia te zostały bowiem udzielone przez Sprint w odpowiedzi na przesłane mu przez Zamawiającego wezwanie z dnia 30 czerwca 2020 r. do złożenia wyjaśnień związanych z wypełnieniem pól formularzy technicznych dla tej części: wierszy 5 i 14 dla części III. Zarówno to wezwanie z 30 czerwca 2020 r., jak i wyjaśnienia Sprint z 2 lipca 2020 r. miały miejsce przed dokonaniem poprawki przez Zamawiającego. O poprawieniu omawianego tu braku w ofercie Sprint Zamawiający zawiadomił Sprint dopiero w dniu 8 lipca 2020 r., zatem jest oczywiste, że wyjaśnienia Sprint z 2 lipca 2020 r. nie mogą być kwalifikowane jako zgoda na dokonanie poprawki, której to zgody - w świetle brzmienia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp wykonawca udziela. Za taką zgodę mogłoby zatem być uznane wyłącznie oświadczenie złożone przez Sprint nie wcześniej, niż w dniu 8 lipca 2020 r. (data doręczenia mu zawiadomienia o już dokonanej przez Zamawiającego poprawce) albo w terminie 3 dni od tej daty. W dniu 7 stycznia 2021 r. Zamawiający przesłał do Izby odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o: 1.Nierozpoznanie odwołania co do części zarzutów tj. w zakresie: 1.1.zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt, 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp w związku z tym, że odwołanie w tym zakresie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie (art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp); 1.2.zarzutu naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp -przez zaniechanie zastosowania przez Zamawiającego zasady in dubio contra proferentem do rozstrzygnięcia wynikających z SIW Z wątpliwości i niejasności, dotyczących znaczenia pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego", determinującego zakres kosztów, które należy uwzględnić w oferowanej cenie, -poprzez rozszerzenie pojęcia „przyłącze elektroenergetyczne" w stosunku do znaczenia tego pojęcia opartego na przepisach Prawa energetycznego i jego przepisach wykonawczych, w związku z tym, że odwołanie w tym zakresie zostało wniesione po upływie terminu określonego w Pzp, 2.oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, ewentualnie w całości na wypadek uznania, że zarzuty wskazane w pkt 1 powyżej zostały postawione w terminie, 3.oddalenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii specjalistycznej z dnia 17.11.2020 r. na okoliczność znaczenia pojęcia „przyłącza energetycznego” oraz z zeznań świadka M. Ż. na okoliczność sposobu rozumienia pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego” przez innego wykonawcę spółkę VITRONIC Machine Vision Polska sp. z o.o. - jako dowodów na potwierdzenie okoliczności nieistotnych dla rozstrzygnięcia sprawy oraz niewymagających specjalistycznej wiedzy biegłego, 4.zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków. W uzasadnieniu postawionych wniosków Zamawiający przestawiał następującą argumentację. Postępowanie o udzielenie zamówienia, którego dotyczy złożone odwołanie, podzielone zostało na 3 części. Złożona w części II postępowania oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu ze względu na wystąpienie rażąco niskiej ceny (zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 27.10.2020 r. o sygn. KIO 2394/20). We wskazanej sprawie (rozstrzygniętej merytorycznie na skutek sprzeciwu Odwołującego wobec czynności uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania wniesionego przez wykonawcę Sprint) Izba doszła do przekonania, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia z dnia 2.07.2020 r. (złożone na wezwanie Zamawiającego z dnia 29.06.2020 r.) potwierdziły zaoferowanie przez Odwołującego rażąco niskiej ceny w zakresie „ceny wykonania 1 mb przyłącza elektroenergetycznego”. Zdaniem Zamawiającego istotne pozostawało, że w zaskarżonych niniejszym odwołaniem częściach I i III postępowania Odwołujący złożył ofertę, zawierającą taką samą cenę za wykonanie 1 mb przyłącza elektroenergetycznego, co zresztą było objęte jedynym kryterium cenowym spośród wszystkich kryteriów oceny ofert, przyjętych przez Zamawiającego. Tym samym zarówno wezwanie Zamawiającego z dnia 29.06.2020 r., jak również wyjaśnienia Odwołującego z dnia 2.07.2020 r. w sposób bezpośredni dotyczą ceny za wykonanie przyłącza zaoferowanej we wszystkich częściach postępowania. Skoro zatem Zamawiający dysponował wiążącym dla niego rozstrzygnięciem Izby, potwierdzającym rażąco niską cenę w zakresie części II postępowania, to niewątpliwie Zamawiający uprawniony, a nawet zobowiązany był, rozstrzygnięcie to odnieść do pozostałych części postępowania (I i III), w których zaoferowana została przez Odwołującego ta sama cena za wykonanie przyłącza elektroenergetycznego. W opinii Zamawiającego Odwołujący w treści odwołania nie przedstawił natomiast żadnych okoliczności, które w sposób znaczący rozróżniałyby cześć II od części I i III, a w konsekwencji uzasadniałyby konieczność odmiennego podejścia ze strony Zamawiającego do badania ceny rażąco niskiej odrębnie dla każdej części postępowania. W ocenie Zamawiającego złożone przez Odwołującego odwołanie jest jedynie spóźnioną polemiką zarówno z postanowieniami SIW Z, jak również z podjętymi przez Zamawiającego czynnościami w toku oceny i badania ofert, dla zaskarżenia których termin już dawno minął. Podobnie za zupełnie bezzasadne Zamawiający uznawał zarzuty, odnoszące się do oferty złożonej przez wykonawcę Sprint. Jego zdaniem nie dopuścił się w zakresie badania i oceny ww. oferty żadnych zarzucanych mu naruszeń. 1.Spóźnione zarzuty co do naruszenia art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp. Zamawiający podnosił, że informację o wezwaniu Odwołującego do przedstawienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny ten powziął w dacie wezwania, tj. w dniu 29.06.2020 r. Wszelkie zastrzeżenia co do prawidłowości procedowania Zamawiającego w zakresie ww. wezwania mogły być przedmiotem zaskarżenia z wykorzystaniem środków ochrony prawnej przewidzianych przepisami Pzp najpóźniej do 9.07.2020 r. Tymczasem Odwołujący nie tylko nie złożył stosowanego odwołania w terminie przewidzianym ustawą, ale też uczynił zadość temu wezwaniu, składając wymagane wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Podnoszenie na obecnym etapie postępowania zarzutów wobec czynności Zamawiającego, o której Odwołujący wiedział już pół roku temu, uznać należy za niedopuszczalne na gruncie przepisów Pzp. Wobec powyższego jakakolwiek polemika z argumentacją Odwołującego w przedmiocie, który nie może być objęty zakresem zaskarżenia w rozpoznawanej sprawie, jest bezcelowa. Zdaniem Odwołującego zarzut naruszenia przepisów art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp nie powinien być bowiem w ogóle merytorycznie rozpoznany. 2.Spóźnione zarzuty odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 - zaniechanie zastosowania zasady in dubio contra proferentem do rozstrzygnięcia niejasności SIW Z, dotyczących znaczenia pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego”. Zamawiający stał na stanowisku, że ww. zarzut też należy uznać za spóźniony. Następnie wyjaśniał, że w trybie art. 38 ust. 1 Pzp Zamawiający udzielił wykonawcom wyczerpujących wyjaśnień wobec wątpliwości, jakie były zasygnalizowane w toku postępowania w związku z zapytaniami od wykonawców (odpowiedź z dnia 29.04.2020 r. na pytanie nr 4 oraz odpowiedź z dnia 12.05.2020 r. na pytanie nr 11). Tym samym Zamawiający wskazał, okoliczności należy wziąć pod uwagę przy kalkulowaniu ceny wykonania przyłącza elektroenergetycznego. Zamawiający wskazywał, że istotne pozostaje, że żaden z wykonawców w terminie przewidzianym ustawą nie zaskarżył ani postanowień SIW Z, odnoszących się do opisu przyjętego kryterium oceny ofert (związanego z wykonaniem 1 mb przyłącza elektroenergetycznego), ani postanowień odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia, ani treści udzielonych wyjaśnień w zakresie sposobu rozumienia ww. pojęcia „cena wykonania 1 mb przyłącza elektroenergetycznego". Żaden z wykonawców nie podniósł wówczas zarzutu naruszenia przez Zamawiającego jakichkolwiek przepisów, czy też zasad interpretacyjnych przy rozstrzyganiu wątpliwości, czy też niejasności treści SIW Z w kontekście ww. pojęcia, Nie zostało również wniesione odwołanie na zaniechanie przez Zamawiającego udzielania wyjaśnień treści SIW Z. Zamawiający zaś przy ocenie ofert, zwłaszcza w kontekście rażąco niskiej ceny, kierował się wyłącznie zasadami przyjętymi w SIW Z i doprecyzowanymi w trybie art. 38 ust. 1 Pzp. Tym samym zdaniem Zamawiającego za spóźniony należy uznać zarzut naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp w kontekście czynności, do której ten zarzut się odnosi, tj. zaniechania zastosowania zasady in dubio contra proferentem do rozstrzygnięcia wątpliwości i niejasności wynikających z treści SIWZ. 3.Spóźnione zarzuty odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 3 Pzp - rozszerzenie pojęcia „przyłącze elektroenergetyczne". Zamawiający podobnie jak powyżej stwierdził, że ww. zarzut jest również spóźniony. Wyjaśniał, że w treści postanowień SIW Z nie czynił żadnego odniesienia do definicji przyłącza zawartej w Prawie energetycznym, stąd niezrozumiałe pozostaje odwołanie się w przedmiotowym zarzucie do tychże przepisów. Kwestia przyłącza została przez Zamawiającego rozwinięta udzielonymi wyjaśnieniami, z zwłaszcza odpowiedzią nr 11 na pytanie z dnia 12.05.2020 r. Jeżeli według Odwołującego pojęcie „przyłącza energetycznego", użyte w opisie przedmiotu zamówienia, zostało przez Zamawiającego w sposób nieuprawniony rozszerzone w stosunku do znaczenia tego pojęcia opartego na przepisach Prawa energetycznego powyższe podlegało ewentualnemu zaskarżeniu w ramach środków ochrony prawnej, a żaden z wykonawców nie skorzystał ze swojego uprawnienia w tym zakresie. Jego zdaniem czynienie Zamawiającemu na obecnym etapie postępowania zarzutu, sprowadzającego się de facto do kwestionowania postanowień SIWZ (opisu przedmiotu zamówienia) jest niedopuszczalne. 4.Oddalenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 - błędna ocena wyjaśnień Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że powyższa kwestia była przedmiotem rozstrzygnięcia KIO w wyroku z dnia 27.10.2020 r. (KIO 2394/20). Jak wspomniano na wstępie sprawa prowadzona przez KIO dotyczyła kwestii rażąco niskiej ceny w kontekście zaoferowanej przez Odwołującego ceny za wykonanie 1 mb przyłącza w cz. II postępowania, przy czym cena ta była taka sama, jak cena zaoferowana w częściach I i III (tj. 100,00 zł netto). Ocena KIO opierała się zaś na wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 2.07.2020 r., odnoszących się również do cz. I - III postępowania. Kolejno Zamawiający podał, że wyjaśnienia, o których mowa wyżej, ograniczały się do przedstawienia regulaminowych stawek wykonania przyłącza elektroenergetycznego przez PGE i TAURON. A mianowicie przy założeniu maksymalnej długości przyłącza kablowego (500 m) - wykonawca wskazał na dwie stawki średniego kosztu budowy przyłącza elektroenergetycznego 20,21 zł w przypadku PGE oraz 20,18 zł w przypadku TAURON. Jednocześnie porównanie ww. stawek do ceny zaoferowanej przez Odwołującego (100,00 zł netto) miało wskazywać na zysk wykonawcy i ewentualną „rezerwę” na pokrycie ewentualnych dodatkowych kosztów, zapewnienia odpowiedniej obsługi administracyjno-technicznej. Zdaniem Zamawiającego zauważenia wymaga, że w złożonych wyjaśnieniach poza przywołaniem stawek PGE oraz TAURON brak jest jakichkolwiek informacji, jakie koszty składają się na wykonanie przyłącza i gdzie w związku z tym wykonawca upatruje oszczędności, umożliwiających złożenie oferty cenowej na zaoferowanym poziomie. Nie ma informacji nt. zakupu materiałów (takich jak kable zasilające, rury osłonowe, studnia), kosztów sprzętowych (koparka, ładowarka, przyczepa z zabezpieczeniem, wykonanie przewiertów), kosztów projektowych (projekty TOR na czas robót, projekty tras kablowych, obsługa geodezyjna, uzgodnienia zewnętrzne), kosztów robocizny (m.in. układanie rur osłonowych, praca przy koparce, zaciąganie kabla energetycznego, odtworzenie nawierzchni), kosztów kontraktowych, czy też kosztów pośrednich. Lakoniczność wyjaśnień, brak szczegółowych rozliczeń i wskazania pozycji kosztowych zdaniem Zamawiającego determinuje uznanie, że Odwołujący nie udowodnił braku przesłanek rażąco niskiej ceny w zakresie stawki przez niego zaoferowanej w kryterium „cena 1 mb wykonania przyłącza elektroenergetycznego” a zgodnie z przepisami Pzp to na nim spoczywał ciężar dowodu. Powyższe potwierdziła KIO w wyroku z dnia 27.10.2020 r., wskazując po pierwsze na brak zasadności odniesienia się przez Odwołującego wyłącznie do taryf i stawek operatorów. Izba przyznała bowiem, że takie podejście nie znajduje potwierdzenia w postanowieniach SIW Z i udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnieniach treści SIW Z. Jednocześnie Izba wykluczyła możliwość ponownego zwrócenia się do Odwołującego z wezwaniem do przedstawienia uzupełniających wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie zgadzał się z Odwołującym co do tego, że Zamawiający w zakresie cz. I i III postępowania nie jest związany ww. wyrokiem Izby z dnia 27.10.2020 r. stwierdzając, że co do zasady wyroki KIO i zawarte w nich motywy rozstrzygnięć są wyznacznikiem działań większości zamawiających, co niewątpliwie zapewnia jednolitość stosowania przepisów Pzp. W sytuacji zaś, kiedy określony wyrok dotyczy nie tylko konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, nie tylko identycznego stanu faktycznego ale również tego samego problemu, przed którym Zamawiający stoi ponownie, to nie ma wątpliwości, że w takiej sytuacji Zamawiający powinien postąpić zgodnie z wcześniejszym rozstrzygnięciem KIO. W kontekście założeń co do „ceny za wykonanie 1 mb przyłącza elektroenergetycznego” nie ma bowiem żadnych istotnych różnic między poszczególnymi częściami postępowania, które mogłyby uzasadniać odmienne podejście Zamawiającego do tego samego problemu. Nie bez znaczenie pozostaje również to, że wyrok KIO jest wykonalny z dniem jego ogłoszenia, bez względu na wszczęcie procedury skargowej przed właściwym sądem okręgowym. Gdyby Zamawiający w zakresie części I i III zaniechał odrzucenia oferty Odwołującego, a odrzuciłby ofertę w cz. II zgodnie z wyrokiem KIO - pomimo identycznych przesłanek oceny tych ofert jego działania byłyby bezpodstawne i niewytłumaczalne. Zamawiający dopuściłby się tym samym naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji. 5.Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 § 1 i 2 k.c. oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający stwierdził, że również ten zarzut jest chybiony. Złożone przez Sprint formularze techniczne rzeczywiście nie miały wypełnionych kilku pól, znajdujących się na najwyższych pozycjach formularza (tj. na samej górze strony). Pozycje w kontekście graficznym de facto pokrywały się z poprzedzającymi je pozycjami, w konsekwencji czego brakowało miejsce na potwierdzenie spełnienia wymagań minimalnych parametrów sformułowanych w kolumnie obok. Zamawiający wyjaśniał, że wykonawca nie był zobowiązany do podania w tych pozycjach konkretnych parametrów, wartości itp., a jedynie złożenia ogólnego oświadczenia „spełnia" w stosunku do parametrów wskazanych w kolumnie obok. Wyjaśnieniami z dnia 2.07.2020 r, wykonawca wskazał: „nastąpiła oczywista omyłka pisarska, która była skutkiem formatowania tekstu i zamiany pliku z worda na pdf”. Jednocześnie wykonawca oświadczył, że oferowane urządzenie rejestrujące spełnia wszystkie wskazane wymogi. Takie samo oświadczenie zostało zawarte w pkt. 4 formularza ofertowego w brzmieniu: „oświadczamy, że ww. urządzenia rejestrujące spełniają wszystkie podstawowe wymagania opisane w tabelach, o których mowa w pkt. 4 części II siwz w formularzu OF. I dla części wskazanych w pkt. 3 Formularza Ofertowego”. Zdaniem Zamawiającego nie można zgodzić się z Odwołującym, że należy restrykcyjnie odróżnić wymagania podstawowe od minimalnych, które zostały wskazane w formularzach technicznych. Prowadziłoby to do absurdalnych wniosków, że Zamawiający oczekiwał od wykonawców złożenia w formularzu ofertowym oświadczenia, potwierdzającego spełnienia tylko części wymogów. Oczywistym pozostaje, że oświadczenie to dotyczyło wszystkich wymogów zarówno podstawowych, jak i minimalnych, które w tym kontekście są absolutnie zrównane. W tym stanie rzeczy Zamawiający doszedł do słusznego przekonania, że istnieją ewidentne podstawy do samodzielnego poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, bo z takim rodzajem omyłki ma do czynienia. Zaś co do zarzutu związanego z formą oświadczenia to Zamawiający wskazywał, że przepisy Pzp w ogóle nie wymagają złożenia przez wykonawcę oświadczenia, wyrażającego zgodę na poprawienie przez Zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 7 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W ocenie Zamawiającego zgoda może być dorozumiana (milcząca), jeśli wykonawca nie złoży wyraźnego sprzeciwu wobec samodzielnego poprawienia przez Zamawiającego omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. KIO 3159/20 W dniu 30 listopada 2020 r. wykonawca ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14 (dalej: „ZURAD” lub „Odwołujący”)wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego dokonanych w postępowaniu w zakresie części I, polegających na: -nieprawidłowej czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, w sytuacji, gdy z przedłożonych przez Odwołującego dokumentów wynika jednoznacznie, że spełnia od warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania potencjału kadrowego, a zwłaszcza, gdy Odwołujący przedstawił prawidłowo podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym dokument elektroniczny potwierdzający warunki określone w Części III pkt A ppkt 1.3.2 SIWZ, tj. w sposób wymagany w Części III pkt A ppkt 12.1.2 SIWZ, -nieprawidłowej czynności odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na rzekomy upływ terminu związania ofertą, w sytuacji, gdy Odwołujący pozostawał i cały czas pozostaje związany ofertą, ponadto wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą w wymaganej formie. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego wykonawca ZURAD zarzucał: 1.naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wykluczenie Odwołującego z postępowania, w sytuacji, gdy z przedłożonych przez Odwołującego dokumentów wynika jednoznacznie, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania potencjału kadrowego, a zwłaszcza, gdy Odwołujący przedstawił prawidłowo podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym dokument elektroniczny potwierdzający warunki określone w Części III pkt A ppkt 1.3.2 SIWZ, tj. w sposób wymagany w Części III pkt A ppkt 12.1.2 SIWZ, 2.naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp w zw. z art. art. 85 ust. 2 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 67 k.c. w zw. z art. 65 k.c. przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na rzekomy upływ terminu związania ofertą, w sytuacji, gdy Odwołujący pozostawał i cały czas pozostaje związany ofertą, ponadto wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą w wymaganej formie. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, -unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, -dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i uznanie, że Odwołujący prawidłowo wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego oraz termin związania ofertą nie upłynął ani nie został przerwany. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił m. in, że: 1.Odwołujący prawidłowo wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania potencjału kadrowego Zgodnie z Częścią III SIW Z „Warunki dotyczące postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej” pkt A ppkt 1.3.2 (str. 63): „O zawarcie umowy ramowej mogą ubiegać się Wykonawcy (...) spełniający warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1b ustawy Pzp, dotyczące: (...) Zdolności technicznej lub zawodowej (...) w zakresie potencjału kadrowego (dot. Części I III) Wykonawca musi wykazać dysponowanie minimum 5 osobami, które będą uczestniczyć przy realizacji zamówienia, przeszkolonymi i uprawnionymi do instalacji i serwisowania oferowanych przez Wykonawcę urządzeń rejestrujących, tj. legitymującymi się dokumentem/certyfikatem wydanym przez producenta oferowanych urządzeń rejestrujących poświadczającym ww. uprawnienia”. Zgodnie z Częścią III SIW Z „Warunki dotyczące postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej” pkt A ppkt 12.1.2 (str. 67 i 68): „ W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawców warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwie Wykonawców, których oferty zostały najwyżej ocenione, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia niżej wymienionych dokumentów i oświadczeń (...) na potwierdzenie spełniania warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej (...) w zakresie potencjału kadrowego: - wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a takie zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami według wzoru zawartego w Formularzu DP.2 Zamawiający wprowadził Formularz numer DP.2. pn. „Wykaz osób”, w którym każdy Wykonawca w postępowaniu oświadcza: „(...) oświadczamy, że dysponujemy niżej wymienionymi osobami, które zostaną skierowane przez nas do świadczenia usług objętych niniejszym zamówieniem (...)”. Poniżej tego oświadczenia znajduje się tabela, w której należy wskazać pięć osób spełniających warunki, wpisując w kolejnych kolumnach: -Imię i nazwisko: -Krótki opis kwalifikacji / uprawnienia / Nazwa producenta wydającego zaświadczenie (informacja o szkoleniach uprawnieniach i certyfikatach uprawnieniach i dokument ach/certyfikat ach wydanym przez producenta oferowanych urządzeń rejestrujących poświadczającym ww. uprawnienia); -Informacja o podstawie do dysponowania wskazaną osobą. Poniżej zamieszczono instrukcję: „(Dokument należy podpisać kwalifikowanym podpisem elektronicznym)”. Wykonawca ZURAD wskazywał, że nie było sporne, że Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, w dniu 28 lipca 2020 r. złożył wykaz osób skierowanych przez niego do realizacji zamówienia, w którym wskazał pięć osób spełniających warunki udziału w postępowaniu, podając ich imiona, nazwiska oraz podstawę dysponowania (u wszystkich umowa o pracę), a także informację o zajmowanym stanowisku oraz wszędzie to samo zapewnienie: „Posiada uprawnienia do serwisowania urządzeń rejestrujących wydane przez ZURAD Sp. z o.o.” Dla osób z poz. 2-5 wskazano dodatkowo, że posiada uprawnienia SEP. Odwołujący podkreślał, że jest producentem urządzeń rejestrujących, co Zamawiający wie, biorąc pod uwagę wieloletnią współpracę. W jego ocenie zatem w powyższym zdaniu jednoznacznie potwierdził w pierwotnie złożonym wykazie, że wskazane osoby przeszły wymagane szkolenia, co jest oczywiste, skoro posiadają wymagane uprawnienia, uzyskane, co oczywiste, po przejściu odpowiednich szkoleń. Innymi słowy osoba nie może posiadać uprawnień bez odbycia wymaganych szkoleń. Certyfikat jest wydawany osobie, która odbyła szkolenie wewnętrzne z obsługi, naprawy oraz montażu urządzenia, jakim jest fotoradar „Fotorapid”. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający wymagał wyłącznie potwierdzenia w wykazie, że osoby posiadają „kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia publicznego”, co Odwołujący potwierdził. W ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie odwołuje się do § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienie, bowiem przepis ten odnosi się wyłącznie do dokumentów wskazanych w rozporządzeniu. Takim dokumentem niewątpliwie był wykaz osób i został on prawidłowo, w sposób zgodny z wyżej wymienionym rozporządzeniem, podpisany i złożony przez Odwołującego, ale zapis ten nie dotyczy już dodatkowych dokumentów, przedłożonych przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, jednak niewskazanych w rozporządzeniu, a wiec co do których nie występował obowiązek podpisu. Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2020 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wezwał Odwołującego do złożenia wykazu osób, z którego będzie wynikało potwierdzenie spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, podkreślając, że dokument musi potwierdzić, że osoby te zostały przeszkolone i posiadają uprawnienia do instalacji oferowanych przez Odwołującego urządzeń rejestrujących. Zdaniem Odwołującego nie było też sporne, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący przedłożył skan dokumentów, z których wynika, że pięć osób wskazanych w wykazie posiada przeszkolenie w zakresie instalacji oraz serwisowania urządzeń rejestrujących typu fotoradar i wideorejestrator produkowanych przez ZURAD Sp. z o.o. (Odwołującego). Przedłożone dokumenty zostały przekazane za pomocą Platformy Zakupowej Zamawiającego. Plik ten nie został opatrzony podpisem elektronicznym ani nie został poświadczony przez wykonawcę za zgodność z oryginałem jako elektroniczna kopia dokumentu. Kolejno Zamawiający w piśmie z dnia 19 listopada 2020 r. poinformował o wykluczeniu Odwołującego uzasadniając: „Biorąc pod uwagę powyższe wymagania postawione zarówno przez ustawodawcę, a w konsekwencji przez Zamawiającego w SIW Z nie można uznać, iż Wykonawca firma ZURAD sp. z o.o., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego sprostała tymże wymaganiom oraz, że w skuteczny sposób złożyła dokumenty, bowiem nie została przez niego zachowana forma, w jakiej powinien zostać sporządzony dokument. W konsekwencji Zamawiający nie jest upoważniony do weryfikacji dokumentu i podejmowania dalszych czynności związanych z przedmiotowym dokumentem. Wykonawca natomiast w dniu 29 września 2020 r., tj. po upływie wyznaczonego terminu na złożenie ww. dokumentów (termin na złożenie dokumentów wyznaczono na dzień 31 sierpnia 2020 r.), przedłożył ponownie dokumenty, które zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Istotne z punktu widzenia Zamawiającego jest wskazanie, że ww. dokumenty zostały złożone bez kolejnego wezwania Zamawiającego w drodze samouzupełnienia. Zamawiający zobowiązany jest do wyznaczenia terminu, w którym Wykonawca powinien uzupełnić brakujące dokumenty. Powyższe oznacza, że uzupełnienie dokumentów po wyznaczonym terminie tj. po dniu 31 sierpnia 2020 r. jest nieskuteczne”. Z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący się nie zgadzał i wyjaśniał, że w dniu 28 lipca 2020 r. złożył, zgodnie z żądaniem Zamawiającego, wykaz osób skierowanych przez niego do realizacji zamówienia, opatrzony kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Zamawiający wykluczył Odwołującego z uwagi na niewykazanie spełnianie warunków udziału w postępowaniu z powodów formalnych (kwestia formy dokumentów), tymczasem Odwołujący jednoznacznie potwierdził, że warunki udziału w postępowaniu merytorycznie spełnia, a czego Zamawiający w ogóle nie kwestionuje. W opinii Odwołującego stanowi to rażący przejaw nadmiernego formalizmu Zamawiającego. Dokumenty złożone na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 należy traktować jako wyjaśnienie wątpliwości podniesionych przez Zamawiającego i jednoznaczne potwierdzenie, że osoby wskazane w pierwotnie złożonym wykazie spełniają warunki udziału w postępowaniu, co potwierdza zresztą sam Zamawiający, wskazując, w piśmie z dnia 19 listopada 2020 r., że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego „Wykonawca przedłożył skan dokumentów, z których wynika, że pięć osób wskazanych w wykazie posiada przeszkolenie w zakresie instalacji oraz serwisowania urządzeń typu fotoradar i wideorejestrator produkowanych przez firmę ZURAD Sp. z o.o.”. Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu a mimo to Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Obiektywna ocena złożonego pierwotnie wykazu jednoznacznie potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego, a ewentualne wątpliwości rozwiewają złożone certyfikaty. Zamawiający, po analizie złożonego przez Odwołującego, stanął na stanowisku, że z jego treści nie wynika, iż wskazane w nim osoby zostały przeszkolone i posiadają uprawnienia do instalacji oferowanych przez wykonawcę urządzeń rejestrujących. Celem wezwania skierowanego do Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp było rozwianie wątpliwości Zamawiającego i jednoznacznie potwierdzenie, że wskazane przez Odwołującego osoby posiadają niezbędne przeszkolenie i uprawnienia, a w konsekwencji, że Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że wątpliwości te jednoznacznie usunął, bowiem przedstawił Zamawiającemu niezbędne dokumenty, z których wynika zarówno wymagane przeszkolenie, jak i uprawnienia osób, co potwierdził sam Zamawiający. Wykonawca ZURAD podkreślał, że treść kopii przedłożonych dokumentów jednoznacznie potwierdzała spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a Zamawiający nie przedstawił w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego żadnych zarzutów co do ich merytorycznego zakresu. Kolejno Odwołujący wyjaśniał, że jego czynność można rozumieć tylko w jeden logiczny sposób. Nie przedłożył nowego wykazu osób, ponieważ podtrzymał jednoznacznie, że wskazane pierwotnie osoby spełniają wymogi Zamawiającego. Odwołujący przedłożył bowiem kopię dokumentów z daleko posuniętej ostrożności, chcąc wykonać wezwanie Zamawiającego z najwyższą starannością. Mógł bowiem odpowiedzieć na to wezwanie, przedkładając nowy wykaz osób, gdzie przy każdym nazwisku zamieszczono by krótkie zdanie: „potwierdzam, że osoba ta zostały przeszkolona i posiada uprawnienia do instalacji oferowanych przez Wykonawcę urządzeń rejestrujących”. Jednak Odwołujący chciał merytorycznie, rzeczowo wyjaśnić wątpliwości i przedłożył kopie potwierdzeń, choć nawet one nie były wymagane przez Zamawiającego. Ponadto, później, również z daleko posuniętej ostrożności, przedłożył te same dokumenty potwierdzone za zgodność z oryginałem i opatrzone podpisem kwalifikowanym. Co prawda była to czynność niewymagana, ale świadczy o dobrej woli Odwołującego i jego staranności. Odwołujący podnosił, że Zamawiający zastrzegł, jakie dokumenty należy przedłożyć w celu potwierdzenia spełniania niniejszego warunku udziału w postępowaniu. Biorąc powyższe pod uwagę oraz fakt, że jedynym wymaganym dokumentem był wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, należy przyjąć, że jest to dokument właściwy do potwierdzenia spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, a wykonawca nie może ponieść negatywnych konsekwencji niewłaściwej formy dodatkowych dokumentów, które zostały przedłożone w celu jednoznacznego rozwiania wątpliwości Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący podkreśla przy tym, że Zamawiający nie kwestionował przy tym samej możliwości przedłożenia przez Odwołującego takich dokumentów. Nie kwestionuje treści zawartych w tych dokumentach. Jedyne zastrzeżenia, jakie formułuje Zamawiający, dotyczą tylko „podpisania” dokumentów, co w ocenie Odwołującego jest przecież irrelewantne z punktu widzenia oceny, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wykonawca ZURAD stwierdził, że ewentualnie, w razie wątpliwości Zamawiającego, w tej sytuacji należy wezwać Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów potwierdzających nabycie uprawnień i odbycie szkoleń przez osoby wskazane w wykazie osób. Zasada jednokrotności wezwania dotyczy bowiem jednego dokumentu, a pierwotne wezwanie dotyczyło wyłącznie wykazu osób, który jednoznacznie, w ocenie Odwołującego od początku, potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Ewentualne kolejne wezwanie dotyczyć będzie nowych dokumentów, które Zamawiający ocenił po raz pierwszy, co do których złożenia nie ma podstawy prawnej ani w SIWZ, ani w rozporządzeniu. 2.Odwołujący stwierdził, że pozostawał i cały czas pozostaje związany ofertą, ponadto wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą. Na wstępie zgłoszonego zarzutu Odwołujący wyjaśniał, że w dniu 21 września 2020 r. Zamawiający, w związku z upływającym terminem związania ofertą, wystąpił do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, liczony od dnia, w którym upływał pierwotny termin związania ofertą. Zamawiający wskazał, iż termin związania ofertą dla Części I upływa w dniu 25 września 2020 r. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przygotował pismo datowane na 22 września 2020 r., w którym potwierdza wolę przedłużenia terminu związania ofertą zgodnie z wezwaniem, tj. o 60 dni. Pismo zostało podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 22 września 2020 r. o godz. 22:44 przez Pana Z. S. (prokurenta Odwołującego), a następnie w dniu 24 września 2020 r. o godz. 13:03 przez Pana P. P. (Członka Zarządu Odwołującego). Odwołujący stwierdził, że powyższe oświadczenie zostało zamieszczone na platformie zakupowej przez Pana Z. S. w dniu 24 lub 25 września 2020 r., tj. przed upływem terminu związania oferta. Kolejno wykonawca ZURAD wyjaśniał, że Pan Z. S., zgodnie z „Instrukcją dla wykonawcy” dla postępowań opublikowanych po dniu 15 stycznia 2020 r. (opublikowaną na platformie zakupowej w zakładce „Regulacje i procedury procesu zakupowego”, dalej jako: „IDW”), zalogował się na konto Odwołującego i skorzystał z zakładki „Korespondencja” (tj. jedynej umożliwiającej komunikację z Zamawiającym). Tego samego sposobu Odwołujący (konkretnie: Pan Z. S.) używał już do składania pism w postępowaniu oraz w innych postępowaniach Zamawiającego, a zatem zna sposób działania platformy i miał prawo uznać swe czynności za skuteczne. Jak wskazano na str. 5 IDW: „Korespondencja (w niektórych systemach sekcja ta jest nazwana „pytania i odpowiedzi ”) jest podzielona na dwie sekcje „Korespondencja otrzymana od Zamawiającego” oraz „Korespondencja skierowana do Zamawiającego”. Po przejściu do korespondencji skierowanej do zamawiającego w polu akcje pojawia się przycisk „Dodaj nowe pytanie”. Bardzo ważne aby nie poprzestać na zapisaniu pytania, gdyż tworzy to wersję roboczą do której zamawiający nie ma dostępu. Po użyciu przycisku “zapisz” zmienia się on na “wyślij”, którego również należy użyć”. Innymi słowy, jedyna możliwość komunikacji z Zamawiającym to takie samo narzędzie, z jakiego wykonawcy korzystali już na etapie zadawania pytań do SIWZ. Kolejno Odwołujący wskazywał, że Pan Z. S. załączył podpisane pismo datowane na 22 września 2020 r., w którym Odwołujący potwierdził wole przedłużenia terminu związania oferta zgodnie z wezwaniem, …

…Sygn. akt:KIO 2672/20 KIO 2673/20 KIO 2675/20 WYROK z dnia 20 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniach: 4 i 16 listopada 2020 r. odwołań, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2020 r. przez: A.wykonawcę Grupa E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach przy ul. Piwnej 32 (sygn. akt KIO 2672/20); B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ul. Boya Żeleńskiego 5B, 2. Egida IT Solutions Sp. z. o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Władysława Niegolewskiego 17 (sygn. akt KIO 2673/20); C.wykonawcę IT Punkt Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej przy ul. Szyb Walenty 26A (sygn. akt KIO 2675/20); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Główną Policji ​z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 148/150; przy udziale: -wykonawcy Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Dworcowej 83, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2672/20, KIO 2673/20 i KIO 2675/20 po stronie zamawiającego; -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą ​ w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2672/20 i KIO 2675/20 po stronie zamawiającego; -wykonawcy NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie przy ul. Trakt Brzeski 89, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2672/20, KIO 2673/20 i KIO 2675/20 po stronie zamawiającego; -wykonawcy GRUPA E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach przy ul. Piwnej 32, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2673/20 i KIO 2675/20 po stronie odwołującego; -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ul. Boya Żeleńskiego 5B, 2. Egida IT Solutions Sp. z. o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Władysława Niegolewskiego 17, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2672/20 i KIO 2675/20 po stronie odwołującego orzeka: 1. I. Umarza postępowanie odwoławcze: A) w sprawie o sygn. akt KIO 2672/20 w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu: -w pkt V lit. a) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dotyczącym oferty wykonawcy Immitis ​ Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Dworcowej 83 oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: ​ 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7 w zakresie portów USB, -w pkt V lit. c) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp dotyczącym oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System ​ Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ​ ul. Odlewniczej 7, -w pkt V lit. e) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp dotyczącym wykonawcy Immitis Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Dworcowej 83, -w pkt V lit. f) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp dotyczącym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., ​ 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7; B) w sprawie o sygn. akt KIO 2673/20 w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu: -w pkt 1) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dotyczącym oferty wykonawcy Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Dworcowej 83oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System ​ Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7 w zakresie portów USB, -w pkt 2) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp dotyczącym oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7; C) w sprawie o sygn. akt KIO 2675/20 w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu: -w pkt 2) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji dotyczącym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. ​ z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7, -w pkt 3) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp dotyczącym oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7, -w pkt 4) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp dotyczącym wykonawcy Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ​ ul. Dworcowej 83. II. Uwzględnia odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 2672/20, KIO 2673/20, KIO 2675/20 w zakresie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i nakazuje zamawiającemu Komendzie Głównej Policji z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 148/150: a)unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, b)dokonanie ponownej oceny ofert połączone z: -przyznaniem wykonawcy Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ​ ul. Dworcowej 83 w kryterium - Certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 3 - typu AIO 0 punktów, -przyznaniem wykonawcy NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie przy ul. Trakt Brzeski 89 w kryterium - Certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 1 - biurowe oraz typ 2 - wydajne - 0 punktów. III. W pozostałym zakresie oddala odwołania o sygn. akt KIO 2672/20, KIO 2673/20 i KIO 2675/20. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców: Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Dworcowej 83 oraz NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie przy ul. Trakt Brzeski 89 i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio przez wykonawców: 1. Grupa E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach przy ul. Piwnej 32 (sygn. akt KIO 2672/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ul. Boya Żeleńskiego 5B, 2. Egida IT Solutions Sp. z. o.o. z siedzibą w Warszawie przy ​ ul. Władysława Niegolewskiego 17 (sygn. akt KIO 2673/20)w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 3) IT Punkt Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej przy ul. Szyb Walenty 26A (sygn. akt KIO 2675/20) w kwocie ​ 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów od odwołań; 2.2zasądza od wykonawców: Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ​ ul. Dworcowej 83 oraz NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie przy ​ ul. Trakt Brzeski 89 na rzecz odwołującego Grupa E Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Tychach przy ul. Piwnej 32 (sygn. akt KIO 2672/20) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), w tym w częściach równych każdy z wykonawców po 9 300 zł 00 gr 00 (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3zasądza od wykonawców: Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ​ ul. Dworcowej 83 oraz NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie przy ​ ul. Trakt Brzeski 89 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ul. Boya Żeleńskiego 5B, 2. Egida IT Solutions Sp. z. o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Władysława Niegolewskiego 17 (sygn. akt KIO 2673/20) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), w tym w częściach równych każdy z wykonawców po 9 300 zł 00 gr 00 (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 2.4zasądza od wykonawców: Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ​ ul. Dworcowej 83 oraz NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie przy ​ ul. Trakt Brzeski 89 na rzecz odwołującego IT Punkt Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej przy ul. Szyb Walenty 26A (sygn. akt KIO 2675/20) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), w tym w częściach równych każdy z wykonawców po 9 300 zł 00 gr 00 (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………..……….……. Sygn. akt: KIO 2672/20 KIO 2673/20 KIO 2675/20 UZASADNIENIE Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 148/150 (dalej: „Zamawiający” lub „KGP”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup sprzętu komputerowego wraz z oprogramowaniem na potrzeby funkcjonariuszy i pracowników Policji w ramach umowy ramowej". Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych ​w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 marca 2020 r. pod numerem 2020/S 045-106139. W dniu 6 października 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia informacje o wyborze ofert najkorzystniejszych, za które zostały uznane oferty następujących wykonawców: 1.IMMTTIS Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Dworcowej 83 (dalej: „IMMITTS”, „Immitis” lub „Przystępujący 1”) – 94,85 pkt, 2.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7 (dalej: „MBA System” lub „Konsorcjum MBA” lub „Przystępujący 2”) – 94,63 pkt, 3.NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie, ul. Trakt Brzeski 89 (dalej: „NTT Technology” lub „Przystępujący 3”) – 94,16 pkt. KIO 2672/20 W dniu 16 października 2020 r. wykonawca Grupa E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach przy ul. Piwnej 32 (dalej: „Odwołujący” lub „Grupa E”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1.wyboru jako najkorzystniejszej ofert wykonawców: IMMITIS, MBA Systems i NTT Technology, 2. zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: IMMITIS oraz MBA System; 3.zaniechania wykluczenia wykonawców: IMMITIS oraz MBA System z udziału w postępowaniu; 4.bezpodstawnego przyznania wykonawcom: IMMITIS oraz MBA System punktów w kryterium: Certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 3 AIO; 5.bezpodstawnego przyznania wykonawcy NTT Technology punktów w kryteriach: certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 1 biurowe oraz typ 2 wydajne; 6.zaniechania wezwania wykonawcy IMMITIS do uzupełnienia wykazu dostaw; 7.zaniechanie ujawnienia oraz udostępnienia wyjaśnień MBA System z dnia 3 września 2020 r. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawiał następujące zarzuty naruszenia: 1.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty IMMITIS oraz MBA System z uwagi na ich sprzeczność z treścią SIW Z w zakresie typu zaoferowanego komputera w zakresie, w jakim Zamawiający wymagał zaoferowania komputera AIO oraz niezgodności w zakresie portów USB; 2.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawców IMMITIS oraz MBA System z udziału w postępowaniu, mimo że wykonawcy Ci w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne przyznanie wykonawcom IMMITIS oraz MBA System punktów w kryterium certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 3 AIO, mimo że wykonawcy winni otrzymać w tym kryterium 0 pkt; 4.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne przyznanie wykonawcy NTT Technology punktów w kryteriach certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 1 biurowe oraz typ 2 wydajne, mimo że wykonawca ten winien otrzymać w tych kryteriach po 0 pkt; 5.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwanie wykonawcy IMMITIS do uzupełnienia wykazu wykonanych dostaw, bowiem przedłożone przez niego wyjaśnienia w zakresie dostawy wykonanej w ramach konsorcjum nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych; 6.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie ujawnienia i udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień wykonawcy MBA System z dnia 3 września 2020 r., mimo że wykonawca ten nie wykazał zaistnienia przesłanek do objęcia wskazanych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1.dokonał unieważnienia wyboru ofert wykonawców: IMMITIS, MBA System oraz NTT Technology, jako najkorzystniejszych w postępowaniu; 2.dokonał ponownego badania i oceny ofert, w tym: a)odrzucił ofertę IMMITIS z uwagi na jej sprzeczność z treścią SIWZ; b)odrzucił ofertę MBA System z uwagi na jej sprzeczność z treścią SIWZ; c)wykluczył z postępowania wykonawcę IMMITIS z uwagi na przedstawienie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; d)wykluczył z postępowania wykonawcę MBA System z uwagi na przedstawienie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; e)przyznał wykonawcom: IMMITIS, MBA System 0 punktów w kryterium certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 3 AIO; f)przyznał wykonawcy: NTT Technology po 0 punktów w kryteriach certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 1 biurowe oraz typ 2 wydajne; g)wezwał wykonawcę IMMITIS do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, h)udostępnił i przekazał Odwołującemu wyjaśnienia wykonawcy MBA System z dnia 3 września 2020 r., bowiem wykonawca ten nie wykazał przesłanej do objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił: 1.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący stwierdził, że niezgodność oferty z treść SIWZ ma miejsce w odniesieniu do dwóch kwestii: a)Wymagane porty USB W ocenie Odwołującego mając na uwadze wszystkie wymagania postawione przez Zamawiającego w odniesieniu do komputerów typ 1 biurowe oraz typ 2 wydajne wykonawcy zobowiązani byli do zaoferowania komputerów posiadających m.in. 4 x USB 3.0 lub 6 x USB 3.0 na tylnym panelu. Lenovo ThinkCentre M720t posiada na panelu tylnym jedynie 4 x USB 2.0, brak jest wyprowadzonych z płyty portów typu 3.0 na tylnym panelu. Z treści wyjaśnień wykonawców złożonych w toku postępowania wynika, że nie kwestionują oni faktu niespełnienia tego wymagania rozumianego literalnie, jako konieczność posiadania, co najmniej 4 portów USB 3.0 z tyłu obudowy, kwestionując jedynie wykładnię tego postanowienia, która w przypadku sposobu rozumienia zaprezentowanego w wyjaśnieniach nie ma jakiegokolwiek sensu i stoi w sprzeczność z wykładnią, w ramach, której należałoby uwzględnić również zmiany tego zapisu dokonane przed upływem terminu składania ofert. Mając na uwadze powyższe Odwołujący stwierdził, że oferta IMMITIS oraz MBA System we wskazanym zakresie jest niezgodna z treścią SIWZ. b)Typ zaoferowanego komputera Odwołujący podniósł, że nie ulegało wątpliwości, że Zamawiający wymagał zaoferowania w ramach oferty w odniesieniu do komputerów typ 3 - komputerów typu AIO, czyli All-In-One. Wykonawcy IMMITIS oraz MBA System zaoferowali zamiast komputera AIO, dwa urządzenia Lenovo (minikomputer) + Lenovo Lenovo 27" Tiny-In-One (monitor), które będą mógłby być połączone dopiero po przekazaniu ich własności Zamawiającemu - rozwiązanie to sam producent opisuje, jako TIO, a nie AIO (jednocześnie oferując w ramach swojej oferty komputery AIO). Zdaniem Odwołującego w przypadku pojęć tak oczywistych dla profesjonalnych uczestników rynku Zamawiający nie musiał precyzować pojęcia AIO. Pojęcie to winno być oczywiste dla wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli wykonawcy chcieli zaoferować inne rozwiązanie (podobne do rozwiązania AIO) to winni byli w tym zakresie skierować do Zamawiającego stosowne pytanie o wyjaśnieni treści SIW Z. Wykonawcy zaniechali jednak skorzystania z przysługujących im uprawnień, aby obecnie nadużywając przysługujących wykonawcy praw (powołując się na wątpliwości interpretacyjne) zawrzeć umowę z Zamawiającym. Odwołujący wyjaśniał, że wskazani wykonawcy w toku wyjaśnień powołują się na definicję komputera AIO pochodzącą z Wikipedii. Jeśli zatem w ocenie wykonawców definicja przez nich przytoczona jest wiążąca to celowo zaoferowali oni dwa urządzenia, (których połączenie będzie miało miejsce dopiero po przekazaniu własności urządzeń na rzecz Zamawiającego - w treści oferty zaoferowano dwa urządzenia), które nie zostały umieszczone w jednej obudowie komputera. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że oferta IMMITIS oraz MBA System we wskazanym zakresie jest niezgodna z treścią SIW Z, bowiem zaoferowano zamiast komputera typu AIO, dwa urządzenia, których połączenie może nastąpić dopiero po przekazaniu ich własności Zamawiającemu. 2.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. W ocenie Odwołującego wykonawcy IMMITIS oraz MBA System celowo wprowadzili Zamawiającego w błąd oświadczając w formularzu oferty oraz złożonych wyjaśnieniach, że zaoferowane przez nich dwa urządzenia stanowią komputer typu AIO. Już tylko z tej przyczyny ww. wykonawcy wprowadzili Zamawiającego w błąd. Ponadto w treści formularza oferty wykonawcy IMMITIS oraz MBA System celowo oświadczyli, że zaoferowane przez nich dwa urządzenia posiadają, jako komputer certyfikat TCO. Odwołujący stał na stanowisku, że Zamawiający jednoznacznie określił, że to oferowany komputer ma posiadać certyfikat TCO. Wskazani wykonawcy nie zaoferowali komputera typu AIO a dwa odrębne urządzenia, (które miałyby zostać połączone dopiero po przekazaniu ich własności Zamawiającemu). Tym samym nawet gdyby przyjąć, tak jak wskazują to wykonawcy IMMITIS oraz MBA System, że zaoferowane przez nich urządzenia łącznie stanowią komputer typu AIO, (z czym Odwołujący się nie zgadzał) to winni oni wykazać posiadanie certyfikatu TCO dla tak klasyfikowanego przez siebie komputera. Połączenie zaoferowanych zaś urządzeń, które będą mogły być połączone dopiero po przekazaniu ich własności Zamawiającemu, nie posiada certyfikatu TCO łącznie, jako dla komputera, o czym wykonawcy Ci winni mieć pełnię wiedzy, a więc w ocenie Odwołującego w wyniku, co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadzili Zamawiającego w błąd. Jednocześnie Odwołujący wskazywał, że wykonawcy IMMITIS oraz MBA System nie mogą powoływać się na rozwiązanie równoważne w postaci posiadania certyfikaty TCO nie przez komputer typu AIO a osobno przez stację roboczą oraz monitor, bowiem nie wykazali w treści złożonej oferty, że odrębne posiadanie certyfikatów TCO może być uznane za równoważne certyfikatowi TCO posiadanemu przez komputer. W zakresie certyfikacji sam producent zaoferowanych urządzeń nie uznaje, że połączenie takie stanowi komputer typu AIO, bowiem nie dokonał w tym zakresie stosownej certyfikacji, zaś samo połączenie będzie mogło mieć miejsce dopiero po przeniesieniu własności urządzeń na rzecz Zamawiającego. 3.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp dotyczący wykonawców IMMITIS oraz MBA System. W ocenie Odwołującego Zamawiający jednoznacznie określił, że to oferowany komputer (komputer, jako całość, a nie jego elementy składowe) ma posiadać certyfikat TCO. Wskazani wykonawcy nie zaoferowali komputera typu AIO a dwa odrębne urządzenia, (które miałyby zostać połączone dopiero po przekazaniu ich własności Zamawiającemu). Tym samym nawet gdyby przyjąć, tak jak wskazują to wykonawcy IMMITIS oraz MBA System, że zaoferowane przez nich urządzenia łącznie stanowią komputer typu AIO, (z czym Odwołujący się nie zgadzał) to winni oni wykazać posiadanie certyfikatu TCO dla tak klasyfikowanego przez siebie komputera. Połączenie zaoferowanych zaś urządzeń nie posiada certyfikatu TCO łącznie, jako dla komputera, o czym wykonawcy Ci winni mieć pełnię wiedzy. Jednocześnie Odwołujący stwierdził, że wykonawcy IMMITIS oraz MBA System nie mogą powoływać się na rozwiązanie równoważne w postaci posiadania certyfikaty TCO nie przez komputer typu AIO a osobno przez stację roboczą oraz monitor, bowiem nie wykazali w treści złożonej oferty, że odrębne posiadanie certyfikatów TCO może być uznane za równoważne certyfikatowi TCO posiadanemu przez komputer. W zakresie certyfikacji sam producent zaoferowanych urządzeń nie uznaje, że połączenie taki stanowi komputer typu AIO, bowiem nie dokonał w tym zakresie stosownej certyfikacji. 4.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp dotyczący wykonawcy NTT Technology. Odwołujący stwierdził, że wykonawca NTT Technology w treści formularza oferty wskazał, że oferowany przez niego komputery typ 1 biurowe oraz typ 2 wydajne nie posiadają certyfikatu TCO, oświadczając jednocześnie, iż spełniają one wymagania równoważności opisane przez Zamawiającego. Tego typu oświadczenie w ocenie Odwołującego nie może zostać uznane, za wymagane przez Zamawiającego wykazanie spełnienia kryteriów równoważności. W ocenie Odwołującego wykonawcy, który chciałby uzyskać punktu w oparciu o rozwiązania równoważne zobowiązany byłby do odniesienia się do każdego z warunków równoważności opisanego przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego wykonawca NTT Technology nie wykazał spełnienia warunków równoważności (wraz z ofertą) a co za tym idzie Zamawiający w bezpodstawny sposób przyznał temu wykonawcy po 4 pkt w ramach kryteriów oceny oferty K4 oraz K5. 5.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp. W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób bezpodstawny zaniechał wezwania wykonawcy IMMITIS do uzupełnienia wykazu dostaw. Jego zdaniem nie można zgodzić się z twierdzeniami tego wykonawcy wskazanymi w wyjaśnieniach z dnia 3.09.2020 r., iż na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu każdy z wykonawców, który wcześniej wykonywał dostawy sprzętu komputerowego może powoływać się doświadczenia wynikające z całości wspólnie zrealizowanej umowy. W ocenie Odwołującego zgodnie z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości UE ws. ESAPROJEKT (sygn. akt C-387/14), Zasada równego traktowania wykonawców nie dopuszcza, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. W przypadku dostawy sprzętu komputerowego nie powinno stanowić trudności wydzielenie zakresu zadań wykonanych przez poszczególnych członków konsorcjum (odpowiedniego zakresu czy też części przedmiotu zawartej umowy do odpowiedniej lokalizacji czy odpowiednim terminie). W ocenie Odwołującego w przypadku tak prostych dostaw nie może być mowy o wspólnym zarządzaniu realizacji umowy, które uprawniałoby do powołania się na całą wartość przedmiotu zamówienia. Tym samym, biorąc pod uwagę wyjaśnienia, w których wykonawca odmówił wskazania wykonanego przez siebie zakresu umowy w ramach konsorcjum Zamawiający winien był wezwać tego wykonawcę do uzupełnienia wykazu dostaw w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. 6.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego Zamawiający winien udostępnić Odwołującemu wyjaśnienia z dnia 3.09.2020 r., bowiem w toku prowadzonego postępowania wykonawca MBA System nie wykazał spełnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co skutkować winno odtajnieniem i udostępnieniem Odwołującemu informacji w zakresie oferowanych urządzeń i oprogramowania. W ocenie Odwołującego w treści wyjaśnień w żaden sposób nie wykazano wartości zastrzeganych informacji oraz nie wykazano, że wykonawca ten podejmuje odpowiednie działania (mimo powoływania się na takie działania, nie zostały one w żaden sposób wykazane). Konsorcjum MBAw dniu 3 listopada 2020 r. przesłało do Izby pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu pisma wskazało m. in., że: I.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wykonawca podnosił, że wymagania Zamawiającego dotyczące wyprowadzonych z płyty głównej portów USB na dzień składania ofert brzmiały, zatem: „4 x USB 3.0 lub 6 x USB 3.0 na tylnym panelu” i wbrew twierdzeniom Odwołującego są spełnione przez Lenovo ThinkCentre M720t. Z brzmienia powyższych wymagań w żaden sposób nie wynika, że sformułowanie „na tylnym panelu” dotyczy zarówno 6 x USB 3.0 jak i 4 x USB 3.0. Sformułowania tego Zamawiający użył, bowiem wyłącznie w części wymagania dotyczącej 6 x USB 3.0. Jego zdaniem literalne brzmienie SIW Z było zrozumiałe, oczywiste i nie budziło żadnych wątpliwości. Dodatkowe wymaganie „na tylnym panelu” zostało umieszczone przy części wymagania „6x USB 3.0” („6x USB 3.0 na tylnym panelu”), zatem tej i tylko tej części wymagania dotyczy. Dodatkowe wymaganie „na tylnym panelu” nie zostało natomiast użyte przy części wymagania „4 x USB 3.0”, zatem tej części wymagania nie dotyczy, tak samo jak nie dotyczy wymagania „4 gniazda pamięci RAM, (…) 1x Gigabit Ethernet, 1 x gniazdo mikrofonu lub line-in, 1 x gniazdo słuchawek lub line out”. Ponadto odnoszenie sformułowania „na tylnym panelu” zarówno do 6 x USB 3.0 jak i do 4 x USB 3.0 nie tylko, że nie ma oparcia w literalnym brzmieniu wymagań, to dodatkowo prowadzi do absurdalnych i niemożliwych do zaakceptowania rezultatów. Nie sposób, bowiem zrozumieć, dlaczego Zamawiający miałby żądać 4 x USB 3.0 na tylnym panelu lub 6 x USB 3.0 na tylnym panelu, zatem raz mniej a raz więcej tych samych portów USB w tym samym miejscu. Wymóg „4 x USB 3.0 na tylnym panelu” nie jest żadną alternatywą dla „wymogu 6 x USB 3.0 na tylnym panelu”, gdyż pierwszy z ww. wymogów zawiera się w drugim z ww. wymogów. Jest oczywiste, że gdyby Zamawiający faktycznie oczekiwał, aby wszystkie wyprowadzone z płyty głównej porty USB znajdowały się na tylnym panelu, to inaczej sformułowałby swoje wymaganie, tj.: „minimum 4 x USB 3.0 na tylnym panelu”. W ocenie Konsorcjum MBA nie było żadnych wątpliwości, że z literalnego brzmienia wymogu dotyczącego wyprowadzonych z płyty głównej portów USB wynika, iż Zamawiający oczekuje komputera wyposażonego w płytę główną posiadającą 4 x USB 3.0 (bez znaczenia czy na przednim czy na tylnym panelu) lub w płytę główną posiadającą 6 x USB 3.0 na tylnym panelu. Wymóg „4 x USB 3.0” (bez znaczenia czy na przednim czy na tylnym panelu) stanowi, bowiem alternatywę dla wymogu „6 x USB 3.0 na tylnym panelu” i nie sposób w takim wypadku mówić, że pierwszy z ww. wymogów zawiera się w drugim z ww. wymogów. Wykonawca za wadliwe uznawał stanowisko Odwołującego jakoby wymaganie „4 x USB 3.0 lub 6 x USB 3.0 na tylnym panelu” rozumiane literalnie oznaczało konieczność posiadania, co najmniej 4 portów USB 3.0 z tyłu obudowy. W rzeczywistości z literalnego brzmienia ww. wymagania taki wniosek w żaden sposób nie wynika, wynika natomiast zupełnie przeciwny, tj. taki, jak to przedstawiło powyżej Konsorcjum MBA. Kompletnie niezrozumiałe jest natomiast stwierdzenie Odwołującego jakoby sposób rozumienia wymagania „4 x USB 3.0 lub 6 x USB 3.0 na tylnym panelu”, zaprezentowany w wyjaśnieniach Konsorcjum MBA, „(…) nie ma jakiegokolwiek sensu i stoi w sprzeczność z wykładnią, w ramach, której należałoby uwzględnić również zmiany tego zapisu dokonane przed upływem terminu składania ofert” (cytat za str. 9 odwołania). Dlaczego sposób rozumienia ww. wymagania przyjęty przez Konsorcjum MBA rzekomo nie ma jakiegokolwiek sensu Odwołujący nawet skrótowo nie wyjaśnił. Konsorcjum MBA może, zatem jedynie stwierdzić, że to sposób rozumienia ww. wymagania przyjęty przez Odwołującego nie ma jakiegokolwiek sensu a to z przyczyn wskazanych szczegółowo powyżej, przede wszystkim ze względu na sprzeczność z literalnym brzmieniem ww. wymagania. Odwołujący nie wyjaśnił też, jakie to zmiany tego wymagania dokonane przed upływem terminu składania ofert należałoby uwzględnić przy jego wykładni i dlaczego zmiany te miałby skutkować taką właśnie wykładnią jak forsowana przez Odwołującego. Podsumowując stwierdził, że komputer Lenovo ThinkCentre M720t spełnia wymagania dotyczące wyprowadzonych z płyty głównej portów USB, gdyż posiada na płycie głównej 4 x USB 3.0 na przednim panelu, czyli spełnia pierwszy wariant postawionych przez Zamawiającego wymagań. To, że komputer Lenovo ThinkCentre M720t posiada na panelu tylnym jedynie 4 x USB 2.0, nie ma natomiast żadnego znaczenia i w żaden sposób nie powoduje niespełnienia wymagań Zamawiającego przytoczonych powyżej. Konsorcjum MBA wskazywało, że jeżeli intencją Zamawiającego było, aby sformułowanie „na tylnym panelu” dotyczyło zarówno 6 x USB 3.0 jak i 4 x USB 3.0, to Zamawiający nie dał tej intencji wystarczającego wyrazu w treści SIW Z. Z treści SIW Z wynika, bowiem zupełnie inny wniosek. Jak to już wskazano powyżej jest oczywiste, że gdyby Zamawiający faktycznie oczekiwał, aby wszystkie wyprowadzone z płyty głównej porty USB znajdowały się na tylnym panelu, to inaczej sformułowałby swoje wymaganie, tj.: „minimum 4 x USB 3.0 na tylnym panelu”. Kolejno wykonawca odniósł się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum MBA z uwagi na jej sprzeczność z treścią SIW Z. Konsorcjum MBA podało, że Zamawiający nigdzie nie wskazał ani nie wyjaśnił, co konkretnie oznacza komputer typu AIO. W szczególności Zamawiający w żadnym punkcie SIW Z nie wyjaśnił jak konkretnie skonstruowany musi być komputer, względnie, jakie konkretnie musi spełniać wymagania, aby Zamawiający uznał go za komputer typu AIO. Konsorcjum MBA zwracało uwagę na powyższe, gdyż w toku postępowania Zamawiającemu zostało zadane pytanie dotyczące tej właśnie kwestii. Wykonawca stwierdził, że Zamawiający, mimo że zapytany, wprost co należy rozumieć przez komputer typu AIO, ograniczył się do wskazania, że chodzi o komputer typu All in ONE, co nie jest żadnym wyjaśnieniem czy doprecyzowaniem wymagania, a jedynie rozwinięciem skrótu, którym Zamawiający posłużył się w SIW Z. Użyty przez Zamawiającego skrót „AIO” oznacza, bowiem właśnie „All in ONE” („wszystko w jednym”). Wykonawca podkreślał, że pytanie nr 24 nie dotyczyło komputera typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta, a ponadto z udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi w żaden sposób nie wynika zakaz oferowania komputera typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta. Konsorcjum MBA wyjaśniało, że zaoferowane przez nie rozwiązanie jest komputerem typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez jego producenta. Powyższe znajduje potwierdzenie m.in. w informacjach dostępnych na stronie internetowej producenta Lenovo, gdzie podano: „Kiedy podłączysz ThinkCentre Tiny lub Nano albo ThinkStation Tiny, monitor ThinkCentre Tiny-in-One (TIO) 27 błyskawicznie zmieni się w zajmujący niewiele miejsca komputer All-inOne (AIO). W przeciwieństwie do zwykłych komputerów AIO możesz w razie potrzeby wymienić osobno sam monitor lub komputer zamiast całego zestawu.” Co więcej, powyższy opis dotyczący monitora ThinkCentre Tiny-in-One (TIO) 27 został umieszczony na stronie internetowej producenta Lenovo w sekcji: „Komputery stacjonarne i typu All-in-One”, co dodatkowo potwierdza, że zaoferowane przez Konsorcjum MBA rozwiązanie, składające się właśnie z monitora ThinkCentre Tiny-in-One (TIO) 27 oraz podłączonego do niego Lenovo ThinkCentre M920x Tiny, należy zakwalifikować, jako komputer typu All in One (AIO). W ocenie wykonawcy już tylko z powyższego wynikało, że Konsorcjum MBA zaoferowało komputer typu AIO. Ponadto stwierdził, że zaoferowane rozwiązanie posiada wszystkie cechy komputera typu AIO, ponieważ ma „wszystko w jednym”, co potwierdza oświadczenia Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce, (czyli przedstawiciela producenta zaoferowanych komputerów) z 16 lipca 2020 r. W ww. oświadczeniu wskazano jasno i wyraźnie, że rozwiązanie zaoferowane przez Konsorcjum MBA to komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta. W świetle powyższego pozbawione jakichkolwiek podstaw i niezgodne z rzeczywistością jest parokrotnie powtórzone przez Odwołującego twierdzenie jakoby zaoferowane przez Konsorcjum MBA dwa urządzenia Lenovo (minikomputer) + Lenovo Lenovo 27” Tiny-In-One (monitor) będą mogły być połączone dopiero po przekazaniu ich własności Zamawiającemu. Nie sposób zrozumieć, na jakiej podstawie Odwołujący doszedł do takich wniosków, gdyż nie wynikają one ani z treści oferty Konsorcjum MBA, ani z treści złożonych przez Konsorcjum MBA wyjaśnień oferty, ani wreszcie z załączonego do wyjaśnień treści oferty oświadczenia Lenovo Technology B.V. ​S p. z o.o. Oddział w Polsce z 16 lipca 2020 r. Konsorcjum MBA twierdziło, że zaoferowane rozwiązanie to komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta. Na powyższe wskazano także jasno i wyraźnie w ww. oświadczeniu Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce z 16 lipca 2020 r. Nie ma, zatem żadnych wątpliwości, że moduły użyte do wyprodukowania zaoferowanego Zamawiającemu rozwiązania zostaną zintegrowane (połączone) przez producenta na etapie produkcji komputera AIO, a zatem oczywiście jeszcze przed przekazaniem ich własności Zamawiającemu. Nie sposób w ogóle zrozumieć, na jakiej podstawie Odwołujący doszedł do innego wniosku, Odwołujący nie wyjaśnił tego w odwołaniu, ograniczając się wyłącznie do powtarzania kategorycznych stwierdzeń. Następnie wykonawca podnosił, że zamawiający, udzielający zamówień publicznych na komputery typu AIO, zdają sobie sprawę z istnienia komputerów typu AIO w tzw. wersji modułowej i jeżeli chcą wyeliminować możliwości ich zaoferowania całkowicie albo w określonych wariantach, to wskazują na to jasno i wyraźnie w treści SIW Z. Przykładem może być postępowanie prowadzone aktualnie przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu na dostawę komputerów, znak postępowania: Szp/FZ–32B/2020. Przedmiotem zamówienia jest dostawa do siedziby zamawiającego komputerów stacjonarnych typu all-in-one. W załączniku nr 1.1 do SIW Z, opisując swoje wymagania wobec zamawianych komputerów stacjonarnych typu All-in-One, zamawiających wskazał, że: „Przedmiotem zamówienia jest komputer zintegrowany z monitorem i niewystający poza jego obrys. Zamawiający nie dopuszcza rozwiązań polegających na podczepieniu komputera w malej obudowie z pomocą uniwersalnych uchwytów np. typu vesa do monitora lub jego podstawy. (…) W ofercie należy podać nazwę producenta, typ, model, oraz numer katalogowy oferowanego sprzętu umożliwiający jednoznaczną identyfikację oferowanej konfiguracji. W przypadku rozwiązania składającego się z kilku komponentów należy podać nazwę producenta, typ, model, oraz numer katalogowy wszystkich elementów składowych rozwiązania.” Wykonawca podnosił, że z przytoczonego powyżej fragmentu ww. załącznika wynika, że zamawiający, przewidując, że wykonawcy mogą mu zaoferować komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej, nakazał, aby w takim wypadku podać w ofercie nazwę producenta, typ, model, oraz numer katalogowy wszystkich elementów składowych rozwiązania. Powyższe potwierdza, że takie rozwiązania są oferowane na rynku i są uznawane za komputery typu AIO. Ponadto zamawiający wprost wykluczył możliwość zaoferowania mu komputera typu AIO w tzw. wersji modułowej w określonym wariancie, tj. takim, w którym komputer w małej obudowie został podczepiony z pomocą uniwersalnych uchwytów np. typu vesa do monitora lub jego podstawy. W postępowaniu, którego dotyczy odwołanie, takiego wyłączenia brak, zatem nawet zaoferowanie komputera typu AIO w tzw. wersji modułowej w ww. wariancie byłoby dopuszczalne i zgodne z SIW Z. Brak jakiegokolwiek wyłączenia czy ograniczenia w SIW Z, co do komputerów typu AIO w tzw. wersji modułowej jednoznacznie dowodzi, że ich oferowanie Zamawiającemu było możliwe i tym samym brak jest podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum MBA. W ocenie wykonawcy niezgodne z prawdą jest twierdzenie Odwołującego, jakoby „rozwiązanie to (tj. rozwiązanie zaoferowane przez Konsorcjum MBA – przyp. Konsorcjum MBA ) sam producent opisuje, jako TIO, a nie AIO” (cytat za str. 9 odwołania). Konsorcjum MBA wskazywało, że producent rozwiązania zaoferowanego przez Konsorcjum MBA, tj. firma Lenovo, produkuje komputery typu AIO w 2 wersjach: „standardowe” AIO oraz AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta, czyli właśnie takie, jak zaoferowane przez Konsorcjum MBA. Obie wersje są kwalifikowane przez Lenovo, jako komputery AIO i tak też zostały opisane na stronie internetowej Lenovo. Na potwierdzenie powyższego Konsorcjum MBA powoływało się załączony do pisma dowód w postaci oświadczenia Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce, (czyli przedstawiciela producenta zaoferowanych komputerów) z 30 października 2020 r. W ww. oświadczeniu wskazano ponadto, że rozwiązanie takie jak zaoferowane przez Konsorcjum MBA, czyli składające się z dwóch urządzeń, to komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta. Gdzie Odwołujący doszukał się opisania rozwiązania zaoferowanego przez Konsorcjum MBA, jako TIO, a nie AIO, nie wiadomo, w odwołaniu kwestia ta nie została w żaden sposób wyjaśniona, nie mówiąc już o przedstawieniu jakichkolwiek dowodów w tym zakresie. Konsorcjum MBA wyjaśniało, że TIO (Tiny-inOne) to po prostu element nazwy monitora. Przykładami innych AIO w tzw. wersji modułowej, produkowanych przez Lenovo, są m.in.: rozwiązanie wykorzystujące monitor ThinkCentre Tiny-in-One 3 (24) i rozwiązanie wykorzystujące monitor ThinkCentre Tiny-in-One 3 (22). W obu ww. rozwiązaniach modułowy All-in-One składa się z monitora Tiny-in-One 3 i zainstalowanego w monitorze kompatybilnego komputera. Tiny-in-One 3 jest kompatybilny z komputerami Tiny PC ThinkCentre serii M 2–4 generacji oraz komputerami Chromebox i Thin Client. Na potwierdzenie powyższego Konsorcjum MBA odwoływało się do dowodów w postaci wydruków dwóch stron internetowych producenta Lenovo. Ponadto Konsorcjum MBA wskazywało, że oprócz Lenovo również inni światowi producenci komputerów posiadają w swojej ofercie tego typu rozwiązania i klasyfikują je, jako rozwiązania/komputery typu AIO. Przykładem może być tutaj producent Dell, który rozwiązanie składające się z komputera OptiPlex w obudowie MFF i monitora firmy Dell oraz stojaka Dell MFS18 kwalifikuje, jako komputer All-in-One w obudowie typu Micro (dowód z załączonego wydruku strony internetowej producenta Dell. Konsorcjum MBA nie zgadzało się również ze stwierdzenie Odwołującego jakoby w treści oferty zaoferowano dwa urządzenia. W rzeczywistości z oferty Konsorcjum MBA wynika jasno i wyraźnie, że zaoferowano rozwiązanie składające się z dwóch urządzeń (modułów), czyli komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez jego producenta. Określenie zaoferowanego rozwiązania, jako Lenovo ThinkCentre M920x Tiny + ThinkCentre Tiny-In-One 27 jest oczywistą konsekwencją tego, że zaoferowany został komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez jego producenta. Konsorcjum MBA nie miało innej możliwości niż opisać zaoferowane rozwiązanie w taki właśnie sposób. Na marginesie wskazać można, że również przedstawione powyżej rozwiązanie oferowane przez producenta Dell, składające się z komputera OptiPlex w obudowie MFF i monitora firmy Dell oraz stojaka Dell MFS18, kwalifikowane przez Dell, jako komputer All-in-One w obudowie typu Micro, nie jest oferowane pod jakąś inną nazwą, lecz właśnie, jako zestaw składający się z ww. elementów. II.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Konsorcjum MBA podkreślało, że nie wprowadziło Zamawiającego w błąd oświadczając w formularzu oferty oraz w złożonych wyjaśnieniach, że zaoferowane rozwiązanie stanowi komputer typu AIO, gdyż tak właśnie jest. Potwierdzają to wszystkie dowody powołane powyżej. Co więcej, Konsorcjum MBA nigdy nie ukrywało, iż oferuje Zamawiającemu komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej. Konsorcjum MBA wskazało wprost na powyższe w swojej ofercie, opisując zaoferowane rozwiązanie, jako: „Lenovo ThinkCentre M920x Tiny + ThinkCentre Tiny-In-One 27”. Jednak wbrew wywodom odwołania powyższe oświadczenie nie zawiera jakichkolwiek informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, brak jest, zatem podstaw do wykluczenia Konsorcjum MBA z postępowania. Konsekwentnie uznać należy, że Zamawiający prawidłowo i zasadnie przyznał ofercie Konsorcjum MBA dodatkową punktację w ramach kryterium „Certyfikat TCO”. Zdaniem Konsorcjum MBA zarzuty odwołania dotyczące kryterium „Certyfikat TCO" opierają się na całkowicie błędnym założeniu, iż przez wymagany w ww. kryterium certyfikat TCO rozumieć należy certyfikat TCO Certified All-in-One PCs. Po pierwsze przedmiotem oceny w ramach kryterium K6 było posiadanie certyfikatu TCO, a nie certyfikatu TCO Certified All-in-One PCs, po drugie Zamawiający doprecyzował, że za komputer z certyfikatem TCO zostanie uznany taki komputer, który posiada wpis na stronie https://tcocertified.com/product-finder/. Jest poza sporem, że zaoferowane przez Konsorcjum MBA rozwiązanie, składające się z Lenovo ThinkCentre M920x Tiny i ThinkCentre Tiny-ln-One 27, spełnia tak określone wymagania. Zarówno Lenovo ThinkCentre M920x Tiny jak i ThinkCentre Tinyln-One 27 posiada certyfikat TCO i jest wpisane na stronie https://tcocertified.com/product-finder/. Innymi słowy rozwiązanie zaproponowane przez Konsorcjum MBA posiada certyfikat TCO zarówno dla komputera jak i dla monitora. Powyższe oznacza, iż całe zaoferowane rozwiązanie uznać należy za posiadające wymagany certyfikat TCO. Tym samym nie jest potrzebna osobna certyfikacja zaoferowanego rozwiązania, jako całości. Wykonawca ponownie podkreślał, że nigdzie w SIW Z Zamawiający nie wskazał, iż przez wymagany w kryterium K6 certyfikat TCO rozumieć należy certyfikat TCO Certified All-in-One PCs. Powyższą nazwą Zamawiający w ogóle nie posłużył się w SIW Z, konsekwentnie używał natomiast ogólnego określenia „certyfikat TCO”, pod którym rozumiał wpis na stronie . Konsorcjum MBA wskazywało, że jeżeli intencją Zamawiającego było, aby przez wymagany w kryterium K6 certyfikat TCO rozumieć certyfikat TCO Certified All-in-One PCs, to Zamawiający nie dał tej intencji wystarczającego wyrazu w treści SIWZ. Z treści SIWZ zawężenie wymaganego certyfikatu TCO wyłącznie do certyfikatu TCO Certified Allin-One PCs w żaden sposób nie wynika. Co więcej, w przypadku zawężenia wymaganego certyfikatu TCO wyłącznie do certyfikatu TCO Certified All-in-One PCs, Zamawiający, jako stronę, na której musi mieć wpis oferowany komputer, winien wskazać stronę https://tcocertified.com/product-finder/index?category=All-inOnePCs. Zamawiający tak jednak nie uczynił, co potwierdza, że to nie certyfikat TCO Certified All-inOne PCs był wymagany w ramach kryterium K6. Zdaniem wykonawcy Konsorcjum MBA skoro Zamawiający dopuścił zaoferowanie komputerów typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta, to tym samym godził się na to, iż w takim przypadku wymagania kryterium K6 spełni wykonawca, który zaoferuje wersję modułową komputera typu AIO, dla której certyfikat TCO posiada każdy z modułów. Inne rozumienie powyższych postanowień SIW Z nie miałoby żadnego sensu i co więcej prowadziłoby do niczym nieuzasadnionej dyskryminacji tych wykonawców, którzy zaoferowali komputery typu AIO w tzw. wersji modułowej. Rozwiązanie zaoferowane przez Konsorcjum MBA posiada certyfikat TCO dla każdego z modułów tworzących komputer typu AiO, dlatego brak jest podstaw do uznania, iż Zamawiający błędnie ocenił ofertę Konsorcjum MBA. Oba moduły posiadają wpis na stronie https://tcocertified.com/product-finder/, czyli wskazanej przez Zamawiającego w kryterium K6, zatem jest oczywiste, że złożone z nich rozwiązanie (komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej) uznać należy za posiadające wymagany certyfikat TCO. Następnie Konsorcjum MBA wyjaśniło, że nigdy nie powołało się na spełnienie przez oferowane rozwiązanie wymagań równoważności opisanych przez Zamawiającego. Żadnych wątpliwości w tym zakresie nie pozostawia oświadczenie Konsorcjum MBA zawarte w złożonej ofercie. Konsorcjum MBA od samego początku stoi na stanowisku, że zaoferowane rozwiązanie uznać należy za posiadające certyfikat TCO, a nie za „rozwiązanie równoważne”. Tym samym wynikający z SIWZ obowiązek wykazania równoważności do certyfikatu TCO nie dotyczył Konsorcjum MBA. III.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp . Konsorcjum MBA wskazało, że uzasadnienie powyższego zarzutu stanowi powielenie uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum MBA z udziału w postępowaniu. Do tego uzasadnienia i użytych w jego treści argumentów Konsorcjum MBA odniosło się już szeroko powyżej. Wbrew wywodom odwołania Zamawiający prawidłowo i zasadnie przyznał ofercie Konsorcjum MBA dodatkową punktację w ramach kryterium „Certyfikat TCO”, o czym przesądzają względy wskazane szczegółowo powyżej. c)Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Konsorcjum MBA wyjaśniało, że Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum o wyjaśnienie w zakresie treści dokumentu JEDZ, konkretnie tabeli dotyczącej zrealizowanych dostaw dla KGP, bowiem Konsorcjum MBA, opisując swoje doświadczenie, powołało się na realizację umowy nr 70/12/BLiI/19/EZ/PMP Zadanie nr 2, a przedmiotowa umowa została zrealizowana przez 4 konsorcjantów. Ze względu na powyższe Zamawiający zwrócił się o określenie udziału (roli) MBA System sp. z o.o. w konsorcjum oraz wartości zrealizowanych dostaw. Zatem zarówno wezwanie Zamawiającego jak i udzielone przez Konsorcjum MBA wyjaśnienia w ogóle nie tyczyły oferowanych urządzeń i oprogramowania. Już tylko powyższe przesądza o całkowitej bezzasadności zarzutu, gdyż Odwołujący kwestionuje zastrzeżenie, którego Konsorcjum MBA w rzeczywistości nie dokonało. Wszystkie informacje w zakresie oferowanych urządzeń i oprogramowania, podane przez Konsorcjum MBA, są jawne.Niezależnie od powyższego wskazywał, że dokonane przez Konsorcjum MBA zastrzeżenie wyjaśnień z 3 września 2020 r. było dopuszczalne i prawidłowe a Zamawiający w pełni zasadnie je respektuje. W ocenie Konsorcjum MBA informacje zawarte w zastrzeżonych wyjaśnieniach spełniają wszystkie wymagane warunki. Konsorcjum MBA, składając żądane wyjaśnienia, stosownie do art. 8 ust. 3 Pzp, nie tylko zastrzegło, że nie mogą być one udostępniane, ale również wykazało, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zaś odnośnie charakteru zastrzeganych informacji Konsorcjum MBA wskazało, że: „Informację zawarte w załącznikach do wyjaśnień Wykonawcy wypełniający ustawowe przesłanki do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż odnoszą się bezpośrednio do stosunków biznesowych Wykonawcy z jego partnerami, w szczególności zawierają informacje o cenach, modelach biznesowych itd.” Powyższe wynikało z tego, że udział MBA System sp. z o.o. w realizacji umowy nr 70/12/BLiI/19/EZ/PMP Zadanie nr 2 polegał na dostawie sprzętu objętego przedmiotową umową do innego uczestnika konsorcjum. Ponadto, na wypadek uznania, że złożone wyjaśnienia nie udowadniają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Konsorcjum MBA przekazało Zamawiającemu potwierdzenie dodatkowej realizacji zamówienia odpowiadające warunkowi udziału w postępowaniu – zamówienie to również zostało zrealizowane na rzecz podmiotu prywatnego. Co więcej, zastrzeżone informacje dotyczą wielkość obrotu MBA System sp. z o.o. z niektórymi klientami. Uzyskanie zastrzeżonych informacji przez konkurencję może ponadto spowodować, że firmy konkurencyjne postarają się pozyskać wskazanych w wyjaśnieniach partnerów biznesowych MBA System sp. z o.o. jako swoich klientów i w ten sposób uniemożliwić MBA System sp. z o.o. dalszą z nimi współpracę. W tym znaczeniu w opinii Konsorcjum MBA niewątpliwie są to informacje mające znaczenie – wartość gospodarczą, gdyż ich utrata może oznaczać konieczność poszukiwania innych partnerów biznesowych (klientów), jak również konieczność oferowania im bardziej korzystnych warunków współpracy niż w przypadku dotychczasowych partnerów biznesowych (klientów), a zarówno czas jak i pieniądz to wartości gospodarcze. Wreszcie wskazać trzeba, że wiedza, którą uzyskaliby konkurencyjni wykonawcy po zapoznaniu się z zastrzeżonymi informacjami, pozwoliłby im na zapoznanie się z aspektami działalności MBA System sp. z o.o., prześledzenie aktywności gospodarczej spółki, jakie zamówienia zrealizowała, kto był odbiorcą danych zamówień, oraz uzyskanie informacji na temat przychodów spółki. Zastrzeżone informacje nie dotyczą zamówień publicznych, lecz kontraktów zawieranych z podmiotami niepublicznymi/prywatnymi, a tym samym wiedza o nich nie jest powszechnie dostępna, zwłaszcza w kontekście ich przedmiotu, wartości czy terminu realizacji. Informacje te nie są również jawne na podstawie odrębnych przepisów, w szczególności ustawy o dostępie do informacji publicznej. Kolejno wykonawca podnosił, że informacją gospodarczą są oczywiście także informacje dotyczące cen zaproponowanych przez MBA System sp. z o.o. partnerom biznesowym (klientom) spółki za poszczególne elementy przedmiotu zamówienia. Dane na temat cen zbycia, stanowiące podstawę obliczenia cen ofertowanych przez MBA System sp. z o.o. różnym Zamawiającym, są jednymi z bardziej wrażliwych informacji handlowych, dotyczących przedsiębiorstwa MBA System sp. z o.o. Ich ujawnienie (nawet bez ujawniania ofert partnerów biznesowych MBA System sp. z o.o.) umożliwia konkurencji pełną weryfikację zarówno polityki cenowej MBA System sp. z o.o., jak również pozycji negocjacyjnej względem kontrahentów. Ponadto z zastrzeżonych informacji wynika sposób kalkulacji cen zapewniający MBA System sp. z o.o. optymalizację zysków, czyli zbiór wypracowanych w praktyce metod prowadzenia własnej działalności gospodarczej, wpływający na sposób budowania oferowanych cen. Ten wypracowany sposób wyceny stanowi dla MBA System sp. z o.o. istotną wartość gospodarczą, albowiem pozwala spółce na utrzymywanie jej przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami, działającymi w tej samej branży. Sposób kalkulacji cen, wypracowywany przez kilka lat w oparciu o doświadczenie zatrudnianych pracowników i współpracę ze sprawdzonym kontrahentami, posiada dla MBA System sp. z o.o. wartość gospodarczą oraz ma wpływ na utrzymanie konkurencyjności spółki na rynku. Ceny, jakie są oferowane przez MBA System sp. z o.o., wynikające przede wszystkim z wysokości rabatów otrzymywanych przez MBA System sp. z o.o. od producentów oferowanych produktów, są również elementem organizacji przedsiębiorstwa, elementem prowadzonej działalności, wypracowanych kontaktów i posiadają, jako informacje handlowe, szczególną wartość gospodarczą. Odnośnie tego, że zastrzegane informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, oraz odnośnie działań podjętych w celu utrzymania w poufności zastrzeżonych informacji Konsorcjum MBA wskazało, że: „Informację zawarte w załącznikach do wyjaśnień Wykonawcy wypełniający ustawowe przesłanki do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż odnoszą się bezpośrednio do stosunków biznesowych Wykonawcy z jego partnerami, w szczególności zawierają informacje o cenach, modelach biznesowych itd. Nadto przedmiotowe informację nie zostały w żaden sposób podane do publicznej wiadomości a Wykonawca podjął wszelkie niezbędne środki faktyczne i techniczne celem zachowania poufności tych informacji. Dodatkowo, ujawnianie i udostępnianie przedmiotowych informacji zostały uregulowane wiążącymi ustaleniami pomiędzy Stronami, których dane te bezpośrednio dotyczą.” Konsorcjum MBA podkreślało, że wszystkie zastrzeżone informacje mają istotną wartość gospodarczą, gdyż stanowią źródło wiedzy o stosowanych upustach, rabatach, promocjach, czy po prostu o cenach oferowanych przez MBA Sp. z o.o. podmiotom, z którymi współpracuje. Tym samym w oparciu o powyższe informacje konkurencja byłaby w stanie oszacować, jaki może być poziom oferowanych przez MBA Sp. z o.o. cen za podobne zamówienia udzielane przez innych Zamawiających w innych postępowaniach. Ponownie wskazać trzeba, że informacje takie mają wartość gospodarczą, bowiem w oparciu o nie konkurencja MBA Sp. z o.o. będzie mogła łatwiej, a jednocześnie precyzyjniej szacować na ile spółka wycenia analogiczne dostawy w innych postępowaniach dotyczących zamówień o zbliżonym charakterze. Co więcej, udostępnienie zastrzeżonych informacji konkurencji może spowodować, że firmy konkurencyjne pozyskają do współpracy podmioty dotychczas kontraktujące z MBA Sp. z o.o., w rezultacie, czego MBA Sp. z o.o. utraci ww. podmioty, jako swoich klientów. Także sam fakt kooperowania (i wiedza na temat cen oferowanych partnerom biznesowym MBA Sp. z o.o.) ma istotne znaczenie gospodarcze. Ujawnienie tych informacji naraża MBA Sp. z o.o. na ryzyko przechwycenia lub utrudnienia realizacji kontraktów zawartych z kontrahentami spółki. Nie powinno budzić wątpliwości, że fakt zawarcia umowy pomiędzy dwoma kontrahentami (podmiotami niepublicznymi) może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, a takich właśnie umów dotyczą informacje zastrzeżone przez Konsorcjum MBA. Zatem skoro ze złożonych wyjaśnień wynika, dla kogo zostały zrealizowane zamówienia wskazane w wyjaśnieniach, to informacje te należało zastrzec. W celu uniemożliwienia powzięcia informacji o zawarciu umów pomiędzy MBA Sp. z o.o. a klientami komercyjnymi (podjęcie odpowiednich działań stanowi przesłankę do uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa) Konsorcjum MBA musiało zastrzec złożone wyjaśnienia. Konsorcjum MBA wskazuje ponadto, że zgodnie ze swoją polityką bezpieczeństwa MBA Sp. z o.o. nie ujawnia informacji dotyczących umów zawartych z klientami komercyjnymi i ich realizacji. Wyjątki od tej zasady wynikają z jednostkowych decyzji kierownictwa MBA Sp. z o.o. albo z działań osób trzecich (np. kontrahentów MBA Sp. z o.o.). Okoliczność ta nie jest jednak przesłanką do zniesienia klauzuli poufności, gdyż jak wskazuje prof. S. Sołtysiński: „Nadal aktualny jest pogląd SN, że tajemnica nie traci swego charakteru poprzez to, że wie o niej pewien ograniczony krąg osób, w tym także niezależnych konkurentów. Stosunkowo szeroki krąg osób wiedzących o źródłach zaopatrzenia i zbytu przedsiębiorstwa nie pozbawia takich informacji poufnego charakteru. Mogą one nadal stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa Niezależnie od powyższego Konsorcjum MBA wskazywało, że Odwołujący nie wyjaśnił, nie mówiąc już o wykazaniu w jakikolwiek sposób, jak zaniechanie odtajnienia wyjaśnień Konsorcjum MBA wpłynęło lub może mieć choćby potencjalny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zdaniem Konsorcjum MBA w rozpoznawanej sprawie zaniechanie odtajnienia wyjaśnień Konsorcjum MBA nie miało i nie ma żadnego wpływu na wynik postępowania i zapewne, dlatego w odwołaniu brak jest jakiegokolwiek odniesienia się do tej kwestii. Wraz z pismem w postaci załączników Konsorcjum MBA złożyło następujące dowody: 1.wydruk strony internetowej producenta Lenovo https://www.lenovo.com/pl. 2.oświadczenie Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce z 16 lipca 2020 r. , 3.załącznik nr 1.1 do SIW Z („Zestawienie wymaganych minimalnych parametrów techniczno – użytkowych”), sporządzony na potrzeby postępowania Szp/FZ–32B/2020, 4.oświadczenie Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce z 30 października 2020 r., 5.wydruk strony internetowej producenta Lenovo dla rozwiązania wykorzystującego monitor ThinkCentre Tiny-in-One 3 (22), 6.wydruk strony internetowej producenta Lenovo dla rozwiązania wykorzystującego monitor ThinkCentre Tiny-in-One 3 (24), 7.wydruk strony internetowej producenta Dell: https://www.dell.com/pl, 8.pełnomocnictwo upoważniające pana M. P. do reprezentowania Lenovo Technology B.V. , 9.wydruk z KRS dla Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce. Również wykonawca IMMITISw toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron złożył jedno pismo procesowe dotyczące wszystkich trzech odwołań, w którym wnosił o ich oddalenie, jako bezzasadnych oraz dopuszczenie i przeprowadzenie przez Izbę dowodów załączonych do ww. pisma. W uzasadnieniu wykonawca wyjaśniał m. in., że: I.Niespełnianie przez urządzenia zaoferowane przez wykonawcę IMMITIS w odniesieniu do urządzeń Komputery PC typ biurowe oraz Komputery PC 2- wydajne - wymogów SIWZ dot. płyty głównej w zakresie posiadanych portów USB 3.0 Zdaniem ww. wykonawcy Odwołujący odmiennie niż on (a jednocześnie w sposób wadliwy) interpretują postanowienia SIW Z dotyczące płyty głównej komputerów PC typu 1 - biurowy i typu 2- wydajny. Wywodzą oni, jakoby sporny wymóg w części „4x USB 3.0 lub 6x USB 3.0. na tylnym panelu” obligował wykonawców do zaoferowania urządzeń, które posiadać będą USB 3.0 na panelu tylnym (4 lub 6), podnosząc, że zaoferowane przez Przystępującego urządzenie Lenovo ThinkCentre M720t tak rozumianego wymogu nie spełnia. Podkreślał, iż argumentacja Odwołujących zasadza się w tej mierze na kwestionowaniu spełniania przez oferowane urządzenia Lenovo ThinkCentre M720t wymogu, który w SIW Z się nie znalazł. W żadnym miejscu SIW Z nie znalazł się, bowiem obowiązek dostarczenia urządzeń, które wyposażone byłyby w porty USB na tylnym panelu. Jedyny wymóg, jaki SIW Z w tym zakresie ustanawiał, dotyczył ilości wymaganych portów USB 3.0 w przypadku, w którym producent zdecydowałby się je tam umiejscowić (wówczas winno być ich 6), a więc sytuacji zgoła odmiennej, niż podnoszona w odwołaniach. Inaczej rzecz ujmując wymóg w tej części dotyczył liczby portów, których minimalna ilość została zróżnicowana w zależności od ich położenia (6 - jeżeli na tylnym panel, 4- jeżeli na pozostałych). Zdaniem wykonawcy IMMITIS twierdzenia Odwołujących, jakoby wymóg w spornej części odczytywać należało, jako determinujący położenie USB 3.0 na tylnym panelu jest nie do pogodzenia z regułami logiki formalnej. Zastosowanie spójnika logicznego alternatywy łącznej („lub”), dla spełnienia wymagań SIW Z w zakresie portów USB 3.0 powodowało, iż w odniesieniu do płyty głównej oferowanych urządzeń typu 1- biurowe i typu 2- wydajny wystarczające było wypełnienie jednego z dwóch alternatywnie postawionych wymagań, tj. wyposażenia urządzenia: -w co najmniej 4 porty USB 3.0 (niezależnie od ich umiejscowienia na panelach obudowy) lub -w co najmniej 6 portów USB 3.0 - umiejscowionych na tylnym panelu Niezależnie, zatem od intencji Zamawiającego, (choć wybór oferty Przystępującego 1 po udzieleniu przez niego wyjaśnień w tym przedmiocie na tle wątpliwości analogicznych, co prezentowane obecnie potwierdza, iż intencje Zamawiającego były tożsame z rozumieniem SIW Z przez Przystępującego 1), treść warunku opisanego w SIW Z potwierdza, iż umiejscowienie USB 3.0 na tylnym panelu nie było objęte wymogami Zamawiającego, (choć było dopuszczalne, pod warunkiem zwiększenia ich liczby). Sprzeczne z ogólnie przyjętymi zasadami wykładni, w tym zakazami wykładni per non est oraz wykładni ad absurdum byłoby z kolei wywodzenie, jak chcą tego Odwołujący, że sporne postanowienie SIW Z tworzy alternatywę wyłącznie w zakresie ilości wymaganych USB 3,0, jako element stały pozostawiając ich umiejscowienie. W sensie logiki formalnej Odwołujący chcą, zatem odczytywać sporny warunek wbrew jego treści, jako iloczyn logiczny alternatywy dotyczącej ilości portów USB i odrębnego, niezmiennego argumentu dotyczącego ich położenia na tylnym panelu. Trzeba tymczasem pamiętać, że sporny zapis odnosi się nie do sztywno określonej dopuszczalnej liczby portów a (zgodnie z nagłówkiem tabeli) do parametrów minimalnych. Trywializując, nie chodzi w nim o to, że niezgodne z SIW Z byłoby urządzenie wyposażone w 7 x USB 3,0), a jedynie o zagwarantowanie minimalnej wymaganej liczby USB 3.0. W konsekwencji wykładnia forsowana przez Odwołujących powodowałaby, że drugi z argumentów tak rozumianej alternatywy („6x USB 3.0”) zawierałby się w pierwszym, (co najmniej 4x USB 3.0), a tym samym alternatywa miałaby charakter wyłącznie- pozorny. Każde urządzenie, spełniające drugi z rzekomo alternatywnych warunków, spełniałoby jednocześnie pierwszy z nich, albowiem niewątpliwie urządzenie posiadające 6x USB 3.0 jednocześnie posiada minimum 4 x USB 3.0. Można zauważyć, że gdyby celem wymogu było określenie umiejscowienia USB 3.0, a nie wskazanie ich liczby różnej w zależności od umiejscowienia), Zamawiający poprzestałby na określeniu minimalnego wymaganego parametru płyty głównej, jako „4x USB 3.0 na tylnym panelu”, albowiem dalsza treść (lub 6x USB 3.0) byłaby już zbędna. Uwzględniając powyższe, interpretacja SIW Z prezentowana przez Odwołujących, stanowi wypaczenie jej jasnej i oczywistej treści, zmierzając do wytworzenia wrażenia, iż skonkretyzowany został w nim warunek, którego nie sposób z tego dokumentu wywodzić. Wykonawcy (w tym Przystępujący 1) pozostaje natomiast związany wyłącznie tym, co w specyfikacji faktycznie zapisano, nie zaś tym, co Zamawiający chciał w niej zapisać ani tym bardziej tym, co konkurenci Przystępującego próbują z niej przy pomocy pokrętnych zabiegów wyinterpretować. Pobocznie (wobec nierozwinięcia tego wątku przez odwołującego Konsorcjum Suntar) Przystępujący wskazuje, że nie da się odmiennej interpretacji wymogu postawionego w SIW Z wywodzić z wymogów dotyczących innych elementów wyposażenia oferowanych urządzeń (czy to obudowy komputera, czy to zakazu stosowania kart rozszerzeń oraz adapterów/przejściówek), które to elementy zdaniem Odwołującego miałby pomijać Przystępujący 1 w swoich wyjaśnieniach. Powyższe wymogi nie wpływają, bowiem na interpretację parametrów minimalnych, określonych w SIW Z względem płyty głównej. Wobec niepostawienia zarzutu w tym zakresie, Przystępujący 1 jedynie z ostrożności zaprzecza, aby parametry oferowanego przez niego urządzenia pozostawały w jakiejkolwiek kolizji z wymogami SIW Z dotyczącymi płyty głównej, obudowy czy zakazu stosowania kart rozszerzeń funkcjonalność komputera w zakresie: portów USB, SATA, PS/2 oraz adapterów/przejściówek w zakresie i oświadcza, że zaoferowane przez niego urządzenie spełnia w/w wymogi. Na marginesie można zwrócić uwagę na diametralnie inną konstrukcję logiczną wymogu SIW Z w zakresie obudowy (koniunkcja), co potwierdza, iż zamysł Zamawiającego w odniesieniu do parametrów płyty głównej był odmienny. Podsumowując, Przystępujący 1 ponownie podkreślał, iż zaoferowane przez niego urządzenie spełnia warunki SIW Z dotyczące płyty głównej, posiadając wymaganą minimalną, (co najmniej 4) liczbę USB 3.0, które umiejscowione są w sposób zgodny z SIW Z (konkretnie na panelu przednim urządzenia). Wobec faktu, iż producent Lenovo nie zdecydował o umiejscowieniu ich na panelu tylnym, faktyczna liczba USB 3.0 w spornym urządzeniu jest wystarczająca dla spełnienia wymogów SIWZ. II.Zaoferowanie przez Przystępującego 1 w zakresie urządzeń komputery typ 3 komputer typu AIO urządzenia, które nie ma charakteru komputera typu AIO. Wykonawca IMMITIS podniósł, że Zamawiający nie sprecyzował w żadnym z postanowień SIW Z, jak definiuje komputer typu AIO. W szczególności zwracał uwagę, iż doprecyzowania takiego nie można doszukać się w odpowiedzi na pytanie 24 z dnia 30.04.2020 r., a jeżeli już to doprecyzowanie to ma zgoła odwrotne znaczenie, niż przypisują mu je Odwołujący. Zamawiający, zapytany wprost o zawężenie przyjmowanej przez siebie definicji AIO do jednostki komputerowej, w której wszystkie podzespoły wymienione przez wykonawcę zadającego pytanie stanowią jedno urządzenie nie potwierdził tak skonstruowanej definicji i odpowiedział jedynie, iż ma na myśli komputer typu All-in-One. W ocenie Przystępującego 1 zagadnienie to nie jest tymczasem tak jednoznaczne, jak chcieliby tego Odwołujący w tym znaczeniu, że pod pojęciem „komputer typu AIO” mieści się dość szeroka gama urządzeń, różniących się od siebie konstrukcją i zastosowanymi rozwiązaniami technicznymi. Brak jest, bowiem sztywnej definicji komputera AIO a tym bardziej - typu AIO. W praktyce przypisanie urządzenia do tej kategorii następuje decyzją producenta, który oferowane przez siebie rozwiązanie techniczne klasyfikuje, jako All-ln-One. Wyróżnić można, co najwyżej - pewien zestaw wspólnych cech, które są charakterystyczne dla urządzeń tego typu. Posiłkując się (przywoływaną w wyjaśnieniach Przystępującego 1 z dnia 22.07.2020r.) definicją z Wikipedii l można dostrzec, że w istocie rzeczy katalog cech wyróżniających tego typu urządzenia techniczne jest dosyć otwarty i obejmuje -umieszczenie podzespołów komputerowych w jednej obudowie z ekranem -redukcję ilości połączeń -standardowo- wielkość ekranu nieprzekraczającą 27” -połączenie zalet komputera stacjonarnego oraz przenośnego. AIO stanowi przy tym kategorię urządzeń stacjonarnych i nie należą do niej laptopy. Wszystkie w/w cechy spełnia rozwiązanie zaoferowane przez Przystępującego. Dla zrozumienia problemu warto dostrzec, że to, jak wyglądają urządzenia typu All-in-One wraz z rozwojem technicznym ulegało ewolucji na przestrzeni lat. Przykładowo pierwsze rozwiązania techniczne określane mianem AIO obejmowały zintegrowaną we wspólnej obudowie z układani komputera również- klawiaturę, jak np. komputery HP serii 9800. Z czasem odchodzono od tego typu rozwiązań na rzecz rozwiązań łączących przede wszystkim podzespoły jednostki centralnej i monitora. Początkowo rozwiązania te miały konstrukcje sześcienne (np. Macintosh), następnie przechodzono do zastosowania płaskich monitorów ekranowych ze zintegrowanymi elementami jednostki centralnej (dowód: wydruk ze strony https://en.wikipedia.org/wiki/Desktop/computer). Po wtóre, różni producenci nieco inaczej konstruują swoje produkty, określane mianem AIO. Nazwa ta ma, bowiem w znacznie większym stopniu aspekt handlowy, aniżeli ścisłej definicji konkretnego, niezmiennego rozwiązania technicznego. Spotyka się w praktyce różne definicje urządzeń typu All-in-One u różnych producentów i różne rozwiązania techniczne. Brak jest w szczególności jednolitego, ściśle zdefiniowanego sposobu integracji podzespołów jednostki centralnej i monitora we wspólnej obudowie. Stosowana jest szeroka gama rozwiązań technicznych. Przykładowe rozwiązania obejmują przypadki, w których 1.1. panel monitora dołączony jest do płyty głównej i podzespołów jednostki centralnej (rozwiązanie najbliższe pierwotnemu kształtowi komputerów typu AiO), 1.2. rozwiązania integrujące jednostkę centralną w stopie monitora, 1.3. rozwiązania modułowe (takie, jak zaoferowane przez Przystępującego), w których podzespoły jednostki centralnej umieszczane są w dedykowanej przestrzeni — wnęce obudowy monitora, przy czym możliwe jest dokonanie płynnej wymiany podzespołów jednostki centralnej na inne, 1.4.rozwiązanie obejmuje połączenie podzespołów spełniających funkcję urządzeń przenośnych typu tablet z podzespołami jednostki centralnej w ramach dedykowanego powiązania technicznego (rozwiązanie analogiczne do laptopów z odłączanym ekranem pełniącym funkcję tabletu), z możliwością odrębnego ich wykorzystania (odłączenie ekranu od stacji PC), 1.5. Niektórzy producenci mianem AiO określają również urządzenia, w których monitor i jednostka centralna połączone są wspólnym dedykowanym standem. Na dowód ww. twierdzeń wykonawca IMMITIS przedłożył, jako dowody: dokumentację techniczna urządzeń oraz wydruki ze stron internetowych firm: HP, DELL, ASUS. Zdaniem Przystępującego 1 w świetle powyższego nie jest, wbrew próbom odmiennego wywodzenia przez Odwołujących, wykluczone, że komputer typu AIO składać się będzie z kilku komponentów. Co istotne, także zamawiający publiczni uświadamiają sobie, że gama rozwiązań typu AIO jest szeroka i mieszczą się wśród nich różne rozwiązania techniczne stąd, jeżeli chcą wykluczyć niektóre z nich czynią to w sposób wyraźny. Przykładowo w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu, znak Szp/FZ-32B/2020. Zamawiający w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest 200 szt. komputerów stacjonarnych typu All-in-One, dokonując następującego opisu zamawianego rozwiązania technicznego: „Przedmiotem zamówienia jest komputer zintegrowany z monitorem i niewystający poza jego obrys. Zamawiający nie dopuszcza rozwiązań polegających na podczepieniu komputera w małej obudowie z pomocą uniwersalnych uchwytów np. typu vesa do monitora lub jego podstawy. Możliwość podłączenia do monitora dodatkowego komputera. Zestaw powinien umożliwiać elastyczną rekonfiguracje w zakresie: RAM, Dysk Twardy (talerzowy /SSD), CPU. W ofercie należy podać nazwę producenta, typ, model oraz numer katalogowy oferowanego sprzętu umożliwiający. Jednoznaczną identyfikację konfiguracji. W przypadku rozwiązania składającego się z kilku komponentów należy podać nazwę producenta, typ, model, oraz numer katalogowy wszystkich elementów składowych rozwiązania” (dowód: wyciąg z SIWZ w w/w postępowaniu Szp/FZ-32B/2020 wraz z OPZ. W opinii wykonawcy IMMITIS wyraźnie widać, zatem, że w/w. Zamawiający publiczny miał świadomość po pierwsze, że do rozwiązań typu All-in-One można zaliczyć rozwiązania, w których połączenie podzespołów jednostki centralnej i monitora może nastąpić poprzez podstawę monitora lub uchwyty uniwersalne (i taki rodzaj komputerów All-inOne wykluczył), po wtóre, że komputer typu All-in-One może składać się z kilku komponentów (np. modułów, jak u producenta, którego rozwiązanie zaoferował Przystępujący 1) i zaoferowanie takiego rozwiązania nie zostało przez niego ograniczone, a jedynie doprecyzował sposób jego opisu w treści oferty. Inaczej rzecz ujmując w definicji komputera typy All-in-One nie mieści się ograniczenie sposobu połączenia podzespołów monitora i jednostki centralnej w jedną całość i o ile Zamawiający nie określi tego inaczej, pozostaje to w gestii producenta. W niniejszej sprawie Zamawiający nie wprowadził żadnych ograniczeń w rozumieniu komputera typu AIO ani w dopuszczonych przez siebie rozwiązaniach technicznych spośród mieszczących się w tej kategorii. Wobec braku dodatkowych wymagań, co do np. konstrukcji obudowy należy, zatem uznać, iż w ramach SIW Z mieszczą się wszystkie urządzenia, odpowiadające temu typowi komputera, niezależnie od sposobu zintegrowania podzespołów monitora i jednostki centralnej, co uprawniało Przystępującego do zaoferowania urządzenie takiego, jak wskazane w jego ofercie. W konsekwencji zdaniem Przystępującego 1 nietrafne są zarzuty kierowane w odwołaniach pod adresem zaoferowanego rozwiązania technicznego komputera AIO typu modułowego. Wbrew imputowanym przez Odwołujących okolicznościom: nie jest to rozwiązanie równoważne, wariantowe czy alternatywne do AIO, jak sugeruje Konsorcjum Suntar a po prostu komputer typu AIO, w jednym z występujących na rynku rozwiązań. Nie wymaga także samodzielnego połączenia przez użytkownika, (co w sposób pozbawiony jakichkolwiek podstaw faktycznych zarzuca Grupa E) i jest dostarczany przez producenta w postaci zintegrowanej. Przystępujący twierdził, że jest to jedno urządzenie, zintegrowane przez jego producenta w dedykowany sposób, w jednej obudowie. Bez znaczenia pozostaje fakt, iż sporne urządzenie składa się z wymienialnych modułów, skoro Zamawiający nie wykluczył w treści SIW Z takiego rozwiązania. Co więcej również w AIO „klasycznym” możliwa jest wszak wymiana podzespołów, przy czym w rozwiązaniu zaoferowanym przez Przystępującego może nastąpić to pojedynczo lub w ramach całego modułu. Chybione jest także wywodzenie, że zaoferowane rozwiązanie oznacza zaoferowanie dwóch urządzeń zamiast jednego z uwagi na sposób certyfikacji TCO. Kwestia ta stanowić będzie również przedmiot rozważań w części III niniejszego pisma, w tym miejscu zaznaczyć należy, że certyfikowanie poszczególnych modułów nie powoduje, że po ich zintegrowaniu w sposób określony przez producenta nie będą one stanowiły komputera typu AiO. Z kolei ponowna certyfikacja całego rozwiązania w świetle polityki jednostki certyfikującej nie jest wymagana. Podobnie nietrafne są zarzuty oparte o nazewnictwo oferowanego rozwiązania. Sposób określania swoich produktów i to, czy rozwiązanie modułowe otrzyma odrębną nazwę handlową, czy też składającą się z nazw modułów stanowi, bowiem wyłączną decyzje producenta (dowód: oświadczenie przedstawiciela producenta zaoferowanego urządzenia — Lenovo Technology B. V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce z dnia 30.10.2020 r. wraz z pełnomocnictwem dla osoby podpisującej oświadczenie i wydrukiem z KRS w/w podmiotu). W opinii Przystępującego 1 nie polegają na prawdzie wywody, jakoby producent zaoferowanego sam nie zaliczał urządzenia zaoferowanego przez Przystępującego do kategorii AIO lub też, aby określał je, jako odrębną kategorię (TIO) a wręcz przeciwnie, znajduje się ono na stronie internetowej producenta właśnie w kategorii „komputery stacjonarne i AIO". Podobne rozwiązanie oparte o moduł monitora typu TIO to np. ThinkCentre Tiny-in-One 3 (22) i ThinkCentre Tiny-in-One 3 (24), kompatybilne z komputerami Tiny PC ThinkCentre serii M 24. Mając na uwadze powyższe Przystępujący 1 stwierdził, że nie wprowadził Zamawiającego w błąd, co do typu zaoferowanego urządzenia. Zaoferowane rozwiązanie techniczne Lenovo ThinkCentre M920x Tiny oraz ThinkCentre Tiny-ln-One 27, określane przez producenta mianem Modułowego AIO, odpowiada definicji urządzenia typu All in One. Świadczą o tym: 1.zintegrowanie podzespołów jednostki centralnej i monitora przez producenta 2.połączenie podzespołów komputera z monitorem w jednej obudowie za pomocą dedykowanej wnęki 3.zredukowana ilość połączeń wymaganych do swobodnego użycia komputera (podzespoły komputera łączą się z monitorem poprzez dokowanie stosownego modułu w dedykowanej wnęce) 4.wielkość ekranu mieszcząca się w przedziale 19-27 cali 5.oba moduły po połączeniu stanowią jedną całość pod względem logicznym i funkcjonalnym, w szczególności mają wspólne zasilanie oraz uruchamiają się, pracują i wyłączają, jako jedna całość (jeden przycisk uruchomienia) 6.stanowią urządzenie stacjonarne (nie stanowią rozwiązania typu laptop) o pewnych cechach urządzenia przenośnego. III.Nieposiadanie przez urządzenie zaoferowane przez wykonawcę IMMITIS w zakresie komputerów typ 3 typu AIO, które nie posiada certyfikatu TCO. Zdaniem Przystępującego 1 Zamawiający nie określił w SIW Z, jaki konkretnie certyfikat TCO, (jakiego typu) ma posiadać oferowane urządzenie, w szczególności nie wskazał, że ma być to certyfikat TCO Certified All-in-One PCs. Przystępujący wskazywał, że zaoferowane przez niego urządzenie zostało certyfikowane w sposób zgodny z polityką jednostki certyfikującej i adekwatny dla charakteru zaoferowanego rozwiązania technicznego (AIO modułowej), posiadają też w tym zakresie stosowne wpisy na stronie jednostki certyfikującej. Polityka jednostki certyfikującej nie wymaga ponownej certyfikacji całego urządzenia, składającego się z dwóch certyfikowanych modułów. Nie polegają na prawdzie gołosłowne twierdzenia odwołującego Konsorcjum Suntar, jakoby z faktu, iż wystawca certyfikatu wystawia certyfikaty kilku typów, wywieść można było, iż urządzenie modułowe traci swój certyfikowany charakter na skutek połączenia dwóch certyfikowanych komponentów (dowód: oświadczenie przedstawiciela producenta zaoferowanego urządzenia Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce z dnia 3.11.2020 r. wraz z pełnomocnictwem dla osoby podpisującej oświadczenie i wydrukiem z KRS w/w podmiotu). Jeżeli intencje Zamawiającego byłyby inne, (choć wybór oferty Przystępującego 1 po udzieleniu przez niego wyjaśnień w tym zakresie przeczy takiej tezie), a więc jeżeli Zamawiający chciałby wykluczyć urządzenia modułowe lub oczekiwałby ich recertyfikacji (uzyskania dla całego rozwiązania certyfikatu typu TCO Certified All-in-One PCs) wówczas zobowiązany był tą okoliczność wyraźnie zaznaczyć w treści SIW Z, a ewentualne nieścisłości w tym zakresie nie mogą obciążać wykonawców. Wbrew stanowisku Odwołujących nie było to bynajmniej oczywiste, skoro jednostka certyfikująca dopuszcza certyfikację w sposób taki, jak uzyskany przez producenta urządzenia zaoferowanego przez Przystępującego. IV.Naruszenia natury formalnej Powyższe dotyczy zarzutu naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 Pzp (w tym w zw. z art. 7 Pzp), podniesionego w odwołaniach IT Punkt oraz Grupa E. Wykonawca IMMITIS wskazywał, że SIW Z nie przewidywał w ogóle przedkładania dokumentu podmiotowego (art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp) w postaci wykazu wykonanych dostaw na potwierdzenie spełniania warunku zdolności technicznej i zawodowej. W konsekwencji brak było podstaw do wzywania o jego uzupełnienie lub wyjaśnienie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający wymagał jedynie przedstawienia dokumentu JEDZ, wypełnionego w odpowiedniej części. Dokument ten Przystępujący przedstawił. Wbrew stanowisku Odwołujących z jego treści nie wynikało, aby którekolwiek z wymienionych w wykazie zamówień realizowane było w ramach konsorcjum, co wymagałoby dalszych wyjaśnień. Co jednak istotne Zamawiający pismem z dnia 1.09.2020 r. wystosował do Przystępującego wezwanie do wyjaśnień w tym zakresie. W wyznaczonym terminie Przystępujący, pismem z dnia 3.09.2020 r. wyjaśnił, iż żadne z zadań ujętych w wykazie nie było realizowane w ramach konsorcjum. Wskazał także, jakich konkretnie realizacji (umów) to dotyczyło. Podsumowując Przystępujący 1 stwierdził, że zarzut dotyczy nie wezwania Przystępującego do okoliczności, która nie tylko nie wynika z treści jego oferty, załączników do niej i przedkładanych w toku postępowania dokumentów, ale wręcz wynika z nich okoliczności odwrotna. Wraz z ww. pismem wykonawca IMMITIS złożył w postaci załączników następujące dowody: wydruk ze strony, dokumentację techniczną urządzeń (HP EliteOne 800 G5 23.8-inch Ali-in-One, DELL OptiPlex 7460 Ali-ln-One, Fujitsu Desktop ESPRIMO/X956/T), wydruki ze stron internetowych DELL, ASUS), wyciąg z SIW Z w w/w postępowaniu Szp/FZ32B/2020 wraz z OPZ, oświadczenie przedstawiciela producenta zaoferowanego urządzenia Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce: z dnia 30.10.2020 r. i z dnia 3.11.2020 r. wraz z pełnomocnictwem dla osoby podpisującej oświadczenie i wydrukiem z KRS w/w podmiotu, wydruk ze strony internetowej Lenovo. W toku posiedzenia z udziałem stron Zamawiający złożył oświadczenie, że uwzględnia następujące zarzuty odwołania: -zarzut z pkt V lit. a) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w odniesieniu do oferty IMMITIS oraz Konsorcjum MBA w zakresie portów USB; -zarzut z pkt V lit. c) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 91 ust. 1 Pzp w odniesieniu do wykonawców IMMITIS oraz Konsorcjum MBA; -zarzut z pkt V lit. d) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 91 ust. 1 Pzp w odniesieniu do wykonawcy NTT Technology; -zarzut z pkt V lit. f) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 11 ust 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; Zamawiający oświadczył kolejno, że nie uwzględnił pozostałych zarzutów odwołania, tj.: -zarzutu z pkt V lit. a) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w odniesieniu do oferty Immitis oraz konsorcjum MBA w zakresie typu komputera; -zarzutu z pkt V lit. b) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w odniesieniu do wykonawców Immitis oraz konsorcjum MBA; -zarzutu z pkt V lit. e) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 26 ust. 3 Pzp; W toku posiedzenia z udziałem stron i rozprawy Odwołujący wycofał zarzuty odwołania, tj.: -zarzut z pkt V lit. a) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w odniesieniu do oferty IMMITIS oraz Konsorcjum MBA w zakresie portów USB; -zarzutu z pkt V lit. e) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 Pzp. W toku posiedzenia z udziałem stron Przystępujący 1 i 3 wnieśli sprzeciwy wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w części dotyczącej ich ofert. Przystępujący nr 2 złożył oświadczenie, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w części zarzutów odwołania. KIO 2673/20 W dniu 16 października 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ul. Boya Żeleńskiego 5B, 2. Egida IT Solutions Sp. z. o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Władysława Niegolewskiego 17 (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum Suntar”)wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.wyborze jako oferty najkorzystniejszych ofert następujących wykonawców: IMMITIS, Konsorcjum MBA, NTT Technology Sp. z o.o., 2.zaniechaniu odrzucenia ofert powyższych wykonawców, pomimo zaistnienia nieusuwalnych podstaw odrzucenia ich z postępowania z powodu niezgodności treści ofert z treścią SIWZ, 3.nieprawidłowej punktacji powyższych ofert w zakresie mających zastosowanie w postępowaniu pozacenowych kryteriów oceny ofert, ewentualnie, 4.zaniechaniu wykluczenia z postępowania pomimo przedstawienia przez wykonawców informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, Zaskarżonym czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie: 1.art. 89 ust 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców IMMITIS oraz Konsorcjum MBA z powodu niezgodności treści ofert z treścią SIWZ, 2.art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez niewłaściwą ocenę ofert IMMITIS, Konsorcjum MBA oraz NTT Technology, w świetle obowiązujących w postępowaniu kryteriów oceny ofert, w szczególności na skutek przyznania punktów w kryterium certyfikat TCO, co miało wpływ na wynik postępowania, 3.art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawców IMMITIS, Konsorcjum MBA pomimo przedstawienia przez nich informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, 4.art. 91 ust. 1 Pzp w zakresie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego odrzuceniu. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, -odrzucenia ofert wykonawców IMMITIS oraz Konsorcjum MBA z postępowania z powodu niezgodności treści ofert z treścią SIWZ, ewentualnie -wykluczenia z postępowania wykonawców IMMITIS oraz Konsorcjum MBA a w przypadku nienakazania och odrzucenia/wykluczenia: -dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert i obniżenia oceny punktowej przyznanej ofertom wykonawców IMMITIS oraz Konsorcjum MBA i NTT Technology w kryterium Certyfikat TCO lub równoważny dla komputera, co spowoduje wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu Odwołujący podniósł m. in., że: 1.Komputery zaoferowane przez wykonawców IMMITIS oraz Konsorcjum MBA. Odwołujący wskazywał, że wykonawcy IMMITIS oraz Konsorcjum MBA zaoferowali w kategorii Komputery typ 3 typu AIO następujący zestaw urządzeń: Komputer Lenovo ThinkCentre M920x Tiny + ThinkCentre Tiny-In-One 27. Zaoferowany zestaw dwóch samodzielnych urządzeń w postaci monitora oraz komputera nie jest wymaganym jednym komputerem. W konsekwencji treść oferty wykonawców, którzy zaoferowali zestaw dwóch urządzeń zamiast jednego jest wprost niezgodna z treścią SIWZ i winna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp podlegać odrzuceniu. Odwołujący zwracał uwagę, że Zamawiający nie dopuszczał w SIW Z w zakresie typu komputera typ 3 AIO żadnych rozwiązań wariantowych, alternatywnych czy też równoważnych twierdząc, że przedmiotem zamówienia nie jest AIO modułowe, ale AIO. Sam fakt połączenia tych dwóch urządzeń przez producenta nie zmienia faktu, że zaoferowano dwa urządzenia - komputer i monitor. Wbrew twierdzeniom Immitis nie ma rozróżnienia na „nowsze” i „starsze" AIO, bowiem istotą tego urządzenia jest właśnie to, że jest to jedno a nie dwa urządzenia. W tej sytuacji całkowicie bez znaczenia jest wykazywanie przez Immitis funkcjonalności takiego rozwiązania czy też rzekomych przewag dwóch połączonych urządzeń nad jednym (przykład awarii monitora), bowiem Zamawiający zamawia w tym postępowaniu jedno urządzenie a nie dwa. Dodatkowym potwierdzeniem powyższego jest także odrębna certyfikacja TCO każdego z urządzeń - odrębna dla samego monitora i odrębna dla minikomputera. Nie istnieje certyfikacja TCO dla „komputera AIO" a wyłącznie dla dwóch samodzielnych urządzeń. W ocenie Odwołującego kluczowym argumentem na rzecz oczywistej niezgodności takiego „modułowego” rozwiązania z SIW Z jest to, że zaoferowano faktycznie 2 urządzenia, podczas gdy przedmiotem zamówienia jest 1. Odwołujący podkreślał również, że także sam producent oferowanych zestawów Lenovo odróżnia i różnicuje w swoim portfolio produktów kategorię komputerów AIO od zestawu urządzeń - monitor+komputer. Także sposób identyfikacji oferowanego zestawu w treści obydwu ofert potwierdza, że mamy do czynienia z zestawem dwóch urządzeń - Lenovo ThinkCentre M920x Tiny ThinkCentre Tiny- In-One 27. Odwołujący stanął na stanowisku, że treść ofert potwierdza jednoznacznie, że zaoferowano nie 1 komputer AIO, ale dwa urządzenia. W jego ocenie wobec niezgodności treści oferty wykonawców IMMITIS i Konsorcjum MBA z treścią SIW Z podlegają one obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, bowiem zaoferowany przedmiot świadczenia pozostaje niezgodny z wymaganiami Zamawiającego. 2.Porty USB - niespełnienie wymagań SIWZ przez wykonawców IMMITIS i Konsorcjum MBA. Kolejno Odwołujący stwierdził, że w zakresie dotyczącym komputerów PC Typ 1 - biurowe oraz Typ 2 - wydajne, wykonawcy IMMITIS i Konsorcjum MBA dla obu wymienionych pozycji zaoferowali komputery Lenovo ThinkCentre M720t. Urządzenia te nie spełniają minimalnych wymogów Zamawiającego w zakresie wyprowadzonych z płyty głównej portów USB na tylnym panelu. Zamawiający w klarowny i niewymagający dodatkowej interpretacji sposób, określił wymaganie graniczne wobec ilości, rodzaju i rozmieszczenia portów USB. Zamawiający oczekuje „4 x USB 3.0 lub 6x USB 3.0 na tylnym panelu" oraz „2 x USB 2.0 oraz 1x USB 3.0 oraz 1 x USB 3.0 Typu C na przednim, bocznym lub górnym panelu". Zdaniem Odwołującego w tej sytuacji nieuprawnionym i niezgodnym z jednoznacznym brzmieniem wymagań SIW Z jest próba rozłącznego traktowanie wymogów dotyczących: płyty głównej, obudowy komputera i zakazu stosowania kart rozszerzeń oraz adapterów/przejściówek. Nieuprawnione jest także twierdzenie, że łącznik „lub" w wymogu „4 x USB 3.0 lub 6x USB 3.0 na tylnym panelu" pozwala na następującą interpretację: -4 porty USB 3.0 (niezależnie od ich umiejscowienia na panelach obudowy) lub -6 portów USB 3.0 - umiejscowionych na tylnym panelu Taka nadinterpretacja wymagań SIW Z prowadzi do paradoksalnego wręcz wniosku, że skoro płyta główna posiada 4 porty USB 3.0 „gdziekolwiek" to na tylnym panelu nie musi już być wyprowadzony żaden port USB 3.0. Odnośnie portów USB umieszczonych „gdziekolwiek" tzn. „na przednim, bocznym lub górnym panelu" Zamawiający zawarł wymóg w innym miejscu specyfikacji. W świetle opisu przedmiotu zamówienia zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że wymaganie „4 x USB 3.0 lub 6x USB 3.0 na tylnym panelu" odnosi się do obowiązku umiejscowienia tych portów właśnie na tylnym panelu komputera. Płyta główna komputera zaoferowanego przez IMMITIS i Konsorcjum MBA Lenovo ThinkCentre M720t nie posiada wyprowadzonych na tylnym panelu żadnych portów USB 3.0 (posiadają na panelu tylnym jedynie 4 x USB 2.0) w związku z tym oferty tych wykonawców nie spełniają wymagań Zamawiającego a w konsekwencji podlegają odrzuceniu. W ocenie Odwołującego w odniesieniu do powyższych wymagań specyfikacji, są one na tyle zrozumiałe w swoim literalnym brzmieniu, że próby ich interpretacji, tym bardziej rozszerzającej są zbędne a wręcz niedozwolone, bowiem w skutku prowadzą do zmiany wymagań SIW Z po terminie składania ofert, co jest niedozwolone w świetle art. 38 Pzp. Co więcej interpretacja, na jaką wskazują wykonawcy prowadzi wprost do akceptacji zaoferowania komputerów wyposażonych łącznie jedynie w 4 porty USB 3.0. podczas, gdy wymaganie SIW Z w zakresie samego panelu tylnego komputera to 4 lub 6 takich portów. Jak wskazuje IMMITIS w piśmie z 22.07.br: Zaoferowane przez Wykonawcę urządzenie Lenovo ThinkCentre M720t spełnia, zatem powyższy warunek, albowiem wyposażone jest w wymagane (min. 4) liczbę portów USB 3.0. Podsumowując, w ocenie Odwołującego obydwie oferty zawierają komputery, które są niezgodne z wymaganiami SIWZ a w konsekwencji podlegają obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 3.Certyfikaty TCO dla zestawów urządzeń zaoferowanych przez IMMITIS i Konsorcjum MBA. Odwołujący stwierdził, że obydwaj wykonawcy w złożonych ofertach zadeklarowali, że oferowany Typ 3 komputera posiada dodatkowo punktowany certyfikat TCO. Obydwaj wykonawcy potwierdzają, wprost, że oferowany zestaw posiada Certyfikat TCO (wymaganie wskazuje na 1 certyfikat - użyta jest liczba pojedyncza). Tymczasem jak wynika to z danych dotyczących zaoferowanych urządzeń, oferowany zestaw przez wykonawcę składa się z dwóch urządzeń: -Lenovo ThinkCentre M920x - posiada odrębny certyfikat TCO dla komputerów desktop mini -Lenovo T10 27 - posiada odrębny certyfikat TCO dla monitorów. Odwołujący stwierdził, że nie istnieje jednak certyfikat TCO dla Komputera „Lenovo ThinkCentre M920x Tiny + ThinkCentre Tiny-In-One 27. Powyższe jest konsekwencją tego, że nie istnieje taki komputer. W tej sytuacji oświadczenie Wykonawcy MBA wprost wprowadza Zamawiającego w błąd odnośnie certyfikacji, która faktycznie nie istnieje a która stanowi podstawę punktacji w ramach kryterium oceny ofert w dodatku ta właśnie punktacja ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania i strony umowy ramowej. W ocenie Odwołującego w przypadku Konsorcjum MBA mamy do czynienia z takimi informacjami, wprowadzającymi w błąd. Skoro nie istnieje certyfikat TCO dla zaoferowanego komputera to oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym nie jest prawdziwe a w konsekwencji wykonawca ten podlega obligatoryjnemu wykluczeniu na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp. Kolejno Odwołujący stwierdził, że niezależnie od powyższego brak było podstaw do dodatkowej punktacji dla oferty Konsorcjum MBA skoro zaoferowany zestaw nie posiada Certyfikatu TCO. Zatem nawet w przypadku gdyby uznać, że nie zaistniała w sprawie podstawa wykluczenia, punktacja dodatkowa jest nieuprawniona i konieczne jest jej pominięcie w trakcie ponowionej czynności oceny tej oferty. Odwołujący podnosił również, że po pierwsze należy wyraźnie wskazać, że przedmiotem dodatkowej punktacji był wyłącznie certyfikat TCO dla komputera AIO i bezspornie taki certyfikat dla „Lenovo ThinkCentre M920x Tiny + ThinkCentre Tiny-In-One 27" nie istnieje. Zamawiający nie punktował odrębnych certyfikatów dla komponentów rozwiązania, ale dla komputera, jako całości. Wykonawca stara się przekonać, że fakt posiadania odrębnego certyfikatu TCO przez komputer i odrębnego przez monitor oznacza, że „zestaw" taki certyfikat posiada. Tymczasem jak potwierdzają to dane dostępne u wystawcy certyfikatu całkowicie odrębna jest certyfikacja monitorów i komputerów i zupełnie samodzielna certyfikacja komputerów AIO. Konsorcjum MBA podnosiło, że nigdzie w SIW Z Zamawiający nie wskazał, iż przez wymagany w kryterium K6 certyfikat TCO rozumieć należy certyfikat TCO Certified All-in-One PCs. Odwołujący wskazywał, że nie było takiej konieczności skoro przedmiotem zamówienia jest Komputer AIO i oczywistym jest, że skoro certyfikacja organizacji TCO jest prowadzona dla komputerów AIO to wymagany certyfikat TCO ma być certyfikatem dla Zamawianego urządzenia a nie dla monitorów czy minikomputerów. Dodatkowo sam fakt, że odrębne urządzenia jak monitor i komputer takie własne certyfikaty posiadają nie oznacza, że komputer AIO taki certyfikat posiada, ponieważ taki „zestaw" nie był poddawany procedurom certyfikacji. Także oświadczenie Lenovo złożone przez MBA w trakcie wyjaśnień potwierdza, że mamy do czynienia z odrębnymi dwoma certyfikatami TCO (liczba mnoga): Ponadto, Lenovo Technology B.V Sp z o.o. Oddział w Polsce potwierdza, że Lenovo ThinkCentre M920x Tiny + ThinkCentre Tiny-ln-One 27 posiadają certyfikaty TCO wymagane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że także w całości wobec IMMITS znajduje zastosowanie argumentacja prezentowana powyżej w odniesieniu do Konsorcjum MBA - jeden będący podstawą punktacji Certyfikat TCO dla zaoferowanego „komputera AIO” nie istnieje a zatem mamy dodatkowo do czynienia z podaniem informacji wprowadzających w błąd i podstawą wykluczenia z art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp oraz brakiem podstawy do uzyskania dodatkowej punktacji. Mając powyższe na względzie, nie powielając argumentacji Odwołujący podtrzymał w całości jej zastosowanie w stosunku do IMMITIS. 4.Oferta NTT - kryterium oceny Certyfikat TCO. Zdaniem Odwołującego wykonawca NTT Technology nie wykazał w złożonej ofercie, że oferowane przez niego produkty spełniają wszystkie warunki równoważności wskazane przez Zamawiającego. W związku z powyższym Zamawiający nie może przyznać temu wykonawcy punktów w kryterium pozacenowym - certyfikat TCO lub równoważny - dla Komputery PC typ 1 - biurowy i Komputery typ 2 - wydajny oferowanego przez NTT Technology. Kolejno Odwołujący odnosił się szczegółowo do dokumentów złożonych przez wykonawcę NTT Technology mający potwierdzać wymagania dotyczące równoważności. I tak. Ad. 1 Oświadczenie NTT System SA dotyczące komputerów NTT Business Przedstawione oświadczenie NTT dotyczy rodziny komputerów NTT Business a nieoferowanego modelu NTT Business W503M a ponadto nie potwierdza wszystkich punktów równoważności. Ad. 2 Wydruk Energy Star dla komputera NTT Business W503M Wydruk z Energy Star dla komputera NTT Business W503M pochodzi z roku 2016. Wymóg równoważności zawarty w SIW Z dotyczy parametru „pobór mocy produktu musi być zgodny z normą EnrgyStar lub równoważna". Sama identyfikacja wymagania równoważności „produktu” dotyczy nazwy komputera NTT Business W503M oferowanego w aktualnym przetargu i w tym roku a nie produktu z 2016. Samo oznaczenie produktu nie oznacza, że jest to ten sam produkt a parametry takie jak pobór mocy są tymi samymi parametrami dla urządzenia sprzed 4 lat w odmiennej konfiguracji i wyposażeniu (dowodzi powyższego chociażby podstawowy podzespół komputera poddanego certyfikacji Energy Star procesora Athlon II - procesor od dawna niedostępny rynkowo, podczas gdy oferowany w postępowaniu to AMD Ryzen 5 3400G). Całkowicie odmienny procesor, płyta główna, zasilacz generują zupełnie inny pobór energii, zatem nie można skutecznie dowodzić w powyższy sposób spełnienia wymagania SIWZ. Ad. 3 Wydruk ze strony internetowej EPEAT z archiwum z roku 2016 dla komputera NTT Business W503M Analogicznie jak w przypadku EnergyStar, wydruk dotyczy komputerów zarejestrowanych w 2016 w programie EPEAT. Obecnie NTT, jako producenta nie ma na ww. stronie i tym samym jego komputery z roku 2020 nie spełniają wymagań EPEAT. Potwierdza powyższe data rejestracji produktu, którego dotyczy wpis - 2016-04-21. Dodatkowo należy ustalić, jakiemu z kryteriów równoważności miałby służyć wydruk z EPEAT i co miał faktycznie wykazać. To obowiązkiem wykonawcy powołującego się na równoważność było wykazanie równoważności - co wymagało konkretnego i jednoznacznego wskazania, którego kryterium równoważności dokument dotyczy. Nie jest przy tym rolą i obowiązkiem Zamawiającego zastępować wykonawcę w dowodzeniu równoważności. Brak dowodów na pełną równoważność oznacza brak podstaw do dodatkowej punktacji. Ad. 4 Deklaracja CE dla komputera NTT Business z roku 2017 Odwołujący stwierdził, że złożona wraz z ofertą deklaracja CE odnosi się do bliżej nieokreślonego komputera NTT Business - rodziny komputerów nie zaś dla konkretnego oferowanego w postępowaniu modelu. Ponadto potwierdza tylko spełnienie norm LVD i EMC a dodatkowo została wystawiona w roku 2017 (2017-04-26] i dotyczy nieoferowanego w przetargu komputera w jego konfiguracji. Ad. 5 Certyfikaty ISO 9001, ISO 14001, ISO 27001. Zdaniem Odwołującego nie zostały złożone wraz z ofertą warunkujące uzyskanie punktacji certyfikaty/informacje/oświadczenia producenta w zakresie następujących kryteriów równoważności: -oferowany produkt musi być bezpieczny energetycznie zgodnie z normą ISO 50001, a także zgodnie z SIW Z producent musi ograniczyć szkodliwość produkcji na środowisko poprzez wydłużenie życia produktu, aby zapobiec produkcji e-śmieci (tzw. e-waste) oraz poboru przez produkt energii oraz zużycia energii podczas jego produkcji zgodnie ze normami ISO 50001, -linie montażowe producenta muszą posiadać strukturalny system zarządzania odnośnie zdrowia i bezpieczeństwa zgodny z normami i zasadami SA8000, -potwierdzenia ze oferowany model spełnia ISO 14024 Ecolabel i został zweryfikowany przez niezależne podmiotu certyfikowane normą ISO 17025, -potwierdzenia OHSAS18001, IS045001, nRBA VAP, BSCI czy normy ISO 2380, ISO 10664, typu Philips i Pozidriv ISO 8764 i innych. Kolejno Odwołujący wyjaśniał, że dostarczone wraz z ofertą przez wykonawcę środki dowodowe w zakresie równoważności względem wyspecyfikowanych precyzyjnie w SIW Z kryteriów równoważności warunkowały punktację. Zamawiający w sposób precyzyjny i jednoznaczny określił swoje wymagania odnoszące się do równoważności. Kryteria oceny równoważności zostały przez Zamawiającego określone w SIW Z w sposób konkretny, jednoznaczny a ich katalog miał postać zamkniętą. Ostateczna i obowiązująca treść SIW Z, w szczególności odnosząca się do opisu sposobu dowodzenia równoważności nie była przedmiotem środków ochrony prawnej ani też dodatkowej procedury wyjaśniającej SIWZ na etapi…

…Sygn. akt: KIO 735/19 WYROK z dnia 13 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Daniel Konicz Beata Konik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu przy ul. Okólnej 10 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 reprezentowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Mogilskiej 25, przy udziale: A. wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Konstruktorskiej 12A, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie przy ul. Energetycznej 10, 2. Hódmezovasarhelyi Utepito Korlatolt Felelossegu Tarsasag (Hódut Kft), 6060 Tiszakecske, Kerekdombdulo 138, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 reprezentowanej przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Mogilskiej 25: 1.1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej za którą została uznana oferta Przystępującego po stronie Zamawiającego; 1.2. uznanie za nieskuteczne zastrzeżenia przez Przystępującego po stronie Zamawiającego załącznika nr 2 do pisma z dnia 11 marca 2019 r. 2. Oddala odwołanie w zakresie zaniechania przyznania Odwołującemu dodatkowych 3 punktów w kryterium 19.1.2.2.2. lit. a) ppkt ii. IDW - Kierownik Budowy lub Kierownik robót mostowych. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 reprezentowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Mogilskiej 25 i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu przy ul. Okólnej 10 tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 reprezentowanej przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Mogilskiej 25 kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 735/19 UZASADNIENIE Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 reprezentowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Mogilskiej 25 (dalej: „Zamawiający” lub „GDDKiA”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa mostu przez rzekę Dunajec w Kurowie w ciągu drogi krajowej nr 75" Nr postępowania O. KR.D-3.2411.3.2018. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 181-409233 w dniu 20 września 2018 r. W dniu 12 kwietnia 2018 r. Zamawiający, za pośrednictwem poczty elektronicznej, powiadomił wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu przy ul. Okólnej 10 (dalej: „Odwołujący” lub „INTERCOR”) o wyborze najkorzystniejszej oferty za którą uznał ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie przy ul. Energetycznej 10, 2. Hódmezóvasarhelyi Utepitó Korlatolt Felelóssegu Tarsasag (Hódut Kft), 6060 Tiszakecske, Kerekdombduló 138-dalej: „Konsorcjum BANIMEX” lub „Przystępujący”. W dniu 23 kwietnia 2019 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od: 1. czynności Zamawiającego polegającej na ocenie oferty Odwołującego niezgodnie z przyjętymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („siwz lub „specyfikacja”") Instrukcją dla Wykonawców („IDW') kryteriami oceny ofert, skutkującej zaniżeniem o 3 punkty liczby punktów przyznanych Odwołującemu w kryterium pkt 19.1.2.2.2) lit. a) ppkt ii IDW - Kierownik Budowy lub Kierownik robót mostowych; 2. czynności wyboru przez Zamawiającego oferty złożonej przez Konsorcjum BANIMEX jako najkorzystniejszej z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp; 3. zaniechania czynności polegającej na uznaniu dokonanego przez Konsorcjum BANIMEX zastrzeżenia, jako tajemnica przedsiębiorstwa, w zakresie Załącznika nr 1 w piśmie z dnia 11.03.2019 r., jako zastrzeżenia bezskutecznego, niespełniającego wymogów określonych art. 11 ust. 2 z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk") oraz art. 8 ust. 3 Pzp oraz zaniechania odtajnienia tej części dokumentacji postępowania i udostępnienia jej Odwołującemu. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie oceny oferty Odwołującego niezgodnie z przyjętymi w IDW kryteriami oceny ofert, skutkującej zaniżeniem o 3 punkty liczby punktów przyznanych Odwołującemu w kryterium pkt 19.1.2.2.2) lit. a) ppkt ii IDW - Kierownik Budowy lub Kierownik robót mostowych, pomimo tego, że Odwołujący winien otrzymać dodatkowe 3 punkty w tym kryterium, a łącznie 6 punktów; 2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez wybranie oferty złożonej przez Konsorcjum BANIMEX, jako oferty najkorzystniejszej, pomimo tego, że oferta Odwołującego winna być wybrana, jako najkorzystniejsza; 3. art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 ustawy poprzez ich błędne zastosowanie oraz błędną wykładnię i w konsekwencji zaniechanie czynności polegającej na uznaniu dokonanego przez Konsorcjum BANIMEX zastrzeżenia, jako tajemnica przedsiębiorstwa, w zakresie Załącznika nr 1 w piśmie z dnia 11.03.2019 r., jako zastrzeżenia bezskutecznego, niespełniającego wymogów określonych art. 11 ust. 2 uznk oraz art. 8 ust. 3 ustawy i udostępnienia Odwołującemu tej części dokumentacji postępowania, pomimo tego, że Konsorcjum BANIMEX nie wykazało, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk i Zamawiający miał obowiązek odtajnić tę część dokumentacji postępowania i udostępnić ją Odwołującemu. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum BANIMEX, jako oferty najkorzystniejszej; - przyznania Odwołującemu dodatkowych 3 punktów w kryterium pkt 19.1.2.2.2) lit. a) ppkt ii IDW - Kierownik Budowy lub Kierownik robót mostowych; - uznania dokonanego przez Konsorcjum BANIMEX zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie dokumentów zastrzeżonych w piśmie z dnia 11.03.2019 r. - Załącznik nr 1, jako zastrzeżenia bezskutecznego, niespełniającego wymogów określonych art. 11 ust. 2 uznk i art. 8 ust. 3 Pzp oraz odtajnienia tej części dokumentacji postępowania i udostępnienia jej Odwołującemu; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert. W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśniał, że: I. Błędna ocena oferty Odwołującego. Odwołujący podnosił, że składając swoją ofertę na stronie 5 oferty wskazał na osobę pana P. G. - Kierownik Budowy lub Kierownik Robót Mostowych. Zamawiający dokonując oceny oferty Odwołującego w zakresie doświadczenia ww. osoby przyznał Odwołującemu jedynie 3 z 6 możliwych punktów wskazując, że za zadanie 2 nie przyznano punktów z uwagi na fakt, iż osoba nie posiada doświadczenia określonego w pkt 19.1.2.2.2) lit. a) ppkt ii) IDW - nie wykazano doświadczenia obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudowa. Odwołujący nie zgadzał się z takim stanowiskiem i twierdził, że wskazana w zakresie doświadczenia Pana P. G. inwestycja polegała na wykonaniu robót związanych z realizacją projektu wykonawczo-naprawczego dla obiektów MA532 i MD532.1 realizowanych w ramach Kontraktu pn.: „Kontynuacja budowy autostrady płatnej A1, odcinek od węzła „Świerklany" (bez węzła) do granicy państwa z Republiką Czeską w Gorzyczkach od km 548+897 do km 567+223, długości 18,33 km” - dotyczyła zadania obejmującego przebudowę obiektu mostowego MA532 i MD532.1 o konstrukcji extradose (dalej: „zadanie nr 2”), podczas której Pan P. G. sprawował stanowisko Kierownika Budowy od rozpoczęcia przebudowy do wykonania zadania. Odwołujący podkreślał, że omawiany projekt polegał na przebudowie obiektu MA532 i MD532.1 z powodu błędów w projektach wykonawczych i błędnym jego wykonaniu przez 6 wykonawcę Alpine BAU GmbH. Wykonany przez tego wykonawcę obiekt nie miał wymaganej nośności i stwarzał zagrożenie dla życia lub zdrowia ludzi lub bezpieczeństwa mienia. Odwołujący w ramach zleconych mu prac został zobowiązany do wykonania prac polegających na przebudowie tych obiektów m.in. przez: • demontaż wszystkich kabli sprężających w płytach dolnych przęseł głównych obiektu MA532; • likwidacja istniejących uszkodzonych kanałów kablowych w płytach dolnych poprzez wypełnienie iniektem; • wykonanie 633 sztuk dewiatorów stalowych dla kabli zewnętrznych, ze stali trudnordzewiejącej klasy 460 MPa (typ ,,duplex”) o łącznym tonażu 330 ton. • Montaż ww. dewiatorów na płytach dolnych przęseł głównych mostu MA532, przy użyciu prętów sprężających wysokiej wytrzymałości, o średnicach 32, 40, 50 oraz 75 mm wg programu jednostkowego zastosowania; • rozkucie istniejących zakotwień zdemontowanych kabli w płytach dolnych, montaż nowych zakotwień dostosowanych do zamiennego systemu kabli zewnętrznych; • scalenie konstrukcji mostu MA532 przez wykonanie zwornika w konstrukcji skrzynkowej - roboty obejmowały wyrównanie końców wsporników uprzednio wykonywanych części nawisowych przy użyciu przejezdnych rusztowań z systemem pras hydraulicznych, wykonanie deskowania konstrukcji, montaż zbrojenia oraz ułożenie betonu zwornika; • wykonanie przęsła zwierającego monolitycznie estakadę MD532.1 z konstrukcją główną MA532 - roboty obejmowały wykonanie rusztowań stacjonarnych i deskowań konstrukcji skrzynkowej przęsła, montaż zbrojenia i sprężenia, a następnie zabetonowanie konstrukcji; • montaż na stalowych dewiatorach kabli zewnętrznych sprężenia uciągającego przęseł głównych mostu MA532, sprężenie tych kabli oraz sprężenie kabli zwierających konstrukcje MA532 oraz MD532.1; • wykonanie iniekcji wszystkich kabli sprężających; • kontrola naciągu i ostateczny naciąg korygujący wszystkich kabli systemu "extra-dosed"; • demontaż rusztowań oraz podparć montażowych obu konstrukcji; regulacja i ostateczne zamocowanie łożysk konstrukcji MD532.1. Odwołujący twierdził, że wskutek wykonania wskazanych powyżej prac doszło do zmiany parametrów użytkowych i technicznych istniejącego obiektu budowlanego, jako że w ich rezultacie osiągnięto wymaganą nośność obiektów mostowych. Rezultatem wykonanej przebudowy tych obiektów przez Odwołującego była zmiana parametrów technicznych przebudowanych obiektów i dopuszczenie ich do użytkowania. To właśnie zbyt niskie parametry techniczne tych obiektów przed wykonaniem prac przez Odwołującego były przyczyną zlecenia zamówienia Odwołującemu. Dopiero wykonanie przebudowy tych obiektów przez Odwołującego doprowadziło do zmiany ich nośności i tym samym umożliwiło dopuszczenie ich do użytkowania. Zdaniem Odwołującego w tym stanie rzeczy niezrozumiałe jest uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący nie wykazał doświadczenia na wymaganym stanowisku przy realizacji zadania obejmującego przebudowę obiektu mostowego o wymaganych w IDW parametrach. Uzasadnieniem tej decyzji Zamawiającego nie może być argumentacja zawarta w piśmie Konsorcjum BANIMEX z dnia 26.02.2019 r. wraz z decyzją nr 57/12 Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 30.05.2012 r. (sygn. WINB-WIT. 7740.1.2011. ZM1). Odwołujący zauważał, że już sama treść załączonej decyzji wyraźnie wskazuje, że w ramach prac Odwołującego dokonano istotnych robót podnoszących parametry użytkowe i techniczne mostu wybudowanego przez Alpine BAU GmbH. Nadto, Pan G. w ramach realizowanego przez Odwołującego projektu przebudowy obiektów mostowych, sprawował swoją funkcję od rozpoczęcia przebudowy do zakończenia realizacji przebudowy obiektów mostowych przez Odwołującego. Wobec tego Odwołujący stwierdził, że Zamawiający niesłusznie przyznał jemu 3 punkty w kryterium 19.1.2.2.2) lit a) ppkt ii) IDW, podczas gdy winien był przyznać Odwołującemu 6 punktów. W takim zaś przypadku Odwołujący uzyskałby 97,84 punktów i jego oferta byłaby ofertą najkorzystniejszą. II. Zaniechanie udostępnienia Odwołującemu Załącznika nr 1 do pisma Konsorcjum BANIMEX Odwołujący wskazywał, że w piśmie z dnia 11 marca 2019 r. Konsorcjum BANIMEX dokonało zastrzeżenia pewnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, stosownie do art. 8 ust. 3 Pzp. Zdaniem wykonawcy samo zastrzeżenie i brak wykazania przesłanek powołanych w ww. przepisie powoduje, że omawiane zastrzeżenie jest nieskuteczne. Odwołujący twierdził, że Konsorcjum BANIMEX w ogóle nie wykazało i nie skonkretyzowało, jakie konkretne czynności podjęło w celu utrzymania informacji w poufności. Co prawda wspomina się w zastrzeżeniu, że: - „w Spółce stosowany jest szereg ograniczeń organizacyjnych związanych z procedurami wewnętrznego obiegu informacji, dotyczących możliwości i terminów wprowadzania poszczególnych danych na serwery, zabezpieczeniu dostępu do tych serwerów hasłami, wydzieleniu odpowiednio odizolowanych pomieszczeń do prowadzenia bezpośrednich i telefonicznych rozmów na tematy związane z opracowaniem ceny ofertowej oraz koncepcji i technologii prowadzenia robót budowlanych na etapie przygotowania oferty i realizacji inwestycji. W stosunku do podmiotów zewnętrznych, tj. podwykonawców, dostawców i usługodawców stosowany jest szereg zabezpieczeń mających na celu zobowiązanie ich do zachowania tajemnicy dotyczących wzajemnej wymiany informacji" - to w ocenie Odwołującego Konsorcjum BANIMEX w żaden sposób nie wykazało tej okoliczności np. przedstawiając umowy z podwykonawcami, dostawcami i usługodawcami itp. Samo wyjaśnienie czynności podjętych w celu utrzymania Załącznika nr 1 i informacji w nim zawartych w poufności jest ogólna i nieskonkretyzowana - nie daje jakiejkolwiek możliwości zweryfikowania, czy faktycznie takie działania przez Konsorcjum, oraz de facto jakie, zostały podjęte. W związku z tym Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum BANIMEX nie wykazało jednej z wymaganych art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp przesłanek i nieskutecznie dokonało zastrzeżenia Załącznika nr 1 do pisma z dnia 11 marca 2019 r., jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji Zamawiający powinien był uznać dokonane przez Konsorcjum BANIMEX zastrzeżenie za bezskuteczne i ujawnić Odwołującemu tę część pisma. Zamawiający winien więc ten dokument udostępnić Odwołującemu, a zaniechanie tej czynności stanowi naruszenie przepisów Pzp. W dniu 7 maja 2019 r. w formie elektronicznej wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie. W treści pisma Zamawiający wnosił o: 1. pozostawienie bez rozpoznania zarzutu nr 3 jako bezprzedmiotowego; 2. oddalenie odwołania w pozostałej części, a w przypadku nieuwzględnienia wniosku, o którym mowa w pkt 1 - oddalenie odwołania w całości; 3. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego wykonawcę wnoszącego odwołanie. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający wskazał, że nie przyznał Odwołującemu punktów za wykazane doświadczenie w ramach zadania nr 2, ponieważ wykazane doświadczenie nie spełnia postawionych wymagań w ramach kryterium pozacenowego, gdyż nie stanowiło ono ani budowy, ani też przebudowy. Wykazana osoba nie wykonywała także zadania od początku do końca, w myśl definicji zawartej w SIWZ. Zamawiający podkreślał przy tym, że sporny warunek stanowi kryterium pozacenowe. Musi być on stosowany ściśle. Próba interpretacji warunku na tym etapie postępowania, bez uwzględnienia faktycznego jego literalnego brzmienia mogłaby prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, dlatego jest niedopuszczalna. Zamawiający nie zgadzając się ze stanowiskiem Odwołującego podnosił, że zadanie wykazane przez Odwołującego było realizowane na rzecz GDDKIA. Znany jest więc Zamawiającemu zakres prac wykonanych przez Odwołującego oraz formalne podstawy, w oparciu o które inwestycja była prowadzona. W ocenie Zamawiającego, zadanie wykazane przez Odwołującego, ani formalnie, ani faktycznie nie może być uznane za przebudowę. Budowa wskazanych w ofercie mostów realizowana była w oparciu o decyzję nr 187/07 o pozwoleniu na budowę wydaną przez Wojewodę Śląskiego z dnia 6.08.2007 r. znak IFAB/1/7111/396/06. Roboty budowlane przy obiekcie MA532 rozpoczęły się zgodnie z wpisem w dzienniku budowy w marcu 2008 r. Zamawiający wyjaśniał, że roboty prowadzone przez Odwołującego stanowiły kontynuację ww. zadania, które rozpoczął wykonawca Alpine Bau GmbH. W związku z tym, że Zmawiający odstąpił od umowy z wykonawcą, zaistniała potrzeba dokończenia rozpoczętych robót. Prace kontynuował Odwołujący. Nie uzyskał on odrębnego pozwolenia na budowę, które odnosiłoby się do przebudowy, lecz kontynuował prace na podstawie pierwotnego pozwolenia. Potwierdza tę okoliczność także w sposób jednoznaczny Oświadczenie Kierownika Budowy P. G. z dnia 15 maja 2014 r. Oświadczenie zostało potwierdzone przez inspektora nadzoru i głównego projektanta. Z jego treści wynika wprost, że wprowadzone przez INTERCOR zmiany są jedynie zmianami mającymi charakter nieistotny. Nie mogło więc być mowy o zmianie parametrów technicznych lub użytkowych. W ocenie Zamawiającego INTERCOR kontynuując zadanie rozpoczęte przez Alpine Bau nie doprowadził do zmiany parametrów technicznych lub użytkowych. Kończąc prace doprowadził jedynie do uzyskania parametrów pierwotnie zaprojektowanych i wskazanych w decyzji zezwalającej na budowę. Wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu nie nastąpiło wzmocnienie mostu, gdyż był on od początku zaprojektowany i wykonany na nośność klasy A wg PN-85/S-10030. Nawet gdyby uznać, że Odwołujący wykonywał duży zakres robót w ramach wykazanej inwestycji, to jest to zbyt mało by uznać, że spełnił przez to postawione przez Zamawiającego warunki i powinien uzyskać dodatkowe punkty. Zamawiający twierdził, że roboty przy obiekcie MA532 rozpoczęły się zgodnie z wpisem w dzienniku budowy w marcu 2008 r., P. G. - jak wynika z wpisów z Dziennika Budowy rozpoczął swoją funkcję w dniu 27 czerwca 2013 r. Nie pełnił więc on niewątpliwie wymaganych funkcji od rozpoczęcia robót. Reasumując, Zamawiający stwierdził, że omawiana inwestycja nie polegała na przebudowie obiektu, lecz na wykonaniu robót naprawczych mających doprowadzić obiekty do zgodności z decyzją o pozwoleniu na budowę oraz projektem budowlanym. W żadnych dokumentach nie zostało użyte sformułowanie „przebudowa". Wykonane roboty, bez względu na ich rodzaj i zakres, nie mieszczą się w definicji przebudowy określonej w Prawie budowlanym. Przywołana przez Odwołującego decyzja Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego nie wskazuje na przebudowę obiektu w rozumieniu prawa budowlanego ani też na zmianę parametrów użytkowych. Nakazuje jedynie wykonanie określonych robót w celu doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem. Zamawiający uznał, że pełnienie przez P. G. funkcji Kierownika Budowy w całym okresie robót wykonywanych przez INTERCOR nie spełnia wymagań postawionych w przetargu gdyż roboty te stanowią zaledwie niewielki udział w całym procesie budowy obiektów. Nie spełniają warunku udziału w realizacji inwestycji od rozpoczęcia do zakończenia. Podkreślenia wymaga, że sam Odwołujący w Formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe” stanowiącym integralną część oferty, kwestionowane zadanie zakwalifikował jako „projekt wykonawczo-naprawczy obiektu mostowego” a nie jako przebudowę czy budowę obiektu mostowego. Zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 Pzp Odnosząc się tego zarzutu Zamawiający stwierdził, że w zakresie Załącznika nr 1 odwołanie jest bezprzedmiotowe, bowiem został on Odwołującemu udostępniony i stanowił uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Na treść tego dokumentu Odwołujący wprost powołuje się w uzasadnieniu odwołania. Z tej przyczyny zarzut powinien być pominięty. Kierując się jednak ostrożnością procesową, na wypadek uznania, że doszło do omyłki pisarskiej, Zamawiający wnosi o oddalenie powyższego zarzutu. W ocenie Zamawiającego, w okolicznościach niniejszej sprawy, nawet gdyby uznać, że Konsorcjum BANIMEX dokonało nieskutecznego zastrzeżenia swoich wyjaśnień, a decyzja Zamawiającego w tym postępowaniu stała się nieuzasadniona, to biorąc pod uwagę zarzuty podniesione przez Odwołującego oraz szczegółowe ich uzasadnienie, nie sposób przyjąć, że ewentualne naruszenie art. 8 ust. 1-3 ustawy miało istotny wpływu na wynik postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia lub pozbawiło Odwołującego możliwości skutecznego podjęcia ochrony swoich praw. Zamawiający wskazywał, że Odwołujący skorzystał ze środków ochrony prawnej w takim zakresie, w jakim mógłby skorzystać w przypadku udostępnienia mu w pełni dokumentów złożonych przez Konsorcjum BANIMEX. Nie wykazał przy tym by z uwagi na pozostawienie części wyjaśnień, jako niejawnych, powstały po jego stronie jakiekolwiek utrudnienia w zakresie skorzystania z przysługujących Odwołującemu w przedmiotowym postępowaniu praw. Zamawiający podnosił, że Odwołujący nie kwestionuje w ogóle prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny oferty Konsorcjum BANIMEX, ani w zakresie zgodności jej treści z treścią siwz, ani też w zakresie oceny w ramach kryterium pozacenowego. Zarzuty poza tajemnicą przedsiębiorstwa koncentrują się na rzekomej nieprawidłowości oceny oferty złożonej przez Odwołującego. Tym samym utrzymane zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Konsorcjum BANIMEX nie mogło mieć wpływu na treść rozstrzygnięcia. Dlatego też w ocenie Zamawiającego odwołanie także w tym zakresie winno być oddalone. Następnie Zamawiający stwierdził, że ocena dokonanego przez Konsorcjum BANIMEX zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie informacji zawartych w załączniku nr 2, a zatem informacji dotyczących skalkulowanej technologii wykonania konstrukcji nośnej - jest prawidłowa, ponieważ Konsorcjum BANIMEX dokonało skutecznego zastrzeżenia przedstawionych Zamawiającemu danych w zakresie informacji zawartych w załączniku nr 2 do pisma z dnia 11 marca 2019 r. Zamawiający nie zgadzał się z Odwołującym, że „ ( ... ) Konsorcjum BANIMEX w ogóle nie wykazało i nie skonkretyzowało jakie konkretnie czynności podjęto w celu utrzymania załącznika nr 2 i zawartych w nim informacji w poufności”, ponieważ ostatni akapit załącznika nr 1 stanowi właśnie przedstawienie działań, które zostały podjęte w celu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie jest zadaniem Zamawiającego, ani też Odwołującego, ocena skuteczności podjętych przez BANIMEX działań ochronnych. Faktem jest, że część podejmowanych przez wykonawców działań, które mają służyć ochronie przekazywanych przez nich tajemnic może być poparta dowodami, np. zapisy w umowach podwykonawczych. Należy mieć jednak w niniejszym postępowaniu na uwadze, że Konsorcjum BANIMEX nie wskazało na pisemne uregulowania i klauzule. Zdaniem Zamawiającego w takim przypadku nie sposób więc oczekiwać ich przedstawienia. Zaś stosowanie pewnych ograniczeń i haseł, a także ograniczony dostęp personelu do informacji stanowić może realne działania, służące ochronie, których w zasadzie wykonawca nie jest w stanie inaczej wykazać, jak przez zawarcie adekwatnych oświadczeń w uzasadnieniu zastrzeżenia. W kontekście powyższego Zamawiający uznał, że Konsorcjum BANIMEX dopełniło warunków formalnych w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający wyjaśniał, że wyłączony z jawności został jedynie niewielki fragment wyjaśnień Konsorcjum BANIMEX, a Zamawiający, wbrew sugestiom Odwołującego, nie działał w sposób automatyczny, bezkrytycznie opierając się na informacjach przedstawionych przez wykonawcę, lecz dokonywał ich szczegółowej analizy. Kierując się treścią art. 8 ustawy pzp oraz 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także wytycznymi wynikającymi z dotychczasowego orzecznictwa Zamawiający dokonał oceny dokonanych zastrzeżeń dwuetapowo. W pierwszym etapie ocenił, czy zostały dopełnione formalne warunki zastrzeżenia. Jeżeli ta ocena jest pozytywna, wówczas w drugim etapie Zamawiający ocenia, czy istnieją materialne podstawy do uznania, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. W przypadku wyjaśnień Konsorcjum BANIMEX ocena ta w części była pozytywna, tj. w zakresie treści w/w załącznika nr 2. Brak jest uzasadnionych podstaw do kwestionowania dokonanej przez Zamawiającego oceny w tym zakresie. Wraz z odpowiedzią na odwołanie Zamawiający przedłożył dowody w postaci decyzji nr 57/12 z dnia 30 maja 2012 r. wydanej przez Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, wyciąg z Dziennika Budowy nr 22/M/MA532 t. 19, t. 1, oświadczenie Kierownika Budowy z dnia 15 maja 2014 r. podpisane przez Pana P. G., wykaz wprowadzonych nieistotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. W dniu 8 maja 2019 r. do Izby wpłynęło ze strony Przystępującego pismo procesowe zawierające stanowisko wykonawcy, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu wskazywał, że Odwołujący wbrew wyraźnym wskazaniom siwz złożył odmienne, niż dopuszczone do oceny przez Zamawiającego oświadczenie, z którego nie wynika czy zadanie nr 2 polegało na budowie lub przebudowie obiektu mostowego, czy też na nadzorze nad budową lub przebudową obiektu mostowego. Zamiast podać w ofercie informacje umożliwiające Zamawiającemu dokonanie oceny w kryterium dotyczącym doświadczenia Kierownika Budowy lub Kierownika robót mostowych, poprzestał na enigmatycznym wskazaniu, że zadanie dotyczyło „projektu wykonawczo-naprawczego obiektu mostowego”. Brak wskazania czy doświadczenie Pana P. G. dotyczyło zadania polegającego na budowie lub przebudowie lub nadzorze nad budową lub przebudową obiektu mostowego stanowił dla Zamawiającego kluczową przeszkodę, uniemożliwiającą autonomiczne stwierdzenie, że doświadczenie na tym zadaniu spełnia wymagania określone w pkt, 19.1.2.2. ppkt2a) lit. ii) IDW i zasługuje na przyznanie 3 punktów w kryterium. Przystępujący twierdził, że prace wykonane w ramach wykazanego zadania nie polegały na budowie lub przebudowie obiektu mostowego: zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, lecz na wykonaniu prac o charakterze poprawkowym i naprawczym po wcześniejszym wykonawcy robót. Zostały one wykonane w oparciu o wymogi zawarte w decyzji ŚWINB nr 57/12 z dnia 30.05.2012 r. wydanej na podstawie przepisu art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Według Przystępującego przepis ten ma zastosowanie w postępowaniu naprawczym uruchamianym przez organy nadzoru budowlanego (a nie organy administracji architektoniczno-budowlanej właściwej do wydania pozwolenia na budowę) w sytuacjach wskazanych w art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego. W przypadkach zaistnienia którejś z przesłanek wymienionych w tym przepisie organ podejmuje działania mające na celu doprowadzenie do zgodności z prawem wykonanych robót budowlanych poprzez wydanie jednego z nakazów wskazanych w art. 51 ust. 1 pkt 1 - 3 Prawa budowlanego. Zdaniem Przystępującego, gdyby rzeczywiście jak twierdzi Odwołujący, doświadczenie jakie nabył Pan P. G. w ramach zadania nr 2 obejmowało przebudowę obiektu mostowego o konstrukcji łukowej z podwieszonym pomostem o rozpiętości głównego przęsła minimum 100 m lub extradose lub podwieszonej (wantowej), niemożliwe byłoby wykonywanie robót w trybie naprawczym przewidzianym w art. 51 Prawa budowlanego. Jak wynika bowiem z orzecznictwa Sądów administracyjnych „jeżeli ustalono, że inwestycja objęła swoim zakresem nie tylko zmianę charakterystycznych parametrów w postaci zwiększenia powierzchni zabudowy ale część pasa drogowego znajduje się na sąsiedniej działce to z tych powodów inwestycja stanowi nie przebudowę a rozbudowę drogi i w związku z tym wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, Skoro tak to tryb legalizacji przewidziany art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego jest nieprawidłowy. W sprawie winien mieć zastosowanie art, 48 Prawa budowlanego i oczywiście jako, że zasadą jest możliwość legalizacji samowoli budowlanych tryb legalizacyjny z tego przepisu". (Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 marca 2018 r. II OSK 1303/16). Tymczasem podstawą wydania decyzji nr 57/12 przez ŚWINB był właśnie przepis art. 51 Prawa budowlanego. A contrario roboty wykonywane w tym trybie nie mogły stanowić przebudowy obiektu mostowego. Przystępujący twierdził, że powyższy zakres prac poprawkowych i naprawczych w żadnym razie nie może zostać utożsamiony z budową lub przebudową obiektu mostowego, bowiem ich celem było usunięcie skutków awarii oraz doprowadzenie parametrów obiektu do zgodności z prawem (projektem budowlanym). Zgodnie z przepisami Prawa budowlanego przez „budowę” należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. W sytuacji gdy nie powstaje nowy obiekt, nie może być mowy o budowie (wykonaniu) obiektu budowlanego w rozumieniu Prawa Budowlanego, a zatem mamy w takim przypadku do czynienia z robotami budowlanymi innego rodzaju, niepolegającymi jednak na budowie (wyrok WSA w Warszawie z dnia 10.06.2011 r., VII SA/ Wa 764/11). Odbudowa polega na wykonaniu faktycznie nowego obiektu budowlanego, choć z wykorzystaniem elementów konstrukcyjnych pozostałych po innym obiekcie budowlanym, który uległ zniszczeniu. Przy odbudowie mieszczącej się w ustawowej definicji budowy powstaje fizycznie nowa substancja budowlana. Z reguły jest to odtworzenie obiektu budowlanego po jego znacznym zniszczeniu, obejmującym niemal całość, a rezultatem takich robót budowlanych jest nowy obiekt budowlany, zawierający elementy wykorzystane z poprzedniego obiektu (analogicznie w wyroku NSA z dnia 29.03.2001 r., sygn. akt SA/Bk 852/00). Wwyroku WSA w Krakowie z dnia 3.11.2015 r, , II SA/Kr 1112/15 wyrażono pogląd, iż przez „rozbudowę” należy rozumieć powiększenie, rozszerzenie budowli, obszaru już zabudowanego, dobudowanie nowych elementów. Z kolei w wyroku z dnia 27.10.2015 r., II SA/Kr 963/15, Sąd uznał, iż z rozbudową mamy do czynienia w przypadku zmiany, innych poza wysokością, charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego jak kubatura, powierzchna zabudowy, jego długość czy szerokość, Rozbudową będzie zatem powiększenie istniejącego obiektu budowlanego o taki element techniczny stanowiący charakterystyczny parametr budynku, który stanowi (zewnętrzną) część obiektu budowlanego. Zdaniem Przystępującego zakres prac wykonanych w ramach zadania nr 2 nie wypełnia znamion żadnej z powyżej przedstawionych definicji. W szczególności prace wskazane przez Odwołującego nie polegały na wykonaniu nowego obiektu budowlanego - ponieważ ten obiekt był już w trakcie budowy, rozpoczętej wcześniej przez innego wykonawcę na podstawie kolejnych umów z dnia 18.10.2007 r. i 1.10.2010 r. Ich rezultatem nie było też odtworzenie nowego obiektu, w stopniu wystarczającym do uznania, że prace te polegały na odbudowie obiektu budowlanego. Nie dobudowano także nowych elementów skutkujących powiększeniem, rozszerzeniem budowli lub obszaru już zabudowanego. Przystępujący nie zgadzał się również ze stanowiskiem Odwołującego przedstawionym w treści odwołania, pozostającego w sprzeczności z treścią oferty, iż w ramach spornego zadania zostały wykonane prace polegające na przebudowie obiektu mostowego MA532 i MD532.1. Przystępujący twierdził, że w ramach przedstawionych prac nie doszło do zmiany parametrów użytkowych lub technicznych obiektów budowlanych. Nie przeczy temu sam Odwołujący wskazując w treści wniesionego odwołania, że rezultatem przeprowadzonych prac było osiągnięcie wymaganej nośności obiektów mostowych, zatem nie może być tu mowy o wykonaniu robót budowlanych, które skutkowałyby zmianą pierwotnie przyjętych parametrów, bowiem projekt wykonawczo-naprawczy miał na celu nie tyle zmianę pierwotnie określonych parametrów, co samo osiągnięcie tych parametrów. W świetle rzeczonej decyzji ŚWINB nr 57/12 z dnia 30.05.2012 r. celem wykonanych prac było zapewnienie, aby istniejący obiekt mostowy osiągnął pierwotnie założone w projekcie budowlanym parametry, umożliwiające bezpieczną jego eksploatację. Kolejno Przystępujący twierdził, że zgodnie z art. 3 ust. 1 Prawa budowalnego przez obiekt budowlany należy rozumieć „budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych". Obiekty MA532 i MD532.1, nie posiadały wymaganej nośności oraz stanowiły zagrożenie dla życia, zdrowia oraz bezpieczeństwa. Ponadto dla tych obiektów nie zostało wydane pozwolenie na ich użytkowanie, co potwierdza, iż nie mogły być użytkowane. W opinii Konsorcjum BANIMEX obiekty te nie mogły stanowić obiektów budowlanych w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego z uwagi na brak możliwości użytkowania zgodnie z ich przeznaczeniem. Z tych też względów, oczywistym jest że realizacja prac budowlanych przez Odwołującego przy obiektach MA532 i MD532.1 nie mogła zostać zakwalifikowana jako przebudowa, gdyż zgodnie z definicją legalną zawartą w art. 3 ust. 7a Prawa budowlanego przebudowa może dotyczyć robót budowlanych tylko na istniejących obiektach budowlanych. W świetle obowiązującego prawa obiekty MA532 i MD532.1 nie spełniały takiej definicji gdyż nie mogły być użytkowane zgodnie z przeznaczeniem. Przystępujący zwracał uwagę, iż Zamawiający w pkt. 19.2.2.2) lita) ppktii) IDW wymagał wykazaniem się przez wykonawców, iż osoba wskazana na Kierownika Budowy lub Kierownika Robót wykaże się min. doświadczeniem przy budowie lub przebudowie obiektu mostowego. Zdaniem Przystępującego nie ulega wątpliwości, że prace które realizował Pan P. G. w ramach rzeczonego zadania nie dotyczyły przebudowy obiektu mostowego. Zgodnie z definicją zawartą w § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie z dnia 30.05.2000 r. przez obiekt mostowy należy rozumieć: „budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej nad przeszkodą terenową, a w szczególności: most, wiadukt, estakadę, kładkę.” Z kolei zgodnie z definicją budowli zawartą w art. 3 ust. 3 prawa budowlanego „należy przez to rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem tablice reklamowe i urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni jądrowych, elektrowni wiatrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową”. Powyższe dodatkowo potwierdza, iż obiekty MA532 i MD532.1 nie były obiektami mostowymi w chwili prowadzenia przez prac wykonawczo-naprawczych. Obiekty te uzyskały dopiero status obiektów mostowych po zakończeniu wszelkich prac budowlanych z nimi związanych i uzyskaniu pozwolenia na budowę. Z wyżej przywołanych względów nie można zakwalifikować prac przy przedmiotowych obiektach jako spełniających wymagania w pkt. 19.2.22) lit a) ppkt ii) IDW, gdyż prace te na pewno nie były budową nowego obiektu mostowego, ani też nie stanowiły przebudowy istniejącego obiektu mostowego tj. obiektu budowlanego, który był użytkowany 17 zgodnie z przeznaczeniem. Prace te stanowiły wykonanie zaleceń właściwego inspektora nadzoru budowlanego mające na celu realizację przyjętego programu naprawczego na etapie budowy przywołanych obiektów. Konstatując powyższe w opinii Konsorcjum BANIMEX można stwierdzić, że sporne zadanie nie polegało na zmianie układu funkcjonalnego ani nie polegało na zmianie sposobu użytkowania obiektu mostowego, a te dwie przesłanki muszą zostać spełnione łącznie aby uznać dane roboty za przebudowę (Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego siedziba w Łodzi z dnia 8 listopada 2011 r, II SA/Łd 1069/11). Kolejną istotną kwestią poruszaną przez Przystępującego było to, że Pan P. G. w związku z wykonaniem prac w ramach zadania nr 2 nie nabył doświadczenia obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową obiektu mostowego od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, zgodnie z wymogami SIWZ. Dla dokonania powyższego ustalenia istotne znaczenie ma fakt, że zgodnie z oświadczeniem Odwołującego zawartym w formularzu 2.2 „kryteria pozacenowe” rozpoczęcie robót w ramach wykazanego zadania polegającego na wykonaniu programu wykonawczo-naprawczego nastąpiło w dniu 01.07.2013 r., a do ich zakończenia doszło 25.04.2014 r. Natomiast pierwszy wpis o rozpoczęciu robót w zakresie obiektów mostowych MA532 i MD532.1 miał miejsce w okresie poprzedzającym zawarcie przez Odwołującego umowy w sprawie realizacji projektu wykonawczo-naprawczego, na którym Pan P. G. był Kierownikiem Budowy. Przystępujący wyjaśniał, że roboty budowlane w zakresie tych obiektów rozpoczęły się wiele lat wcześniej, co zostało odnotowane w dzienniku budowy dotyczącym robót prowadzonych w oparciu o niewykonaną umowę z dnia 18 października 2007 r. zawartą z poprzednim wykonawcą. W związku z powyższym Pan P. G. w ramach realizacji projektu wykonawczo-naprawczego nie mógł być obecny w chwili rozpoczęcia robót na tych obiektach. Z analogicznych przyczyn nie sposób uznać, że wykonanie wszystkich robót w zakresie obiektów mostowych MA532 i MD532.1 lub ich odbiór nastąpiło w okresie gdy Pan P. G. pełnił funkcję Kierownika Budowy dla przedmiotowego projektu wykonawczo-naprawczego. Następnie Przystępujący odniósł się do zarzutu, dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 Pzp, polegającego na uznaniu zasadności dokonanego przez Przystępującego zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa części informacji zawartych w piśmie z dnia 11 marca 2019 roku (wskazanych w załączniku nr 2). Przystępujący stwierdził, że Zamawiający w treści siwz nie zawarł wymogu dołączenia do oferty opisu koncepcji czy technologii wykonania poszczególnych robót, ani żadnych innych dokumentów potwierdzających prawidłowość rozwiązań przyjętych do wyceny. W trakcie procedury przetargowej Zamawiający sformułował takie żądanie wyłącznie w stosunku do Przystępującego. Na szczególną uwagę zasługuje, że złożona przez Przystępującego oferta zawiera najniższą cenę spośród wszystkich złożonych ofert. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Przystępujący nie miał żadnych gwarancji, co do tego, która ze złożonych ofert zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, czy wybór Zamawiającego będzie ostateczny albo czy postępowanie nie zostanie odmiennie rozstrzygnięte, choćby w wyniku złożenia odwołania lub konieczności unieważnienia postępowania i jego powtórzenia. W opisanych sytuacjach zdaniem Przystępującego istnieje realne ryzyko, że inni wykonawcy, którzy nie zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w analogicznym zakresie lub wykonawcy, którzy złożyli droższe oferty, mogliby skorzystać z udostępnienia przez Zamawiającego informacji zawartych w Załączniku nr 2. Konsorcjum BANIMEX wyjaśniało, że porównanie cen zaoferowanych za wykonanie robót przedstawionych w zastrzeżonych wyjaśnieniach wskazuje na wysokie prawdopodobieństwo, że pozostali wykonawcy nie wypracowali tak skutecznych rozwiązań w zakresie optymalizacji kosztów za wykonanie tych robót. Zatem potencjalnie mogliby oni wykorzystać know-how Przystępującego w zakresie strategii budowania ceny oferty, sposobu i technologii prowadzenia robót nie tylko na gruncie przedmiotowego postępowania ale również innych przetargów, mających za przedmiot inwestycje o podobnym charakterze. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, złożone dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępujących zawarte w pismach procesowych oraz wyrażone na rozprawie, Izba ustaliła co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Konstruktorskiej 12A, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego (dalej: Przystępujący Mostostal”). Po rozpoznaniu zarzutów odwołania w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w sprawie Izba stwierdziła, że zarzuty w części potwierdziły się. Izba rozpoznała i oceniła zarzuty zgłoszone w odwołaniu w następującej kolejności: 1. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez dokonanie przez Zamawiającego błędnej oceny oferty Odwołującego, polegającej na zaniżeniu o 3 punkty liczby punktów przyznanych Odwołującemu w kryterium Kierownik Budowy lub Kierownik robót mostowych. Izba ustaliła, że w pkt 19.1.2.2.2) lit. a ppkt ii IDW Zamawiający wskazał, że wykonawca może otrzymać maksymalną liczbę 6 pkt. Jeśli wskaże doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową obiektu mostowego o konstrukcji łukowej z powieszonym pomostem o rozpiętości głównego przęsła minimum 100 m lub extradose lub podwieszonej (wantowej) od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowiskach Kierownika Budowy, Kierownika Robót Mostowych lub Inspektora Nadzoru w branży mostowej: - za 1 obiekt mostowy potwierdzający powyższe wymagania - wykonawca otrzyma 3 pkt, - za 2 obiekty mostowe potwierdzające powyższe wymagania - wykonawca otrzyma 6 pkt, - (...) - Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełnienia powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów. W złożonej ofercie Odwołujący w formularzu „Kryteria pozacenowe” w pkt. II wskazał na następujące doświadczenie Pana P. G. jako Kierownika Budowy: Zadanie 1: • nazwa zadania: „Budowa mostu na: rzece Skawie w miejscowości Maków Podhalański w km 434+731 w ciągu drogi krajowej nr 28”. • rodzaj zadania (budowa/przebudowa obiektu mostowego lub nadzór nad budową/ przebudową obiektu mostowego): budowa obiektu mostowego • rodzaj konstrukcji (łukowej z podwieszonym pomostem o rozpiętości głównego przęsła min 100 m, extradose lub podwieszonej (wantowej): łukowa z podwieszonym pomostem o rozpiętości głównego przęsła 115,0 m • stanowisk/stanowiskach (Kierownika Budowy, Kierownika Robót Mostowych lub Inspektora Nadzoru w branży mostowej): Kierownika Robót Mostowych/ od dnia 26.10.2011 Kierownik Budowy • okres pełnienia funkcji od 08.09.2011 r. do 10.11.2012 r. • data: rozpoczęcia robót 08.09.2011 r. (przekazanie placu budowy) • data zakończenia zadania 10.11.2012 r. (zakończenie robót) Zadanie 2: • nazwa zadania: Wykonanie robót związanych z realizacją projektu wykonawczonaprawczego dla obiektów MA532 i MD532.1 realizowanych ramach Kontraktu pn.: Kontynuacja budowy autostrady płatnej A1, odcinek, od węzła „Świerklany” (bez węzła) do granicy państwa z Republiką Czeską. w Gorzyczkach od km 548+897 do km 567+223, długości 18,33km”. • rodzaj zadania (budowa/przebudowa obiektu mostowego lub nadzór nad budową/ przebudową obiektu mostowego): projekt wykonawczo - naprawczy obiektu mostowego • rodzaj konstrukcji (łukowej z podwieszonym pomostem o rozpiętości głównego przęsła min 100 m, extradose lub podwieszonej (wantowej)): extradose • stanowisk/stanowiskach (Kierownika Budowy, Kierownika Robót Mostowych lub Inspektora Nadzoru w branży mostowej): Kierownik Budowy • okres pełnienia funkcji od 26.06.2013 r. do 25.04.2014 r. • data rozpoczęcia robót 01.07.2013 r. • data zakończenia zadania 25.04.2014 r. W zakresie omawianego zarzutu Izba również ustaliła, że Zamawiający przyznał Konsorcjum BANIMEX 97 punktów, natomiast Odwołującemu 94,84 punktów. W kryterium określonym w pkt 19.1.2.2.2) lit. a) ppkt ii IDW - Kierownik Budowy lub Kierownik robót mostowych Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów za doświadczenie w ramach zadania nr 2 uznając, że wykazane przez Odwołującego doświadczenie nie spełnia postawionych wymagań w ramach kryterium pozacenowego, bowiem nie stanowiło wymaganej przez Zamawiającego budowy, ani też przebudowy. Wskazana przez Odwołującego osoba, tj. Pan P. G. - nie wykonywała także zadania nr 2 od początku do końca, w myśl definicji zawartej w siwz. W toku rozprawy zostały złożone następujące dowody: 1. Opis techniczny projektu architektoniczno - budowlanego dla obiektów inżynierskich MA-532 i MD-532.1 w węźle Mszana autostrady A1. 2. Opinia techniczna zakładu nowych technologii i wdrożeń „INMOST-PROJEKT” sp. z o.o. z dnia 30 kwietnia 2019 r. 3. Opinia techniczna Politechniki Śląskiej z dnia 29 kwietnia 2019 r. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: 5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia (art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp). Natomiast według art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W zakresie omawianego zarzutu Izba potwierdziła prawidłowość stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, którzy słusznie twierdzili, że podane przez Odwołującego doświadczenie Pana P. G., wskazanego jako Kierownik Budowy w ramach zadania nr 2 w kryterium określonym w pkt 19.1.2.2.2) lit. a) ppkt ii IDW nie spełnia postawionych przez Zamawiającego wymagań. Zgłoszony przez Odwołującego zarzut Izba rozpoznała w dwóch aspektach, tj. po pierwsze w odniesieniu do tego, czy wskazywane powyżej doświadczenie spełnia wymóg kryterium określony w pkt 19.1.2.2.2) lit. a) ppkt ii IDW za zakresie pojęć: „budowa” i „przebudowa” oraz po drugie - w odniesieniu do wymogu rozpoczęcia i zakończenia robót. W tym miejscu zaznaczyć należy, że strony nie kwestionowały, iż do rozumienia pojęć: „budowa” oraz „przebudowa” wskazanych w omawianym kryterium zastosowanie mają przepisy Prawa budowlanego. Spór pomiędzy stronami koncentrował się na tym, czy zadanie nr 2, które było inwestycją polegającą na wykonaniu robót związanych z realizacją projektu wykonawczonaprawczego dla obiektów MA532 i MD532.1 - realizowanych w ramach danego kontraktu na którym Pan P. G. sprawował stanowisko Kierownika Budowy może być rozpatrywane w kategoriach: budowy lub przebudowy. Izba stwierdziła, że w tym miejscu zasadnym jest przywołanie przepisów Prawa budowlanego, które definiują zakres pojęć: „budowa” i „przebudowa”. Otóż według art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego przez budowę należy rozumieć wykonanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Definicję przebudowy zawiera natomiast art. 3 pkt 7a ww. ustawy i stanowi, że przez przebudowę należy rozumieć wykonanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. Z ustaleń Izby wynika, że w zakresie zadania nr 2 budowa wskazanych w ofercie obiektów realizowana była w oparciu o decyzję nr 187/07 o pozwoleniu na budowę wydaną przez Wojewodę Śląskiego z dnia 6.08.2007 r., znak IF-AB/1/7111/396/06. Roboty budowlane przy obiekcie MA532 rozpoczęły się zgodnie z wpisem w dzienniku budowy w marcu 2008 r. Dokumenty w postaci m. in. Dziennika Budowy, który odwołuje się do ww. decyzji o pozwoleniu na budowę oraz rozpoczęcia robót, zostały złożone do akt sprawy przez Zamawiającego wraz odpowiedzią na odwołanie. Istotnym w zakresie rozpoznania zarzutu jest, że roboty prowadzone przez Odwołującego stanowiły kontynuację zadania rozpoczętego przez wykonawcę Alpine Bau GmbH. W związku z tym, że Zamawiający odstąpił od umowy z tym wykonawcą, zaistniała potrzeba dokończenia rozpoczętych robót, które były kontynuowane przez Odwołującego na podstawie pierwotnego pozwolenia na budowę, co potwierdza również oświadczenie Kierownika Budowy P. G. z dnia 15 maja 2014 r., w którym stwierdzono wprost, że: „roboty prowadzone w oparciu o ostateczną decyzję nr 187/07 (...)”. Powyższe oświadczenie zostało opatrzone również podpisem Inspektora Nadzoru oraz Głównego Projektanta. Ponadto w treści oświadczenia podano, że wprowadzone zmiany są jedynie zmianami mającymi charakter nieistotny w odniesieniu do zatwierdzonego projektu lub pozwolenia na budowę. W kontekście powyższego Izba doszła do przekonania, że nie sposób uznać, że w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z przebudową w wyniku której nastąpiła istotna zmiana parametrów na którą wskazywał Odwołujący. Również z dowodów przedłożonych przez Odwołującego w postaci opinii technicznej Zakładu Nowych Technologii i Wdrożeń „INMOSTPROJEKT” sp. z o.o. oraz opinii Politechniki Śląskiej nie wynika aby doszło do istotnej zmiany parametrów. W treści ww. opinii wskazano jedynie, że w wyniku prowadzonych prac doszło do zmiany parametrów technicznych obiektu bez sprecyzowania jak istotne były to zmiany. Ponadto dostrzec należy, że z opisu technicznego projektu architektoniczno-budowlanego dla obiektów inżynierskich MA-532 i MD-532.1 wynika, że podstawą tego opracowania była norma [10] PN-85/S-100030 Obiekty mostowe. Obciążenia. Na stronie opisu projektu wprost stwierdzono, że mosty będą przenosiły obciążenia użytkowe klasy A wg normy [10], Wobec tego Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, który twierdził, że dopiero wykonanie przebudowy tych obiektów przez Odwołującego doprowadziło do zmiany ich nośności i tym samym umożliwiło dopuszczenie ich do użytkowania. Izba stanęła na stanowisku, że w omawianym przypadku mamy do czynienia z wykonaniem robót związanych z realizacją projektu wykonawczo-naprawczego, który miał na celu dokończenie budowy prowadzonej w oparciu o decyzję nr 187/07 o pozwoleniu na budowę wydaną przez Wojewodę Śląskiego z dnia 6.08.2007 r. znak IF-AB/1/7111/396/06. Dostrzec należy, że dla omawianej inwestycji nie wydano nowego pozwolenia na budowę a realizacja następowała na podstawie pierwotnie wydanej decyzji. Wykonane prace na które powołuje się Odwołujący były realizowane w sposób uwzględniający wymogi zawarte w decyzji z dnia 30 maja 2012 r. nr 57/12 wydanej przez Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (decyzja w aktach sprawy). W decyzji nakazano Inwestorowi budowy wykonanie określonych robót budowlanych i czynności w celu doprowadzenia przedmiotowej budowy do stanu zgodnego z prawem. W związku z tym Izba za słuszne uznała stanowisko wyrażone przez Przystępującego, że prace wykonywane przez Odwołującego w rozpoznawanym stanie faktycznym nie mogą być zakwalifikowane jako przebudowa obiektu mostowego, bowiem celem przeprowadzenia tych prac było usunięcie skutków awarii oraz doprowadzenie parametrów obiektu do zgodności z prawem. Kolejnym aspektem zgłoszonego zarzutu, który został rozpoznany przez Izbę, jest spełnienie wymagania Zamawiającego, w zakresie legitymowania się przez wskazaną przez Odwołującego osobę, tj. Pana P. G., określonym doświadczeniem, z uwzględnieniem następującego okresu: od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowiskach. Izba uznała, że w zakresie zadania 2 doświadczenie nabyte przez Pana P. G. nie spełnia powyższych wymagań Zamawiającego, ponieważ nie obejmuje w całości okresu: od rozpoczęcia robót do wykonania zadania. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że Zamawiający w specyfikacji w sposób jednoznaczny wskazał jak rozumieć pojęcia: zarówno rozpoczęcia jak i zakończenia robót. Zamawiający przy opisie kryterium zawarł następującą treść: „Uwaga! Na potrzeby tego kryterium rozpoczęcie robót należy rozumieć jako datę wpisu w dzienniku budowy o rozpoczęciu robót dotyczących obiektów mostowych spełniających powyższe wymagania. Jako wykonanie zadania należy rozumieć datę wpisu w dzienniku budowy potwierdzającego wykonanie wszystkich robót lub protokół odbioru całości robót na obiekcie spełniającym powyższe wymagania/...)”. Analizując doświadczenie Pana P. G. w zakresie zadania nr 2 opisane w formularzu kryteriów pozacenowych, w zestawieniu z treścią dokumentów przedstawionych przez Zamawiającego, tj. Dziennik Budowy stwierdzić należy, że doświadczenie przedstawione przez Odwołującego występuje w krótszym okresie niż ten wymagany przez Zamawiającego. Otóż Odwołujący stwierdził, że rozpoczęcie robót przez Pana P. G. miało miejsce w dniu 01.07.2013 r., podczas gdy z dowodów przedstawionych przez Zamawiającego, które zostały opisane powyżej, wynika, że roboty na obiekcie MA532 rozpoczęły się wcześniej, bo już w marcu 2008 r. W związku z tym Izba stanęła na stanowisku, że zasadne było uznanie przez Zamawiającego, że Pan P. G. nie pełnił funkcji Kierownika Budowy na zadaniu nr 2 od rozpoczęcia robót i nie przyznał Odwołującemu punktów w tym zakresie. Podsumowując powyższe rozważania Izba potwierdziła, że wykazane przez Odwołującego doświadczenie Pana P. G. w zakresie zadania nr 2 nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt 19.1.2.2.2) lit. a ppkt ii IDW, ponieważ nie może być zakwalifikowane jako „budowa” czy też „przebudowa” obiektu mostowego a także nie uwzględnia okresu zakreślonego przez Zamawiającego w siwz w aspekcie rozpoczęcia robót. Wobec tego zasadnym był brak przyznania Odwołującemu w omawianym zakresie 3 dodatkowych punktów. Konsekwencją powyższego brak było stwierdzenia przez Izbę naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy. 2. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 ustawy. Na wstępie Izba uznała za konieczne odniesienie się do wniosku złożonego przez Zamawiającego, w zakresie pozostawienia bez rozpoznania odwołania, w odniesieniu do zarzutu zaniechania odtajnienia Załącznika nr 1 w piśmie Konsorcjum BANIMEX z dnia 11.03.2019 r. Zamawiający podnosił, że w zakresie Załącznika nr 1 odwołanie jest bezprzedmiotowe, ponieważ został on Odwołującemu udostępniony i stanowił uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba oddaliła wniosek złożony przez Zamawiającego wskazując, że w zarzutach Odwołujący odwoływał do zaniechanie przez Zamawiającego czynności polegającej na uznaniu dokonanego przez Konsorcjum BANIMEX zastrzeżenia, jako tajemnica przedsiębiorstwa, w zakresie Załącznika nr 1 w piśmie z dnia 11.03.2019 r., jako zastrzeżenia bezskutecznego jednocześnie żądając udostępnienia Odwołującemu tej części dokumentacji Przystępującego która nie została przez Zamawiającego ujawniona. Odwołujący do odwołania załączył treść Załącznika nr 1 w piśmie Konsorcjum BANIMEX z dnia 11.03.2019 r. Dostrzec również należy, że zarówno Zamawiający jak i Przystępujący w złożonych pismach bez większego problemu odkodowali informację, która stanowiła przedmiot zaskarżenia w odwołaniu przez skarżącego wykonawcę. Zgodzić się należy z Odwołującym, który stwierdził, że w przepisach Pzp brak jest legalnej definicji zarzut odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza wypracowała jednak w orzeczeniach własną definicję tego terminu, według której zarzut odwołania to „zespół okoliczności faktycznych i prawnych, tj. czynność lub zaniechanie Zamawiającego oraz ich uzasadnienie faktyczne i prawne”. W omawianej sprawie Izba stwierdziła, że Odwołujący określił w sposób dostateczny zaniechanie Zamawiającego oraz jego uzasadnienie faktyczne i prawne. Wobec powyższego Izba stanęła na stanowisku, że zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 uznk, dotyczący zaniechania ujawnienia przez Zamawiającego wyjaśnień, złożonych przez Konsorcjum BANIMEX w zakresie sposobu i technologii prowadzenia robót został prawidłowo zgłoszony i podlega rozpoznaniu Izby. Po analizie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba uznała, że zgłoszony zarzut potwierdził się. Z ustaleń Izby wynika, że Przystępujący, odpowiadając pismem z dnia 11 marca 2019 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 1 marca 2019 r., wystosowane na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp zastrzegł treść składanych wyjaśnień z zakresie technologii wykonania konstrukcji nośnej (załącznik nr 2 w piśmie z dnia 11.03.2019 r.) z uwagi na znajdującą się w tej części wyjaśnień tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z tym Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu wyjaśnień Przystępującego w powyższym zakresie. Z dokumentacji postępowania i wyjaśnień Przystępującego złożonych w piśmie procesowym i w toku rozprawy wynika, że wraz z wyjaśnieniami nie zostały złożone żadne dowody na potwierdzenie wykazania zasadności zastrzeżenia. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Natomiast treść art. 8 ust. 1 Pzp formułuje zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia. Wyjątek od powyższej zasady wprowadza art. 8 ust. 3 Pzp, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4, co oznacza, że wykonawca nie może zastrzec nazwy (firmy), adresu oraz informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie. W świetle art. 11 ust. 2 ustawy uznk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Na wstępie wskazać należy, że ocenie Izby w ramach postępowania odwoławczego, podlegała prawidłowość czynności Zamawiającego, polegająca na ocenie tego, czy Przystępujący w toku postępowania o udzielenie zamówienia wykazał Zamawiającemu, czego wymaga art. 8 ust. 3 Pzp, że zastrzeżone informacje posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym zasługują na ochronę. W rozpoznawanej sprawie rozstrzygnięcia wymaga kwestia związana z tym, czy Przystępujący zastrzegając określony katalog informacji w piśmie z dnia 11 marca 2019 r. w sposób wystarczający wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje w złożonym na żądanie Zamawiającego, piśmie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy uznk a w konsekwencji Zamawiający był uprawniony do pozostawienia ich w poufności? Izba stanęła na stanowisku, że na tak zadane pytanie należy odpowiedzieć przecząco. W tym miejscu zaznaczenia wymaga, że samo zastrzeżenie udostępnienia informacji nie jest wystarczające, lecz wykonawca każdorazowo musi uzasadnić - i to w sposób kwalifikowany, gdyż wręcz „wykazać” - iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W rozpoznawanej sprawie Izba uznała, że Przystępujący nie sprostał temu zadaniu. W ocenie Izby Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał w sposób wystarczający, że informacje zawarte w dokumentach w części zastrzeżonych spełniają wszystkie przesłanki konieczne do skutecznego zastrzeżenia w nich, określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Po pierwsze złożone wyjaśnienia mają charakter dość ogólny i brak w nim konkretnych, precyzyjnych informacji, które uprawniałby Konsorcjum Mostostal do zachowania w poufności części dokumentów objętych klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”. Konsorcjum BANIMEX w zasadzie skupiło się jedynie na tym, że wybór technologii wykonania konstrukcji nośnej wskazuje na sposób dokonania przez wykonawcę kalkulacji ceny ofertowej, podkreślając, że „obnażają reguły kalkulacji kosztów obowiązujących w przedsiębiorstwie Przystępującego i związaną z tym koncepcję organizacyjno-techniczną realizacji zamówienia”. Jednak w złożonych wyjaśnieniach brak jest szczegółowego wyjaśnienia w tym zakresie. Jeśli zaś chodzi o wartość gospodarczą zastrzeżonej informacji to Przystępujący podał, że zastrzeżona informacja posiada autonomiczną wartość handlową (gospodarczą) w stopniu uzasadniającym konieczność jej ochrony przed szerszym rozpowszechnianiem. W tym miejscu wskazać należy, że Zamawiający odpowiadając na pytania do siwz w piśmie z dnia 21 grudnia 2018 r. w odpowiedzi na pytanie nr 19 podał: „Ponadto Zamawiający udziela następujących wyjaśnień w sprawie technologii budowy przęseł mostu. Przęsła mostu zostały zaprojektowane w technologii „na mokro” na rusztowaniach stacjonarnych i podporach tymczasowych. Rozwiązanie takie jest uzyskało pozwolenie wodnoprawne i zostało potwierdzone decyzją ZRID. Zgodnie ze STWIORB koszt wykonania rusztowań i szalunków należy ująć w cenie jednostkowej betonu. Zamawiający nie wyklucza zgody na zastosowanie innej technologii betonowania przęseł mostu (metoda nawisowa, nasuwanie podłużne, częściowa prefabrykacja itp.) pod następującymi warunkami: Izba stwierdziła, że skoro Zamawiający w ramach prowadzonego postępowania jako jedną z przykładowych metod podał metodę wskazaną przez Przystępującego w złożonych wyjaśnieniach, to wyjaśnienia Przystępującego w tym zakresie należy uznać za wątpliwe. W związku z tym Izba uznała, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie uprawniały Konsorcjum BANIMEX do zachowania w poufności części dokumentów objętych klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”. Kolejną przesłanką, która stanowiła podstawę badania przez Izbę była konieczność wykazania przez Przystępującego, iż podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności. Izba w omawianym zakresie w pełni popiera stanowisko prezentowane przez Odwołującego oraz Przystępującego Mostostal, którzy zgodnie twierdzili, że Konsorcjum BANIMEX nie sprostało temu wymaganiu, bowiem oparło się jedynie na gołosłownych twierdzeniach nie przedstawiając w tym zakresie żadnych dowodów. Dostrzec należy, że Przystępujący w złożonych wyjaśnianiach wskazał, że: „informacje w zakresie budowania strategii cenowej i sposobu obliczania ceny ofertowej oraz technologii i koncepcji prowadzenia robót, wskazanych w wezwaniu Zamawiającego do wyjaśnień, w szczególności w zakresie technologii wykonania konstrukcji nośnej nie są powszechnie znane ani łatwo dostępne. Podjęliśmy szereg stosowanych środków w celu zachowania tych informacji w tajemnicy, w szczególności poprzez ograniczenie liczby osób mających do nich dostęp. Krąg osób zaangażowanych w przygotowanie ofert na potrzeby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (.) jest zawsze ograniczony do kilku osób - pracowników spółki, którzy zawarli dodatkowo umowy o zachowaniu poufności oraz zakazie konkurencji. Ponadto w Spółce stosowany jest szereg ograniczeń organizacyjnych związanych z procedurami wewnętrznego obiegu informacji, dotyczących możliwości i terminów wprowadzania poszczególnych danych na serwery, zabezpieczeniu dostępu do tych serwerów hasłami, wydzielaniu odpowiednio odizolowanych pomieszczeń do prowadzenia bezpośrednich i telefonicznych rozmów na tematy związane z opracowaniem ceny ofertowej oraz koncepcji i technologii prowadzenia robót budowlanych na etapie przygotowywania oferty i realizacji inwestycji. W stosunku do podmiotów wewnętrznych zewnętrznych, tj. podwykonawców, dostawców, i usługodawców stosowany jest szereg zabezpieczeń mających na celu zobowiązanie ich do zachowania tajemnicy dotyczącej wzajemnej wymiany informacji”. Analiza zacytowanych powyżej wyjaśnień Przystępującego BANIMEX prowadzi do wniosku, że wykonawca powołując się w nich na wprowadzenie szeregu zabezpieczeń w celu zachowania informacji w poufności takich jak np. ograniczenie liczby osób mających dostęp do poufnych informacji (pracowników spółki), którzy zawarli dodatkowo umowy o zachowaniu poufności oraz zakazie konkurencji, procedury wewnętrznego obiegu informacji - powinien przedstawić stosowne dowody w tym zakresie. Za dowody takie mogłyby być uznane chociażby wskazywane przez Przystępującego umowy o zachowaniu poufności oraz zakazie konkurencji zawierane z określonymi pracownikami a także procedury wewnętrznego obiegu informacji. Przystępujący dowodów takich Zamawiającemu nie przedstawił a ograniczył się jedynie do gołosłownych stwierdzeń. Reasumując, w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła, że wykonawca Konsorcjum BANIMEX nie wypełnił przesłanki wynikającej z art. 8 ust. 3 Pzp i nie wykazał w sposób wystarczający, że zastrzeżone w wyjaśnieniach z dnia 11 marca 2019 r. (załącznik nr 2) określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym za niewłaściwą należy uznać czynność Zamawiającego, który nie ujawnił tych informacji na żądanie Odwołującego. Wobec tego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu: unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej za którą została uznana oferta Przystępującego oraz uznanie za nieskuteczne zastrzeżenia przez Przystępującego załącznika nr 2 do pisma z dnia 11 marca 2019 r. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy orz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b) i § 5 ust 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 32 …

…Sygn. akt: KIO 181/21 WYROK z dnia 9 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Przemysław Dzierzędzki Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Amlux sp. z o.o., ul. Grójecka 77, 02-094 Warszawa oraz Amlux Work Group sp. z o.o., ul. Grójecka 11, 02-094 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Obornicka 100-102, 50984 Wrocław, przy udziale: 1)wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Impel System sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, Impel Facility Services sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław oraz Epa Green sp. z o.o., ul. Ostrowskiego 7, 53-238 Wrocław, 2)wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: DGP Clean Partner sp. z o.o.,ul. Zygmunta Słomińskiego 15/52, 00-195 Warszawa, SEBAN sp. z o.o.,ul. Jesionowej 9A, 40-159 Katowice, 7 MG sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 14, 59-220 Legnica, Partner Medica sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59220 Legnica oraz DGP PROVIDER sp. z o.o., ul. Środkowa 20, 59-220 Legnica, 3)wykonawcy S&A Service sp. z o.o., ul. Głubczycka 8, 52-026 Wrocław, 4)wykonawcy Herkules A. J. , ul. Akacjowa 55M, 55-093 Kiełczów, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego: Amlux sp. z o.o., ul. Grójecka 77, 02-094 Warszawa oraz Amlux Work Group sp. z o.o., ul. Grójecka 11, 02-094 Warszawa, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Amlux sp. z o.o., ul. Grójecka 77, 02-094 Warszawa oraz Amlux Work Group sp. z o.o., ul. Grójecka 11, 02-094 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od odwołującego: Amlux sp. z o.o., ul. Grójecka 77, 02-094 Warszawa oraz Amlux Work Group sp. z o.o., ul. Grójecka 11, 02-094 Warszawa, na rzecz zamawiającego: 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Obornicka 100-102, 50-984 Wrocław, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………….………….. ……………………... ……………………… Sygn. akt KIO 181/21 UZASADNIENIE Zamawiający - 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Obornicka 100-102, 50-984 Wrocław, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę sprzątania powierzchni wewnętrznych budynków w jednostkach i instytucjach administrowanych przez 2 W OG, numer referencyjny: INFR/585/2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 16.09.2020 r., nr 2020/S 180-434840. Pismem z dnia 08.01.2021 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Amlux sp. z o.o., ul. Grójecka 77, 02-094 Warszawa oraz Amlux Work Group sp. z o.o., ul. Grójecka 11, 02-094 Warszawa (dalej: „odwołujący”) w części nr 1, 3 i 6 postępowania i zatrzymaniu wadium w tych częściach. W dniu 13.01.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, w zw. z art. 104 kc, poprzez odrzucenie oferty odwołującego w konsekwencji uznania złożonego przez niego pełnomocnictwa za nieprawidłowe, w sytuacji kiedy złożony przez niego w postępowaniu dokument jest prawidłowy w rozumieniu obowiązującego porządku prawnego, a czynności pełnomocnika p. Z. J. wykonane zostały prawidłowo oraz w granicach ważnego i skutecznego umocowania, 2)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez mylne uznanie, iż odwołujący złożył swoją ofertę w sposób, który obliguje zamawiającego do jej odrzucenie z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w sytuacji gdy oferta odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”), 3)art. 46 ust. 4a ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności zatrzymania wadium odwołującego, mimo iż nie zaistniały przesłanki umożliwiające zamawiającemu dokonanie takiej czynności, tj. zatrzymanie wadium w sytuacji, w której odwołujący w odpowiedzi na skierowane do niego wezwanie złożył dokument pełnomocnictwa dla Pana Z. J., co potwierdził sam zamawiający W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Odwołujący w dniu 20 listopada 2020 r. otrzymał od Zamawiającego wezwanie do złożenia pełnomocnictwa do reprezentowania konsorcjantów udzielonego dla Pana Z. (…). Wezwanie Zamawiający sformułował w oparciu o przepis art. 26 ust 3a PZP. (…) Odwołujący przyznaje w tym miejscu słuszność stwierdzenia podniesionego w w/w wezwaniu, co do formy pierwotnie złożonego pełnomocnictwa, które to zamiast przez wszystkich konsorcjantów udzielone zostało przez jedynie jego lidera. Wskazać należy w tym miejscu, iż Zamawiający w treści wezwania w sposób co najmniej nieprawidłowy poinformował Odwołującego że „za prawidłowo uzupełnione pełnomocnictwo należy uznać takie, które zostało wystawione przed dniem dokonania czynności przez pełnomocnika, a więc w przypadku złożenia oferty - przed datą jej podpisania i złożenia". Powyższa, znajdująca się w oficjalnej korespondencji Zamawiającego treść/informacja nie jest prawdą. Możliwe jest złożenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pełnomocnictwa z datą późniejszą, jeśli z treści pełnomocnictwa wynika, iż pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili jej dokonania. Sam Zamawiający przypomina sobie o tym dopiero w korespondencji z dnia 8 stycznia 2021 r. w której informuje Odwołującego o czynnościach zaskarżonych niniejszym odwołaniem. W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie na złożenie pełnomocnictwa, tj. do dnia 27.11.2020 r. Odwołujący złożył taki dokument wystawiony przez Konsorcjum Odwołującego, w oryginale, z podpisem kwalifikowanym osób do tego upoważnionych. (…) Okoliczność złożenia pełnomocnictwa została przez Zamawiającego potwierdzona w treści pisma z dnia 8 stycznia 2020 r., którym to pismem poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na zadania 1, 3 i 6 oraz o zatrzymaniu jego wadium. (…) Odwołujący z uwagi na ochronę swoich interesów złożył Zamawiającemu pismo w treści którego przedstawił dodatkowo argumentację dla poparcia swojego stanowiska w zakresie prawidłowości złożonego pełnomocnictwa. Konieczność taką Odwołujący dostrzegł w następstwie odrzucenia jego ofert na zadania 4, 5 i 7, która to czynność dokonana została przez Zamawiającego w dniu 18 grudnia 2020 r. (…) Zamawiający w treści swojej decyzji o odrzuceniu ofert na zadania 4, 5 i 7 powołał tą samą argumentację, jaką stosuje obecnie wobec ofert na części 1, 3 i 6. Odwołujący nie korzystał z środków ochrony prawnej wobec odrzucenia jego ofert na części 4, 5 i 7 z uwagi iż ceny przez niego zaoferowane nie pozwalały na uzyskania zamówienia w tych częściach. Odwołujący kwestionuje w całej rozciągłości czynności oraz poprzedzające je ustalenia Zamawiającego w zakresie części 1, 3 i 6 przedstawiając poniższą szczegółowo opisaną argumentację. (…) Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego oraz przedstawioną przez niego argumentacją pełnomocnictwo złożone mu przez Odwołującego w trybie art. 26 ust 3a PZP jest dokumentem wadliwym. Zdaniem Zamawiającego z treści tego dokumentu nie wynikało od kiedy p. Z. (…) upoważniony jest do reprezentacji Konsorcjum Odwołującego, a termin ten utożsami z datą złożenia podpisu elektronicznego Prezesa Zarządu Odwołującego. Zamawiający weryfikując podpis elektroniczny znajdujący się na pełnomocnictwie stwierdził, iż data jego złożenia nie jest datą wyznaczoną w postępowaniu dla składania ofert (podpis z dnia 17.11.2020 r). Zgodnie z oceną dokumentu pełnomocnictwa nie jest ono w przekonaniu Zamawiającego potwierdzającym umocowanie p. Z. (…) do złożenia oferty oraz podpisania JEDZ. W pierwszej kolejności Odwołujący pragnie zwrócić uwagę na kształt/treść pełnomocnictwa, które złożone zostało Zamawiającemu w trybie odpowiedzi na wezwanie o którym art. 26 ust 3a PZP. Zgodnie z zasadą, iż złożone pełnomocnictwo powinno potwierdzać istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania Odwołujący wskazuje na następujące okoliczności: a)Pełnomocnictwo zostało opatrzone datą 13.11.2020, tj. datą w której dokonana została przez p. Z. (…) czynność polegająca na złożeniu w postępowaniu oferty; b)W treści pełnomocnictwa szczegółowo określono postępowanie, w którym to czynności były/mają być podejmowane „zamówienia publicznego; prowadzonego przez 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Obornicka 100-102, 50-984 Wrocław; na „USŁUGĘ SPRZĄTANIA POW IERZCHNI W EW NĘTRZNYCH BUDYNKÓW W JEDNOSTKACH I INSTYTUCJACH ADMINISTROWANYCH PRZEZ 2. WOG", zwaną dalej „Postępowaniem". c)W treści pełnomocnictwa określono szczegółowo jego zakres - „pełnomocnictwa do reprezentowania Konsorcjum w Postępowaniu, składania i podpisywania w imieniu każdego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia jak i Konsorcjum wszelkich dokumentów, wniosków, wyjaśnień, oświadczeń, ofert, odwołań, przystąpienia do postępowania odwoławczego uczestnictwa w negocjacjach, potwierdzania dokumentów za zgodność z oryginałem na każdym etapie Postępowania, a także do prowadzenia negocjacji handlowych", d)Pełnomocnictwo wskazuje ponadto wyraźnie na umocowanie Lidera Konsorcjum do reprezentowania wchodzących w jego skład wykonawców w całym postępowaniu - zgodnie z jego treścią został on pełnomocnikiem w rozumieniu art. 23 ustawy PZP. Powyższe obrazuje w sposób dobitny i jednoznaczny upoważnienie dla p. Zamawiający (…) do składania i podpisywania w postępowaniu ofert, dokumentów i oświadczeń w imieniu całego Konsorcjum. Data umieszczona w górnym rogu dokumentu nie jest jedynym elementem odnoszącym się do sfery potwierdzenia umocowania p. Z. (…) do określonych czynności w dacie dla tego określonej. Samo określenie postępowania przez podanie jego nazwy oraz prowadzącego go Zamawiającego wymusza ze względów logicznych odniesienie się do ram czasowych opisanych dokumentacją tego postępowania, w szczególności daty końcowej przewidzianej dla czynności składania ofert. Nie sposób zatem uznać, że dokument pełnomocnictwa nie potwierdza upoważnienia dla p. Z. (…) do dokonania czynności w dacie dla tego właściwej i przez samego Zamawiającego w treści dokumentacji postępowania określonej. Wskazania w tym miejscu wymaga jakże istotna zasada wynikająca z brzmienia art. 65 par. 1 k.c. Przepis ten stanowi, iż oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Bezdyskusyjnie wolą Odwołującego było upoważnienie p. Zamawiający (…) do czynności koniecznych dla prawidłowego złożenia w postępowaniu oferty oraz dokumentów temu towarzyszących. Nie można również podzielić stanowiska Zamawiającego w zakresie zastosowania przez niego normy wynikającej z przepisów art. 89 ust 1 pkt 2 i 8 PZP w zw. z art. 104 kodeksu cywilnego. (…) Wskazać należy, że pełnomocnictwo złożone przez Odwołującego nie tylko jest prawidłowe ale i stanowi potwierdzenie pełnomocnictwa udzielonego przez Konsorcjum dla jego Lidera - Amlux sp. z o.o. Oferta Odwołującego nie jest zatem jak wskazano w przywołanej powyżej normie „ofertą nieważną na podstawie odrębnych przepisów". Zgodzić się należy z poglądem o możliwości złożenia pełnomocnictwa z datą późniejszą, które w swej treści potwierdza istnienie umocowania do dokonania czynności na dzień jej dokonania. Odwołujący swoim działaniem taką właśnie okoliczność potwierdził formułując bardzo precyzyjnie brzmienie pełnomocnictwa. Konsorcjum Odwołującego nie tylko potwierdziło udzielenie pełnomocnictwa dla lidera Konsorcjum Amlux sp. z o.o w dacie przewidzianej dla składania ofert ale również umocowanie dla samego p. Z. (…). Przyjąć można zatem że złożone pełnomocnictwo nie tylko wykazuje umocowanie p. Z. (…) w ujęciu argumentacji przedstawionej powyżej ale i stanowi potwierdzenie że pierwotnie wystawione pełnomocnictwo przez upoważnionego do tego na mocy pełnomocnictwa lidera konsorcjum - Amlux sp. z.o.o (pełnomocnictwo z dnia 12.10.2020 r) - dla p. Z. (…) też należy traktować jako ważne i potwierdzone. Podniesienia wymaga również fakt, iż przepisy obowiązującego prawa w żadnej mierze nie precyzują tego w jaki sposób należy dokonywać „potwierdzenia istnienia umocowania", zostawiając przy tym swobodę w takim działaniu dla wykonawców. Odwołujący wykazał się w tym aspekcie należytą starannością i w sposób bardzo precyzyjny złożył swoje oświadczenia woli, co nie powinno być kwestionowane. (…) Powyższe obrazuje, iż Zamawiający w sposób pośpieszny analizuje istotne dla postępowania kwestie i za podstawę swoich decyzji traktuje przepisy nie mające w danej sytuacji zastosowania. Konsorcjum pozostaje ponadto w przekonaniu że złożyło ofertę w sposób prawidłowy w kształcie który nie może być oceniany jako niezgodny z treścią specyfikacji. (…) Analizując powyższe, i przenosząc je na realia niniejszej sprawy wskazać należy, iż zatrzymanie wadium przez Zamawiającego było i jest całkowicie nielegalne. Działania Zamawiającego stanowią czyn powodujący po jego stronie nienależne przysporzenie. Odwołujący odpowiedział na wezwanie Zamawiającego w wyznaczonym mu dla tego terminie, co potwierdza sam Zamawiający. Dokument pełnomocnictwa został Zamawiającemu złożony w sposób prawidłowy i wiążący, co Odwołujący wykazał już niniejszym odwołaniem. Odwołujący zwraca przy tym uwagę na literalne brzmienie przepisu, który mówi o tym że sankcje w nim określone można nałożyć na wykonawcę tylko w sytuacji w której nie złożył on oświadczeń lub dokumentów. Potwierdzonym przez samego Zamawiającego jest fakt złożenia mu pełnomocnictwa stosowanie do jego wezwania, co nie może być w żadnym stopniu negowane. Zatrzymanie przez Zamawiającego Wadium jest zatem działaniem nielegalnym, nieprzemyślanym i nieusprawiedliwionym okolicznościami sprawy.” W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego w zakresie części 1, 3 i 6, 2)unieważnienia czynności polegającej na zatrzymaniu wadium odwołującego, 3)dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w części nr 1, 3 i 6. W dniach 15 i 18 stycznia 2021 r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienia po stronie zamawiającego: 1)wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Impel System sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, Impel Facility Services sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław oraz Epa Green sp. z o.o., ul. Ostrowskiego 7, 53-238 Wrocław, 2)wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: DGP Clean Partner sp. z o.o.,ul. Zygmunta Słomińskiego 15/52, 00-195 Warszawa, SEBAN sp. z o.o.,ul. Jesionowej 9A, 40-159 Katowice, 7 MG sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 14, 59-220 Legnica, Partner Medica sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59-220 Legnica oraz DGP PROVIDER sp. z o.o., ul. Środkowa 20, 59-220 Legnica, 3)wykonawca S&A Service sp. z o.o., ul. Głubczycka 8, 52-026 Wrocław, 4)wykonawca Herkules A. J. , ul. Akacjowa 55M, 55-093 Kiełczów. Izba stwierdziła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie. Pismem z dnia 06.02.2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 08.02.2021 r. przystępujący Herkules A. J. poparł stanowisko zamawiającego. Pismem z dnia 06.02.2021 r. przystępujący S&A Service sp. z o.o. wniósł o oddalenie odwołania przedstawiając swoje stanowisko w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest usługa sprzątania powierzchni wewnętrznych budynków w jednostkach, instytucjach i obiektach wojskowych na terenie kompleksów wojskowych administrowanych przez 2 W OG we Wrocławiu. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części nr 1, 3 i 6 postępowania o udzielenie zamówienia. W rozdziale VI siwz, w pkt 5 i 6 zamawiający wskazał, że w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcy są zobowiązani ustanowić pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Oferta musi zawierać pełnomocnictwo – w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (spółka cywilna, konsorcjum) - dokument ustanawiający pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W rozdziale XI siwz zamawiający wskazał, że oferta musi zawierać oświadczenia z rozdziału VI.1-6 siwz, a także że upoważnienie osób podpisujących ofertę do jej podpisania musi bezpośrednio wynikać z dokumentów dołączonych do oferty. Jeżeli upoważnienie takie nie wynika wprost z dokumentu potwierdzającego status wykonawcy (odpis z właściwego rejestru lub centralnej ewidencji działalności gospodarczej), do oferty należy dołączyć oryginał lub notarialnie potwierdzoną kopię pełnomocnictwa wystawionego przez osoby do tego upoważnione. Odwołujący złożył ofertę wraz z pełnomocnictwem wystawionym przez tylko jednego członka konsorcjum, tj. Amlux sp. z o.o. dla pana Z. J. do złożenia i podpisania oferty oraz dokonywania innych czynności w postępowaniu. Pismem z dnia 20.11.2020 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp do uzupełnienia pełnomocnictwa. W dniu 27.11.2020 r. odwołujący przedłożył nowe pełnomocnictwo. Pismem z dnia 08.01.2021 r. zamawiający poinformował m.in. o odrzuceniu oferty odwołującego w części nr 1, 3 i 6 postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp w zw. z art. 104 kc. W uzasadnieniu zamawiający wskazał: „Wykonawca: Konsorcjum Firm (Lider) Amlux Sp. z o.o., (…); Członek: Amlux Work Group Sp. z o.o., (…), złożył ofertę podpisaną kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez pełnomocnika — pana Z. (…). Pełnomocnictwo zostało podpisane przez p. Wiktora (…) — Wiceprezesa firmy Amlux Sp. z o.o. (…) Z dokumentów załączonych do oferty nie wynikało, że partner konsorcjum - Amlux Work Group Sp. z o.o. udzielił pełnomocnictwa firmie Amlux Sp. z o.o. do reprezentowania go w przedmiotowym postępowaniu i udzielania dalszych pełnomocnictw. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę do uzupełnienia ww. dokumentu (…) z terminem do dnia 27.11.2020 r. Wykonawca złożył przedmiotowy dokument w wyznaczonym terminie w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez p. M. (…) — Prezesa Zarządu. Z treści pełnomocnictwa nie wynikało od kiedy p. Z. (…) upoważniony jest do reprezentowania Konsorcjum, natomiast prawy górny róg przedmiotowego dokumentu został opatrzony datą 13.11.2020 r. We właściwościach dokumentu (zakładka—opis) widnieje data utworzenia dokumentu (pliku): 15.11.2020 r. 21:20:43. Podczas weryfikacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego programem proCertum SmartSign stwierdzono, że podpis na pełnomocnictwie został złożony w dniu 17.11.2020 r. Przedmiotowe pełnomocnictwo nie jest skanem istniejącego „papierowego” dokumentu opatrzonego odręcznym podpisem osoby umocowanej, a konwersją pliku Word do formatu PDF. Powyższe pełnomocnictwo nie dowodzi formalnego umocowania p. Z. (…) do złożenia oferty i JEDZ. Czynność prawna dokonana przez osobę nieposiadającą stosownego umocowania jest nieważna (art. 104 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp). (…) Prawidłowe pełnomocnictwo przedłożone na wezwanie zamawiającego winno potwierdzać istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania. Zatem możliwe jest przedłożenie pełnomocnictwa z datą adekwatną do daty dokonania czynności, a także z datą późniejszą, jeżeli z treści pełnomocnictwa wynika, iż pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili jej dokonania np. w chwili złożenia oferty (…).” W tym samym piśmie zamawiający poinformował także o zatrzymaniu wadium odwołującego na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępujących złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019). Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 tejże ustawy, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Zgodnie z art. 104 kodeksu cywilnego (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.), jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jednakże gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania. Zgodnie z art. 65 § 1 kc, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W przedmiotowej sprawie termin składania ofert upływał w dniu 13.11.2020 r. Z uwagi na wadliwość pełnomocnictwa złożonego wraz z ofertą, odwołujący został wezwany, na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, do uzupełnienia pełnomocnictwa. Weryfikacja drugiego uzupełnionego pełnomocnictwa w programie proCertum SmartSign wykazała, że zostało ono utworzone w dniu 15.11.2020 r. i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 17.11.2020 r. Z powyższego zestawienia dat i faktów wynika, że pełnomocnictwo dla osoby podpisującej ofertę nie istniało w dniu składania ofert, a zatem ww. osoba nie mogła być w tym dniu umocowana do podpisania oferty. W szczególności o prawidłowości umocowania nie mogą świadczyć okoliczności podnoszone przez odwołującego, takie jak: data 13.11.2020 r. w prawym górnym rogu pełnomocnictwa, czy wskazanie właściwego zamawiającego i nazwy postępowania. Okoliczności te bowiem nie mogą wyłączyć faktu, że w dniu składania ofert pełnomocnictwo nie istniało i p. Z. J. nie był umocowany do podpisania oferty. W związku z powyższym nie jest też zasadna argumentacja odwołującego odnosząca się do analizy pełnomocnictwa w świetle art. 65 kc. Przede wszystkim należy zauważyć, że przepis ten dotyczy kwestii tłumaczenia treści oświadczenia woli. Potwierdza to wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 16 listopada 2018 r., sygn. akt I CSK 668/17, w którym Sąd Najwyższy (niezależnie od rozpoznawania innej kwestii spornej) wskazał: „Dostrzec należało, że w świetle art. 65 § 1 KC dla prawidłowej wykładni oświadczeń woli, także jeżeli są one objęte dokumentem, znaczenie ma nie tylko wynik analizy językowej, lecz również kontekst sytuacyjny, w jakim składane są oświadczenia, w tym ustalenia prowadzące do wypracowania i ostatecznego sformułowania tekstu dokumentu”. Zatem w świetle art. 65 kc to treść oświadczenia woli podlega wykładni z uwzględnieniem okoliczności, w których oświadczenie to zostało złożone, zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów. Tymczasem w niniejszej sprawie treść pełnomocnictwa nie budzi wątpliwości, zatem nie ma powodu do stosowania art. 65 kc w celu dokonywania jej wykładni. Tym co przesądza o wadliwości umocowania p. Z. J. jest fakt, że nie był on umocowany do podpisania oferty, gdyż w dniu jej złożenia dokument pełnomocnictwa nie istniał. Dokument ten został utworzony w postaci elektronicznej dwa dni po upływie terminu składania ofert i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym cztery dni po upływie tego terminu. Jednocześnie odwołujący w żaden sposób nie potwierdził, że mimo powyższych okoliczności, p. Z. J. był umocowany do podpisania oferty w dniu składania ofert. W tym miejscu należy odnieść się do dowodów złożonych przez odwołującego na rozprawie. Po pierwsze, należy podkreślić, że zamawiający działając w trybie art. 26 ust 3a ustawy Pzp, wyznaczył odwołującemu termin i w tym terminie odwołujący powinien był wykazać prawidłowość umocowania p. Z. J. do podpisania oferty. Wykazywanie powyższego dopiero na rozprawie jest już działaniem spóźnionym i nie może zostać uwzględnione. Po drugie, niezależnie od spóźnionego działania odwołującego w tym zakresie, należy stwierdzić, że ze złożonych na rozprawie dowodów nie wynika, aby p. Z. J. był umocowany do podpisania oferty w dniu składania ofert: 1)Przedłożona umowa o pracę nie zawiera postanowień potwierdzających umocowanie p. Z. J. do podpisania oferty składanej w niniejszym postępowaniu, ani w żadnych innych postępowaniach, jak też nie zawiera postanowień potwierdzających umocowanie do działania w jakimkolwiek zakresie w imieniu spółek wchodzących w skład grupy kapitałowej. W szczególności potwierdzeniem takim nie może być ani fakt zatrudnienia na stanowisku dyrektora wskazanej komórki organizacyjnej, ani przewidziany w umowie obowiązek składania ofert w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. „Składanie” ofert stanowi bowiem czynność techniczną, która nie musi obejmować podpisania oferty. Ponadto nawet gdyby sformułowanie to miało obejmować także podpisanie oferty, to umowa nie zawiera żadnego postanowienia przewidującego „składanie” ofert w imieniu także innych podmiotów niż tylko spółka zatrudniająca. Tym samym dowód ten nie potwierdza umocowania p. Z. J. do podpisania oferty w imieniu odwołującego konsorcjum w dniu składania ofert. 2)Umowa konsorcjum zawarta w dniu 10.11.2020 r. przewiduje w § 2 ust. 2 ustanowienie spółki Amlux pełnomocnikiem konsorcjum, natomiast nie przewiduje prawa udzielania przez ww. spółkę dalszych pełnomocnictw, w tym także dla p. Z. J. Tym samym treść tej umowy w dalszym ciągu nie potwierdza prawidłowości ani pierwszego pełnomocnictwa złożonego wraz z ofertą, ani drugiego pełnomocnictwa uzupełnionego w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp. 3)Oświadczenie prezesa obu spółek wchodzących w skład konsorcjum z dnia 04.02.2021 r. zawiera informacje o uprawnieniu p. Z. J. do składania ofert we wszelkich postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych i odwołuje się do „upoważnienia” pozwalającego ww. osobie na samodzielne podpisywanie i składanie wszelkich dokumentów, w tym ofert, od dnia 01.08.2019 r. w imieniu konsorcjum. Nie wiadomo jednak, o jakie upoważnienie chodzi (nie dołączono jego treści) i z czego wynikają wskazane uprawnienia. Tym samym oświadczenie to (niezależnie od złożenia go dopiero na rozprawie, zamiast w terminie wyznaczonym przez zamawiającego) nie potwierdza umocowania p. Z. J. do podpisania oferty w imieniu odwołującego konsorcjum w dniu składania ofert. 4)Oświadczenie prezesa Amlux sp. z o.o. z dnia 04.02.2021 r. zawierające wykaz innych postępowań o udzielenie zamówienia, w których p. Z. J. składał oferty, po pierwsze, odnosi się tylko do postępowań, w których ww. osoba reprezentowała Amlux sp. z o.o., nie zaś całe konsorcjum, po drugie, nie zawiera informacji o sposobie umocowania p. Z. J. do składania ofert w innych postępowaniach, po trzecie, nawet gdyby okoliczności dotyczące pełnomocnictw, w oparciu o które działał p. Z. J. w innych postępowaniach były identyczne, jak w niniejszej sprawie, to dokonana przez innych zamawiających wadliwa ocena umocowania nie mogłaby uzasadniać powielania tych błędów przez zamawiającego w niniejszej sprawie. Tym samym złożony wykaz postępowań nie potwierdza, że p. Z. J. był umocowany do podpisania oferty w imieniu odwołującego konsorcjum w dniu składania ofert. Wobec powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że w częściach nr 1, 3 i 6 postępowania, zamawiający odrzucił ofertę odwołującego zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 104 kc, tj. z powodu tego, że jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Niezasadnie natomiast zamawiający wskazał jako podstawę odrzucenia także art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż postanowienia siwz nie odnoszą się do istoty sytuacji zaistniałej w niniejszej sprawie, niemniej jednak nie ma to znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy. Z uwagi na powyższe, odwołanie w zakresie dotyczącym prawidłowości pełnomocnictwa, zostało oddalone. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zatrzymania wadium przez zamawiającego, należy zauważyć, że zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Ww. przepis, o treści przytoczonej powyżej, został wprowadzony ustawą z dnia 22.06.2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw i wszedł w życie w dniu 28.07.2016 r. Natomiast poprzednio obowiązująca jego treść została wprowadzona w życie w dniu 24.10.2008 r. ustawą z dnia 04.09.2008 r. o zmianie ustawy ‒ Prawo zamówień publicznych i innych ustaw. W wersji obowiązującej od dnia 28.07.2016 r., ustawodawca rozszerzył liczbę przypadków, w których wadium podlega zatrzymaniu. Niezależnie od tego, która wersja ww. przepisu ma zastosowanie w danej sprawie, należy mieć na uwadze, że ustawodawca wprowadził ten przepis w celu przeciwdziałania zmowom wykonawców, którzy mogli celowo nie uzupełniać określonych dokumentów na wezwanie zamawiającego, po to by umożliwić uzyskanie zamówienia przez wykonawcę będącego z nimi w porozumieniu i oferującego najwyższą cenę za wykonanie zamówienia. Powyższe potwierdza fragment druku sejmowego nr 471 (Sejm VI kadencji), w którym stwierdzono (odwołując się do częściowo nieaktualnej już numeracji artykułów): „Istotna z punktu widzenia ochrony interesów zamawiającego jest propozycja zawarta w art. 46 ust. 4a. Wprowadza ona sankcję utraty wadium dla wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie przedstawił dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Obecna regulacja sprzyja sytuacji, w której grupa będących w porozumieniu wykonawców może powodować, że zamówienie jest udzielane temu spośród nich, który zaoferował najwyższą cenę. Wykonawcy ci mogą celowo składać oferty bez wymaganych dokumentów lub oświadczeń, a następnie, już po zapoznaniu się z ofertami konkurentów, bez negatywnych konsekwencji wycofać się z udziału w postępowaniu, podlegając jedynie wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3. Mając to na uwadze, celowe jest zrównanie sytuacji wykonawcy, który nie przedstawił dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3, z sytuacją wykonawcy, który uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Przyczyni się to do zracjonalizowania wydatkowania środków publicznych”. Mając zatem na uwadze genezę powstania ww. przepisu, należy dokonywać jego wykładni w świetle okoliczności towarzyszących nieuzupełnieniu przez wykonawcę określonych oświadczeń lub dokumentów lub niewyrażeniu przez niego zgody na poprawienie omyłki. W niniejszej sprawie działania odwołującego, w tym przede wszystkim wniesienie odwołania, a także złożenie wyjaśnień pismem z dnia 23.12.2020 r. i dążenie do wykazania prawidłowości uzupełnionego pełnomocnictwa, nie pozwalają na stwierdzenie, aby w sprawie zachodziły okoliczności stojące u podstaw wprowadzenia ww. przepisu do ustawy. W szczególności nie zachodzą podstawy do uznania, że wadliwe umocowanie p. Z. J. było skutkiem celowego działania odwołującego będącego w porozumieniu z innym wykonawcą. Tym samym wykładnia celowościowa ww. przepisu prowadzi do wniosku, że zatrzymanie wadium odwołującemu na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, nie było zasadne. Wobec powyższego zamawiający powinien zwrócić odwołującemu wadium w częściach, w których zatrzymał je z uwagi na wadliwie uzupełnione pełnomocnictwo. Jednocześnie należy zauważyć, że niezależnie od zasadności ww. zarzutu, naruszenie przez zamawiającego art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, nie ma wpływu na wynik postępowania. Tymczasem, zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Skoro niniejsze naruszenie nie ma i nie może mieć wpływu na wynik postępowania, tj. na wybór ofert w częściach nr 1, 3 i 6 postępowania, odwołanie w tym zakresie podlegało oddaleniu. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 92 ust. 2 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020) oraz art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 92 ust. 2 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący ...………………….. ……………………. .……………………. …

…Sygn. akt: KIO 1716/21 WYROK z dnia 29 lipca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant:Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2021 r. przez wykonawcę Instytut Zrównoważonego Rozwoju Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku, ul. Elewatorska 17/1, 15-620 Białystok w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Warmii i Mazur w Olsztynie ul. Zamkowa 2, 10-074 Olsztyn orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża Instytut Zrównoważonego Rozwoju Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Instytutu Zrównoważonego Rozwoju Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku na rzecz Muzeum Warmii i Mazur w Olsztynie kwotę 3 976 zł 11 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt sześć złotych jedenaście groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i kosztów związanych z dojazdem na posiedzenie i rozprawę w kwocie 376 zł 11 gr (słownie: trzysta siedemdziesiąt sześć złotych jedenaście groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1716/21 Uzasadnie nie Muzeum Warmii i Mazur w Olsztynie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 ust. 1 ustawy Pzp pn. Usługi nadzoru inwestorskiego nad pracami w ramach projektu pn. „Konserwacja i restauracja XIV wiecznego zamku w Lidzbarku Warmińskim – perły architektury gotyckiej w Polsce – III etap”, numer referencyjny: ZP.370.2.2021.Wartość przedmiotu zamówienia jest określona poniżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 30 kwietnia 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych, numer ogłoszenia: 2021/BZP 00045133/01. Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia. W terminie ustawowym wykonawca Instytut Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu działanie niezgodnie z przepisami ustawy poprzez podjęcie następujących czynności w postępowaniu: 1)dokonanie zmian w treści oferty wykonawcy L. N. - Nadzór Budowlany, Kosztorysowanie, Projekty, co stanowi naruszenie art. 223 ust. 2 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, 2)dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy L. N. - Nadzór Budowlany, Kosztorysowanie, Projekty i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, 3)zaniechanie dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, co stanowi naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, 4)zastosowanie art. 255 pkt. 3 ustawy Pzp i unieważnienie postępowania z uwagi na to, iż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podczas, gdy przy prawidłowym procedowaniu przez Zamawiającego przesłanka ta nie występuje. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 223 ust. 2 w zw. z art. 223 ust. 1 poprzez dokonanie zmian w treści złożonej oferty przez nieuprawnione poprawienie w ofercie wykonawcy L. N. - Nadzór Budowlany, Kosztorysowanie, Projekty błędu, niemającego charakteru oczywistej omyłki pisarskiej lub rachunkowej, lub innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SW Z, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, co może także stanowić naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy, poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu ze względu na błąd w obliczeniu ceny. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, 2)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 3)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym dokonanie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy L. N. - Nadzór Budowlany, Kosztorysowanie, Projekty. Odwołujący stwierdził, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, ma bowiem interes w uzyskaniu zamówienia publicznego, którego odwołanie dotyczy. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał m.in., że oferta wykonawcy L. N. - Nadzór Budowlany, Kosztorysowanie, Projekty (dalej również: „Wykonawca”) została złożona na formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z. W pkt 1 ww. formularza Wykonawca podał, iż „1. Oferuję/my wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i na warunkach płatności określonych w SW Z za cenę brutto: 590 400 zł w tym należny podatek VAT, netto: 480.000,00 - obliczoną zgodnie z poniższą tabelą”. W tabeli zaś podał ogółem: wartość netto 410 000, stawka VAT 23%, wartość brutto 504 300. Zamawiający dokonał oceny oferty Wykonawcy według kryteriów określonych w SW Z, tj. cena (C) - 60%, personel wykonawcy (Pw) - 30%, Jakość usługi (Ju) - 10%. Do oceny w kryterium cena Zamawiający przyjął kwotę 504.300,00 PLN, co spowodowało przyznanie 53,41 pkt w tym kryterium, a łącznie 93,41 pkt (przy przyznaniu 88,95 pkt ofercie Odwołującego). W wyniku dokonanej oceny Zamawiający stwierdził, iż oferta wykonawcy L. N. - Nadzór Budowlany, Kosztorysowanie, Projekty jest ofertą najkorzystniejszą. Jednocześnie Zamawiający stwierdził, iż zaoferowana przez wykonawcę najwyżej ocenionego w postępowaniu kwota za realizację zamówienia 504.300,00 zł, przewyższa środki, jakie Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, tj. 459.200,00, w związku z czym unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. W odpowiedzi na pismo Odwołującego przekazane pocztą elektroniczną 3 czerwca 2021 r. Zamawiający stwierdził, iż w ofercie Wykonawcy wystąpiła omyłka zakwalifikowana przez Zamawiającego zgodnie z art. 223 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp, jako oczywista omyłka pisarska, która polegała na błędnym przeniesieniu kwoty brutto ogółem z tabeli formularza ofertowego do pkt 1 formularza ofertowego. W ocenie Odwołującego błąd, jaki pojawił się w ofercie Wykonawcy nie podlega poprawie. Samodzielne obniżenie przez Zamawiającego ceny oferty w formularzu ofertowym, w sytuacji, gdy nie jest wiadome, która cena jest prawidłowa, narusza art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, a także zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców biorących udział w tym postępowaniu. Występowanie dwóch różnych kwot brutto w formularzu ofertowym oznacza, że oferta jest obarczona błędem, który powoduje niemożliwość rozstrzygnięcia bez konsultacji z Wykonawcą, która z podanych w jego ofercie cen jest właściwa, co powoduje konieczność jej odrzucenia. Pozostawiona została możliwość wyboru ceny na etapie oceny ofert, co jest niedopuszczalne. Nie można również uznać powyższej omyłki za oczywistą omyłkę pisarską. Oczywista omyłka pisarska musi mieć charakter proceduralno-techniczny, a nie merytoryczny. Jej poprawienie nie może w konsekwencji prowadzić pod pozorem sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli. Zdaniem Odwołującego omyłka w ofercie Wykonawcy nie ma charakteru błędu oczywistego, ponieważ nie sposób z treści oferty wywnioskować, która kwota została rzeczywiście zaoferowana przez Wykonawcę, a wybór jednej z nich będzie stanowił ingerencję w złożone w ofercie oświadczenie woli Wykonawcy. Ponadto, treść oświadczenia woli zawarta w pkt 1 formularza ofertowego sugeruje, iż to właśnie kwota 590 400 PLN jest kwotą proponowaną przez Wykonawcę. Wartość ujęta w tabeli poniżej stanowi jedynie uszczegółowienie kosztów oferty, przedstawienie wartości poszczególnych jej elementów. Całkowicie nieuprawnione jest zatem jednostronne przyznanie przez Zamawiającego, waloru prawidłowości wartości wynikającej wyłącznie z uszczegółowienia kosztów oferty, a nigdzie niewystępującej jako bezpośrednia treść oświadczenia woli. W ocenie Odwołującego w wyniku poprawy przez Zamawiającego w treści oferty doszło do jej nieuprawnionej zmiany. Powołując się m.in. na orzecznictwo Odwołujący stwierdził, że oczywista omyłka to widoczne, niezgodne z zamierzonym, niewłaściwe użycie wyrazu, widoczna mylna pisownia czy też opuszczenie jakiegoś wyrazu. Wszystkie wymienione wyżej wady charakteryzuje cecha „oczywistości” (gdzie „oczywista” znaczy „bezsporna, n i e budząca żadnych wątpliwości). Oznacza to, że są to błędy widoczne na pierwszy rzut oka, bez potrzeby przeprowadzania jakichkolwiek dodatkowych badań czy ustaleń (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 29 grudnia 2004 r., sygn. akt UZP/ZO/0 – 2255/04). Przykładowo, można wskazać, iż nie jest dopuszczalne poprawienie zwrotu „do dnia wystawienia faktury” na zwrot „do dnia otrzymania faktury”, gdyż spowodowałoby to niedopuszczalną zmianę oświadczenia woli. Dopuszczalna jest natomiast korekta omyłki wynikłej z nieprawidłowego użycia klawiatury komputera, polegająca na pisaniu znak „0” zamiast „)” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 30 grudnia 2004 r., sygn. akt UZP/ZO/0 – 2280/04). Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 czerwca 2015 roku (KIO 1195/15) uznała, że zamawiający nie mógł potraktować zamieszczenia w ofercie dwóch wartości cen jednostkowych, jako oczywistej omyłki pisarskiej, gdyż ta omyłka nie jest tego typu omyłką, że widać ją niejako na pierwszy rzut oka, a zamawiający wie jak taką omyłkę poprawić. Ww. sytuacja ma też miejsce w niniejszej sprawie – omyłka, którą sprostował Zamawiający nie jest omyłką tego typu, że widać ją na pierwszy rzut oka i nie jest oczywisty sposób jej poprawienia. Nie jest bowiem oczywiste, że należało cenę wyższą w treści oferty zastąpić niższą z tabeli, a nie odwrotnie. Poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli (tak w wyroku KIO z 17.1.2008 r., KIO/UZP 77/07). Co więcej dalej z przytoczonego wyroku wynika, że „(…) oczywista omyłka jest pewnym rodzajem niedokładności, przypadkowym przeoczeniem czy też oczywistym błędem pisarskim, który polega na mylnym użyciu wyrazu, jego pisowni albo też opuszczeniu jakiegoś wyrazu.” Trudno więc przyjąć, iż wybór przez Zamawiającego ceny oferty spośród dwóch umieszczonych w niej przez wykonawcę jest oczywistą omyłką pisarską, zwłaszcza że skutkuje zmianą treści oferty, a właściwie złożonego w niej oświadczenia woli. Oczywistej omyłki pisarskiej nie należy bowiem utożsamiać z błędami w zakresie składania oświadczeń woli. Następnie Odwołujący podniósł, że nieuprawnione uznanie przez Zamawiającego kwoty 504 300 PLN, jako prawidłowej w ofercie Wykonawcy spowodowało istotne dla Odwołującego konsekwencje. Przyjęcie kwoty 504 300 PLN jako prawidłowej spowodowało przyznanie Wykonawcy L. N. - Nadzór Budowlany, Kosztorysowanie, Projekty 53,41 pkt. w kryterium cena, a łącznie 93,41 pkt. Konsekwencją tego było uznanie oferty Wykonawcy za najkorzystniejszą, a w związku z tym, iż cena oferty przekraczała możliwości finansowe Zamawiającego, unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. W sytuacji odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy, oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą, a tym samym wybrana do realizacji zamówienia. Podobna sytuacja miałaby miejsce w sytuacji uznania przez Zamawiającego kwoty 590 400 PLN jako prawidłowej w ofercie. Wówczas oferta Wykonawcy uzyskałaby 45,63 pkt. w kryterium cena, a łącznie 85,63 pkt. Oferta Odwołującego otrzymała łącznie 88,95 pkt., w związku z czym również w tej sytuacji zostałaby uznana za najkorzystniejszą. W związku z tym, że wartość oferty Odwołującego (448.950 PLN), mieściła się w kwocie jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia (459.200 PLN), nie doszłoby do unieważnienia postępowania na podstawie art. 225 ust. 3 ustawy Pzp. Do odwołania zostało załączone pismo Zamawiającego z 4 czerwca 2021 r. Pismem z 26 lipca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że w ofercie nr 1 złożonej przez L. N. - Nadzór Budowlany, Kosztorysowanie, Projekty wystąpiła omyłka polegająca na przeniesieniu z błędem kwoty brutto ogółem z tabeli formularza ofertowego do pkt 1 formularza ofertowego. Po analizie zapisów treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z) wraz z załącznikami zakwalifikował wyżej wymienioną omyłkę jako omyłkę pisarską zgodnie z art. 223 ust.2 pkt I ustawy Pzp. Przy kwalifikacji wskazanej omyłki Zamawiający posługiwał się ugruntowanym już orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 - Prawo zamówień publicznych, który to przepis stanowi analogię art. 222 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp w zakresie poprawiania oczywistych omyłek pisarskich. Zamawiający wskazał, iż przedmiotem zamówienia są usługi nadzoru inwestorskiego nad pracami w ramach projektu pn. „Konserwacja i restauracja XIV-wiecznego zamku w Lidzbarku Warmińskim - perły architektury gotyckiej w Polsce - III etap przez okres min. 32 miesiące. Oznacza, to iż spełnienie świadczenia przez Wykonawcę w sposób jednorazowy jest niemożliwe, a następuje okresowo po wykonaniu określonych czynności. Zamawiający jako samorządowa jednostka kultury zobowiązany jest do przestrzegania zasad przewidzianych w art.44 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021.305). Mając przedmiotowe zasady na względzie opracował zapisy SW Z w sposób umożlwiający określenie wartości poszczególnych czynności składających się na przedmiot zamówienia, jak też sposób dokonywania zapłaty wynagrodzenia za wykonanie tych czynności. Zamawiający sporządził SW Z wraz z załącznikami w taki sposób, że każdy wykonawca zobowiązany był wycenić poszczególne pozycje tabeli formularza ofertowego, celem określenia należnego wynagrodzenia za poszczególne czynności, a ich suma miała stanowić cenę oferty. Gdyby przyjąć argumentację Odwołującego, iż to wskazana w pkt 1 formularza ofertowego jest prawidłowa, bez analizy, co wynika z treści tabeli, w wyniku której miała być ona obliczona, powodowałoby to niemożność rozliczenia umowy w sposób przewidziany jej zapisami. Zamawiający w sposobie obliczenia ceny ofert nie wskazał także, iż cena oferty musi być większa od „0", dopuszczając tym samym możliwości wyceny pozycji tabeli na poziome 0,00 zł. (por. uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2019 r. sygn. akt KIO/KU 5/19). W ocenie Zamawiającego zamiarem wykonawcy było prawidłowe złożenie oferty, o czym świadczy prawidłowe wycenienie tabeli formularza ofertowego. Poprawienie omyłki nie zmienia także oświadczenia woli wskazanego w ofercie, gdyż z treści punktu 1 wynika wprost, iż podania w nim kwota musiała być obliczona zgodnie z tabelą. Z SW Z, w tym formularza ofertowego oraz postanowień umownych wynika jasno, iż sumę oferty stanowią koszty wskazane w tabeli obliczeniowej formularza ofertowego. Z uwagi na to, że suma w tabeli formularza ofertowego została prawidłowo obliczona, Zamawiający nie mógł zakwalifikować tej omyłki jako omyłki rachunkowej, czy też innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, gdyż tabela formularza ofertowego była obliczona w sposób prawidłowy oraz nie zawierała omyłek rachunkowych. Powyższe oznacza, iż błędne przepisanie kwoty z tabeli formularza oferty do jego pkt 1 należało zaliczyć jako omyłkę pisarską. Powołując się na przywołane orzecznictwo Zamawiający stwierdził, że w ramach poprawiania może dojść do zmiany ceny oferty czy sposobu wykonania zamówienia. Może być zmieniony termin wykonania czy warunki płatności. Praktycznie tylko przedmiot oferty w zasadniczej swej treści nie może ulec zmianie. Często konsekwencją dokonania poprawek będzie zmiana ceny oferty. Jest to istotny element każdej oferty, ale przepis nie zabrania zmieniania istotnych elementów oferty, tylko zakazuje wprowadzania istotnych zmian w ofercie. Skoro można poprawiać istotne elementy kosztorysu ofertowego, to tym bardziej można poprawiać omyłkę polegającą na błędnym przeniesieniu podsumowania tabeli (swojego rodzaju kosztorysu zamówienia) do pkt 1 tego formularza, w szczególności, iż wynika to z opisu sposobu obliczenia ceny. Przywołane przez Odwołującego orzecznictwo KIO wyr. ZA z 30.12.2004 r., UZP/ZO/O-2280/04 w przedmiotowej sytuacji nie znajduje w ogóle żadnego odzwierciedlania, gdyż odnosi się do zmiany oświadczenia wykonawcy w treści oferty, a w przedmiotowym przypadku taka zmiana treści oświadczenia woli nie następuje. W podsumowaniu Zamawiający stwierdził, że w świetle obowiązujących przepisów oraz ugruntowanego orzecznictwa miał pełne prawo do dokonania poprawienia przedmiotowej omyłki. Natomiast zarzuty Odwołującego dotyczące naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10, art. 239 ust. 1 oraz art. 255 pkt. 3 ustawy Pzp wobec hipotezy i dyspozycji norm odnoszących się do poprawiania omyłek, a skutkiem tego unieważnienia postępowania, są nieuzasadnione. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Stosownie do par XV. ust. 2 i 3 SWZ, zawierającego sposób obliczenia ceny: 2.Wykonawca oblicza wartość oferowanego zamówienia w oparciu o informacje zawarte w SW Z, wzorze umowy wraz z załącznikami oraz wypełniając tabelę i wpisując całkowitą cenę realizacji zamówienia w Załączniku nr 1 do SW Z – Formularzu oferty. 3.Wykonawca określi w ofercie cenę ryczałtową oferty netto i brutto za poszczególne elementy wymienione w tabeli formularza ofertowego oraz sumę, która stanowić będzie wynagrodzenie ryczałtowe za realizację usług w ramach pełnego miesiąca realizacji przedmiotu umowy. Stosownie do pkt 1 Formularza ofertowego umowy stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z i § 5 ust. 1 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 5 do SW Z, z zastrzeżeniem, że w tym załączniku tabela w poz. 1 nie zawiera już sformułowania: „zgodnie z załącznikiem 5 do SWZ”: 1.Za wykonanie przedmiotu Umowy Zamawiający zapłaci Inspektorowi Nadzoru Inwestorskiego maksymalne wynagrodzenie, określone na podstawie Oferty Wykonawcy, stanowiącej Załącznik nr 1 do Umowy, do kwoty: netto ……….. zł (słownie: ……………..zł), podatek VAT ………. zł (słownie:…………..zł), brutto ………. zł (słownie: ……………….zł), zgodnie z poniższą tabelą: Lp. Przedmiot zamówienia Wartość netto Stawka VAT Wartość brutto 1 2 3 4 5 1 Kompleksowe usługi nadzoru inwestorskiego zgodnie z załącznikiem 5 do SW Z (od rozpoczęcia do odbioru końcowego robót budowlanych) 23% 2 przeprowadzenie przeglądu zrealizowanych robót objętych zadaniem (gwarancyjny) w 6-tym miesiącu okresu rękojmi i gwarancji na roboty budowlane 23% 3 przeprowadzenie przeglądu zrealizowanych robót objętych zadaniem (gwarancyjny) w 12-tym miesiącu rękojmi i gwarancji na roboty budowlane 23% OGÓŁEM 23% 5.Wynagrodzenie. o którym mowa w ust. 1 niniejszej umowy rozliczane będzie w następujący sposób: 1)5 % wynagrodzenia, o którym mowa w Lp. 1 tabeli, tj.......zł brutto po wykonaniu czynności, o których mowa w 54 ust. 5 pkt 1-3 oraz przekazaniu placu budowy Wykonawcy Robót budowlanych, 2)80 % wynagrodzenia, o którym mowa o którym mowa w Lp. I tabeli, . zł brutto w okresie realizacji robót przez Inspektora Nadzoru Inwestorskiego, w podziale na równe miesięczne transze tj. po . zł brutto miesięcznie za miesiące od dnia przekazania placu budowy do zakończenia robót budowlanych, tj............ włącznie z uwzględnieniem harmonogramu płatności, o którym mowa w 3 ust. 7 niniejszej umowy. Obligatoryjnym załącznikiem comiesięcznej faktury/rachunku jest sporządzony przez Koordynatora i zatwierdzony przez Zamawiającego, raport miesięczny, o którym mowa w $4 ust. 13 pkt 1. 3)15 % wynagrodzenia, o którym mowa w Lp. I tabeli, tj.............zł brutto po przeprowadzeniu odbioru końcowego i przedstawieniu przez Inspektora Nadzoru Inwestorskiego rozliczenia robót objętych przedmiotem zamówienia oraz jego zaakceptowaniu przez Zamawiającego, 4)wynagrodzenie, o którym mowa w Lp. 2 tabeli po wykonaniu przeglądu gwarancyjnego, 5)wynagrodzenie, o którym mowa w Lp. 3 tabeli po wykonaniu przeglądu gwarancyjnego, W § 11 ust. 2 pkt 48 lit. b wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 5 do SW Z Zamawiający przewidział ograniczenie zakresu zamówienia bez skutków finansowych i prawnych d niego w przypadku rezygnacji wykonania przeglądów gwarancyjnych w szóstym i/lub dwunastym miesiącu rękojmi i gwarancji na roboty budowlane, o których mowa w § ust. 1 tabela Lp. 2 i 3 przez Zamawiającego z uwagi na brak środków finansowych lub stwierdzenia braku konieczności wykonania przeglądów gwarancyjnych lub nieotrzymania dofinansowania na sfinansowanie tych przeglądów. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: Oferta nr 1 złożona przez wykonawcę: L. N. - Nadzór Budowlany, Kosztorysowanie, Projekty (w treści: „Wykonawca”) i Oferta nr 2 złożona przez wykonawcę Instytut Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o.o. (w treści: „Odwołujący”) Wykonawca w formularzu ofertowym w pkt 1 wpisał: „1. Oferuję/my "konanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i na warunkach płatności określonych w SW Z za cenę brutto: 590 400 zł w tym należny podatek VA T, netto: 480.000,00 - obliczoną zgodnie z poniższą tabelą:" W tabeli w poz. 1 sporządzonej zgodnie z formularzem określonym w SW Z, Wykonawca podał następujące wartości: 410 000 jako wartość netto i 504 300 jako wartość brutto, w poz. 2 i 3 w odniesieniu do wartości netto i brutto podał 0, zaś w poz. OGÓŁEM podał wielkości z poz. 1, w każdej kolumnie utrzymując stawkę VAT 23%. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Ad zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawny Pzp w zakresie poprawienia omyłki pisarskiej w ofercie wykonawcy L. N. - Nadzór Budowlany, Kosztorysowanie, Projekty Stosownie do art. 223 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 2. Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Z powyższego przepisu wynika, że w sytuacji, gdy zostanie stwierdzone przez zamawiającego, że oferta zawiera oczywistą omyłkę, o której w nim mowa, jest on zobowiązany do poprawienia takiej omyłki. Zauważenia wymaga, iż przez omyłkę pisarską uznaje się niezamierzoną niedokładność nasuwającą się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń, np. błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym (por. wyr. SO w Gdańsku z 27.6.2008 r., , Legalis). Za oczywistą uznaje się omyłkę, która jest wyraźnie zauważalna, nie budzi wątpliwości i jest możliwa do poprawy w jeden sposób, bez potrzeby dokonywania przez zamawiającego dodatkowych ustaleń, czy pozyskiwania wyjaśnień od wykonawcy. Oczywista omyłka pisarska dotyczy zatem takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a oczywistość omyłki, rozumianej jako określona niedokładność, nasuwa się każdemu. Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna niedokładność, która nasuwa się każdemu, a przez dokonanie poprawy tej omyłki, właściwy sens oświadczenia pozostaje bez zmian. Poprawa omyłki polega na wprowadzeniu zmian skutkujących przywróceniem zamierzonego brzmienia, w miejsce omyłkowego, nie może przy tym prowadzić do doprowadzenia do zaoferowania innego przedmiotu zamówienia, do zmiany oświadczenia woli wykonawcy. W analizowanym postępowaniu Zamawiający stwierdził, że oferta Wykonawcy zawiera oczywistą omyłkę pisarską, polegającą na błędnym przepisaniu wartości netto i brutto z tabeli, zgodnie z którą miała być sporządzona wycena oferty, zaznaczając, że nie zakazywał wyceny poszczególnych usług na 0. Nadto, jak stwierdził na rozprawie, z uwagi na to że nie ma wiedzy co do tego, czy pozycje 2 i 3 z tabeli będą stanowić dla niego koszty kwalifikowane, we wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr 5 do SW Z w par. 11 ust. 2 pkt 48 lit. b przewidział ograniczenie zakresu przedmiotu zamówienia zgodnie z Pzp. W związku z tym okoliczność, iż Wykonawca wycenił te pozycje na 0 nie budziła jego wątpliwości. W okolicznościach sprawy zauważenia wymaga, że Formularz ofertowy, stanowiący załącznik nr 1 do SW Z został wypełniony przez Wykonawcę w ten sposób, że w pkt 1 zawierał sformułowanie: „1. Oferuję/my wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i na warunkach płatności określonych w SW Z za cenę brutto: 590 400 zł w tym należny podatek VA T, netto: 480.000,00 - obliczoną zgodnie z poniższą tabelą:" Tymczasem w tabeli w poz. 1 i poz. Ogółem podał, jako wartość netto, kwotę 410 000, stawkę VAT 23% i kwotę 504 300, jako wartość brutto. Natomiast w poz. 2 i 3 jako wartość netto i brutto podał 0. Oznacza to, że jest oczywiste że oferta zawiera omyłkę, przy czym nie chodzi o omyłkę rachunkową. Działania matematyczne w tabeli są prawidłowe tj. wielkość podana w poz. ogółem odpowiada sumie wartości podanych w tabeli. Doszło zatem do omyłki pisarskiej, polegającej na wpisaniu nad tabelą kwoty niezgodnej z tabelą, pomimo, iż zgodnie z SW Z wykonawca był zobowiązany, i takie stwierdzenie zawiera jego oświadczenie nad tabelą. Z przytoczonej powyżej treści SW Z wynika, że w pierwszej kolejności wykonawcy powinni wypełnić tabelę, a następnie przenieść kwotę z poz. Ogółem, stanowiącą podsumowanie kwot z poszczególnych pozycji, do oświadczenia o oferowanej kwocie, która miała stanowić wynagrodzenie ryczałtowe za realizację usług podanych w tabeli. Wskazują na to wprost postanowienia § XV., zawierające opis sposobu obliczenia ceny, stanowiąc, iż wykonawca jest zobowiązany do obliczenia wartości oferowanego zamówienia w oparciu o informacje zawarte w SW Z, wzorze umowy wraz z załącznikami oraz wypełniając tabelę i wpisując całkowitą cenę realizacji zamówienia w Załączniku nr 1 do SW Z – Formularzu oferty. Wykonawca powinien określić w ofercie cenę ryczałtową oferty netto i brutto za poszczególne elementy wymienione w tabeli formularza ofertowego oraz sumę, która stanowić będzie wynagrodzenie ryczałtowe za realizację usług w ramach pełnego miesiąca realizacji przedmiotu umowy. Oznacza to, że suma z tabeli stanowi wynagrodzenie za realizację usług, a zatem nie budzi wątpliwości, że to ta kwota powinna zostać przeniesiona do oświadczenia składanego nad tabelą. Zauważenia przy tym wymaga, że Odwołujący w odwołaniu wskazał, że wartość ujęta w tabeli stanowi uszczegółowienie kosztów oferty, przedstawienie wartości poszczególnych jej elementów, co oznacza, że przyznał, iż jej treść zawiera ceny składające się na cenę oferty. Wprawdzie temu stwierdzeniu Odwołującego towarzyszy określenie: „jedynie”, jednak pozostaje ono w sprzeczności z treścią formularza ofertowego złożonego przez Wykonawcę, w którym wypełniona jest również pozycja „OGÓŁEM” i to kwoty z tej pozycji stanowią sumę kwot odpowiadających wycenionym elementom ceny oferty. Zauważenia ponadto wymaga, że treść oświadczenia Wykonawcy nad tabelą wskazuje nie tylko na to, że oferowana cena jest określona zgodnie z tabelą, ale też, że wykonawca oferuje wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i na warunkach płatności określonych w SW Z, a te zgodnie z ww. § 5 ust. 5 wzoru umowy, stanowiącej załącznik nr 5 do SW Z, do której to umowy jest odesłanie także w poz. 1 tabeli Formularza ofertowego, określone zostały z uwzględnieniem treści wypełnionej przez wykonawcę tabeli. Także zatem w tym zakresie kluczowe znaczenie ma treść tabeli, i także w tym aspekcie oświadczenie woli nad tabelą odnosi się do treści tabeli. Powyższe w ocenie Izby wskazuje, że w ofercie Wykonawcy wystąpiła oczywista omyłka pisarska. Wykonawca składając oświadczenie woli w ofercie zgodnie z Formularzem oferty, sporządzonym przez Zamawiającego, oświadczył, że określił kwotę oferty zgodnie z tabelą i warunkami płatności, a wpisał inne wielkości, niż w pozycji Ogółem tabeli. Zamawiający był zatem zobowiązany do poprawienia tej omyłki. Dokonana przez Zamawiającego poprawa nie zmienia oświadczenia woli Wykonawcy, lecz przywraca zgodność brzmienia treści oferty z jego zamiarem wyrażonym w tabeli i pozostałej treści oświadczenia zawartego powyżej tej tabeli. W związku z tym omawiany zarzut odwołania nie znalazł potwierdzenia. W konsekwencji nie potwierdziły się pozostałe zrzuty odwołania. Jak zostało powyżej ustalone, w ofercie Wykonawcy wystąpiła oczywista omyłka pisarska polegająca na wpisaniu nad tabelą, z powołaniem się na tę tabelę, kwoty, która w niej nie występuje, co oznacza, że wbrew stanowisku Odwołującego, nie wystąpiła przesłanka do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. W związku z tym Zamawiający, uwzględniając kryteria oceny ofert określone w SWZ, które nie są kwestionowane w odwołaniu, zasadnie uznał ofertę Wykonawcy za najkorzystniejszą. W sytuacji, gdy cena oferty Wykonawcy wynosi 504 300,00 zł i nie jest sporne, że Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia 459 200 zł, to oznacza, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia. Skoro Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny tej oferty, zaistniały podstawy do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie zostało wykazane, że nastąpiło naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia. Musiało to skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości Odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz wynagrodzenie pełnomocnika na podstawie złożonej faktury oraz koszt dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz także kosztów opłaty skarbowej z uwagi na brak przedłożenia dowodu jej uiszczenia przed zamknięciem rozprawy (do uzupełnienia tego dowodu Zamawiający zobowiązał się w terminie trzech dni). Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….……….. …

…Sygn. akt: KIO 1013/20 WYROK z dnia 17 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 9 i 14 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Szczecin z siedzibą w Szczecinie przy ul. Armii Krajowej 1 reprezentowane przez Szczecińskie Inwestycje Miejskie Spółka z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Mieszka I 33, przy udziale: A. wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: firm: 1. Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. P. Gintrowskiego 30/221, 2. Rover Infraestructuras S.A. z siedzibą w Walencji przy ul. Botanico Cavanilles 28, Hiszpania, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, C. wykonawcy Musing Bud Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Sanatoryjnej 5, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego D. wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 na rzecz wykonawcy Musing Bud Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Sanatoryjnej 5 kwotę 5 620 zł 06 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset dwadzieścia złotych sześć groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztu noclegu, dojazdu na rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Szczecinie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1013/20 UZASADNIENIE Gmina Miasto Szczecin z siedzibą w Szczecinie przy ul. Armii Krajowej 1 reprezentowane przez Szczecińskie Inwestycje Miejskie Spółka z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Mieszka I 33 (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych pn. „Modernizacja dostępu drogowego do Portu w Szczecinie: przebudowa układu komunikacyjnego w rejonie Międzyodrza. Podzadanie nr 2. Rozbudowa i przebudowa ul. Gdańskiej w rejonie Estakady Pomorskiej w Szczecinie“. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 25-055572. W dniu 30 kwietnia 2020 r. Zamawiający, drogą e-mail, przesłał Odwołującemu informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej za którą została uznana oferta wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10 (dalej: „Strabag”). W dniu 11 maja 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1. wyboru jako najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta wykonawcy Strabag, 2. zaniechania odrzucenia oferty Strabag, 3. zaniechania wykluczenia wykonawcy Strabag, 4. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: firm: 1. Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. P. Gintrowskiego 30/221, 2. Rover Infraestructuras S.A. z siedzibą w Walencji przy ul. Botanico Cavanilles 28, Hiszpania (dalej: „Konsorcjum Roverpol”), 5. zaniechania wykluczenia wykonawcy Musing Bud Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Sanatoryjnej 5 (dalej: „Musing Bud”), względnie 6. zaniechanie wezwania Musing Bud do złożenia wyjaśnień, względnie 7. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Musing Bud, 8. badania i oceny ofert, 9. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1. art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Strabag w sytuacji, gdy wykonawca ten nie złożył wadium wymaganego przepisami ustawy i SIWZ, 2. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji wykluczenia wykonawcy Strabag, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, w szczególności przez złożenie nieprawdziwych informacji w odpowiedzi na pytanie JEDZ dotyczące rozwiązania przed czasem wcześniejszych umów, 3. przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji wykluczenia wykonawcy Strabag, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzającego w błąd Zamawiającego, które mają wpływ na wynik prowadzonego postępowania, albowiem Zamawiający przyjął, że wykonawca nie znajdował się w sytuacji, w której rozwiązano z nim umowy (a więc nie zachodzi wobec wykonawcy przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp), gdy tymczasem informacja ta jest nieprawdziwa, z wykonawcą rozwiązano bowiem umowy pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" oraz „Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w formule „zaprojektuj i wybuduj", 4. art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji wykluczenia wykonawcy Strabag z uwagi na to, że ten, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał zamówienia pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański/Pruszcz Gdański - Przejazdowo", co doprowadziło do rozwiązania umowy, 5. art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp przez zaniechanie ich zastosowania, a w konsekwencji zaniechania wezwania wykonawcy Strabag do złożenia wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów na to, że podjęte środki są wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy w kontekście okoliczności związanych z realizacją umowy „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo'', 6. art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Roverpol w sytuacji, gdy konsorcjum nie złożyło wadium wymaganego przepisami Pzp i SIWZ; 7. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 6 Pzp, przez zaniechanie ich zastosowania, w konsekwencji czego zaniechanie wykluczenia wykonawcy Musing Bud, który nie spełnia wymaganego SIWZ warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wymaganego w V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ; 8. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Musing Bud, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, w szczególności przez złożenie nieprawdziwych informacji w zakresie w jakim powołuje się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego NIWA Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie; 9. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Musing Bud, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzającego w błąd Zamawiającego, które mają wpływ na wynik prowadzonego postępowania, albowiem Zamawiający przyjął, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca ten powołuje się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego NIWA Szczecin Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, mimo że Zamawiającemu wiadomo z urzędu o zakresie i wartości robót faktycznie wykonanych przez NIWA Sp. z o.o. na zadaniu pn. Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie, 10. art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji zaniechania wezwania wykonawcy Musing Bud do złożenia wyjaśnień odnoszących się do spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenie podmiotu trzeciego NIWA Szczecin Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie na zadaniu pn. Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul, Hożej w Szczecinie, 11. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości, w konsekwencji, udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - powtórzenia czynności oceny ofert, - odrzucenie oferty Strabag, - wykluczenia wykonawcy Strabag, - ewentualnie wezwania wykonawcy Strabag do złożenia wyjaśnień, - odrzucenie oferty Konsorcjum Roverpol, - wykluczenie wykonawcy Musing Bud, - ewentualnie odrzucenie oferty złożonej przez Musing Bud, - ewentualnie wezwania Musing Bud do złożenia wyjaśnień, - dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego. Ponadto odwołujący wnosił o: - dopuszczenie do rozpoznania przezKIO dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego pisma oraz przedstawionych na rozprawie w zakresie okoliczności wskazanych w uzasadnieniu odwołania i zarzutów w nim stawianych,, - zasądzenie kosztów postępowania. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że: L Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp dotyczący wykonawcy Strabag. Odwołujący podnosił, że treść gwarancji udzielonej na zlecenie Strabag nie zawiera sformułowania, z którego wynika jednoznacznie, że oświadczenie beneficjenta nie wymaga potwierdzenia okoliczności, o których mowa w pkt 9 SIWZ. Odwołujący stwierdził, że praktyką gwarantów (banków/towarzystw ubezpieczeniowych) jest, że nawet w wypadku bezwarunkowej i nieodwołanej gwarancji żądają oni wraz z oświadczeniem albo w jego uzupełnieniu potwierdzenia okoliczności, że ziściły się przesłanki uruchomienia gwarancji, niejednokrotnie wymagając przedłożenia stosownych dokumentów. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający natomiast wprost wskazał w SIWZ, że gwarancja bankowa/ubezpieczeniowa ma jednoznacznie w swojej treści zawierać sformułowanie „bez potwierdzania okoliczności”. Zdaniem Odwołującego w treści SIWZ Zamawiający wprost wprowadził jednoznaczny wymóg względem treści gwarancji wadialnej, której elementem było zastrzeżenie, że Zamawiający nie będzie musiał potwierdzać jakichkolwiek okoliczności związanych z żądaniem wypłaty. A contrario, gwarancja wadialna, które nie zawiera ww. sformułowania nie odpowiada wymogom SIWZ. Konsekwencją czego, wykonawca Strabag nie wniósł wadium, a beneficjent (Gmina Miasto Szczecin) nie otrzymał gwarancji wadialnej, która dawałaby mu możliwość wypłaty środków niemalże równoznacznej z wypłatą wadium udzielonego w formie pieniężnej (tj. ze zdeponowanych środków pieniężnych na rachunku bankowym Zamawiającego). Odwołujący stwierdził, że o trafności jego stanowiska świadczy fakt, że gwarancje wadialne udzielone na zlecenie pozostałych oferentów (Konsorcjum Roverpol ora Musing Bud), które zwierają wskazywane przez Odwołującego sformułowanie. Wreszcie, nieprzypadkowo Odwołujący złożył wadium, z treści którego wynika, że Gwarant - Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO HESTIA S.A. - wskazał wobec Zamawiającego, że: „Zobowiązujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie do zapłaty na rzecz Zamawiającego całej kwoty określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, bez konieczności jego uzasadnienia, zawierającego oświadczenie, że zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 46 ust 4a lub 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r, Prawo zamówień publicznych, bez potwierdzania tych okoliczności”. Tymczasem treść gwarancji udzielonej na zlecenie wykonawcy Strabag wymaganego SIWZ sformułowania (tj. „bez potwierdzenia okoliczności") nie zawiera. Odwołujący stwierdził, że treść gwarancji wykonawcy Strabag pozwala gwarantowi weryfikować okoliczności uzasadniające żądanie zapłaty skierowane przez Zamawiającego (beneficjenta), wbrew wymogom SIWZ. Jednocześnie jakakolwiek interpretacja dokumentu gwarancji bankowej jest niedopuszczalna, zaś treść gwarancja powinna być jednoznaczna. Mając na względzie powyższe Odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy Strabag powinna zostać odrzucona, ponieważ wykonawca ten nie wniósł gwarancji o treści wymaganej SIWZ, a tym samym nie wniósł prawidłowego wadium. W rezultacie powyższego Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag. II. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp dotyczący wykonawcy Strabag. Odwołujący stwierdził, że wykonawca Strabag zataił przed Zamawiającym informacje o rozwiązanych umowach: a) „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" oraz b) „Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Odwołujący wskazywał, że informacje o rozwiązaniu tych kontraktów są powszechnie dostępne i można je zweryfikować w Internecie, np.: dlugoleka/ar/c1-14.64.17.49. Zdaniem Odwołującego przyczyny rozwiązania tych kontraktów są bez znaczenie w świetle obowiązków wykonawcy co oznacza, że Strabag przedstawił nieprawdziwe informacje w zakresie przesłanek wykluczenia z postępowania. Odwołujący stwierdził, że Strabag oświadczył, że nie znajduje się w sytuacji, w której doszło do rozwiązania umowy. Informacja ta okazała się jednoznacznie nieprawdziwa, co powinno skłonić Zamawiającego do obligatoryjnego wykluczenia Strabag z postępowania. W jego ocenie Strabag nie sprostał obowiązkom spoczywającym na wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne. Jako strona obydwu wskazanych powyżej umów o zamówienie publiczne miał pełną i niczym nieograniczoną wiedzę odnośnie tych kontraktów. Mógł zatem wyposażyć Zamawiającego w komplet informacji, które z jednej strony dałyby Zamawiającemu pełen obraz sytuacji i mogłyby przekonać go co do istnienia lub braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, z drugiej natomiast w pełni chroniłyby interes Strabag. Zdaniem Odwołującego zatajenie tych informacji niewątpliwie nastąpiło w warunkach zamierzonego działania. Trudno bowiem przyjąć, że profesjonalny wykonawca, ubiegający się o liczne zamówienia publiczne, nie miał wiedzy o konsekwencjach wynikających z niepodania tego typu informacji. Zatem, zatajając tę informację, Strabag liczył zapewne na to, że Zamawiający nie wejdzie w jej posiadanie, co z kolei skutkować będzie przyznaniem zamówienia. Nawet, gdyby przyjąć (co w opinii Odwołującego jest jednak nieuzasadnione), że nie mamy do czynienia z zamierzonym działaniem, to wykonawcy Strabag należy bezsprzecznie przypisać działanie w warunkach rażącego niedbalstwa, a więc drugiej z alternatywnych przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Wniosek taki jest zasadny, biorąc pod uwagę zarówno dysponowanie kompletem informacji w zakresie rozwiązanych umów, jak i wzorzec profesjonalnego wykonawcy. Ustalenie, że działanie wykonawcy prowadzone było w warunkach rażącego niedbalstwa konsumuje zwykłe niedbalstwo oraz lekkomyślność, a więc łagodniejsze formy podmiotowe działania wykonawcy, które wskazane zostały w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Nie budzi przy tym wątpliwości, że w niniejszej sytuacji zastosowanie znajdzie zatem również art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Niepodanie bowiem tak istotnych informacji, które rzutują na ocenę przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niewątpliwie zakwalifikować należy jako co najmniej niedbalstwo lub lekkomyślność. W opinii Odwołującego zmaterializowały się również w niniejszej sytuacji skutki, o których mowa w obu analizowanych przepisach. Art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp wskazuje bowiem, że skutkiem tym musi być „wprowadzenie zamawiającego w błąd". Co więcej, przepis ten wprost wskazuje na nieprawidłowość polegającą na zatajeniu informacji, a więc stan, z którym mamy do czynienia w przypadku postępowania. Efekt, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp zaistniał, czego dowodem jest dokonanie wyboru oferty Strabag. Tym samym spełniony jest również skutek, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp - ten przepis nie wymaga bowiem wprowadzenia w błąd/zatajenia (stan dokonany), a jedynie przedstawienia informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego (stan hipotetyczny). Spełniona jest także przesłanka odnosząca się do zakresu informacji. Jak wynika z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp informacje, o których mowa w tym przepisie muszą odnosić się do określonego zakresu przedmiotowo istotnego w kontekście czynności w postępowaniu, w tym odnoszących się do oceny podstaw wykluczenia z postępowania. Takiego ograniczenia nie zawiera art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, który wskazuje jedynie na szeroko rozumiane decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący podnosił również, że na obecnym etapie nie istnieją podstawy do sanowania zidentyfikowanej wadliwości. Procedura samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 Pzp nie może być bowiem traktowana jako forma ratowania wykonawcy, który wprowadził instytucję zamawiającą w błąd. Gdyby bowiem uznać, że wykonawca, nawet gdy wprowadzi Zamawiającego w błąd, dostanie kolejną szansę, stanowiłoby to niczym nieuzasadnione i niebezpieczne z perspektywy systemu zamówień publicznych przyzwolenie na przedstawianie instytucji zamawiającej nieprawdziwych informacji (wykonawcy mogliby wówczas liczyć, że nawet jeśli Zamawiający zorientuje się, że podane mu informacje są nieprawdziwe, to i tak dostaną kolejną szansę). Odwołujący wskazywał, że od rozwiązanie umów przywołanych powyżej upłynęło mniej niż 3 lata (pierwsza rozwiązana została w lutym 2018 r,, druga w 2019 roku). III. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, ewentualnie art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp dotyczący wykonawcy Strabag. Niezależnie od przedstawienia Zamawiającemu nieprawdziwych, wprowadzających w błąd informacji odnośnie kontraktu „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1-Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo” zdaniem Odwołującego samoistną przesłanką wykluczenia wykonawcy Strabag z postępowania jest już sam przebieg tej inwestycji, który jednoznacznie wskazuje na ziszczenie się przesłanki o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Odwołujący stwierdził, że z informacji na temat realizacji umowy „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdańsk/ - Przejazdowo” wynika, że: a) pismem 2 dnia 27 lutego 2018 r. Zamawiający odstąpił od umowy 2 wykonawcą z winy wykonawcy, w oparciu o art. 635 k.c. w zw. z art, 656 § 1 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp oraz § 22 umowy; b) wykonawca Strabag spóźniał się z realizacją umowy tak dalece, że nie było prawdopodobne, aby mógł wykonać przedmiot umowy w ustalonym terminie (30 sierpnia 2018 r); c) wykonawca Strabag nie przedłożył Zamawiającemu kompletnej dokumentacji projektowej (dokumentacja miała zostać wykonana do 30 listopada 2017 r.), pomimo że Zamawiający pismami z dnia 18 i 19 stycznia 2018 r. wzywał do niezwłocznego przedłożenia tej dokumentacji; d) pismem z dnia 19 lutego 2018 r. wykonawca Strabag przyznał, że nie wywiązał się z obowiązku przedłożenia kompletnej dokumentacji; e) wykonawca Strabag miał obowiązek zakończyć roboty budowlane do 30 czerwca 2018 r., do 30 sierpnia 2018 r. miał zostać złożony wniosek o wydanie pozwolenia na użytkowanie lub miało zostać złożone zawiadomienie o zakończeniu budowy obiektu, do chwili odstąpienia od umowy wykonawca Strabag nie zwrócił się do Zamawiającego nawet o przekazanie placu budowy. Zdaniem Odwołującego bezsporne jest, że analizowanej sprawie ziściły się przesłanki art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp takie jak niewykonanie umowy i jej rozwiązanie. Ostatnią z okoliczności, która musi być wykazana na gruncie tego przepisu jest zawinienie wykonawcy. Tymczasem okoliczności wskazane powyżej zdają się jednoznacznie potwierdzać, że zaistniała sytuacja nastąpiła z przyczyn leżących po stronie wykonawcy Strabag. Odwołujący podkreślał, że wykonawca Strabag w sposób fundamentalny uchybił swoim obowiązkom związanym z analizowaną inwestycją. Jak wynika z postanowień umowy (§ 2 ust. 1) przedmiot jej powinien zostać wykonany do 30 sierpnia 2018 r., w tym roboty budowlane do 30 czerwca 2018 r„ a złożenie wniosku, o którym mowa powyżej do 30 sierpnia 2018 r., wykonawca Strabag tymczasem nie wywiązał się już z podstawowych i wstępnych obowiązków spoczywających na wykonawcy, w tym z obowiązku dostarczenia Zamawiającemu kompletnej dokumentacji projektowej. Nie lepiej było na kolejnych etapach inwestycji, czego dowodem jest brak chociażby zwrócenia się do Zamawiającego o przekazaniu placu budowy. Okoliczności te wskazują zatem, że wykonawca Strabag od początku uchybiał swoim obowiązkom w zakresie 10 omawianej inwestycji i nie wykazywał się wymaganą gotowością do wywiązania się z obowiązków spoczywających na wykonawcy umowy o zamówienie publiczne. Zatem już z tej przyczyny wykonawca Strabag powinien zostać wykluczony z postępowania. Odwołujący podnosi jednocześnie, że ma świadomość zawarcia pomiędzy wykonawcą Strabag a Zarządem Dróg Wojewódzkich w Gdańsku ugody sądowej, na mocy której strony zrzekły się wzajemnych roszczeń. Jednak jego zdaniem zawarcie ugody nie wpływa jednak na ocenę prawidłowości realizacji umowy, która to realizacja znalazła odzwierciedlenie w stanowisku instytucji zamawiającej wyrażonym w piśmie z dnia 27 lutego 2018 roku. Celem ugody jest uchylenie niepewności co do roszczeń wynikających z stosunku prawnego (art. 917 k.c.), nie przesądza ona jednak o istnieniu lub braku istnienia zawinienia którejkolwiek ze stron (wywołuje bowiem skutki na przyszłość). Jeśli zawarta ugoda miałaby posłużyć do odtworzenia okoliczności istotnych z punktu widzenia art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, tj. ustalenia tego, kto w istocie zawinił, to niewątpliwie ustalenia te nie byłyby dla wykonawcy Strabag korzystne. Jak wynika bowiem z ugody wykonawca Strabag zobowiązał się do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty 2 398 447,30 zł, co zdaniem Odwołującego jest niczym innym jak pokryciem nałożonych na wykonawcę Strabag przez Zamawiającego kar umownych. Odwołujący wyjaśniał, że w kontekście niniejszej sprawy bez znaczenia jest również oświadczenie o cofnięciu przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku oświadczenia o odstąpieniu od umowy (pkt 1 ugody). W orzecznictwie sądów powszechnych jednoznacznie zostało rozstrzygnięte, że oświadczenie o odstąpieniu od umowy nie może zostać skutecznie cofnięte. Nie ulega wątpliwości, że obowiązkiem instytucji zamawiającej jest dokonanie weryfikacji informacji i dokumentów przedstawianych przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający ustalił, że okoliczność rozwiązania omawianego kontraktu miała miejsce. Tym bardziej, że łatwo można to ustalić w oparciu o doniesienia medialne, np. https;///www.radLoiczew,pMadomosci/2124,utrudnienia-WTremoncierdmgi-irrQZwiazanie-umowyZ‘ wykQnawca-doja2d-do-a1-z-problemami, czy W opinii Odwołującego Zamawiający mógł (i powinien) dokonać weryfikacji w tym zakresie i na tej podstawie dojść do wniosku, iż zasadne jest wykluczenie wykonawcy Strabag z postępowania, to minimalną formą dbałości o prawidłowość prowadzonego postępowania powinno być zwrócenie się do wykonawcy Strabag z wnioskiem o przedstawienie szczegółowych wyjaśnień. Jeśli zatem Izba uzna, że nie jest zasadne wykluczenie wykonawcy Strabag z postępowania, to Zamawiający powinien zostać zobligowany do zwrócenia się do wykonawcy z wnioskiem o przedstawienia wyjaśnień, w tym w szczególności dowodów potwierdzających, że środki przedsięwzięte przez wykonawcę są wystarczające do wykazania jego rzetelności. W oparciu o tak przeprowadzoną procedurę samooczyszczenia Zamawiający wszedłby w posiadanie kompletu informacji pozwalających ponad wszelką wątpliwość ustalić zasadność zastosowania wobec wykonawcy Strabag przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Jednocześnie Odwołujący podnosił, że nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Strabag do wywiązania się z procedury samooczyszczenia może mieć miejsce nie tylko po ustaleniu, że automatyczne wykluczenie jest niezasadne, ale i po uznaniu, że wobec wykonawcy Strabag nie znajdą zastosowania podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Zastosowanie tych przepisów, jak wskazano powyżej, wyłącza możliwość przeprowadzenia procedury wyjaśniającej bądź samooczyszczenia i skutkować powinno automatycznym wykluczeniem z postępowania. IV. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp dotyczący Konsorcjum Roverpol. Odwołujący wyjaśniał, że Konsorcjum Roverpol jako beneficjenta gwarancji wskazał Spółkę Szczecińskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. Zaś Zamawiający w SIWZ wprost wskazał, że beneficjentem gwarancji wadialnej ma być Gmina Miasto Szczecin. Gwarancje wadialne załączone przez pozostałych oferentów wskazują jako beneficjenta wprost Gminę Miasto Szczecin. Mając na względzie powyższe zdaniem Odwołującego oferta Konsorcjum Roverpol powinna zostać odrzucona, ponieważ wykonawca nie wniósł gwarancji o treści wymaganej SIWZ, a tym samym nie wniósł prawidłowego wadium. W rezultacie powyższego Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Roverpol. V. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 6 oraz art. 26 ust. 4 Pzp dotyczący Musing Bud. Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający w zakresie wymaganego doświadczenia i wiedzy, o którym mowa rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ przewidział, że o udział w postępowaniu może ubiegać się wykonawca, który spełni określone warunki udziału w postępowaniu, w tym dotyczące posiadania doświadczenia w realizacji robót podobnych w tym jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie drogowego obiektu inżynierskiego w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie. (Dz. U. z 2000r. Nr 63, poz. 735 z póżn.zm.), tj. obiekt mostowy, tunel, przepust, konstrukcja oporowa), o wartości robot nie mniejszej niż 5 000 000 zł (pięć milionów złotych) brutto. Zamawiający wprost w SIWZ zastrzegł, że w przypadku, gdy zamówienie, w zakres którego wchodzą roboty budowlane, o jakich mowa w lit. a1) - a3) były realizowane przez wykonawcę wspólnie z innym podmiotem, nie ubiegającym się o udzielenie zamówienia, Zamawiający wymaga, aby wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu faktycznie, uczestniczył w realizacji ww. zakresu robót budowlanych, (tj. o wartości wymaganej SIWZ). Nadto, Zamawiający wprost wymagał aby podmiot trzeci, którego potencjałem wspiera się wykonawca, zrealizował zadanie, które odpowiada swoim zakresem i wartością wymogom określonym w rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ. W wypadku, gdy podmiot trzeci zrealizował zadanie, które odpowiada swoim zakresem i wartością ww. wymogom SIWZ, z innym podmiotem, który nie bierze udziału w postępowaniu, wówczas zakres robót podmiotu trzeciego winien odpowiadać zakresem i wartości przewidzianej SIWZ (tj. roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie drogowego obiektu inżynierskiego o wartości robót nie mniejszej niż 5 000 000 zł (pięć milionów złotych) brutto. Wykonawca Musing Bud oświadczył, że w zakresie doświadczenia i wiedzy wymaganej rozdziałem V pkt 2 ppkt 2 lit. a SIWZ polega na wiedzy i doświadczeniu NIWA Szczecin sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, który miał zrealizować inwestycje pn. „Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie" o wartości 5.549.336,99 zł brutto. Zamawiający, za pośrednictwem swojej jednostki - Zarządu Dróg i Transportu Miejskiego prowadził postępowanie o wykonanie robót budowlanych pn. „Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie". Wykonawcą ww. zamówienia było konsorcjum firm KOWAL Sp. z o.o.(jako lider konsorcjum) oraz NIWA Sp. z o.o. (jako partner konsorcjum). Odwołujący stwierdził, że Zamawiający ma zatem wiedzę, że podmiot trzeci - NIWA sp. z o.o. (dalej: „NIWA") realizowała ww. zadanie w ramach konsorcjum i nie wykonywała całości powierzonych wykonawcy robót a jedynie ich niewielką część, która wartością nie odpowiada wymogowi, przewidzianemu SIWZ w zakresie wiedzy i doświadczenia. Z informacji pozyskanych przez Odwołującego jednoznacznie wynikało, że kontrakt „Rozbudowa wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie" w przeważającym zakresie zrealizował K. Sp. z o.o. Zgodnie z umową konsorcjum zawartą przez tę spółkę z NIWA oba podmioty podzieliły pomiędzy siebie precyzyjnie zakresy prac niezbędnych do wykonania. Wykonawcy szczegółowo ustalili, które zakresy prac zostaną wykonane przez danego konsorcjanta. Odzwierciedleniem tego podziału jest Tabela Elementów Rozliczeniowych (dalej: „TER"), stanowią załącznik nr 1 do umowy konsorcjum. Wynika z niego, że spośród 189 pozycji składających się na zakres przedmiotowy umowy, NIWA odpowiadała za wykonanie prac ujętych w 13 z nich. Pozostałe wykonane miały być przez drugiego konsorcjanta (jedna wspólnie), NIWA wykonać miała: a) Naprawy powierzchniowe przęseł betonowych (poz. 17-18 TER); b) Wykonanie nawierzchni chodnika z żywic syntetycznych (poz. 66 TER); c) Wykonanie impregnacji powierzchni betonu (poz. 67 TER); d) Wykonanie powłok antygraffiti (poz. 68 TER); e) Wykonanie i rozbiórka tymczasowej kładki dla pieszych (poz. 69 TER); f) Stała organizacja ruchu (poz. 70-76 TER). W pozostałym zakresie prace wykonane miały być przez spółkę K. . Odwołujący przypominał, że Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem związanym z realizacją robót budowlanych w zakresie budowy/przebudowy obiektu inżynierskiego o wartości robót nie mniejszej niż 5 mln zł. W analizowanym przypadku obiektem tym był wiadukt drogowy. W ocenie Odwołującego nie sposób uznać, że NIWA nabyła wymagane doświadczenie, bowiem wszelkie prace związane z faktyczną przebudową obiektu mostowego, a więc fundamenty, roboty ziemne, prace związane z konstrukcją, ustrojem nośnym, odwodnieniem, izolacjami, branżą drogową, branżą sanitarną i kanalizacją deszczową, branżą teletechniczną, branża elektroenergetyczną i gazociągami wykonywała spółka K. . Zakres prac, które powierzone zostały spółce NIWA odpowiadał wartości 750.000 zł netto (był zatem mniej więcej pięciokrotnie niższy od oczekiwanego przez Zamawiającego w treści warunku). Jak wynika z § 5 ust, 2 lit. b) umowy konsorcjum zakres przypadający NIWA odpowiadał 17,46% wartości całego kontraktu. W opinii Odwołującego wykonawca NIWA nie dysponuje wymaganą w SIWZ wiedzą i doświadczeniem. Konsekwencją czego wykonawca Musing Bud powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, który nie ma stosownego doświadczenia i wiedzy, o czym Zamawiający wie z urzędu. Zamawiający miał zatem wiedzę, bez składania odrębnych oświadczeń, że NIWA nie wykonała robót budowlanych o wartości 5.549.336,99 zł brutto na zadaniu pn. Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie. W tym stanie rzeczy Zamawiający ma wiedzę, że zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy Musing Bud i uznania oferty za odrzuconą. Z najdalej idącej ostrożności Odwołujący podkreślał, że jeśli, pomimo dostępu do kompletu dokumentów związanych z realizacją inwestycji Rozbudowa wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie", Zamawiający nie ma pełnej wiedzy na temat faktycznego przebiegu jej wykonania oraz zaangażowania wykonawcy Musing Bud, to obowiązkiem Zamawiającego było tę okoliczność wyjaśnić. W takim przypadku zastosowanie znaleźć powinna procedura, o której mowa w art. 26 ust. 4 Pzp. VI. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art.. 26 ust. 6 Pzp dotyczący wykonawcy Musing Bud. Odwołujący mając na uwadze, że działanie wykonawcy Musing Bud było co najmniej rażące niedbalstwo jest kwalifikowanym stopniem niedbalstwa, z pewnością spełniła się przesłanka wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp tj. niedbalstwo po stronie wykonawcy Musing Bud. Zdaniem Odwołującego, brak należytej weryfikacji przez tego wykonawcę informacji dotyczących doświadczenia NIWA wskazanego na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu należy potraktować, jako działanie co najmniej lekkomyślne. Wykonawca Musing Bud powinien zakładać, że brak zweryfikowania tego doświadczenia może doprowadzić do podania informacji wprowadzających w błąd i godziło się z taką możliwością. Z tych względów zmaterializowały się przesłanki wykluczenia Musing Bud z postępowania na podstawie art. 24 ust, 1 pkt 16 i 17 Pzp, a nie dokonując tej czynności, Zamawiający naruszył wskazane przepisy Pzp. Odwołujący twierdził, że wykonawca Musing Bud nie dołożył należytej staranności wymaganej dla uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Składając informację o doświadczeniu w zakresie wiedzy i doświadczenia NIWY oparł się tylko i wyłącznie na oświadczeniu NIWY, nie podejmując jakiejkolwiek próby jego weryfikacji. Podkreślenia wymaga, że informacje podawane w postępowaniu o zamówienie są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez zamawiającego, zatem ich podanie winno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. VII. Zarzut naruszenie art. 7 ust 1 i 3 Pzp. Odwołujący podnosił, że Zamawiający zróżnicował sytuację poszczególnych wykonawców dokonując wyboru Strabag. Zamawiający oczekiwał od uczestników postępowania, że złożą gwarancję wadialną o treści odpowiadającej SIWZ. Wymagało to uważnej analizy SIWZ, czego Strabag nie dochował, a mimo to został wybrany. Ponadto Strabag wprowadził Zamawiającego w błąd odnośnie rzekomego braku zerwanych kontraktów (tym bardziej, że w przypadku co najmniej jednego z nich za zerwanie ponosi winę). Tym samym Zamawiający traktuje inaczej wykonawców, którzy dochowali należytej staranności i przedłożyli gwarancję wadialną w sposób odpowiadający wymaganiom SIWZ, niż wykonawcę Strabag. Zamawiający naruszył również zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców względem Konsorcjum Roverpol, którego gwarancja wadialna wprost i bez zbędnej analizy narusza warunki SIWZ, jasno i precyzyjnie zakreślone przez Zamawiającego. Zamawiający wreszcie naruszył przepisy ustawy w zakresie w jakim nie wykluczył oferty Musing Bud, albowiem miał wiedzę, że ww. wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim powołuje się na potencjał podmiotu trzeciego, a mimo to sklasyfikował go na 3 pozycji. Izba ustaliła, że po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili następujący wykonawcy: Strabag. Konsorcjum Roverpol, Musin Bud. Zamawiający w piśmie z dnia 24 czerwca 2020 r. „Odpowiedź na odwołanie” oświadczył, że uznaje zarzuty odwołanie w całości co skutkuje jego uwzględnieniem w całości. W odpowiedzi na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 czerwca 2020 r. sprzeciw wobec uznania przez Zamawiającego zarzutów odwołania, w formie pisemnej, zgłosili następujący wykonawcy: Strabag (pismo z dnia 1.07.2020 r., które wpłynęło do Izby w dniu 2 lipca 2020 r.), Konsorcjum Roverpol (pismo z dnia 1.07.2020 r., które wpłynęło do Izby w tej samej dacie), Musing Bud (pismo z dnia 2.07.2020 r., które wpłynęło do Izby w tej samej dacie). Wykonawcy przedstawili, w formie pisemnej swoje stanowiska. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępujących wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że wszyscy Odwołujący legitymują się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. I. Zarzuty dotyczące wykonawcy Strabag. Po dokonaniu badania całokształtu okoliczności oraz materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 7b, art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Konsekwencją powyższego brak było oddalenie pozostałych zarzutów wynikowych tj. zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 8 Pzp. 1. Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp Izba uznała za nieuzasadniony. Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem VIII pkt 6 ppkt 1 SIWZ w przypadku, gdy wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczenia z treści tych gwarancji/poręczeń musi w szczególności jednoznacznie wynikać: zobowiązanie gwaranta/poręczyciela (np. banku, zakładu ubezpieczeń) do zapłaty nieodwołalnie i bezwarunkowo całej kwoty wadium w wysokości wskazanej w pkt 1 powyżej, na pierwsze żądanie zamawiającego (beneficjenta gwarancji/poręczenia - Gminy Miasto Szczecin) zawierające oświadczenie, że zaistniały okoliczności, o których mowa w pkt 9, bez potwierdzania tych okoliczności. W treści gwarancji bankowej złożonej przez wykonawcę Strabag wystawionej przez Bank PKO BP podano m. in. „(...) gwarantuje niniejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo dokonanie na Państwa rzecz płatności do łącznej kwoty 1 000 000,00 zł (słownie: jeden milion) na Państwa pierwsze pisemne żądanie wypłaty, podpisane przez osoby upoważnione do składania oświadczeń woli w Państwa imieniu, zawierające numer gwarancji, wysokość żądanej kwoty oraz oświadczenie, że stwierdzające, że: 1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie o który mowa w art. 26 ust 3 i 3a) pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust 1 pzp, oświadczenia o którym mowa w art. 25 a) ust 1 ustawy pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania Oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej, lub 2) Wykonawca którego oferta został wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”. Po dokonaniu wszechstronnej analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stanęła na stanowisku, że wbrew temu co twierdził Odwołujący, postanowienia SIWZ nie obligowały do tego, aby w treści składanych gwarancji znajdowała się koniecznie treść „bez potwierdzania tych okoliczności”. W oparciu powołaną powyżej treść SIWZ Izba stwierdziła, że Zamawiający wymagał jedynie, aby z treści gwarancji wynikało, że zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłaty nieodwołalnie i bezwarunkowo całej kwoty wadium w określonej wysokości, na pierwsze żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, że zaistniały okoliczności o których mowa w pkt 9, bez potwierdzania tych okoliczności. Izba uznała, że powołana treść SIWZ wcale nie determinuje tego, aby w treści gwarancji znajdowało się określenie „bez potwierdzania tych okoliczności”, co najwyżej wskazuje, że z treści gwarancji ma wynikać brak konieczności potwierdzania okoliczności opisanych przez Zamawiającego w pkt 9. Analiza treści gwarancji bankowej z dnia 7 kwietnia 2020 r. złożonej przez wykonawcę Strabag pochodzącej od Banku PKO BP doprowadziła Izbę do wniosku, że jest ona prawidłowa w zakresie wymagania Zamawiającego opisanego w VIII pkt 6 ppkt 1 SIWZ zasadzającego się na tym, aby z treści gwarancji wynikał brak potwierdzania przez Zamawiającego okoliczności opisanych w pkt 9. Zaprezentowane stanowisko Izba opiera na zawartych w treści ww. gwarancji stwierdzeniach tj. „(...) gwarantujemy niniejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo dokonanie na Państwa rzecz płatności łącznej kwoty (...)”. Wobec tego dokument z dnia 2 lipca 2020 r. wystawiony przez Bank PKO BP, w którym podano, że „Gwarancja jest bezwarunkowa, co oznacza że nie wymaga potwierdzenia okoliczności wymienionych powyżej” należy traktować jedynie jako dodatkowy w aspekcie przedstawionej argumentacji a nie kluczowy na którym Izba oparła swoje rozstrzygnięcie. Biorąc pod uwagę powyższe Izba oddaliła zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. 2. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Po dokonaniu wszechstronnej analizy materiału dowodowego w świetle przedstawionych okoliczności Izba doszła do przekonania, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp Nie było sporne między stronami, że w SIWZ w rozdziale V ust. 2 lit c) Zamawiający przewidział w postępowaniu zastosowanie przesłanki fakultatywnej wykluczenia wykonawcy z postępowania określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. W złożonym dokumencie JEDZ, wykonawca Strabag zaznaczył „NIE” w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”. Odwołujący stwierdził, że wykonawca Strabag podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp z uwagi na niewykonanie umowy nr 544/2016-2018 z dnia 5.10.2016 r. i jej rozwiązanie. Odwołujący wskazywał, że podane przez niego okoliczności jednoznacznie potwierdzają, że zaistniała sytuacja nastąpiła z przyczyn leżących po stronie wykonawcy Strabag. Biorąc pod uwagę treść powołanego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp to stwierdzić należy, że dla zaistnienia tej przesłanki niezbędne jest wykazanie, że zachodzą łącznie następujące okoliczności: 1. wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji (w okresie 3 lat), 2. niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy dotyczyło „istotnego stopnia” tej umowy, 3. niewykonanie lub nienależyte wykonanie doprowadziło do rozwiązania tej umowy albo zasądzenia odszkodowania, Dokonując wykładni wskazanego wyżej przepisu ustawy Pzp, należy mieć na uwadze, że stanowi on implementację do porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE. Nr 94, str. 65), zgodnie z treścią którego wykluczeniu może podlegać wykonawca, który wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Zauważyć należy, że ustawodawca unijny wskazuje na „znaczące i uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu” wcześniejszej umowy, co w polskim ustawodawstwie zostało określone jako „niewykonanie lub nienależyte wykonanie w istotnym stopniu umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Pojęcie istotności należy zatem odnosić nie tylko do wartości czy zakresu przedmiotu zamówienia, który został niewykonany lub nienależycie wykonany, ale także za ustawodawstwem unijnym należy oceniać czy owe nienależyte wykonanie albo niewykonanie istotnego wymogu umowy było uporczywe i znaczące. Podkreślić należy, że ciężar wykazania zaistnienia wyżej wskazanych okoliczności spoczywa, zgodnie z art. 6 k.c., w całości na Odwołującym. Przepis art. 6 k.c. statuujący ciężar udowodnienia faktu, należy rozumieć nie tylko jako obarczenie strony postępowania obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede wszystkim jako nakaz obciążenia jej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania odwoławczego (podobnie SN w uzasadnieniu wyroku z 7 listopada 2007 roku wydanego w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07). Brak wykazania choćby jednej z tych przesłanek wyłącza możliwość zastosowania przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. W analizowanym stanie faktycznym, nie ulega wątpliwości, że na mocy ugody sądowej zawartej w dniu 7 września 2018 r. za zgodnym porozumieniem stron doszło do rozwiązania umowy nr 544/2016-2018 z dnia 5.10.2016 r. zawartej pomiędzy Starbag a Województwem Pomorskim reprezentowanym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku. W treści ugody strony ustaliły m. in.: 1. Pozwany (powód wzajemny) Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku cofa oświadczenie zawarte w piśmie z dnia 27.02.2018 roku o odstąpieniu od Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, doręczone Powodowi w dniu 06.03.2018 roku, a Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wyraża na powyższe zgodę. 2. Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie cofa oświadczenie z dnia 19.04.2018 roku o odstąpieniu od Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, a Pozwany - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku wyraża na powyższe zgodę. 3. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku i Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie z dniem zawarcia niniejszej Ugody rozwiązują za porozumieniem Stron Umowę nr 544/2016-2018 zawartą w dniu 05.10.2016 roku. W celu uniknięcia wątpliwości Strony przyjmują, że rozwiązanie nie następuje z winy którejkolwiek ze Stron ww. Umowy. 4. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku zatrzyma dokumentację projektową, którą otrzymał od Powoda (pozwanego wzajemnego) - Sfrabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w związku z realizacją Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku i co do której Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przeniósł na Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku autorskie prawa majątkowe i prawa zależne zgodnie z postanowieniami Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku. Pozwany (Powód wzajemny) Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku oświadcza, że nie zgłasza jakichkolwiek zastrzeżeń odnośnie dokumentacji projektowej przekazanej przez Powoda (Pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, co do jej jakości i kompletności. 5. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzki w Gdańsku zrzeka się wobec Powoda (pozwanego wzajemnego) Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie roszczeń z tytułu gwarancji jakości odnośnie dokumentacji projektowej otrzymanej od Powoda (pozwanego wzajemnego), o której mowa w pkt 4 powyżej. Strony wyłączają odpowiedzialność Strabag Sp. z o.o. z tytułu rękojmi za wady fizyczne odnośnie dokumentacji projektowej przekazanej przez Powoda (pozwanego wzajemnego). (...) 7. Tytułem rozliczenia Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zapłaci na rzecz Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwa Pomorskiego reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, w terminie 14 dni od zawarcia niniejszej Ugody, kwotę: 2 398 447, 30 zł (słownie: dwa miliony trzysta dziewięćdziesiąt osiem tysięcy czterysta czterdzieści siedem złotych i trzydzieści groszy) na rachunek bankowy (.). 8. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku w terminie 14 dni od dnia zawarcia niniejszej Ugody zwróci na rzecz Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zabezpieczenie należytego wykonania Umowy nr 544/2016-2018 z dnia 05.10.2016 roku. tj. gwarancję bankowa nr 5434 535 1947 i nr 5434 535 1954 udzieloną przez Skandinaviska Enskilda Banken AB Oddział w Polsce. 9. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku potwierdza, że nie posiada jakichkolwiek innych roszczeń w stosunku do Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, wynikających z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, niż roszczenie dotyczące rozliczenia Umowy, które zostało wskazane w pkt 7 niniejszej Ugody. 10. Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie potwierdza, że nie posiada w stosunku do Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwa Pomorskiego reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku innych roszczeń wynikających z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku niż roszczenie wskazane w pkt 8 niniejszej Ugody. 11. Zapłata przez Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwa Pomorskiego reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku kwoty wskazanej w pkt 7 niniejszej Ugody wyczerpuje wszelkie wzajemne roszczenia Stron wynikające z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, z zastrzeżeniem obowiązku wynikającego z pkt 8 niniejszej Ugody”. Kolejną z przesłanek konieczną do zastosowania przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp Izba wskazuje, że w analizowanej sprawie nie stwierdziła, aby rozwiązanie umowy nastąpiło w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy Strabag bowiem rozwiązanie umowy było zgodną wolą stron, które zawarły porozumienie co do modyfikacji treści umowy w zakresie czasu jej trwania. Izba badając okoliczności poprzedzające rozwiązanie przedmiotowej umowy w aspekcie odpowiedzialności wykonawcy Strabag oparła się obszernym materiale dowodowym zgromadzonym w toku rozprawy. Przede wszystkim podkreślić należy, że w treści ugody strony jednoznacznie wskazały, iż w celu uniknięcia wątpliwości przyjmują, że rozwiązanie nie następuje z winy którejkolwiek ze stron ww. umowy. Wobec tego nie można mówić o tym, że rozwiązanie ww. umowy nastąpiło w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z winy wykonawcy. Analiza materiału dowodowego dotyczącego omawianego kontraktu nie doprowadziła składu orzekającego Izby w tej sprawie do wniosku, że wykonawca Strabag nie wywiązał się ze spoczywających na nim obowiązków skutkiem czego było niewykonanie czy też nienależyte wykonanie umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W omawianym zakresie Izba uwzględniła występowanie okoliczności związanych z tym, że przy realizacji kontraktu „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo” w trakcie wykonywania prac projektowych wystąpiły przeszkody niezależne i niezawinione przez wykonawcę, które uniemożliwiły terminową realizację prac projektowych, objętych zawartą pomiędzy stronami umową. Z przedstawionej przez wykonawcę Strabag obszernej dokumentacji wynika, że Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku informowany był przez Strabag o utrudnieniach w wykonaniu przedmiotu umowy z 22 przyczyn niezawinionych przez wykonawcę, zarówno w formie pisemnych wystąpień, jak również na spotkaniach, które odbywały z udziałem Zarządu Dróg Wojewódzkich w Gdańsku i przedstawicieli wykonawcy. Izba stanęła na stanowisku, że przyczyny opóźnień związane były z następującymi okolicznościami, za które nie ponosi odpowiedzialności wykonawca, tj.: - Gmina Miejska Pruszcz Gdański uzgodniła projekt budowlany kanalizacji deszczowej ul. Zastawnej w Pruszczu dopiero po 5,5 miesiącach, co skutkowało opóźnieniem w uzyskaniu decyzji o pozwoleniu wodnoprawnym dla odcinka A, stanowiącej niezbędny załącznik do wniosku o ZRID. - Starosta Gdański wydal decyzję o pozwoleniu wodnoprawnym dla odcinka B dopiero po 5 miesiącach od dnia złożenia wniosku, co skutkowało opóźnieniem w złożeniu wniosku o wydanie decyzji o ZRID dla odcinka B. - Powiatowy Ośrodek Dokumentacji Geodezyjno-Kartograficznej w Pruszczu Gdańskim uzgodnił projekt podziału nieruchomości dla odcinka A dopiero po 3,5 miesiącach od dnia jego złożenia. - Przeszkody w opracowaniu i uzgodnieniu projektu podziału nieruchomości dla odcinka B wynikające zarówno z winy Zamawiającego brak uregulowań prawnych części nieruchomości, jak i winy Powiatowego Ośrodka Dokumentacji GeodezyjnoKartograficznej w Pruszczu Gdańskim - 2 miesięczna zwłoka w wydaniu uzgodnienia. - Dokumentacja geologiczna dostarczona przez Zamawiającego, nie nadająca się do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy nr 544/2016-2018 z dnia 05.10.2016 r. - Wadliwa decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach znak: nr OŚ1.6220.25.2014.26 z dnia 24.11.2014 r. wydana przez Wójta Gminy Pruszcz Gdański. Wobec okoliczności przedstawionych powyżej, jak również w aspekcie zawartej ugody nie można stwierdzić, rozwiązanie umowy było następstwem niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę Strabag. W tym miejscu dostrzeżenia wymaga, że Odwołujący poza własnymi twierdzeniami zawartymi w treści odwołania, poza jednym dokumentem w postaci odstąpienia od umowy z dnia 28 lutego 2018 r. nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie postawionej tezy podczas, gdy zgodnie z art. 6 k.c. ciężar dowodu obciąża właśnie Odwołującego jako tego, który z tego faktu wywodzi skutki prawne. Izba odniosła się również do kwestii wskazanej w treści ugody kwoty wynoszącej około 2,4 mln zł. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż kwota ta powinna być traktowana jako kara umowna czy też kwota zwierającej odszkodowanie w związku z niewykonaniem czy też nienależytym wykonaniem umowy. Izba wskazuje, że treść ugody w tej materii jest jasna i nie budzi żadnych wątpliwości Izby bowiem w sposób jasny klarowny strony uregulowały, że została ona nałożona na Strabag tytułem rozliczenia Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 r. Izba stanęła na stanowisku, że taki sposób kształtowania tego postanowienia umownego nie daje podstaw do tego aby twierdzić, że ww. kwota stanowi karę umowną, czy też miała być zapłacona z tytułu innego niż ten wprost wskazany w ugodzie. W tym miejscu dostrzeżenia wymaga z istoty samej ugody sądowej wynika, iż jest to porozumieniem stron celem którego, na gruncie Kodeksu cywilnego, strony czynią sobie wzajemne ustępstwa w zakresie istniejącego między nimi stosunku prawnego w tym celu, aby uchylić niepewność co do roszczeń wynikających z tego stosunku lub zapewnić ich wykonywanie albo by uchylić spór istniejący lub mogący powstać (art. 917 k.c.). Wobec tego strony zawierając ugodę kształtują jej postanowienia w drodze kompromisu. Tym samym żeby doszło do ugody, strony muszą m.in. poczynić sobie wzajemne ustępstwa. Podsumowując Izba w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie stwierdziła ziszczenia się przesłanek zawartych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Tym samym nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisu i wykluczenia wykonawcy Strabag z postępowania. 3. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp Kolejnym zarzutem podlegającym rozpoznaniu Izby było zbadanie, czy w stosunku do wykonawcy Strabag zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania opisane w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Izba stwierdziła, że w rozpoznawanym stanie faktycznym brak jest podstaw do uznania, że wykonawca Strabag podlega wykluczeniu z postępowania na ww. podstawie. Podkreślenia wymaga, że w złożonym odwołaniu Odwołujący wywodził, że wykonawca Strabag zataił przed Zamawiającym informacje o rozwiązanych umowach: a) „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł „Rusocin” autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" (umowa nr 544/2016-2018 z dnia 5.10.2016 r.) oraz b) „Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w formule „zaprojektuj i wybuduj. Izba ustaliła, że obie umowy wskazane w odwołaniu rozwiązane zostały obie za porozumieniem stron - pierwsza w drodze ugody zatwierdzonej przez sąd, o której była już mowa powyżej, druga aneksem ograniczającym zakres umowy. Okoliczności rozwiązania wskazanych w odwołaniu umów nie są sporne między ich stronami, okoliczności ich rozwiązania w myśl zgodnego oświadczenia woli obydwu stron nie są objęte odpowiedzialnością żadnej ze stron a umowy zostały rozwiązane za porozumieniem stron. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, który twierdził, że w rozpoznawanej sprawie zaistniały przesłanki faktyczne uzasadniające zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Według art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przepisy zacytowane powyżej wymagają kumulatywnego spełnienia wskazanych w nich przesłanek. Biorąc pod uwagę stanowisko Izby wyrażone w punkcie wyżej (pkt 1 dot. naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp) Izba uznała, że w zakresie rozpoznawanych zarzutów nie można mówić o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji w JEDZ w zakresie odpowiedzi na pytanie, dotyczące weryfikacji przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Podobnie jak w rozpoznawanym aspekcie nie sposób również przypisać wykonawcy Strabag przekazania Zamawiającemu nieprawdziwej informacji, wprowadzającej w błąd Zamawiającego, mogącej mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto Izba zwraca uwagę, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp jednoznacznie odwołuje się do zamierzonego działania wykonawcy lub rażącego niedbalstwa zaś w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jest mowa o lekkomyślności lub niedbalstwie. Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący nie wykazał, że niniejszej sprawie wykonawca Strabag celowo zataił ww. informacje przed zamawiającym, czy też nie przekazał ich w wyniku rażącego niedbalstwa. Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie nie można byłoby wykonawcy przypisać nawet niedbalstwa czy tez zwykłej lekkomyślności. Odwołujący nie wykazał prezentowanej przez siebie tezy, że wykonawca celowo zataił przed Zamawiającym ww. informacje. Powyższemu przeczą chociażby stwierdzenia samego Odwołującego zawarte w treści odwołania, iż informacja o rozwiązaniu ww. kontraktów jest wiedzą powszechnie dostępną. Izba uwzględniła również okoliczność powoływane przez wykonawcę Strabag, związane z konieczności wpisywania ww. umów do JEDZ, które mogą budzą wątpliwość chociażby w świetle instrukcji wypełniania dokumentu JEDZ zamieszczona na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczona pod następującym adresem: . W jej treści, przy odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” posłużono następującym wyjaśnieniem: „W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat. Ustawodawca przewidział w tym zakresie fakultatywną przesłankę do wykluczenia z postępowania w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w stopniu rażącym wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Wskazana podstawa do wykluczenia z postępowania ma charakter fakultatywny, tzn. zamawiający może ją przewidzieć do badania wykonawców w treści ogłoszenia o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Wykonawca wypełnia formularz w tym zakresie tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia”. Powołana powyżej treść wyjaśnień wprost odwołuje się do nieprawidłowości i skorelowana z przepisem art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Wobec tego może powodować u wykonawców powstanie przeświadczenia, że należy wskazać tylko te umowy, w których wystąpiły nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat. Również przedłożona przez wykonawcę Strabag opinia UZP zdaje się tłumaczyć zachowanie wykonawcy przy wypełnianiu dokumentu JEDZ, bowiem stwierdzono w jej treści, że: „Przenosząc powyższe na grunt przepisów ustawy Pzp, wskazać należy, iż zamieszczana przez wykonawców w części III, sekcji C JEDZ informacja dotycząca znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, odpowiada przesłance wykluczenia wskazanej dyspozycją art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. W świetle tego przepisu zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w stopniu rażącym wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Zamawiający, w odniesieniu do tej przesłanki wykluczenia, powinni zatem przyjmować oświadczenie wykonawców, w zakresie jaki wynika z treści art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp”. Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie treść powołanych przez Izbę dokumentów oznacza, że wykonawcy Strabag nie można przypisywać w tej sprawie działania polegającego na celowym zatajeniu tych informacji przed Zamawiającym a nawet zwykłego niedbalstwa czy też lekkomyślności. Odwołujący w toku rozprawy nie wykazał, żeby działanie wykonawcy Strabag było w jakimkolwiek stopniu nacechowane tego rodzaju postępowaniem. Podsumowując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, polegającego na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie powołanych powyżej przepisów. II. Zarzuty dotyczące Konsorcjum Roverpol Izba stwierdziła, że zgłoszony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp względem Konsorcjum Roverpol potwierdził się. Izba ustaliła, że zgodnie i rozdziałem VIII pkt 5 ppkt 2 SIWZ dokument gwarancji/poręczenia powinien wskazywać jako beneficjenta gwarancji/poręczenia zamawiającego Gminę Miasto Szczecin (str. 16 SIWZ). Z ustaleń Izby wynika, że gwarancja bankowa złożona przez Konsorcjum ROVERPOL jako beneficjenta gwarancji wskazywała Spółkę Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Izba stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z sytuacją w której wadium zostało wniesione przez wykonawcę w sposób nieprawidłowy, bowiem gwarancja jako jej beneficjenta wskazywał zamiast Zamawiającego (tj. Gminy Miasta Szczecin) jej pełnomocnika (Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o.), który jedynie prowadzi owe postępowanie. Izba za nietrafną uznała argumentację Konsorcjum Roverpol, który wywodził, że w tym przypadku mamy do czynienia z nieścisłością w oznaczeniu Zamawiającego pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu a treścią SIWZ. Izba stanęła na stanowisku, że przesądzające w tej sprawie są postanowienia specyfikacji, do której treści momentami też odwoływał się wykonawca, która w tej materii jest bardzo jasna i klarowna. Na tą okoliczność należy również powołać się na jej treść, w której w pkt 2 ppkt 1 w którym Zamawiający sprecyzował, że wadium może być wnoszone: w pieniądzu - przelewem na rachunek depozytowy pełnomocnika zamawiającego Szczecińskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. PKO BP S.A. nr 87 1020 4795 0000 9202 0408 4810. Natomiast dokument gwarancji/poręczenia powinien wskazywać jako beneficjenta gwarancji/poręczenia zamawiającego Gminę Miasto Szczecin. Z powyższego jednoznacznie wynika, że Zamawiający odrębnie uregulował wadium wnoszone w pieniądzu oraz w formie gwarancji bankowej, czy też ubezpieczeniowej, do czego wykonawca powinien się zastosować. Izba nie podzieliła również poglądu Konsorcjum Roverpol zasadzającego się na tym, że Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o. jako jednoosobowa spółka Gminy Miasta Szczecin jest całkowicie związana i podległa Gminie Miastu Szczecin, a tym samym nie ma znaczenia to, że w treści gwarancji bankowej jako beneficjenta zamiast Gminy Miasta Szczecin wskazano Szczecińskie Inwestycje Miejskie. Izba zwraca uwagę, że w tym przypadku mamy do czynienia z dwoma odrębnymi, niezależnymi od siebie podmiotami. Tym samym nie można uznać, że ww. kwestia nie ma znaczenia. Jeśli zaś chodzi o dowód w postaci pisma banku Santander z dnia 2 lipca 2020 r., w którym podano, że dla banku jako wystawcy gwarancji bez znaczenia pozostaje beneficjenta to Izba przede wszystkim wskazuje nie ma ono istotnego wpływu na rozstrzygnięcie. Izba stanęła na stanowisku, że wskazany w treści gwarancji beneficjent nie jest Zamawiającym, (Miasto Gmina Szczecin) a pełnomocnikiem (Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o.). Zatem Gmina Miasto Szczecin nie będzie mogła skorzystać z uprawnienia przysługującego Zamawiającemu w przypadku konieczności skorzystania z gwarancji. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że zgłoszony zarzut należy uznać za zasadny nie mniej jednak pozostaje on bez wpływu na wynik postępowania, bowiem oferta Konsorcjum Roverpol została sklasyfikowana na dalszej pozycji. W związku z oddaleniem zarzutów odwołania względem oferty najkorzystniejszej tj. wykonawcy Strabag Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania na ww. podstawie bowiem pozostaje to bez wpływu na wynik postępowania. III. Zarzuty dotyczące Musing Bud Izba ustaliła, że rozpoznawane postępowanie jest prowadzone przez Zamawiającego z zastosowaniem procedury odwróconej. Zgodnie z treścią art. 24aa Pzp Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Powyższy przepis stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego art. 56 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE, w świetle którego w procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed weryfikacją spełnienia kryteriów kwalifikacji. Procedura ta polega zatem na tym, że Zamawiający w toku czynności oceny ofert nie dokonuje podmiotowej oceny wszystkich wykonawców (ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia), nie badając nawet żadnego z wstępnych oświadczeń wykonawców, składanych w szczególności w formie JEDZ. W pierwszej kolejności dokonuje on oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 Pzp) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w specyfikacji, po czym dopiero wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (uzyskała najwyższą ilość punktów w rankingu), dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada oświadczenie wstępne, a następnie żąda przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp. Oznacza to, że w postępowaniach, w których zastosowana zostanie procedura odwrócona, zasady składania dokumentów są takie same, jak w innych postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego - wraz z ofertą wykonawca musi złożyć stosowne oświadczenie zgodnie z art. 25a Pzp, tyle że w przeciwieństwie do „zwykłych” postępowań, nie jest ono badane w pierwszej kolejności, a dopiero po zakończeniu oceny ofert. Ratio legis ustawodawcy przy wprowadzeniu takiej procedury jest jednoznaczne i oczywiste, bowiem regulacja zawarta w art. 24aa Pzp w znacznym stopniu przyspiesza i ułatwia Zamawiającemu przeprowadzeniem postępowania, gdyż Zamawiający w takim przypadku nie musi podmiotowo oceniać wówczas wszystkich wykonawców, a jedynie tego, który przedstawił najkorzystniejszą ofertę. Weryfikacja wszystkich wykonawców odbywa się tylko w kontekście samej oferty (np. cena, wadium, pełnomocnictwo itp.) natomiast nie odnosi się do kwestii związanych ze spełnianiem warunków czy też braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Odnosi się to również do wstępnej weryfikacji odbywającej na podstawie informacji zawartych w dokumencie JEDZ. Zmierzając jednak do wyjaśnienia materii, związanej ze zgłoszonymi zarzutami Izba zwraca uwagę, że oferta wykonawcy Musing Bud nie została uznana za najkorzystniejszą a została sklasyfikowana dopiero na dalszej pozycji z punktacją 93,93 pkt. Z przesłanej dokumentacji postępowania wynika, że za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy Strabag (zawiadomienie z dnia 30.04.2020 r.). Izba ustaliła, że wykonawca ten był wzywany przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów mających potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowanie oraz brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zamawiający względem wykonawcy Musing Bud nie prowadził takiego badania, co zostało także potwierdzone w toku rozprawy przez wykonawcę Musing Bud i nie było kwestionowane przez Odołującego. W kontekście powyższego Izba uznała, że rację ma wykonawca Musing Bud, który stwierdził, że zarzuty odwołania odnoszące się do jego oferty należy uznać za bezprzedmiotowe, ponieważ odnoszą się one tylko i wyłącznie do kwestii wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wobec braku dokonywania jakichkolwiek czynności w tym zakresie przez Zamawiającego (brak uprawnienia i obowiązku po stronie Zamawiającego), nie można uznać za uprawnione formułowanie przez Odwołującego jakiegokolwiek zarzutu w tym zakresie względem wykonawcy Musing Bud, a sformułowanie takiego zarzutu należy uznać za bezprzedmiotowe, bowiem brak w obrocie jakiejkolwiek czynności lub zaniechania Zamawiającego. W konsekwencji takie zarzuty Izba uznała za niedopuszczalne, co oczywiste skutkuje ich oddaleniem. Konkludując Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy, które skutkowało koniecznością uwzględnienia odwołania. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 31 …

…Sygn. akt: KIO 805/19 WYROK z dnia 17 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Bartosz Stankiewicz Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez wykonawcę POMPAX Sp. z o.o. z siedzibą w Kłodzie przy ul. Przemysłowej 7A (64-130 Rydzyna) w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie przy Placu Starynkiewicza 5 (02-015 Warszawa) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 24 kwietnia 2019 r tj. odrzucenia oferty wykonawcy POMPAX Sp. z o.o. dla części VI i IX zamówienia i unieważnienia postępowania dla części VI i IX zamówienia oraz nakazuję dalsze badanie i ocenę oferty ww. wykonawcy w ramach części VI i IX zamówienia; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego - POMPAX Sp. z o.o. z siedzibą w Kłodzie tytułem wpisu od odwołania; zasądza od zamawiającego - Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. na rzecz odwołującego - POMPAX Sp. z o.o. z 3.2. siedzibą w Kłodzie kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 805/19 Uzasadnienie Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. zwane dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. -1. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn. Serwisowanie oraz remont pomp i mieszadeł firmy KSB (nr postępowania 02317/WS/PW/PZP-DRZ-WRS/U/2018), zwane dalej „postępowaniem”, które zostało podzielona na części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 grudnia 2018 r., pod numerem 2018/S 247-571398. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wykonawca POMPAX Sp. z o.o. z siedzibą w Kłodzie zwany dalej: „odwołującym” w dniu 6 maja 2019 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od następujących czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu dla części VI i IX, polegających na: 1) niezastosowaniu się do rozstrzygnięcia zamawiającego z dnia 25 marca 2019 r., w którym poinformowano i wyborze oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej dla części VI i IX; 2) odrzuceniu w dniu 24 kwietnia 2019 r. oferty odwołującego dla części VI i IX na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a) Pzp; 3) unieważnieniu postępowania w dniu 24 kwietnia 2019 r. dla części VI i IX na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez niezastosowanie się do rozstrzygnięcia postępowania dla części VI i IX postępowania z dnia 25 marca 2019 r.; 2) art. 89 ust. 1 pkt 7a) Pzp, poprzez odrzucenie w dniu 24 kwietnia 2019 r. oferty odwołującego dla części VI i IX postępowania; 3) art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp, poprzez unieważnienie postępowania w dniu 24 kwietnia 2019 r. dla części VI i IX postępowania. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności zamawiającego z 24 kwietnia 2019 r. (odrzucenie oferty i unieważnienie postępowania dla części VI i IX) i zobowiązanie zamawiającego do wykonania postanowień z Informacji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części VI i IX z dnia 25 marca 2019r. Jeśli chodzi o interes we wniesieniu odwołania odwołujący podniósł, iż działanie zamawiającego narusza jego interes i działa na jego szkodę, gdyż w wyniku zaskarżonych czynności zamawiający nie udzielił zamówienia dla części VI i IX zamówienia odwołującemu. Tym samym, gdyby zamawiający wskazane wyżej czynności dokonał prawidłowo, odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienia, a więc oczywiste jest, iż zaskarżone czynności zamawiającego narażają odwołującego na poniesione szkody w postaci kosztów sporządzenia oferty oraz w postaci utraconego zysk wskutek nie udzielenia zamówienia. W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1) powyżej odwołujący wyjaśnił, iż w przedmiotowym postępowaniu na rozstrzygniecie zamawiającego z dnia 25 marca 2019 r. ws. wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej dla części VI i IX odwołanie wniósł wykonawca - KSB Polska Sp. z o.o. Postępowanie odwoławcze prowadzone było pod sygnaturą akt KIO 602/19. W dniu 17 kwietnia 2019 r. postępowanie odwoławcze zostało umorzone z uwagi na wycofanie zarzutów przez odwołującego. W ocenie odwołującego zgodnie z obowiązującymi przepisami w przypadku, gdy w postępowaniu wniesione zostało odwołanie na czynność zamawiającego wyboru oferty w odniesieniu do jednej z części zamówienia, zamawiający nie może podpisać umowy w sprawie zamówienia publicznego z wykonawcą wybranym dla tej części. W związku z tym w przypadku, gdy wniesione zostało odwołanie na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, zamawiający winien wstrzymać się z unieważnieniem czynności zaskarżonej i dokonaniem powtórzonej czynności do czasu wydania orzeczenia przez Krajowa Izbę Odwoławcza (art. 183 ust. 1 Pzp). Orzeczenie to może przybrać postać wyroku — gdy przeprowadzona zostanie rozprawa i Izba uwzględni lub oddali odwołanie (art. 192 ust. 1 Pzp), bądź postanowienia - gdy Izba odrzuci odwołanie bądź umorzy postępowanie wskutek cofnięcia odwołania przez wykonawcę (art. 187 ust. 8 Pzp) lub uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 i 3 Pzp). Dopiero w sytuacji, gdy zamawiający uwzględni w całości zarzuty u odniesione w odwołaniu, po zakończeniu postępowania odwoławczego zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu zgodnie z zadaniem zawartym w odwołaniu. Nadto, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej. Tym samym odwołujący skonstatował, że skoro odwołanie - KSB Polska Sp. z o.o. zostało przez samego odwołującego skutecznie cofnięte, zamawiający nie dokonuje ponownie czynności wyboru oferty, gdyż wybór dokonany w dniu 25 marca 2019 r. jest wiążący dla wszystkich stron postępowania. Z chwilą wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 25 marca 2019 r. postępowanie na etapie badania i oceny ofert uległo zakończeniu, w związku z tym ponowna ocena oferty odwołującego dokonana po tej dacie była niedopuszczalna. Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego) powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, a cofniecie odwołania nie powoduje żadnych skutków prawnych, jakie są związane z jego wniesieniem. W związku z powyższym zamawiający był związany jedynie dyspozycją z art. 183 ust. 1 Pzp, która wskazuje, że w przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez KIO wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Zasady związane z procedurą odwoławczą wskazują, że otrzymanie przez zamawiającego postanowienia o umorzeniu postępowania wydanego przez KIO pozwala uznać, że zakończyło się postępowanie odwoławcze. Zakończenie postępowania daje natomiast możliwość zawarcia umowy bez ryzyka, że naruszony został art. 183 ust. 1 Pzp. Co istotne, jak wskazał powyżej odwołujący cofnięcie odwołania nie powoduje żadnych skutków prawnych jakie są związane z jego wniesieniem. Co do zarzutu podniesionego w pkt 2 odwołujący wyjaśnił, iż w informacji o odrzuceniu oferty dla części VI i IX z 24 kwietnia 2019 r. zamawiający w uzasadnieniu faktycznym poinformował odwołującego, iż oferta odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, gdyż zamawiający jest obowiązany odrzucić ofertę jeżeli wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Według zamawiającego wystarczającą podstawą dla powyższej czynności jest brak samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą przez wykonawcę. W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożone oferty mają konkretną ważność. Termin ważności ofert określa każdorazowo zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 85 ust. 1 Pzp w postępowaniach o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp termin związania ofertą nie może być ustalony na okres dłuższy niż 60 dni. Jeśli w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający ustanawia wadium, musi zostać ono wniesione do upływu terminu składania ofert i obejmować cały okres od terminu składania ofert do upływu terminu związania ofertą. Odwołujący podkreślił, że zamawiający nie ma obowiązku wzywać wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą. Wskazuje na to dyspozycja art. 85 ust. 2 Pzp. Jeśli zamawiający chce skorzystać z przysługującego mu uprawnienia, może tylko raz w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na co najmniej 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą. Następnie odwołujący wyjaśnił, że w sytuacji, gdy zamawiający zwróci się do wykonawcy o przedłużenie terminu związania ofertą a wykonawca nie wyrazi na to zgody, oferta 5 wykonawcy podlegać będzie odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Jednak nie ma podstaw do odrzucenia oferty na podstawie wspomnianej przesłanki, w przypadku braku samodzielnego przedłużenia związania ofertą (w sytuacji gdy zamawiający nie zwrócił się do wykonawcy o takie przedłużenie). W ocenie odwołującego wykładnia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 7a oraz art. 85 ust. 2 Pzp w zakresie ich obopólnej relacji prowadzi do wniosku, iż odrzucenie oferty wykonawcy może nastąpić jedynie w przypadku, gdy wykonawca nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą, mimo że zamawiający uprzednio zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. W świetle powyższego, kiedy zamawiający nie wzywał wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą, a wykonawcy upłynął termin związania ofertą, brak jest podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp., gdyż w tej sytuacji nie można twierdzić, iż wykonawca nie wyraził zgody. Brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp wskazuje, że odrzuca się ofertę, gdy nie jest wyrażona zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą. Aby wyrazić zgodę na przedłużenie oferty, to trzeba otrzymać w tym zakresie wniosek od zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą. Takie niezmienne stanowisko ugruntowane jest w orzecznictwie KIO i sądów powszechnych od lat. Odwołujący w dalszej kolejności wskazał, że zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą KIO, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upływ terminu związania oferta nie powoduje utraty przez ofertę waloru stanowczości, polegającego na umożliwieniu zamawiającemu doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty. Z tego względu upływ terminu związania ofertą nie decyduje o nieskuteczności oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. W związku z powyższym, brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, co do której upłynął termin związania ofertą straciła cechy oferty i w związku z tym powinna być uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu. W świetle przepisów Pzp brak jest jakiegokolwiek przepisu, zgodnie z którym upływ terminu związania ofertą powodowałby nieważność oferty. Na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych upływ terminu związania ofertą nie decyduje o skuteczności oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w pkt 3) odwołujący podniósł, że mając na uwadze powyższe uzasadnienie w przedmiotowym postępowaniu złożono co najmniej jedną ofertę (tj. odwołującego), która nie podlegała odrzuceniu, a tym samym unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp jest niezasadne. W konsekwencji uwzględnienia zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego za zasługujący na uwzględnienie uznać należy także zarzut niezasadnego unieważnienia postępowania. W ocenie odwołującego zamawiający przedwcześnie unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp nie mając pewności, że czy w postępowaniu nie ma ofert 6 nie podlegających odrzuceniu. Art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp jako przepis nakazujący zakończyć postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego bez wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcia umowy o zamówienie publiczne, musi być wykładany ściśle. Oznacza to, że nie może być żadnych wątpliwości, co do tego czy przesłanka unieważnienia zaistniała. W okolicznościach przedmiotowej sprawy takie wątpliwości są, zatem bez ich usunięcia niedopuszczalne jest zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, co oznacza, że zamawiający swoim działaniem naruszył treść tego przepisu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca - KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 16 maja 2019 r., zamawiający złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie, w której wniósł o: - odrzucenie odwołania w związku z tym, iż zarzut nr 1) jest z oczywistych względów spóźniony natomiast w odniesieniu do zarzutów nr 2) i 3) odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania, tj. z uwagi na zaistnienie przesłanek określonych przepisami art. 189 ust. 2 pkt 3) oraz pkt 2) w zw. z art. 179 ust. 1 Pzp; - oddalenie odwołania w związku bezzasadnością podniesionej argumentacji. Mając na uwadze okoliczności zaistniałe w sprawie należy uznać, iż podniesione zarzuty nie mają wpływu na wynik postępowania, co stanowi przesłankę do oddalenia odwołania; - zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego zgodnie z obowiązującymi przepisami i przedłożoną na rozprawie fakturą VAT. W związku z wnioskiem o odrzucenie odwołania w odniesieniu do zarzutu w pkt 1) zamawiający podniósł, iż z oczywistych względów zarzut ten należy uznać za spóźniony. Odwołujący wskazuje, iż podstawą zarzutu jest niezastosowanie się przez zamawiającego do rozstrzygnięcia z dnia 25 marca 2019 r., w którym poinformowano o wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej dla części VI i IX, przy czym faktyczną ewentualną podstawą odwoławczą w tym zakresie winna być czynność Zamawiającego dokonana pismem z dnia 9 kwietnia 2019 r. w sprawie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX postępowania, albowiem zamawiający w wyniku tej czynności unieważnił rozstrzygnięcie z dnia 25 marca 2019 r. i przystąpił do ponownej oceny i badania ofert. Skoro odwołujący podniósł zarzut niezastosowania się przez zamawiającego do rozstrzygnięcia z dnia 25 marca 2019 r., to tym samym już w dniu 9 kwietnia 2019 r. powziął wiadomość o okolicznościach faktycznych, które mogłyby taki zarzut uzasadniać. Na obecnym etapie, w odniesieniu do przedmiotowego zarzutu należy uznać, że zachodzi przekroczenie terminu do jego podniesienia. W odniesieniu do zarzutu w pkt 2) i 3) zamawiający podniósł, iż odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania, albowiem na skutek przerwania biegu związania ofertą niemożliwe jest zawarcie umowy z odwołującym. Powyższe zagadnienie potwierdzają poglądy wyrażane w orzecznictwie oraz piśmiennictwie. Dla przykładu w Informatorze UZP nr 3 z 2017 r. wskazano jak poniżej: „W myśl art 66 § 2 Kodeksu cywilnego, jeżeli oferent nie oznaczył w ofercie terminu, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi, oferta złożona w obecności drugiej strony albo za pomocą środka bezpośredniego porozumiewania się na odległość przestaje wiązać, gdy nie zostanie przyjęta niezwłocznie, zaś oferta złożona w inny sposób przestaje wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia. Z przytoczonych przepisów wynika, że Kodeks cywilny przewiduje związanie oferenta treścią złożonej oferty. Związanie jest zatem koniecznym elementem konstrukcyjnym oferty jako instytucji prawa cywilnego. Stanowi to jeden z najważniejszych skutków prawnych oferty i oznacza obowiązek pozostawania w gotowości do zawarcia zaproponowanej umowy. Po złożeniu oferty decyzja ojej przyjęciu i zawarciu umowy należy wyłącznie do drugiej strony (oblata). Właśnie ze względu na stan związania, w razie przyjęcia oferty oblat będzie mógł domagać się od oferenta wykonania zawartej umowy. Natomiast bezskuteczny upływ terminu związania ofertą przed jej przyjęciem jest równoznaczny z końcem bytu oferty jako takiej. Przenosząc powyższe na grunt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, związanie wykonawcy złożoną przez niego ofertą oznacza obowiązek pozostawania w gotowości do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, a w konsekwencji do zawarcia proponowanej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Po złożeniu oferty decyzja o jej przyjęciu i zawarciu umowy należy do zamawiającego. Właśnie ze względu na stan związania, w razie przyjęcia oferty, zamawiający będzie mógł domagać się od wykonawcy zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W piśmiennictwie wskazuje się, że oferta prawidłowo wybrana od razu przekształca się w swoistą umowę przedwstępną, zobowiązującą do zawarcia przyrzeczonej umowy w sprawie zamówienia publicznego Natomiast upływ terminu związania ofertą sprawia, że nie można już mówić o istnieniu tej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W konsekwencji zamawiający uznał, iż upływ terminu związania ofertą sprawia, że nie można mówić już o istnieniu oferty odwołującego w postępowaniu, a tym samym o jego interesie we wniesieniu przedmiotowego odwołania. Odnośnie wniosku zamawiającego o oddalenie odwołania zamawiający w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 1) wyjaśnił, że W przedmiotowym postępowaniu na rozstrzygnięcie zamawiającego z dnia 25 marca 2019 r., w którym poinformowano o wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej dla części VI i IX odwołanie wniósł wykonawca KSB Polska Sp. z o.o. W związku z treścią wniesionego przez KSB Polska Sp. z o.o. odwołania z dnia 1 kwietnia 2019 r., zamawiający dokonał pismem z dnia 9 kwietnia 2019 r. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX postępowania i przystąpił do ponownej oceny i badania ofert. Przedmiotowa informacja w dniu 9 kwietnia 2019 r. została przekazana wszystkim uczestnikom postępowania, w tym również ówczesnemu odwołującemu spółce KSB Polska Sp. z o.o. oraz obecnemu odwołującemu spółce POMPAX Sp. z o.o. Następnie w dniu 17 kwietnia 2019 r. postępowanie odwoławcze zostało umorzone z uwagi na wycofanie zarzutów przez KSB Polska Sp. z o.o. W świetle powyższego zamawiający uznał, że na obecnym etapie postępowania podniesione przez odwołującego zarzuty wobec naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp w związku z rzekomym niezastosowaniem się do rozstrzygnięcia zamawiającego z dnia 25 marca 2019 r., w którym poinformowano o wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej dla części VI i IX, co w ocenie odwołującego stanowiło naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp, są w ocenie zamawiającego zupełnie bezpodstawne i bezprzedmiotowe w stosunku do okoliczności faktycznych zaistniałych w postępowaniu. Z nieznanych zamawiającemu powodów odwołujący pomija w opisie stanu faktycznego sprawy istotnej czynności dokonanej przed umorzeniem ówczesnego postępowania odwoławczego — mianowicie pomija fakt, że zamawiający pismem z dnia 9 kwietnia 2019 r. dokonał unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX postępowania i przystąpił do ponownej oceny i badania ofert. W świetle powyższego podnoszony zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp i rzekome niedostosowanie się do rozstrzygnięcia zamawiającego z dnia 25 marca 2019 r., w którym poinformowano o wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej dla części VI i IX, z oczywistych względów nie zasługuje na uznanie, bowiem w dniu umorzenia postępowania odwoławczego, zamawiający prowadził ponowną ocenę i badanie ofert. Na marginesie Zamawiający zwrócił uwagę, iż zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, nawet gdyby przed umorzeniem postępowania odwoławczego nie dokonał unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX postępowania i nie przystąpiłby do ponownej oceny i badania ofert, to mógłby w każdym czasie do dnia zakończenia postępowania takiej czynności dokonać samodzielnie i zweryfikować poprawność podjętych rozstrzygnięć, w tym ponowić czynność oceny ofert. Należy wręcz uznać, że mechanizm kontrolowania procedury przez zamawiającego i w konsekwencji naprawianie popełnionych błędów należy rozpatrywać w kategoriach obowiązków, a nie uprawnień zamawiającego. Zamawiający bezsprzecznie może więc unieważnić dokonaną ocenę ofert i powtórzyć badanie, a następnie dokonany wybór. Jedynym ograniczeniem dla ponownej oceny ofert jest fakt podpisania umowy w sprawie zamówienia. W tym stanie rzeczy argumentacja odwołującego zmierzająca do wskazania konieczności wstrzymania się zamawiającego w zakresie unieważnienia czynności zaskarżonej i wstrzymania dokonania powtórnej czynności oceny ofert do czasu wydania 9 orzeczenia przez KIO w ocenie zamawiającego nie znajduje podstaw zarówno w przepisach Pzp jak i orzecznictwa. Jako wystarczające w tym względzie należałoby już nawet uznać literalne odczytanie brzmienia art. 183 ust. 1 Pzp, z którego odwołujący wywodzi swoje twierdzenia o konieczności wstrzymania czynności przez zamawiającego. Tym niemniej ww. przepis stanowi jedynie, iż: „W przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze, zwanych dalej „orzeczeniem”. Jeśli chodzi o zarzut wskazany w pkt 2) zamawiający wyjaśnił, że W świetle stanu faktycznego sprawy należy podnieść, iż zgodnie z uzasadnieniem faktycznym i prawnym, czynność zamawiającego z dnia 24 kwietnia 2019 r. polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego została oparta o dwie przesłanki — art. 87 ust. 1 pkt 7a) Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Tym niemniej odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie, kwestionuje jedynie jedną z tych podstaw prawnych i faktycznych. W konsekwencji podstawa odrzucenia oferty oparta o przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp stała się prawomocna, albowiem nie została zakwestionowana przez odwołującego. Powyższe okoliczności faktyczne determinują konieczność uwzględnienia przepisu art. 192 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia W obecnej sytuacji faktycznej i prawnej na skutek braku zakwestionowania przez odwołującego drugiej z podstaw odrzucenia, ewentualne rozstrzyganie zasadności czy braku zasadności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 7a) Pzp nie ma i nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania, albowiem na skutek uprawomocnienia się drugiej z podstaw odrzucenie oferty odwołującego, nawet ewentualne uwzględnienie przez Izbę zasadności argumentacji odwołującego nie będzie miało wpływu na ukształtowany już skutecznie wynik postępowania oparty o odrzucenie oferty odwołującego, którego podstawą był art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 66 § 1 Kodeks cywilny. Co do zarzutu dotyczącego zarzutu podniesionego w pkt 3) zamawiający wyjaśnił, iż w świetle stanu faktycznego sprawy oraz argumentacji i wywodów przedstawionych w zakresie zarzutów opisanym w pkt 1) i 2), niewątpliwie zaistniała okoliczność stanowiącą podstawę do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony, ustaliła i zważyła co następuje. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania w związku z tym, iż zarzut nr 1) jest z oczywistych względów spóźniony natomiast w odniesieniu do zarzutów nr 2) i 3) odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania, tj. z uwagi na zaistnienie przesłanek określonych przepisami art. 189 ust. 2 pkt 3 oraz pkt 2 w zw. z art. 179 ust. 1 Pzp. Jeśli chodzi o wniosek dotyczący zarzutu wskazanego w pkt 1) należy wskazać, że zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Jak ustaliła Izba zamawiający w dniu 25 marca 2019 r. dla części VI i IX zamówienia dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. Natomiast w dniu 9 kwietnia 2019 r. zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX postępowania, tym samym w wyniku tej czynności unieważnił rozstrzygnięcie z dnia 25 marca 2019 r. i przystąpił do ponownej oceny i badania ofert. W informacji z dnia 9 kwietnia 2019 r. zamawiający podał krótką, jednozdaniową informację o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX bez wskazania jakichkolwiek okoliczności faktycznych jaki i prawnych tej czynności. W ocenie Izby czynność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX jakkolwiek pogarszała pozycję odwołującego ponieważ jego oferta nie miała już statusu wybranej najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, jednak z powodu lakoniczności ww. informacji odwołujący mógł pozostawać w niepewności co do okoliczności faktycznych unieważnienia wyboru jego oferty w zakresie części VI i IX postępowania i spodziewać się kolejnych czynności zamawiającego, które dawałyby mu skonkretyzowaną podstawę do podejmowania lub nie dalszych kroków prawnych np. wezwania do wyjaśnień treści oferty lub uzupełnienia dokumentów, ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, wykluczenia go z postępowania, odrzucenia jego oferty lub unieważnienia postępowania w ramach przedmiotowych części. Dodatkowo składając odwołanie od czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX postępowania w tym stanie sprawy odwołujący mógłby się narazić na oddalenie jego odwołania w związku z jego przedwczesnym wniesieniem. W związku z tym w ocenie Izby odwołujący w okolicznościach przedmiotowej sprawy mógł pozostawić bez reakcji czynność zamawiającego z dnia 9 kwietnia 2019 r. i podjąć kroki prawne w postaci wniesienia odwołania po dokonaniu przez zamawiającego dalszych czynności dotyczących odwołującego i takie czynności w ocenie Izby nastąpiły w dniu 24 kwietnia 2019 r. kiedy to zamawiający odrzucił ofertę odwołującego i unieważnił postępowanie w ramach części VI i IX. Tym samym Izba uznała, że wniosek zamawiającego zmierzający do uznania zarzutu wskazanego w pkt 1) jako spóźnionego należy oddalić. Odnośnie wniosku zamawiającego w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 2) i 3) należy wskazać, że zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Natomiast art. 179 ust. 1 Pzp stanowi, że środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby zamawiający przy przedmiotowym wniosku w sposób nieuprawniony utożsamił kwestię braku interesu w uzyskaniu danego zamówienia z przesłanką odrzucenia odwołania wskazaną w art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp. Już w samej treści wniosku zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 2) i 3) w związku z tym, że odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania. Natomiast z ugruntowanego i jednolitego orzecznictwa Izby wynika, że brak interesu we wniesieniu środka ochrony prawnej stanowi przesłankę oddalenia odwołania bez jego merytorycznego rozpoznawania, a nie odrzucenia odwołania. Przykładowo można wskazać orzeczenie Izby z 11 stycznia 2017 r. o sygn. akt KIO 2431/16; KIO 2436/16 zgodnie z którym przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającej na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia przez Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza z urzędu w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania przesłanek wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., tj. interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy p.z.p. Są to przesłanki materialno-prawne, co oznacza, iż odwołanie w przypadku ich braku lub nieudowodnienia podlega oddaleniu z uwagi na brak legitymacji do jego wniesienia, niezależnie od zasadności podnoszonych w odwołaniu zarzutów oraz orzeczenie z 28 stycznia 2015 r. o sygn. akt KIO 104/15, zgodnie z którym w ocenie KIO brak możliwości wykazania się przez odwołującego interesem w uzyskaniu danego zamówienia uniemożliwia merytoryczne rozpoznanie odwołania, gdyż ocena istnienia interesu wykonawcy, w rozumieniu przepisu 179 ust. 1 p.z.p., jako przesłanka materialno-prawna ulokowana została przez ustawodawcę pomiędzy oceną formalną wniesionego odwołania (art. 189 ust. 2 p.z.p.), a możliwością materialnego uwzględnienia/oddalenia odwołania (art. 192 p.z.p.). W związku z tym Izba stwierdziła, że wniosek zamawiającego zmierzający do uznania zarzutów wskazanych w pkt 2) i 3) jako podlegających odrzuceniu z uwagi na brak interesu odwołującego we wniesieniu odwołania należy oddalić. Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim, który zgłosił swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Przesłanki przystąpienia uregulowane zostały w art. 185 ust. 2 Pzp, który stanowi, że wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Przywołana regulacja zawiera niezbędne przesłanki przystąpienia, z których na pierwszy plan wysuwa się interes wykonawcy w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Potwierdza to art. 185 ust. 3 Pzp stanowiąc, że wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Orzecznictwo przyjmuje, że pojęcie interesu wykonawcy w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje ma szerszy zakres przedmiotowy, niż wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia, jednak nie jest ono nieograniczone. Jak ustaliła Izba okolicznością bezsporną było, iż oferta wykonawcy KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim została „ostatecznie” odrzucona tj. zamawiający w dniu 5 lutego 2019 r. odrzucił ofertę ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp i wykonawca ten od tej czynności się nie wniósł odwołania. Zgodnie z art. 2a ust. 2 zd. 2 dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych, zwanej „dyrektywą odwoławczą” Oferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli zainteresowani oferenci zostali o nim powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z prawem przez niezależny organ odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze odwołania. Ponadto zgodnie z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 Technische Gebaudebetreuung i Caverion Osterreich Trybunał orzekł, że Artykuł 1 ust. 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej dyrektywa 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., należy interpretować w ten sposób, ze nie sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji zamawiającej z postepowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego odmówiono dostępu do umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy odwołania od decyzji o udzieleniu odnośnego zamówienia publicznego, jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony oferent i wybrany oferent, a zdaniem wykluczonego oferenta oferta wybranego oferenta również powinna była zostać odrzucona. Izba wzięła pod uwagę powyżej cytowane przepisy i stanowiska oraz nie dopatrzyła się żadnej korzyści, jaką wykonawca KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim miałby odnieść z uzyskania rozstrzygnięcia w postępowaniu na korzyść zamawiającego, w sytuacji, gdy sam nie jest już wykonawcą, który ubiega się o udzielenie zamówienia w postępowaniu. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji zebranej w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 602/19 w tym w szczególności z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) oraz złożonych na rozprawie pism potwierdzonych przez pełnomocnika zamawiającego za zgodność z oryginałem tj.: - wydruku pisma z dnia 9 kwietnia 2019 r. stanowiącego informację o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dla części VI i IX postępowania wraz z dowodem przesłania ww. pisma; - pisma z dnia 24 kwietnia 2019 r. stanowiącego informację o odrzuceniu oferty odwołującego dla części VI i IX postępowania wraz z dowodem przesłania ww. pisma; - pisma z dnia 24 kwietnia 2019 r. stanowiącego informację o unieważnieniu postępowania w części VI i IX wraz z dowodem przesłania ww. pisma. Izba ustaliła co następuje. Postanowienia dotyczące terminu związania ofertą zostały przez zamawiającego podane w pkt 9 SIWZ. Wskazywały one, iż: 9.1. Wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą przez 60 dni. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert . 9.2. Wykonawca samodzielnie lub na wniosek Zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że Zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni 9.3. Jeżeli Zamawiający wymagał wadium to przedłużenie okresu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Jeżeli przedłużenie terminu związania oferta dokonane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W pkt 8.1. SIWZ zamawiający zawarł informację dotyczące wniesienia wadium i dla części VI i IX postępowania ustalił kwotę wadium w wysokości odpowiednio 10.000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) i 7.000 zł (słownie: siedem tysięcy złotych). Odwołujący wniósł wadium w formie pieniężnej. W dniu 25 mara 2019 r. zamawiający w ramach części VI i IX zamówienia wybrał jako najkorzystniejszą ofertę odwołującego. Następnie w dniu 3 kwietnia wykonawca KSB Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie oznaczone sygn. akt KIO 602/19 żądając m. in. unieważnienia ww. czynności oraz wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty. Zamawiający nie czekając na orzeczenie Izby w dniu 9 kwietnia 2019 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty dla części VI i IX zamówienia. W związku z tym wykonawca KSB Polska Sp. z o.o. cofnął odwołanie, a Izba umorzyła je postanowieniem z dnia 17 kwietnia 2019 r. W dalszej kolejności zamawiający w dniu 24 kwietnia 2019 r.: - odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 66 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r. poz. 121 ze zm.), zwanej dalej: „kc”. Niemniej obie podstawy odrzucenia oferty odwołującego były związane z upływem terminu związania ofertą. Jak wskazał zamawiający w uzasadnieniu faktycznym pisma o odrzuceniu oferty odwołującego w postępowaniu otwarcie ofert odbyło się w dniu 4 lutego 2019 r. Natomiast zamawiający wyjaśnił, że bieg terminu związania ofertą rozpoczął się wraz z upływem terminu składania ofert tj. dnia 4 lutego 2019 r., a związku wniesieniem odwołania od dnia 3 kwietnia 2019 r. do dnia 17 kwietnia 2019 r. uległ zawieszeniu. Biorąc pod uwagę powyższe zamawiający ustalił, ze termin związania ofertą odwołującego upłynął w dniu 19 kwietnia 2019 r; - unieważnił postępowania w ramach części VI i IX na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp wskazując w uzasadnieniu faktycznym, że ramach ww. części oferty złożyli KSB Polska Sp. z o.o. oraz odwołujący, przy czym oferta KSB Polska Sp. z o.o. została odrzucona w dniu 5 lutego 2019 r. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp a oferta odwołującego w dniu 24 kwietnia 2019 r. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Treść przepisów: - art. 91 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia' - art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą' - art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 2) i 3) odwołania. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie. Jeśli chodzi o zarzut wskazany w pkt 1) odwołania dotyczący naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez niezastosowanie się do rozstrzygnięcia postępowania dla części VI i IX postępowania z dnia 25 marca 2019 r., Izba w przyjęła argumentacje zamawiającego wyrażoną w odpowiedzi na odwołanie w części dotyczącej wskazania uzasadnienia oddalenia tego zarzutu i mając na uwadze ugruntowane orzecznictwo w tym zakresie uznała, że nawet gdyby zamawiający przed umorzeniem postępowania odwoławczego nie dokonał unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX postępowania i nie przystąpiłby do ponownej oceny i badania ofert, to mógłby w każdym czasie do dnia zakończenia postępowania takiej czynności dokonać samodzielnie i zweryfikować poprawność podjętych rozstrzygnięć, w tym ponowić czynność oceny ofert. Należy uznać, że mechanizm kontrolowania procedury przez zamawiającego i w konsekwencji naprawianie popełnionych błędów należy rozpatrywać w kategoriach obowiązków, a nie uprawnień zamawiającego. Zamawiający bezsprzecznie może więc unieważnić dokonaną ocenę ofert i powtórzyć badanie, a następnie dokonany wybór. Jedynym ograniczeniem dla ponownej oceny ofert jest fakt podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym stanie rzeczy argumentacja odwołującego zmierzająca do wskazania konieczności wstrzymania się zamawiającego w zakresie unieważnienia czynności zaskarżonej i wstrzymania dokonania powtórnej czynności oceny ofert do czasu wydania orzeczenia w ocenie Izby nie znalazła podstaw zarówno w przepisach Pzp jak i w orzecznictwie. Jako wystarczające w tym względzie należałoby już uznać literalne brzmienie art. 183 ust. 1 Pzp, z którego odwołujący wywodzi swoje twierdzenia o konieczności wstrzymania czynności przez zamawiającego. Tym niemniej ww. przepis stanowi jedynie, iż: „W przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze, zwanych dalej „orzeczeniem”. W związku z powyższym Izba uznała, że postawiony przez odwołującego zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp należy oddalić. Przechodząc do uzasadnienia rozstrzygnięcia w zakresie zarzutu podanego w pkt 2) odwołania Izba w pierwszej kolejności uznała za stosowne wskazać okoliczności związane interesem odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, który był kwestionowany przez zamawiającego. W pierwszej kolejności Izba uznała, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest związana podstawą prawną wskazaną przez odwołującego, przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez zamawiającego. W nawiązaniu do powyższego warto podkreślić, że zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego, sąd w swoich orzeczeniach nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą prawną roszczenia, przeciwnie, sąd jest obowiązany rozpatrzyć sprawę wszechstronnie i wziąć pod rozwagę wszystkie przepisy prawne, które powinny być zastosowane w rozważanym przypadku (por. wyroki Sądu Najwyższego: z 13 lipca 2005 r. sygn. akt I CK 132/05, z 2 grudnia 2005 r. sygn. akt II CK 277/05, z 29 października 2008 r. sygn. akt IV CSK 260/08, z 27 marca 2008 r. sygn. akt II CSK 524/07, z 12 grudnia 2008 r. sygn. akt II CSK 367/08, z 19 marca 2012 r. sygn. akt II PK 175/11, z 28 marca 2014 r. sygn. akt III CSK 156/13). Przenosząc ten pogląd na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, w myśl zasady da mihi factum, dabo tibi ius, Izba jest uprawniona do orzekania w sytuacji, gdy okoliczności faktyczne podniesione w zarzutach odwołania, a także opis czynności lub zaniechania zamawiającego, wskazują na faktyczne naruszenie przepisów ustawy. Zatem Izba, w ramach dokonywanej subsumpcji, jest upoważniona do oceny odwołania w aspekcie przepisów prawnych, które powinny być zastosowane, jako mające oparcie w ustalonych faktach, bowiem Izba nie jest związana podstawą prawną, wskazaną przed odwołującego. Stanowisko to znalazło potwierdzenie w orzecznictwie sądów powszechnych, jak i Krajowej Izby Odwoławczej. Jak trafnie podnosi się w orzecznictwie sądów powszechnych zakres zarzutów wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy (por. Wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 29 czerwca 2018 r., sygn. akt XIII Ga 546/18, wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 18 kwietnia 2012 r. sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt X Ga 110/09). Argumentacja ta znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby, gdzie zaznacza się, iż „za zarzuty uznaje się przedstawione przez wykonawcę okoliczności faktyczne mające świadczyć o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Podkreślić także należy, że Izba nie jest związana wskazywaną przez wykonawcę podstawą prawną zarzutów” (zob. wyrok Izby z 30 maja 2017 r. sygn. akt KIO 993/17, por. też wyroki Izby z 2 sierpnia 2017 r. sygn. akt KIO 1488/17, z 10 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1370/18, z 26 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1075/18, z 27 marca 2019 r. sygn. akt KIO 420/19). Skład orzekający powyższe poglądy podzielił i przyjął za własne. Krajowa Izba Odwoławcza zatem związana jest zawartymi w odwołaniu zarzutami (art. 192 ust. 7 Pzp), ale nie jest związana przyjętą przez odwołującego kwalifikacją prawną okoliczności faktycznych i prawnych wskazanych w zarzucie. Warto tu zauważyć, że art. 180 ust. 3 Pzp wymaga wskazania czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, która doprowadziła do naruszania ustawy oraz zwięzłego przedstawienie zarzutów. W odwołaniu należy też określić żądanie oraz wskazać okoliczności faktyczne i prawne, uzasadniające wniesienie odwołania. Okoliczności faktycznych i prawnych nie można jednak utożsamiać z podstawą prawną, czy kwalifikacją stanu faktycznego do przepisów prawa - art. 192 ust. 2 Pzp stanowi bowiem, iż Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia - niezależnie od tego, jak to naruszenie w oparciu o przedstawione zarzuty zostanie zakwalifikowane (zob. wyrok Izby z 27 marca 2019 r. sygn. akt KIO 420/19). Przenosząc powyższe rozważania na kanwę sporu zakreślonego przez zakres zarzutów rozpoznawanego odwołania Izba stwierdziła, że co prawda w treści zarzutu jak i całego odwołania, odwołujący nie wskazał naruszenia treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 66 § 2 kc, który był jedną z podstaw odrzucenia jego oferty niemniej następujące okoliczności w ocenie Izby spowodowały konieczność merytorycznego rozpoznania przedmiotowego zarzutu. Po pierwsze jak wynika z treści informacji z dnia 24 kwietnia 2019 r. o odrzuceniu oferty odwołującego w ramach części VI i IX zamówienia obie podstawy odrzucenia oferty odwołującego odnosiły się do upływu terminu związania ofertą odwołującego, co wynika z ustaleń faktycznych podanych przez zamawiającego w tej informacji. Do tej okoliczności tj. upływu terminu związania jego ofertą odnosił się odwołujący w swoim odwołaniu. Po drugie w odwołujący (str. 6 akapit 2 odwołania) wskazał, że: Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą KIO, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upływ terminu związania oferta nie powoduje utraty przez ofertę waloru stanowczości, polegającego na umożliwieniu zamawiającemu doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty. Z tego względu upływ terminu związania ofertą nie decyduje o nieskuteczności oferty, ale o braku istnienia po stronie Wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. W związku z powyższym, brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, co do której upłynął termin związania ofertą straciła cechy oferty i w związku z tym powinna być uznana za nieważną (pogrubienie własne Izby) lub podlegającą odrzuceniu oraz W świetle przepisów Ustawy Pzp brak jest jakiegokolwiek przepisu, zgodnie z którym upływ terminu związania ofertą powodowałby nieważność oferty (pogrubienie własne Izby). Na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych upływ terminu związania ofertą nie decyduje o skuteczności oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. Mając na uwadze powyżej wskazane fragmenty odwołania Izba uznała, że w swojej argumentacji odwołujący odnosił się także do niemożności uznania oferty za nieważną w związku z upływem terminu związania ofertą a do tego odnosi się treść art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Po trzecie w żądaniach stawianych w odwołaniu, odwołujący domagał się unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty bez wskazania na konkretną podstawę prawną. Reasumując w ocenie Izby brak wskazania w odwołaniu wszystkich przepisów stanowiących podstawę prawną odrzucenia oferty odwołującego nie stanowi przeszkody do merytorycznego rozpoznania przedmiotowego zarzutu, gdyż Izba jest uprawniona do orzekania w sytuacji, gdy opis czynności lub zaniechania zamawiającego wskazują na faktyczne naruszenie przepisów Pzp i nie budzą one żadnych wątpliwości. Przechodząc już do merytorycznego rozpatrzenia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2) Izba nie podzieliła podnoszonej przez zamawiającego argumentacji, że brak przedłużenia terminu związania ofertą powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 66 § 2 kc. W ocenie Izby na gruncie Pzp fakt nieprzedłużenia terminu związania ofertą nie powoduje niemożliwości wyboru oferty wykonawcy i zawarcia z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego, zatem zamawiający nie ma możliwości odrzucenia takiej oferty, ponieważ przepisy Pzp - stanowiące Zex specialis w stosunku do przepisów kc - nie wiążą negatywnych skutków z brakiem związania ofertą i nie zwalniają zamawiającego z właściwego wykonania swoich ustawowych obowiązków. Wyjątkiem jest art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. art. 85 ust. 2 Pzp, kiedy zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy - jedynie w przypadku, gdy wykonawca nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą, mimo że zamawiający uprzednio zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody - co w ustalonym przez Izbę stanie rzeczy nie miało miejsca. W świetle przepisów Pzp brak jest jakiegokolwiek przepisu, który upływ terminu związania ofertą wiązałby z jej wygaśnięciem czy nieważnością. Wskazywany przez zamawiającego art. 66 § 2 kc, który mógłby mieć zastosowanie w oparciu o art. 14 Pzp., dotyczy cywil i stycznego związania ofertą, które na gruncie Pzp jest ukształtowane w sposób odmienny, zatem w ocenie składu orzekającego zamawiający winien dokonać oceny i badania oferty odwołującego, bowiem nic nie stoi na przeszkodzie, aby została ona wybrana jako najkorzystniejsza. Zgodnie z art. 66 § 1 kc oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy, zaś na podstawie 66 § 2 kc jeżeli oferent nie oznaczył w ofercie terminu, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi, oferta złożona w obecności drugiej strony albo za pomocą środka bezpośredniego porozumiewania się na odległość przestaje wiązać, gdy nie zostanie przyjęta niezwłocznie; złożona w inny sposób przestaje wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia. Zatem oferta, o której mowa w art. 66 kc, powoduje taki stan związania złożonym oświadczeniem, że samo przyjęcie oferty prowadzi do zawarcia umowy, a okres związania ofertą wyznacza de facto okres ważności oferty. Jednakże, na gruncie Pzp, norma rekonstruowana w zakresie związania ofertą nie uwzględnia treści art. 66 § 2 kc, gdyż przepis ten jest zastępowany przez przepisy szczególne zarówno co do materialnoprawnej struktury zobowiązania jakie ze sobą niesie, terminu związania jak i jego skutków (/ex specialis derogat legi generali). Na gruncie Pzp to nie wykonawca składający ofertę określa 19 termin związania ofertą, ale zamawiający, zgodnie z art. 85 ust. 1 Pzp, który stanowi, że wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w SIWZ - to nie wykonawca formułuje treść zobowiązań wynikających z przyjęcia oferty przez zamawiającego, lecz jest ona wyznaczona postanowieniami dokumentacji postępowania. Oferta, o której mowa w art. 66 kc, jest oświadczeniem wyrażającym stanowczą decyzję oferenta co do zawarcia umowy, przy czym sens tej stanowczości polega na tym, że zbędne są po stronie oferenta dalsze oświadczenia, aby umowa doszła do skutku. Ta stanowczość powoduje, że stan związania ofertą polega na tym, że oblat może przez samo przyjęcie oferty doprowadzić do zawarcia umowy, o treści określonej w ofercie. Zaś z uwagi na znaczną uciążliwość stan ten został ograniczony terminem - po upływie którego związanie ofertą wygasa. W konsekwencji, po upływie terminu określonego w ofercie, w oparciu o 66 § 2 kc, oferta złożona na gruncie kc traci swoją podstawową właściwość, jaką jest stanowczość woli zawarcia umowy (która skutkuje automatycznym zawarciem umowy, w przypadku przyjęcia oferty przez oblata). Innymi słowy, oferta po upływie terminu nie może być uznana za ofertę skuteczną. Na gruncie Pzp skutek ten nie występuje - dopiero wybór oferty jako najkorzystniejszej prowadzi do możliwości zawarcia umowy, a jej zawarcie jest zabezpieczone przez szereg instrumentów oraz roszczeń przysługujących zarówno zamawiającemu jak i wykonawcy. Na gruncie cywilnym tymczasem przyjęcie oferty jest już wykreowaniem zobowiązania, a ewentualne roszczenia przysługujące stronom (już zawartej) umowy mają charakter odszkodowawczy - z tytułu niewykonania bądź nienależytego wykonania zobowiązania. Oferta składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie posiada zatem waloru stanowczości, o którym mowa w kc. Dokonanie przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej nie powoduje powstania pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, stosunku umownego (w postaci automatycznego zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego). Wybór oferty wykonawcy jedynie uprawnia zamawiającego do żądania od wykonawcy złożenia kolejnego oświadczenia woli, w przedmiocie zawarcia umowy. Zatem związanie ofertą na gruncie Pzp oznacza jedynie powstanie po stronie wykonawcy obowiązku złożenia - w przypadku wyboru jego oferty - oświadczenia woli w przedmiocie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku gdy wykonawca obowiązku tego nie dopełni, umowa nie zostanie zawarta (zob. wyrok Izby z 11 lutego 2019 r. sygn. akt KIO 105/19). Jak trafnie wskazał Sądu Okręgowy w Warszawie w wyroku z 16 lipca 2014 r., sygn. akt XXIII Ga 924/14 Z uwagi na tak istotne różnice w zakresie doniosłości skutków przyjęcia oferty na gruncie przepisów(samoistne, automatyczne zawarcie umowy) i wyboru oferty najkorzystniejszej na gruncie przepisów (wstępny etap poprzedzający zawarcie umowy) nie można w prosty mechaniczny sposób przenosić rozwiązań prawa cywilnego na prawo zamówień publicznych w zakresie skutków i konsekwencji upływu terminu związania ofertą. Z uwagi na tak doniosłe skutki przyjęcia oferty z kodeksu cywilnego (automatyczne zawarcie umowy) upływ terminu związania ofertą powoduje automatyczny, bezpowrotny upadek oferty. Jej przyjęcie po upływie terminu związania nie rodzi skutku w postaci zawarcia umowy, może być jedynie rozważane jako nowa oferta zamawiającego. Skutek wyboru oferty w rozumieniu prawa zamówień publicznych nie jest tak doniosły, tj. nie powoduje automatycznego zawarcia umowy, brak jest zatem podstaw aby tak doniosły był również skutek upływu terminu związania ofertą polegający na automatycznym, bezpowrotnym jej upadku. MM konsekwencji powyższego na gruncie Pzp upływ terminu związania ofertą nie powoduje utraty przez ofertę waloru stanowczości, czyli jej wygaśnięcia. Po upływie terminu związania ofertą jest ona nadal ważna, z tą różnicą, że działania zgodne z jej treścią (czyli zawarcie umowy na warunkach w ofercie oznaczonych) zależne jest wyłącznie od suwerennej decyzji wykonawcy, który nie może być już po terminie związania do zawarcia umowy skutecznie przymuszony. Tym samym nie ma przeszkód do dokonania wyboru takiej oferty, a następnie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (por. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 21 września 2012 r., sygn. akt XIII Ga 379/12, wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z 17 stycznia 2014 r. sygn. akt IX Ga 392/13, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 16 lipca 2014 r., sygn. akt XXIII Ga 924/14, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 19 czerwca 2015 r., sygn. akt sygn. XXIII Ga 729/15, postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z 24 lutego 2010 r. sygn. akt SK 22/08). Zatem nie ma żadnej podstawy prawnej, aby po upływie terminu związania ofertą zamawiający mógł odstąpić od jej oceny i badania oraz nie ma żadnej przeszkody prawnej do wyboru takiej oferty jako najkorzystniejszej, zaś zamawiający nie wskazał, ani nie wykazał okoliczności przeciwnej. Ponadto z treści postanowienia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 13 lipca 2017 r. w sprawie Saferoad Grawil et Saferod Kabex, o sygn. akt C-35/17, Izba wyciągnęła zupełnie odmienne wnioski niż zamawiający. Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego w zakresie części VI i IX cytował fragmenty ww. postanowienia jako okoliczności uzasadniające odrzucenie oferty odwołującego zarówno na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp jak i art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. W ocenie Izby Trybunał w przedmiotowym orzeczeniu dostrzegł, że wskutek występujących od wielu lat sporów dotyczących upływu terminu związania ofertą, polskie orzecznictwo wypracowało dwie równoległe linie, co spowodowało brak pewności prawnej zarówno dla wykonawców, jak i zamawiających. W tej sytuacji TSUE kategorycznie stwierdził, że jeżeli wykluczenie wykonawcy z postępowania ze względu na upływ terminu związania ofertą nie było wyraźnie przewidziane w ustawie ani w 21 ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ, to zasady równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej. Warto dodać, że zamawiający w SIWZ nie przewidział wyraźnie w treści SIWZ lub ogłoszenia o zamówieniu sankcji odrzucenia ofert wykonawcy, co do której upłynął termin jej związania. Warto zaznaczyć, że do upływu terminu związania ofertą termin ten chroni zamawiającego i przyznaje mu prawo przyjęcia oferty oraz żądania zawarcia umowy. Jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, odmówi podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami. Po upływie terminu związania ofertą instytucja ta chroni wykonawcę, dając mu prawo do uchylenia się od zawarcia umowy. Nie oznacza to jednak, że po upływie terminu związania ofertą nie może dojść do zawarcia umowy, gdyż w takim przypadku brak jest jedynie po stronie wykonawcy takiego obowiązku. Jeżeli po upływie terminu związania ofertą istnieje zgodna wola stron zawarcia umowy, umowa może zostać podpisana. W związku z powyższym Izba uznała, że zamawiający w sposób niezgodny z przepisami odrzucił ofertę odwołującego naruszając tym samym treść art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w pkt 3) Izba stwierdziła, że mając na uwadze powyższe stanowisko należy uznać, że w postępowaniu złożono co najmniej jedną ofertę, która na ten moment nie podlegała odrzuceniu, a tym samym unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp było niezasadne. W konsekwencji uwzględnienia zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego za zasługujący na uwzględnienie Izba uznała także zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp dotyczący niezasadnego unieważnienia postępowania w zakresie części VI i IX zamówienia. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp., ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnienia postępowania w zakresie części VI i IX. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz §5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT, w kwocie wynikającej z § 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. Ponadto mimo tego, iż jeden z zarzutów postawionych w odwołaniu został oddalony, Izba nie znalazła uzasadnienia dla częściowego rozdzielenia kosztów pomiędzy strony, gdyż w ocenie Izby odwołanie w istotnym i kluczowym dla odwołującego zakresie dotyczącym odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania w zakresie części VI i IX zostało uwzględnione i tym samym ma on szanse na to, iż jego oferta zostanie w tych częściach uznana za najkorzystniejszą. Przewodniczący: 23 .................................. …

…Sygn. akt: KIO 1431/23 Wyrok z dnia 5 czerwca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2023 roku przez Odwołującego: Kobylarnia Spółka Akcyjna z siedzibą w Kobylarni, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Powiat Wołowski pl. Piastowski 2, 5​ 6-100 Wołów orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę: Kobylarnia Spółka Akcyjna ​z siedzibą w Kobylarni, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów stanowiących ​ wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. .Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1431/23 Uzasadnienie Zamawiający - Powiat Wołowski prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1247D łączących siedziby Powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” w formule „zaprojektuj” i „wybuduj” nr IR.272.5.2023 zwane dalej: „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, l​ ub „Ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 00119170/01 z dnia 2 marca 2023 roku. W dniu 22 maja 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Kobylarnia S.A. z siedzibą w Kobylarni zwanego dalej: „Odwołującym”, od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu tj. od: a) czynności unieważnienia postępowania; b) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 266 Pzp i z art. 16 pkt 2 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, polegające na unieważnieniu postępowania pomimo, że oferta Odwołującego, która jest ofertą z najniższą ceną nie przewyższa kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i mieści się w kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, przy uwzględnieniu uzyskanych w toku prowadzonego postępowania dotacji celowych od Gminy Wińsko (​ 1 573 689, 00 zł) oraz od Gminy Wołów (1 278 889, 00 zł). Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby unieważnił czynność unieważnienia postępowania Na potwierdzenie zasadności stawianego zarzutu Odwołujący wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów z dokumentów stanowiących załączniki do protokołu postępowania: a)SWZ – na okoliczność zakresu zamówienia; b)Informacja o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z dnia otwarcia ofert– na okoliczność zagwarantowania na ten cel kwoty ​ 28 587 500, 00 zł według stanu na dzień 17 marca 2023 r.; c)Informacja z otwarcia ofert z dnia 17 marca 2023 r. na okoliczność uzyskanych ofert oraz najtańszej z nich – oferty Odwołującego w wysokości 30 877 579, 04 zł; d)wezwanie z dnia 26 kwietnia 2023 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz odpowiedź Odwołującego z dnia 28 kwietnia 2023 r. – na okoliczność kontynuowania postępowania i dokonania badania i oceny ofert, w tym weryfikacji podmiotowej Odwołującego i tym samym zamiaru udzielnie zamówienia; e)wezwanie z dnia 7 kwietnia 2023 r. o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 15 maja 2023 r. oraz odpowiedź Odwołującego z dnia 14 kwietnia 2023 r. na okoliczność przedłużenia terminu związania ofertą do dnia 15 maja 2023 r. f)informacja o unieważnieniu postępowania z dnia 16 maja 2023 r. – na okoliczność unieważnienia postępowania z powołaniem się na podstawę z art. 255 pkt 3 Pzp. Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SWZ. Ponadto wskazał, ż​ e w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji, zgodnie z określonymi ​ SW Z kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem w razie w unieważnienia czynności unieważnienia postępowania t​ o oferta Odwołującego będzie ofertą najwyżej ocenioną i po pozytywnej weryfikacji podmiotowej będzie mogła być wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie i​ zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. Odwołujący wskazał, że w dniu 16 maja 2023 r. otrzymał od Zamawiającego drogą elektroniczną zawiadomienie o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. W dniu 17 marca 2023 r. upłynął termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu. Przed otwarciem ofert, na stronie prowadzonego postępowania Zamawiający zamieścił informację, w której podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwotę t​ ę stanowiła suma 28 587 500 zł. Trzech wykonawców złożyło oferty w postepowaniu. W tym pierwszą w rankingu ofert okazała się oferta Odwołującego, z ceną oferty, która przedstawiała się następująco: cena oferty brutto ogółem: 30.877.579,04 zł; cena brutto Zadnie nr 1: 13.843.266,46 zł; cena brutto Zadanie nr 2: 17.034.312,58 zł. Na dzień 17 marca 2023 r., d​ o ceny najkorzystniejszej oferty (oferty Odwołującego) brakowało Zamawiającemu 2​ 290 079, 04 zł. Zamawiający kontynuował postępowanie. W dniu 7 kwietnia 2023 r. wezwał Odwołującego do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 15 maja 2023 r. Taką zgodę wraz z przedłużeniem ważności wadium uzyskał. Dalej, w dniu 26 kwietnia 2023 r. wezwał Odwołującego do złożenia wymaganych w postępowaniu podmiotowych środków dowodowych, które otrzymał w dniu 28 kwietnia 2023 r. Zamawiający jednocześnie podjął skuteczne kroki w celu zwiększenia kwoty do ceny Odwołującego i kwotę tę zwiększył. Zamawiający wystąpił do dwóch Gmin, zainteresowanych realizacją przedmiotowego zamówienia, tj. do Gminy Wołów ( Zadanie 1 - Przebudowa drogi powiatowej nr 1284D Wołów – Gródek – skrzyż. z DW 339, dł. 9,790 km, jako połączenie Powiatu Wołowskiego i Gminy Wołów z DK S5) oraz do Gminy Wińsko (Zadanie 2 - Przebudowa drogi powiatowej nr 1274D Wińsko-Białawy-gr. powiatu trzebnickiego, dł. 10,310 km, jako połączenie Powiatu Wołowskiego i Gminy Wińsko z DK S5) o udzielenie dotacji celowej. Obie Gminy dokonały stosowanych zmian w budżecie, wyraziły zgodę na udzielenie dotacji celowej i podpisały umowy. Kwota, którą Zamawiający ogłosił w dniu 17 marca 2023 r. przed otwarciem ofert, na mocy uchwał Rady Gminy Wińsko z dnia 29 marca 2023 r. zwiększyła się o 1 573 689, 00 zł, natomiast na mocy uchwały Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10 maja 2023 r. o 1 278 889, 00 zł. Łącznie Zamawiający otrzymał w drodze dotacji celowych kwotę 2 852 578 zł. Była to suma, która przekraczała brakującą kwotę. W dniu 16 maja 2023 r. Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie powołując s​ ię na art. 255 pkt 3 Pzp. Swą decyzję uzasadnił tym, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. ​W dniu 17 maja 2023 r. Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami. Do chwili sporządzenia odwołania protokół ten oraz załączniki nie zostały udostępnione. NIEDOPUSZCZALNE UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA NA PODSTAW IE ART. 255 PKT 3 PZP ZAMAW IAJĄCY ZWIĘKSZYŁ KOWTĘ JAKĄ ZAMIERZA PRZEZNACZYĆ ​ A SFINANSOWANIE ZAMÓWIENIA W TOKU PROWADZONEGO POSTĘPOWANIA N Zamawiający naruszył w sposób istotny ustawę Pzp, albowiem na spełniły s​ ię przesłanki obligatoryjnego unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 3 Pzp. Przepis t​ en stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Zamawiający nie jest kompetentny (uprawniony i obowiązany) do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy cena najkorzystniejszej oferty nie przewyższa kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia uległa podwyższeniu pomiędzy otwarciem ofert a podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowaniu, na skutek udzielonych dotacji celowych. Okoliczność tę potwierdzają złożone przy niniejszym odwołaniu uchwały: Rady Gminy Wińsko z dnia 29 marca 2023 r. oraz Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10 maja 2023 r., obie w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej Powiatowi Wołowskiemu ​ formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji pn. „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg w powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5”, które jako akty prawa miejscowego stanowią podstawę do uwzględnienia wysokości przyznanych dotacji celowych w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Korespondują z nimi dalsze uchwały zmieniające wieloletnie prognozy finansowe Gmin. Także sam wniosek Zamawiającego d​ o Gmin – Odwołującemu udostępniono w trybie dostępu do informacji publicznej wniosek skierowany do Gminy Wołów z dniu 24 kwietnia 2023 r. – inicjujący proces zwiększenia środków, nie pozostawia wątpliwości, że Zamawiający podjął skuteczne działania w celu zwiększenia kwoty na potrzeby przedmiotowego postępowania i kwotę tę ostatecznie zwiększył z pomocą zainteresowanych Gmin. W realiach niniejszej sprawy, Zamawiający nie unieważnił postępowania w dniu otwarcia ofert, tj. 17 marca 2023 r., kontynuował postępowanie, wezwał Odwołującego n​ ie tylko do przedłużenia terminu związania ofertą, ale również do złożenia podmiotowych środków dowodowych i potrzebne oświadczenia i dokumenty uzyskał. W tym samym czasie, Zamawiający wystąpił do Gmin, które skorzystają na przebudowie dróg powiatowych objętych zamówieniem o udzielnie dotacji celowej z przeznaczeniem właśnie na sfinansowanie danego zamówienia. Wystąpienie Zamawiającego było w związku z prowadzonym postępowaniem i​ na jego rzecz, w celu zwiększenia finansowania. Udzielona przez Gminy pomoc finansowa miała charakter celowy, a Zamawiający z udzielonej pomocy może skorzystać tylko zgodnie z​ celem określonym w uchwałach gmin. Odwołujący w tym miejscu podkreśla, ż​ e zwiększenie kwoty na sfinansowanie zamówienia po otwarciu ofert, w żaden sposób n​ ie uprawniała Zamawiającego do jakiejkolwiek uznaniowości i zrezygnowania z udzielenia zamówienia z powołaniem się na kwotę, którą ogłosił przed otwarciem ofert, ponieważ kwota z dnia 17 marca 2023 r. nie odpowiadała już stanowi rzeczy w postępowaniu na dzień 16 maja 2023 r. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej działanie Zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości (arbitralności). W tym kontekście wskazać należy, że określenia w ustawie takie jak „zamierza przeznaczyć” (art. 222 ust. 4 Pzp, czy art. 255 pkt 3 Pzp), czy „może zwiększyć” (art. 255 pkt 3 Pzp) nie należy rozumieć w kategorii subiektywnego przekonania Zamawiającego, tylko ​ kategoriach obiektywnych. Jeżeli Zamawiający w konkretnym celu zwracał się do Gmin w o​ pomoc finansową i w tym celu - w związku i na rzecz prowadzonego postępowania tę pomoc uzyskał należ stwierdzić, że pomoc udzielona została z zamiarem przeznaczenia n​ a sfinansowanie zamówienia i celem tym Zamawiający jest związany. W konsekwencji czego, zwiększenie kwoty na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia poprzez uzyskanie dotacji celowych oznacza, że taką kwotę Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W związku ze zwiększeniem kwoty przeznaczonej na sfinansowanie tego zamówienia Zamawiający nie był kompetentny do unieważnienia postępowania. Kwota którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia uległa zwiększeniu o łączną sumę 2 852 578 zł, z kolei do wyboru oferty Odwołującego brakowało 2 290 079, 04 zł. W tym stanie rzeczy Zamawiający był obowiązany wybrać ofertę, ponieważ mieściła się w tej kwocie. PROWADZENIE POSTĘPOWANIA Z NARUSZENIEM ZASADY- PRZEJRZYSTOŚCI POSTĘPOWANIA UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA BYŁO CZYNNOŚCIĄ POZORNĄ Wszczynając postępowanie Zamawiający zobowiązuje się do zawarcia umowy n​ a warunkach wskazanych w SW Z. Tym samym, Zamawiający, co do zasady, nie jest uprawniony do rezygnacji z udzielenia ogłoszonego zamówienia publicznego po wszczęciu postępowania. Jest związany ogłoszeniem i ogłoszone postępowanie ma obowiązek przeprowadzić zgodnie z zasadami rządzącymi tym postepowaniem, w szczególności z​ zasadą przejrzystości postępowania. Na marginesie odwołujący podnosi, że tylko wyjątkowe sytuacje, o których mowa w art. 255 pkt 5 Pzp (także art. 255 pkt 6 Pzp) uprawniałaby d​ o rezygnacji z udzielenia zamówienia z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Przypadki te nie dotyczą niniejszej sprawy i z powodu braku powołania się na tę podstawę przez samego Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania, j​ ak i z przyczyn merytorycznych. W kontekście art. 255 pkt 5 Pzp wskazać należy, że nie doszło do istotnej zmiany okoliczności, których nie można było przewidzieć. Prowadzenie postępowania i wykonanie zamówienia leży w interesie publicznym, czemu dał wyraz sam Zamawiający występując do Gmin o dotacje celowe oraz Gminy udzielając danej pomocy finansowej. Zdaniem Odwołującego, czynność unieważnienia postępowania była pozorna, albowiem wskazany powód unieważnienia w rzeczywistości nie miał miejsca. Takie twierdzenie jest uzasadnione w okolicznościach niniejszej sprawy, zważywszy n​ a postępowanie Zamawiającego do dnia 15 maja 2023 r. Do tego momentu zachowanie Zamawiającego wskazuje na zamiar wyboru i udzielenia zamówienia w ramach prowadzonego postępowania. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą oraz do złożenia podmiotowych środków dowodowych, zwrócił się o udzielenie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację przedmiotowego zadania inwestycyjnego oraz pomoc taką uzyskała. W dniu 16 maja 2023 r. kiedy podejmował decyzję o unieważnieniu postępowania, Zamawiający obiektywnie mógł sfinansować zamówienie wybierając ofertę Odwołującego i​ udzielając mu zamówienie. Do dnia 15 maja 2023 r. Zamawiający miał zagwarantowane n​ a ten cel kwoty: 28 587 500,00 zł (kwota ogłoszona w dniu otwarcia ofert), 1 573 689,00 zł (dotacja celowa Gmina Wińsko), 1 278 889,00 zł (dotacja celowa Gmina Wołów), a oferta Odwołującego (30 877 579,04 zł) nie przewyższała tej sumy. Rezygnacja w takiej sytuacji z wyboru, musiała być podyktowana nieujawnionymi wykonawcom powodami (kryteriami), a takie postępowanie nie ma uzasadnienia ​ normach wynikających z Pzp. Odwołujący wskazuje, że wykonawcy działają w ​ zaufaniu do Zamawiającego na podstawie ogłoszonych warunków zamówienia, zakładając racjonalność i należytą w staranność Zamawiającego, a przede wszystkim brak uznaniowości ​ przedmiocie kontynuowania wszczętego postępowania. Tylko takie warunki stwarzają uczciwą konkurencję w w postępowaniu i przygotowanie porównywalnych ofert. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej poglądem, t​ o na Zamawiającym spoczywa obowiązek udowodnienia, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i​ faktyczne podstawy. Konkretyzacja normy prawnej wynikającej z art. 255 pkt 3 Pzp dokonuje się w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania, o którym zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp znajdującym zastosowanie na mocy art. 266 Pzp do przedmiotowego postępowania, należy zawiadomić równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty. Dalej, podnieść należy, że z istoty i charakteru postępowania odwoławczego wynika jego kontradyktoryjność. Odwołujący przedstawił dowody, które wykazały okoliczność istotną dla rozstrzygnięcia sprawy, a mianowicie, że doszło do zwiększenia kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i miało to miejsce przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania, a zatem Odwołujący wykazał, że nie doszło d​ o ziszczenia się pierwszej z koniecznych przesłanek zastosowania art. 255 pkt 3 Pzp – cena najkorzystniejsza oferty nie przewyższa kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć n​ a sfinansowanie zamówienia. Prawo zamówień publicznych, nie warunkuje skuteczności podwyższenia kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z​ koniecznością udostępnienia informacji o tej zwiększonej kwocie na stronie internetowej prowadzonego postępowania, tak jak to obowiązany jest uczynić przed otwarciem ofert (​ art. 222 ust. 4 Pzp). Tym samym zwiększając tę kwotę dokonuje po prostu wyboru oferty najkorzystniejszej. A oferent ma prawo do udzielenia zamówienia w sytuacji zwiększenia kwoty na ten cel. W tym stanie rzeczy, zaktualizował się obowiązek po stronie Zamawiającego kontynuowania postępowania w celu wyboru oferty najkorzystniejszej. Upływ terminu związania ofertą nie stanowi przeszkody do wyboru oferty najkorzystniejszej. ​W związku z upływem terminu związania ofertą w dniu 15 maja 2023 r., który był już terminem jednokrotnie przedłużonym, obowiązkiem Zamawiającego zgodnie z art. 252 ust. 2 Pzp (​ w zw. z art. 266 Pzp) było wezwanie wykonawcy, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. Z wyżej wymienionego artykułu wynika obowiązek a nie uprawnienie Zamawiającego do zwrócenia się o przedmiotową zgodę. Odwołujący oświadcza, że taką zgodę po zwróceniu się do niego w tym trybie by wyraził, albowiem jest zainteresowany udzieleniem zamówienia, co potwierdza również skorzystanie przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej. ​Tym samym, powodem unieważnienia postępowania, czy rezygnacji z udzielenia zamówienia nie mógł być fakt upływu terminu związania ofertą. Z tych wszystkich względów żądanie odwołania unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, zasługuje na uwzględnienie. Pismem z dnia 2 czerwca 2923 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, ​ której wniósł o oddalenie odwołania w całości. w Zamawiający wskazał, że dokonał czynności unieważnienia postępowania, ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć n​ a sfinansowanie zamówienia. Kwota najkorzystniejszej oferty wynosiła 30 877 579,04 zł i​ przekraczała o 2 290 079,04 zł kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć n​ a sfinansowanie zamówienia. „Jako że zamówienie miało być finansowane w kolejnym a nie w bieżącym roku budżetowym kwota 28 587 500 złotych, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia została przewidziana przez Zamawiającego w poz. 1.3.2.1 załącznika nr 2 do Uchwały nr LVII/270/22 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 29 grudnia 2022 r., w której określono łączny limit zobowiązań wynikających z realizacji zadania pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5 - Dostępność d​ o drogi S5” . Łączne nakłady finansowe w tej pozycji W PF były wyższe niż limit zobowiązań, gdyż w pozycji łącznych nakładów finansowych mieściła się kwota dotacji odnośnie której prowadzone były już w roku 2022 rozmowy zarówno z Gminą Wińsko, jak i Gminą Wołów. Jednakże z uwagi n​ a brak zawarcia umów dotacyjnych limit zobowiązań (czyli granice upoważnienia Zarządu Powiatu) nie obejmował planowanych dotacji. Z kolei kwota limitu zobowiązań obejmowała wartość udzielonej Powiatowi Wołowskiemu przez Bank Gospodarstwa Krajowego promesy oraz kwotę, jaką powiat był w stanie przeznaczyć ze środków własnych (bez uwzględnienia dotacji). w poz. 1.3.2.1 załącznika nr 2 do Uchwały nr LIX/284/23 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 30 marca 2023 r. wartość limitu zobowiązań dla przedmiotowego zadania została zmniejszona do kwoty 28025000 zł, czyli kwoty wynikającej z Promesy. Zmiana ta wynikała z faktu, że Zamawiający zdawał sobie już wtedy sprawę, że nie jest ​ stanie samodzielnie sfinansować zamówienia ze środków własnych i podjął rozmowy w z​ Gminą Wińsko i Gminą Wołów w sprawie udzielenia dotacji. Kwoty wstępnie uzgodnionych z ww. gminami dotacji tj. kwota 1 278 889 złotych uzgodniona z Gminą Wołów oraz kwota 1​ 573 689 zł uzgodniona z Gminą Wińsko zapewniały łącznie finansowanie dla zamówienia – pod warunkiem zawarcia stosownych umów. Zmiana ta w sytuacji, gdy nie została zawarta umowa dotacji była irrelewantna, gdyż nawet, gdyby w W PF pozostała kwota limitów wynikająca z uchwały z 29 grudnia 2022 i nawet w przypadku zawarcia umowy dotacji z Gminą Wińsko, to łącznie kwoty te nie pozwalałyby sfinansować przedmiotowego zamówienia”. ​D alej Zamawiający wyjaśnił, że: „w przypadku Zamawiającego, którym jest jednostka samorządu terytorialnego Zarząd (jako organ wykonawczy) nie może przeznaczyć środków większych niż wynikające z obowiązującego budżetu lub wieloletniej prognozy finansowej, chyba, że plany finansowe zostaną zmienione, przy czym organem właściwym do zmiany tych planów jest rada powiatu (jako organ stanowiący), a zarząd nie ma możliwości „zmuszenia” rady powiatu do podjęcia uchwały o określonej treści. Zamawiający przewidział finansowanie zamówienia z Programu Polski Ład, a kwota przewidziana w limicie zobowiązań określonych w Wieloletniej Prognozie Finansowej wynikała z uzyskanej Promesy oraz w zakresie 5​ 61 500 zł ze środków własnych Zamawiającego. Zamawiający określił z należytą starannością wartość szacunkową zamówienia tj. na kwotę 23 758 877,21 złotych, a​ dodatkowo przewidział na realizację zamówienia kwotę wyższą prawie o 5 000 000 złotych niż ta wynikająca z kosztorysu.”. (…) „Zamawiający podjął jeszcze w roku 2022 wstępne rozmowy w zakresie pozyskania dotacji z Gminy Wińsko i Gminy Wołów. Rozmowy te zostały skonkretyzowane dopiero po otwarciu ofert w postępowaniu. W wyniku tych rozmów Zamawiający zwrócił się do Gminy Wińsko i Gminy Wołów o udzielenie dotacji. ​Z obiema Gmina ustalono kwoty dotacji, które pozwolą Zamawiającemu sfinansowanie zamówienia, z tym że Powiat oczekiwał zawarcie z obiema Gminami umów dotacyjnych, które stanowiłyby podstawę dla Rady Powiatu do wprowadzenia zmian w Wieloletniej Prognozie Finansowej Powiatu. Wprawdzie Rada Miejska w Wołowie podjęła w dniu 10 maja 2023 r. uchwałę n​ r LXVIII/528/2023 dotycząca wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej Powiatowi Wołowskiemu z przeznaczeniem na realizację zadania pod nazwą: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5”, to jednak uchwała ta nie gwarantowała zapewnienia środków Powiatowi na realizację tego zadania. Uchwała miała charakter intencyjny i wyrażała jedynie zgodę na udzielenie pomocy. Wskazuje na to także treść załącznika nr 3 do uchwały nr LXVIII/530/2023 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10.05.2023 r. (stanowiącej załącznik do odwołania), w którym w pkt VIII w akapicie 3 wskazano, że podjęta przez Gminę Wołów uchwała o przyznaniu pomocy ma wyłącznie charakter „intencji”. Uchwała Rady Miejskiej w Wołowie nie daje możliwości formułowania przez Powiat Wołowski jakichkolwiek roszczeń wobec Gminy Wołów związanych z udzieleniem dotacji, co wprost wynika z treści art. 220 ustawy o finansach publicznych, który stanowi, że podstawą udzielania dotacji jest umowa. W związku z powyższym w celu jej zawarcia strony muszą dojść do porozumienia odnośnie jej treści. Przesłanie nawet jednostronnie podpisanej umowy nie powoduje zaciągnięcia zobowiązania, jeżeli druga strona nie akceptuje jej treści. Dotacja udzielona zostaje dopiero z​ chwilą zawarcia umowy, a nie z chwilą podjęcia uchwały przez organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego”. Zamawiający przywołał wyrok NSA z 27.05.2021 r., I GSK 1767/18: „Podjęta uchwała o udzieleniu pomocy rzeczowej nie kreuje bezpośrednio powstania zobowiązania, następstwem którego będzie wydatek, pomimo że pomoc rzeczowa została sklasyfikowana w zakresie wydatków budżetowych. Źródłem powstałego zobowiązania będzie dopiero zawarta umowa o udzieleniu pomocy rzeczowej pomiędzy organami wykonawczymi zainteresowanych jednostek samorządu terytorialnego. Pomoc rzeczowa jest tu jedynie środkiem współdziałania przy realizacji zadań własnych przez inną jednostkę samorządu terytorialnego. Zatem podjęta uchwała, nie należąc do uchwał, których przedmiot został wymieniony w art. 11 ust. 1 pkt 1–6 ustawy o regionalnych izbach obrachunkowych, należy d​ o właściwości nadzorczej wojewody. Z ust. 1 i ust. 2 pkt 1 art. 60 u.s.g. wynika, że za prawidłową gospodarkę finansową gminy odpowiada wójt. Przysługuje mu ponadto wyłączne prawo zaciągania zobowiązań mających pokrycie w ustalonych w uchwale budżetowej kwotach wydatków, w ramach upoważnień udzielonych przez radę gminy. Wreszcie zgodnie z art. 10 ust. 2 u.s.g. gminy, związki międzygminne oraz stowarzyszenia JST mogą sobie wzajemnie bądź innym JST udzielać pomocy, w tym finansowej. Tym niemniej, co już powiedziano, uchwała podejmowana w trybie art. 10 ust. 2 u.s.g. (czyli o udzieleniu pomocy rzeczowej) nie kreuje bezpośrednio zobowiązania, którego następstwem będzie wydatek. Źródłem takiego zobowiązania będzie dopiero zawarta przez wójta umowa z beneficjentem (art. 220 ust. 2 u.f.p. - podstawą udzielenia pomocy, o której mowa w ust. 1, jest umowa).” Dalej Zamawiający argumentował, że „Gmina Wołów nie podpisała projektu umowy przesłanego przez Powiat Wołowski w dniu 09.05.2023 r., który przewidywał udzielenie dotacji bez dodatkowych warunków i zwróciła się w trakcie spotkania o przedstawienie warunkowego projektu umowy. W odpowiedzi na to, Zamawiający przesłał do Gminy w dniu 11.05.2023 r. propozycję zmienionej umowy zabezpieczającej interesy Powiatu. W odpowiedzi na to Gmina przesłała do Powiatu w dniu 12.05.2023 r. swoją wersję umowy wraz z opinią prawną, z której wynikało, że umowa może mieć tylko charakter intencyjny, gdyż Burmistrz nie może zobowiązać się do zawarcia umowy dotacji, która wiązałaby strony bezwarunkowo, a następnie przesłała w dniu 15.05.2023 r. nieuzgodniony, ale jednostronnie podpisany przez Burmistrza projekt umowy, który nie został zaakceptowany przez Powiat. Zamawiający wskazuje Powiat, po przeanalizowaniu ryzyka, jakie groziłoby mu w przypadku niewywiązania się Gminy Wołów z umowy (w brzmieniu zaproponowanym przez Gminę) nie podpisał umowy, albowiem jej postanowienia nie zabezpieczały interesów Powiatu w zakresie zabezpieczenia finansowania inwestycji. Stanowisko w zakresie intencyjnego charakteru umowy przedstawione przez Gminę Wołów w przesłanej do powiatu opinii prawnej dodatkowo utwierdziły Zamawiającego w przekonaniu, że przesłana umowa nie gwarantuje Powiatowi uzyskania środków, a środki posiadane przez Powiat (bez dotacji gminy Wołów) s​ ą niewystarczające dla realizacji zamówienia publicznego. Pozyskiwanie środków przez Powiat od innych jednostek samorządu terytorialnego nie elementem postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, a w związku z powyższym przyczyny, z których Zamawiający nie zdecydował się na zawarcie umów dotacji nie mogą być oceniane przez Krajową Izbę Odwoławczą, albowiem gdyby tak było, to orzeczenia Izby zmuszałyby Zamawiającego do zawierania umów o określonej treści. Takie stanowisko ​jest nie do pogodzenia z faktem, iż to Zarząd Powiatu ponosi odpowiedzialność za realizację umowy z wykonawcą oraz za zapewnienie środków na ich realizację oraz ewentualną odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Brak akceptacji Zamawiającego dla przedstawionego ostatecznie przez Gminę Wołów projektu umowy wynikał z faktu, iż była ona jedynie deklaracją Gminy Wołów ​ zakresie udzielenia dotacji w roku 2024 (w par. 2 umowy mowa jest jedynie w o​ deklaracji gminy). 1) Z opinii prawnej z dnia 12.05.2023 r. wykonanej na zlecenie Gminy Wołów wprost wynika, że (w ocenie sporządzających tę opinię) Burmistrz Gminy Wołów nie może odpowiadać za działania Rady Miejskiej, w szczególności nie może odpowiadać za podjęcie przez ​tą Radę uchwały budżetowej oraz uchwały wykonawczej udzielającej pomocy publicznej. 2)Przedstawione przez Burmistrza Gminy Wołów stanowisko zakłada zatem jednoznacznie, że możliwa jest sytuacja, w której Rada Miejska w Wołowie, pomimo podjęcia działań przez Burmistrza Wołowa nie uwzględni w budżecie Gminy środków na dotację celową na rzecz Powiatu Wołowskiego z przeznaczeniem na realizację inwestycji pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5”, co spowoduje niewykonanie umowy w sprawie pomocy finansowej w formie dotacji celowej. 3) umowa w wersji zaproponowanej przez Gminę Wołów nie zabezpiecza w żadnym stopniu interesów Powiatu Wołowskiego w zakresie zagwarantowania uzyskania dofinansowania na realizację ww. zadania, 4) zarówno z treści opinii, jak i umowy wynika, że Powiat dopiero w chwili uchwalenia budżetu przez Gminę Wołów będzie mógł być pewny, iż otrzyma przedmiotową dotację, przy czym Rada Miejska w Wołowie nie musi przewidzieć zamierzenia inwestycyjnego w budżecie zgodnie z wnioskiem Burmistrza, co więcej pomimo złożonej deklaracji Burmistrz może przedstawić projekt budżetu nie uwzględniający ww. dotacji. 5) W związku z powyższym zawarcie z Gminą Wołów umowy (o treści proponowanej przez Gminę) będzie rodziło dla Powiatu znaczne ryzyko finansowe, gdyż Powiat Wołowski rozstrzygając postępowanie publiczne na realizację zadania inwestycyjnego i zawierając umowę z wykonawcą zobowiązuje się m.in. do zapłaty wynagrodzenia dla tego wykonawcy za realizację dokumentacji i robót budowlanych. 6) Umowa miała zostać zawarta w maju 2023 r., a wiążące zobowiązanie Gminy Wołów ​w zakresie dotacji nastąpi dopiero w styczniu 2024 r. Oznacza, to że po zawarciu umowy może okazać się, że Powiat Wołowski nie będzie dysponował środkami na wypłatę wynagrodzenia dla wykonawcy dokumentacji projektowej i robót budowlanych, jeżeli Rada Miejsca w Wołowie nie uwzględni dotacji w budżecie. 7) Brak środków, które miały być uzyskane od Gminy Wołów może wpłynąć na brak możliwości uzyskania środków z programu Polski Ład, który zakłada finansowanie przez Powiat w pierwszej kolejności udziału własnego w inwestycji, biorąc pod uwagę, że Powiat takimi środkami nie dysponuje. 8)W takiej sytuacji należy liczyć się z prowadzeniem postępowania sądowego ​ i egzekucyjnego przeciwko Powiatowi Wołowskiemu (przez Wykonawcę), a także ​ z możliwością wstrzymania prac przez wykonawcę w przypadku, gdy nie będzie ​ on otrzymywał swojego wynagrodzenia. 9)Należy zauważyć, że roszczenia wykonawcy będą dotyczyły całości wynagrodzenia wynikającego z umowy, tak więc, gdyby fakt nieprzekazania dotacji przez Gminę Wołów uniemożliwił pozyskanie środków z programu Polski Ład, to Powiat Wołowski zmuszony byłby do sfinansowania całej inwestycji (a nie tylko wkładu własnego) ze środków Powiatu. 10) Jednocześnie Powiat Wołowski nie będzie mógł formułować żadnych roszczeń ​o zapłatę przeciwko Gminie Wołów, a także nie będzie mógł wiążąco wpłynąć na decyzje podejmowane przez Radę Miejską w Wołowie, ani na projekt budżetu przedstawiany przez Burmistrza”. Według Zamawiającego nie można także mówić o naruszeniu zasady przejrzystości odnośnie prowadzonych negocjacji z Gminami, gdyż negocjacje te nie są częścią postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego. Gmina Wińsko nie przedstawiła zastrzeżeń wobec przesłanego pierwotnie przez Powiat projektu umowy, ale wobec fiaska negocjacji z Gminą Wołów Zamawiający nie podpisał umowy z Gminą Wińsko, gdyż kwota dotacji z samej tylko Gminy Wińsko nie pozwalała n​ a realizację zamówienia. Stan faktyczny, który Krajowa Izba Odwoławcza powinna wziąć pod rozwagę w chwili orzekania, obejmuje zatem sytuację, w której środki przewidziane przez Powiat Wołowski ​ Wieloletniej Prognozie Finansowej nie wystarczają na realizację zamówienia publicznego, w ​a Powiat nie ma zapewnionego finansowania w formie dotacji od innych jednostek samorządu terytorialnego, gdyż nie zostały zawarte umowy dotacji W dniu 5 czerwca 2023 roku Odwołujący złożył pismo procesowe będące repliką na odpowiedź na odwołanie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie ​z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o​ udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa ​ § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w w związku z wniesionym odwołaniem. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodów złożonych d​ o akt sprawy odwoławczej jako załączniki do odwołania oraz dokumentów załączonych ​do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego oraz do pisma procesowego Odwołującego: dokumenty załączone do odwołania: a)pismo Starosty Powiatu Wołowskiego (Zamawiającego) do Burmistrza Gminy Wołów z dnia 24 kwietnia 2023 r. o udzielenie dotacji celowej w wysokości 1 278 889, 00 zł z przeznaczeniem na realizację inwestycji pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” – na okoliczność podjęcia starań przez Zamawiającego uzyskania dofinansowania przedmiotowego zamówienia od zainteresowanej realizacją zamówienia Gminy Wołów; b)uchwała nr LXVIII/528/2023 Rady Miejskiej z dnia 10 maja 2023 r. w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” – na okoliczność przyznania dotacji celowej w celu sfinansowania przedmiotowego zamówienia i tym samym zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; c)uchwała nr LXVIII/530/2023 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10 maja 2023 r. ​ w sprawie zmiany uchwały nr LX/479/2022 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 15 grudnia 2022 r. w sprawie Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Wołów na lata 2023 – 2037 – na okoliczność zmiany w budżecie Gminy Wołów, koniecznej do zrealizowania dotacji celowej na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia i zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; d)umowa nr 1/2023 w sprawie pomocy finansowej w formie dotacji celowej podpisana przez Burmistrza Gminy Wołów w dniu 15 maja 2023 r. – na okoliczność zrealizowania dotacji celowej i zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; e)uchwała nr LXVI/465/2023 Rady Gminy Wińsko z dnia 29 marca 2023 r. ​ w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” – na okoliczność przyznania dotacji celowej w celu sfinansowania przedmiotowego zamówienia i tym samym zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; f)uchwała nr LXVIII/467/2023 Rady Gminy Wińsko z dnia 26 kwietnia 2023 r. ​ w sprawie zmiany Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Wińsko – ​ na okoliczność zmiany w budżecie Gminy Wińsko, koniecznej do zrealizowania dotacji celowej na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia i tym samym zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia. dokumenty załączone do pisma procesowego Odwołującego: a)Wyciąg z Uchwały Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w Opolu z dnia 22 lipca 2019 r. 21/31/2019, b)Pismo Regionalnej Izby Obrachunkowej w Olsztynie z dnia 25 września 2017 r. RIO.III.072-96/2017 do Wójta Gminy Płośnica, dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie: a)Uchwała Rady Powiatu nr LVII/270/22 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 29 grudnia 2022 r. w sprawie przyjęcia wieloletniej prognozy finansowej Powiatu Wołowskiego ​ na okoliczność wykazania wysokości środków, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia; b)Uchwała Rady Powiatu nr LIX/284/23 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 30 marca 2023 r. w sprawie przyjęcia wieloletniej prognozy finansowej Powiatu Wołowskiego ​ na okoliczność wykazania wysokości środków, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia; c)Wstępna promesa dofinansowania inwestycji z rządowego funduszu Polski Ład NR Edycja2/2021/8676/PolskiLad na okoliczność wskazania podstawy ujęcia zobowiązania w wieloletniej prognozie finansowej; d)dokument określenia wartości szacunkowej z dnia 28.02.2023 r. wraz z kosztorysami ​ z lutego 2023 na okoliczność prawidłowości określenia wartości szacunkowej; e)wiadomość e-mail z dnia 09.05.2023 r. od Starosty Wołowskiego do Burmistrza Wołowa wraz z projektem umowy na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; f)wiadomość e-mail z dnia 11.05.2023 r. od Starosty Wołowskiego do Burmistrza Wołowa wraz z projektem umowy na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; g)wiadomość e-mail z dnia 12.05.2023 r. od Burmistrza Wołowa do Starosty Wołowskiego wraz z opinią prawną i projektem umowy na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; h)jednostronnie podpisany przez Burmistrza Wołowa projekt umowy doręczony w dniu 15.05.2023 r. na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; i)stanowisko prawne z dnia 15.05.2023 r. na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; j)odpowiedź Starosty Wołowskiego z dnia 17.05.2023 r. na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W treści SW Z w pkt 3.14 Zamawiający przewidywał możliwość unieważnienia postępowania w przypadku wskazanym w art. 310 ustawy Pzp (jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, n​ ie zostały mu przyznane) oraz wskazał tą informację w pkt. 6.7 Ogłoszenia o zamówieniu. Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp. Wartość zamówienia ustalona w dniu 28 lutego 2023 roku wynosiła: 23 756 877,21 zł netto, w przeliczeniu na euro: 5 334 308,70 euro, według średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczenia wartości zamówień publicznych przyjętego zgodnie z Obwieszczeniem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 3 grudnia 2021 r. (Monitor Polski z 15.12.2012 r. poz. 1177), wydanego na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp, k​ tóry wynosi 4,4536. W wyniku aktualizacji przedmiaru robót/kosztorysu inwestorskiego dokonanej w dniu 10 marca 2023 roku, ostatecznie wartość zamówienia została ustalona n​ a kwotę: 23 930 970,45 zł netto co stanowi 5 373 399,15 euro. Zamawiający ogłosił, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę ​ wysokości 28 587 500,00 zł brutto. w Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 17 marca 2023 roku. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty, z czego ofertę z najniższą ceną brutto ogółem ​ wysokości: 30 877 579,04 zł złożył Odwołujący. w W dniu 7 kwietnia 2023 r. Odwołujący został wezwany do przedłużenia terminu związania ofertą. Pismem z dnia 14 kwietnia 2023 roku Odwołujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą. W dniu 26 kwietnia 2023 roku Odwołujący został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które złożył do Zamawiającego w dniu 27 kwietnia 2023 roku. W dniu 29 marca 2023 roku Rada Gminy Wińsko podjęta uchwałę nr LXVI/465/2023w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” w kwocie 1 573 689,00 zł. brutto. Paragraf drugi uchwały zawierał treść: Szczegółowe warunki udzielenia pomocy finansowej i zasady rozliczenia środków określone zostaną w umowie zawartej pomiędzy Gminą Wińsko a Powiatem Wołowskim. W dniu 26 kwietnia 2023 roku Rada Gminy Wińsko podjęła Uchwałę w sprawie zmiany Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Wińsko. Pismem z dnia 24 kwietnia 2023 roku Starosta Powiatu Wołowskiego zwrócił się do Burmistrza Gminy Wołów z prośbą o udzielenie dotacji celowej dla Powiatu Wołowskiego w wysokości 1 278 889,00 zł na wsparcie przebudowy drogi powiatowej nr 1284D. Pismem z dnia 10 maja 2023 roku Burmistrz Gminy Wołów przekazał Staroście Powiatu Wołowskiemu uchwałę Nr LXVIII/528/2023 Rady Miejskiej podjętą naLXVIII Sesji Rady Miejskiej w Wołowiez dnia 10 maja 2023 r . w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” do wysokości wnioskowanej kwoty. Paragraf drugi uchwały zawierał treść: „W celu realizacji zadania, o którym mowa w niniejszej Uchwale zostanie zawarta umowa pomiędzy Gmina Wołów a Powiatem Wołowskim”. W dniu 10 maja 2023 roku Rada Miejska w Wołowie podjęła Uchwałę nr LXVIII/530/2023 ​ sprawie zmiany uchwały nr LX/479/2022 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 15 grudnia 2022 r. w sprawie Wieloletniej w Prognozy Finansowej Gminy Wołów na lata 2023 – 2037. W dniu 9 maja 2023 roku Starosta Powiatu Wołowskiego przekazał w korespondencji elektronicznej Burmistrzowi Gminy Wołów projekt umowy w sprawie udzielenia pomocy finansowej w formie dotacji celowej. W dniu 11 maja 2023 roku Starosta Powiatu Wołowskiego przekazał w korespondencji elektronicznej Burmistrzowi Gminy Wołów nowy projekt umowy o zmienionej treści, w sprawie udzielenia pomocy finansowej w formie dotacji celowej. W dniu 12 maja 2023 roku Burmistrz Gminy Wołów w korespondencji mailowej przekazał Staroście Powiatu Wołowskiego opinię prawną dotyczącą Umowy przedstawionej przez Powiat Wołowski oraz poprawiony projekt Umowy. W dniu 15 maja 2023 roku do Starostwa Powiatowego w Wołowie wpłynął dokument – jednostronnie podpisana przez Burmistrza Gminy Wołów umowa nr 1/2023 r. w sprawie pomocy finansowej w formie dotacji celowej. Zamawiający nie podpisał ww. umowy i w dniu 16 maja 2023 roku unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, podając jako uzasadnienie faktyczne okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Izba zważyła: W ocenie Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 266 ustawy Pzp do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, a​ rt. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Zgodnie z treścią art. 255 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o​ udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Z kolei stosownie do art. 16 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty. Celem uregulowania określonego w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp jest ochrona Zamawiającego przed roszczeniem o zawarcie umowy w przypadku braków środków finansowych. Kwota, którą Zamawiający jest związany, jest udostępniana przez Zamawiającego na stronie internetowej, najpóźniej przed otwarciem ofert, jako kwota którą zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jest to minimalna suma gwarantowana przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, wiążąca Zamawiającego w taki sposób, że jeżeli cena oferty najkorzystniejszej nie przekroczy tej kwoty, Zamawiający zobowiązany będzie do udzielenia zamówienia publicznego (jeżeli nie zaistnieją inne okoliczności uzasadniające unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). Informacja o kwocie, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia została udostępniona przed otwarciem ofert, jako wartość 28 587 500 zł. Była to kwota, którą Zamawiający dysponował na realizację przedmiotowego zamówienia, która nie obejmowała dotacji z Gmin Wołów i Wińsko. Kwota ta nie była jednak wystarczająca na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji postępowania stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym „kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia uległa podwyższeniu pomiędzy otwarciem ofert a podjęciem decyzji o​ unieważnieniu postępowaniu, na skutek udzielonych dotacji celowych”. Izba podziela stanowisko Zamawiającego podniesione w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy, oparte na treści art. 220 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1634 ze zm.) o finansach publicznych oraz na wyroku NSA z 27 maja 2021 r., i GSK 1767/18 przywołanym powyżej. Zgodnie z art. 220 ust. 2 ustawy o finansach publicznych, podstawą udzielenia pomocy finansowej w formie dotacji celowej lub pomocy rzeczowej z​ budżetu jednostki samorządu terytorialnego innym jednostkom samorządu terytorialnego, jest umowa. Takie umowy z ww. Gminami nie zostały zawarte, a brak zmiany w WPF nie jest istotne dla sprawy. Skoro umowy o udzielenie dotacji celowej pomiędzy Zamawiającym a Gminą Wołów i​ Gminą Wińsko nie zostały zawarte, to nie nastąpiło zwiększenie kwoty, którą Zamawiający zamierzał i mógł przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający wykazał, ze kwota, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia i którą realnie dysponuje jest niższa, niż cena oferty najkorzystniejszej. Wykazał również, że nie doszło do zawarcia umów dotacyjnych z​ ww. Gminami, w wyniku czego nastąpiłoby zwiększenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, umożliwiającej udzielenie zamówienia. Izba podkreśla, że ustawodawca dopuścił możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienie, wskazując, że „zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty”. Nie jest to jednak obowiązek leżący po stronie Zamawiającego lecz jego uprawnienie, które oparte jest na swobodzie uznania. To do decyzji Zamawiającego należy kwestia zwiększenia środków przeznaczonych na dany cel. Zamawiający nie ma też obowiązku poszukiwania dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia, a tym bardziej zawierania umów, które w jego ocenie są niekorzystne. Wskazać należy również, że nie znajduje uzasadnienia w treści przepisów ustawy Pzp okoliczność, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, musi nastąpić zaraz po otwarciu ofert, bez kontynuowania postępowania. Wręcz przeciwnie, Zamawiający aby mógł uznać, że cena oferty najkorzystniejszej jest wyższa niż ilość środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, musi kontynuować procedurę, aby wyłonić tego wykonawcę, którego oferta będzie najkorzystniejsza. Ponadto, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający działał w zaufaniu, że uzyska dotacje z Gmin Wińsko i Wołów, zgodnie z treścią podjętych Uchwał, a zatem kontynuowanie procedury było w pełni uzasadnione i słuszne. Zarzut co do uznaniowości w działaniu Zamawiającego jest niczym niepotwierdzony a wręcz krzywdzący dla Zamawiającego. Izba podkreśla, że do kompetencji Izby należy ocena czy Zamawiający poprzez czynności które wykonał, lub czynności których zaniechał w postępowaniu naruszył przepisy ustawy Pzp, natomiast Izba nie jest uprawniona na oceny w jaki sposób Zamawiający prowadzi gospodarkę finansową, a tym bardziej do narzucania Zamawiającemu określonych działań, np. w postaci nakazania zawarcia umowy o określonej treści i na określonych zasadach. Zdaniem Izby, jeżeli Zamawiający nie posiadał środków na zwiększenie finansowania zamówienia, a w jego ocenie zawarcie danej umowy o dofinansowanie na warunkach jakie przedstawiła Gmina Wołów nie jest możliwe, (z przyczyn obiektywnych, np. niekorzystne d​ la Zamawiającego warunki umowy) to wyczerpuje to przesłankę uzasadniającą unieważnienie postępowania na podst. art. 255 pkt 3 Pzp. Bowiem obowiązek unieważnienia postępowania w takiej sytuacji wynika z ustawy. W kontekście powyższego zarzut o pozorności unieważnienia postępowania nie może się ostać. Tym bardziej, jak sam Odwołujący podkreślił, do 15 maja 2023 roku czynności Zamawiającego wskazywały na chęć udzielenia przedmiotowego zamówienia. Potwierdza t​ o tylko okoliczność, że Zamawiający działał w zaufaniu, że otrzyma ww. dotacje, tzn. że Gminy zawrą umowy o udzielenie dotacji celowych. W obliczu odmowy zawarcia umowy przez Gminę Wołów, Zamawiający nie mógł kontynuować postępowania, z uwagi na brak możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. Izba nie dopatrzyła się również naruszenia przez Zamawiającego zasady przejrzystości, ponadto Odwołujący nie wykazał w czym upatruje naruszenia tej zasady. W ocenie Izby Zamawiający wykazał, że kwota, którą przeznaczył na sfinansowanie zamówienia jest niższa niż cena oferty najkorzystniejszej, a zatem nie naruszył przepisów ustawy Pzp w zakresie podniesionym w odwołaniu. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 pkt b) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1714/20 WYROK z dnia 11.08.2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07 sierpnia 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23.07.2020 r. przez wykonawcę Asseco Data Systems S.A., ul. Podolska 21, 81-321 Gdynia w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Jagielloński, ul. Gołębia 24, 31-007 Kraków przy udziale wykonawcy "PCG ACADEMIA" Sp. z o.o., Jasionka 954F, 36-002 Jasionka zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Asseco Data Systems S.A., ul. Podolska 21, 81-321 Gdynia i zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze orzeczenie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1714/20 UZASADNIENIE Uniwersytet Jagielloński, ul. Gołębia 24, 31-007 Kraków, dalej zwany „zamawiającym „ prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Wyłonienie Wykonawcy w zakresie dostawy i wdrożenia oprogramowania LMS dla Wydziału Prawa i Administracji UJ (nr sprawy: 80.272.238.2020)". Ogłoszenie zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 lipca 2020 roku pod nr 2020/S 133-325912. Postępowanie znajduje się na etapie przekazania potencjalnym wykonawcom treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Od opublikowanej treści SIWZ potencjalny wykonawca Asseco Data Systems S.A., ul. Podolska 21, 81-321 Gdynia, dalej zwany ”odwołującym” wniósł odwołanie od treści postanowień SIWZ ustalonej przez zamawiającego. W wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu: 1. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem art. 22 ust. 1a Pzp w związku z art. 22 ust. 1b pkt 3 Ustawy oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 PZP, poprzez postawienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego wykonawcy oraz w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; 2. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 29 ust. 1, 2 lub 3 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niepełny, niejednoznaczny, mało wyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, lub w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję lub przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; 3. naruszenie art. 14 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z naruszeniem art. 353(1) Kodeks cywilny, art. 354 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. oraz 29 ust. 1, 2 Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niepełny, niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności poprzez przerzucenie na wykonawcę niemożliwych do oszacowania ryzyka związanych z realizacją zamówienia, a także w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję; 4. naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w związku z art. 471 i 472 Kodeksu cywilnego poprzez niejednoznaczne określenie zakresu odpowiedzialności odszkodowawczej i wprowadzenie kar umownych za „opóźnienie" w realizacji umowy o zamówienie publiczne. Wnosząc o uwzględnienie odwołania odwołujący podniósł żądania nakazania zamawiającemu: 1) dokonania modyfikacji SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, a następnie dokonaną zmianę SIWZ przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIWZ, oraz zamieścił zmianę SIWZ na stronie internetowej, na której SIWZ jest udostępniana, 2) dokonał modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, 3) przedłużył termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach, zgodnie z art. 12a ust. 2 pkt 1 PZP, 4) niezwłocznie po przekazaniu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, zamieścił informację o zmianach w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. Na wstępie uzasadnienia zarzutów podał, że w dniu 13 lipca 2020 roku zamawiający zamieścił na stronie internetowej ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ, w którym to opisał przedmiot zamówienia oraz sformułował wszystkie konieczne warunki do ubiegania się o zamówienie oraz warunki jego realizacji. Odwołujący kwestionuje zasadność i zgodność z prawem niektórych postanowień SIWZ odnośnie warunków udziału w postępowaniu oraz wymagań, które ma spełniać przedmiot zamówienia lub wykonawca realizując przedmiot zamówienia. Na wstępie prezentacji stanu faktycznego sprawy oraz stanowisk stron i przystępującego wskazać należy, że odwołujący w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił część zarzutów w całości, niektóre częściowo jednakże na etapie rozprawy nastąpił pomiędzy stronami spór co wykładni treści zmienionych postanowień. W związku z tym na wniosek pełnomocnika zamawiającego Izba wyraziła zgodę, aby co do części zarzutów w których występują wątpliwości interpretacyjne, zmawiający mógł dokonać wyjaśnień rozumienia przez niego postawionych wymagań bezpośrednio po omówieniu danego zarzutu przez odwołującego. Przeciwko takiemu stanowisku Izby oponował pełnomocnik przystępującego uważając, że prowadzi to w ostateczności do negocjacji w zakresie zarzutów odwołanie. Izba nie uwzględniła stanowiska przystępującego wskazując, że odnoszenie się na tym etapie postępowania do instytucji z art. 87 ust.1 Pzp, gdzie ustawodawca zakazuje negocjacji treści oferty jest nieadekwatne, gdyż na tym etapie przedmiotowego postępowania nie mamy złożonych ofert. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie uwzględnionych zarzutów podał, że częściowo uwzględnia zarzut odwołującego w zakresie: - warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego wykonawcy oraz w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, określonego w pkt 5 SIWZ ppkt 3, to jest zarzut opisany w punkcie 1). w tym ppkt la i ppkt lb Odwołania: - opisu przedmiotu zamówienia określonego w punkcie 2 SIWZ ppkt. 2.1 oraz w § 2 ust.2 pkt. 2.1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 2 w tym ppkt 2a Odwołania: - warunku udostępnienia platformy edukacyjnej, określonego w pkt 4 SIWZ ppkt 1.1. oraz w § 6 ust. 1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 2b Odwołania; - warunku odnoszącego się do obowiązku przedłożenia wraz z ofertą filmu potwierdzającego spełnienie wymagań opcjonalnych, to jest zarzut opisany w punkcie 2c Odwołania: - warunków odstąpienia od umowy określonych w § 13 ust. 2 lit. c). Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 3b Odwołania: - warunków obciążenia Wykonawcy karami umownymi określonych w § 8 ust. 2 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 4 Odwołania. Zamawiający w całości uwzględnia zarzut Odwołującego w zakresie: - warunku realizacji przedmiotu umowy określonego w § 2 ust. 6 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 3a Odwołania: - warunków wypowiadania umowy określonych w § 13 ust. 8 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 3e Odwołania. Przechodząc do kwestii omawiania stanowisk stron co do zasadności podniesionych zarzutów wskazać należy, że odnosząc się do odpowiedzi na odwołanie i wyjaśnień zamawiającego odwołujący na etapie rozprawy wycofał zarzut oznaczony w uzasadnieniu odwołania numerem 1 ppkt 1a i 1 ppkt 1b; 3a i 3c, znajdujące się na stronie 15-18 uzasadnienia; zarzut 2a str. 11 odwołania; zarzut z pkt 3b; zarzut 4 str. 18 uzasadnienia. Wobec powyższego Izba uznała, że zaistniały pomiędzy stronami spór w zakresie zarzutów uwzględnionych w całości przez zamawiającego i wycofanych przez odwołującego wygasł i tym samy uznała niezasadność prezentacji w tym zakresie stanu faktycznego oraz stanowisk uczestników postępowania odwoławczego. W odniesieniu do zarzutu z pkt 2 ppkt 2a str. 11-12 uzasadnienia odwołujący podniósł zarzut wobec wymagania wykonania zamówienia w sposób „natywny" lub „natywna (bez konieczności używania dodatkowych wtyczek czy narzędzi zewnętrznych)", opisany w: 1) pkt 3 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia: pkt 2.1.4, pkt 2.1.5, pkt 2.1.6, pkt 2.1.7, pkt 2.1.8; 2) Załączniku nr 1 do SIWZ „Formularz ofertowy", pkt 3 - Tabela (kolumna „Opis"): pkt 1, pkt 6, pkt 7, pkt 24; 3) „Część II" Załącznika A do SIWZ (opis przedmiotu zamówienia" (definicja pojęcia „natywne"), „Część II" Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia": pkt 2.4.2, pkt 2.5.2, pkt 2.8.4, pkt 2.8.5, 2.28.10; 4) 4) Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzór umowy": §2 ust. 2: pkt 2.1.4, pkt 2.1.5, pkt 2.1.6, pkt 2.1.7, pkt 2.1.8. W tym zakresie odwołujący podał, że zamawiający narzucił wykonawcom sposób wykonania zamówienia w ten sposób, że oczekuje aby platforma edukacyjna była „natywa" lub „natywna" (bez konieczności używania dodatkowych wtyczek czy narzędzi zewnętrznych). Takie działanie rażąco narusza zasadę uczciwiej konkurencji, preferując rozwiązanie informatyczne, które musi być rozwiązaniem w pełni zintegrowanym. Odwołujący podnosi, że platformy edukacyjne są nie są rozwiązaniami standardowymi i nie muszą mieć charakteru zintegrowanego. Zasadą budowy systemów informatycznych przyjęty przez odwołującego jest modułowość systemu, co oznacza, że istnieje jego podstawowa wersja, która w zależności od wymogów danego kontrahenta, jest obudowywana dodatkowymi modułami. Takie rozwiązania działają równie dobrze jak systemy w pełni zintegrowane, spełniają wszystkie funkcjonalności oczekiwane przez Zamawiającego. Działanie zamawiającego ma charakter dyskryminacyjny i ma na celu wyłącznie preferowanie jednego rozwiązania informatycznego oprogramowania BlackBoard. Tymczasem uprawnienie zamawiającego nie może narzucać technologii wykonania zamówienia, a jedynie określić wymagania funkcjonalne zamawianego systemu. Powyższe oznacza, że w przedmiotowym stanie faktycznym, zamawiający przekroczył swojej uprawnienie i narusza tym samym normę prawną wyrażoną w art. 29 ust. 2 Pzp, bowiem rażąco narusza uczciwą konkurencję. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu usunięcia z treści SIWZ: 1) definicji pojęcia natywny w wskazanej w Części II Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" o treści: Poprzez NATYWNE rozwiązania i funkcjonalności rozumie się takie, które są w pełni zintegrowane i zoptymalizowane do działania z platformą, zostały przygotowane przez Wykonawcę i tworzą jednorodne (producenckie) środowisko pracy i interfejs, nie następuje wymiana danych z „zewnętrznym dostawcą (podwykonawcą) danej funkcjonalności." 2) sformułowania „natywne" lub „„natywna (bez konieczności używania dodatkowych wtyczek czy narzędzi zewnętrznych)" z: a) pkt 3 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia: pkt 2.1.4, pkt 2.1.5, pkt 2.1.6, pkt 2.1.7, pkt 2.1.8; b) Załączniku nr 1 do SIWZ „Formularz ofertowy", pkt 3 Tabela (kolumna „Opis"): pkt 1, pkt 6, pkt 7, pkt 24; c) „Części II" Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia": pkt 2.4.2, pkt 2.5.2, pkt 2.8.4, pkt 2.8.5, 2.28.10 „Część II" Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia"; d) Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzór umowy": §2 ust. 2: pkt 2.1.4, pkt 2.1.5, pkt 2.1.6, pkt 2.1.7, pkt 2.1.8. W kolejnym zarzucie oznaczonym 2b. dotyczącym warunku udostępnienia platformy edukacyjnej w terminie 10 dni od zawarcia umowy - warunek określony w pkt 4 SIWZ „Termin wykonania zamówienia" w ppkt 1.1 oraz w §6 ust. 1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzór umowy", odwołujący wskazuje, że zamawiający określił w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny termin wykonania części zamówienia, wymagając aby platforma edukacyjna była udostępniona zamawiającemu w terminie 10 dni od dnia zawarcia umowy. Odwołujący podniósł, że jednocześnie zamawiający określił termin realizacji zamówienia na 6 miesięcy (z możliwością skrócenia przez danego wykonawcę do 3 miesięcy - gdyż termin realizacji zamówienia stanowi kryterium oceny ofert). Jednakże zdaniem odwołującego nie ma żadnego uzasadnienia faktycznego dla postawienia 10 dniowego terminu, gdyż ocenie i odbiorowi końcowemu podlega dopiero wykonanie całego zamówienia, o czym stanowi § 6 ust. 1 Załącznika nr 3 do Umowy „Wzór umowy". Ten dysonans pomiędzy terminem wykonania zamówienia (który zdaniem Odwołującego jest realny, a terminem udostępnienia platformy edukacyjnej) stanowi rażącą niekonsekwencję zamawiającego. Jego jedynym wytłumaczeniem jest nieuzasadnione preferowanie jedynego możliwego do zaoferowania oprogramowania BlackBoard. Niezależnie od powyższego odwołujący podnosi, że dopiero wykonanie całego zamówienia (wdrożenia) pozwoli zamawiającemu na wykorzystanie zamawianego rozwiązania informatycznego. Określanie terminu, który w kontekście warunków wykonania danego zamówienia, stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i jest rażącym naruszeniem przepisów, znajduje potwierdzenie w orzecznictwie, także organów zajmujących się naruszeniami dyscypliny finansów publicznych. Biorąc powyższe pod uwagę odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu usunięcie z treści SIWZ: w całości warunku określonego w pkt 4 SIWZ „Termin wykonania zamówienia" w ppkt 1.1; oraz w §6 ust. 1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzór umowy" sformułowania „w ciągu 10 dni od zawarcia umowy Wykonawca udostępni platformę, która będzie spełniała wymagania określone w załączniku A do SIWZ". W zakresie zarzutu 2c dotyczącego tego, że w Części II Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" o treści: „Zamawiający zastrzega, iż wszystkie poniższe wymagane i opcjonalne (jeśli są oferowane) funkcjonalności winny zostać włączone wraz z dostarczeniem systemu, a okres wdrożenia platformy służy konfiguracji i optymalizacji ustawień wedle zdiagnozowanych potrzeb Zamawiającego" wraz z treścią pkt 10.2 SIWZ, pkt 4 Załącznika nr 1 do SIWZ „Formularz oferty" oraz sformułowaniem „Załącznik nr 10 - dokument z dostępem do filmów poglądowych prezentujących działanie funkcjonalności opcjonalnych platformy (oznaczonych poprzez O w załączniku A do SIWZ i deklarowanych w formularzu oferty), zawierający adres URL z danymi dostępowymi" wniósł o nakazanie zamawiającemu z powyższej treści, sformułowania warunku określonego w Części II Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" o treści: „Zamawiający zastrzega, iż wszystkie poniższe wymagane i opcjonalne (jeśli są oferowane) funkcjonalności winny zostać włączone wraz z dostarczeniem systemu, a okres wdrożenia platformy służy konfiguracji i optymalizacji ustawień wedle zdiagnozowanych potrzeb zamawiającego." Uzasadniając powyższe podał, że zarzut ten jest konsekwencją podniesionego zarzut ozn. jako 2b. Stwierdził, że postawiony przez zamawiającego powyższy warunek w sposób rażący ogranicza uczciwą konkurencję, umożliwiając złożenie oferty wyłącznie z oprogramowaniem BlackBoard. Konsekwencją stanowiska, że wykonawca realizujący zamówienie ma czas na wykonanie przedmiotu zamówienia przez cały okres realizacji zamówienia, jest konieczność stwierdzenia, że także warunki opcjonalne wskazane w Załączniku A do Umowy „Opis przedmiotu zamówienia" winny zostać wykonane w terminie realizacji zamówienia, co oznacza, że wykonawca nie jest zobowiązany posiadać ich na etapie składania oferty. Z tej przyczyny odwołujący wnosi o usunięcie wszystkich postanowień odnoszących się do obowiązku przedłożenia wraz z ofertą filmu potwierdzającego spełnienie wymagań opcjonalnych. Odwołujący podkreślił, że zamawiający nie wymaga takich filmów dla wymagań podstawowych, ograniczając się do przedłożenia dokumentacji. W związku z powyższym odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu usunięcia pkt 10.2 SIWZ, pkt 4 Załącznika nr 1 do SIWZ „Formularz oferty" oraz sformułowania „Załącznik nr 10 - dokument z dostępem do filmów poglądowych prezentujących działanie funkcjonalności opcjonalnych platformy (oznaczonych poprzez O w załączniku A do SIWZ i deklarowanych w formularzu oferty), zawierający adres URL z danymi dostępowymi". Omawianą na rozprawie była też kwestia zarzutu dotycząca wysokości kar umownych, jakie zamawiający może nałożyć na wykonawcę z powodu odstępstwa o realizacji umowy zgodnie z projektem i wskazanymi terminami. Sformułowany zarzuty przez odwołującego dotyczył tego, iż zamawiający dokonał podwyższenia kar, gdyż pierwotnie zamawiający ustalał karę umowną za odstąpienie od umowy w wysokości 10%, czego odwołujący nie kwestionował, to po dokonanej zmianie zamawiający podwyższył tę karę do 40% i, to zdaniem odwołującego, jest karą wygórowaną. Jednakże odwołujący przyznał, że kwestionowania tego postanowienia SIWZ nie objął odwołaniem. Tym samym dalsze argumentowanie tej kwestii jest niezasadne. Zamawiający w odpowiedzi na zarzuty odwołania wobec częściowego uwzględnienia zarzutów odwołującego, w ocenie zamawiającego zasadna jest: 1. zmiana warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego wykonawcy oraz w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, określonego w pkt 5 SIWZ ppkt 3, w następujący sposób: „3. Zdolność techniczna lub zawodowa - o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą, że: posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie, tzn.: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali należycie co najmniej dwie dostawy (dwa odrębne kontrakty) edukacyjnej platformy e-leamingowej, a łączna kwota wykazanych dwóch dostaw wynosi co najmniej 1 000 000,00 zł brutto. 3.1 dysponują osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, tj. 3.1.1 co najmniej jednym Kierownikiem Projektu, posiadającym doświadczenie w zakresie dotyczącym wdrażania LMS (oprogramowania edukacyjnych platform eleamingowych), który powinien wykazać się doświadczeniem związanym z prowadzeniem co najmniej 2 projektów dotyczących wdrożenia oprogramowania edukacyjnych platform eleamingowych dla co najmniej 3 000 użytkowników, o łącznej wartości dwóch projektów nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto, realizowanych na rzecz szkół wyższych, posiadającym przynajmniej jeden certyfikat z obszaru zarządzania projektami, np. CAPM, PRINCE2, PMP, AGILE lub równoważny; 3.1.2 co najmniej jedną osobą, która obejmie funkcję Konsultanta, posiadającą doświadczenie we wdrożeniu platform szkoleniowych, która pełniła rolę konsulta w przynajmniej 2 projektach zrealizowanych w sektorze szkolnictwa wyższego, w których do jej obowiązków należało wdrożenie edukacyjnej platformy e-leamingowej, przy czym, przedmiotem przynajmniej dwóch z nich było wdrożenie platformy edukacyjnej wraz z aplikacją mobilną oraz przeszkolenie administratorów." 2. zmiana opisu przedmiotu zamówienia określonego w punkcie 2 SIWZ ppkt. 2.1 oraz w § 2 ust. 2 pkt. 2.1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy" w następujący sposób: - pkt 2 SIWZ ppkt 2.1: Dostawa licencji na zintegrowaną edukacyjną platformę eleamingową (dalej LMS), na którą składają się: 2.1.1. Responsywna platforma do nauczania online, zgodna ze standardami dostępności WCAG 2.1, 2.1.2. Dostęp do najnowszej wersji platformy w modelu chmurowym (SaaS) i jej aktualizacja, która winna być dostępna niezwłocznie od jej opublikowania, 2.1.3. Wsparcie gwarancyjne i obsługa w modelu 24/7/365, 2.1.4. Natywne, w pełni zintegrowane repozytorium przechowywania treści materiałów dydaktycznych, 2.1.5. Natywne, w pełni zintegrowane narzędzie do przeprowadzania webinarów/ wirtualnych spotkań i telekonferencji online, 2.1.6 Natywne, w pełni zintegrowane narzędzie monitorujące zaangażowanie studentów w proces dydaktyczny, ich obecność i czas spędzony na wykonaniu zadania, 2.1.7. Natywna, w pełni zintegrowana aplikacja mobilna dla osób korzystających z platformy, w tym dla Wykładowców oraz Studentów. - § 2 ust. 2 pkt. 2.1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy": Dostawa licencji na zintegrowaną edukacyjną platformę e-leamingową (dalej LMS), na którą składają się: 2.1.1. Responsywna platforma do nauczania online, zgodna ze standardami dostępności WCAG 2.1, 2.1.2. Dostęp do najnowszej wersji platformy w modelu chmurowym (SaaS) i jej aktualizacja, która winna być dostępna niezwłocznie od jej opublikowania, 2.1.3. Wsparcie gwarancyjne i obsługa w modelu 24/7/365, 2.1.4. Natywne, w pełni zintegrowane repozytorium przechowywania treści materiałów dydaktycznych, 2.1.5. Natywne, w pełni zintegrowane narzędzie do przeprowadzania webinarów/ wirtualnych spotkań i telekonferencji online, 2.1.6. Natywne, w pełni zintegrowane narzędzie monitorujące zaangażowanie studentów w proces dydaktyczny, ich obecność i czas spędzony na wykonaniu zadania, 2.1.7. Natywna, w pełni zintegrowana aplikacja mobilna dla osób korzystających z platformy, w tym dla Wykładowców oraz Studentów. 3. zmiana warunku udostępnienia platformy edukacyjnej określonego w pkt 4 SIWZ ppkt 1.1. oraz w § 6 ust. 1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy" w następujący sposób: pkt 4 SIWZ ppkt 1.1: „W ciągu 30 dni od dnia zawarcia umowy Wykonawca udostępni platformę, która będzie posiadała wszystkie wymagane w załączniku A do SIWZ funkcjonalności ogólne - Część I oraz szczegółowe i opcjonalne, w zakresie w jakim zostały zaoferowane - Część II (oznaczone w Załączniku odpowiednio jako „W" i „O"), a następnie rozpocznie okres wdrażania platformy." § 6 ust. 1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy": „Umowa jest zawierana na okres do 31.12.2022 rv przy czym w ciągu 30 dni od zawarcia umowy Wykonawca udostępni platformę, która będzie spełniała wymagania określone w załączniku A do SIWZ , a wdrożenia oprogramowania i dostawy licencji w terminie do ... miesięcy od dnia zawarcia umowy. Za dzień, w którym nastąpiła dostawa i wdrożenie oprogramowania licencji uznaje się dzień, w którym Zamawiający podpisze protokół odbioru bez zastrzeżeń." 4. zmiana warunku odnoszącego się do obowiązku przedłożenia wraz z ofertą filmu potwierdzającego spełnienie wymagań opcjonalnych (filmu dla wszystkich funkcjonalności) w następujący sposób określonego w pkt 3 SIWZ ppkt 10 w następujący sposób: pkt 3 SIWZ ppkt 10: : „Zamawiający zastrzega sobie prawo sprawdzenia pełnej zgodności oferowanych produktów z wymogami SIWZ. Ocena techniczna zostanie przeprowadzona w drodze analizy przedstawionej do oferty dokumentacji funkcjonalności: 10.1 W zakresie funkcjonalności wymaganych (oznaczonych poprzez W załączniku A do SIWZ) opis techniczny, instrukcja obsługi, opis konfiguracji, karty produktu lub wydruk/i ze stron internetowych, bądź katalog/i producenta/ów, materiały szkoleniowe, certyfikaty (o ile zostały wydane), potwierdzające zgodność z wymaganymi normami, itp. 10.2 W zakresie funkcjonalności opcjonalnych platformy (oznaczonych poprzez O w załączniku A do SIWZ i deklarowanych w formularzu oferty), dokumentacja jak dla funkcjonalności wymaganych opisanych w punkcie 10.1 oraz filmy poglądowe prezentujące działanie funkcjonalności opcjonalnych do funkcji oznaczonych w formularzu oferty numerem 5, 12 i 24, jeśli te funkcje są oferowane - do oferty należy dołączyć dokument z dostępem do filmów poglądowych, zawierający adres URL z danymi dostępowymi w języku angielskim. Zamawiający zastrzega sobie prawo weryfikacji spełniania funkcjonalności wymaganych i opcjonalnych przez oferowany przedmiot zamówienia w oparciu o przedstawioną dokumentację, opisaną w punktach 10.1 i 10.2 powyżej, w tym filmy poglądowe prezentujące działanie funkcjonalności opcjonalnych platformy w zakresie wymaganym opisanym w punkcie 10.2 powyżej, stąd przedstawiona dokumentacja winna pozwolić zamawiającemu na ocenę zgodności oferowanej platformy i jej parametrów z wymaganiami SIWZ. Zamawiający w dniu otwarcia ofert dokona pobrania filmów poglądowy i w oparciu o pobrana wersje dokona weryfikacji spełniania funkcjonalności wymaganych i opcjonalnych przez oferowany przedmiot zamówienia. 5. zmiana zapisu § 13 ust. 2 lit. c wzoru umowy i nadaje mu nowe brzmienie: ,,c) Wykonawca przekroczył termin realizacji umowy o 14 dni z przyczyn leżących po jego stronie, lub dostarczył produkt nieodpowiadający istotnym warunkom umowy i w dodatkowym, wyznaczonym przez Zamawiającego terminie nie dłuższym niż 14 dni nie wykonał umowy zgodnie z jej zapisami." 6. zmiana zapisu § 13 ust. 8 wzoru umowy i nadaje mu nowe brzmienie: „8. Zamawiającemu przysługuje prawo do rozwiązania Umowy za wypowiedzeniem ze skutkiem natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w przypadku: a) co najmniej 14 dniowego opóźnienia w rozpoczęciu realizacji Umowy, powodującego niemożność zrealizowania przedmiotu Umowy w przewidywanym terminie; b) gdy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, nie kontynuuje on realizacji Umowy, pomimo upływu terminu wyznaczonego dodatkowo przez Zamawiającego w wezwaniu skierowanym do Wykonawcy, nie krótszego niż 3 dni robocze (przez dni robocze rozumie się dni od poniedziałku do piątku z wyłączeniem dni ustawowo wolnych od pracy) c) wadliwego lub sprzecznego z Umową wykonywania przez Wykonawcę Umowy, mimo upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego w wezwaniu do zaprzestania naruszeń lub zmiany postępowania Wykonawcy - nie krótszego niż 14 dni." Wobec uwzględnienia w całości zarzutów Odwołującego, w ocenie Zamawiającego zasadna jest: 1. zmiana warunku realizacji przedmiotu umowy określonego w § 2 ust. 6 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy" poprzez jego wykreślenie. 2. zmiana zapisu § 8 ust. 2 wzoru umowy i nadaje mu nowe brzmienie: "2. Wykonawca, z zastrzeżeniem ust. 5 niniejszego paragrafu, za wyjątkiem okoliczności za które odpowiada Zamawiający zapłaci Zamawiającemu karę umowną w poniższej wysokości w przypadku: a) w przypadku uchybienia przez Wykonawcę terminu realizacji przedmiotu umowy określonego w § 6 ust. 1, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu 0,5% wynagrodzenia określonego w § 5 ust. 2, Wykonawcy, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki b) w przypadku odstąpienia przez Wykonawcę od realizacji całości umowy albo odstąpienia przez Zamawiającego od całości umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 40% wynagrodzenia Wykonawcy. c) w przypadku nieusunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze w terminie określonym w § 7 ust. 5 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,5% wartości brakującego lub wadliwego oprogramowania za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, d) w przypadku niedotrzymania terminu, o których mowa w § 2 ust. 2.3.1 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 2 0, 00 zł, za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki, e) w przypadku niedotrzymania terminu, o których mowa w § 2 ust. 2.3.3 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 1 000,00 zł, za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki, f) w przypadku niedotrzymania terminu, o których mowa w § 2 ust. 2.3.4 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 500.0 zł, za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki g) w przypadku niedotrzymania terminu, o których mowa w § 2 ust. 2.3.5 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 1000,00 zł, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, h) w przypadku niedotrzymania terminu, o których mowa w § 2 ust. 2.3.6 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 500.0 zł, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, i) za każdy dzień zwłoki w przypadku nieprzedstawienia szczegółowych kalkulacji, o których mowa w § 11 ust. 3 w wysokości 500,00 zł, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. Wobec powyższych zmian postanowień SIWZ zamawiający wniósł o oddalenie Odwołania w części dotyczącej pozostały zarzutów, w tym zarzutu wyrażonego w punkcie 2 i 2a Odwołania. Odnosząc się do stanowiska o potrzebie oddalenia zarzutu z pkt 2 i 2a podał, że przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest to, czy zamawiający opisując przedmiot zamówienia, jego cechy techniczne, funkcjonalności, zakresy i właściwości użytkowe przedmiotu umowy oraz sposób realizacji przedmiotu umowy mógł tego dokonać działając w swoim uzasadnionym interesie. Zwrócił uwagę na linię orzeczniczą w zakresie opisu przedmiotu zamówienia wskazując, że każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za sobą ograniczenie konkurencji, pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców obecnych na rynku i dyskryminując innych. Konieczność zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa opisać przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego osobiste potrzeby. Nikt też nie odbiera zamawiającemu prawa, jako gospodarzowi postępowania do wskazania swoich potrzeb poprzez takie ustalenie parametrów sprzętu aby sprzęt ten służył jego specyficznym potrzebom. Uwzględniając powyższe orzecznictwo stwierdził, że opis przedmiotu w zakresie natywności rozwiązania informatycznego będącego przedmiotem niniejszego zamówienia publicznego, jest podyktowany potrzebami zamawiającego oraz jego dużym doświadczeniem w pracy z oprogramowaniem niecechującym się natywnością, co wywoływało szereg problemów w codziennej pracy Uczelni. Zamawiający wykazał, iż niezasadny jest zarzut odnoszący się do wymagania przez zamawiającego natywności oprogramowania jako rzekomo nadmiernie ograniczającej konkurencję, a w konsekwencji mogącej naruszać zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Poniżej zostały zamieszczone rozważania o charakterze merytorycznym, dowodzące bezzasadności podniesionego powyżej przez odwołującego zarzutu. Rozwiązania natywne występują w SIWZ i stanowią one istotny element oceny jakości zamawianej platformy LMS, zostały wykazane w postępowaniu głównie jako opcje (wymagania oznaczone literą O w załączniku A do SIWZ). Wynika to z faktu, że funkcjonalności „wymagane" (oznaczone jako W) należą do standardowych w ramach systemów LMS - również tych darmowych, niemal każda platforma e-elearningowa przeznaczona dla uczelni wyższej posiada zestaw podobnych funkcjonalności, a to co je odróżnia to ilość własnych, niezależnych, innowacyjnych, natywnych rozwiązań. Modułowa budowa oprogramowania nie wyklucza stosowania rozwiązań natywnych i jest podyktowana możliwością wyboru określonej oferty handlowej - rozwiązania natywne (opcjonalne) są najczęściej droższe, stąd ich wyróżnienie w kryteriach oceny. Dostawcy platform LMS umożliwiają wybór pomiędzy natywnymi (droższymi) jak i nienatywnymi (często bezpłatnymi) rozwiązaniami. Podkreślił, że niemal każdy punkt SIWZ narzuca wykonanie określonej funkcjonalności w jakiejś technologii, poczynając od najważniejszej - czyli dostarczenia systemu LMS w technologii chmurowej jako SaaS lub obsługi platformy przez przeglądarkę internetową. W wypadku „natywności rozwiązania" zamawiający oczekuje, że zamawiana platforma nie będzie korzystała z rozwiązań, które zwiększają ryzyko korzystania z platformy, które nie są w pełni zintegrowane i zoptymalizowane do działania jako jeden system. Technologia wykonania nie ma tu znaczenia, wykonawca może posłużyć się dowolną techniką programowania lub protokołami, może wykorzystać istniejące rozwiązania (np. fragmenty kodu open source, udostępnione narzędzie innego dostawcy), ale jedynie do chwili, gdy to rozwiązanie zostało w pełni przystosowane do oferowanego LMS i jest wbudowane w system - jest oferowane jako kompleksowe rozwiązanie. Decydujące jest tutaj zachowanie jednorodnego środowiska pracy i interfejsu użytkownika, płynność działania, brak konieczność pobrania „dodatkowych" sterowników przez użytkownika. Użytkownik nie powinien zauważyć zmiany. Natywność rozwiązania umożliwia uzyskania określonej funkcjonalności bez tworzenia specjalnych „dodatków" integrujących różne systemy, nie następuje zbędna wymiana danych osobowych do podmiotów trzecich oraz nie skutkuje nieprzewidzianymi modyfikacjami - rozwiązanie nienatywne pozwala w istocie zmienić zaoferowany system wideokonferencyjny na inny. Z pozoru funkcjonalności pozostaną te same - to wciąż będzie system wideokonferencyjny, ale poszczególne rozwiązania, sposób działania, wygląd interfejsu, nazewnictwo funkcji są na tyle różne, że spowodują nieuzasadnione dodatkowe koszty po stronie zamawiającego na przykład: szkolenie z obsługi nowego rozwiązania. Decyzja o wyborze „zamiennika" byłaby poza kompetencjami zamawiającego. Zamawiający posiada doświadczenie z korzystania z rozwiązań informatycznych zarówno nienatywnych jak i natywnych dostarczanych razem z głównym system i napotkał szereg problemów, do których należy między innymi zaliczyć skuteczność integracji systemów lub trwałość rozwiązania nienatywnego (okres wspierania). Wybór natywności rozwiązania jest oczywistym ograniczeniem konkurencji, ale w pełni uzasadnionym potrzebami uczelni wyższej i proporcjonalnym. Zdaniem zamawiającego, nie można zgodzić się ze stawianym w punkcie 2a odwołania zarzutem rzekomego naruszeniu art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 29 ust. 1, 2 lub 3 Pzp i stawianej tezie: „Tymczasem uprawnienie Zamawiającego nie może narzucać technologii wykonania zamówienia, a jedynie określić wymagania funkcjonalne zamawianego systemu. Powyższe oznacza, że w przedmiotowym stanie faktycznym, Zamawiający przekroczył swojej uprawnienie i narusza tym samym normę prawną wyrażoną w art. 29 ust. 2 PZP, bowiem rażąco narusza uczciwą konkurencję." Zamawiający wyjaśnił, iż przedmiotem zamówienia jest platforma LMS oferowana w systemie SAAS (Software-as-a-Service) lub równorzędnym. Oznacza to, że zamawiający z góry wykluczył możliwość tworzenia dedykowanych, przeznaczonych tylko dla niego rozwiązań i oczekuje tym samym gotowej usługi, która wymaga jedynie konfiguracji w oparciu o przeprowadzoną diagnozę. Popularność usług typu SAAS wzrasta z roku na rok i do ich głównych zalet można zaliczyć: 1. kompleksowość usługi - dostarczana jest aplikacja oraz niezbędna infrastruktura, 2. oszczędności dzięki ograniczeniu nakładów na uruchomienie infrastruktury IT, 3. brak konieczności zarządzania infrastrukturą przez pracowników zamawiającego, 4. usługa jest dostarczana znacznej liczbie odbiorców, co oznacza, że Wykonawca posiada doświadczenie w realizacji określonych rozwiązań, 5. usługa jest taka sama lub bardzo podobna do oferowanych dla konkurencyjnych podmiotów korzystających z konkretnego rozwiązania wyrównuje to poziom konkurencji i ułatwia rywalizację na określonym polu. Wybór rozwiązania SAAS determinuje kolejne ułatwienia dla zamawiającego we wdrożeniu poszukiwanego rozwiązania: 1. Zamawiane rozwiązanie może zostać ocenione na etapie weryfikacji złożonych ofert pod względem występowania konkretnych funkcyjności, zarówno w drodze przedstawionej próbki oprogramowania jak i materiałów poglądowych. 2. Rozwiązanie SAAS jest wykorzystywane przez szereg klientów Wykonawcy, którzy mogą przedstawić odpowiednie referencje dla konkretnego rozwiązania lub funkcjonalności. 3. Zamawiający może ocenić czy konkretne rozwiązania będą dla niego przydatne, istnieje możliwość utworzenia kont demonstracyjnych danego rozwiązania, które pozwalają lepiej sformułować wymagane funkcjonalności w postępowaniu przetargowym. Wszystkie powyższe przyczyny wskazują, że osiągnięcie tych samych rezultatów w drodze przygotowania dedykowanego oprogramowania jest właściwie niemożliwe, a każde długotrwałe, skomplikowane wdrożenia oprogramowania, które nie zostało sprawdzone, niesie ze sobą ryzyko awarii lub wycieku danych. Warto podkreślić, że rozwój konkretnych rozwiązań IT trwa latami. Zwłaszcza w przypadku rozbudowanych funkcjonalności, które łączą różne wyspecjalizowane zadania w jednym spójnym systemie (na przykład wideokonferencje). Postępowanie zamawiającego jest podyktowane chęcią uzyskania wysokiej jakości rozwiązania, które będzie z powodzeniem rywalizowało z systemami LMS dostępnymi w konkurencyjnych jednostkach w Polsce, ale również wyrówna szanse w rywalizacji z jednostkami zagranicznymi, które podobne systemy już posiadają. Wpływ na wybór omawianego modelu miał aktualny dostęp zamawiającego do infrastruktury sieciowej i serwerowej oraz zasoby ludzkie konieczne do wdrożenia dedykowanego rozwiązania (innego niż SAAS). Oczywistym jest zdaniem zamawiającego, że wybór funkcjonalności wymaganych w SIWZ musi w naturalny sposób ograniczyć konkurencyjność i tak naprawdę uniemożliwia skuteczne złożenie oferty przez wykonawców nie posiadających rozwiązań, które są oczekiwane przez Zamawiającego, co jest zgodne z prawem. Specyfika uczelni wyższych powoduje, że wymagania co do platformy e- learningowej ulegają ujednoliceniu, wynika to ciągłego procesu podnoszenia jakości kształcenia, chęci posiadania tych samych rozwiązań i uzyskiwania niezależności od podwykonawców oferujących nienatywne komponenty. Tak rozumiana natywność jest ważnym elementem podnoszącym jakość i komfort użytkowania, które z oczywistych powodów są trudno mierzalne. Warto tutaj podnieść te kryteria, które sprawiają, że komfort użytkownika może być wyższy, a są zapewniane przez natywne, jednorodne rozwiązania. Natywność zatem jest elementem wpływającym na „jakość oprogramowania", wysoki poziom usability będzie decydował o tym, że użytkownik nie będzie zaskakiwany przez oprogramowanie na przykład przez włączenie zewnętrznego modułu Zamawiający wydłuża termin na spełnienie warunku udostępnienia platformy edukacyjnej z 10 dni od zawarcia umowy do 30 dni od zawarcia umowy. Udostępnienie platformy ma umożliwić Zamawiającemu lepsze przygotowanie się do wdrożenia platformy. W zakresie zarzutu dotyczącego braku podstaw załączenia do oferty filmu mającego za cel zademonstrowanie zamawiającemu funkcjonalności oferowanego systemu. Podał, że przygotowanie poglądowych filmów nie powinno stanowić problemu dla doświadczonego wykonawca, który dostarczył podobne lub takie same rozwiązania innym podmiotom. Zamawiający oczekuje dostarczenia systemu w wersji chmurowej SaaS, co oznacza, że określone funkcjonalności opcjonalne są oferowane innym klientom. Taki wymóg mieści się w ustawowym uprawnieniu zamawiającego polegającym na możliwości żądania od Wykonawców składania oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Zamawiający podnosi, że wymagany film to nic innego jak próbka oferowanego systemu to specyficzny rodzaj "dokumentu" potwierdzającego spełnienie oferowanych funkcjonalności podlegający ocenie zamawiającego jak każdy inny dokument. Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca "PCG ACADEMIA" Sp. z o.o., Jasionka 954F, 36-002 Jasionka, w pisemnym stanowisku przedłożonym Izbie oraz stanowisku prezentowanym podczas rozprawy, wniósł o oddalenie odwołania, gdyż jego zdaniem dokonane przez zamawiającego zmiany postanowień SIWZ idą dużo dalej w kierunku złagodzenia wymagań stawianym wykonawcom niż to wynika z ewentualnych zagrożeń konkurencji. Wskazuje, że z wypowiedzi odwołującego, w szczególności dot. kwestii terminów wynika, iż zamawiający wymaga zaoferowania systemu „z półki”, czyli takiego, który na rynku funkcjonuje, jest sprawdzony, a odwołujący biorąc pod uwagę wypowiedzi, raczej takim nie dysponuje i tym samym podnosi zarzuty w tym zakresie. Podkreśla, że jego zdaniem uzasadnione jest stanowisko zamawiającego, gdyż biorąc pod uwagę obecna sytuację epidemiologiczną, brak działającego właściwe systemu, o którym mowa w tym zamówieniu, może mieć bardzo negatywne skutki dla uczelni, gdyż może wystąpić potrzeba nauczania zdalnego, a aby to mogło funkcjonować w sposób prawidłowy, musi być do tego użyty odpowiedni system. Odnosząc się do kar umownych, podaje, że jego zdaniem zarzuty i obawy wykonawcy są niezasadne, gdyż zamawiający po części uwzględniając zarzuty tego odwołania, nadto zawęził zakres kar, oraz ustalił, że kary będą naliczane tylko za zawinione działanie lub zaniechanie wykonawcy i dlatego też fakt, iż zamawiający podniósł wysokość jednej z kar odnoszącej się do odstąpienia wykonawcy od umowy ma ewidentne znaczenie prewencyjne, a wykonawca, który zamierza prawidłowo wykonać zamówienie, nie powinien się tego obawiać. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego wyrażone na piśmie i w stanowisku prezentowanym na rozprawie uznała, iż odwołanie jest niezasadne i w związku z tym zostaje oddalone. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Również Przystępujący zdaniem Izby wypełnił przesłanki interesu występowania w sprawie po stronie zamawiającego. Na wstępie Izba uznaje za zasadne przypomnienie, że postępowanie odwoławcze służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w nim dla zbadania ofert. Odwołujący jest podmiotem mogącym ubiegać się o udzielenie rozpoznawanego zamówienia publicznego. Sposób ustalenia opisu przedmiotu zamówienia przekłada się wprost na możliwość udziału wykonawcy w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Na tym etapie postępowania - odwołania od treści postanowień SIWZ, krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje niemalże każdego potencjalnego wykonawcę mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie lub wykonawcy mogącego wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Treść postanowień SIWZ stanowi podstawę do oceny czynności zamawiającego w ramach wnoszonych środków ochrony prawnej. Przy czym wskazać należy, iż w przypadku odwołania dotyczącego postanowień SIWZ obejmujących opis przedmiotu zamówienia, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści. To podmiot odwołujący formułując swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie proponuje nowe zapisy SIWZ, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Pzp. Na tym etapie postępowania - odwołania od treści postanowień SIWZ, nie określają kręgu podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia. Odwołanie i przystąpienie może być wniesione przez każdego potencjalnego wykonawcę zainteresowanego realizacją tego zamówienia. Krąg tych podmiotów przy odwołaniu od postanowień SIWZ, co do zasady nie podlega badaniu przez Izbę. Biorąc pod uwagę treść zarzutów uwzględnionych w całości i części przez zamawiającego, a także wycofanych przez odwołującego na rozprawie spowodował sytuacje, iż odwołujący bronił tylko zarzutu w zakresie kwestionowania potrzeby zaoferowania zamawiającemu natywności dostarczanego rozwiązania informatycznego, utrzymania nadal terminu udostępnienia platformy edukacyjnej w terminie 30 dni (po zmianie) od zawarcia umowy, oraz dostarczenia wraz z ofertą filmu (jako próbki) pokazującą funkcje zaoferowanego rozwiązania informatycznego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego natywności oferowanego systemu odwołujący podnosił, iż taki wymóg jest nadwymiarowy i naruszający konkurencje w postepowaniu, gdyż opisanie tych wymagań nie zapewnia konkurencyjności postępowania. Podkreślił, że odwołującemu nie chodzi o możliwość złożenia jakiejkolwiek oferty, lecz oferty, która będzie miała realną szansę na konkurowanie z ofertą na oprogramowanie BlackBoard. Nadto zamawiający narzucił wykonawcom sposób wykonania zamówienia w ten sposób, aby platforma edukacyjna była „natywa" lub „natywna". Dodał, że zamawiający nie może narzucać technologii wykonania zamówienia, a jedynie określić wymagania funkcjonalne zamawianego systemu. Stwierdzi, że dla spełnienia wymagań zamawiającego wystarczyłoby rozwiązanie modułowe, a nie koniecznie natywne. Izba odnosząc się do wymaganej kwestii natywności wymaganego systemu wskazuje za stanowiskiem zamawiającego i przystępującego, że poprzez natywne rozwiązania i funkcjonalności rozumie się takie, które są w pełni zintegrowane i zoptymalizowane do działania z platformą, zostały przygotowane przez Wykonawcę i tworzą jednorodne (producenckie) środowisko pracy i interfejs i nie następuje wymiana danych z zewnętrznym dostawcą (podwykonawcą) danej funkcjonalności. Oczekiwana przez zamawiającego natywność oznacza nic innego jak wymóg, żeby określone funkcjonalności dostarczanego rozwiązania informatycznego były jednorodne, właściwe danemu środowisku informatycznemu. Podkreślono, że natywność rozwiązań informatycznych jest pojęciem obiektywnym, dostępnym bez ograniczeń dla wszystkich wykonawców działających na rynku. Powyższe nie oznacza oczywiście, że każdy z wykonawców dysponuje rozwiązaniami natywnymi. Niemniej jednak fakt, że odwołujący nie zdecydował się na rozwój i wdrażanie tego rodzaju rozwiązań (uznanych jak wskazuje zamawiający przez Uczelnie wyższe na całym świecie) nie oznacza, że odwołujący ma prawo narzucić rozwiązania własne, które wymogu natywności nie spełniają. Zdaniem Izby nie istniały żadne obiektywne przeszkody dla tworzenia tego rodzaju rozwiązań przez odwołującego. Nadto z treści okoliczności przedmiotowego odwołania wynika, że tylko odwołujący kwestionuje to rozwiązania, gdyż przy szerokiej liczbie potencjalnych podmiotów mogących złożyć ofertę w tym postępowaniu, tylko odwołujący kwestionuje prawo zamawiającego do wymagania natywności zaoferowanej platformy informatycznej. na rynku dostawców usług informatycznych dla sektora usług szkolnictwa wyższego tylko odwołujący kontestuje treść SIWZ. Izba oceniając zaprezentowane przez zamawiającego stanowisko co do uzasadnionych potrzeb postawienia wymogu natywności systemu uznaje je za zasadne. Zamawiający położył nacisk na jednorodność rozwiązania, jego pełną integrację, która nie sprawia wrażenia, że użytkownik obsługuje zewnętrzny system lub dodatek. Specyfika uczelni wyższych powoduje, że wymagania co do platformy e- learningowej ulegają ujednoliceniu, co wynika z ciągłego procesu podnoszenia jakości kształcenia, chęci posiadania tych samych rozwiązań i uzyskiwania niezależności od podwykonawców oferujących nienatywne komponenty. Tak rozumiana natywność jest ważnym elementem podnoszącym jakość i komfort użytkowania. Nadto zasadnie zdaniem Izby zamawiający podniósł kwestię, iż wymagania zamawiającego to wynika także ze specyficznej sytuacji w jakiej znajdują się uczelnie wyższe w dobie koronowirusa. Niewątpliwym jest, zdaniem Izby, że w dobie pandemii posiadanie niezawodnego, sprawdzonego narzędzia do wideokonferencji jest kluczowe do zapewnienia ciągłości kształcenia. Potrzeba prowadzenia szkolenia w sposób zdalny wymaga, aby udostępniony system by niezawodny, budził zaufanie użytkowników, a równocześnie był przyjazny dla użytkownika. Tym samym Izba uznała, że postawienie takiego wymagania przez zamawiającego znajduje uzasadnienie zarówno co do potrzeb nowoczesnej uczelni, jak i obecnej sytuacji społecznej. Zauważyć należy, że odwołujący częściowo złagodził pierwotne wymagania w tym zakresie. Odnalazło to także odzwierciedlenie w stanowisku odwołującego, który referując do stanowiska zamawiającego zawartego na str. 12 -13 odpowiedzi na odwołanie podał na rozprawie, iż skłonny byłby uznać zasadność wymagania zamawiającego i cofnąć zarzut, gdyby zamawiający stanowisko zawarte na ww. stronach, dodał do opisu pojęcia natywności znajdującego się w OPZ zał. „A” do SIWZ. Jednakże do wycofania zarzutu nie doszło, gdyż odwołujący zażądał wykreślenia z powyższej treści jednego zdania, na co zamawiający nie wyraził zgody. Podał, że wnioskowane do wykreślenia zdanie, samo w sobie nie niesie żadnych treści, a odnosi się wprost do treści wcześniej opisanej, tym samym nie można wyrywać z kontekstu opisu jednego zdania, które spowoduje, że treść odpowiedzi będzie niejednoznaczna. Izba uznała za zasadne oczekiwanie zamawiającego, że oferowany system posiadający cechy natywności winien być już w posiadaniu wykonawcy, gdyż osiągnięcie tych samych rezultatów w drodze przygotowania dedykowanego oprogramowania jest właściwie niemożliwe, a każde długotrwałe, skomplikowane wdrożenia oprogramowania, które nie zostało dotychczas sprawdzone u innych użytkowników, niesie ze sobą ryzyko awarii lub wycieku danych. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba przedmiotowy zarzut uznała za niezasadny. W kolejnym zarzucie, w sposób ścisły związanym z zarzutem powyższym jest kwestia wymagania zamawiającego, aby udostępnienie platformy edukacyjnej nastąpiło w terminie 10 dni od zawarcia umowy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zmienił po części to wymaganie, gdyż termin 10 dniowy zastąpił terminem 30 dniowym od daty zawarcia umowy. Jednakże odwołujący żądał wykreślenia tego terminu z SIWZ. Nadmienić należy, że w tym zakresie występował drugi termin wskazujący, iż zamawiający określił termin realizacji zamówienia na max 6 miesięcy (termin realizacji zamówienia stanowi kryterium oceny ofert), od daty podpisania umowy. Zdaniem odwołującego nie ma żadnego uzasadnienia wymaganie zamawiającego dla postawienia 10 (po zmianie 30) dniowego terminu, gdyż ocenie i odbiorowi końcowemu podlega dopiero wykonanie całego zamówienia. Tak więc wydłużenie terminu dostawy platformy z 10 do 30 dni nie miało dla odwołującego żadnego znaczenia, gdyż oczekiwał on pozostawienia tylko jednego wymaganego terminu, tj. tylko 6 miesięcznego terminu realizacji zamówienia. Odnosząc się do powyższego zamawiający podał, że nie jest możliwa rezygnacja z pierwszego z ww. terminów, a dotyczącego udostępnienia platformy, gdyż jest to czas w którym zamawiający musi zapoznać się z oferowaną platformą i w szczególności sprawdzeniem, czy oferowana platforma rzeczywiście zawiera wymagane funkcjonalności. W powyższym zakresie Izba uznała, że wymaganie zamawiającego jest uzasadnione, gdyż można wyobrazić sobie sytuację, iż po podpisaniu umowy i dokonanym wdrożeniu platformy może okazać się, że pomimo opisu zawartości platformy w treści oferty, brak będzie wymaganych przez zamawiającego funkcjonalności. Nadto wskazać należy, że zamówienie jest współfinansowane ze środków zewnętrznych i nie uruchomienie platformy w oferowanym terminie, spowoduje utratę dofinansowania. Natomiast termin max 6 miesięcy to termin w którym wykonawca dokona wdrożenia platformy, czyli dokona wprowadzenia np. danych użytkowników umożliwiających pełne korzystanie z platformy, itp. Kolejna rzeczą kwestionowaną nadal przez odwołującego był wymóg przygotowania poglądowych filmów, na potwierdzenie że określone funkcjonalności dostarczony system informatyczny zawiera. Odwołujący zarzucał na rozprawie zamawiającemu, że zrobienie takiego filmu jest czaso i kosztochłonne, a jest zupełnie zamawiającemu niepotrzebne, gdyż zakres funkcjonalności jakie zawiera oferowany system znajduje się w składanej dokumentacji. Zdaniem Izby powyższy zarzut jest niezasadny, gdyż jak stwierdził zamawiający nie jest oczekiwane wytworzenie jakiegoś filmu, lecz wykonawca ma dostarczyć próbkę systemu na którą mają składać się utrwalone na filmie zrzuty że stron ekranu monitora komputera, obrazujące funkcje jaki dany system oferuje. Nadto wskazać należy, że powyższy wymóg jest wymogiem kryterium oceny ofert, więc przekazanie nawet nieudolnie zmontowanej próbki nie wyklucza wykonawcy z postępowania, a ma wpływ tylko na uzyskaną punktację w ramach tego kryterium. W zakresie kwestii dotyczącej kar umownych zauważyć należy, iż zmiany dokonane przez zamawiającego odwołujący akceptował za wyjątkiem jednej, dotyczącej podwyższenia w wyniku zmiany SIWZ kary za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie wykonawcy do wysokości 40%. Podkreślono, że wysokość tej kary ma ewidentne znaczenie prewencyjne. Jednakże Izba uznała, że nie może rozpatrywać tego zarzutu, gdyż podwyższenie wysokości kary miało miejsce w wyniku zmiany SIWZ, a tym samym nie było objęte zarzutami odwołania. Wykonawcy na tą czynność zamawiającego przysługuje prawo wniesienia nowego odwołania. Reasumując Izba uznała, że głównym problemem zamawiającego, podnoszonym w zarzutach odwołania jest kwestia, że odwołujący nie posiada w swoich zasobach oprogramowania-platformy, noszącej wyartykułowane w SIWZ cech natywności i tym samym po pierwsze kwestionował potrzebę wymagania zaoferowania takiego systemu, po drugie kwestionował 30 dniowy termin dostarczenia platformy, a po trzecie kwestionował potrzebę złożenia ww. filmu, gdyż nie mając wymaganej platformy nie miał możliwości wykonania próbki - filmu w oparciu o zrzuty ze stron Internetowych. Podkreślenia wymaga także fakt, że zamawiający wielokrotnie podkreślał, że oczekuje zaoferowania systemu informatycznego już funkcjonującego na rynku, a nie wytworzonego na potrzeby tego postępowania. Wobec powyższego wymagania, zasadnym byłoby wykazanie przez odwołującego, iż taki system posiada, czego nie uczynił, czym potwierdził, że nie jest możliwe, aby na zasadach oczekiwanych i podanych w odwołaniu mógł wziąć udział w tym postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że nie zostało wykazane, że zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów prawa wskazanych w odwołaniu, w szczególności w sposób, który miałby wpływ na wynik postępowania. Nadto odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji o których mowa w art. 7 ust.1 Pzp wskazać należy, że przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wprowadza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że tak sformułowane warunki udziału i opis przedmiotu zamówienia uniemożliwiają mu złożenie oferty, gdyż inni wykonawcy są faworyzowani w sposób niezgodny z zasadą przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Nadmienić należy, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie musi być w takim samym stopniu dostępne dla każdego wykonawcy. Na rynku funkcjonują wykonawcy bardziej lub mniej doświadczeni w wykonywaniu, danego rodzaju zamówień i dlatego też samo postawienie warunków udziału w postępowaniu powoduje eliminację pewnej grupy wykonawców z postepowania. Tym samym w przedmiotowej sytuacji Izba nie stwierdza naruszenie zasad z art. 7 ust1 Pzp. Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Nie zasądzono zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, gdyż pomimo zgłoszonego wniosku w tym zakresie do protokołu rozprawy nie został złożony rachunek. Przewodniczący 21 …

…KIO: 2694/24; 2696/24; 2705/24; 2710/24 Sygn. akt: KIO 2694/24 Sygn. akt: KIO 2696/24 Sygn. akt KIO 2705/24 Sygn. akt KIO 2710/24 WYROK Warszawa, dnia 11 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Członkowie: Krzysztof Sroczyński Ryszard Tetzlaff Protokolanci: R. Komoń Mikołaj Kraska po rozpoznaniu w Warszawie na posiedzeniu oraz rozprawie w dniach 26 i 27 sierpnia 2024r. oraz w dniu 6 września 2024r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2024 r przez odwołujących: 1. Mosty Gdańsk Sp. z o.o. ul. Jaśminowy Stok 12 a, 80-177 Gdańsk (KIO 2694/24) z udziałem przystępujących po stronie zamawiającego: 1. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03612 Warszawa, 2. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02674 Warszawa, 3. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa, 2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (KIO 2696/24) z udziałem przystępującego po stronie zamawiającego: 1. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa, 3. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa (KIO 2705/24) z udziałem przystępujących po stronie zamawiającego: 1. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa, 2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa, 4. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa, z udziałem przystępujących po stronie zamawiającego: 1. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80253 Gdańsk , Biuro Projektowo - Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa, 2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiających: 1. Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53, 00 – 874 Warszawa 2. Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. w Warszawie Spółka Akcyjna Plac Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa reprezentowani przez: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul. Mińska 25, 03 – 808 Warszawa orzeka: 1. 2. oddala odwołania, zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60. 000,00 zł (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną po 15.000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych) przez odwołujących: 2.1. Mosty Gdańsk Sp. z o.o. ul. Jaśminowy Stok 12 a, 80-177 Gdańsk (KIO 2694/24), 2.2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (KIO 2696/24), 2.3. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa (KIO 2705/24), 2.4. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa (KIO 2710/24) oraz 2.5. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 28.800,00zł. (słownie: dwadzieścia osiem tysięcy osiemset złotych zero groszy) po 3.600,00 zł. od każdego z odwołujących i zamawiającego w sprawach o Sygn. akt: KIO 2694/24, KIO 2696/24, KIO 2705/24, KIO 2710/24, tytułem wynagrodzenia pełnomocników. 3. kosztami postępowania obciąża odwołujących: 3.1. Mosty Gdańsk Sp. z o.o. ul. Jaśminowy Stok 12 a, 80-177 Gdańsk (KIO 2694/24), 3.2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (KIO 2696/24), 3.3. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa (KIO 2705/24), 3.4. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa (KIO 2710/24), i: 4. zasądza od każdego z odwołujących: 4.1. Mosty Gdańsk Sp. z o.o. ul. Jaśminowy Stok 12 a, 80-177 Gdańsk (KIO 2694/24), 4.2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (KIO 2696/24), 4.3. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa (KIO 2705/24), 4.4. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa (KIO 2710/24), kwoty po 3.600,00zł. na rzecz zamawiającego łącznie kwotę 14.400,00 zł. (słownie: czternaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocników zamawiającego w sprawach o Sygn.akt: KIO 2694/24, KIO 2696/24, KIO 2705/24, KIO 2710/24 Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodnicząca: ………………………… Członkowie: …………………………. Sygn. akt KIO 2694/24 Mosty Gdańsk sp. z o.o. z s. w Gdańsku Uzasadnienie Odwołanie Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest: „Uzyskaniae decyzji ZRID wraz z dokumentacją projektową i opracowaniami towarzyszącymi dla zadania: „Budowa drogi ekspresowej nr 7 na odcinku Kiełpin - Trasa Armii Krajowej w Warszawie". MOSTY GDAŃSK Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, dalej jako „MOSTY GDAŃSK", na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm., dalej jako „ustawa Pzp"), złożono odwołanie wobec czynności zamawiającego naruszający ustawę Pzp: 1) bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na fakt, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3) bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na fakt, że odwołujący przedstawił zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty - informacji rzekomo wprowadzających w błąd; 4) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum wykonawców: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, Biuro Projektowo - Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt Warszawa Sp. z o.o. Partner Konsorcjum (dalej jako „konsorcjum Transprojekt"). I. Zamawiającemu zarzucam naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że cena oferty odwołującego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego ze względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez niezasadne wykluczenie odwołującego z uwagi na rzekome przedstawienie zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie art. 128 ust. 1 i 4, art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu, 4) art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez wybór oferty konsorcjum Transprojekt, która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji: 5) naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez nie zachowanie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. II. Na podstawie art. 534 ust. 1 ustawy Pzp wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. III. Na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp wnoszę o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zamawiającego o: wyborze oferty najkorzystniejszej, odrzuceniu oferty odwołującego oraz dokonanie w konsekwencji ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, względnie nakazanie zamawiającemu dokonanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień zgodnie z treścią odwołania. Zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 522 ust. 1 ustawy Pzp) odwołujący żąda od zamawiającego dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania. Interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania materializuje się także w konieczności zapewnienia zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami (interes prawny sensu largo); tak rozumiany interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej znajduje potwierdzenie również w wyrokach Sądów Okręgowych (np. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 19 grudnia 2007 r., sygn. akt. V Ca 2506/07 niepubl.). Prowspólnotowa wykładnia interesu prawnego we wnoszeniu środków ochrony prawnej obejmującą swym zakresem również możliwość doznania przez wykonawcę szkody wskutek czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia (por. np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02.02.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1756/09). W przywoływanym także przez Odwołującego wyroku KIO z dnia 9 stycznia 2009 r. (sygn. akt. KIO/UZP 1493/08), Izba trafnie wskazała, że interes prawny może mieć swe uzasadnienie we wnoszeniu środków prawnych w celu zapewnienia prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia prowadzącym do skutku w postaci zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z prawem, nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą (interes prawny sensu largo). W toku Postępowania Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie uniemożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Dowód: wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 30.01.2024 r. oraz wyjaśnienia Odwołującego z dnia 23.02.2024 r. (w aktach sprawy) W wezwaniu Zamawiający wskazał, że: „Zamawiający powziął podejrzenie rażącego zaniżenia ceny w oparciu o kryterium, dla którego punktem odniesienia jest średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert. Wartość Państwa oferty dla zamówienia podstawowego, powiększona o podatek od towarów i usług wynosi 26 411 629,69 zł brutto, co w porównaniu z wartością średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, powiększoną o podatek od towarów i usług, wynoszącą 38 815 464,75 zł brutto zł wskazuje, że jest ona niższa o 31,96 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert dla zamówienia podstawowego". Powyższe zdaniem Zamawiającego uzasadniało jego ustawowy obowiązek do weryfikacji prawidłowości kalkulacji ceny oferty Odwołującego. W tym miejscu można wskazać, że gdyby cena oferty Odwołującego była wyższa o ok. 2% to Zamawiający nie nabrałby wątpliwości i samodzielnie skierował wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty. Odwołujący tezę tę stawia po dalszej analizie wezwania Zamawiającego, gdzie w wielu miejscach, jako podstawę do formułowania określonych pytań, Zamawiający wskazuje procentowe odstępstwo wyceny Odwołującego od średniej arytmetycznej ceny dla danej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. Dodatkowo, Odwołujący wskazuje w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert na „nad wyraz" zawyżoną ofertę wykonawcy Lafrentz Polska sp. z o.o. z kwotą 57 302 294,13 zł , co w odniesieniu do budżetu Zamawiającego (29 840 937,31) stanowi jego 192,03%, a w odniesieniu do najniższej z ofert (IVIA S.A. w wysokości 20 468 758,00), oferta ta stanowi 279,95%. Zamawiający wskazał na str. 3 i 4 wezwania: Wymaga podkreślenia, że oferta Wykonawcy dotycząca: • poz. I TER stanowi jedynie 64,13 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert, • poz. II TER stanowi jedynie 36,83 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert, co budzi istotne wątpliwości Zamawiającego czy Państwa oferta została należycie skalkulowana lub czy nie została zaniżona poniżej kosztów rozpatrywanego zamówienia. 2. Szczególne wątpliwości Zamawiającego budzi cena Oferty Wykonawcy w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen z wszystkich złożonych ofert w zakresie: • poz. I.: o Dla podpunktu nr 1 „Kompletny wniosek o ZRiD (wraz z załącznikami, materiałami) oraz wydanie Decyzji", oferta wynosi 344 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 48,93 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 3 „Raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko", oferta wynosi 2 900 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 63,58 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 4 „Mapa do celów projektowych", oferta wynosi 190 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 12,14 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 5 „Analizy i Prognozy Ruchu, Analizy Przepustowości i Mikrosymulacje ruchu", oferta wynosi 120 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 16,33 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 6 „Projekt Stałej Organizacji Ruchu", oferta wynosi 920 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 58,90 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 8 „Rozwiązania wariantowe, dodatkowe; analizy (numeryczne, symulacje), ekspertyzy, opinie wymienione w treści OPZ", oferta wynosi 350 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 53,24 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 9 „Pozostałe materiały do wniosku o ZRID", oferta wynosi 350 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 60,40 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. • poz. II.: o Dla podpunktu nr 1 „Plan Działań Ratowniczych", oferta wynosi 75 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 21,61 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 2 „Dokumentacja Bezpieczeństwa Tunelu ", oferta wynosi 1 853 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 54,24 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 6 „Systemy wyposażenia tuneli", oferta wynosi 1 500 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 52,29 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. • poz. III.: o Dla podpunktu nr 2 „Węzeł NS wraz z korektami rozwiązań służącymi poprawie warunków ruchowych na istniejącej drodze ekspresowej S8 - uzyskaniae dodatkowych decyzji środowiskowych lub innych dokumentów wymaganych przepisami prawa wraz z projektem architektonicznobudowlanym branży drogowej, projektem stałej organizacji ruchu i materiałami niezbędnymi do uzyskania decyzji ZRID (np. opinie uzgodnienia)", oferta wynosi 2 400 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 59,61 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. Wobec wskazanych wyżej, rażąco niższych od pozostałych ofert cen, Zamawiający prosi m. in. o wyjaśnienie:..." 7. W tym miejscu - przed przejściem do szczegółowego odniesienia się do podstaw odrzucenia oferty Odwołującego - Odwołujący podkreśla, że o ile czynność Zamawiającego do podjęcia działania w celu sprawdzenia oferty, gdy jej cena całkowita jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen innych złożonych ofert, mieści się w granicach prawa, o tyle arytmetyczne porównywanie cen ofert w celu uzasadnienia wezwania/ podstaw do odrzucenia oferty jest nieuprawnione. 8. Zamawiający budując niejako „efekt skali" sprowadził swoje wątpliwości do wskazania na bezsporną wagę składnika ceny i proste porównanie wartości arytmetycznych ze złożonych ofert. Sama okoliczność, że cena zaoferowana przez jednego z wykonawców odbiega od ustalonej przez zamawiającego wartości zamówienia (tutaj w odniesieniu do Odwołującego jedynie o 1,96%), bądź też jest znacznie niższa od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, nie przesądza automatycznie o tym, iż oferta zawierająca najniższą cenę powinna zostać automatycznie odrzucona. Innymi słowy niedopuszczalne jest automatyczne przypisywanie danej cenie z oferty znamion rażąco niskiej wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium i na tej podstawie kreowanie efektu skali, że oto w określonych pozycjach rzeczone dysproporcje są znaczne i tym samym wątpliwe, żeby nie wskazać na rażąco niskie i przez to nieakceptowalne. 9. Sama okoliczność, że cena zaoferowana przez danego wykonawcę jest znacznie niższa od średniej cen zawartych w innych ofertach, może jedynie rodzić przypuszczenie, że zaoferowana przez danego wykonawcę cena jest rażąco niska, nie przesądza zaś automatycznie o jej odrzuceniu. Podobnie wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach: „Cena "rażąco niska" to taka, która została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia usługi, czy też dzieła przez tego wykonawcę, który ją zaoferował. Oznacza to, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu" . 10. Samo proste arytmetyczne porównanie nie może przesądzać o konieczności odrzucenia jednej z ofert. Okolicznością notoryjną, a więc niewymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy o rażąco niskiej cenie, a o prawidłowym działaniu konkurencyjnej gospodarki . 11. Powyższa argumentacja posiada w pełni odzwierciedlenie w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny Odwołującego, gdzie wskazywano m.in. na posiadane przez wykonawcę know-how realizacji tego typu zamówień, oparte na posiadanym doświadczeniu, co powoduje możliwość zaoferowania przez Odwołującego spornej ceny na przyjętym poziomie. 12. Zdaniem Odwołującego konstrukcja wezwania Zamawiającego miała właśnie na celu stworzenie - przez wyłącznie arytmetyczne porównanie cen Odwołującego ze średnią cen innych oferentów - negatywnego postrzegania sposobu kalkulacji ceny oferty Odwołującego, który miałby sugerować, że oferta ta jest w wielu miejscach rażąco niedoszacowana, skrajnie wręcz w odniesieniu do średniej z innych ofert. 13. Takie działanie Zamawiającego dostrzega Odwołujący i niezależnie od ich intencji Odwołujący podkreśla, że Zamawiający na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia zamierza przeznaczyć Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego kwotę 29 840 937,31 zł brutto. Tym sposobem cena oferty Odwołującego stanowi 88,50% kwoty Zamawiającego. 14. W przedmiotowym Postępowaniu sam sposób kalkulacji ceny oferty nie był do końca dowolny. 15. Zgodnie z pkt 16.5. SWZ: Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta" oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty: 1) Tabela Elementów Rozliczeniowych (TER) (Tom IV SWZ). 16. W pkt 17 SWZ Sposób obliczanie ceny Zamawiający wskazał: 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz „Tabela Elementów Rozliczeniowych"(TER), w tym Tabele „A" i „B" sporządzone na Formularzach załączonych w Tomie IV SWZ. 17.2. Wykonawca obliczając Cenę oferty musi uwzględnić w TER wszystkie podane i opisane tam pozycje. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do TER. 17.3. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-IV niniejszej SWZ. 17.3. Dla wskazanych w TER pozycji Zamawiający przewiduje określone w tych formularzach limity (minimalne i maksymalne). Przy ocenie wartości procentowej limitów Zamawiający otrzymany wynik będzie zaokrąglał do dwóch miejsc po przecinku. W przypadku gdy którykolwiek z wymienionych limitów zostanie przekroczony w ofercie Wykonawcy, Zamawiający odrzuci taką ofertę. 17.4. TER należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, Wykonawca winien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu, a następnie wyliczy Razem wartość netto dla każdej z tabel („A" i „B"). Następnie Wykonawca przeniesie obliczone Razem wartości netto z Tabel do odpowiednich pozycji „TER", w którym wyliczy Razem wartość netto podatek VAT dla wymaganych w nim pozycji oraz Razem wartość brutto. 17.5. Obliczone w ten sposób wartości: Razem wartość netto, podatek VAT oraz Razem wartość brutto w formularzu „TER" Wykonawca zsumuje w pozycjach w odpowiednich miejscach wskazanych w Formularzu. Obliczone w ten sposób: 1) „Łącznie razem wartość brutto (zamówienie podstawowe GDDKiA i MPWiK + opcjonalne GDDKiA)" (do poz. 3.1. Formularza OFERTA), 2) „Łącznie razem wartość brutto (zamówienie podstawowe GDDKiA i MPWiK) (do poz. 3.2. Formularza OFERTA), 3) „Razem wartość brutto (zamówienie podstawowe GDDKiA) (do poz. 3.3. Formularza OFERTA), 4) „Razem wartość brutto (zamówienie podstawowe MPWiK)" (do poz. 3.4. Formularza OFERTA), 5) „Razem wartość brutto (zamówienie opcjonalne GDDKiA)" (poz. 3.5. Formularza OFERTA) należy następnie przenieść do odpowiedniej pozycji Formularza Oferty. 17. Zamawiający jak wynika z pkt 17.3 narzucił oferentom określone limity (minimalne i maksymalne) z bezwzględnym obowiązkiem zastosowania się do nich. W przypadku bowiem gdy którykolwiek z wymienionych limitów został przekroczony w ofercie to Zamawiający odrzucał taką ofertę. 18. Odwołujący w tym miejscu nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do ingerencji w sposób kalkulacji ceny oferty przez wykonawców przez nałożenie limitów, zwraca tylko uwagę, że narzucone limity miały wpływ na poszczególne wartości danych TER, co z kolei wymagało od wykonawcy ujęcia określonych, wymaganych zamówieniem prac, do danych pozycji. 19. Odwołujący ograniczony limitami z najwyższą starannością dokonał wyceny poszczególnych elementów rozliczeniowych, zakładając przy tym stosowną rezerwę finansową na „okoliczności nieprzewidziane i obejmującą wszelkie koszty jakie Wykonawca zobowiązany jest ponieść w celu realizacji umowy, niezależnie od tego czy przy jego wykonywaniu powstaną koszty dodatkowe i nieprzewidziane na etapie składania oferty i zawarcia umowy" (tak w wyjaśnieniu ceny oferty wskazywał Odwołujący). Zagadnienia szczegółowe 20. W dalszej części odwołania Odwołujący odniesie się szczegółowo do wszystkich zarzutów Zamawiającego błędów w kalkulacji ceny oferty, które zadecydowały zdaniem Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, mając na uwadze, że tylko wskazane wyraźnie w informacji o odrzuceniu oferty podstawy - mogą być i będą przedmiotem oceny Wysokiej Izby. 21. Zamawiający w pkt 1 na str. 20 Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (wraz z informacją o odrzuceniu oferty Odwołującego) z dnia 19.07.2024 r. (dalej jako Informacja o odrzuceniu) wskazał: „Wykonawca nie udowodnił, że oferta została prawidłowo skalkulowana oraz nie odpowiedział na pytanie nr 1 wezwania Zamawiającego z dnia 30.01.2024 r. w całości". 22. Nieuprawnione jest ww. stwierdzenie, że Odwołujący nie odpowiedział na pytanie nr 1. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 23.02.2024 r. Odwołujący zawarł szczegółową odpowiedź na pytanie na str. 7-8, wskazując w szczególności, że: „Wykonawca w Wewnętrznej Kalkulacji Wykonawcy przedstawił szczegółowe wyliczenia odnośnie kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez Wykonawcę". Przedstawienie ogólnych wyjaśnień wraz z załączeniem szczegółowej wewnętrznej kalkulacji (z odniesieniem do dowodów) nie sposób uznać za brak odpowiedzi na pytanie Zamawiającego. Twierdzenie Zamawiającego jest zatem nieprawdziwe i gołosłowne. W jakim konkretnie aspekcie odpowiedzi na pytanie na 1, czy w odniesieniu do przedstawionej kalkulacji Odwołujący przedstawił ewentualnie niepełne, niepotwierdzone dane/ informacje - Zamawiający nie wspomina w sposób precyzyjny. Jedyne odniesienie Zamawiającego do odpowiedzi na pytanie nr 1 prezentuje się następująco: „Z informacji zawartych w wewnętrznej kalkulacji Wykonawcy wynika, że część pozycji skalkulowanych przez Wykonawcę i nazwanych tak, jak poszczególne pozycje w TER, wycenionych zostało na kwoty wyższe niż wynikające z treści oferty przedstawionej w TER. Oferty Podwykonawców, przedstawione dokumenty i informacje zawarte w kalkulacjach dotyczą przy tym jednocześnie różnych pozycji TER. Powyższe świadczy o nienależytym skalkulowaniu oferty - np. w przypadku rozliczenia prac projektowych w oparciu o TER i przy zawarciu z Podwykonawcą umowy na podstawie przedstawionej oferty na kwotę wyższą niż wskazana w TER". Sformułowania „część pozycji skalkulowanych przez Wykonawcę", czy Oferty Podwykonawców, przedstawione dokumenty i informacje zawarte w kalkulacjach dotyczą przy tym jednocześnie różnych pozycji TER" są na tyle ogólne, że nie wskazują, które pozycje i oferty Zamawiający ma na myśli. Nie jest rolą Odwołującego przy wnoszeniu środka ochrony prawnej domyślanie się/ doszukiwanie sygnalizowanych, rzekomych uchybień. 23. Każde uzasadnienie faktyczne wykluczenia wykonawcy musi przedstawiać wszystkie przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość ustosunkowania się do wskazanych przez zamawiającego uchybień. Stanowczego podkreślenia wymaga, że wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w złożonych dokumentach" (wyrok KIO z dnia 20 lipca 2015 r., KIO 1429/15). Sygnalizowane blankietowo rzekome uchybienia dot. części pozycji, czy niesprecyzowane „oferty, przedstawione dokumenty i informacje" nie mogą być już przedmiotem doprecyzowania na etapie niniejszego postępowania odwoławczego i tym samym stać się przedmiotem wyrokowania Wysokiej Izby. 24. Jedyny element z kwestionowanej odpowiedzi na pyt. 1, do którego może odnieść się Odwołujący, dotyczy cyt. „w przypadku rozliczenia prac projektowych w oparciu o TER i przy zawarciu z Podwykonawcą umowy na podstawie przedstawionej oferty na kwotę wyższą niż wskazana w TER". 25. Odwołujący wskazuje, że w odniesieniu do powyższego przedłożył nie umowę, ale ofertę z TER, np. w odniesieniu do poz. pozycji 21. Wewnętrznej kalkulacji Analizy i Prognozy Ruchu, Analizy Przepustowości i Mikrosymulacje ruchu. Oferta od podwykonawcy opiewa na kwotę 662 970,00 zł brutto, pozycja 5 w TER i jest wyceniona na kwotę 120 000,00 zł netto, w związku z ograniczeniem wprowadzonym przez Zamawiającego, które nie pozwoliło na dowolne budowanie ceny poszczególnego elementu wyceny. W ogólnym rozrachunku Wykonawca wykazuje na tej pozycji określoną marżę. 26. W pkt 2 Informacji o odrzuceniu Zamawiający zarzuca, że Odwołujący w odpowiedzi na pytanie 7 przyjął błędną liczbę hektarów Wg. Zamawiającego „W wyjaśnieniach Wykonawcy z dnia 23.02.2024 r., stanowiących odpowiedź na pytanie Zamawiającego nr 7 wskazano, że do wyceny przyjęto ok. 320 hektarów mapy do celów projektowych (odniesienie do poz. I.4 TER). Zamawiający ustalił, że koszt wykonania mapy do celów projektowych został przez Wykonawcę nieprawidłowo skalkulowany, przez co oferta zawiera rażąco niską cenę. Oferta została zaniżona przynajmniej o wycenę ok. 96 hektarów mapy do celów projektowych". 27. Odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców do dokumentacji przetargowej tj. odpowiedź na pytanie nr 3 z zestawu nr 38 oraz odpowiedź na pytanie nr 1 z zestawu nr 16 prezentują się następująco: Pytanie: 4. W PFU, p. 1.2, jako dokument wiążący została wymieniona Koncepcja Programowa (pp. 9). Jednocześnie Zamawiający zastrzega, że: „wskazany powyżej zakres badań może ulec zwiększeniu w przypadku gdy Wykonawca, w swojej dokumentacji projektowej dokona zmian niwelety lub lokalizacji obiektów budowlanych, dla których wykonano rozpoznanie w ww. dokumentach przekazywanych przez Zamawiającego" (PFU, p. 1.2, pp. 2) ). Prosimy zatem o jednoznaczną deklarację Zamawiającego, czy zmiany względem Koncepcji Programowej są dopuszczalne czy też nie. Odpowiedź: Postanowienia SWZ są jednoznacznie określone. Koncepcja Programowa jest materiałem informacyjnym dla Wykonawcy poza zakresem wskazanym w SWZ jako wiążący. Odmienne rozwiązania w odniesieniu do Koncepcji Programowej są dopuszczalne w zakresie określonym w SWZ. Zamawiający określił w SWZ zakres Koncepcji Programowej, który należy traktować jako wymagania minimalne lub wiążące. W pozostałym zakresie SWZ przewiduje informacyjny charakter Koncepcji Programowej do ewentualnego wykorzystania przez Wykonawcę na jego koszt i ryzyko. Pytanie: 1. "Prosimy o wskazanie co Zamawiający rozumie pod pojęciem wprowadzenia „usprawnień" na istniejącej drodze ekspresowej S8 na terenie miasta Warszawy. Sformułowanie „usprawnienia" nie jest definicją wynikającą z Prawa Budowlanego ani nie jest wyjaśnione w Warunkach Kontraktu. Dodatkowo Zamawiający w OPZ pkt. 1.1.1 str. 18 dopuszcza możliwość wprowadzenia rozwiązań wymagających uzyskania dodatkowych decyzji środowiskowych dla analizowanego odcinka drogi ekspresowej S8 co wskazuje, iż pod pojęciem „usprawnienia" Zamawiający może oczekiwać dokumentacji dla przebudowy istniejącej drogi ekspresowej S8 na terenie miasta Warszawy. Dodatkowo w pkt. 1.1.3.2 na str. 37 OPZ Zamawiający wspomina o „zmianie przebiegu trasy S8". Dodatkowo biorąc pod uwagę obecny niewydolny układ drogi ekspresowej S8 na terenie miasta Warszawy, dotychczasowe brzmienie OPZ pkt. 1.1.1 str. 18, iż usprawnienia „obejmować mają minimum odcinek drogi ekspresowej S8 od węzła Warszawska do węzła Prymasa Tysiąclecia" powoduje zagrożenie dla Wykonawcy, iż w ramach niniejszego kontraktu Zamawiający może oczekiwać przeprowadzenia analiz oraz wykonania dokumentacji dla przebudowy znacznie dłuższego odcinka drogi ekspresowej S8. Zwracamy uwagę, iż istniejąca droga ekspresowa S8 przebiega przez tereny silnie zurbanizowane i jakakolwiek jej przebudowa spowoduje liczne kolizje z infrastrukturą miejską i istniejącą zabudową a zakres dokumentacji dla ewentualnej przebudowy drogi ekspresowej S8 może być bardziej złożony i skomplikowany niż dokumentacja dla budowy nowego odcinka drogi S7 jaki jest podstawowym przedmiotem niniejszego postępowania przetargowego. Oczekujemy jasnego określenia przez Zamawiającego jaki odcinek drogi ekspresowej S8 ma być przedmiotem analiz i projektu oraz jaki zakres jego przebudowy dopuszcza Zamawiający. Odpowiedź: 28. Poprzez usprawnienia w istniejącym układzie drogowym Zamawiający rozumie zaproponowane przez Wykonawcę rozwiązania (korekty istniejących rozwiązań), opracowane na podstawie wykonanych analiz i prognoz ruchu oraz analiz przepustowości (propozycje opracowane w odniesieniu do wszystkich wymagań określonych w SWZ), które poprawią warunki ruchu na istniejącej drodze ekspresowej S8 i obszarze oddziaływania projektowanego węzła NS na sieć dróg GDDKiA w związku z jej powiązaniem z projektowaną drogą ekspresową S7 w ramach węzła „NS". W ramach wskazanych usprawnień tj. korekt rozwiązań służących poprawie warunków ruchowych Zamawiający przewiduje (w ramach zamówienia podstawowego) opracowanie dokumentacji potrzebnej do wprowadzenia ewentualnych zmian w istniejącej organizacji ruchu dla sieci dróg zarządzanych przez GDDKiA, na których oddziaływać będą rozwiązania zaprojektowane dla węzła NS (rozwiązania tymczasowe, przejściowe dla węzła NS). Ponadto w ramach przedmiotowego zamówienia, w zakresie opcji należy przewidzieć konieczność opracowania stadium projektu architektoniczno-budowlanego dla branży drogowej dla korekt rozwiązań służących poprawie warunków ruchowych mogących polegać nawet na przebudowie lub rozbudowie istniejącego odcinka drogi ekspresowej S8 od obszaru oddziaływania w. Warszawska do obszaru przecięcia drogi ekspresowej S8 z ul. Adama Mickiewicza w Warszawie wraz z docelowym wariantem rozwiązań dla węzła NS. Wobec powyższego w ramach opcji należy przewidzieć również zmiany w istniejącej geometrii trasy S8 na wskazanym odcinku. Należy również przewidzieć w ramach opcji konieczność wykonania i zatwierdzenia projektu stałej organizacji ruchu obejmującego węzeł NS i odcinek drogi ekspresowej S8 od obszaru w. Warszawska do obszaru w. Łabiszyńska. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia Zamawiający wskazuje, że w omawianym zakresie należy postępować zgodnie ze zmianą SWZ nr 5 poz. nr 1, poz. nr 2, poz. nr 3, poz. nr 4, poz. nr 5. 29. Natomiast odpowiedź na pytanie 22 (nr zestawu 14): „2) Prosimy o podanie zakresu mapy do celów projektowych w ha. Skoro udostępniona SP 30.10.00 podaje w pkt. 7 że jednostką obmiarową jest 1 ha mapy, to w celu uzyskania rzeczowej wyceny za tę część zamówienia rozliczenie powinno odbywać się za wykonany zakres". Odpowiedź: „Rozliczenie mapy do celów projektowych zgodnie z SWZ tj. zgodnie z pkt. I.4 oraz pkt. VII TER przewidziane jest ryczałtowo a nie obmiarowo lub za dany zakres. Szczegółowy zakres mapy do celów projektowych zostanie określony przez Wykonawcę". 30. Powyższe, jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający nie narzucił określonego zakresu mapy do celów projektowych, tym samym Odwołujący mógł - w wyjaśnieniach -przyjąć wstępnie określoną powierzchnię. Szczegółowy zakres mapy do celów projektowych zostanie określony przez Wykonawcę, tym samym przyjęte w wyjaśnieniach założenia nie mogą na tym etapie być podważane. Odwołujący wskazuje, że w wyjaśnieniach przyjęte założenia oparł na wiedzy i doświadczeniu profesjonalnego podwykonawcy (geodetów), którzy zapoznawszy się w dokumentacją przetargową poczynili określone, wstępne założenia. Nie sposób zatem czynić zarzutu Odwołującemu, że czyniąc zadość wezwaniu Zamawiającego i przedstawiając podstawy do kalkulacji, przyjął określone założenia. Właśnie brak przyjęcia jakichkolwiek założeń powinien dyskwalifikować wycenę, a nie mieszczące się w wymaganiach Zamawiającego projekcje Odwołującego. 31. W pkt 3 Informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający zarzuca: „Badana oferta, zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 23.02.2024 r. przedstawionymi w odpowiedzi na pytanie nr 9 wezwania Zamawiającego z dnia 30.01.2024 r., nie uwzględnia kosztów dotyczących Gwarancji Jakości". 32. Twierdzenia Zamawiającego, jakoby oferta Odwołującego nie uwzględniała kosztów dotyczących Gwarancji jakości są bezpodstawne. Odwołujący składając ofertę wprost zobowiązał się - pkt 2 Formularza oferty, że: „OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz wyjaśnieniami i zmianami SWZ przekazanymi przez Zamawiającego i uznajemy się za związanych określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania". Tym samym - określone w dokumentacji Postępowania wymagania dotyczące Gwarancji Jakości nie dość, że są znane Odwołującemu to jeszcze składając ofertę potwierdził swoje zobowiązanie do jej realizacji, w ramach - co oczywiste ceny ofertowej. realizacja zobowiązań gwarancyjnych, opisanych w OPZ, a udzielenie określonej Gwarancji Jakości w zmaterializowanej postaci (szczególnego dokumentu) to dwie różne rzeczy. 33. Powyższe znajduje także wprost potwierdzenie w odpowiedzi Odwołującego na wezwanie Zamawiającego, gdzie wskazano: Ad. 9. Zamawiający nie wymaga udzielenia Gwarancji Jakości. Zgodnie z § 14 i § 16IPU Wykonawca zobowiązany jest do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania Umowy w wysokości 5% wynagrodzenia brutto. Wykonawca ma podpisaną z Bankiem Millennium S.A. umowę o linię wieloproduktową nr 15348/22/M/03 z dnia 23 czerwca 2022 r. (Wykonawca na żądanie Zamawiającego może udostępnić kopię umowy). Koszt uzyskania gwarancji bankowej zabezpieczenie z tytułu rękojmi za wady od Banku to: 26126,60 zł. Koszt został wliczony do wewnętrznej kalkulacji Wykonawcy w pozycji zabezpieczenie należytego wykonania oraz rękojmi. Okres rękojmi za Wady zgodnie z § 16 IPU. 34. Odwołujący, co istotne, objął swoją ofertą wszelkie zobowiązania gwarancyjne, wymagane przez Zamawiającego, dodatkowo wykazując to w wewnętrznej kalkulacji w pozycji „zabezpieczenie należytego wykonania oraz rękojmi". 35. Dalej Zamawiający zarzuca, że Odwołujący nie wycenił systemu wyposażenia tuneli, co miało rzekomo potwierdzić się w odpowiedzi na pytanie nr 14. Nic bardziej mylnego. 36. Zamawiający sformułował pytanie nr 14 następująco: „Jak Wykonawca skalkulował ofertę w zakresie w jakim zamierza zlecić realizację zamówienia Podwykonawcom lub realizować zamówienie z wykorzystaniem podmiotów udostępniających zasoby? Jaką część (w tym jaką kwotę) oferty Wykonawcy stanowią koszty związane z realizacją zamówienia z wykorzystaniem Podwykonawców i podmiotów udostępniających zasoby? Zamawiający prosi o przedłożenie ofert Podwykonawców i podmiotów udostępniających zasoby dotyczących realizacji zamówienia uwzględnionych w ofercie". 37. W odpowiedzi na ww. pytanie Odwołujący odesłał do swojej Kalkulacji wewnętrznej, gdzie wskazał podwykonawców wraz z ich wynagrodzeniem. W kalkulacji została przewidziana pozycja nr 27 - System wyposażenie tunelu oraz pozycja nr 28 - Dokumentacja Bezpieczeństwa Tunelu z podaną kwotą. Rzeczone pozycje odsyłają do oferty podwykonawcy, który swoim zakresem objął określone wymagania Zamawiającego. Oferta podwykonawcy jest bardzo szczegółowa, odsyła m.in. do konkretnych postanowień dokumentacji Postępowania, co pozwala stwierdzić wprost, jaki zakres realizacji zamówienia będzie spoczywał na nominowanym podwykonawcy, a jaki zostanie wykonany przez Odwołującego zasobami własnymi. Z tych powodów niezrozumiałe jest czynienie zarzutu Odwołującemu, że w zakresie przedstawionej oferty podwykonawcy nie znalazł wyceny wykonania dokumentacji projektowej dla systemów wyposażenia tuneli tj. systemu geomonitoringu. Ten zakres prac nie będzie bowiem zlecony podwykonawcy, a Odwołujący swoimi własnymi zasobami będzie za niego odpowiedzialny. 38. Wycena wykonania dokumentacji projektowej dla systemów wyposażenia tuneli tj. systemu geomonitoringu, znajduje się w kosztach dotyczących wyceny prac projektowych, nieprzypisanych konkretnym podwykonawcom, względnie - w sytuacji wyjątkowej i nieprzewidzianej, gdyby takowa nastąpiła - koszt jej wykonania będzie pokrywany z założonej rezerwy finansowej (patrz pkt 18 powyżej). 39. Odwołujący dla jasności podkreśla, że treść pytania nr 14 dotyczyła wprost zaangażowania podwykonawców, a nie ściśle wyceny systemu geomonitoringu, stąd doszukiwanie się przez Zamawiającego w odpowiedzi na całkowicie inne pytanie - rzekomego nieuwzględnienia wymagań SWZ, jest daleko idącym nadużyciem. 40. W pkt nr 5 Informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający zarzuca brak wskazania w odpowiedzi, jaki okres na weryfikację wewnętrzną przyjął Odwołujący. Odwołujący wskazał wprost, że „ Wykonawca uwzględnił w ofercie weryfikację wewnętrzną dokumentacji przed złożeniem do Zamawiającego na podstawie wewnętrznych procedur w celu dochowania należytej staranności i zapewnienia odpowiedniej jakości dokumentacji". Odpowiedź Odwołującego jest kompletna i trudno byłoby oczekiwać wskazania konkretnego okresu wobec ogólnego charakteru pytania. Odwołujący jest doświadczonym wykonawcą, autorem wielu dokumentacji projektowych i działając zawsze w sposób należyty zakłada odpowiednie okresy czasu, aby wewnętrznie tak prowadzić i koordynować prace, aby zachować wszelkie kontraktowe terminy. Tym samym zarzut Zamawiającego należy traktować jako mający wykazać, że oto autor pytania oczekiwał innej odpowiedzi, co ma dyskredytować samą odpowiedź, chociaż ta spełniła oczekiwania w postaci zapewnienia odpowiedniej, terminowej realizacji prac. Na marginesie można by dodać, że trudno na tak postawione pytanie odpowiedzieć inaczej, gdyż pytanie w swej treści nie referowało do żadnych narzuconych przez Zamawiającego harmonogramów prac, które następnie mogłyby zostać zweryfikowane, czy lub nie zostały uwzględnione przez wykonawcę; pytanie dotyczyło ściśle wewnętrznej organizacji prac oferenta, które mając na uwadze konieczność zapewnienia konkretnego rezultatu (tutaj dostarczenie dokumentacji do Zamawiającego) mają wtórne znaczenie (wobec ich wewnętrznego, niedającego się także zmierzyć w sposób uniwersalny). 41. Dalej Zamawiający wskazuje, że poprosił o wskazanie konkretnych kosztów (dotyczących koordynacji prac projektowych z sąsiadującymi inwestycjami, koszt ustaleń zawartych w protokole KOPI z dnia 03.03.2021 r. oraz koszt w zakresie konieczności pozysK. szczegółowych analiz, opinii technicznych i formalno-prawnych itp.). Odpowiedzi na ww. zakresy dotyczyły jednoznacznego potwierdzenia, że koszty te przyjęto w ofercie. 42. Zarzut Zamawiającego - pomimo potwierdzenia ujęcia tych kosztów - sprowadza się do braku przedstawienia sposobu kalkulacji. Tym samym, Zamawiający jakby nie podważa potwierdzeń Odwołującego, co do zakresu poszczególnych pytań (zapewnień o uwzględnieniu określonych kosztów), przy czym - nie zważając na charakter i skalę tych kosztów - brakuje mu samego sposobu kalkulacji. Tymczasem Odwołujący przedstawił w kalkulacji wewnętrznej pozycję nr 38, gdzie założył określoną kwotę na „opinie, warunki, uzgodnienia, odstępstwa, spotK., decyzje, inwentaryzacje". 43. Odwołujący wskazuje, że nie jest w sposób obiektywny możliwe przedstawienie sposobu kalkulacji, gdyż wskazane zakresy, jak koszty ustaleń koordynacji, czy pozyskiwanie szczegółowych analiz - wchodzą zasadniczo w zakres większych prac projektowych, rzetelnie wycenionych np. ofertami nominowanych podwykonawców, a które to czynności są realizowane w ramach szerszych czynności. Tym samym przykładowo koordynacja prac z sąsiednimi inwestycjami jest prowadzona przez zaangażowanych przez cały czas projektantów, asystentów i nie da się „sztucznie" wydzielić tej tylko części ich obowiązków, aby wykazać sposób wyceny tych „służebnych czynności". Właśnie zaangażowanie doświadczonych projektantów, czy to jako zasoby własne Odwołującego czy nominowanych podwykonawców ma w zamyśle dawać gwarancję (popartą dotychczasowym doświadczeniem Odwołującego), co do rzetelności wykonania wskazanych prac. Ponadto wszelkie nieprzewidziane koszty, jakby się pojawiły, np. były wynikiem nieplanowanych i niezależnych od Odwołującego opóźnień, to byłyby pokryte z założonej rezerwy. 44. Zamawiający naruszył w ocenie Odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają rażąco niskiej ceny tej oferty. Brzmienie tego przepisu zawiera doniosłą zmianę w stosunku do swego poprzednika prawnego - art. 90 ust. 3 poprzedniego Pzp, który nakazywał zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 90 ust. 3 nakazywał zatem zamawiającemu uzyskaniae racjonalnego potwierdzenia wskazania w ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę. Pomimo tego, że obowiązek wykazania rzetelności oferty spoczywał formalnie na wykonawcy, to jednak zamawiający musiał mieć mocne podstawy do uznania, że cena oferty istotnie została zaniżona i jest to zaniżenie rażące w stosunku do przedmiotu zamówienia. Obowiązujący stan prawny akcentuje natomiast obowiązek wyjaśnienia ceny oferty. Takich mocnych podstaw niestety Odwołujący nie widzi w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty. 45. Regulacja art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest spójna z pozostałymi przepisami ustawy dotyczącymi badania ceny oferty. Obowiązująca ustawa wzmocniła zatem obowiązek wykonawcy dotyczący złożenia wyjaśnień. Wykonawca wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia ceny swojej oferty nie może odpowiadać całkowicie dowolnie, nie konkretyzując założeń przyjętych przy obliczaniu ceny oferty, istotnych dla możliwości należytego wykonania umowy za cenę podaną w ofercie. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem złożenie wyjaśnień konkretnych, należycie umotywowanych, przekonujących, że cena jego oferty została obliczona poprawnie i nie jest ceną rażąco niską. Takie oczekiwania dotyczące wyjaśnień udzielanych przez wykonawcę pozostaje w zgodzie z wynikającym z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązkiem dowodowym spoczywającym na wykonawcy, którego cena jest poddawana w wątpliwość. Tym samym w obecnym stanie prawnym złożenie przez wykonawcę wyłącznie wyjaśnień o charakterze ogólnym lub zaniechanie złożenia dowodów naraża wykonawcę na ryzyko, że zamawiający uzna te wyjaśnienia za niewystarczające dla uzasadnienia ceny. 46. Należy też zauważyć w tym miejscu, że ocena wyjaśnień dotyczących ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych obejmuje dwa aspekty: formalny i materialny. Aspekt formalny polega na ocenie zgodności treści wyjaśnień z żądaniem wynikającym z wezwania, gdyż wyjaśnienia ceny lub kosztu powinny być adekwatne do treści wezwania. Aspekt materialny natomiast obejmuje badanie treści wyjaśnień i załączonych dowodów w kontekście ich realności, spójności, potwierdzenia prawidłowego obliczenia badanej ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych. 47. W niniejszym Postępowaniu Zamawiający poprzestał na jednokrotności wezwania. Uznał jak się zatem wydaje, że nie miał i nie mógł mieć żadnych wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny oferty Odwołującego, tzn. jej kompletności/ uwzględnienie całości wymagań Zamawiającego. W ocenie Odwołującego dostarczony materiał dowodowy umożliwił Zamawiającemu dokonanie poprawnej weryfikacji ceny oferty Odwołującego. W żadnym aspekcie poczynione w Informacji o odrzuceniu oferty zarzuty nie odnoszą się do rażących braków / niedoszacowań, które niosą ryzyko niewykonania zamówienia. Zarzut dot. wprowadzenia w błąd 48. Zamawiający w Informacji o odrzuceniu oferty zarzucił, że Odwołujący w sposób nieuprawniony wskazał w Formularzu 2.2 „Kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektowe" osobę pana P. K. do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu. 49. Następnie Zamawiający wskazał, że: „W wyniku weryfikacji podanych przez Wykonawcę informacji, opierając się na dokumentach, które posiada Zamawiający ustalono, że Pan P. K. w ramach zespołu projektowego firmy Mosty Gdańsk Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku pełnił funkcję Projektanta Projektu Stałej Organizacji Ruchu dla ww. inwestycji na etapie opracowania projektu budowlanego i wniosku o wydanie ZRID oraz na etapie projektu wykonawczego, jednak opracowany przez Pana P. K. projekt Stałej Organizacji Ruchu nie uzyskał zatwierdzenia właściwego Zarządzającego Ruchem w rozumieniu SWZ (zgodnie z definicją zawartą w SWZ). Na etapie realizacji robót budowlanych nastąpiły modyfikacje przedmiotowego projektu Stałej Organizacji Ruchu, którego finalną wersję opracował inny zespół Projektantów - w związku z czym Pan P. K. nie był autorem dokumentacji zatwierdzonej przez właściwego Zarządzającego Ruchem. W związku z powyższym oraz zgodnie z wymaganiami opisanymi w pkt. 21.1.2.5. SWZ wykazywane doświadczenie powinno dotyczyć osoby, która cyt.: „co oznacza, że wskazane doświadczenie Pana P. K. jest niezgodne z wymaganiami SWZ . Informacje przekazane przez Wykonawcę wprowadziły Zamawiającego w błąd ponieważ wskazywały, że dokumentacja opracowana przez Pana P. K. została zatwierdzona przez Zarządzającego Ruchem, co w konsekwencji wiązało się z przyznaniem w podkryterium określonej liczby punktów i wpływało na istotne na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postepowania dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej i przebieg postępowania. Wskazane przez Wykonawcę informacje okazały się nieprawdziwe i niezgodne z treścią zawartą przez Wykonawcę w Formularzu 2.2, co zostało ustalone w toku badania oferty." 50. W dalszej części Zamawiający wskazał: „Podkreślić należy ponadto, że Zamawiający ocenia ofertę na podstawie jej treści istniejącej w momencie złożenia oferty, a nie po dokonaniu pewnych czynności przez Zamawiającego. Istotnym jest również, że Zamawiający nie wzywa do uzupełnień Wykonawcy, który przekazał informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, chociażby w takim przypadku Wykonawca dysponował innym doświadczeniem, innym potencjałem kadrowym itp. na wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Analogicznie sytuacja prezentuje się w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający uznaje iż, Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym oferta Wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp". 51. Na początku Odwołujący wskazuje, że ocena wiarygodności złożonych przez Odwołującego informacji - tutaj uprawnienia do wskazania p. P. K. - została samodzielnie zweryfikowana przez Zamawiającego z wnioskami jak wyżej, tj. z zarzutem, że przedstawione informacje były nieprawdziwe. W tym zakresie Odwołujący ma zarzut do Zamawiającego, że dokonując samodzielnie, arbitralnej oceny jego oświadczenia (informacji) nie dał Odwołującemu żadnych szans do wyjaśnienia uprawnienia/ zasadności wskazania określonej osoby, a tym bardziej skonfrontowania swojego stanowiska ze zgromadzonym przez Zamawiającego materiałem, mającym rzekomo potwierdzać nieprawdę Odwołującego. Zamawiający wskazuje w Informacji o odrzuceniu oferty, że: „W wyniku weryfikacji podanych przez Wykonawcę informacji, opierając się na dokumentach, które posiada Zamawiający ustalono...". Nie miał i nie ma Odwołujący na dziś żadnej wiedzy, na jakich dokumentach bazuje Zamawiający wyciągając te najdalej idące dla wykonawcy wnioski, czyli stosując sankcję odrzucenia oferty wobec uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu. Odwołujący może się tylko domyślać, a nie na tym polega rzetelne przedstawienie informacji o odrzuceniu oferty. 52. Uszło uwadze Zamawiającego, że przed zastosowaniem najdalej idącej sankcji względem wykonawcy (wykluczeniem wykonawcy, odrzuceniem jego oferty) Zamawiający powinien wezwać go do złożenia wyjaśnień w zakresie podstaw jego wykluczenia/ odrzucenia. Chodzi tutaj jednak wyłącznie o wyjaśnienie (możliwość wyjaśnienia, przedstawienia przez Odwołującego swojego stanowiska), a nie jak sygnalizuje błędnie Zamawiający wezwanie do uzupełnienia doświadczenia. Sam Zamawiający w treści Formularza 2.2 - Kryterium oceny ofert Doświadczenie wskazał, że: „UWAGA: Zamawiający informuje, że niniejszy formularz nie stanowi dokumentu składanego celu potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wobec czego art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma zastosowania". Jednocześnie w pkt 21 SWZ - na str. 39 wskazuje: „Jeśli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 126 ust. 1 ustawy Pzp lub w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca dokona zmiany osoby wskazanej na stanowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium „Doświadczenie projektowe" - wówczas Zamawiający w ramach tego kryterium nie przyzna punktów za doświadczenie tej osoby". 53. Mając uwadze powyższe, sam Zamawiający - choć w sposób niejasny, to jednak dopuścił możliwość wyjaśnienia treści oferty w zakresie Formularza 2.2. i składanych tam oświadczeń/ informacji; zakładał nawet możliwość przyznania „0" punktów za wskazaną/ zamienioną osobę. 54. Tym samym w ocenie Odwołującego - zarzut braku rzetelnego wyjaśnienia treści oferty w zakresie wskazanej osoby zasługuje na uwzględnienie. 55. Nie jest tak, jak zapewne argumentuje Zamawiający, że informacje wprowadzające w błąd całkowicie uniemożliwiają skorzystanie z procedury wezwania do uzupełnienia. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z odmiennym przypadkiem, kiedy to Zamawiający zaniechał procedury wezwania do wyjaśnienia treści oferty. 56. W tym zakresie należy powołać się na poglądy Wysokiej Izby wskazujące na to, że uprawnienie do żądania wyjaśnień treści oferty przeradza się w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy. Zamawiający jest bowiem uprawniony do wyjaśnienia oferty w zakresie zawartych w niej treści, a zakres przedmiotowy wyjaśnień zakreśla treść oferty. Podkreślić należy, że z przywołanego przepisu nie wynika po pierwsze wyłączenie możliwości uzyskania wyjaśnień w odniesieniu do informacji dotyczących kryteriów oceny ofert. Po drugie, przepis ten statuuje zakaz negocjacji Zamawiającego z wykonawcą dotyczących treści złożonej oferty oraz ustalania w drodze wyjaśnień jej treści. 57. Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, zamawiający winien poprzedzić ewentualne odrzucenie oferty wykonawcy wezwaniem go do złożenia wyjaśnień ze względu na dokonane przez zamawiającego ustalenia oraz wewnętrzną sprzeczność treści oferty wykonawcy. 58. Tym samym uprawnienie Zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty Odwołującego było w niniejszym stanie faktycznym obowiązkiem, co zostało zarzucone w odwołaniu. Za jednym z orzeczeń Wysokiej Izby (zachowującym w ocenie Odwołującego pełną aktualność, pomimo zmiany stanu prawnego): „jakkolwiek w przepisie art. 87 ust. 1 [aktualnie 223 ust.1v ustawy Pzp mowa jest o uprawnieniu zamawiającego, to w orzecznictwie przyjmuje się, że przepis ten kreuje dla zamawiającego obowiązek uzyskania wyjaśnień w sytuacji, w której zachodzą jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty, w szczególności, gdy treść dokumentów pozostaje niespójna. W ocenie Izby, z opisaną sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Odwołujący wskazał bowiem na produkt, który oferuje, składając jednocześnie dokumenty, żądane przez Zamawiającego, które winny potwierdzać spełnianie określonych przez Zamawiającego wymogów, jednakże dotyczące innego produktu. Występująca rozbieżność powodowała, że nie było wiadomo, jaki w istocie produkt został zaoferowany i w konsekwencji, czy spełnia wymagania Zamawiającego. W tych okolicznościach, zdaniem Izby, Zamawiający winien zaistniały stan rzeczy wyjaśnić, a nie w sposób arbitralny przyjmować, że rozstrzygającą rolę mają dokumenty sporządzone przez Odwołującego, pomijając jednocześnie okoliczność, że dokumenty potwierdzające parametry (cechy) produktu, dotyczą innego urządzenia oraz co istotne, iż kolektor wskazany przez Odwołującego nie spełnia wymagań Zamawiającego. Za nieuprawnione należy uznać takie działanie Zamawiającego, który nie mając ku temu wyraźnych podstaw, przyjmuje, iż treścią oferty objęte jest oświadczenie, które rodzi dla Odwołującego negatywne konsekwencje tym bardziej, że na co zwraca się uwagę w orzecznictwie, iż wolą wykonawcy jest złożenie oferty zgodnej z treścią SIWZ, bowiem celem udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Zatem, w ocenie Izby, Zamawiający odstępując od żądania wyjaśnień treści oferty Odwołującego naruszył przepis art. 87 ust. 1 ZamPublU (aktualnie 223 ust. 1). 59. W odniesieniu do wskazanej osoby p. P. K. Odwołujący wskazuje i wyjaśnia, że projekt stałej organizacji ruchu w ramach zawartej umowy nr 002/479/0001-01 z dnia 1 grudnia 2015 r. na prace projektowe dla zadania: „Projektu i budowy drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy - Bydgoszcz - granica województwa kujawskopomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 4 części: Część 2 - Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku od węzła Tryszczyn (bez węzła) do węzła Białe Błota (bez węzła) o długości około 13,5 km" był wykonany przez biuro projektowe Odwołującego, a autorami opracowania Projektu Stałej Organizacji Ruchu (PSOR) byli: 1. Adam Nadolny - Projektant, 2. P. K. - Projektant, 3. Karolina Żołędowska - Projektant, 4. Daniel Klasa - Projektant, 5. P. Bąkiewicz - Sprawdzający. 60. Dopełniając obowiązku kontraktowego Odwołujący przekazał generalnemu wykonawcy, tj. POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie GOTOWY PROJEKT STAŁEJ ORGANIZACJI RUCHU w wersji edytowalnej oraz papierowej gotowy do złożenia do zatwierdzenia przez GDDKiA. Ponadto Odwołujący uzyskał także Raport z audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego nr 6/2016 z dnia 09.08.2016 r. - etap II - przed wszczęciem postępowania w sprawie wydania decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, przekazany przez Oddział GDDKiA w Bydgoszczy, na podstawie którego przeprowadzono i uzyskano wynik kolejnego Audytu BRD z dn. 29-30.06.2021 r. - Etap III - przed wszczęciem postępowania w sprawie wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie drogi lub przed złożeniem zawiadomienia o zakończeniu budowy lub przebudowy drogi, w którym brany był pod uwagę wynik audytu BRD otrzymanego przez Odwołującego. 61. W związku z przedłużającą się procedurą odbiorów oraz ustaleniami z Zamawiającym, aby PSOR uwzględniał wszystkie zmiany z dokumentacji powykonawczej, umowa na prace projektowe z Odwołującym wygasła, a zatem POLAQUA sp. z o.o. zleciła zatwierdzenie, w pełni na podstawie przekazanego przez Odwołującego projektu stałej organizacji ruchu (tj. dokumentacji udostępnionej przez Odwołującego), firmie ViaMens Sp. z o.o., ul. Srebrna 16/301A, 00-810 Warszawa, która na końcowym etapie realizacji robót budowlanych dokonała ostatecznego zatwierdzenia finalnej wersji PSOR, opracowanego przez Mosty Gdańsk Sp. z o.o, przez Oddział GDDKiA w Bydgoszczy pismem nr O.BY.Z2.4080.361.2020.kj z dnia 19.10.2020 r. - Klauzula Rozpatrzenia Projektu Organizacji Ruchu nr 361/2020 oraz nr 361.1/2020 z dnia 30.12.2020 r. 62. Polaqua Sp. z o.o. w dniu 4.03.2021 r. pisemnie poświadczyła należyte i terminowe wykonanie przez Odwołującego dokumentacji projektowej dla przedmiotowego przedsięwzięcia oraz nie nałożyła żadnych kar lub potrąceń związanych ze sporządzeniem i zatwierdzeniem PSOR. Dowód: poświadczenie Polaqua. 63. Mając na uwadze powyższe nie sposób uznać, że wskazane doświadczenie projektanta - pana P. K. - jest niezgodne z SWZ. Projektant ten wykonał (zakończył) jako autor dokumentację obejmującą Projekt Stałej Organizacji Ruchu, który finalnie został zatwierdzony przez właściwego Zarządzającego Ruchem. Nie sposób uznać, a takich dowodów Zamawiający nie posiada, że wskazana osoba nie wykonała rzeczonej dokumentacji. Pozyskane jednostronnie, niezweryfikowane na etapie badania i oceny ofert, i do dziś nieznane Odwołującemu uzasadniają naruszenie przez Zamawiającego podstawowych zasad udzielania zamówienia. 64. Ważne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest to, że bezpośrednim zleceniodawcą Odwołującego przy spornym zamówieniu był nie Zamawiający, a podmiot Polaqua sp. z o.o.; tym samym całkowita wiedza, co do rzeczywistej realizacji zamówienia i jego zakresu mogła pochodzić tylko i wyłącznie od tego podmiotu. Zamawiający poprzestał - bez jakiejkolwiek weryfikacji - na samodzielnym sprawdzeniu przedstawionego doświadczenia, co implikowało pochopne, błędne zakwalifikowanie działania Odwołującego na wprowadzającego w błąd. Tymczasem Odwołujący postąpił działając należycie. Odwołujący wykonał bowiem w pełni umowę, która obejmowała w swoim zakresie sporządzenie PSOR wraz z zatwierdzeniami. W całości dokonano rozliczenia umowy. Nie może być zatem mowy o lekkomyślności lub niedbalstwie w działaniu Odwołującego. Przypisanie określonej osobie niedbalstwa/ lekkomyślności jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r., IV CK 151/03). Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od uczestnika obrotu profesjonalnego. Taką należytą staranność zachował Odwołujący. Był i jest w pełnym przekonaniu, że osoba, jaką się kwalifikuje, wykonał (zrealizował) określoną dokumentację przetargową. Nie mógł mieć innego przekonania, skoro jego zleceniodawca (Polaqua) przyjął w pełni jego dzieło - dokumentację projektową, wykonywaną przez p. P. K.. Nie miał i nie powinien mieć Odwołujący wątpliwości, co do prawidłowości realizacji przez siebie zakresu prac, skoro takowe zostały prawidłowo odebrane przez zleceniodawcę. 65. Wykonawca nie jest winny przedstawienia wprowadzających w błąd informacji, jeżeli informacje składa w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że są one prawdziwe (tak komentarz Prawo Zamówień Publicznych pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 410). Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym stanie faktycznym. Odwołujący pragnie wskazać, że uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów niniejszego odwołania, stosowanie do art. 522 ustawy Pzp przed otwarciem rozprawy, umożliwi usunięcie występującej wady Postępowania, a KIO będzie uprawniona do umorzenia postępowania odwoławczego. Zamawiający nie będzie zaś obciążony kosztami postępowania odwoławczego. Zasadne byłoby więc uwzględnienie zarzutów niniejszego odwołania przez Zamawiającego w całości w odpowiedzi na odwołanie, jeszcze zanim KIO merytorycznie rozpatrzy sprawę na rozprawie. Mając na uwadze powyższe, odwołujący wnosił jak na wstępie. ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE wniesione przez odwołującego w dniu 29 lipca 2024 r. w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: Uzyskanie decyzji ZRID wraz z dokumentacją projektową i opracowaniami towarzyszącymi dla zadania: „Budowa drogi ekspresowej nr 7 na odcinku Kiełpin - Trasa Armii Krajowej w Warszawie, nr referencyjny GDDKiA. O/WA.D-3.2411.33.2023. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie : 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że cena oferty odwołującego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego ze względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez niezasadne wykluczenie Odwołującego z uwagi na rzekome przedstawienie Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie art. 128 ust. 1 i 4, art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu, 4. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez wybór oferty konsorcjum Transprojekt, która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji: 5. naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez nie zachowanie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wobec tak określonych zarzutów, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu a) unieważnienia czynności o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty odwołującego b) dokonanie w konsekwencji ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, c) względnie nakazanie zamawiającemu dokonanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień zgodnie z treścią odwołania. W świetle powyższego, działając w imieniu zamawiającego, na podstawie art. 553 w zw. z 554 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 2019 ze zm.), dalej jako „p.z.p.", niniejszym wnoszę o oddalenie odwołania w całości. UZASADNIENIE Ustosunkowując się do wywiedzionego odwołania, należy przede wszystkim podkreślić, że zakres i waga czynionych w odwołaniu zarzutów nie pozwala na stwierdzenie, aby czynności Zamawiającego podjęte w toku postępowania nie odpowiadały treści przepisów ustawy prawo zamówień publicznych. Uznać je bowiem należy wyłącznie za efekt prowadzenia przez Zamawiającego nader konkurencyjnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odnosząc się zatem wprost do treści przywołanych w odwołaniu zarzutów należy wyartykułować, że: AD. 1 Podstawą rzeczonego zarzutu jest stwierdzenie odwołującego, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym zakresie odwołujący przedstawia arytmetyczne kalkulacje próbując dowieść, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, a w konsekwencji nie powinna budzić wątpliwości i stanowić podstawy wezwania z art. 224 Pzp. Zwrócić jednak należy uwagę, że odwołujący nie zaskarżył samej czynności wezwania do udzielenia wyjaśnień, co czyni wszelkie dywagacje odwołującego w tym zakresie jako bezprzedmiotowe. Istotne jest zatem, że stosownie do treści art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W tym wypadku ciężar wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Nieudzielenie wystarczająco konkretnych i kompletnych wyjaśnień odnosi taki sam skutek jak brak tych wyjaśnień, a skutkiem tym jest odrzucenie oferty. Sankcja odrzucenia jest bowiem bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie zamawiającego, a także wynika z obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, który spoczywa na wykonawcy. Bezpodstawny jest również zarzut Odwołującego dotyczący porównania oferty Odwołującego, w tym poszczególnych pozycji i podpunktów TER, do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert bowiem obowiązek ten wynika wprost z dyspozycji art. 224 ust. 2 pkt. 1 Pzp. Okoliczności związane z badaniem oferty odwołującego w odniesieniu do przesłanek dotyczących odrzucenia nie były automatyczne i wynikały z analizy oferty i materiałów otrzymanych w toku badania oferty odwołującego. Przenosząc powyższe na grunt okoliczności niniejszej sprawy należy wskazać, że odwołujący nie sprostał obowiązkowi udzielenia odpowiedzi na wystosowane przez zamawiającego wezwanie, a okoliczność ta możliwa jest do bezpośredniego uchwycenia nawet podczas weryfikacji nader obszernego uzasadnienia przedmiotowego odwołania. W tym zakresie należy zwrócić uwagę, że warunkach pytania nr 1 wezwania z dnia z dnia 30.01.2024 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego m.in. „o szczegółowe rozbicie każdej z pozycji na elementy składowe wyceny oferty doszczegółowienie kalkulacji ceny ofertowej w odniesieniu do poszczególnych pozycji i podpozycji TER. Należy szczegółowo wskazać, w jaki sposób Wykonawca dokonał kalkulacji ceny ujętej w TER". Natomiast w odpowiedzi na pytanie, Odwołujący wskazał, że Wykonawca w „wewnętrznej Kalkulacji Wykonawcy przedstawił szczegółowe wyliczenia odnośnie kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez Wykonawcę". Wbrew jednak temu co wskazuje Odwołujący zarówno wyjaśnienia Odwołującego z dnia 23.02.2024 r., jak również wewnętrzna kalkulacja Wykonawcy, w żadnym miejscu nie znajdują odniesienia do poszczególnych pozycji i podpozycji TER. Jedynie część nazw „elementów usługi projektowej" użytych przez Odwołującego w wewnętrznej kalkulacji Wykonawcy pokrywa się z nazwami niektórych pozycji w TER, przy czym w większości pozycji wewnętrzna kalkulacja Wykonawcy nie odnosi się w ogóle do pozycji TER nawet pośrednio, o czym wspomniano wyżej. Powyższe okoliczności utrudniają, a w znaczącej większości przypadków uniemożliwiają zweryfikowanie prawidłowości kalkulacji oferty Odwołującego. Uwzględniając przy tym ilość pozycji wewnętrznej kalkulacji Odwołującego, które nie znalazły odniesienia do pozycji TER nie sposób określić tego uchybienia bardziej szczegółowo, niż dokonał tego Zamawiający. Stąd też wbrew twierdzeniom Odwołującego nie musi on domniemywać zakresu stwierdzonych przez Zamawiającego nieprawidłowości, gdyż w świetle tak nakreślonych kryteriów, wyłącznie pobieżna weryfikacja wewnętrznej kalkulacji Odwołującego, pozwala na ustalenie w ilu miejscach nie odpowiada ona pytaniu nr 1 Zamawiającego. Faktyczne intencje Odwołującego w związku z taką formą prezentowania wyjaśnień można odczytać uwzględniając inne stwierdzone uchybienie, które w warunkach wywiedzionego środka ochrony prawnej Odwołujący wprost przyznaje (pkt. 25 odwołania). Załączona do wyjaśnień oferta podwykonawcy opiewa na kwotę ponad pięciokrotnie przewyższającą kwotę, za którą Odwołujący zobowiązał się wykonać tą część zamówienia w przedłożonej ofercie. Niewątpliwe zatem mamy do czynienia z zaniżeniem ceny tej części oferty, w odniesieniu do realnych możliwości Odwołującego, którego nie sposób tłumaczyć ograniczeniami wynikającymi z SWZ, gdyż ta we właściwym czasie nie była kwestionowana przez Odwołującego. Odnosząc się do sposobu ukształtowania przez Zamawiającego TER należy wyraźnie podkreślić, że np. w poz. I „Materiały do wniosku o wydanie decyzji ZRiD wraz z wnioskiem o wydanie decyzji ZRID i decyzją ZRID - zakres podstawowy" wprowadzono regulacje dotyczące wyceny na kwotę „nie mniej niż". Cała pozycja I i jej poszczególne podpunkty - w tym wspomniany podpunkt 5 (pkt. 25 odwołania), nie zawierają limitu tj. obowiązku ograniczenia wyceny, czy jej sztucznego zaniżenia. Innymi słowy Odwołujący miał możliwość określenia realnej ceny poszczególnych podpunktów poz. I TER. Wbrew czynionemu przez Odwołującego zarzutowi nie sposób również uznać, jakoby w warunkach SWZ istniała dowolność w określaniu zakresu mapy do celów projektowych. Prawidłowa wykładnia postanowień pkt. 4.5 i pkt. nr 6.1 Specyfikacji na projektowanie SP.30.10.00 oraz pkt. 1.1, pkt. 1.1.1., pkt. 1.1.3.1, pkt. 1.2, pkt. 3.3 OPZ; a także odpowiedzi Zamawiającego na pytania Wykonawców do dokumentacji przetargowej (odpowiedzi na pytanie nr 3 z zestawu nr 38, odpowiedź na pytanie nr 1 z zestawu nr 16) - nakazywała wykonawcom przyjąć w ofercie przynajmniej 416 hektarów powierzchni mapy do celów projektowych dla minimum 12,9 km odcinka projektowanej drogi ekspresowej S7 (od km ok. 9+200 do km ok. 22+100). Uwzględniając wyjaśnienia wykonawcy, że przyjął on do wyceny obszar ok 320 hektarów niespornie mamy do czynienia ze skalkulowaniem oferty w sposób sprzeczny z SWZ, co stanowi o znacznym zaniżeniu ceny oferty w tym zakresie. Uwzględniając bowiem, że Odwołujący przyjął zakres mapy o 96 hektarów mniejszy niż inni wykonawcy, a także przy założeniu ceny jednostkowej 730,31 zł brutto za hektar (190.000 zł/320 hektarów), to niespornie mamy zaniżenie ceny ofertowej o kwotę 70.109,76 zł. Wadliwość przyjętych przez Odwołującego potwierdza również porównanie z innymi ofertami złożonymi w toku postępowania. Zaoferowana bowiem przez Odwołującego cena 190.000 zł stanowi tylko 12,4% średniej arytmetycznej wszystkich cen tej pozycji zaoferowanych przez wykonawców. W świetle powyższego należy podkreślić, że o ile okoliczność oparcia się przez Odwołującego na doświadczeniu profesjonalnych geodetów przy ustalaniu zakresu mapy może być przedmiotem roszczeń Odwołującego względem tych geodetów, o tyle nie może stanowić żadnego uzasadnienia dla oderwanego od SWZ obniżania wartości przedkładanej oferty. Ustawa Pzp przewiduje bowiem w tym zakresie jednoznaczne sankcje, które nie są w żaden sposób zależne od stopnia zawinienia Odwołującego. Należy również zauważyć, że w warunkach złożonych wyjaśnień Odwołujący wprost przyznał, że nie uwzględnił w cenie swojej oferty kosztu związanego z udzieleniem Gwarancji Jakości. Mimo, że zgodnie z postanowieniami SWZ zawartymi w pkt. 1.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia (str. od nr 11 do 13) obowiązkiem wykonawcy było uwzględnienie w ofercie kosztu udzielenia Zamawiającemu 4 letniej Gwarancji Jakości, jako zabezpieczenie niezależne od Rękojmi za Wady. Niezrozumiałym jest więc czynienie w tym zakresie zarzutu skoro w warunkach złożonych wyjaśnień, a także niniejszego odwołania Odwołujący wprost przyznaje, że „Zamawiający nie wymaga udzielenia Gwarancji Jakości" myląc tą instytucję z Zabezpieczeniem Należytego Wykonania Umowy. Jednoznacznym i niespornym jest zatem, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SWZ ponieważ nie uwzględnia wszystkich postanowień SWZ, co skutkowało zaniżeniem oferty przynajmniej o koszt udzielenia Zamawiającemu Gwarancji Jakości na okres 4 lat. W okolicznościach złożonej przez Odwołującego oferty (pkt 5) oraz wyjaśnień do pytania nr 14, niezrozumiałe jest również stanowisko Odwołującego zaprezentowane w odwołaniu, zgodnie z którym samodzielnie zamierzał wykonać umowę w zakresie systemu geomonitoringu (pkt 37 odwołania). Wykonawca w pkt 5 oferty wprost bowiem wskazał, że zamierza realizować zamówienie w części dotyczącej systemów wyposażenia tuneli za pomocą Podwykonawców. System geomonitoringu jest natomiast elementem wyposażenia tunelu (2.1.16.3 „Wyposażenie tuneli" pkt. 18 OPZ). Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr 14 Odwołujący udzielił lakonicznej odpowiedzi, że „w Kalkulacji wewnętrznej Wykonawcy są wskazani podwykonawcy wraz z ich wynagrodzeniem". Skoro zatem żadna z przedłożonych do wyjaśnień ofert podwykonawców nie zawiera zobowiązania do wykonania systemu geomonitoringu, to niespornie cena wykonania tej części zamówienia nie została uwzględniona przez Odwołującego w warunkach złożonej oferty. Zdumiewające jest przy tym, że kwestionując czynności Zamawiającego związaną z oceną złożonych wyjaśnień, w warunkach wywiedzionego odwołania (pkt 38), Odwołujący wprost potwierdza, że koszt wykonania systemu geomonitoringu uwzględnił w pozycji dotyczącej wyceny prac projektowych, nieprzypisanych konkretnym podwykonawcom albo koszt jej wykonania będzie pokrywany z założonej rezerwy finansowej. Odwołujący zatem mimo uprzedniego obowiązku precyzyjnego udowodnienia poszczególnych pozycji swojej oferty i czynników wpływających na zaoferowaną cenę, dopiero w warunkach niniejszego odwołania potwierdza, że nie wie w której pozycji uwzględnił koszt wykonania systemu geomonitoringu. Uprawnionym jest zatem stwierdzenie, że brak wyceny wskazanego systemu geomonitoringu przez Odwołującego stanowi przyczynę, dla której zaoferowana przez Odwołującego cena przedmiotowego zakresu TER (poz. II.6 TER) stanowi 52,29% średniej arytmetycznej wszystkich ofert w tej części. W odniesieniu do zarzutów obejmujących swoim zakresem ocenę odpowiedzi na pytania 19, 26, 28 i 34, Odwołujący zdaje się pomijać, że jego obowiązkiem było precyzyjne i jednoznaczne ustosunkowanie się do przedstawianych wątpliwości Zamawiającego. Należy zatem zauważyć, że w każdym z wymienionych pytań pojawiają się prośby o wyjaśnienie wysokości kosztu lub sposobu jego kalkulacji w odniesieniu do poszczególnych elementów zamówienia. Natomiast w żadnej z odpowiedzi na te pytania Odwołujący nie określa zarówno kosztów, jak i sposobu ich kalkulacji, poprzestając wyłącznie na stwierdzeniu, że koszty te zostały uwzględnione w kalkulacji wewnętrznej. Niespornie nie stanowi to żadnej odpowiedzi na pytania i wątpliwości Zamawiającego, a w konsekwencji nie stanowi to również realizacji obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 w zw. z ust. 6 Pzp. W kontekście tak nakreślonych wad i uchybień przedstawionych wyjaśnień Odwołującego należy stwierdzić, że działania Zamawiającego związane z odrzuceniem oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę była prawidłowa. Potwierdza to również przywołany przez Odwołującego (pkt 45 odwołania) wyrok Izby z dnia 05.01.2022 r. (KIO 3670/21). Stąd niezrozumiałym jest czynienie Zamawiającemu zarzutu, skoro w uzasadnieniu odwołania Odwołujący wprost potwierdza, że „ wykonawca wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia ceny swojej oferty nie może odpowiadać całkowicie dowolnie, nie konkretyzując założeń przyjętych przy obliczaniu ceny oferty, istotnych dla możliwości należytego wykonania umowy za cenę podaną w ofercie. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem złożenie wyjaśnień konkretnych, należycie umotywowanych, przekonujących, że cena jego oferty została obliczona poprawnie i nie jest ceną rażąco niską. Takie oczekiwania dotyczące wyjaśnień udzielanych przez wykonawcę pozostaje w zgodzie z wynikającym z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązkiem dowodowym spoczywającym na wykonawcy, którego cena jest poddawana w wątpliwość. Tym samym w obecnym stanie prawnym złożenie przez wykonawcę wyłącznie wyjaśnień o charakterze ogólnym lub zaniechanie złożenia dowodów naraża wykonawcę na ryzyko, że zamawiający uzna te wyjaśnienia za niewystarczające dla uzasadnienia ceny". Poza sporem pozostaje więc, że w przypadku złożenia wyjaśnień ogólnych, niepełnych lub nie odnoszących się do zadanego pytania, Zamawiający uprawniony był do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp, jako zawierającej rażąco niską cenę. Ad. 2 Uwzględniając, że Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp nie jest możliwe bezpośrednie odniesienie się do intencji jakie przyświecały Odwołującemu czyniąc ten zarzut. Niemniej jednak poza sporem pozostaje, że skoro na skutek udzielonych wyjaśnień przez Odwołującego ustalone zostało, że złożona przez niego oferta nie uwzględnia m.in. właściwego zakresu mapy do celów projektowych, gwarancji jakości, systemu geomonitoringu, to niespornie mamy do czynienia ze skalkulowaniem oferty przez Odwołującego niezgodnie z warunkami i wymaganiami Zamawiającego. Z tego też powodu czynienie zarzutu w tym zakresie uznać należy nie tylko za nieudowodnione, lecz również oczywiście bezpodstawne. Ad. 3 Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niewłaściwego w ocenie Odwołującego odrzucenia oferty z powodu wprowadzenia w błąd Zamawiającego należy wskazać, że stanowisko Odwołującego jest wewnętrznie sprzeczne. Z jednej bowiem strony Odwołujący wskazuje, że w przypadku stwierdzenia wprowadzenia w błąd, Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień, aby z drugiej w pełni bezkrytycznie przyjąć, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie doszło wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Należy jednak wskazać, że zgodnie z pkt 21.1.2.5. IDW Zamawiający wymagał doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Specjalisty do spraw Projektu Stałej Organizacji Ruchu, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i wykonała (zakończyła) jako autor dokumentację obejmująca Projekt Stałej Organizacji Ruchu zatwierdzony przez właściwego Zarządzającego Ruchem, dla drogi klasy minimum S, obejmujący minimum 2 węzły drogowe (2 skrzyżowania drogi ekspresowej z drogą lub drogami kategorii: powiatowej o SDR powyżej 5000 poj./dobę, wojewódzkiej lub krajowej): • dla drogi jw. przebiegającej przez tereny zurbanizowane; lub • dla drogi jw. przebiegającej przez tereny zurbanizowane, w ciągu której przewidziano budowę tunelu drogowego o długości całkowitej powyżej 500m. W świetle tak przedstawionego warunku oczekiwaniem było aby wykonawca wskazał osobę, która nie tylko była autorem Projektu Stałej Organizacji Ruchu, lecz również doprowadziła do jego zatwierdzenia tj. aby osoba ta była autorem zatwierdzonego przez właściwego Zarządzającego Ruchem Projektu Stałej Organizacji Ruchu, a nie jego roboczych lub wcześniejszych wersji, które nie zostały zatwierdzone przez Organ Zarządzający Ruchem. Koresponduje to z treścią § 4 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowych warunków zarządzania ruchem na drogach oraz wykonywania nadzoru nad tym zarządzaniem, który stanowi, że zatwierdzona stała organizacja ruchu, związana z budową lub przebudową drogi albo z budową dojazdu do obiektu przy drodze, stanowi integralna część dokumentacji budowy. Oznacza to li tylko, że Projekt Stałej Organizacji Ruchu bez zatwierdzenia nie niesie za sobą żadnej wartości. W takim kształcie nie mógł on bowiem zostać wykorzystany przez wykonawcę robót budowlanych. Jednocześnie wraz z ofertą Odwołujący złożył Formularz 2.2 „Kryterium oceny ofert -Doświadczenie projektowe", w którym do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu wskazał Pana P. K.. Pan P. K. według informacji przedstawionych przez Wykonawcę w przywołanym formularzu wykonał jako Współautor Projekt Stałej Organizacji Ruchu zatwierdzony przez Zarządzającego Ruchem dla drogi S5 w ramach zadania obejmującego projektowanie i budowę drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy- Bydgoszcz-granica województwa kujawsko-pomorskiego i wielkopolskiego - część 2tj. Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku od węzła Tryszczyn (bez węzła) do węzła Białe Błota (bez węzła) o długości około 13,5km. Jeżeli zatem dopiero zatwierdzony Projekt Organizacji Ruchu stanowi formalny element dokumentacji budowy, to niewątpliwie samo wykonanie Projektu Organizacji Ruchu nie może realizować warunku doświadczenia określonego przez Zamawiającego. Jest to istotne bowiem w okolicznościach niniejszej sprawy niekwestionowane przez Odwołującego jest, że Pan P. K. nie uzyskał zatwierdzenia Projektu Stałej Organizacji Ruchu. Stało się tak dlatego, że wykonany przez Pana P. K. Projekt Organizacji Ruchu wymagał poprawek i uzupełnień, których to już tenże projektant nie realizował. Skoro więc Pan P. K. nie uzyskał zatwierdzenia Projektu Stałej Organizacji Ruchu, to niespornie zawarcie w Formularzu 2.2. informacji przeciwnej w tym zakresie stanowiło o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego i miało wpływ na ilość punktów przyznanych w ramach kryterium doświadczenie projektowe. Mowa więc o okoliczności, która mogła mieć wpływ na decyzje Zamawiającego, podejmowane w toku postępowania przetargowego. W tym miejscu należy wskazać, że w świetle regulacji art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wykonawcę można wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli zostały spełnione trzy przesłanki. Po pierwsze wykonawca musi przedstawić Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd. Nie chodzi przy tym o skuteczne wprowadzenie Zamawiającego w błąd, wystarczająca jest sama hipotetyczna możliwość, że przedstawione informacje mogą wprowadzić Zamawiającego w błąd. Po drugie przedstawienie wprowadzających w błąd informacji powinno być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy. Po trzecie wreszcie informacje przedstawione przez wykonawcę powinny cechować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, że Odwołujący wprowadził w błąd Zamawiającego, czym wyczerpał przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp., a w konsekwencji również przesłanki wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp. Ad. 4 i 5 Zamawiający wyjaśnia, że tak czynione przez Odwołującego zarzuty są zarzutami wynikowymi, uzależnionymi od prawidłowości i skuteczności zarzutów Odwołującego wskazanych w pkt 1-3. Uwzględniając jednak, że w świetle przedstawionego stanowiska Zamawiającego zarzuty wskazane w pkt 1-3 są w pełni bezpodstawne, to w analogiczny sposób ocenić należy zarzuty wynikowe, określone w pkt 4 i 5 odwołania. Reasumując, skoro przedmiotem odwołania może być niezgodna z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjęta w toku postępowania o udzielenie zamówienia lub zaniechanie takiej czynności, a przy tym Izba uwzględnia odwołanie jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, to w świetle okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego w toku niniejszej sprawy, brak jest podstaw do uwzględnienia tak wywiedzionego środka ochrony prawnej. Uwzględniając powyższe, wnoszę jak w petitum. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest: „Uzyskanie decyzji ZRID wraz z dokumentacją projektową i opracowaniami towarzyszącymi dla zadania: „Budowa drogi ekspresowej nr 7 na odcinku Kiełpin - Trasa Armii Krajowej w Warszawie". Odwołanie złożone przez MOSTY GDAŃSK Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, dalej jako „MOSTY GDAŃSK"/ odwołujący, wobec czynności zamawiającego naruszające ustawę Pzp: 1) odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na fakt, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3) bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na fakt, że odwołujący przedstawił zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie zaniechania wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty - informacji rzekomo wprowadzających w błąd; 4) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum wykonawców: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, Biuro Projektowo - Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt Warszawa Sp. z o.o. Partner Konsorcjum (dalej jako „konsorcjum Transprojekt"). I. Zamawiającemu zarzucono naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że cena oferty odwołującego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego ze względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez niezasadne wykluczenie odwołującego z uwagi na rzekome przedstawienie zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie art. 128 ust. 1 i 4, art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu, 4) art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez wybór oferty konsorcjum Transprojekt, która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji: 5) naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez nie zachowanie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Izba odnosząc się do powyższych zarzutów odwołania stwierdza, jak poniżej. AD. 1 Podstawą rzeczonego zarzutu jest stwierdzenie odwołującego, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym zakresie odwołujący przedstawia arytmetyczne kalkulacje próbując dowieść, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, a w konsekwencji nie powinna budzić wątpliwości i stanowić podstawy wezwania z art. 224 Pzp. Zwrócić jednak należy uwagę, że odwołujący nie zaskarżył samej czynności wezwania do udzielenia wyjaśnień, co czyni wszelkie rozważania odwołującego w tym zakresie jako bezprzedmiotowe. Istotne jest zatem, że stosownie do treści art. 224 ust. 6 Pzp odrzucenie, jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W tym wypadku ciężar wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Nieudzielenie wystarczająco konkretnych i kompletnych wyjaśnień odnosi taki sam skutek jak brak tych wyjaśnień, a skutkiem tym jest odrzucenie oferty. Sankcja odrzucenia jest bowiem bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie zamawiającego, a także wynika z obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, który spoczywa na wykonawcy. Bezpodstawny jest też zarzut Odwołującego dotyczący porównania oferty Odwołującego, w tym poszczególnych pozycji i podpunktów TER, do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, bowiem obowiązek ten wynika wprost z dyspozycji art. 224 ust. 2 pkt. 1 Pzp. Okoliczności związane z badaniem oferty Odwołującego w odniesieniu do przesłanek dotyczących odrzucenia nie były automatyczne i wynikały z analizy oferty i materiałów otrzymanych w toku badania oferty Odwołującego. Przenosząc powyższe na grunt okoliczności niniejszej sprawy należy wskazać, że Odwołujący nie sprostał obowiązkowi udzielenia odpowiedzi na wystosowane przez Zamawiającego wezwanie, a okoliczność ta możliwa jest do bezpośredniego stwierdzenia nawet podczas weryfikacji nader obszernego uzasadnienia przedmiotowego odwołania. W tym zakresie należy zwrócić uwagę, że warunkach pytania nr 1 wezwania z dnia 30.01.2024 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego m.in. „o szczegółowe rozbicie każdej z pozycji na elementy składowe wyceny oferty doszczegółowienie kalkulacji ceny ofertowej w odniesieniu do poszczególnych pozycji i podpozycji TER. Należy szczegółowo wskazać, w jaki sposób Wykonawca dokonał kalkulacji ceny ujętej w TER". Natomiast w odpowiedzi na pytanie, Odwołujący wskazał, że Wykonawca w „wewnętrznej Kalkulacji Wykonawcy przedstawił szczegółowe wyliczenia odnośnie kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez Wykonawcę". Wbrew jednak temu co wskazuje Odwołujący zarówno wyjaśnienia Odwołującego z dnia 23.02.2024 r., jak również wewnętrzna kalkulacja Wykonawcy, w żadnym miejscu nie znajdują odniesienia do poszczególnych pozycji i podpozycji TER. Jedynie część nazw „elementów usługi projektowej" użytych przez Odwołującego w wewnętrznej kalkulacji Wykonawcy pokrywa się z nazwami niektórych pozycji w TER, przy czym w większości pozycji wewnętrzna kalkulacja Wykonawcy nie odnosi się w ogóle do pozycji TER nawet pośrednio. Powyższe okoliczności utrudniają, a w znaczącej większości przypadków uniemożliwiają zweryfikowanie prawidłowości kalkulacji oferty Odwołującego. Uwzględniając przy tym ilość pozycji wewnętrznej kalkulacji Odwołującego, które nie znalazły odniesienia do poszczególnych pozycji TER nie sposób określić tego uchybienia bardziej szczegółowo, niż dokonał tego Zamawiający. Stąd też wbrew twierdzeniom Odwołującego nie musi on „domniemywać” zakresu stwierdzonych przez Zamawiającego nieprawidłowości, gdyż w świetle tak nakreślonych kryteriów, wyłącznie pobieżna weryfikacja wewnętrznej kalkulacji Odwołującego, pozwala na ustalenie w ilu miejscach nie odpowiada ona pytaniu nr 1 Zamawiającego. Faktyczne intencje Odwołującego w związku z taką formą prezentowania wyjaśnień można odczytać uwzględniając inne stwierdzone uchybienie, które w warunkach wywiedzionego środka ochrony prawnej Odwołujący wprost przyznaje (pkt. 25 odwołania). Załączona do wyjaśnień oferta podwykonawcy opiewa na kwotę ponad pięciokrotnie przewyższającą kwotę, za którą Odwołujący zobowiązał się wykonać tą część zamówienia w przedłożonej ofercie. Niewątpliwe zatem mamy do czynienia z zaniżeniem ceny tej części oferty, w odniesieniu do realnych możliwości Odwołującego, którego nie można tłumaczyć ograniczeniami wynikającymi z SWZ, gdyż to we właściwym czasie nie było kwestionowane przez Odwołującego. Odnosząc się do sposobu ukształtowania przez Zamawiającego TER należy wyraźnie podkreślić, że np. w poz. I „Materiały do wniosku o wydanie decyzji ZRiD wraz z wnioskiem o wydanie decyzji ZRID i decyzją ZRID - zakres podstawowy" wprowadzono regulacje dotyczące wyceny na kwotę „nie mniej niż". Cała pozycja I i jej poszczególne podpunkty - w tym wspomniany podpunkt 5 (pkt. 25 odwołania), nie zawierają limitu tj. obowiązku ograniczenia wyceny, czy jej sztucznego zaniżenia, na co powołuje się Odwołujący. W związku z powyższym Odwołujący miał możliwość określenia realnej ceny poszczególnych podpunktów poz. I TER. Wbrew stawianemu przez Odwołującego zarzutowi wobec Zamawiającego, nie można również twierdzić, jakoby w warunkach SWZ istniała dowolność w określaniu zakresu mapy do celów projektowych. Prawidłowa wykładnia postanowień pkt. 4.5 i pkt. nr 6.1 Specyfikacji na projektowanie SP.30.10.00 oraz pkt. 1.1, pkt. 1.1.1., pkt. 1.1.3.1, pkt. 1.2, pkt. 3.3 OPZ; a także odpowiedzi Zamawiającego na pytania Wykonawców do dokumentacji przetargowej (odpowiedzi na pytanie nr 3 z zestawu nr 38, odpowiedź na pytanie nr 1 z zestawu nr 16) -nakazywała Wykonawcom przyjąć w ofercie przynajmniej 416 hektarów powierzchni mapy do celów projektowych dla minimum 12,9 km odcinka projektowanej drogi ekspresowej S7 (od km ok. 9+200 do km ok. 22+100). Uwzględniając wyjaśnienia Wykonawcy, że przyjął on do wyceny obszar ok 320 hektarów mamy do czynienia ze skalkulowaniem oferty w sposób sprzeczny z SWZ, co stanowi o znacznym zaniżeniu ceny oferty w tym zakresie. Uwzględniając, że Odwołujący przyjął zakres mapy o 96 hektarów mniejszy niż inni Wykonawcy, a także przy założeniu ceny jednostkowej 730,31 zł brutto za hektar (190.000 zł/320 hektarów), to mamy zaniżenie ceny ofertowej o kwotę 70.109,76 zł. Wadliwość przyjętych przez Odwołującego kosztów potwierdza również porównanie z innymi ofertami złożonymi w toku postępowania. Zaoferowana bowiem przez Odwołującego cena 190.000 zł stanowi tylko 12,4% średniej arytmetycznej wszystkich cen tej pozycji zaoferowanych przez pozostałych Wykonawców. W świetle powyższego należy podkreślić, że o ile okoliczność oparcia się przez Odwołującego na doświadczeniu profesjonalnych geodetów przy ustalaniu zakresu mapy może być przedmiotem roszczeń Odwołującego względem tych geodetów, o tyle nie może stanowić żadnego uzasadnienia dla niezgodnego z SWZ obniżania wartości złożonej oferty. Ustawa Pzp przewiduje bowiem w tym zakresie jednoznaczne regulacje powodujące sankcje, które nie są w żaden sposób uzależnione od stopnia zawinienia Odwołującego, ponieważ mają charakter bezwzględny. Należy również mieć na uwadze, że w warunkach złożonych wyjaśnień Odwołujący przyznał, że nie uwzględnił w cenie swojej oferty kosztu związanego z udzieleniem Gwarancji Jakości. Mimo, że zgodnie z postanowieniami SWZ zawartymi w pkt. 1.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia (str. od nr 11 do 13) obowiązkiem wykonawcy było uwzględnienie w ofercie kosztu udzielenia Zamawiającemu 4 letniej Gwarancji Jakości, jako zabezpieczenie niezależne od Rękojmi za Wady. Nieuprawniony jest w tym zakresie zarzut skoro w warunkach złożonych wyjaśnień, a także niniejszego odwołania Odwołujący przyznaje, że „Zamawiający nie wymaga udzielenia Gwarancji Jakości" myląc tę instytucję z Zabezpieczeniem Należytego Wykonania Umowy. Jednoznacznym i bezspornym jest w tej sytuacji fakt, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SWZ, ponieważ nie uwzględnia wszystkich jej postanowień, co powoduje w tym przypadku zaniżenie wyceny oferty Odwołującego o koszt udzielenia Zamawiającemu Gwarancji Jakości na okres 4 lat. W okolicznościach złożonej przez Odwołującego oferty (pkt 5) oraz wyjaśnień do pytania nr 14, nieuprawnione jest również stanowisko Odwołującego prezentowane w odwołaniu, zgodnie z którym samodzielnie zamierzał wykonać umowę w zakresie systemu geomonitoringu (pkt 37 odwołania). Wykonawca w pkt 5 oferty wprost bowiem wskazał, że zamierza realizować zamówienie w części dotyczącej systemów wyposażenia tuneli za pomocą Podwykonawców. System geomonitoringu jest elementem wyposażenia tunelu (2.1.16.3 „Wyposażenie tuneli" pkt. 18 OPZ). Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr 14 Odwołujący udzielił lakonicznej odpowiedzi ograniczającej się do stwierdzenia, że „w Kalkulacji wewnętrznej Wykonawcy są wskazani podwykonawcy wraz z ich wynagrodzeniem". Skoro zatem żadna z przedłożonych do wyjaśnień ofert podwykonawców nie zawiera zobowiązania do wykonania systemu geomonitoringu, to należy stwierdzić, że cena wykonania tej części zamówienia nie została uwzględniona przez Odwołującego w złożonej ofercie. Nieuprawnione jest więc stanowisko Odwołującego, który kwestionując czynności Zamawiającego związane z oceną złożonych wyjaśnień twierdzi, że koszt wykonania systemu geomonitoringu uwzględnił w pozycji dotyczącej wyceny prac projektowych czyli nie przypisując kosztów konkretnym podwykonawcom albo twierdząc, że koszt wykonania będzie pokrywany z założonej rezerwy finansowej. Odwołujący zatem mimo uprzedniego obowiązku precyzyjnego udowodnienia poszczególnych pozycji swojej oferty i czynników wpływających na zaoferowaną cenę, w warunkach niniejszego odwołania potwierdza, że nie wie w której pozycji uwzględnił koszt wykonania systemu geomonitoringu. Uprawnionym jest zatem stwierdzenie, że brak wyceny wskazanego systemu geomonitoringu przez Odwołującego stanowi przyczynę, dla której zaoferowana przez Odwołującego cena przedmiotowego zakresu TER (poz. II.6 TER) stanowi 52,29% średniej arytmetycznej wszystkich ofert w tej części. W odniesieniu do zarzutów obejmujących swoim zakresem ocenę odpowiedzi na pytania 19, 26, 28 i 34, Odwołujący pomija, że jego obowiązkiem było precyzyjne i jednoznaczne ustosunkowanie się do przedstawianych wątpliwości Zamawiającego. Należy zatem zauważyć, że w każdym z wymienionych pytań pojawiają się prośby o wyjaśnienie wysokości kosztu lub sposobu jego kalkulacji w odniesieniu do poszczególnych elementów zamówienia. Natomiast w żadnej z odpowiedzi na te pytania Odwołujący nie określa zarówno kosztów, jak i sposobu ich kalkulacji, poprzestając wyłącznie na stwierdzeniu, że koszty te zostały uwzględnione w kalkulacji wewnętrznej. Takie stanowisko Odwołującego nie stanowi oczekiwanej odpowiedzi na pytania i wątpliwości Zamawiającego, a w konsekwencji nie stanowi to również realizacji obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 w zw. z ust. 6 ustawy Pzp. W kontekście tak nakreślonych wad i uchybień przedstawionych wyjaśnień Odwołującego należy stwierdzić, że działania Zamawiającego związane z odrzuceniem oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę były prawidłowe. Odwołujący w złożonym odwołaniu potwierdza, że „ wykonawca wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia ceny swojej oferty nie może odpowiadać całkowicie dowolnie, nie konkretyzując założeń przyjętych przy obliczaniu ceny oferty, istotnych dla możliwości należytego wykonania umowy za cenę podaną w ofercie”. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem złożenie wyjaśnień konkretnych, należyci…

…WYROK Sygn. akt: KIO 949/20 z dnia 8 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Magdalena Grabarczyk Jolanta Markowska Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2020 r. przez wykonawcę J.S. H. Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni przy ul. Chwaszczyńskiej 180 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 reprezentowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie przy ul. Warszawskiej 89, przy udziale: A. wykonawcy Ayesa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej przy ul. Szyb Walenty 26a, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawcy TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Szyszkowej 34, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, C. wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Zabytkowej 2, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania wykonawcy J.S. H. Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni przy ul. Chwaszczyńskiej 180, polegających na: - zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Zabytkowej 2 z postępowania z uwagi na wykazanie, iż w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa osoba proponowaną do pełnienia funkcji Głównego Specjalisty ds. rozliczeń - Pan M. K. spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie z pkt. 7.2.3. lit. b) ppkt 4) SIWZ oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania a także posiada doświadczenie, wiedzę, umiejętności i uprawnienia określone w pkt 19 ppkt 19.1.3.2. (kryterium „doświadczenie personelu konsultanta”) - pkt 3 odwołania (str.3), - zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Zabytkowej 2 z postępowania z uwagi na wykazanie, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, że osoba proponowaną do pełnienia funkcji Głównego Specjalisty ds. rozliczeń - Pan M. K. spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie z pkt. 7.2.3. lit. b) ppkt 4) SIWZ oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania a także posiada doświadczenie, wiedzę, umiejętności i uprawnienia określone w pkt 19 ppkt 19.1.3.2. (kryterium „doświadczenie personelu konsultanta”) - pkt 4 odwołania (str. 3), - wadliwym wyborze najkorzystniejszej oferty za którą została uzna oferta wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Zabytkowej 2 w części dotyczącej zarzutów odnoszących się do doświadczenia Głównego Specjalisty ds. rozliczeń - Pan M. K. - pkt 5 odwołania (str. 4); 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę J.S. H. Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni przy ul. Chwaszczyńskiej 180 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 949/20 UZASADNIENIE Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 reprezentowana przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie przy ul. Warszawskiej 89 (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pt. „Budowa obwodnicy Ostródy” w tym pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót i zarządzanie kontraktem pn.: „Budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Ornowo - Wirwajdy”. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 031-072783. W dniu 23 kwietnia 2020 r. Zamawiający na platformie internetowej zamieścił informację o wyborze najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Zabytkowej 2 (dalej: „Przystępujący” lub „Transprojekt Gdański”). W dniu 4 maja 2020 r. wykonawca J.S. H. Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni przy ul. Chwaszczyńskiej 180 (dalej” „Odwołujący” lub „J.S. H.”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, polegających na: - zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Transprojekt Gdański pomimo wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do faktów wskazanych w podkryterium 2.1. oraz 2.2. w przedłożonym do oferty formularzu 2.2. „kryteria pozacenowe”; - wyborze najkorzystniejszej oferty ww. wykonawcy w dniu 23 kwietnia 2020 r., pomimo że wykonawca, którego oferta została wybrania najkorzystniejszą podlegał wykluczeniu z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenia następujących przepisów Pzp: 1. przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Transprojekt Gdański z postępowania pomimo że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wskazał, że osoba proponowaną do pełnienia funkcji: Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej Pan P. H. spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie z pkt. 7.2.3. lit. b) ppkt 2) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”) oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania a także posiada doświadczenie, wiedzę, umiejętność i uprawnienia określone w pkt 19 ppkt 19.1.3.2. (kryterium „doświadczenie personelu konsultanta”) podczas gdy wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu tych informacji bowiem są one sprzeczne z rzeczywistością; 2. przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Transprojekt Gdański z postępowania pomimo, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wskazał, że osoba proponowaną do pełnienia funkcji: Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej P. H. spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie z pkt. 7.2.3. lit. b) ppkt 2) SIWZ oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania a także posiada doświadczenie, wiedzę, umiejętność i uprawnienia określone w pkt 19 ppkt 19.1.3.2. (kryterium „doświadczenie personelu konsultanta”) podczas, gdy wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu tych informacji bowiem są one sprzeczne z rzeczywistością, co w konsekwencji miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, gdyż skutkowało przyznaniem przez Zamawiającego maksymalnej liczby punktów w tym podkryterium i wyborem oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej; 3. przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Transprojekt Gdański z postępowania, pomimo, że w wyniku że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wskazał, że osoba proponowaną do pełnienia funkcji Głównego Specjalisty ds. rozliczeń Pan M. K. spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie z pkt. 7.2.3. lit. b) ppkt 4) SIWZ oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania a także posiada doświadczenie, wiedzę, umiejętność i uprawnienia określone w pkt 19 ppkt 19.1.3.2. (kryterium „doświadczenie personelu konsultanta”) podczas, gdy wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu tych informacji bowiem są one sprzeczne z rzeczywistością; 4. przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Transprojekt Gdański z postępowania pomimo, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wskazał, że osoba proponowaną do pełnienia funkcji Głównego Specjalisty ds. rozliczeń Pan M. K. spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie z pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 4) SIWZ oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania a także posiada doświadczenie, wiedzę, umiejętność i uprawnienia określone w pkt 19 ppkt 19.1.3.2. (kryterium „doświadczenie personelu konsultanta”) podczas, gdy wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu tych informacji bowiem są one sprzeczne z rzeczywistością, co w konsekwencji miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu gdyż skutkowało przyznaniem przez Zamawiającego maksymalnej liczby punktów w tym podkryterium i wyborem oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej; a w konsekwencji: 5. przepisu art. 7 ust. 3 Pzp poprzez wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy Transprojekt Gdański, pomimo iż wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania a jego oferta powinna być odrzucona. Mając na względzie powyższe Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta wykonawcy Transprojekt Gdański; - wykluczenia wykonawcy Transprojekt Gdański, względnie odrzucenia oferty tego wykonawcy; - powtórzenia czynności polegającej na dokonaniu badania i oceny ofert, względnie przyznania wykonawcy Transprojekt Gdański 0 punktów w pkt. 19.1.3. SIWZ: Kryterium „doświadczenie personelu konsultanta” (tj. 0 punktów w Podkryterium 2.1. „Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej” oraz 0 punktów w Podkryterium 2.2. „Głównego Specjalisty ds. rozliczeń”); 4. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że: 1. Doświadczenie Głównego Inspektora Nadzoru specjalności drogowej. Odwołujący twierdził, że uzyskał dane pozwalające stwierdzić, że wykonawca Transprojekt Gdański wprowadził Zamawiającego w błąd przy podaniu informacji bowiem według najlepszej wiedzy Odwołującego, Pan P. H. nie doprowadził do wystawienia Świadectwa Przejęcia osiągając minimum 12 miesięcy doświadczenia jako Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej (pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 2) SIWZ) . Jego zdaniem z informacji uzyskanych w trybie dostępu do informacji publicznej od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Gdańsku wynika, że Pan P. H. wprawdzie pełnił funkcję Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych, lecz w okresie od 3 września 2015 r. do 17 marca 2018 r. (30 pełnych miesięcy). Następnie, po dobie przerwy tj. w okresie od 19 marca 2018 r. do 31 grudnia 2018 r. (9 pełnych miesięcy) pełnił funkcję Inżyniera Rezydenta. Dodatkowo, wykonawca Transprojekt Gdański w treści oferty wskazał, że Pan P. H. doprowadził do wystawienia Świadectwa Przyjęcia podczas, gdy wg najlepszej wiedzy Odwołującego na rzeczonym zadaniu nie wystawiono Świadectwa Przejęcia w trybie Subklauzuli 10.1. WK dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC w czasie, w którym Pan P. H. był zarówno Głównym Inspektorem Nadzoru Robót Drogowych jak i Inżynierem Rezydentem. Na rzeczonym zadaniu wystawiano częściowe Świadectwa Przejęcia w trybie Subklauzuli 10.2.; pierwsze w dniu: 27.11.2018 r. a drugie 10.01.2019 r. Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego. Wykonawca Transprojekt Gdański de facto nie spełnił kryteriów nałożonych przez Zamawiającego w pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 2) SIWZ, ponieważ do spełnienia wymagań nie potrzeba wyłącznie doświadczenia na ww. stanowisku przez okres pełnych minimum 12 miesięcy, lecz okres ten bezpośrednio powinien poprzedzać datę wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1. Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC). Odwołujący podnosił, że Pan P. H. wprawdzie pełnił funkcję Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych przez minimalny (12) i maksymalny (18) okres pełnych miesięcy, ale nie doprowadził do wystawienia Świadectwa Przejęcia, gdyż wydane były jedynie częściowe Świadectwa Przejęcia (w trybie Subklauzuli 10.2. WK w oparciu o FIDIC), które wystawiono wystawiono 27.11.2018 r., kiedy Pan P. H. pełnił od 9 miesięcy funkcję Inżyniera Rezydenta. Później w dniu 10.01.2019 r. wystawiono drugie częściowe Świadectwo Przejęcia, lecz Pan P. H. nie doprowadził do jego wystawienia, bowiem 31 grudnia 2018 r. (10 dni przed) skończył pełnić funkcję Inżyniera Rezydenta. Z powyższego wynika, że Pan P. H. być może posiada długoletnie doświadczenie na stanowiskach wskazanych przez Zamawiającego, ale ani razu nie doprowadził do wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1. Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC). Dodatkowo, co istotne wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd również co do faktu, że Pan P. H. doprowadził ww. zadanie aż do wydania Świadectwa Przejęcia w trybie w trybie Subklauzuli 10.1. WK w oparciu o FIDIC, podczas gdy przy ww. zadaniu wydawane były świadectwa częściowe w trybie Subklauzuli 10.2. WK w oparciu o FIDIC. Zamawiający natomiast wyraźnie wskazał, że okres co najmniej 12 miesięcy doświadczenia na danym stanowisku powinien być poprzedzony wydaniem Świadectwa Przejęcie w trybie Subklauzuli 10.1., a nie Subklauzuli 10.2. WK w oparciu o FIDIC. 2) Doświadczenie Głównego Specjalisty ds. rozliczeń. Odwołujący podnosił, że wykonawca Transprojekt Gdański na potwierdzenie posiadania wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia wskazał, że Pan M. K. posiada doświadczenie zgodnie z opisem w podkryterium zawartym w pkt 19 IDW- Tom I SIWZ oraz oświadczył, że doświadczenie zdobył przy realizacji zadania pn.: „Budowa obwodnicy miasta Słupska”. Wykonawca wskazał, że przez okres 20 pełnych miesięcy liczony wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmujący datę wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC) lub podpisania końcowego Protokołu odbioru robot lub równoważnego dokumentu (w przypadku zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). Wykonawca wskazał, że wartość robót objęta tym zadaniem wynosiła 303 min PLN netto a Pan M. K. pełnił stanowisko: Specjalisty ds. Rozliczeń. Zamawiający przyznał wykonawcy maksymalną liczbę punktów za to podkryterium uznając, iż Pan M. K. spełnia wymagania Zamawiającego a sam wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie badał prawdziwości złożonego przez wykonawcę oświadczenia. Niemniej, również w tym przypadku - zdaniem Odwołującego - informacje podane przez wykonawcę odbiegają od prawdy, bowiem Pan M. K. wprawdzie objął stanowisko Specjalisty ds. Rozliczeń, ale nie przez okres 20 miesięcy, lecz przez okres jedynie 12 miesięcy tj. w okresie od lutego 2009 r. do lutego 2010 r. Natomiast podczas pełnienia przez niego tej funkcji nie doszło do wydania Świadectwa Przejęcia (zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC). Wydanie Świadectwa Przejęcia miało miejsce 26 października 2010 r. Wobec tego w opinii Odwołującego, nie można uznać, że wykonawca spełnił wymagania Zamawiającego określone w pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 4) SIWZ. Zamawiający wymagał, aby osoba na rzeczonym stanowisku pełniła swoją funkcję przez co najmniej 12 miesięcy a okres ten należy liczyć wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmujący datę wydania tego świadectwa. Pan M. K. wprawdzie pełnił tą funkcję przez okres 12 miesięcy, ale do lutego 2010 r. Nie doprowadził zatem do wydania Świadectwa Przejęcia. Świadectwo Przejęcia dla zadania pn. „Budowa 7 Obwodnicy miasta Słupska” zostało wydane dopiero 26 października 2010 r. podczas gdy - jak wskazano powyżej - Pan M. K. funkcję specjalisty ds. Rozliczeń pełnił jedynie do lutego 2010 r. Wobec tego nie doszło do spełnienia kryteriów określonych przez Zamawiającego w SIWZ. Następnie Odwołujący wyjaśniał, że wykonawca Transprojekt Gdański wprawdzie wskazał, że osoba na stanowisku Specjalisty ds. Rozliczeń M. K. legitymuje się dwunastomiesięcznym doświadczeniem na ww. stanowisku oraz spełnia pozostałe kryteria doświadczenia i udziału w postępowaniu, to jednak nie spełnia wymogów przewidzianych przez Zamawiającego w SIWZ (w zakresie „Uwagi”) bowiem w czasie w którym pełnił funkcję Specjalisty ds. Rozliczeń, nie doszło do wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC). Wykonawca jednak zaniechał przekazania Zamawiającemu ww. informacji. Zdaniem Odwołującego wykonawca ten błędnie wskazał, że Pan M. K. pełnił funkcję Głównego Specjalisty ds. Roszczeń przez 20 miesięcy, a w tym czasie doszło do wystawienia Świadectwa Przejęcia, co jest nieprawdą. Jego zdaniem z powyższego wynika, że wykonawca bądź to wskutek zamierzonego działania bądź to wskutek rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd co do okoliczności określonych w pkt 7 SIWZ. Błędne informacje dotyczyły rzeczy istotnej bowiem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które przewidziano w pkt 7.2.3. lit. B ppkt 2) SIWZ dot. „osoby proponowanej do pełnienia funkcji Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej i drogowej” oraz ppkt 4) SIWZ „osoba proponowana do pełnienia funkcji Głównego Specjalisty ds. Rozliczeń. 3) Uzasadnienie dodatkowe zarzutów ad. 1 - ad. 5. Odwołujący ponownie wskazywał, że Transprojekt Gdański podał w swojej ofercie informacje, które są sprzeczne z danymi, do których dostęp ma Odwołujący. Informacje, które uzyskał Odwołujący, a które dotyczą zdolności technicznych lub zawodowych osób uczestniczących w wykonaniu przedmiotowego zamówienia, potwierdzają fakt, że wykonawca Transprojekt Gdański nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego faktem również jest, że informacje wskazane przez wykonawcę nie mają przełożenia na rzeczywistość. Zatem, przyglądając się okolicznościom faktycznym, należy uznać, że Transprojekt Gdański wyczerpując przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp powinien podlegać wykluczeniu. Kolejno Odwołujący twierdził również, że Transprojekt Gdański przedstawił w ofercie informacje, które bez wątpienia wprowadzają Zamawiającego w błąd co do faktu, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w pkt 7 SIWZ. Transprojekt Gdański wskazał, że nie tylko spełnia wymogi udziału w postępowaniu, ale osoby, które będą uczestniczyć w wykonaniu zobowiązania legitymują się doświadczeniem pozwalającym przyznać temu wykonawcy maksymalną (14 pkt) liczbę punktów w danym podkryterium. W ocenie Odwołującego wprowadzenie Zamawiającego w błąd było na tyle znaczące, iż dotyczy informacji, które mogą mieć wpływ na decyzje Zamawiającego. Wpływ ten materializuje się przez przyznanie ofercie Transprojekt Gdański maksymalnej liczby punktów w każdym kryterium i uznanie jej za najkorzystniejszą. Odwołujący podnosił, że bez względu na motyw, którym kierował się wykonawca tj. bez względu na to, czy podane w treści ww. podkryterium informacje odnośnie osoby P. H. i M. K. były wynikiem zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, lekkomyślności lub samego niedbalstwa, to bez wątpienia wprowadziły Zamawiającego w błąd co do faktu, że Transprojekt Gdański spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Podczas gdy, w rzeczywistości żadne z omawianych w odwołaniu warunki nie zostały przez wykonawcę spełnione. Zatem, Transprojekt Gdański powinien zostać wykluczony z postępowania w sprawie udzielenia ww. zamówienia. Następnie Odwołujący wskazywał, że nawet jeśli uznać, z daleko posuniętej ostrożności, że nie istniały podstawy do wykluczenia wykonawcy, to oferta wykonawcy Transprojekt Gdański powinna zostać odrzucona z uwagi na art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Niezgodność treści oferty z SIWZ ma tutaj doniosłe znaczenie. Wykonawca Transprojekt Gdański w treści oferty wskazał, że zarówno Pan P. H. jak i M. K. spełniają wymagania określone w pkt 7 SIWZ, co pozwala wykonawcy ubiegać się o udział w postępowaniu. Zdaniem oferenta, osoby te spełniają również wymogi określone w kryterium podlegającym punktacji Zamawiającego tj. pkt 19.1.3.2. podkryterium 2.1. i 2.2. co pozwalało Zamawiającemu przyznać maksymalną liczbę punktów. Tymczasem, oferta wypełniona przez wykonawcę poprawnie, jest niezgodna z SIWZ, bowiem zaoferowane zdolności zawodowe ww. osób nie spełniają warunków udziału w postępowaniu. Dowodzi temu brak doświadczenia ww. osób w zakresie braku doprowadzenia do wystawienia Świadectwa Przejęcia w trybie Subklauzuli 10.1. Warunków Kontraktu w oparciu o FIDIC. Odwołujący podkreślał, że zaoferowane przez wykonawcę Transprojekt Gdański doświadczenie Pana P. H. i M. K., w rzeczywistości, nie odpowiada wymaganiom stawianym przez Zamawiającego określonym w pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 2) i 4) SIWZ. Zdaniem Odwołującego nie można stracić z pola widzenia, że wykonawca Transprojekt Gdański, nawet gdyby nie podlegał wykluczeniu z postępowania a jego oferta nie zostałaby odrzucona to i tak w zakresie pkt 19.1.3.2. podkryterium 2.1. i 2.1. powinien otrzymać 0 punktów. Zgodnie z pkt 19.1.3.1. SIWZ punkty powinny być przyznane od 0 do 14 na podstawie oferty wykonawcy - formularz 2.2. „kryteria pozacenowe” Zamawiający więc błędnie przyznał temu wykonawcy maksymalną liczbę 14 punktów. Odwołujący podnosił, że Pan P. H. pełnił funkcję Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych przez okres 30 miesięcy, a następnie przez 9 miesięcy sprawował funkcję Inżyniera Rezydenta. Kluczowe jest, że sprawując zarówno jedną jak i drugą ze wskazanych funkcji nie doszedł do etapu wystawienia Świadectwa Przejęcia w trybie Subklauzuli 10.1. Warunków Kontraktu w oparciu o FIDIC. Jak wskazano w pkt 19,1.3.2. podkryterium 2.2. tiret 5 zadanie, które nie potwierdza w pełni spełnienia powyższych wymagań wykonawca otrzyma 0 pkt Następnie Odwołujący stwierdził, że wprawdzie Pan M. K. pełnił na zadaniu pn. „Budowa Obwodnicy miasta Słupska” funkcję Specjalisty ds. Rozliczeń przez okres 1 roku (od lutego 2009 r. do lutego 2010 r.) ale okres ten nie poprzedzał bezpośrednio daty wystawienia Świadectwa Przejęcia (29.10.2010 r.) w trybie Subklauzuli 10.1. Warunków Kontraktu w oparciu o FIDIC. W tym stanie rzeczy nie można było Transprojekt Gdański przyznać maksymalnej liczby 7 punktów. Wykonawca ten podobnie jak przy ww. podkryterium powinien otrzymać 0 punktów. Jak wskazano w pkt 19.1.3.2. podkryterium 2.1. tiret 5 „za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełnienia powyższych wymagań wykonawca otrzyma 0 pkt W opinii Odwołującego w świetle powyższego, oferta wykonawcy Transprojekt Gdański nie tylko nie może być uznana za najkorzystniejszą, ale powinna uplasować się dopiero na 6 miejscu z wynikiem 86 punktów, co jest wynikiem następującego równania: 86 = 100 pkt - 14 pkt tj. za 0 punktów w pkt 19.1.3.2. SIWZ podkryterium 2.1. i 2.2. Abstrahując od powyższego, w ocenie Odwołującego, Transprojekt podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Jako podmiot profesjonalny, miał świadomość wymogu złożenia oferty zawierające pozycje doświadczenia osób, które miały uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Wykonawca ten znał treść SIWZ i przepisów Pzp w zakresie skutków jakie może wywołać wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Odwołujący kolejno argumentował, że wszystko to doprowadziło do naruszenia przez Zamawiającego również art. 7 ust. 3 Pzp bowiem Zamawiający dokonał zaś wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Transprojekt Gdański, pomimo iż wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania, czym naruszył ww. przepisy. W dniu 20 maja 2020 r. Zamawiający przesłał odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wyjaśniał, że stanowisko prezentowane przez Odwołującego jest chybione. Kolejno odnosił się szczegółowo do zgłoszonych zarzutów. 1. Zarzuty nr 1 oraz nr 2 dotyczące doświadczenie P. H. wskazanego w ofercie na stanowisko Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej. Zamawiający wskazywał, że z treści odwołania oraz załączników do niego można wywnioskować, że wykonawca J.S. H. swoją wiedzę w tym zakresie, opierał na informacjach zawartych w e-mailu z dnia 28.04.2020 r. Odwołujący nie zweryfikował informacji przekazanej mu przez firmę MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie. Zamawiający wyjaśniał, że w ramach zadania wykazanego na potwierdzenie doświadczenia P. H. rzeczywiście zostały wystawione dwa Świadectwa Przejęcia (dalej: „ŚP”): 1) ŚP nr 1 (z 27.11.2018 r.) w oparciu o Subklauzulę 10.2; 2) ŚP nr 2 (z 10.01.2019 r.) w oparciu o Subklauzulę 10.1. Wobec tego zdaniem Zamawiającego twierdzenia Odwołującego o braku wystawienia Świadectwa Przejęcia według Subklauzuli 10.1 FIDIC są błędne i opierają się wyłącznie na treści ŚP nr 1. Informacja, że Świadectwo Przejęcia nr 2 zostało wystawione w oparciu o Subklauzule. 10.1 znajduje się także na stronie 4 Protokołu odbioru ostatecznego robót będącego załącznikiem do pisma, które Zamawiający otrzymał 8.05.2020 r. od wykonawcy Transprojekt Gdańskiego. Drugą kwestionowaną przez Odwołującego okolicznością dotyczącą doświadczenia P. H. jest rzekomy brak, odpowiednio długiego doświadczenia na „stanowisku Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych/Inżyniera Rezydenta, w ramach którego P. H. doprowadził do wystawienia Świadectwa Przejęcia w oparciu o Subklauzulę 10.1 FIDIC. Wykonawca J.S. H. wskazywał, że Pan P. H. pełnił funkcję Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych przez okres 30 miesięcy, a następnie przez 9 miesięcy sprawował funkcję Inżyniera Rezydenta. Kluczowe jest, że sprawując zarówno jedną jak i drugą ze wskazanych funkcji nie doszedł. do etapu wystawienia Świadectwa Przejęcia w trybie Subklauzuli 10.1 Warunków Kontraktu oparciu o FIDIC. Zamawiający twierdził, że dokonana przez Odwołującego interpretacja opisu podkryterium 2.1 nie ma uzasadnienia w jego treści bowiem opisując kryterium GDDKiA celowo użyła sformułowania na stanowisku/stanowiskach (zamiast na stanowisku) oraz spójnika lub (zamiast albo) pomiędzy wskazaniem poszczególnych stanowisk. Językowa wykładania pkt. 19.1.3.2 SIWZ wskazuje na możliwość wykazania się łącznym doświadczeniem nabytym w okresie zajmowania różnych stanowisk spośród opisanych w kryterium. Z doświadczenia Zamawiającego bowiem wynika, że na etapie realizacji kontraktów dochodzi do zmiany stanowisk zajmowanych przez osoby zarządzające budową lub ją nadzorujące. Przyczyną zmiany mogą być zdarzenia losowe (np. zastępstwo osoby przebywającej na długotrwałym zwolnieniu) lub zamierzone działanie pracodawcy (np. awansowanie osoby na bardziej odpowiedzialne stanowisko). Zamawiający twierdził, że P. H. zdobył doświadczenie na stanowiskach: 03.09.2015 r. + 17.03.2018 r. (sobota) - Główny Inspektor Nadzoru Robót Drogowych, 19.03.2018 r. (poniedziałek) + 31.12.2018 r. - Inżynier Rezydent. Uwaga: Pełniąc funkcję Inżyniera Rezydenta wykonywał jednocześnie obowiązki Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych, co potwierdzają wpisy w Dzienniku Budowy 10. 02.01.2019 r. + 30.01.2019 r. - (Główny Inspektor Nadzoru Robót Drogowych Świadectwo Przejęcia nr 2 (w oparciu o Subklauzulę 10.1) zostało wystawione 10.01.2019 r. P. H. w okresie 18 miesięcy przed wydaniem Świadectwa Przejęcia zajmował stanowisko Inżyniera Rezydenta oraz Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych. Oba te stanowiska zostały dopuszczone w opisie kryterium. Twierdzenie Odwołującego jakoby P. H. nie wykazał odpowiednio długiego doświadczenia, w ramach którego doprowadził on do .wystawienia Świadectwa Przejęcia w oparciu o Subklauzulę 10.1 FIDIC jest zdaniem Zamawiającego bezzasadne. W opinii Zamawiającego Odwołujący nie tylko źle odczytał opis Podkryterium 2.1., lecz także opis warunku udziału w postępowaniu dotyczący zdolność technicznej lub zawodowej osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Zamawiający wyjaśniał, że SIWZ zawierała postanowienia według których uzyskanie „przez wykonawcę minimum dwóch punktów w kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” - Podkryterium 2.1. Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej skutkowało automatycznym uznaniem, że przedstawiona osoba spełnia warunek udziału w postępowaniu opisany w 7.2.3 lit. b ppkt 2) SIWZ. Wbrew temu co pisze Odwołujący w warunku dotyczącym potencjału kadrowego określonym w pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 1 - 6 SIWZ Zamawiający nie wymagał, aby doświadczenie osób było zdobyte na zadaniach zakończonych wystawieniem Świadectwa Przejęcia w myśl Subklauzuli 10.1. Z opisu warunków, jakie mają spełniać poszczególne osoby, nie wynika nawet, że zadania na potwierdzenie doświadczenia muszą być zakończone. Zamawiający wskazywał, że punkt 5 „Uwag” zacytowany przez wykonawcę J.S. H. w odwołaniu dotyczy warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, a nie osób skierowanych do realizacji zamówienia. Zamawiający stwierdził, że prawidłowo przyznał 7 punktów w Podkryterium 2.1., co oznacza, że P. H. automatycznie spełnia również warunki udziału w postępowaniu opisane w pkt. 7.2.3 lit. b) ppkt 2) SIWZ. 2. Zarzuty nr 3 oraz nr 4 dotyczące doświadczenia M. K. wskazanego w ofercie na stanowisko Głównego Specjalisty ds. rozliczeń Zamawiający uznawał za bezzasadne. 3. Zarzuty odwołania nr 5 dotyczący naruszenie przepisu art. 7 ust. 3 ustawy. Zamawiający również uważał zgłoszony zarzut za niezasadny bowiem Zamawiający stwierdził, że prawidłowo przyznał wykonawcy Transpojekt Gdański maksymalną ilość punktów w podkryterium 2.1. W konsekwencji oferta uzyskała najwyższą ilość punktów w oparciu o kryteria opisane w SIWZ. Postępowanie było prowadzone w sposób prawidłowy, a zasada wyrażone w art. 7 ust. 3 Pzp została zachowana. W toku niejawnego posiedzenia z udziałem stron Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutów odwołania z pkt 3, 4 i 5 w części dotyczącej doświadczenia Pana M. K. . W pozostałym zakresie podtrzymał zarzuty odwołania, tj. zarzuty z pkt 1, 2 i 5 w części dotyczącej doświadczenia Pana P. H. . Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, złożone dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła co następuje. Warunki udziału w postępowaniu określono w pkt 7 SIWZ (str. 5 i nast.). W pkt 7.1. Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 1) kompetencji i uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej, 2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej, 3) zdolności technicznej lub zawodowej dot. a) wykonawcy, b) osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Natomiast wymagania dotyczące Głównego Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej zostały opisane w pkt 7.2.3 lit. b ppkt 2 na str. 8 SIWZ. I tak: „Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi, doświadczeniem i wykształceniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca, na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże osoby stanowiące Personel kluczowy, które musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące wymagania: (...) 2) osoba proponowana do pełnienia funkcji Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej: wymagana liczba osób: 1, Doświadczenie zawodowe: Minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji jednego lub dwóch zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 70 000 000 PLN netto każde na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych lub Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta UWAGA: Wykonawca nie musi wykazywać spełnienia powyższego warunku, jeżeli uzyska co najmniej 2 punkty w kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” - Podkryterium 2.1. Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej”. Izba ustaliła również, że na str. 6 SIWZ w „Uwagach” w pkt 5 pod punktem 7.3.2 lit. a) dotyczącym wymogów odnośnie doświadczenia w wykonaniu usług, którymi musieli legitymować się wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „5) Jako wykonanie usługi należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) lub zakończenia realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru jeżeli zakończenie realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru nastąpiło wcześniej niż wystawienie Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia)”. W pkt 19 SIWZ Zamawiający określił kryteria oceny ofert jakimi będzie kierował się przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Pkt 19.1 Przy dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: Cena - 60% (60 pkt), Jakość - 26% (26 pkt) Doświadczenie personelu Wykonawcy - 14% (14 pkt). W pkt 19.1.3. Kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” zamawiający sprecyzował, że: „19.1.3.1. W ramach kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 14 punktów, na podstawie Oferty Wykonawcy Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2). (...) 19.1.3.2. Opis podkryteriów i sposobu przyznawania punktów: 1) Podkryterium 2.1. Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej max. ilość punktów - 7. Doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowa o wartości robót co najmniej 70 000 000 PLN netto, w okresie minimum 12 miesięcy w ramach jednego zadania liczonym wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmującym datę wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC) lub podpisania końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych lub Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta. • za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 2 punkty. za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 4 punkty. • za 1 zadanie potwierdzające wszystkie powyższe wymagania w okresie minimum 18 miesięcy, Wykonawca otrzyma 7 punktów. • za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0 punktów. • za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów. • UWAGA: Wykonawca, który, uzyska co najmniej 2 punkty w kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” - Podkryterium 2.1. Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej nie musi wykazywać spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 7.2.3.b) ppkt 2 SIWZ”. Izba ustaliła, że wykonawca Transprojekt Gdański w swojej ofercie wskazał, że przez okres 38 pełnych miesięcy liczonych wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmujący datę wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzułą 10.1 Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC) Pan P. H. pełnił nadzór nad budową. Wykonawca wskazał, że wartość robót objęta tym zadaniem wynosiła 1 322 min PLN netto a P. H. pełnił stanowisko: Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych. Transprojekt Gdański na potwierdzenie posiadania wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia oświadczył, że Pan P. H. posiada doświadczenie zgodnie z opisem w podkryterium (pkt 19 IDW- Tom I SIWZ) oraz wskazał, że doświadczenie zdobył przy realizacji zadania pn.: „Budowa drogi S-7 Gdańsk (A-1) - Elbląg (S-22) odc. Koszwaly (DK nr 7) W. Koszwały Elbląg (z Węzłem Kazimierzowo) z podziałem na 2 części zamówienia. Zadanie 2 Nowy Dwór 15 Gdański - Kazimierzowo.” Zamawiający przyznał Przystępującemu maksymalną liczbę punktów w ramach ww. podkryterium uznając tym samym, że Pan P. H. spełnia wymagania Zamawiającego. Następnie Izba ustaliła, że w dniu 23 kwietnia 2020 r. Zamawiający zamieścił na platformie internetowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, którą okazała się być oferta Transprojekt Gdański z wynikiem 100 pkt. Na drugim miejscu uplasowała się oferta Odwołującego z wynikiem 94,58 pkt. Izba wskazuje, że wraz z odwołaniem oraz odpowiedzią na odwołanie a także w toku rozprawy zostały złożone następujące dowody: 1. Świadectwo Przejęcia nr 1 , 2. Korespondencja e-mail z dnia 28 kwietnia 2020 r. 3. Świadectwo Przejęcia nr 2 wydane w oparciu o Subklauzulę 10.1 FIDIC, 4. Pismo wykonawcy Transprojekt Gdański z dnia 7 maja 2020 r. (znak: TGD/ZOP/2580/2020) wraz z załączonymi dokumentami, 5. Dziennik Budowy nr 7-2014/2018 Tom 6.1.6 oraz Dziennik Budowy nr 7-2014/2016 Tom 6.4.1 6. Pismo GDDKiA Oddział w Gdańsku z dnia 14 maja 2020 r., znak: O.GD.1-4. 0141.9.2020.wk, 7. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia pochodząca z postępowania przy realizacji zadania pn.: „Budowa drogi S-7 Gdańsk (A-1) - Elbląg (S-22) odc. Koszwaly (DK nr 7) W. Koszwały - Elbląg (z Węzłem Kazimierzowo) z podziałem na 2 części zamówienia. Zadanie 2 Nowy Dwór Gdański - Kazimierzowo”. Izba zważyła co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Po dokonaniu oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu analizy materiału dowodowego w sprawie Izby stwierdziła, że zarzuty zgłoszone w odwołaniu w całości nie potwierdziły się. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp stanowi, iż z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedysktyminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Analiza przywołanego przepisu prowadzi do wniosku, że dotyczy on przede wszystkim sytuacji, w której wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że zamierzone działanie będzie miało miejsce wówczas, gdy wykonawca zdaje sobie sprawę, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu a pomimo tego składa Zamawiającemu oświadczenie wprowadzające w błąd, iż warunek spełnia. Natomiast według z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wobec treści powyższego przepisu dla skutecznego wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp niezbędne jest wykazanie, że łącznie zostały spełnione trzy przesłanki: - przedstawione przez wykonawcę informacje wprowadzają zamawiającego w błąd, - informacje wprowadzające w błąd mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, - przedstawienie informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający, oceniając, czy informacje podane przez wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien się ograniczyć wyłącznie do jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. Do uznania informacji za wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Przed przedstawieniem rozważań w zakresie merytorycznego rozpoznania zgłoszonych zarzutów Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie zarzutów odwołania z pkt 3, 4 i w części również zarzut z pkt 5 w odniesieniu do doświadczenia Głównego specjalisty do spraw Rozliczeń Pana M. K. z uwagi na wycofanie ww. zarzutów przez Odwołującego w toku niejawnego posiedzenia Izby z udziałem stron. Wobec tego merytorycznemu rozpoznaniu na rozprawie podlegały jedynie zarzuty zawarte w odwołaniu w pkt 1-2 oraz w części pkt 5 odwołania. Po przeprowadzeniu wszechstronnej analizy oraz badania zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba nie znalazła podstawy do uwzględnienia zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 7 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wręcz przeciwnie. Izba doszła do przekonania, że Zamawiający prawidłowo dokonał badania i ocenił ofertę wykonawcy Transprojekt Gdański. Odnosząc się szczegółowo do podniesionych w odwołaniu zarzutów stwierdzić należy, że Zamawiający prawidłowo ocenił spełnienie wymagań postawionych specyfikacji dla Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej w odniesieniu do doświadczenia Pana P. H., który został w zakresie tej funkcji wykazany przez Przystępującego w złożonej ofercie. Izba stanęła na stanowisku, że nie można mówić o tym, aby w zakresie doświadczenia Pana P. H. Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd czy też, że treść oferta wykonawcy J.S. Hamilton jest niezgodna z treścią specyfikacji. Co istotne, Izba uznała za błędną argumentację Odwołującego w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu uwzględniającą treść pkt 5 w „Uwagach” na str. 6 SIWZ, jako odnoszącą się do warunku doświadczenia osób opisanych w pkt 7. 2.3. lit. b) ppkt 2). Dostrzeżenia wymaga, że już samo umiejscowienie treści na które powoływał się Odwołujący przesądza o tym, którego elementu rzeczona uwaga dotyczy, tj. doświadczenia w wykonaniu przez wykonawcę określonego rodzaju prac a nie doświadczenia poszczególnych osób wykazanych w warunku. Ponadto zaznaczyć należy, że pod pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 2) Zamawiający zawarł stosowną uwagę i nie zawierała ona treści na którą wskazywał Odwołujący. Tym samym Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do tego aby, treść pkt 5 zawartego w „Uwagach” odnosić do doświadczenia Głównego Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej, bowiem jak słusznie zauważył Przystępujący, odnosi się ona do wymogów w zakresie doświadczenia wykonawcy w realizacji określonych usług. Powyższy sposób rozumowania został również potwierdzony w odpowiedzi na odwołanie, w której Zamawiający wskazywał, że Odwołujący w tym zakresie wywiódł błędne wnioski z treści SIWZ. Jeśli zaś chodzi o doświadczenie Pana P. H. to Izba w oparciu zgromadzony w sprawie materiał dowodowy ustaliła niezbicie, że w okresie od 3 września 2015 r. do 30 listopada 2019 r. na kontrakcie „Budowa drogi S-7 Gdańsk (A-1) - Elbląg (S-22) odc. Koszwały (DK nr 7). Koszwały - Elbląg (z węzłem Kazimierzowo) z podziałem na dwie części zamówienia. Zadanie 2 Nowy Dwór Gdański - Kazimierzowo” pełnił on funkcję Głównego Inspektora Nadzoru Robót Budowlanych (w okresie: od 3 września 2015 r. do 17 marca 2018 r. oraz od 2 stycznia 2019 do 30 listopada 2019 r.) oraz Inżyniera Rezydenta ( w okresie od 19 marca 2018 r. do 31 grudnia 2018 r.). Powyższe ustalenia nie były również sporne między stronami. Powyższe informacje korespondują również z przedstawionymi dowodami w postaci Dziennika Budowy. Wobec tego podkreślenia wymaga, że spór pomiędzy stronami koncentrował się na tym, czy w rozpoznawanym przypadku nie można uznać doświadczenia na innych stanowisku niż Główny Inspektor Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej (tj. Inżynier Rezydent) oraz czy przerwa w dniach 18 marca 2018 r. (niedziela) oraz 1 stycznia 2019 r. (Nowy Rok) może przesadzać o braku ciągłości w nabyciu doświadczenia przez Pana P. H. a tym samym, czy stanowi o przekazaniu Zamawiającemu informacji nieprawdziwych, wprowadzających Zamawiającego w błąd lub też o niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ ? Izba stwierdziła, że na tak zadane pytania należy udzielić odpowiedzi przeczącej. W zakresie omawianej materii Izba przychyliła się do stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego oraz Przystępującego zasadzającego się na tym, że Zamawiający postanowieniami specyfikacji dopuścił posługiwanie się na stanowisku Głównego Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej nie tylko doświadczeniem przy pełnieniu tej funkcji, ale również dopuszczalne było legitymowanie się doświadczeniem w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy, Kierownika Robót Drogowych, Inżyniera Kontraktu czy też Inżyniera Rezydenta. Tym samym Izba uznała za dopuszczalne legitymowanie się przez Pana P. H. nie tylko doświadczeniem przy pełnieniu funkcji Głównego Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej ale również funkcji Inżyniera Rezydenta w ramach tego samego zadania jakim była „Budowa drogi S-7 Gdańsk (A-1) - Elbląg (S-22) odc. Koszwały (DK nr 7). Koszwały - Elbląg (z węzłem Kazimierzowo) z podziałem na dwie części zamówienia. Zadanie 2 Nowy Dwór Gdański - Kazimierzowo”. Konsekwencją takiego uznania było stwierdzenie, że argumentacja prezentowana przez Odwołującego, w oparciu o dowody z dokumentacji postepowania z ww. postępowania przetargowego na ww. kontrakcie jest błędna. Izba przychyliła się również do stanowiska Przystępującego w zakresie zachowania ciągłości doświadczenia przez Pana P. H. na podanym przez Przystępującego kontrakcie. W omawianym zakresie po pierwsze zaznaczenia wymaga, że wskazywane dni, tj. 18.03.2018 r. i 1.01.2019 r. były dniami wolnymi od pracy, co nie było kwestionowane podczas rozprawy. Po drugie, w kontekście powyższego, nie można mówić w tym przypadku o braku ciągłości w nabyciu doświadczenia przez Pana P. H. na dany kontrakcie bowiem w omawianej sytuacji mamy do czynienia jedynie z przerwą w postaci dwóch dób, które przecież były dniami wolnymi od pracy. Tym samym nie sposób uznać, że w rozpoznawanym przypadku mamy do czynienia z sytuacją przerwy w nabyciu doświadczenia przez wskazywaną osobę, tj. Pana P. H. . Powyższe przesądza również o tym spełnieniu przez Pana P. H. wymogu dotyczącego wylegitymowania się doświadczeniem w zakresie realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowa o wartości robót co najmniej 70 000 000 PLN netto, w okresie minimum 12 miesięcy w ramach jednego zadania liczonym wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmującym datę wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC). Natomiast jeśli zaś chodzi o zagadnienie dotyczące Świadectwa Przejęcia to z pisma z dnia 14 maja 2020 r. znajdującego się w aktach sprawy, kierowanego do Odwołującego przez GDDKiA Odział w Gdańsku wynika jednoznacznie, że daty wydania obu Świadectw Przejęcia Robót Nr 1 z dnia 27 listopad 2018 oraz Świadectwa Przejęcia Nr 2 z dnia 10 stycznia 2019 r. odwołują się do Subklauzuli 10.1. Warunków Kontraktowych. Wobec tego Izba uznała, że wymogi Zamawiającego również w tym zakresie zostały spełnione a zatem brak było podstaw do tego, aby nie przyznać Odwołującemu maksymalnej liczby punktów. Podsumowując powyższe rozważania Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp a także art. 7 ust. 1 Pzp nie potwierdziły się i jako niezasadne podlegają oddalenia. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz w oparciu o przepisy z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 21 …

…Sygn. akt:KIO 146/19 WYROK z dnia 11 lutego 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Członkowie: Ryszard Tetzlaff Paweł Trojan Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2019 r. przez wykonawcę Innergo Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (03310) w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika Rydygiera w Toruniuz siedzibą w Toruniu (87-100) przy udziale wykonawcy Proxima W.M. F. M. F. sp.j. z siedzibą w Toruniu (87-100) , zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego pomimo, że jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z tego powodu, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę oraz w zakresie zarzutu niezachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami ustawy, unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje zamawiającemu ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty przystępującego (zadanie nr 2); w pozostałym zakresie zarzuty nie potwierdziły się, 3.kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika Rydygiera w Toruniu z siedzibą w Toruniu (87-100) i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Innergo Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (03310) tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Rydygieraw Toruniu z siedzibą w Toruniu (87-100) na rzecz wykonawcy Innergo Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (03-310) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. ​S tosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. Przewodniczący: …………………………………... Członkowie: ………………………………….... ………………………………….... ​U z a s a d n i e n i e W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika Rydygieraw Toruniu ul. św. Józefa 53-59, 87-100 Toruń (dalej „odwołujący”) n a „dostawę sprzętu informatycznego, licencji oraz usług nadzoru autorskiego oprogramowania w celu rozbudowy infrastruktury informatycznej Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. L. Rydygieraw Toruniu" (Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 4 sierpnia 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2018/S 14934085) wykonawca Innergo Systems sp. z o.o., ul. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa (dalej „odwołujący”) zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]: 1.art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy W.M. F., M. F. PROXIMA sp. j. z siedzibą w Toruniu (dalej „Proxima” albo „przystępujący”) mimo, iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp, a jego oferta zawiera rażąco niską cenę, 2.art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Proxima, mimo iż jest ona niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), 3.art. 24 ust. 1 pkt 12, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy Proxima, mimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wymaganą zdolnością techniczną lub zawodową (doświadczeniem), 4.ewentualnie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadanie przez Proxima wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej, 5.art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia Proxima z postępowania pomimo, iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, 6.art. 7 ust. 1 i 3, poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami ustawy (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Zadaniu nr 2, 2.powtórzenia czynności badania i oceny oferty Proxima, 3.odrzucenia oferty Proxima, 4.wykluczenia wykonawcy Proxima z postępowania, 5.dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w Zadaniu nr 2. Odwołujący, na podstawie art. 190 ust. 3 ustawy Pzp, złożył także wniosek o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka – Pana mgr K. G., Kierownika Zespołu Informatyków (wezwanie na adres SP ZOZ MSWiA z W-MCO w Olsztynie, al. Wojska Polskiego 37, 10-228 Olsztyn), tj. osoby która podpisała przedstawione przez Proxima referencie i potwierdziła wartość wykonania infrastruktury WIFI, na okoliczność: ·potwierdzenia wartości dostawy urządzeń sieci informatycznej bezprzewodowej wykonanej przez WAKCom W. K. w ramach realizacji projektu „Rozbudowa sieci informatycznej w Samodzielnym Publicznym Zakładzie Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z Warmińsko-Mazurskim Centrum Onkologii w Olsztynie w formule zaprojektuj i wybuduj”, ·zakresu prac i dostaw wykonanych w ramach realizacji „infrastruktury W IFI” składających się na wartość potwierdzona w Referencji wystawionej w imieniu SP ZOZ MSWiA z W-MCO w Olsztynie dla WAKCom W. K. dotyczącej realizacji ww. projektu, W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Proxima odwołujący stanął na stanowisku, że odpowiedź udzielona przez Proxima na wezwanie zamawiającego jest lakoniczna, ogólnikowa, a tym samym nie potwierdza realności zaoferowanej przez ten podmiot ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Wskazał, że aktualne brzmienie art. 90 ustawy Pzp wiąże się z powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy wezwanego do wyjaśnień, którego ciężar obalenia spoczywa na tym wykonawcy. Powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: ·wyrok z dnia 10 listopada 2017 r. KIO 2256/17, zgodnie z którym „To na wykonawcy spoczywa obowiązek dowiedzenia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Dlatego wykonawca musi przedstawić konkretne przyczyny zaoferowania niskiej ceny i poprzeć te wyjaśnienia stosownymi dowodami, co wynika z zacytowanego wyżej art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 9339 ze zm.)”, ·wyrok z dnia 31 października 2016 r. KIO 1903/16: "Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy". Stwierdził, że wykonawca Proxima zobowiązany byt do udowodnienia, iż zaoferowana cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, iż zachodzą po stronie tego wykonawcy obiektywne czynniki, które umożliwiają obniżenie ceny oferty do zaoferowanego poziomu; wykonawca powinien przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące wraz z dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości. Podniósł, że wykonawca Proxima nie przedstawił żadnych konkretnych informacji pozwalających na zbadanie zaoferowanej przez niego ceny i odniesienie ponoszonych kosztów do wartości rynkowych. Uzupełnił, ze do wyjaśnień nie załączono żadnej kalkulacji kosztowej ani żadnego dowodu na poparcie podanych w treści informacji. W ocenie odwołującego żaden z czterech wskazanych w wyjaśnieniach warunków cenotwórczych nie świadczy o potencjalnej przewadze konkurencyjnej – korzystniejszych warunkach w zakresie kosztów Proxima nad odwołującym, a trzy z nich, tj. „oryginalność i skala projektu”, „charakter zadania” oraz „krótki termin realizacji projektu” – są związane z samym przedmiotem zamówienia, a zatem są wspólne dla każdego potencjalnego wykonawcy i w żaden sposób nie uzasadniają możliwości zaoferowania przez Proxima wyjątkowo korzystnej, konkurencyjnej ceny. Wskazał także, iż wykonawca Proxima nie tylko nie przedstawił żadnego dowodu na zasadniczy dla ceny oferty koszt dostawy zamawianego sprzętu informatycznego, ale nawet nie wskazał wysokości założonego z tego tytułu kosztu. Stanął na stanowisku, że udostępniona przez zamawiającego treść wyjaśnień ceny złożonych przez Proxima pozwala na stwierdzenie, że podmiot ten nie sprostał obowiązkowi obalenia domniemania o niedoszacowaniu ceny oferty, ponieważ wykonawca nie wskazał w swoich wyjaśnieniach czynników obiektywnych, które uzasadniałyby obniżenie ceny oferty, natomiast powołał się na bardzo ogólne okoliczności, które nie mogą być uznane za wystarczające w kontekście art. 90 ustawy Pzp, a nadto nie przedstawił jakichkolwiek wartości kosztów ani dowodów. Dodatkowo podniósł, że brak dostępności okoliczności umożliwiających obniżenie ceny ofertowej, oznacza iż zaoferowana przez Proxima cena ma charakter rażąco niski w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Proxima nie spełniają wymagań określonych przepisem art. 90 ustawy Pzp, wobec czego oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu. Powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: ·wyrok z dnia 23 września 2016 r., sygn. akt: KIO 1651/16 "Przepis art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na jej cenę lub jeśli złożone wyjaśnienia potwierdzają, że została zaoferowana cena rażąco niska, co interpretowane jest jako złożenie wyjaśnień, które nie przekonują, że cena oferty została skalkulowana w sposób prawidłowy, a należyte wykonanie zamówienia nie jest zagrożone", ·wyrok z dnia 19 maja 2016r. KIO 722/16: ”Sytuacja prawna wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólne, nieadekwatne do wezwania zamawiającego, nie pozwalające na ustalenie, że cena oferty została obliczona prawidłowo, jest taka sama jak sytuacja prawna wykonawcy, który wyjaśnień nie złożył w ogóle. W obu przypadkach oferta podlega odrzuceniu", ·wyrok KIO 2303/18: „Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że lakoniczność złożonych wyjaśnień nie może stanowić podstawy do kierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do udzielenia dalszych wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp. Skierowanie takie wezwania w sytuacji, w której złożono wyjaśnienia o takim stopniu ogólnikowości stanowiłoby naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp”, ·wyrok z dnia 7 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2221/17: "Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy udział w postępowaniu", ·wyrok z dnia 6 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2212/17: "Ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty winno być wystosowane w sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody na pierwsze wezwanie zamawiającego zrodziły po stronie zamawiającego dalsze wątpliwości, które wymagałyby dodatkowego wyjaśnienia czy uszczegółowienia. Kolejne wezwanie wykonawcy w ww. zakresie nie może prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów potwierdzających kalkulację ceny oferty", Podsumował, że oferta wykonawcy Proxima podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, jak również na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty Proxima ze względu na niezgodność oferty z SIW Z odwołujący wskazał, że zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada specyfikacji, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Podał, że w piśmiennictwie przyjmuje się, że „Oferta nieodpowiadająca treści siwz to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia siwz. Odmienność ta powinna przejawiać się przede wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji. Może przejawiać się też w innym sposobie sporządzenia oferty, niż żądał zamawiający, przy czym powinny to być elementy składające się na treść oferty, odnoszącą się do jej aspektów formalnych i materialnych, ale nie do sposobu spełnienia obydwu aspektów.,, (por. J. Pieróg, Komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych, wyd. 11, Warszawa 2012, Legalis). Powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: ·wyrok z dnia 26 stycznia 2017 r. KIO 11/17: „Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ZamPublU jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIW Z ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 ZamPublU); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIW Z oraz zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu bądź jakości zobowiązania/ świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w SIW Z); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ. ” ·wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r. KIO 426/16: „Niezgodność oferty z SIW Zw rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIW Z; ewentualnie na niezgodnym z SIW Z sposobie wyrażenia, opisaniai potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie oraz podania wszystkich wymaganych informacji z nim związanych (nawet przy jego rzeczywistej materialnej zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego) (...) Punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIW Z jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia sporządzonej w danym postępowaniu dotyczących przedmiotu oferty oraz informacji w ofercie podawanych.”, ·wyrok z dnia 10 stycznia 2012 r., KIO 2749/11 „Sprzeczność oferty z treścią SIW Z„zachodzi wówczas, gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i rozbieżności te dotyczą istotnych elementów.” Podkreślił, że sformułowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp „treść ofert” i „treść specyfikacji istotnych warunków” jednoznacznie nakazują odnieść go do aspektu merytorycznego przedmiotu zamówienia; treść SIW Z to przede wszystkim opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy. Podał, że zgodnie z punktem 1.2.6 Załącznika numer 3/2 do SIW Z, zamawiający wymagał, aby kontroler wspierał funkcję tunelowania ruchu do urządzeń dostępowych AP, wykorzystując do tego protokół CAPWAP lub inny protokół równoważny spełniający/zgodny z RFC 5415/5416: „Tunelowanie ruchu do urządzeń dostępowych AP przy wykorzystaniu protokołu CAPWAP lub protokołu równoważnego spełniającego/zgodnego z RFC541515416”. Stwierdził, że w wykonawca Proxima zaoferował – zgodnie ze specyfikacją techniczną (str. 8 oferty) – kontroler sieci bezprzewodowych model FW C-500D, zaś potwierdzając oferowane funkcje wskazał:„Tunelowanie ruchu do urządzeń dostępowych AP przy wykorzystaniu protokołu CAPWAP Podał także, że zgodnie z aktualną dokumentacją producenta kontrolera zaoferowanego przez Proxima tj. Fortinet, protokół CAPWAP wspierany jest przez kontroler FW C-500D jedynie częściowo. Oświadczył, że informacje z portalu partnerskiego producenta Fortinet wskazują, że w momencie składania ofert najnowszą dostępną wersją oprogramowania była wersja 8.4. Uzupełnił, że z tego względu iż nie istnieje odrębna dokumentacja do wersji 8.4.2, posługiwać się należy podręcznikiem do wersji 8.4.0 (wersje 8.4.1 oraz 8.4.2 są wersjami poprawiającymi błędy, które nie wprowadzają nowych funkcji). Podał, że zgodnie z tym dokumentem: (tłumaczenie): Wsparcie dla CAPWAP Forti W LC wspiera protokół Control and Provisioning of Wireless Access Points (CAPWAP)i pozwala na wykrywanie punktów dostępowych Fortinet przez kontrolery W LAN Fortinet.W dodatku do wykrywania kontrolera, APty mogą wysyłać pakiety keep-alive do kontrolera za pomocą CAPWAP. [Nota] To jest częściowa implementacja protokołu CAPWAP, ograniczona do wykrywania kontrolera, pakietów keepalive (żądanie [pakietu] echo i odpowiedz), aktualizacji oprogramowania AP oraz tunelowania ruchu klienckiego pomiędzy AP i kontrolerem. Wskazał, że dokumentacja wcześniejszych wersji oprogramowania do tego urządzenia (8.3.3) posiada analogiczną adnotację, a więc one również nie zapewniają pełnego wsparcia dla CAPWAP; wersja 8.3.3 jest pierwszą wersją, która wspierała zaoferowane urządzenia AP - FAP U321EV. W ocenie odwołującego z powyższego wynika, iż oferta wykonawcy Proxima nie spełnia wymaganej funkcjonalności w sposób zadeklarowany przez tego wykonawcę, gdyż nie wspiera całościowo protokołu CAPWAP w sposób wystarczający dla realizacji wymogu zamawiającego, co stanowi podstawę do odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jak oświadczył – z ostrożności – wskazał, że zaoferowane przez wykonawcę Proxima rozwiązanie nie realizuje również drugiego sposobu spełnienia wymagania, tj. za pomocą protokołu równoważnego do spełniającego/zgodnego z RFC 5415/5416. Stwierdził, że jedną z głównych kwestii poruszanych przez RFC 5415 jest szyfrowanie ruchu.Standard wymaga obowiązkowo, aby ruch kontrolny CAPWAP był szyfrowany: Źródło: Control And Provisioning of Wireless Access Points (CAPWAP) Protocol Specification, RFC 5415 Link: Tekst źródłowy (tłumaczenie): 4. Format pakietu CAPWAP. Ta sekcja przedstawia formaty pakietu protokołu CAPWAP. Pakiet protokołu CAPWAP składa się z jednego lub wielu nagłówków pakietu CAPWAP Transport Layer oraz wiadomości CAPWAP. Wiadomość CAPWAP może być typu Control lub Data, gdzie pakiety Control przenoszą sygnalizację,a pakiety Data przenoszą ruch użytkowników. [...] Protokół Control CAPWAP zawiera dwie wiadomości, które niesą nigdy zabezpieczane przez DTLS: wiadomość Discovery Request oraz wiadomość Discovery Response. Te wiadomości muszą być przesyłane czystym [tekstem - tłum.] aby umożliwić ich odczytanie i przeprocesowanie przez protokół CAPWAP. [...] Wszystkie pozostałe wiadomości protokołu CAPWAP Control MUSZA być chronione przez protokół DTLS, który zapewnia że pakiety są zautentyfikowane oraz zaszyfrowane. Uznał, że zgodnie z powyższym standard wymaga, aby pakiety kontrolne, przenoszące ruch sygnalizacyjny (sterujący) pomiędzy kontrolerem a punktami dostępowymi był odpowiednio zaszyfrowany. Uzupełnił, że dokumentacja w wersji 8.4 wskazuje na jedną możliwość uruchomienia szyfrowania ruchu pomiędzy kontrolerem a AP: Źródło: FortiWLC (SD) 8.4.0 Configuration Guide, strona 345 Link: Tekst źródłowy (tłumaczenie): Szyfrowanie Dataplane (opcjonalne) W konfiguracji Mesh, wybierz w jaki sposób AP oraz kontroler przekazują pakiety data: On: link AP-kontroler jest szyfrowany Off: link AP-kontroler nie jest szyfrowany (domyślnie) Stwierdził, że jest to jasno określone w dokumentacji nowej wersji oprogramowania, niedostępnej w dniu składania ofert (8.5.0), w której dodano możliwość szyfrowania ruchu kontrolnego. Źródło: FortiWLC Release 8.5.0, strona 4-5 Link: Tekst źródłowy (Tłumaczenie): To wydanie [oprogramowania - tlum.J FortiW LC wspiera szyfrowanie oraz deszyfrowanie ruchu pomiędzy kontrolerem i punktami dostępowymi używając protokołu IPSec. W czasie konfigurowania punktu kontrolnego, możesz wybrać Encryption Mode [tryb szyfrowania - tłum.] dla typu ruchu pomiędzy kontrolerem i punktem dostępowym. [...] Następujące tryby szyfrowania są wspierane: •None: Domyślna opcja dla punktu dostępowego. Ruch nie jest szyfrowany •Dataplane: Ten tryb włącza szyfrowanie dla wyłącznie dla data path [data plane - tłum.]. Ruch jest szyfrowany przy użyciu DTLS. •IPsec: Ten tryb włącza szyfrowanie dla całego ruchu pomiędzy kontrolerem oraz AP (data oraz control path) Uznał, że z tego względu, iż ruch kontrolny pomiędzy AP a kontrolerem zaoferowanym przez Proxima nie jest szyfrowany, to protokół stosowany do tunelowania ruchu nie jest równoważny ani zgodny z wymaganymi SIW Z, tj. RFC 5415/5416. Podsumował, że rozwiązanie zaoferowane przez Proxima nie spełnia wymagania określone w pkt 1.2.6 Załącznika numer 3/2 do S1W Z w żaden z dwóch przewidzianych przez zamawiającego sposobów, co oznacza konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej odwołujący podał, że zgodnie z pkt 11.2.3) a) SIW Z zamawiający wymagał wykazania się zdolnością techniczną lub zawodową (doświadczeniem) dla Zadania nr 2, poprzez wykazanie wykonania jednej dostawy urządzeń sieci informatycznej bezprzewodowej o wartości minimum 546 900,00 zł. Podał również, że na potwierdzenie spełniania tego warunku wykonawca Proxima przedstawił dostawę wykonaną przez podmiot udostępniający mu swoje zasoby – WAKCom W. K. dla Samodzielnego Publicznego ZOZ MSWiA W-MCO w Olsztynie. Odwołujący stwierdził, że wykonawca nie wykazał, iż przedmiotowa dostawa spełnia wymaganie minimalnej wartości dostawy urządzeń sieci informatycznej bezprzewodowej, zaś dostępne informacje wskazują, iż Proxima wprowadziła zamawiającego w błąd co do faktu, iż przedmiotowa dostawa spełnia wymagania określone w przedmiotowym warunku udziału w postępowaniu. Podniósł, że z przedstawionych referencji wynika, iż WAKCom W. K. zrealizował na rzecz Szpitala w Olsztynie zamówienie na roboty budowlane pod nazwą: „Rozbudowa sieci informatycznej w Samodzielnym Publicznym Zakładzie Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z Warmińsko-Mazurskim Centrum Onkologii w Olsztynie w formule zaprojektuj i wybuduj” w ramach Projektu współfinansowanego przez Unię Europejską (Ogłoszenie nr 528206-N-2018 z dnia 2018-03-07 r., nr ref. ZPZ-03/01/18) – wartość całego projektu wyniosła 2 050 000,00 zł brutto, jednakże w treści referencji doprecyzowano: „w tym infrastruktura WIFI na kwotę 575 654,76 zł brutto”. Stwierdził nadto, iż z treści opisu przedmiotu zamówienia dla ww. postępowania na rozbudowę sieci informatycznej wynika, iż wykonanie infrastruktury W IFI obejmowało dużo szerszy zakres niż tylko dostawę urządzeń sieci bezprzewodowej, której wymagano na potwierdzenie spełniania warunku dla Zadania nr 2. a) W punkcie II.3. Załącznika nr 1 do SIW Z (PROGRAM FUNKCJONALNO UŻYTKOW Y, SZCZEGÓŁOW Y OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA) w postępowaniu nr ZPZ-03/01/18 wskazano: „3. Sieć Wi-Fi Przedmiotem zadania jest budowa sieci bezprzewodowej WiFi. Wykonawca opracuje dokumentację budowy systemu łączności bezprzewodowej. Do podłączenia AP zostanie użyta sieć zaprojektowana w punkcie I. W ramach zamówienia należy zaprojektować, dostarczyć i uruchomić system złożony z kontrolera sieci w postaci sprzętowej lub oprogramowania do instalacji w środowisku wirtualnym zwanego dalej „kontrolerem” oraz 70 szt. punktów dostępowych. Wykonawca przeprowadzi również szkolenia personelu z obsługi i administracji systemem. Planowanie sieci WiFi powinny poprzedzać pomiary propagacji sygnału radiowego przeprowadzone w budynkach Zamawiającego. Sieć bezprzewodowa wykonana zostanie w standardzie 802.11a/blgfn/ac z użyciem centralnego kontrolera oraz punktów dostępowych.” Odwołujący stanął na stanowisku, iż z powyższego wynika, iż wartość wskazana w referencji w odniesieniu do infrastruktury wifi musiała obejmować w zakresie dostawy urządzeń 70 sztuk punktów dostępowych, a ponadto wykonanie innych prac takich jak m.in. planowanie radiowe, instalacja okablowania (materiały, robocizna), szkolenie z administracji, wykonanie dokumentacji projektowej – całość tej usługi w zakresie zaprojektowania i wykonania sieci wifi, a nie tylko dostawa urządzeń sieci wifi, dawała wartość 575 654,76 zł brutto. Uzupełnił, że potwierdza to również zakres dostawy urządzeń sieci wifi dla projektu dla Szpitala w Olsztynie, ponieważ podstawowa znajomość cen rynkowych wskazuje, że dostawa 70 urządzeń typu access point o wymaganiach takich jak określone w ramach postępowania nr ZPZ-03/01/18 nie osiąga wartości powyżej 500 000,00 zł brutto (cena jednego takiego urządzenia to ok. 2 500,00 zł netto wg cenników rynkowych). Uznał, że zakres przedmiotu zamówienia dotyczący urządzeń sieci informatycznej bezprzewodowej, którego wykonanie potwierdza złożona przez Proxima referencja osiąga wartość wielokrotnie niższą niż poziom minimalny wymagany na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wskazał nadto na ceny urządzeń w ramach niniejszego postępowania i oferty złożonej przez Proxima, które jeśli chodzi o spełnienie warunku udziału w postępowaniu stanowią adekwatny punkt odniesienia. Podał, że wskazana w formularzu ofertowym Proxima cena jednostkowa za dostawę w ramach pozycji „AP, sieć bezprzewodowa, punkty dostępowe” to zaledwie 1 122,00 zł – nawet biorąc pod uwagę, iż powyższa cena podlega obniżeniu wobec wartości cennikowej ze względu na skalę zamówienia czy też rzekomy rabat dostępny wykonawcy Proxima, dostawa 70 tego rodzaju urządzeń o cenie jednostkowej o 100% wyższej niż podana w ofercie Proxima dalej nie przekroczy 200 000,00 zł (1 122,00 zł x 2 x 1,23 x 70 = 193 208,40 zł); uwzględnienie również dostawy pojedynczych sztuk kontrolerów nie zmienia istotnie powyższych wyliczeń (nie powoduje osiągnięcia wartości 546 900,00 zł wymaganej jako minimalna). Stanął na stanowisku, że odniesienie zakresu dostawy w ramach zamówienia wskazanego przez Proxima w Wykazie wykonanych wcześniej dostaw do wartości w ramach niniejszego postępowania powinno być wystarczającą podstawą dla powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do wykazania przez Proxima spełniania warunku udziału w postępowaniu i wskazywać na konieczność dokładnego wyjaśnienia wartości wykazywanej dostawy, tym bardziej, iż w Wykazie wykonawca Proxima zadeklarował wartość brutto dostawy w kwocie 2 050 000,00 zł, co pozostawało wprost w sprzeczności ze złożoną referencją (wartość ta dotyczyła realizacji całego projektu, na który zgodnie z treścią referencji składało się, oprócz budowy sieci bezprzewodowej WiFi, również m.in. budowa sieci światłowodowej, rozbudowa serwerowni czy budowa systemu gaszenia SUG). Podsumował, że zamawiający, poprzez zaniechanie skierowania do Proxima co najmniej żądania wyjaśnień w zakresie wartości wykonanej dostawy, dopuścił się dodatkowo naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Odwołujący podniósł, że profesjonalny charakter działalności wykonawcy Proxima wskazuje na rażące niedbalstwo, o ile nie celowe działanie wykonawcy, zmierzające do wprowadzenia zamawiającego w błąd co do spełniania przez wykazywaną dostawę wszystkich wymaganych elementów warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem odwołującego nie ma przy tym znaczenia, że wykazywana dostawa została zrealizowana nie przez samego wykonawcę, ale przez podmiot udostępniający mu zasoby, ponieważ na wykonawcy jako sporządzającym ofertę i powołującym się na zasoby wybranego przez siebie podmiotu spoczywa obowiązek rzetelnej weryfikacji przedstawianych zamawiającemu informacji, szczególnie w tak kluczowym zakresie jak potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, które wobec braku wskazania przez Proxima własnego doświadczenia, przesądza o możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia. Podsumował, że powyższe okoliczności wypełniają dyspozycję zarówno art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, powodując konieczność wykluczenia wykonawcy Proxima z postępowania, bez możliwości wezwania go do uzupełnienia nieprawdziwych informacji przedstawionych zamawiającemu. Powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: ·z dnia 2 maja 2018 r. sygn. akt KIO 596/18): „na skutek implementacji do krajowego porządku prawnego dyrektyw 2014/24/UE i 2014/25/UE wzrosło znaczenie oświadczeń własnych wykonawców. Jest to wynikiem, zarówno wprowadzenia JEDZ, jak również faktu przemodelowania przebiegu procedury o udzielenie zamówienia publicznego w jej podstawowej formie, jak również wprowadzenia rozwiązania w postaci tzw. procedury odwróconej (art. 24aa ustawy Pzp). Te kilka znaczących zmian doprowadziło do zwiększenia znaczenia oświadczeń składanych przez wykonawców, w tym nałożyło na nich obowiązek większej staranności przy weryfikacji prawdziwości danych prezentowanych w toku postępowania. Tym samym wobec wykonawców należy obecnie stosować wyższy miernik oceny związany z rzetelnością prezentowanych przez nich danych”, ·z dnia 20 lipca 2018 r. sygn. akt KIO 1319/18): „W odniesieniu natomiast do lekkomyślności lub niedbalstwa, kwestia ta pozostaje w sferze ocen zamawiającego, który nie dysponuje środkami pozwalającymi przedstawić dowody na stopień winy wykonawcy. Jeżeli jednak z zestawienia informacji przedstawionych przez wykonawcę z oczekiwaniami zamawiającego wynika, że działający z należytą starannością wykonawca powinien mieć świadomość, że przedstawione informacje tym oczekiwaniom nie odpowiadają, a mimo to potwierdził okoliczność przeciwną, to bez wątpienia stanowi to podstawę przypisania wykonawcy lekkomyślności lub niedbalstwa”. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 1 lutego 2019 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 7 lutego 2019 r., Pisma odwołującego z dnia 11 lutego 2019 r. wraz z załącznikami (fakturą VAT FA/38/GLW/2018 wystawioną przez WAKCom W. K., protokołami odbioru dotyczącymi projektu ZPZ-03/01/18 SP ZOZ MSWiA z Olsztyna), a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego zaprezentowanych w toku posiedzenia i rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Wobec oświadczenia odwołującego złożonego na posiedzeniu, iż po zapoznaniu się z Odpowiedzią na odwołanie cofa zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego pomimo, iż jest niezgodna z treścią SIW Z (oświadczenie o cofnięciu wskazanego zarzutu odwołujący zawarł także w Piśmie odwołującego z 11 lutego 2019 r. złożonym na posiedzeniu) skład orzekający umorzył postępowanie odwoławcze w zakresie tego zarzutu, uznając, że orzekanie w tymże zakresie stało się bezprzedmiotowe. Skład orzekający Izby ustalił w dalszej kolejności, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę (z wyjątkiem jak wyżej). Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Nieprawidłowe dokonanie przez zamawiającego czynności badania i oceny oferty przystępującego – zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy lub odrzucenia złożonej przez niego oferty oznaczałoby, że odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu ma szansę na uzyskanie zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut wadliwej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego pomimo, iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp, a jego oferta zawiera rażąco niską cenę potwierdzi się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Pismem z dnia 19 listopada 2018 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp i wskazując, iż cena przystępującego jest niższa o ponad 30% od wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przez zamawiającego i powiększonej o należny podatek VAT, wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający poinformował, że oceniając wyjaśnienia wykonawcy będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki związane z realizacją zamówienia (zamawiający przywołał brzmienie art. 90 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp). Zamawiający wskazał także, iż oczekuje wykazania, że przystępujący znajduje się w szczególnej sytuacji, korzysta ze szczególnych dogodnych warunków związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia, „które pozwalają na ustalenie ceny ofertowej na tak obniżonym poziomie, co w efekcie daje mimo wszystko możliwość należytego wykonania zamówienia, bez ponoszenia strat i w zgodzie z zasadami uczciwej konkurencji.” Przystępujący, pismem z dnia 21 listopada 2018 r., udzielił następującej odpowiedzi: „Cena oferty wykonawcy, w kwocie 1 403 395,56 zł brutto stanowi bilans sprzyjających i dostępnych Wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia polegających na: ·korzystaniu z atrakcyjnych rabatów do 70 % od cen katalogowych na zakup elementów zaproponowanego rozwiązania urządzeń aktywnych bezprzewodowej sieci informatycznej, ·oryginalność i skala projektu - prestiżowe zadanie polegające na dostawie tak dużej ilości urządzeń dla jednego z największych szpitali w Polsce, ·charakter zadania, czyli dostawa urządzeń do magazynów, bez konieczności ich montażu i konfiguracji, ·krótki termin realizacji projektu, co powoduje niskie koszty finansowania. Powyższe skutkuje możliwością zaoferowania przez wykonawcę konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia. Informujemy również, że przy realizacji zamówienia, koszty pracy nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3 – 5 ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu. Jednocześnie oświadczam, iż w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie techniczno-użytkowe wymagania wyszczególnione w SIW Z, oraz został uwzględniony zysk dla Wykonawcy. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia oraz zaprezentowane argumenty należy stwierdzić, że brak jest podstaw do uznania, że oferta złożona przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu zawiera rażąco niską cenę.” Pismem z dnia 16 stycznia 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców, iż w zadaniu nr 2 uznał za ofertę najkorzystniejszą ofertą złożoną przez przystępującego. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Poza sporem był fakt, że cena ofertowa przystępującego jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT ustalonej przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania, wobec czego zamawiający zobowiązany był wezwać przystępującego do złożenia wyjaśnień, jak stanowi przepis art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp. Dostrzeżenia także wymaga, że zamawiający nie podnosił, iż rozbieżność pomiędzy ustaloną przez niego wartością zamówienia a ceną ofertową przystępującego wynika z okoliczności oczywistych, co pozwoliłoby zamawiającemu na odstąpienie od żądania wyjaśnień (art. 90 ust. 1a pkt 1 – „chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”). Uzupełniająco wskazać należy, że zamawiający, zwracając się do przystępującego o złożenie wyjaśnień, przywołał jako podstawę swojej czynności nie tylko art. 90 ust. 1a, ale także art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: (…)”. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp „Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.” Takie też oczekiwanie zamawiający wprost wyartykułował w treści wezwania z dnia 19 listopada 2018 r. („Prosimy o wykazanie, że (…)”. Fakt, że zamawiający nie narzucił przystępującemu sposobu wykazania wysokości zaoferowanej ceny oznacza tyle tylko, że pozostawił przystępującemu w tym zakresie swobodę. Niezależnie od sformułowania z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (na który to przepis powołał się zamawiający, wzywając przystępującego do złożenia wyjaśnień), tj. iż „zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów” nie można zignorować, że w języku polskim „wykazać” (użyte w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp i w wezwaniu zamawiającego z dnia 19 listopada 2018 r.) rozumiane jest jako „udowodnić, przedstawić coś w sposób przekonywujący, pokazać, unaocznić”. Przystępujący, dokonując kwalifikacji: 1.oryginalności i skali projektu – prestiżowe zadanie polegające na dostawie tak dużej ilości urządzeń dla jednego z największych szpitali w Polsce, 2.charakteru zadania, czyli dostawy urządzeń do magazynów, bez konieczności ich montażu i konfiguracji, 3.krótkiego terminu realizacji projektu, co powoduje niskie koszty finansowania” jako sprzyjających i dostępnych wykonawcy warunków cenotwórczych nie zaprezentował żadnej argumentacji, która mogłaby przekonać, że są to warunki „właściwe” wyłącznie dla przystępującego, a tym samym takie, które nie są dostępne innemu wykonawcy – odwołującemu, którzy złożył ofertę w tym samym postępowaniu na zadanie nr 2, tj. w zadaniu o określonej skali, charakterze i terminie realizacji. Przystępujący nie przedstawił także tego w jaki konkretnie sposób ww. warunki „przełożyły się” na wysokość zaoferowanej przez niego ceny. Poprzestał na ocenie własnej, iż „Powyższe skutkuje możliwością zaoferowania przez wykonawcę konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia”, co jednak nie daje zamawiającemu żadnej możliwości weryfikacji takiej oceny wykonawcy. Szansy weryfikacji nie dała także prezentacja przekonania przystępującego, że „w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie techniczno-użytkowe wymagania wyszczególnione w SIW Z, oraz został uwzględniony zysk dla Wykonawcy”, czy gołosłowna informacja, że „przy realizacji zamówienia, koszty pracy nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu.” W odniesieniu do „korzystania z atrakcyjnych rabatów do 70 % od cen katalogowych na zakup elementów zaproponowanego rozwiązania urządzeń aktywnych bezprzewodowej sieci informatycznej” przystępujący winien złożyć dowody na potwierdzenie, że przystępujący rzeczywiście taki poziom rabatów – od konkretnego podmiotu/podmiotów – na konkretne towary w konkretnych ilościach uzyskał oraz jaki wpływ miało to na wysokość zaoferowanej ceny. Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że postępowanie odwoławcze przez Izbą ma charakter weryfikacyjny – Izba bada, czy zamawiający prawidłowo dokonał czynności odrzucenia oferty wykonawcy albo, czy zasadnie zaniechał odrzucenia, zatem postępowanie odwoławcze nie może być wykorzystane do tego, aby dopiero na tym etapie rozważać, czy zamawiający miał uzasadnione podstawy do podjęcia kroków, które podjął przed wniesieniem przez odwołującego środka ochrony prawnej i poszukiwania uzasadnienia podjętej decyzji. Skład orzekający Izby wskazuje wobec powyższego, że złożona przez przystępującego na rozprawie oferta nie mogła zostać uwzględniona przy ocenie czynności zamawiającego, polegającej na ocenie złożonych przez przystępującego wyjaśnień, ponieważ nie dysponował nią zamawiający, dokonując tejże oceny. Nadto dokument ten jest jedynie wydrukiem szablonu ofertowego pozbawionym jakichkolwiek cech identyfikujących jego pochodzenie, wystawcę, czy też okoliczności jego powstania. Nie posiada on żadnej przewidzianej prawem formy dla tego typu oświadczeń umożliwiającej weryfikację jego wiarygodności. Tym samym, gdyby nawet został on dopuszczony jako dowód, jego moc dowodowa byłaby znikoma. Zwraca nadto uwagę fakt, że w wyjaśnieniach przystępujący powoływał się na „rabaty” (liczba mnoga) „do 70%”, co wskazuje na co najmniej dwa rabaty o różnych wysokościach, czego odwołujący nie wykazał nawet na rozprawie, składając jedną ofertę z rabatem 70%. Uwzględniając obowiązek (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp), a jednocześnie wyartykułowane oczekiwanie zamawiającego wykazania przez przystępującego wysokości zaoferowanej ceny oraz treść udzielonej przez przystępującego odpowiedzi, na którą składają się wyłącznie nie poddające się weryfikacji oceny i przekonania własne przystępującego, a także gołosłowne informacje, skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że przystępujący nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, co obligowało zamawiającego do odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Skład orzekający Izby podzielił stanowisko odwołującego, że złożone przez przystępującego wyjaśnienia są lakoniczne i ogólnikowe, a przez to nie mogą stanowić podstawy do kierowania do przystępującego żądania złożenia dalszych, uzupełniających wyjaśnień. ​Zarzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami ustawy (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy) potwierdził się. W konsekwencji uznania, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego w zadaniu nr 2 potwierdził się, skład orzekający Izby uznał, że także ten zarzut się potwierdził. Nie można bowiem dokonać wyboru oferty, która winna zostać odrzucona oraz zaakceptować, że taki wybór czyni zadość zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzuty dotyczące naruszenia: ·art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia przystępującego pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wymaganą zdolnością techniczną lub zawodową (doświadczeniem), ·ewentualnie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadanie przez przystępującego wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej, ·art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania pomimo, iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie potwierdziły się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. W przypadku spornego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zadaniu nr 2, zgodnie z częścią II pkt 2 ppkt 3) SIW Z, zamawiający oczekiwał, że wykonawca wykaże, że legitymuje się 1 dostawą – „dostawą urządzeń sieci informatycznej bezprzewodowej” o wartości minimum 546 900 zł. Przystępujący, na wezwanie zamawiającego z dnia 6 grudnia 2018 r., złożył wypełniony według opracowanego przez zamawiającego wzoru „Wykaz wykonanych wcześniej dostaw” (dalej „Wykaz”), w którym podał jako zamawiającego wcześniejszą dostawę, Samodzielny Publiczny ZOZ MSWiA W-MCO w Olsztynie, przedmiot – Rozbudowa „ sieci informatycznej”, okres realizacji – od 26.04.2018 do 31.07.2018, wartość brutto – 2 050 000. Na potwierdzenie przystępujący złożył referencje SP ZOZ MSWiA z W-MCOw Olsztynie, w których zarekomendowano wykonawcę jako podmiot rzetelny i wiarygodny, który zrealizował projekt o wartości 2 050 000 zł brutto, w tym infrastrukturę WiFi na kwotę 575 654,76 zł. Do Pisma odwołującego z dnia 11 lutego 2019 r. odwołujący załączył fakturę VAT FA/38/GLW/2018 dotyczącą dostawy wskazanej przez przystępującego w „Wykazie”, w której w pozycji 1 ujęto switche sieciowe o wartości netto 249 312 zł, w pozycji 4 ujęto kontrolery sieci o wartości 50 000 zł netto, a w pozycji 5 punkty dostępowe typ 1 o wartości 168 700 zł. Faktura wskazywała także stawkę podatku VAT – 23% (i wartość wszystkich pozycji 1-8 brutto). Załączył nadto dwa „Protokoły odbioru” dotyczące dostawy z „Wykazu” – w jednym z nich w ramach odbioru sieci LAN – sieci przewodowej – dokonano odbioru switchy sieciowych, w drugim w ramach odbioru sieci Wi-Fi dokonano odbioru kontrolerów sieci oraz punktów dostępowych. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Odwołujący utrzymywał, że wartość dostawy urządzeń sieci informatycznej bezprzewodowej w ramach wskazanej przez przystępującego w „Wykazie” „Rozbudowy sieci informatycznej” nie osiągnęła minimalnej, oczekiwanej przez zamawiającego wartości 546 900 zł. Przebieg rozprawy ujawnił, że odwołujący w odmienny od zamawiającego i przystępującego sposób rozumiał postawiony przez zamawiającego warunek – warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej odwołujący odczytywał przez pryzmat opisu przedmiotu zamówienia dla zadania nr 2, tj. do urządzeń sieci informatycznej bezprzewodowej nie zaliczał switchy sieciowych, ponieważ nie zostały one ujęte w specyfikacji zadania nr 2 dotyczącego sieci bezprzewodowej, gdy jednocześnie switche takie zostały ujęte przez zamawiającego w specyfikacji zadania nr 1 dotyczącego sieci przewodowej. Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, co wielokrotnie Izba podkreślała w orzecznictwie, że decydującym dla rozumienia ustanowionego przez zamawiającego warunku jest jego brzmienie, nie zaś utożsamianie referencyjnej dostawy z opisem przedmiotu zamówienia danego postępowania. Bezsprzecznie zamawiający nie wskazał w warunku, jakie urządzenia zalicza do urządzeń sieci informatycznej bezprzewodowej, czy też, że nie zalicza do nich switchy sieciowych. W ocenie składu orzekającego Izby o tym, że switche sieciowe nie mogą być zaliczane do urządzeń sieci informatycznej bezprzewodowej nie przesądza to, że do urządzeń sieci informatycznej bezprzewodowej nie zaliczył ich inny zamawiający, dokonując odbioru sieci (Protokoły odbioru) zwłaszcza w sytuacji, gdy ten sam zamawiający, udzielając wykonawcy referencji uwzględnił wartość switchy sieciowych jako infrastrukturę WiFi) wartość pozycji 1, 4 i 5 brutto to dokładnie wartość wskazana w referencjach), której – jako właściwej dla wykazania postawionego warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej odwołujący, podnosząc zarzut – nie kwestionował (odwołujący podnosił jedynie, że „wykonanie infrastruktury W IFI obejmowało dużo szerszy zakres niż tylko dostawę urządzeń sieci bezprzewodowej” – str. 12 odwołania). Podkreślić wreszcie należy, że odwołujący nie wykazał, iżby – uwzględniając wiedzę i praktykę branży informatycznej – switche sieciowe nie mogły być zaliczane do urządzeń sieci informatycznej bezprzewodowej. Uwzględniając dopuszczalny w świetle brzmienia warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej sposób jego rozumienia (brak wskazania urządzeń sieci informatycznej bezprzewodowej czy przewodowej), stwierdzić należy, że przystępujący, poprzez dostawę z pozycji 1 „Wykazu” o wartości 575 654,76 zł brutto, na którą składały się wartości pozycji 1, 4 i 5 faktury w tym switche sieciowe wykazał, że legitymuje się dostawą urządzeń sieci informatycznej bezprzewodowej o wartości minimum 546 900 zł. W konsekwencji uznania przez skład orzekający Izby, że przystępujący wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wymaganą zdolnością techniczną lub zawodową, skład orzekający Izby uznał, że nie potwierdziły się pozostałe zarzuty. Kierowanie do przystępującego dodatkowych wezwań do złożenia wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów jest – w sytuacji, gdy spełnianie warunku zostało wykazane – zbędne, a przystępującemu nie można przypisać wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu. Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: …………………………………... Członkowie: ………………………………….... ………………………………….... …

…Sygn. akt: KIO 3182/25 WYROK Warszawa, dnia 15. 09. 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2025 r. przez Odwołującego: Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01 204 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto Rybnik (ul. B. Chrobrego 2, 44200 Rybnik) - Uczestnicy po stronie Zamawiającego: 1) DROGOPOL Sp. z o.o. z/s w Katowicach (ul. Siemianowicka 52d, 40-301 Katowice) 2) Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu (ul. Wyścigowa 58, 53-012 Wrocław) orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01​204 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Miasto Rybnik (ul. B. Chrobrego 2, 44200 Rybnik) kwotę 3.600 zł poniesioną tytułem wynagrodzenia jego pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 3182/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2​ 025 r. przez wykonawcę: Budimex S.A. z/s w Warszawie (Odwołujący lub wykonawca Budimex) w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Miasto Rybnik. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 925 – ul. Mikołowska na odcinku od mostu na rzece Ruda do granicy Miasta Rybnika oraz przebudowa ul. Wielopolskiej na odcinku od Nadleśnictwa do skrzyżowania z ul. Mikołowską, Znak postępowania: ZP.271.97.2024 Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 19 grudnia 2024 r. pod nr 7782172024, Numer wydania Dz.U. S: 247/2024. Odwołujący podał: (…) wnoszę odwołanie od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu: 1)wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy DROGOPOL z siedzibą w Katowicach (dalej jako „DROGOPOL”), pomimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia, 2)wyboru jako najkorzystniejszej oferty DROGOPOL, pomimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu ze względu na fakt, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 3)zaniechania odrzucenia oferty DROGOPOL pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz ze względu na fakt, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 4)zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy EUROVIA POLSKA S.A. z siedzibą w Kobierzycach (dalej jako „EUROVIA”) pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz ze względu na fakt, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 5)zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE”) pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz ze względu na fakt, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 6)zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień i dokumentów złożonych przez DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE w terminie umożliwiającym wykonawcom skuteczne kwestionowanie wyboru oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu (na innych podstawach niż wskazane w treści niniejszego odwołania), 7)zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej w Postępowaniu. Niniejszym Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „UZNK”) poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia dokumentów i informacji złożonych przez wykonawcę DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE, a zastrzeżonych przez tego wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa i dotychczas nieodtajnionych przez Zamawiającego, w terminie umożliwiającym wykonawcom skuteczne kwestionowanie wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty DROGOPOL, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (w tym z treścią pytań i odpowiedzi), w zakresie wymagań dotyczących utylizacji odpadów niebezpiecznych, co w efekcie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania, a co zostało szczegółowo opisane w treści uzasadnienia niniejszego odwołania; 3)art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. art. 16 ustawy Pzp i w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty DROGOPOL, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, w sytuacji, gdy udzielone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w zakresie związanym z wymaganiami dotyczącymi utylizacji odpadów niebezpiecznych, a Wykonawca nie obalił domniemania występowania rażąco niskiej ceny w tym zakresie. Zaniechanie odrzucenia oferty DROGOPOL w tych okolicznościach świadczy o tym, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez tego Wykonawcę, co z kolei świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców; 4)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty DROGOPOL jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy w sytuacji, gdy jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz ze względu na fakt, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 5)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty EUROVIA pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (w tym z treścią pytań i odpowiedzi), w zakresie wymagań dotyczących utylizacji odpadów niebezpiecznych, co w efekcie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania, a co zostało szczegółowo opisane w treści uzasadnienia niniejszego odwołania; 6)art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. art. 16 ustawy Pzp i w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty EUROVIA, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, w sytuacji, gdy udzielone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w zakresie związanym z wymaganiami dotyczącymi utylizacji odpadów niebezpiecznych, a Wykonawca nie obalił domniemania występowania rażąco niskiej ceny w tym zakresie. Zaniechanie odrzucenia oferty EUROVIA w tych okolicznościach świadczy o tym, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez tego Wykonawcę, co z kolei świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców; 7)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (w tym z treścią pytań i odpowiedzi), w zakresie wymagań dotyczących utylizacji odpadów niebezpiecznych, co w efekcie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania, a co zostało szczegółowo opisane w treści uzasadnienia niniejszego odwołania; 8)art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. art. 16 ustawy Pzp i w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, w sytuacji, gdy udzielone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w zakresie związanym z wymaganiami dotyczącymi utylizacji odpadów niebezpiecznych, a Wykonawca nie obalił domniemania występowania rażąco niskiej ceny w tym zakresie. Zaniechanie odrzucenia oferty STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE w tych okolicznościach świadczy o tym, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez tego Wykonawcę, co z kolei świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców. (…) W związku z powyższym wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty DROGOPOL i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w ramach której przekazana zostanie pełna treść wyjaśnień złożonych przez DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE; 2)odrzucenia oferty DROGOPOL, EUROVIA oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE na podstawie okoliczności opisanych w uzasadnieniu Odwołania; 3)uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w Postępowaniu. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy Pzp wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Interes i szkoda: W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp. Oferta Odwołującego uzyskała 75,33 pkt i w związku z tym została sklasyfikowana na czwartej pozycji wśród ofert podlegających ocenie w Postępowaniu. Oferta DROGOPOL została sklasyfikowana na pierwszej pozycji (100 pkt), oferta EUROVIA – na drugiej (98,45 pkt), a oferta STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE – na trzeciej pozycji (96,21 pkt). Na skutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego odnoszących się do trzech pierwszych ofert złożonych w postępowaniu i sklasyfikowanych na pierwszych trzech pozycjach rankingu ofert, Odwołujący, który złożył prawidłową ofertę, został tym samym pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) zasadności niniejszego odwołania, a następnie po dokonaniu przez Zamawiającego żądanych czynności, Odwołujący ma realną szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia. Niewątpliwie w niniejszym stanie faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody przez spółkę Budimex S.A. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom do wniesienia odwołania określonym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. (…) W uzasadnieniu wskazał na następujące okoliczności: (…) Kluczowe elementy stanu faktycznego 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Przebudowę drogi wojewódzkiej nr 925 – ul. Mikołowska na odcinku od mostu na rzece Ruda do granicy Miasta Rybnika oraz przebudowę ul. Wielopolskiej na odcinku od Nadleśnictwa do skrzyżowania z ul. Mikołowską. 2.Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dotyczącym niniejszego postępowania, Zamawiający wskazał, że w zakresie części drogowej do wykonania będą m.in. czynności demontażu istniejących warstw konstrukcyjnych drogi, dojść / chodników i zjazdów. Powyższe jest o tyle istotne, że inwestycja obejmuje swoim zakresem przebudowę czynnej ulicy i rozbiórka istniejącej konstrukcji nawierzchni będzie niezbędna. Ze względu na jej wiek i stan, wykonawcy w ramach niniejszego postępowania aktywnie uczestniczyli w procedurze wyjaśniania treści dokumentacji postępowania poprzez zadawanie pytań. Udzielając odpowiedzi na nie, Zamawiający ukształtował dokumentację postępowania w taki sposób, że rozstrzygnął kwestię utylizacji odpadów niebezpiecznych, a więc zawierających rakotwórczą smołę wykorzystywaną w przeszłości do produkcji mieszanek mineralno – bitumicznych. 3.Z punktu widzenia ukształtowania postanowień dokumentacji postępowania, a w konsekwencji – wymagań, którym musieli sprostać wykonawcy w niniejszym postępowaniu, kluczowe są pytania i odpowiedzi o następującej treści: Pytanie nr 24: „Pytanie 24: Ze względu na występowanie w istniejącej nawierzchni warstw smołowych (stwierdzone na podstawie badań i wiedzy Wykonawcy) prosimy o potwierdzenie, że Wykonawca koszt utylizacji destruktu asfaltowego zawierającego smołę powinien ująć w pozycji 1.8 przedmiaru drogowego: „frezowanie nawierzchni bitumicznej wraz z wywozem na składowisko Wykonawcy i utylizacją. Odpowiedź 24: Zamawiający potwierdza, że koszt utylizacji destruktu asfaltowego zawierającego smołę Wykonawca powinien ująć w pozycji 1.8 przedmiaru drogowego.” Pytanie nr 25: „Pytanie 25: Ze względu na występowanie w istniejącej nawierzchni warstw smołowych, prosimy o określenie, czy Zamawiający wyrazi zgodę na zmianę zaprojektowanej konstrukcji drogi i zagospodarowanie ww. destruktu na placu budowy w technologii MCE. Odpowiedź 25: Zamawiający nie wyraża zgody na zastosowanie technologii MCE.” Pytanie nr 19: „Pytanie 19: W nawiązaniu do pytania i odpowiedzi nr 24 z dnia 03.03.2025 r. dotyczącego kosztów utylizacji destruktu asfaltowego zawierającego odpady smołowe, pragnę zwrócić uwagę na istotny problem związany z ujęciem tego kosztu w pozycji 1.8 przedmiaru robót dotyczącego frezowania. Z uwagi na to, że formuła dla tej części zadania jest kosztorysowa, uprzejmie prosimy o dodanie dodatkowej pozycji kosztorysowej, która obejmowałaby utylizację odpadów niebezpiecznych. Uważamy, że Zamawiający powinien oszacować ilość tych odpadów, aby uniknąć nieporównywalności ofert. Brak oszacowania ilości oraz nieuwzględnienie odpowiedniej pozycji może prowadzić do istotnych różnic w kosztach, gdyż utylizacja odpadów niebezpiecznych, klasyfikowanych pod kodem 17 03 03* może generować wydatki liczone w milionach złotych, dlatego tak ważne jest wyodrębnienie osobnej pozycji wraz ze wskazaną ilością. Odpowiedź 19: Wraz z odpowiedziami Zamawiający publikuje załącznik „PRZEDMIARY KOMPLET korekta 1”, które uwzględniają utylizację odpadów smołowych (załącznik nr 1 do odpowiedzi). W przedmiarze drogowym etapu A zmianie uległy pozycje 1.9, 1.10, 1.11 i 1.26. W przedmiarze drogowym etapu B zmianie uległy pozycje 1.16, 1.17, 1.18 i 1.19.” Pytanie nr 6: „Pytanie 6: Dot. odpowiedzi na pytanie nr. 19 z dnia 17.03.2025 r. W związku z pojawieniem się pozycji kosztorysowych dotyczących dodatkowych kosztów spowodowanych utylizacją frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych, wnosimy o urealnienie ilości w danych pozycjach do rzeczywistych wartości. Według doświadczenia Wykonawcy zdobytego przy realizacji podobnego zakresu dróg stwierdzamy, że ilość destruktu zwierającego smołę może wynosić maksymalnie ok. 10-15% objętości odpadu z rozbieranej nawierzchni drogi. Urealnienie ilości pozwoli na: •otrzymanie przez Zamawiającego o wiele korzystniejszych ofert w przetargu, nie tworząc niepotrzebnej nadwyżki wartości kontraktu która nie zostanie rozliczona. Przy rynkowych cenach za utylizację tego typu odpadów tj. ok. 600 zł/t przy obecnych ilościach przedmiarowych Zamawiający otrzyma ofertę za sumę tych pozycji na poziomie 21 mln PLN netto, co sztucznie zawyży wartość ofert, doprowadzi do przekroczenia budżetu; •poprawę konkurencyjność dla oferentów, pozwoli na uzyskanie przez Zamawiającego realnych korzystniejszych ofert; •zapobiegnięcie możliwym manipulacjom cenowym w tych pozycjach. Odpowiedź 6: Zamawiający informuje, że nie wprowadza korekt do przedmiarów. W związku z powyższym do oferty należy przyjąć ilości wskazane w przedmiarach.” Pytanie nr 31: „Pytanie 31: Dotyczy przedmiaru; Część A; „Roboty drogowe Wielopolska korekta 3”; poz. 1.19; Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją gruntu zawierającego odpady smołowe. W pozycji 1.18 rozbieramy podbudowę z gruntu stabilizowanego o gr. 20 cm na powierzchni 3.283,00 co daje objętość 656,60m3, a utylizujemy (w poz. 1.19) 790,00 m3 (utylizujemy więcej niż rozbieramy). Zwracamy się z prośbą o potwierdzenie ilości utylizacji gruntu zawierającego odpady smołowe lub o podanie sposobu kalkulacji w/w ilości. Odpowiedź 31: Zamawiający potwierdza przedmiarową ilość utylizacji gruntu. Przy kalkulowaniu ilości utylizacji gruntu Zamawiający przyjął współczynnik spulchnienia gruntu o wartości 1,2.” Pytanie nr 33: „Pytanie 33: Dotyczy pozycji związanych z frezowaniem nawierzchni bitumicznych dla części A i B. Zwracamy się z prośbą, o wskazanie która z warstw konstrukcyjnych (ścieralna / wiążąca / podbudowa) zawiera smołę. Odpowiedź 33: Zamawiający przyjął że smołę mogą zawierać warstwy wiążąca i podbudowy.” Pytanie nr 34: „Pytanie 34: Dotyczy pozycji związanych z utylizacją materiałów zawierających smołę; Część A; Roboty drogowe Mikołowska korekta 4; poz. 1.9; 1.11; 1.26, Część B; Roboty drogowe Wielopolska korekta 3; poz. 1.17; 1.19. Zwracamy się z prośbą o zmianę obmiarów w tych pozycjach na 1m3. Z uwagi na wysoki koszt utylizacji odpadów niebezpiecznych jakim są materiały zawierające smołę, proponujemy rozliczenie pozycji przedmiarowo za 1 m3 utylizacji i rozliczenie jej w trakcie robót z rzeczywistych ilości. Odpowiedź 34: Zamawiający nie wyraża zgody na wycenienie kosztu utylizacji odpadów tylko dla 1 m3.” Pytanie nr 42: „Pytanie 42: Dotyczy pozycji związanych z utylizacją materiałów (odpadów) powstałych z frezowania nawierzchni bitumicznych oraz rozbiórki podbudowy z gruntu stabilizowanego; Zwracamy się z prośbą o dokładne sprecyzowanie ilości i rodzajów odpadów (z podaniem kodów zgodnie z katalogiem odpadów) jakie powstaną w wyniku inwestycji, co będzie miało bezpośredni wpływ na proces do jakiego będą mogły być skierowane przedmiotowe odpady, a tym samym znalezienie uprawnionego odbiorcy. Ponadto zwracamy się z zapytaniem czy możemy powstałe w wyniku inwestycji odpady przekazać do odbiorcy, który posiada aktualne zezwolenie na zbieranie wskazanych odpadów co czyni go uprawnionym odbiorcą, a nie bezpośrednio do przetworzenia. Odpowiedź 42: Ilość odpadów została określona w pozycjach przedmiarowych, a rodzaj odpadu to smoła i produkty smołowe, karta odpadu 17 03 03*, grupa 17 - odpady z budowy, remontów i demontażu obiektów budowlanych oraz infrastruktury drogowej (włącz. glebę i ziemię z terenów zanieczyszczonych). Zamawiający informuje, że powstałe w wyniku inwestycji odpady można przekazać do odbiorcy, który posiada aktualne zezwolenie na zbieranie wskazanych odpadów.” 4.Jak widać, wykonawcy w trakcie prowadzenia przez Zamawiającego niniejszego postępowania byli przez cały czas żywo zainteresowani kwestią związaną z utylizacją odpadów i materiałów zawierających smołę, bowiem pytali, dopytywali i sugerowali Zamawiającemu konieczność ustosunkowania się do omawianej kwestii. 5.Biorąc pod uwagę treść odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego, ustalono następujący stan faktyczny: 1)koszt utylizacji destruktu asfaltowego zawierającego smołę Wykonawca powinien ująć w pozycji 1.8 przedmiaru drogowego, 2)smołę mogą zawierać warstwy wiążąca i podbudowy, 3)nie wolno było zastosować technologii MCE w celu zagospodarowania destruktu na placu budowy, 4)Zamawiający zmienił załącznik „Przedmiary” w taki sposób, że załącznik ten uwzględniał utylizację odpadów smołowych, 5)do oferty należało przyjąć ilości wskazane w przedmiarach, również w zakresie ilości gruntu do utylizacji, 6)Zamawiający nie wyraził zgody na zmianę obmiarów w zakresie pozycji dotyczących utylizacji odpadów zawierających smołę, 7)koszt utylizacji odpadów niebezpiecznych jakim są materiały zawierające smołę jest wysoki, 8)ilość odpadów została określona w pozycjach przedmiarowych, a rodzaj odpadu to smoła i produkty smołowe, karta odpadu 17 03 03*, grupa 17 - odpady z budowy, remontów i demontażu obiektów budowlanych oraz infrastruktury drogowej (włącz. glebę i ziemię z terenów zanieczyszczonych), 9)powstałe w wyniku inwestycji odpady można przekazać do odbiorcy, który posiada aktualne zezwolenie na zbieranie wskazanych odpadów. 6.Podsumowując: 1)Zamawiający w toku pytań i odpowiedzi wprowadził do kosztorysu (stanowiącego część Oferty) pozycje dotyczące utylizacji odpadów niebezpiecznych, 2)w pozycjach tych wycenić należało wyłącznie dodatek za przedmiotową utylizację, natomiast zagospodarowanie pozostałych odpadów z frezowania (nie niebezpiecznych) należało uwzględnić należało w innych pozycjach kosztorysowych, 3)Zamawiający, pomimo pozyskania informacji o potencjalnym ryzyku zawyżenia ofert bądź nierzetelnych kalkulacjach ofertowych, nie zmienił ilości w przedmiotowych pozycjach, 4)Zamawiający wskazał konkretny kod odpadu niebezpiecznego (17 03 03*) i sposób postępowania z nim, tj. wykluczył jakiekolwiek możliwości zagospodarowania odpadów w ramach budowy, w tym zastosowanie technologii MCE lub remediacyjnych. 7.Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, Odwołujący przeanalizował dokumentację postępowania (włączając pytania i odpowiedzi opublikowane przez Zamawiającego) i zebrał wszystkie pozycje z kosztorysu, które miały uwzględniać dodatkowe koszty związane z utylizacją odpadów niebezpiecznych. Poniższa tabela uwzględnia omawiane zestawienie w odniesieniu do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu: Ilość Budimex Drogopol Eurovia Mostostal Zabrze Strabag C ena jedn. Wartość C ena jedn. Wartość C ena jedn. Wartość C ena jedn. Wartość C ena jedn. Wartość ROBOTY DROGOWE MIKOŁOWSKA Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych. 4315 m3 4 315,00 468,00 2 019 420,00 40,77 175 922,55 146,61 632 622,15 1,13 4 875,95 55,25 238 403,75 Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją gruntu zawierającego odpady smołowe. 8300 m3 8 300,00 468,00 3 884 400,00 33,98 282 034,00 58,64 486 712,00 1,13 9 379,00 55,25 458 575,00 Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją odpadów smołowych 50 m3 50,00 468,00 23 400,00 816,00 40 800,00 58,64 2 932,00 1,13 56,50 55,25 2 762,50 1.9 1.11 1.27 ROBOTY DROGOWE WIELOPOLSKA Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych. 410 m3 410 468,00 191 880,00 40,77 16 715,70 146,61 60 110,10 1,13 463,30 55,25 22 652,50 Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją gruntu zawierającego odpady smołowe. 790 m3 790 468,00 369 720,00 33,98 26 844,20 58,64 46 325,60 1,13 892,70 55,25 43 647,50 1.17 1.19 6 4 8 8 8 2 0 ,0 0 5 4 2 3 1 6 ,4 5 1 2 2 8 7 0 1 ,8 5 1 5 6 6 7 ,4 5 7 6 6 0 4 1 ,2 5 8.Na podstawie powyższego zestawienia widać wyraźnie istotny rozdźwięk pomiędzy ofertą czterech pierwszych wykonawców, których oferty zostały sklasyfikowane po otwarciu, a ofertą Odwołującego. Na marginesie powyższych rozważań Odwołujący dodatkowo nadmienia, że zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 16 lipca 2025 r. Zamawiający zdecydował się na odrzucenie oferty wykonawcy Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A., w związku z czym dalszej analizie podlegały już tylko oferty złożone przez DROGOPOL, EUROVIA i STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE. 9.Cenowy rozdźwięk, o którym mowa powyżej, odnosi się do różnicy, jaka wynika z porównania pozycji kosztorysowych związanych z utylizacją odpadów niebezpiecznych w ofertach złożonych przez poszczególnych wykonawców. 10.Przykładowo w pozycji 1.9 – Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych, Odwołujący Budimex zaoferował cenę jednostkową za metr sześcienny w wysokości 468 zł, podczas gdy DROGOPOL zaoferował cenę w wysokości 40,77, EUROVIA – 146,61, a STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE – cenę 55,25. Z kolei w pozycji 1.11 – Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją gruntu zawierającego odpady smołowe, odwołujący Budimex zaoferował cenę jednostkową za metr sześcienny w wysokości 468 zł, podczas gdy DROGOPOL zaoferował cenę w wysokości 33,98, EUROVIA – 58,64, a STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE – cenę 55,25. Generalnie rzecz ujmując, oferty konkurencyjne zostały wielokrotnie zaniżone (zaniżenie ceny wynosi od ok. 5 – krotnego do ok. 400 – krotnego). 11.W każdym z przypadków, wartość zaniżenia przekracza 5 mln zł netto (ponad 10% wartości najniższej złożonej oferty) i jest to wartość istotna z punktu widzenia wartości przedmiotu zamówienia. Pozycje dotyczące utylizacji, przy założeniu przyjęcia minimalnych rynkowych cen, stanowią największą jednostkową składową przedmiotu zamówienia. 12.W obliczu dostrzeżonych różnic, Odwołujący Budimex skierował do Zamawiającego w dniu 13 maja 2025 r. pismo informacyjne, w którym poinformował o konieczności wnikliwego zbadania ofert przygotowanych przez konkurencyjnych wykonawców. 13.W dniu 22 maja 2025 r. Zamawiający skierował do wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu oferty wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty w zakresie jej rażąco niskiego charakteru, które miały odnosić się między innymi do przepisów z zakresu ochrony środowiska. Zamawiający zwrócił uwagę w odniesieniu do poszczególnych wykonawców, co następuje: W odniesieniu do oferty DROGOPOL: W odniesieniu do oferty EUROVIA: W odniesieniu do oferty STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE: 14.Jak widać, w odniesieniu do każdej ze złożonych ofert, Zamawiający sformułował analogiczne wezwanie w zakresie wyceny dodatkowych kosztów utylizacji omawianych odpadów. 15.Każdy z wykonawców przekazał Zamawiającemu swoje wyjaśnienia, natomiast wykonawcy DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE zastrzegli część swoich wyjaśnień (w ocenie Odwołującego – nieskutecznie; będzie o tym aspekcie jeszcze mowa w niniejszym odwołaniu) jako tajemnica przedsiębiorstwa. *** 16.W dniu 16 lipca 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez DROGOPOL. W ocenie Odwołującego, wybór oferty DROGOPOL jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, a także zaniechanie odrzucenia ofert DROGOPOL, EUROVIA i STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE narusza przepisy prawa, co uzasadnia konieczność złożenia niniejszego odwołania. II. Niezgodności ofert wykonawców konkurencyjnych dokumentacją Postępowania (w tym z pytaniami i odpowiedziami opublikowanymi w postępowaniu i stanowiącymi część dokumentacji) w kontekście zaoferowanej ceny - podsumowanie Indywidualna ocena każdej z ofert złożonych przez konkurencyjnych wykonawców: Oferta DROGOPOL 17.Wyjaśnienia wykonawcy DROGOPOL w zakresie uzasadnienia kosztów utylizacji odpadów niebezpiecznych, o których mowa w treści niniejszego odwołania, zostały zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, a Zamawiający nie zdecydował się na ich odtajnienie. 18.Warto jednak zwrócić uwagę na fakt, że uzasadniając możliwość zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa DROGOPOL powołał się m.in. na ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Problem polega jednak na tym, że pozycje dotyczące utylizacji odpadów niebezpiecznych są przewidziane do rozliczenia obmiarowego, a nie ryczałtowego, co wprost świadczy przeciwko prawidłowości uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. 19.Co więcej, do pisma z wyjaśnieniami DROGOPOL załączone zostały zdjęcia odwiertów rdzeniowych wykonanych na istniejącej konstrukcji nawierzchni, co sugeruje, że DROGOPOL dokonał własnego oszacowania poziomu i skali występowania zawartości substancji niebezpiecznych. Takie działanie nie powinno jednak mieć wpływu na wycenę pozycji kosztorysowych dotyczących utylizacji odpadów niebezpiecznych – w pozycjach tych wycenić należało wyłącznie dodatek za przedmiotową utylizację (tj. przekazanie odpadów zanieczyszczonych smołą do odbiorcy, który posiada aktualne zezwolenie na zbieranie tego typu odpadów), natomiast zagospodarowanie pozostałych odpadów z frezowania (nie niebezpiecznych) uwzględnić należało w podstawowych pozycjach kosztorysowych dotyczących frezowania warstw. Oferta EUROVIA 20.Ponieważ pismo z wyjaśnieniami dotyczącymi zaoferowanej ceny nie zostało utajnione jako tajemnica przedsiębiorstwa, Odwołujący zweryfikował treść złożonych oświadczeń, wyjaśnień i dokumentów, co pozwoliło Odwołującemu na sformułowanie poniższych wniosków wynikających z dokonanej analizy: 1)w zakresie utylizacji zanieczyszczonego MMA EUROVIA posiłkuje się ofertą podwykonawcy Babra-pol. Co istotne, oferta ta nie spełnia wymagań opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z informacjami pozyskanymi z Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami – podmiot Babra-pol może jedynie transportować odpady oraz pośredniczyć w obrocie odpadami, ponieważ nie posada decyzji ani na zbieranie, ani na przetwarzanie odpadów. W związku z powyższym Babra-pol nie ma więc prawa wożenia odpadów na swój plac. W opisie przedmiotu zamówienia wyraźnie wskazano, że wycenić należy „przekazanie odpadów do odbiorcy, który posiada aktualne zezwolenie na zbieranie wskazanych odpadów”. Tymczasem Babra-pol nie może być końcowym odbiorcą odpadów o kodzie 17 03 01*, zatem jego oferta ma jedynie charakter pozorny. 2)w zakresie drugiej ze złożonych ofert podwykonawczych, tj. oferty New Energy Cieszyn, Odwołujący wskazuje, że podmiot ten posiada decyzję na zbieranie odpadów z 2015 r. W ramach decyzji podmiot ten może odpad przyjąć i tymczasowo magazynować w kontenerach lub pojemnikach na utwardzonym placu magazynowym. Zgodnie z treścią decyzji - po uzbieraniu partii transportowej odpady będą przekazywane podmiotom dysponującym obowiązującymi decyzjami zezwalającymi na transport, zbieranie lub przetwarzanie odpadów, wydanymi przez właściwe organy. Należy więc podkreślić, że New Energy Cieszyn nie posiada decyzji na przetwarzanie odpadu, co choćby w teorii pozwoliłoby na uniknięcie opłaty środowiskowej. Skoro zatem oferta nie przekracza minimalnego poziomu ustalonego przez opłaty środowiskowe, z gruntu wskazuje to na konieczność poniesienia straty przez wykonawcę (przy dodatkowym uwzględnieniu, że samo tymczasowe miejsce magazynowania znajduje się ok. 50 km od Rybnika, a magazynowanie odbywa się w kontenerach). 3)w odniesieniu do zanieczyszczonego smołą kruszywa z podbudowy, EUROVIA posiłkuje się ofertą firmy ze swojej grupy kapitałowej – Remea, wskazując na plan „remediacji ex situ”. Należy jednak podkreślić, że takie postępowanie z odpadem nie spełnia podstawowych wymagań sformułowanych w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Niezależnie od powyższego, z informacji dostępnych w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami, Remea nie posiada decyzji na przetwarzanie tego typu odpadów. Poza brakiem odpowiednich decyzji administracyjnych nie udokumentowano w żaden sposób technologii tzw. „remediacji”, a zatem oferta podmiotu ma zatem charakter pozorny. 4)EUROVIA odnosząc się wprost do treści pytania Zamawiającego dotyczącego wyceny omawianych pozycji w kontekście opłat wskazała, co następuje: „Wykonawca pragnie zaznaczyć, że nie może udzielić na chwilę obecną bardziej precyzyjnej odpowiedzi, albowiem z wezwania nie wynika czy Zamawiającego zaniepokoiła różnica ceny względem kosztorysu ofertowego, czy też względem z Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28 lipca 2024 r w sprawie wysokości opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025.” 5)Na podstawie powyższego zasadny jest wniosek, że EUROVIA w gruncie rzeczy w ogóle nie udzieliła odpowiedzi na to kluczowe pytanie, zbywając Zamawiającego, a z drugiej strony nie wnosząc o wyjaśnienie problematycznego pytania ani nie wnosząc odwołania na treść wezwania. Powyższe wprost świadczy o braku wykazania zgodności oferty z treścią dokumentacji postępowania ze względu na brak udzielenia odpowiedzi na konkretnie sformułowane przez Zamawiającego pytanie. Oferta STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE 21.Wykonawca STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE na pytanie Zamawiającego dotyczące poziomu cen za utylizację odpadów niebezpiecznych (55,25 zł/m3), a więc kosztu niższego niż sama opłata środowiskowa z tym związana, udzielił odpowiedzi następującej treści: „Odnosząc się do zapytania zamawiającego odnośnie kosztów za utylizację odpadów smołowych Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. wyjaśnia, iż w kalkulacji ceny jednostkowej nie zostało przewidziane składowania odpadu, lecz jego przekazanie do przetworzenia poza składowiskiem, co eliminuje obowiązek wniesienia opłaty środowiskowej za składowanie. Zastosowany sposób postępowania z odpadem został zaplanowany zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami wynikającą z ustawy o odpadach, co jest zgodne z przepisami ochrony środowiska, a jednocześnie pozwala ograniczyć koszty realizacji zadania. Nasza oferta przewiduje ponowne wykorzystanie destruktu bitumicznego zawierającego smołę jako surowca do produkcji mieszanek związanych emulsją kationową (MCE), stosowanych jako warstwa podbudowy pomocniczej lub warstwa wzmacniająca konstrukcję nawierzchni. Takie wykorzystanie destruktu znajduje pełne uzasadnienie techniczne i prawne, zgodnie z: „Wytycznymi recyklingu nawierzchni asfaltowych na drogach zarządzanych przez GDDKiA (RID)”,w których dopuszcza się możliwość stosowania destruktu zawierającego smołę po spełnieniu odpowiednich warunków środowiskowych i technologicznych; art. 14 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.), który umożliwia utratę statusu odpadu w przypadku zastosowania materiału w określonym procesie odzysku, jeśli spełnia on wymogi jakościowe i środowiskowe. Zgodnie z RID GDDKiA, wykorzystanie tego typu destruktu w mieszankach MCE jest dopuszczalne po wykonaniu badań właściwości chemicznych materiału i spełnieniu określonych warunków bezpieczeństwa dla środowiska, c o zostało uwzględnione w naszej kalkulacji i technologii.” 22.Jak wskazano jednak w ramach opisu stanu faktycznego dotyczącego niniejszego postępowania, Zamawiający w ramach odpowiedzi nr 25 wprost wskazał, że nie wyraża zgody na zastosowanie technologii MCE, tj. ponownego wbudowania odpadów niebezpiecznych w konstrukcję nowej nawierzchni z zastosowaniem spoiw cementowych i bitumicznych. 23.Co więcej, odpadu takiego nie można również użyć poza budową, gdyż zawartość substancji smołowych dyskwalifikuje frez zgodnie z „Wytycznymi recyklingu nawierzchni asfaltowych na drogach zarządzanych przez GDDKiA (RID)”. 24.Powyższe oznacza w istocie, iż: •jeżeli nie dochodzi do przekroczenia dopuszczalnych poziomów substancji niebezpiecznych, to frez bitumiczny można zastosować do wykonania nowych warstw MCE bądź bitumicznych ex situ – w takim przypadku nie mamy do czynienia z odpadem niebezpiecznym - koszt zagospodarowania takiego typu odpadu ująć należało w podstawowych pozycjach dotyczących frezowania nawierzchni, a nie w pozycjach obejmujących dodatek za utylizację odpadów niebezpiecznych; •jeżeli dochodzi do przekroczenia dopuszczalnych poziomów substancji niebezpiecznych, to frez bitumiczny nie może być zastosowany do wykonania nowych warstw MCE bądź bitumicznych ex situ, a właśnie utylizację takiego frezu wycenić należało w pozycjach obejmujących utylizację odpadów niebezpiecznych. 25.W ocenie Odwołującego opisane powyżej niezgodności w ofercie każdego z wykonawców konkurencyjnych w sposób oczywisty determinują konieczność uznania, że oferty te są niezgodne z treścią warunków zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Ocena ofert złożonych przez konkurencyjnych wykonawców uwzględniając wspólną dla tych ofert niezgodność: 26.Poza powyższymi elementami związanymi z dokonaną przez Odwołującego analizą ofert konkurencyjnych wykonawców, kluczową okolicznością związaną z dokonaną przez wykonawców konkurencyjnych wyceną jest fakt, o którym Zamawiający informował wykonawców DROGOPOL, EUROVIA i STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE w ramach pism z wezwaniem wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Mianowicie podkreślenia wymaga, że wszystkie ceny jednostkowe za utylizację odpadów wskazane w ofertach konkurencyjnych są niższe od obowiązujących stawek opłat za korzystanie ze środowiska, określonych w Obwieszczeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28 lipca 2024 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025 (92,54 zł/t przyjętego odpadu, tj. ok 220 zł/m3): 27.Mając na uwadze powyższe, wskazane stawki w ofertach wykonawców DROGOPOL, EUROVIA i STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE nie pozwalają na pokrycie nawet minimalnych, ustawowo wymaganych opłat za przyjęcie odpadów na składowisko. 28.Biorąc pod uwagę fakt, że wskazane przepisy obowiązują wszystkich wykonawców i nie ma od nich żadnych odstępstw, jedynym zasadnym wnioskiem jest okoliczność, że wskazani wykonawcy złożyli oferty niezgodne z treścią dokumentacji postępowania. 29.W ocenie Odwołującego, powyższe stanowi o konieczności uznania ceny zawartej w ofercie DROGOPOL, EUROVIA oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE za rażąco niską, a w konsekwencji – o istnieniu podstawy do odrzucenia oferty tych wykonawców zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. 30.Pojęcie „rażąco niskiej ceny” nie zostało rzecz jasna ustawowo zdefiniowane. W świetle ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny, należy jednak uznać, że ceną rażąco niską jest cena, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie konkretnego zamówienia przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Innymi słowy rażąco niska cena prowadzi do zachwiania ekwiwalentności wzajemnych świadczeń stron stosunku zobowiązaniowego i generuje ryzyko niemożliwości realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. 31.Jako przykład orzeczniczy ugruntowujący wskazane powyżej tezy wskazać można na wyrok KIO z 1 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 586/11), w którym Izba stwierdziła, iż „rażąco niską ceną będzie taka cena, która nie gwarantuje, przy znanych wartościach składowych, jej elementach kalkulacyjnych realizacji zamówienia w sposób bezpieczny i niezakłócony, która nie daje pewności, że zamówienie zostanie wykonane należycie i w sposób założony przez Zamawiającego, zaś przedsięwzięcie nie tylko zbilansuje się w znaczeniu rachunkowym ale przyniesie także pewien zysk wykonawcy". W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 7 stycznia 2019 r. (KIO 2640/18) określono że „O cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne.” 32.Należy przy tym podkreślić, że weryfikacja oferty pod kątem realności ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę i obowiązek odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia służy w szczególności temu, żeby eliminować z postępowania wykonawców niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny. W związku z ryzykiem nieprawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, które stanowi bezpośrednią konsekwencję skalkulowania ceny oferty na zaniżonym poziomie, ustawodawca przewidział przy tym mechanizmy weryfikacji prawidłowości złożonej oferty pod kątem zaoferowanej ceny, jak również sankcje na wypadek niewykazania jej realności. Mechanizmy te wdrożone zostały przez ustawodawcę poprzez dyspozycje art. 224 ustawy Pzp. Przepis ten ma zatem zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane w całości i terminowo, a także bez uszczerbku dla jego jakości. Gwarantuje więc zamawiającemu ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny. 33.Biorąc pod uwagę fakt braku jednoznacznego zdefiniowania pojęcia rażąco niskiej ceny, a także fakt konieczności dążenia do zabezpieczenia prawidłowości wydatkowania środków publicznych, procedura weryfikacji prawidłowości i rzetelności kalkulacji ofertowej wdrożona musi być w każdym przypadku gdy pojawiają się wątpliwości czy zaoferowana przez wykonawcę cena nie jest ceną rażąco niską. Każdorazowo punktem wyjścia do oceny czy cena oferty nosi znamiona rażąco niskiej jest więc szacunkowa wartość zamówienia określona przez zamawiającego (co miało w szczególności miejsce w niniejszym Postępowaniu), a także ceny zawarte w ofertach złożonych przez pozostałych wykonawców w postępowaniu. W tym Postępowaniu Zamawiający wdrożył mechanizm weryfikacji prawidłowości ceny oferty złożonej przez DROGOPOL, EUROVIA oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE, jednakże po dokonaniu badania podjął błędne wnioski, których efekt (wybór oferty najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia dwóch pozostałych ofert) stanowią jedną z podstaw niniejszego odwołania. 34.Warto podkreślić, że Zamawiający ma prawo odrzucić ofertę w sytuacji, gdy wykonawca nie złoży wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeśli złożone wyjaśnienie wraz z dowodami nie uzasadnia podanej w ofercie ceny lub kosztu. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 25 sierpnia 2014 r. (KIO 1561/14, 1577/14) określono, że: „Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wykazać, co spowodowało obniżenie ceny, oraz w jakim stopniu wskazane przez niego elementy ceny wpłynęły na jej obniżenie, jak również przedstawić dowody na potwierdzenie zaistnienia podnoszonych okoliczności. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Nie jest przy tym wystarczającym złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, ale wyjaśnień odpowiednio umotywowanych i przekonywujących, iż zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską”. Z kolei w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 czerwca 2020 r. (KIO 657/20) Izba uznała, że „Ustawa Pzp nie wskazuje, co powinny zawierać wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Zważywszy na cel ich składania, nie powinno jednak budzić wątpliwości, że w dobrze pojętym własnym interesie wykonawca powinien złożyć wyjaśnienia jak najpełniej odpowiadające na wezwanie zamawiającego, skorelowane z treścią wezwania zamawiającego, tj. odpowiadające na wątpliwości zamawiającego. Wyjaśnienia powinny być rzetelne, konkretne, przekonujące, powiązane z przedmiotem zamówienia. Celem ich złożenia jest bowiem rozwianie wątpliwości, jakie się pojawiły po stronie zamawiającego.” I I I . Uzasadnienie prawne odnoszące się do konieczności zachowania zgodności oferty wykonawców z treścią dokumentacji postępowania 35.W uzupełnieniu powyższej argumentacji odnoszącej się do dostrzeżonych niezgodności w zakresie złożonych przez DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE ofert, Odwołujący przypomina, że treść odpowiedzi Zamawiającego na pytania zadane przez wykonawców stanowi część dokumentacji postępowania. Nawet jeśli opis przedmiotu zamówienia jest dość ogólny, to w ramach przygotowanych odpowiedzi Zamawiający precyzuje, w jaki sposób należy czytać poszczególne postanowienia dokumentacji. W przypadku wszystkich trzech kontestowanych ofert i biorąc pod uwagę rozwiązania zaproponowane przez DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE, należy stwierdzić, że oferty tych wykonawców powinny podlegać odrzuceniu, ponieważ nie odpowiadają wymaganiom Zamawiającego opisanym w treści dokumentacji Postępowania (w tym odpowiedziach na pytania zadawane w toku prowadzenia Postępowania). 36. Stanowisko takie jest zbieżne z oceną Krajowej Izby Odwoławczej, która przykładowo w zachowującym aktualność mimo zmiany podstawy prawnej wyroku KIO z dnia 27 listopada 2017 r. (sygn. akt KIO 2383/17): „O zgodności treści oferty z treścią SIW Z przesądza ich porównanie. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 k.c., czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia - w przedmiotowym postępowaniu. Izba podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia - która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. - zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom lub również w sytuacji, gdy dany wykonawca nie złożył oferty bowiem nie złożył oświadczenia o treści, która stanowiłaby odpowiedź na określone przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wymagania”. 37. Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku z dnia 9 maja 2023 r.(sygn. akt KIO 1152/23): „Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5) Prawa zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga Zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia.” 38.Wymagania Zamawiającego były jednoznaczne, a więc równie jednoznacznie powinien być sankcjonowany brak zastosowania się do nich przez wykonawcę. Już sama ta okoliczność powinna być podstawą do „zero – jedynkowej” oceny tej sytuacji i determinować konieczność odrzucenia ofert DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE jako niezgodnych z treścią SWZ. 39.Na marginesie i w powiązaniu z za prezentowaną wcześniej argumentacją korelującą ze sformułowanymi zarzutami, Odwołujący wskazuje, że zastosowanie przez DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE rozwiązania niezgodne z dokumentacją postępowania pozwoliły tym wykonawcom na osiągnięcie istotnych oszczędności w zakresie obliczenia oferowanej ceny ofertowej za wykonanie przedmiotu zamówienia. Nie budzi bowiem wątpliwości, że nie zastosowanie się do wytycznych Zamawiającego i obowiązujących przepisów w sposób oczywisty stanowią o niedoszacowaniu ceny ofertowej co najmniej o kilkanaście milionów złotych. Również i z tego względu oferty złożone przez DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE są ofertami nieporównywalnymi z innymi, biorąc pod uwagę niezastosowanie się do wiążących wytycznych Zamawiającego zawartych w treści dokumentacji postępowania. 40.Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, usankcjonowanie sposobu działania DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE uchybiającego zasadom rzetelnej wyceny oferty w sposób oczywisty i rażący naruszałoby podstawowe zasady prawidłowego prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 41.Wdrożenie zasad równości oraz uczciwej konkurencji wymaga traktowania wykonawców w sposób jednakowy, umożliwiający prawidłowe porównanie złożonych ofert. „W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wskazuje się także, że zasada równego traktowania oraz powiązany z nią obowiązek przejrzystości i niedyskryminacji wymagają jednakowego traktowania przez instytucję zamawiającą oferentów pod względem stawianych im w postępowaniu wymagań (dotyczących warunków podmiotowych oraz odnoszących się do przedmiotu zamówienia), a także stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania. Oznacza to, że zamawiający mają obowiązek zapewnienia wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie formułowania wniosków lub ofert, jak i ich badania oraz oceny (por. wyr. TSUE: z 7.4.2016 r. w sprawie C-324/14, PARTNER Apelski Dariusz v. Zarząd Oczyszczania Miasta, EU:C:2016:214; z 24.5.2016 r. w sprawie C-396/14, MT Højgaard A/S i Züblin A/S v. Banedanmark, EU:C:2016:347; z 16.12.2008 r. w sprawie C-213/07, Michaniki AE v. Ethniko Symvoulio Radiotileorasis i Ypourgos Epikrateias, EU:C:2008:731). Zasada równego traktowania wykonawców oznacza więc jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania ulg i przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców lub złożonych przez nich ofert (tak SO w Bydgoszczy w post. z 17.3.2008 r., VIII Ga 22/08, niepubl., cyt. za: wyr. KIO z 15.7.2013 r., KIO 1567/13, Legalis).” 42.W ocenie Odwołującego przyjęcie przez DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE powyższych rozwiązań w sposób oczywisty determinuje niezgodność ofert tych wykonawców z treścią warunków zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. IV. Uzasadnienie prawne odnoszące się do konieczności odtajnienia wyjaśnień i dokumentów stanowiących uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa 43.Jak zostało przedstawione w ramach uzasadnienia niniejszego odwołania, Odwołujacy na podstawie jawnych informacji i dokumentów powziął uzasadnione wątpliwości uzasadniające sformułowanie zarzutów odnoszących się zarówno do niezgodności oferty z treścią dokumentacji postępowania, jak i w zakresie rażąco niskiej ceny w ofertach trzech konkurencyjnych wykonawców, tj. DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE. Nie zmienia to jednak faktu, że w ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób naruszający przepisy odnoszące się do jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, postanowił o utajnieniu dokumentów znajdujących się w wyjaśnieniach wykonawców DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE, chociaż wykonawcy ci nie wykazali prawidłowości dokonanego przez siebie utajnienia. Przedstawione przez obu wykonawców uzasadnienia dokonanego zastrzeżenia są uniwersalne, nie dostosowane do aktualnego postępowania i nie stanowią o wykazaniu wszystkich przesłanek prawidłowo dokonanego zastrzeżenia. W szczególności wykonawcy ci nie wykazali wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, co zgodnie z orzecznictwem KIO stanowi w ogóle o możliwości dokonania skutecznego zastrzeżenia. Zamawiający tymczasem w sposób co najmniej bezrefleksyjny podtrzymał tajność wyjaśnień, co może sugerować, że zarówno dla wykonawców konkurencyjnych, jak i dla Zamawiającego, byłoby co najmniej niewygodne, gdyby Odwołujący miał dostęp do omawianych dokumentów. 44.Wątpliwości Odwołującego są co najmniej uzasadnione choćby za sprawą faktu, o czym była już mowa, że wykonawca DROGOPOL uzasadniając dokonanie swojego zastrzeżenia myli ryczałtowy charakter wynagrodzenia, z rozliczeniem obmiarowym, a wykonawca EUROVIA w jawnych wyjaśnieniach wprost pisze, że nie udzieli konkretnej odpowiedzi na pytanie Zamawiającego w zakresie opłat wynikających z obowiązujących przepisów. Zamawiający nie powziął w tym zakresie jednak żadnych wątpliwości. 45.Odwołujący podkreśla, że aby możliwym było skuteczne objęcie określonych informacji klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” koniecznym jest równoległe ziszczenie się dwóch okoliczności, tj. (i) wykazanie przez Wykonawcę, stosownie do brzmienia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz (ii) faktyczny ich walor jako informacji poufnych w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. Trzecią istotną okolicznością mającą wpływ na ocenę skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa jest dokonanie takiego zastrzeżenia wraz (jednocześnie) z przekazaniem takich informacji oraz wykazanie, również wraz z przekazaniem tych informacji, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – bez możliwości uzupełnienia tych elementów na późniejszym etapie postępowania. 46.W niniejszej sprawie, kluczowa wydaje się wpisana w treść przepisu art. 18 ust. 3 ustawy Pzp czynność wykazania, która zgodnie ze słownikową definicją (Słownik języka polskiego PW N) oznacza uzewnętrznienie czegoś, ujawnienie istnienia czegoś, przedstawienie czegoś w sposób przekonujący. Wykładnia językowa stanowi, że „wykazanie” oznacza co najmniej przedstawienie czegoś w sposób przekonujący. Takie też stanowisko przedstawione zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku KIO 500/21, potwierdzone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w wyroku XXIII Zs 53/21, a ponadto również m.in. w wyrokach KIO z dnia 18 marca 2021 r., sygn. akt KIO 506/21, wyroku KIO z dnia 26 marca 2021 r., sygn. akt KIO 320/21, wyroku KIO z dnia 7 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3278/20, wyroku z 30 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3227/20, wyroku z dnia 20 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2781/20, wyroku z dnia 3 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2290/20, wyroku z dnia 27 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1692/20 czy wyroku z dnia 9 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 822/20. 47.Bazując na informacjach udostępnionych przez Zamawiającego – żadna z cytowanych powyżej przesłanek polegających na wykazaniu zaistnienia okoliczności wynikających z art. 11 ust. 2 UZNK nie ziściła się w odniesieniu do informacji zastrzeganych przez wykonawcę DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE, a co za tym idzie, informacje te powinny zostać niezwłocznie odtajnione. 48.Skuteczność zastrzeżenia przez wykonawcę w toku ubiegania się o zamówienie publiczne danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa – w postaci zaktualizowania się ustawowego zakazu ich ujawniania – jest uwarunkowana uprzednim stwierdzeniem, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. Stosownie do tego przepisu przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: −ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą; −nie została ujawniona do wiadomości publicznej; −podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 września 2001 r., sygn. akt: I CKN 1159/00). 49.Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, za działanie naruszające zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców uznać należy podjęcie przez Zamawiającego czynności zmierzających do zachowania wskazanych informacji w tajności, w sposób faktycznie uniemożliwiający realną weryfikację przez konkurencję informacji przedkładanych przez DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE. (…) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 4/09/2025) nie zgodził się z podnoszonymi w odwołaniu zarzutami. Wskazał na następujące okoliczności: (…) w trakcie procedury przetargowej Zamawiający ujął i przekazał do wyceny pozycje 1.8, 1.10 (w robotach ul. Mikołowskiej) oraz 1.16 i 1 i 18 (w robotach ul. Wielopolskiej) dotyczące usuwania, wywozu i utylizacji rozbieranych warstw nawierzchni drogowej oraz pozycje Dodatkowego kosztu spowodowanego utylizacją odpadów niebezpiecznych, a mogących znajdować się w wyżej wymienionych usuwanych warstwach, tj. pozycje w robotach drogowych ul. Mikołowskiej 1.9 i 1.-11 oraz ul. Wielopolskiej 1.17 i 1.19. Analogicznie dla robót rozbiórkowych budynków przy ulicy Mikołowskiej, Zamawiający przekazał do wyceny pozycję 126 dotyczącą rozbiórki obiektów i usunięcia materiałów z rozbiórki wraz z ich utylizacją, oraz pozycję 1.27 Dodatkowego kosztu spowodowanego utylizacją odpadów niebezpiecznych mogących się znajdować w wyżej wymienionym materiale z rozbiórki. Pozycje te obejmują koszt utylizacji całego materiału usuwanego (rozbieranego) z danej drogi. Nie dotyczą wyłącznie produktu, jakim jest smoła lecz materiał który ją zawiera. Z tego też powodu, w odpowiedzi na pytanie nr 31 (z dnia 31 marca 2025 roku) Zamawiający wyjaśnił zwiększoną ilość przyjętego do utylizacji gruntu, wskazując, że w ilości jaką należy wycenić ujmuje współczynnik spulchnienia gruntu o wartości 12, a w odpowiedzi na pytanie nr 33 (z dnia 31 marca 2025 roku) ujęto informację, że smołę mogą (nie muszą) zawierać warstwy wiążąca i podbudowy. Dodatkowo, w zadanym pytaniu nr 34 (z dnia 31 marca 2025 roku) Wykonawca zwracał się z prośbą o wyjaśnienie „pozycji związanych z utylizacją materiałów zawierających smołę" tj. ww. poz. 1.9, 1.11 i 1.27 w ul. Mikołowskiej oraz 1. 17 i 1.19 w ul. Wielopolskiej, czyli materiałów zawierających smołę a nie smoły. Mając na uwadze, że wprowadzone w związku z zapytaniami ofertowymi pozycje, dotyczące wprowadzonych przez Zamawiającego Dodatkowych kosztów związanych z utylizacją odpadów niebezpiecznych jw. nie określają ilości tych zanieczyszczeń w usuwanych warstwach konstrukcji jezdni, lecz określają ilości usuwanych warstw, w których mogą być te zanieczyszczenia. W tych pozycjach Wykonawca zobowiązany był wycenić koszty wg szacowanych przez siebie ilości zanieczyszczeń i ponoszonego z tym, stopniem ryzyka dokonanych założeń i obliczeń. Zamawiający nie narzucał Wykonawcy postępowania z usuwanym materiałem ani pozycji, w której ma ująć ewentualne zagospodarowanie. W ramach odpowiedzi na pytanie nr 42 (z dnia 7 kwietnia 2025 roku), Zamawiający potwierdził, że można przekazać odpady zanieczyszczone smołą do odbiorcy, który posiada aktualne zezwolenie na zbieranie tego typu odpadów. Możliwość ta jednak nie wyklucza innego sposobu przyjęcia utylizacji przedmiotowych odpadów. Należy również zwrócić uwagę, że to pytanie nr 42 odnosi się w swej treści do pozycji związanych z „utylizacją materiałów (odpadów) powstałych z frezowania nawierzchni bitumicznych oraz rozbiórki podbudowy z gruntu stabilizowanego", czyli pozycji nr 1.8 i 1.9, 1.10 i 1.11 (w robotach ul. Mikołowskiej) oraz 1.16, 1.17, 1.18 i 1.19 (w robotach ul. Wielopolskiej), tj. nie tylko do pozycji zawierającej Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją odpadów niebezpiecznych. W konsekwencji, Wykonawcom zostało wyjaśnione, że rodzajem odpadu będzie smoła i produkty smołowe karta odpadu 17 03 03, grupa 17 odpady z budowy, remontów i demontażu obiektów budowlanych oraz infrastruktury drogowej (włącz. glebę i ziemię z terenów zanieczyszczonych)", jakie mogą występować (choćby śladowo) w materiałach uzyskanych z rozbiórek. W pozycjach Dodatkowych kosztów spowodowany utylizacją odpadów niebezpiecznych Zamawiający podał obliczoną w ilościach m3 materiałów uzyskanych z rozbiórek, a nie ilość odpadów smołowych znajdujących się w tych materiałach. Typ odpadu ograniczono do grupy 17. Zamawiający wprawdzie nie wyraził zgody (odpowiedź na pytanie nr 25 z dnia 3 marca 2025 roku) na zastosowanie technologii MCE na przedmiotowym kontrakcie ale nie zabronił Wykonawcom stosowania technologii MCE (z wykorzystaniem usuniętej z ul. Mikołowskiej i ul. Wielopolskiej warstwy bitumicznej) na innych budowach i przedsięwzięciach w kraju i poza nim. Zgodnie z art. 224 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) Zamawiający wezwał Wykonawców, tj. DROGOPOL, EUROVIA, Mostostal Zabrze i STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE do złożenia wyjaśnień dotyczących cen ofert złożonych w tym postępowaniu z uwagi na możliwość wystąpienia rażąco niskich cen w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawcy (z wyjątkiem jednego, którego oferta ostatecznie została odrzucona) udzielili wyjaśnienia i złożyli dowody wyliczenia ceny, w tym pozycji odnoszących się do Dodatkowego kosztu utylizacji odpadów niebezpiecznych jw. Przedmiotowe wyjaśnienia, po przeprowadzeniu ich analizy, Zamawiający uznał za wystarczające do odrzucenia zarzutu rażąco niskiej ceny tym samym Wykonawcy, zdaniem Zamawiającego, obalili domniemanie występowania rażąco niskiej ceny, Wykonawcy, co do których istniało podejrzenie rażąco niskiej ceny oszacowali ilość smoły jaka może się znajdować w poszczególnych warstwach nawierzchni, wymienionych w pozycjach do wyceny kosztów utylizacji. Wykonawcy przyjęli zasadę hierarchii postępowania z odpadami, zapobiegania powstawaniu odpadów, przygotowania do ponownego użycia, recyklingu, i innych procesów odzysku oraz unieszkodliwiania w oparciu o posiadaną wiedzę, kompetencję, doświadczenie i możliwości techniczne i technologiczne zgodnie z przyjętymi Standardami Środowiskowymi oraz przepisami prawa, wykorzystując dostępne możliwości i techniki, aby minimalizować składowanie odpadów na składowiskach. Zagospodarowanie odpadów z frezowania ujęte zostało przez ww. Wykonawców w pozycjach dotyczących utylizacji odpadów, czyniąc te pozycje tańsze. W konsekwencji DROGOPOLI, EUROVIA i STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE dokonały wyceny ofert w oparciu o wymienione powyżej możliwości ponownego użycia usuniętego materiału, kalkulując je w pozycjach kosztów utylizacji. W związku z powyższym, po zbadaniu sposobu skalkulowania ofert firmy DROGOPOL, EUROVIA i STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE, Zamawiający nie stwierdził aby zawierały one rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Są one zgodne z warunkami zamówienia i nie ma podstaw, aby dokonać ich odrzucenia i uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu. Zamawiający informuje również, że uznał w dokumentach zastrzeżenia tajemnicy Wykonawców tj. firmy DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE ponieważ są to nieujawnione do publicznej wiadomości informacje organizacyjne przedsiębiorstw mające wartość gospodarczą, co do których Wykonawcy podjęli niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. Dostęp do nich mają jedynie upoważnieni pracownicy Wykonawcy, a w umowach zawieranych z podwykonawcami lub dostawcami zastrzegana jest klauzula poufności treści umowy. (…) Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania przystąpienia zgłosili wykonawcy: (1) ) DROGOPOL Sp. z o.o. z/s w Katowicach (Uczestnik Drogpol) oraz (2)Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu (Uczestnik Strabag). Uczestnik Drogpol w piśmie procesowym z dnia 8/09/2025 wskazał na następujące okoliczności: (…) 1.Zarzuty odwołania zostały oparte na czterech założeniach, które sprowadzają się do: a.założenie nr 1: cały destrukt asfaltowy zawiera smołę, b.założenie nr 2: cały destrukt asfaltowy jest odpadem, c.założenie nr 3: będąc odpadem, cały destrukt asfaltowy musi zostać umieszczony na składowisku, w związku z czym każdy z Wykonawców miał obowiązek uwzględnić w kalkulacji oferty koszty jego umieszczenia na składowisku w kwocie 166,57 zl/m3, zgodnie z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie jednostkowych stawek opłat za korzystanie ze środowiska (Dz. U. poz. 2490 z późn. zm.), d.założenie nr 4: skoro Zamawiający wykluczył możliwość zagospodarowania destruktu asfaltowego na placu budowy (w odpowiedzi na pytanie nr 25) to dalsze wykorzystanie destruktu asfaltowego jest niemożliwe. 2.Żadne z tych czterech założeń nie jest prawdziwe. Założenie nr 1: cały destrukt asfaltowy zawiera smołę 3.Z tabeli na stronie 9 odwołania wynika, że Odwołujący przyjął, że w kalkulacji oferty trzeba uwzględnić koszty utylizacji (umieszczenia na składowisku): a.na ulicy Mikołowskiej: 4 315 m3 frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych, 8 300 m3 gruntu zawierającego odpady smołowe, 50 m3 odpadów smołowych, b.na ulicy Wielopolskiej: 410 m3 frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych, 790 m3 gruntu zawierającego odpady smołowe. 4.Każdy podmiot trudniący się projektowaniem i budową dróg wie, że smoła nie jest używana do budowy dróg od ok. 45 lat, co potwierdza literatura fachowa (K.B., S.S., Technologia warstw asfaltowych, Wydawnictwo Komunikacji i Łączności sp z o. o. Warszawa 2004, strona 86): „stosowania smoły w drogownictwie zaniechano w latach 80 XX wieku”. Dowód nr 1: K.B., S.S., Technologia warstw asfaltowych, Wydawnictwo Komunikacji i Łączności sp z o. o. Warszawa 2004, kopia okładki i strony 86 5.Skoro smoła nie jest używana do budowy dróg od 45 lat, to niewielkie jest prawdopodobieństwo jej wystąpienia w destrukcie asfaltowym w dużych ilościach. 6.Dla dopełnienia stanu faktycznego dodać należy, że oprócz odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego i zacytowanych w odwołaniu, Zamawiający wyjaśnił jeszcze następujące kwestie: •Pytanie 5: “Prosimy o określenie sposobu wyliczenia ilości w pozycjach dotyczących utylizacji frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych.” Odpowiedź: Zamawiający informuje, że ilość utylizacji frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych wyliczył poprzez iloczyn powierzchni frezowanych i szacowanej grubości warstw bitumicznych mogących zawierać smołę. •Pytanie 32: “Zwracamy się z prośbą o udostępnienie przekroi geologicznych obejmujących istniejące nawierzchnie dla potwierdzenia czy występuje asfalt smołowy, w celu określenia ilości materiału do rozbiórki i technologii prowadzenia prac rozbiórkowych. Odpowiedź: Zamawiający nie posiada przekroi geologicznych obejmujących istniejące nawierzchnie. 7.Taka treść odpowiedzi Zamawiającego wskazała wykonawcom, że bazując na doświadczeniu własnym powinni dokonać oszacowania, jaki udział w rozbieranych warstwach drogi obejmują odpady smołowe. Dla każdego wykonawcy działającego na rynku usług robót drogowych jasne jest, że żadna z warstw drogi nie może być wykonana w całości ze smoły (a w konsekwencji całość rozebranej warstwy drogowej byłaby odpadem smołowym). Smoła zawsze była tylko dodatkiem do mieszanek używanych do budowy dróg, a jej udział procentowy zmieniał się w zależności od okresu powstania drogi. Nigdy natomiast nie była materiałem, z którego drogi budowano (już tylko dlatego, że jest to materiał zbyt miękki). Jest to ogólna wiedza z zakresu materiałoznawstwa, którą każdy z wykonawców z pewnością posiada. 8.Pominięcie w odwołaniu wyżej zacytowanych odpowiedzi zamawiającego (do pytania nr 5 oraz 32) zniekształca obraz postępowania i wymogów stawianych wykonawcom. Szczególnie, jeśli w kontekście odpowiedzi na pytania nr 5 i 32 odczytuje się odpowiedź na pytanie 34: •Pytanie 34: “(...) Zwracamy się z prośbą o zmianę obmiarów w tych [obejmujących utylizację odpadów smołowych] pozycjach na 1m3. Z uwagi na wysoki koszt utylizacji odpadów niebezpiecznych jakimi są materiały zawierające smołę, proponujemy rozliczenie pozycji przedmiarowo za 1m3 utylizacji i rozliczenie jej w trakcie robót z rzeczywistych ilości.” Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody na wycenienie kosztu utylizacji odpadów tylko dla 1 m3. 9.Wykonawcy z tej odpowiedzi mogli wyczytać intencje Zamawiającego, tj. Zamawiający dokonał szacowania ilości odpadów z rozbiórek, natomiast Wykonawcy mieli oszacować udział w nich odpadów smołowych. Dzięki takiemu zabiegowi Zamawiający dokonując oceny oferty danego wykonawcy zna pełny koszt utylizacji. Zamawiający jednocześnie sprzeciwił się temu, by rozliczenie odbywało się w oparciu o rzeczywiste ilości odpadów smołowych. Innymi słowy Zamawiający wyraził wolę, by podstawą rozliczenia była w spornych pozycjach przedmiarowych ilość odpadów z rozbiórki, a nie sam odpad smołowy. 10.Przystępujący DROGOPOL sp. z o. o. w oparciu o swoje wieloletnie doświadczenie w budownictwie drogowym i przeprowadzone badania (dowód nr 2) wie, że w jednej tonie destruktu asfaltowego zawartość smoły nigdy nie przekracza 5 % (również w tym przypadku), co pozwoliło przyjąć w kalkulacji adekwatną niższą cenę jednostkową. 11.W celu rzetelnej kalkulacji oferty i minimalizacji ryzyka kontraktowanego, Przystępujący DROGOPOL sp. z o. o. wykonał na swój koszt badania (odwierty) w lokalizacjach, na których będą wykonywane roboty budowlane objęte niniejszym przetargiem. Wyniki tych badań potwierdziły, że założenia Spółki są słuszne. Dowód nr 2: wyniki badań wykonanych przez LABOTEST sp. z o. o. w dniu 07.03.2025 r. na zlecenie Przystępującego DROGOPOL sp z o. o. 12.Stanowisko Przystępującego DROGOPOL sp. z o. o. potwierdził Zamawiający pisząc na stronie 5 i 6„ Odpowiedzi na odwołanie” z 04.09.2025 r.: „pozycje (1.8, 1.10, 1.16, 1.18, 1.9, 1.11, 1,17, 1,19) nie dotyczą wyłącznie produktu, jakim jest smoła, lecz materiału, który ją zawiera. (…) Warstwy wiążąca i podbudowy mogą (nie muszą) zawierać smołę. (W/w) pozycje nie określają ilości zanieczyszczeń.” 13.Tym samym przyjęte przez Odwołującego w sposób dorozumiany założenie nr 2, jakoby cały destrukt asfaltowy zawierał smołę – nie jest prawdziwe. 14.Z daleko posuniętej ostrożności przystępujący zwraca także uwagę na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone m.in. w wyroku z 5 stycznia 2024 r. w sprawie o sygnaturze KIO 3564/2 KIO 3575/23 (przywołanego już wcześniej przez Przystępującego DROGOPOL sp. z o. o. na stronie 11 „Wyjaśnień ceny ofertowej” z 04.06.2025 r.): „przedmiary przygotowane przez Zamawiającego nie są wiążące dla Wykonawcy. Jako element opisu przedmiotu zamówienia w pozycjach przedmiarowych poszczególnych robót pozwalają Zamawiającemu określić przewidywany do wykonania zakres prac, co nie oznacza, iż wykonawcy są związani przyjętymi w sposób abstrakcyjny współczynnikami. Przedmiar robót nie zwalnia Wykonawców z dokonania własnej oceny i oszacowania kosztów i wartości prac.” 15.W świetle cyt. wyżej wyroku KIO wykonawcy mieli prawo dokonać własnej kalkulacji w pozycjach kosztorysu ofertowego, w tym w nr 1.8, 1.9, 1.10 i 1.11 (dot. robót na ul. Mikołowskiej) oraz 1.16, 1.17, 1.18 i 1,19 (dot. robotna ul. Wielopolskiej). założenie nr 2: cały destrukt asfaltowy jest odpadem 16.Skoro Odwołujący uważa, że w kalkulacji oferty należało uwzględnić koszty umieszczenia na składowisku destruktu asfaltowego to znaczy, że Odwołujący uznał destrukt asfaltowy za odpad. 17.Jak wynika z definicji legalnej odpadu w art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2​ 012 r. o odpadach (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.): odpadem jest „każda substancja lub przedmiot, których posiadacz pozbywa się, zamierza się pozbyć lub do których pozbycia się jest obowiązany.” 18.Destrukt asfaltowy nie jest odpadem, bo nikt nie pozbywa się materiału, który może być ponownie wykorzystany. W odpowiedzi na pytanie: „Czy destrukt asfaltowy to odpad?” zamieszczonej w programie LEXczytamy: „dla prawidłowej oceny czy dana substancja w konkretnym stanie faktycznym stanowi odpad, konieczne jest ustalenie realnego postępowania wytwórcy z daną substancją w kontekście subiektywnej jego woli (zamiaru). Wytwórca tego rodzaju substancji traktuje wytwarzany w wyniku frezowaniu dróg destrukt asfaltowy jako surowiec. Z jego punktu widzenia destrukt asfaltowy jest cennym materiałem wykorzystywanym w zamkniętym procesie budowlanym, w szczególności jako składnik do wytwarzania mieszanek różnego rodzaju warstw konstrukcyjnych nawierzchni drogowych.” 19.Tym samym przyjęte przez Odwołującego w sposób dorozumiany założenie nr 2, jakoby cały destrukt asfaltowy był odpadem – nie jest prawdziwe. założenie nr 3: będąc odpadem, cały destrukt asfaltowy musi zostać umieszczony na składowisku, w związku z czym każdy z Wykonawców miał obowiązek uwzględnić w kalkulacji oferty koszty jego umieszczenia na składowisku 20. Odwołujący bezpodstawnie przyjął, że cały destrukt asfaltowy musi zostać umieszczony na składowisku, w związku z czym każdy z Wykonawców miał obowiązek uwzględnić w kalkulacji oferty koszty jego umieszczenia na składowisku. 21. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, destrukt asfaltowy może (i powinien) być ponownie wykorzystany. Możliwość ponownego wykorzystania destruktu asfaltowego potwierdza pkt 5.1 „Zaleceń bezpiecznego stosowania destruktu asfaltowego ze smołą w warstwach wykonanych w technologii mieszanek mineralno-cementowo-emulsyjnych MCE”, opracowanych w dniu 30.04.2018 r. przez zespół pod kierownictwem prof. dr hab. inż. D.S.: „w przypadku wykrycia obecności lepiszcza smołowego w nawierzchni przeznaczonej do frezowania należy zaplanować zagospodarowanie uzyskanego destruktu w technologii „na zimno” poprzez wykonanie mieszanki MCE lub poprzez wykonanie innego materiału, który pozwoli na zamknięcie lepiszcza smołowego w swojej strukturze. Dowód nr 3: Zalecenia bezpiecznego stosowania destruktu asfaltowego ze smołą w warstwach wykonanych w technologii mieszanek mineralno-cementowo-emulsyjnych MCE”, opracowanych w dniu 30.04.2018 r. przez zespół pod kierownictwem prof. dr hab. inż. D.S., strona 7. 22. Stanowisko Przystępującego DROGOPOL sp. z o. o. co do dopuszczalności ponownego wykorzystania destruktu asfaltowego pośrednio potwierdził Zamawiający pisząc na stronie 7 „Odpowiedzi na odwołanie” z 04.09.2025 r.: „Zamawiający nie zabronił Wykonawcom stosowania technologii MCE z wykorzystaniem warstwy bitumicznej usuniętej z ul. Mikołowskiej i ul. Wielopolskiej na innych budowach.” 23. Zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.): „wprowadza się następującą hierarchię sposobów postępowania z odpadami: 1)zapobieganie powstawaniu odpadów; 2)przygotowywanie do ponownego użycia; 3)recykling; 4)inne procesy odzysku; 5)unieszkodliwianie.” Zgodnie z art. 18 ust. 6 w/w ustawy o odpadach: „składowane powinny być wyłącznie te odpady, których unieszkodliwienie w inny sposób było niemożliwe.” Z w/w przepisów wyraźnie wynika, że składowanie jest ostatecznością oraz że jest dopuszczalne wyłącznie wówczas, gdy danego odpadu nie można wykorzystać ani unieszkodliwić w inny sposób (np. przez spalenie). 24. W świetle przepisów wskazanych powyżej w pkt 21, nie ma wątpliwości, że Odwołujący zupełnie bezpodstawnie założył w odwołaniu, że destrukt asfaltowy musi zostać umieszczony na składowisku, z czym wiąże się konieczność uiszczenia opłat za umieszczenie odpadów na składowisku określonych w przepisach Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie jednostkowych stawek opłat za korzystanie ze środowiska (Dz. U. poz. 2490 z późn. zm.) – z uwzględnieniem ich waloryzacji. 25.Tym samym przyjęte przez Odwołującego w sposób dorozumiany założenie nr 3, jakoby cały destrukt asfaltowy musiał być umieszczony na składowisku, w związku z czym każdy z Wykonawców miał obowiązek uwzględnić w kalkulacji oferty koszty jego umieszczenia na składowisku – nie jest prawdziwe. założenie nr 4: skoro Zamawiający wykluczył możliwość zagospodarowania destruktu asfaltowego na placu budowy (w odpowiedzi na pytanie nr 25) to dalsze wykorzystanie destruktu asfaltowego jest niemożliwe 26. W pkt 23 na stronie 15 odwołania czytamy: „takiego odpadu (destruktu asfaltowego) nie można również użyć poza budową, gdyż zawartość substancji smołowych dyskwalifikuje frez zgodnie z „Wytycznymi recyklingu nawierzchni asfaltowych na drogach zarządzanych przez GDDKiA.”” 27.Umknęło uwadze Odwołującego, że roboty drogowe objęte przetargiem w niniejszej sprawie mają być wykonywane na drodze gminnej zarządzanej przez miasto Rybnik, a nie na drodze krajowej lub autostradzie zarządzanej przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad. W związku z tym przywołane przez Odwołującego „Wytyczne GDDKIA” nie znajdują zastosowania. 28.Wbrew bezpodstawnym twierdzeniom Odwołującego, destrukt asfaltowy nie tylko może, ale także musi być ponownie wykorzystany. Jest to bowiem ustawowy obowiązek wynikający z hierarchii postępowania z odpadami (art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy o odpadach). Przystępujący DROGOPOL sp. z o. o. podtrzymuje tezy wymienione w punktach 16 do 19 niniejszego pisma, że destrukt asfaltowy nie jest odpadem, lecz surowcem. Dlatego Przystępujący DROGOPOL sp. z o. o. przedstawia argumentację opartą na przepisach ustawy o odpadach jedynie z ostrożności procesowej. 29.Najwyraźniej Odwołujący tak bardzo zasugerował się odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 25: „Zamawiający nie wyraża zgody na zastosowanie technologii MCE”, że nie dostrzegł, że ten zakaz dotyczy tylko robót drogowych objętych niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia i przyjął, że destrukt asfaltowy w ogóle nie może być ponownie wykorzystany i z tego powodu musi być umieszczony na składowisku, z czym wiąże się konieczność ponoszenia opłat za składowanie. 30.Niewątpliwie określony w dokumentach zamówienia zakaz stosowania technologii MCE nie dotyczy innych robót drogowych prowadzonych w innych miejscach na zamówienie innych Zamawiających, na co zwrócił uwagę Zamawiający pisząc na dole strony 6 „Odpowiedzi na odwołanie” z 04.09.2025 r.: „Zamawiający nie zabronił Wykonawcom stosowania technologii MCE z wykorzystaniem warstwy bitumicznej usuniętej z ul. Mikołowskiej i ul. Wielopolskiej na innych budowach.” 31. W świetle powyższych ustaleń Odwołujący bezpodstawnie przyjął, że dalsze wykorzystanie destruktu asfaltowego jest niemożliwe, więc Wykonawca musiał uwzględnić w kalkulacji oferty opłaty za umieszczenie odpadów na składowisku w wysokości określonej w Obwieszczeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28 lipca 2024 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025 (M. P. z 2024 r. poz. 794). 32. Tym samym przyjęte przez Odwołującego w sposób dorozumiany założenie nr 4, jakoby dalsze wykorzystanie destruktu asfaltowego było niemożliwe – nie jest prawdziwe. 33. Całość zarzutów odwołania opiera się na bezpodstawnie przyjętym założeniu, że każdy Wykonawca miał obowiązek uwzględnić w kalkulacji swojej oferty konieczność umieszczenia odpadów na składowisku. Jest to teza nieprawdziwa. Odwołujący oparł zarzuty odwołania na czterech założeniach. Tymczasem nie było podstaw do przyjęcia żadnego z nich, co zostało wykazane w niniejszym piśmie. Dlatego wnoszę o oddalenie odwołania. Uczestnik Strabag w piśmie procesowym z dnia 8/09/2025 wskazał na następujące okoliczności: 1. (…) 2.Zarzuty te nie znajdują poparcia w stanie faktycznym i prawnym. 3.Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający słusznie nie odrzucił oferty Przystępującego, która jest zgodna z dokumentacją Postępowania w kontekście zaoferowanej ceny, w tym w zakresie kwestionowanych pozycji robót, zaś zaoferowana przez Przystępującego cena nie jest rażąco niska. Zamawiający prawidłowo także nie dokonał odtajnienia wskazanych w Odwołaniu dokumentów zastrzeżonych przez Przystępującego i w zgodzie z przepisami Ustawy Pzp nie udostępnił ich Budimex, gdyż te zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa i są ściśle chronione przez Przystępującego. I.Odnośnie do zarzutów zaniechania odrzucenia oferty Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z powodu rzekomej niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia w zakresie wymagań dotyczących utylizacji odpadów niebezpiecznych oraz rzekomego braku obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w ofercie w zakresie związanym z wymaganiami dotyczącymi utylizacji odpadów niebezpiecznych. 4.W uzasadnieniu Odwołania, Budimex podnosi, że z uwagi na przedmiot zamówienia, obejmujący m.in. przebudowę czynnej ulicy i rozbiórkę istniejącej konstrukcji nawierzchni, Zamawiający, w ramach pytań i odpowiedzi kształtujących treść dokumentacji Postępowania, rozstrzygnął kwestie związane z utylizacją odpadów niebezpiecznych (tj. zawierających smołę wykorzystywaną w przeszłości do produkcji mieszanek mineralno-bitumicznych). Zdaniem Budimex treść owych wyjaśnień Zamawiającego wskazuje, że złożona przez Przystępującego oferta w zakresie pozycji, tj.: - dotyczących robót drogowych na ul. Mikołowskiej: a)Pozycja 1.9 ,,Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych”, b)Pozycja 1.11 ,,Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją gruntu zawierającego odpady smołowe”, c)Pozycja 1.27 ,,Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją odpadów smołowych” - dotyczących robót drogowych na ul. Wielopolskiej: a)Pozycja 1.17 ,,Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych”, b)Pozycja 1.19 ,,Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją gruntu zawierającego odpady smołowe”, dla których Przystępujący przyjął cenę 55,25 zł/m3, jest niezgodna z treścią dokumentacji Postępowania, a poza tym oferta Przystępującego, z uwagi na przyjętą cenę jednostkową dla ww. pozycji, zawiera rażąco niską cenę. 5.Zdaniem Budimex, fakt, że ceny jednostkowe przyjęte przez Przystępującego w ww. pozycjach są niższe od obowiązujących stawek opłat za korzystanie ze środowiska, określonych w Obwieszczeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28.07.20224 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025, zgodnie z którym stawki te wynoszą 92,54 zł/t przyjętego odpadu, tj. ok. 220 zł/m3, oznacza, że przyjęta przez Przystępującego cena jednostkowa nie pozwala nawet na pokrycie minimalnych ustawowo wymaganych opłat za przyjęcie odpadów na składowisko, a tym samym cena oferty Przystępującego jest rażąco niska. 6.Budimex stoi na stanowisku, że jako jedyny prawidłowo wycenił w swojej ofercie ww. pozycje z kosztorysu, związane z utylizacją odpadów niebezpiecznych, przyjmując cenę 468 zł/m3 dla każdej z w/w pozycji, a tym samym wartość zaniżenia ceny za wykonanie w/w robót przyjętych w pozostałych ofertach, rzekomo przekracza 5 mln zł netto, co ma przesądzać w ocenie Budimex, że jest to wartość istotna z punktu widzenia wartości przedmiotu zamówienia, a pozycje dotyczące utylizacji stanowią największą jednostkową składową przedmiotu zamówienia. 7.Odnosząc się do powyższego, w pierwszej kolejności Przystępujący kwestionuje twierdzenia Budimex jakoby Przystępujący zaniżył wycenę ww. pozycji, a tym bardziej, aby rzekoma łączna wartość zaniżenia dla tych pozycji przekraczała kwotę 5 mln zł netto. Powyższa, podnoszona przez Budimex, wartość 5 mln zł netto, stanowi różnicę pomiędzy wartością robót, wskazanych w w/w pozycjach (tj. pozycji 1.9, 1.11, 1.27 – dla robót przy ul. Mikołowskiej oraz pozycji 1.17 i 1.19 – dla robot przy ul. Wielopolskiej), wycenionych przez Budimex na łączną kwotę 6.488.829 zł, a wartością tych robót wycenionych przez Przystępującego na łączną kwotę 766.041,25 zł. Tego rodzaju wyliczenia w żaden sposób jednak nie przesądzają, że Przystępujący zaniżył wartość ww. robót (ani tym bardziej o w/w kwotę), a jedynie dowodzą, że to Budimex zawyżył ceny jednostkowe dla w/w pozycji i to znacząco, mając na uwadze, porównanie zaoferowanych przez niego cen dla w/w pozycji do cen zaoferowanych przez pozostałych oferentów. Jednocześnie, mając na uwadze powyższe, jak również wartość całego zamówienia, nie jest również uprawnionym twierdzenie, że nie jest również prawdziwe (ani Budimex tego nie wykazał), że w/w wartość jest istotna z punktu widzenia przedmiotu zamówienia. 8.W tym kontekście warto również zauważyć, że oferta Przystępującego nie była niższa o 30% od wartości zamówienia (tj. kwoty ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem Postępowania), ani od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Za słusznością twierdzenia Przystępującego, że to Budimex zawyżył ofertę, nie zaś zaniżyli ją pozostali oferenci, świadczy fakt, że wszystkie trzy, nieodrzucone, pozostałe oferty (tj. Drogopol Sp. z o.o., Eurovia Polska S.A. oraz Przystępującego) są do siebie cenowo bardzo zbliżone (Drogopol Sp. z o.o. – 63.700.149,32 zł brutto, Eurovia Polska S.A. – 65.394.793,81 zł brutto, Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. – 68.001.275,94 zł brutto), odzwierciedlając realną wartość zamówienia. Zaoferowana przez Przystępującego cena jest więc ceną rynkową, również w odniesieniu do kwestionowanych przez Budimex pozycji, uwzględniającą konkretne możliwości organizacyjne, ekonomiczne danego wykonawcy oraz jego wieloletnie doświadczenie i wypracowane warunki współpracy, w tym posiadane doświadczenia związane z postepowaniem z tego rodzaju odpadami, co Przystępujący szczegółowo wyjaśniał w piśmie z 29.05.2025 r. 9.Przypomnieć należy, że pismem z 22.05.2025 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o złożenie wyjaśnień dotyczących ceny oferty, która wydała mu się rażąco niska, z uwagi na uprzednie pismo Odwołującego. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnienia zgodności złożonej oferty z przepisami z zakresu ochrony środowiska, podnosząc, za Odwołującym, że w ofercie dodatkowe koszty za utylizację odpadów smołowych są niższe aniżeli opłaty środowiskowe za umieszczenie odpadu 17 03 01* Mieszanki bitumiczne zawierające smołę oraz odpadu 17 03 03*. Zgodnie z obwieszczeniem Ministra Klimatu i Środowiska 28.07.2024 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025 i zawartą w nim tabelą (II. jednostkowe stawki opłaty za umieszczenie odpadów na składowisku na rok 2025) stawka opłaty za umieszczenie smoły i produktów smołowych na składowisku wynosi 92,54 zł/tonę czyli około 166,57 zł/m3 (przy założeniu ciężaru destruktu bitumicznego 1,8 tony/m3). W związku z tym Zamawiający poprosił o wyjaśnienie sposobu kalkulacji ceny utylizacji 1m3 dla pozycji 1.9, 1.11 oraz 1.27 – w zakresie robót drogowych na ul. Mikołowskiej oraz pozycji 1.17 i 1.19 dot. robót drogowych na ul. Wielopolskiej. 10.W odpowiedzi z 29.05.2025 r., Przystępujący przedstawił szczegółowe wyjaśnienia dotyczące sposobu wyliczenia ceny za wykonania zamówienia, potwierdzające, że cena oferty złożonej w Postępowaniu nie jest rażąco niska i została obliczona prawidłowo i rzetelnie oparciu o szczegółową analizę wszelkich aspektów technicznych, organizacyjnych i ekonomicznych realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego oraz uwzględniając doświadczenie Wykonawcy przy wykonaniu zamówień publicznych o podobnym przedmiocie. 11.W odniesieniu do kwestii zgodności oferty z przepisami ochrony środowiska i będących przedmiotem zapytania Zamawiającego kosztów za utylizację odpadów smołowych, Przystępujący wyjaśnił, że w kalkulacji ceny jednostkowej nie zostało przewidziane składowania odpadu, lecz jego przekazanie do przetworzenia poza składowiskiem, co eliminuje obowiązek wniesienia opłaty środowiskowej za składowanie. Zastosowany sposób postępowania z odpadem został zaplanowany, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, wynikającą z ustawy o odpadach, co jest zgodne z przepisami ochrony środowiska, a jednocześnie pozwala ograniczyć koszty realizacji zadania. Oferta Przystępującego przewiduje ponowne wykorzystanie destruktu bitumicznego zawierającego smołę jako surowca do produkcji mieszanek związanych emulsją kationową (MCE), stosowanych jako warstwa podbudowy pomocniczej lub warstwa wzmacniająca konstrukcję nawierzchni. Takie wykorzystanie destruktu znajduje pełne uzasadnienie techniczne i prawne, zgodnie z: „Wytycznymi recyklingu nawierzchni asfaltowych na drogach zarządzanych przez GDDKiA (RID)”, w których dopuszcza się możliwość stosowania destruktu zawierającego smołę po spełnieniu odpowiednich warunków środowiskowych i technologicznych: art. 14 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.), który umożliwia utratę statusu odpadu w przypadku zastosowania materiału w określonym procesie odzysku, jeśli spełnia on wymogi jakościowe i środowiskowe. Zgodnie z RID GDDKiA, wykorzystanie tego typu destruktu w mieszankach MCE jest dopuszczalne po wykonaniu badań właściwości chemicznych materiału i spełnieniu określonych warunków bezpieczeństwa dla środowiska, co zostało uwzględnione w kalkulacji i technologii. Dodatkową zaletą wykorzystania destruktu jest aspekt ekologiczny. Zgodnie z wytycznymi dotyczącymi zmniejszania emisji CO2 wszystkie pozyskanie na budowie materiały powinny być wykorzystanie na budowie nowych czy też remontowanych dróg. W przypadku zastosowania materiału staro użytecznego w postaci destruktu pochodzącego z rozbiórki istniejącej jezdni, do warstw konstrukcyjnych nowobudowanej drogi bądź remontowanej np. do mieszanek związanych emulsją kationową MCE ma duży wpływ na ochronę środowiska. Dowód: Wyjaśnienia Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z 29.05.2025 r. – w aktach sprawy 12.STRABAG Infrastruktura Południe sp. z o.o. dysponuje odpowiednią wiedzą techniczną w zakresie projektowania i produkcji mieszanek MCE, posiada niezbędne doświadczenie w zakresie procedur przetwarzania odpadów. Jako jeden z liderów rynku budowlanego posiada wiedzę na temat możliwości zastosowania mieszanek MCE, dla tego też nie zachodzi konieczność wykorzystania odpadu, zawierającego smołę w ramach realizacji zadania, stanowiącego przedmiot Postępowania. W konsekwencji Przystępujący z uwagi przyjęte i wyjaśnione Zamawiającemu sposoby postępowania z ww. odpadami, nie będzie ponosić wskazywanej przez Budimex opłaty za umieszczenie odpadów (tj. smoły i produktów smołowych) na składowisku, którą ponosi podmiot, który zamierza bądź utylizuje odpady w miejscu do tego przeznaczonym (tj. na składowisku odpadów). 13.Tym samym zarzut Budimex o rzekomo rażącej cenie złożonej przez Przystępującego oferty z uwagi na cenę przyjętą przez Przystępującego w zakresie pozycji, objętych zarzutami Odwołania pozostaje bezzasadny i w żaden sposób nieudowodniony. 14.Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w odniesieniu do zarzutu Budimex o rzekomej niezgodności złożonej oferty przez Przystępującego z dokumentacją Postępowania, który także zasługuje na oddalenie. 15.Budimex zarzucając rzekomo rażąco niską cenę oferty Przystępującego w istocie nie przedstawił żadnych argumentów, potwierdzających ów zarzut, czy kwestionujących zaoferowaną przez Przystępującego cenę dla ww. pozycji, ograniczając się jedynie do kwestionowania przyjętego przez Przystępującego sposobu postępowania z ww. odpadami, który zdaniem Budimex jest niezgodny z dokumentacją Postępowania. 16.Powyższe stanowisko Budimex opiera na twierdzeniu, że Przystępujący nie był uprawniony do dokonania wyceny ww. pozycji w sposób, opisany w piśmie z 29.05.2025 r., gdyż Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 25 w postępowaniu przetargowym wskazał wprost, że nie wyraża zgody na zastosowanie technologii MCE, tj. ponownego wbudowania odpadów niebezpiecznych w konstrukcję nowej nawierzchni z zastosowaniem spoiw cementowych i bitumicznych. Ponadto, ww. odpadu nie można użyć poza budową, gdyż zawartość substancji smołowych dyskwalifikuje frez zgodnie z Wytycznymi recyklingu nawierzchni asfaltowych na drogach zarządzanych przez GDDKiA (RID). 17.Powyższe twierdzenia Budimex jakoby Przystępujący nie mógł dokonać wyceny ww. pozycji w sposób przez siebie wskazany w ww. wyjaśnieniach, gdyż Zamawiający nie wyraził zgody na zastosowanie technologii MCE nie jest jednak prawidłowe. O ile bowiem odpowiedź na pytanie nr 25 wskazuje, że Zamawiający nie wyraża zgody na zastosowania technologii MCE na inwestycji, objętej Postępowaniem, to nie oznacza to w żaden sposób, że nie jest możliwe wykorzystanie w/w odpadu, po jego przetworzeniu i zastosowaniu w/w technologii na innej inwestycji. Treść dokumentacji przetargowej, w tym odpowiedzi Zamawiającego, również przywoływanych przez Budimex w Odwołaniu, potwierdza, że Zamawiający nie narzucał wykonawcom sposobu postępowania z usuwanym materiałem, a tym samym przyjęty przez Przystępującego sposób realizacji w/w pozycji i kalkulacji ceny nie był sprzeczny z dokumentacją Postępowania. Za bezzasadne i całkowicie nieudowodnione należy uznać również twierdzenia Budimex jakoby zawartość substancji smołowych dyskwalifikuje frez zgodnie z Wytycznymi recyklingu nawierzchni asfaltowych na drogach zarządzanych przez GDDKiA (RID). Budimex w tym zakresie nie powołał żadnych dokumentów, które uzasadniałyby tego rodzaju twierdzenie. II.Odnośnie do zarzutu związanego z rzekomą nieprawidłowością zaniechania odtajnienia i udostępnienia dokumentów i informacji złożonych przez Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o., a zastrzeżonych przez tego wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. 18.W uzasadnieniu powyższego zarzutu Budimex twierdzi, że przedstawione m.in. przez Przystępującego uzasadnienie dokonanego zastrzeżenia jest uniwersalne, nie dostosowane do aktualnego postępowania i nie stanowi o wykazaniu wszystkich przesłanek prawidłowo dokonanego zastrzeżenia, a w szczególności wykonawcy nie wykazali wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. 19.Powyższe zarzuty są bezpodstawne. Przystępujący w piśmie z 29.05.2025 r. prawidłowo zastrzegł informacje, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa oraz wykazał, że zastrzeżone informacje, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 Uznk. 20.W pierwszej kolejności odnosząc się do zarzutu rzekomej ,,uniwersalności uzasadnienia zastrzeżenia”, Przystępujący zwraca uwagę na aktualne stanowisko KIO , zgodnie z którym dla ,,(…) zasadność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w ofercie nie powinna przeradzać oceny w rodzaj konkursu na najlepsze uzasadnienie zastrzeżenia. (…) W przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie ma informacji pozwalających zidentyfikować działania podejmowane w celu zachowania informacji w poufności. Nie ma zatem jednego wzorca, do którego wykonawcy mogliby się stosować. Zawsze uzasadnienie może budzić zastrzeżenia. 21.Tym samym tak ogólnie postanowiony przez Budimex zarzut jakoby dokonany przez Przystępującego sposób uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy były zbyt uniwersalny czy też rzekomo niedostosowany do aktualnego Postępowania należy uznać za całkowicie irrelewantny. W oparciu o treść tak sformułowanego zarzutu w żaden sposób nie można kwestionować prawidłowości dokonanego przez Przystępującego zastrzeżenia. Analogicznie za niewykazany należy uznać zarzut Budimex jakoby nie została spełniona żadna z przesłanek art. 11 ust. 2 Uznk w odniesieniu do informacji zastrzeżonych przez Przystępującego. W istocie poza kwestionowaniem, że Przystępujący rzekomo nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, Budimex nie wskazał dlaczego kwestionuje spełnienie pozostałych przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk, co czyni sam zarzut gołosłownym. 22.Zgodnie zaś z powołanym przepisem art. 11 ust. 2 Uznk, informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa jeśli spełnione są następujące przesłanki: a)Informacja m u m ieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub stanowić inną informację posiadającą wartość gospodarczą, b)Informacja ta jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla tych osób, c)Uprawniony do korzystania z informacji przy zachowaniu należytej staranności podjął działania w celu zachowania jej w poufności. Dla oceny określonych danych za tajemnicę przedsiębiorstwa wystarczające jest rzeczowe uzasadnienie i przekonujące wyjaśnienie, że ich upublicznienie może wyrządzić szkodę w kontekście konkurencji, także w odniesieniu do przyszłych postępowań. Takie rzeczowe uzasadnienie i wyjaśnienie, Przystępujący przedstawił w piśmie z 29.05.2025r., wykazując spełnienie wszystkich w/w przesłanek w odniesieniu do zastrzeżonych informacji. 23.Przystępujący wyjaśnił m.in., że tajemnicą przedsiębiorstwa są objęte oferty kontrahentów, których Wykonawca rozważa zaangażować w realizację zamówienia i które są wynikiem indywidualnych ustaleń Wykonawcy. Zawarte w nich informacje dotyczące zaproponowanych kwot, cen zaoferowanych usług, jak i zasad współpracy niewątpliwie bowiem stanowią wartość gospodarczą i mają znaczenie dla prowadzonej działalności gospodarczej . 24.Analogicznie Przystępujący wyjaśnił, że przedstawione przez niego informacje o sposobie kalkulacji ceny ofertowej stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co niejednokrotnie potwierdzała KIO i sądy powszechne w swoich orzeczeniach . 25.Tym samym Przystępujący wykazał, że przedmiotowe informacje spełniają pierwszą z w/w przesłanek i posiadają również wartość gospodarczą, która przejawia się co do zasady w możliwości wykorzystania tej informacji w walce konkurencyjnej . 26.Podkreślić przy tym należy, mając również na uwadze orzecznictwo KIO, że nie jest wymagane udowodnienie wysokości szkody, ale wystarczy rzetelne przedstawienie możliwości jej poniesienia na skutek ujawnienia szczegółowych kalkulacji cenowych, rozwiązań organizacyjnych lub warunków umownych z kontrahentami. Powyższe potwierdza KIO m.in. w wyroku z 17.01.2025 r., sygn. akt KIO 4878/24, zgodnie z którym: ,,(…) wykazanie od wykonawcy udowodnienia czy też uprawdopodobnienia jest w żaden sposób niezasadne, bowiem wykonawca obowiązany jest tylko i aż do wykazania spełnienia przesłanek. Nie sposób zgodzić się z orzeczeniami, które nakładają na wykonawcę obowiązek udowodnienia zaistnienia określonych przesłanek, bowiem przy braku wymagania ustawowego w zakresie udowodnienia – gdzie jednoznacznie w innych przepisach ustawodawca posługuje się w ramach jednego aktu prawnego wymaganiem udowodnienia – takie działanie jest wręcz nadmiarowe. (…) Natomiast przyjmowanie a priori stanowiska w zakresie rozumienia ,,wykazanie” jako udowodnienia lub uprawdopodobnienia należy uznać za co najmniej niezasadne.” 27.Co więcej, powyższe zdaje się potwierdzać również sam Budimex, który jakkolwiek zarzuca rzekome niewykazanie wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, to jednocześnie wskazuje, że poprzez ,,wykazanie” należy rozumieć – zgodnie ze słownikową definicją tego pojęcie – przedstawienie czegoś w sposób przekonujący. Uważna lektura uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie pozostawia wątpliwości, że Przystępujący w sposób przekonujący przedstawił przyczyny zastrzeżenia ww. informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i ich gospodarczej dla niego wartości, której sposób rozumienia znajduje swoje odzwierciedlenie w świetle orzecznictwa KIO. Zastrzegane informacje zawarte w przedkładanych ofertach stanowią również tajemnice przedsiębiorstwa podwykonawców, którzy je złożyli. Treść składanych ofert jest właściwa jedynie dla relacji z Przystępującym i stanowi konsekwencję wieloletniej współpracy, wzajemnego zaufania i zbudowanych relacji. Ujawnienie ofert, w tym ustalonych zasad i warunków współpracy może negatywnie skutkować dla relacji z innymi podmiotami, jak również spowodować narażenie podwykonawców na uszczerbek finansowy w postaci utraty potencjalnego zysku i utratę przewagi negocjacyjnej. 28.Przystępujący wykazał spełnienie również dwóch pozostałych przesłanek, a mianowicie, że zastrzeżone przez…

…Sygn. akt: KIO 1821/19 WYROK z dnia 2 października 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2019 r. przez wykonawcę Siemens Healthcare Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Lublinie przy udziale wykonawcy Timko Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1. unieważnienie czynności z dnia 9 września 2019 r. polegającej na poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie odwołującego z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek; 1.2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie Zadania 3, w tym poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie odwołującego polegającej na wpisaniu w Formularzu kosztorysu ofertowego w kolumnie „Cena jednostkowa netto” w poz. 1 „Aparat rentgenowski mobilny z ramieniem C” kwoty 944 577,28 zł poprzez wpisanie w tym miejscu kwoty 472 288,64 zł; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Lublinie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1821/19 Uz as adnienie Zamawiający Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Lublinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa aparatury rtg oraz systemu archiwizacji procesów w ramach projektu nr POIS.09.02.00-00-0067/17” (znak sprawy 55/19). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniki Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 6 sierpnia 2019 r. pod numerem 2019/S 150-369078. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 17 września 201 9 r. wykonawca Siemens Healthcare Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego podjętej w ramach Zadania 3: Aparat Rtg z ramieniem C (2 szt.) polegającej na dokonaniu poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek w sposób nieprawidłowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe poprawienie omyłki w ofercie Odwołującego wraz z konsekwencjami rachunkowymi. Odwołujący wskazał, że treść zawiadomienia z dnia 9 września 2019 r. zawiera nieprawidłowe wskazanie podstawy prawnej poprawienia omyłki przywołanie art. 87 ust. 1 pkt 1 przy jednoczesnym podaniu art. 87 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, jednak sposób poprawienia omyłki wskazuje, że Zamawiający dokonał poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej a nie pisarskiej. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej wraz z jej konsekwencjami rachunkowymi z dnia 9 września 2019 r. jako dokonanej wadliwie oraz powtórzenie czynności oceny oferty Odwołującego i dokonania w jej wyniku czynności poprawienia omyłki w sposób prawidłowy. Odwołujący wskazał, iż jego oferta zgodnie z rankingiem ofert udostępnionym w dniu otwarcia ofert tj. 6 września 2019 r., została uplasowana w świetle przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny, na pierwszej pozycji, przy dwóch złożonych w postępowaniu w zakresie Zadania 3 ofertach. W skutek nieprawidłowej czynności poprawienia omyłki rachunkowej oferta Odwołującego znalazła się na drugiej pozycji bez możliwości uzyskania zamówienia. Prawidłowe poprawienie omyłki rachunkowej spowoduje utrzymanie oferty Odwołującego w rankingu na pierwszej pozycji z możliwością uzyskania zamówienia w postępowaniu. Oferta Odwołującego jest w pełni zgodna z SIWZ i pozostaje w granicach budżetu jakim dysponuje Zamawiający na wykonanie zamówienia. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu doznał uszczerbku, bowiem gdyby nie zaskarżone czynności i zaniechania Zamawiającego, to Odwołujący uzyskałby zamówienie, tym samym Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z Zamawiającym. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, iż w ramach Zadania 3 przedmiot zamówienia obejmuje kompleksowe świadczenie polegające na dostawie dwóch takich samych aparatów. Podkreślił, że zgodnie z SIWZ wykonawca ubiegający się o zamówienie winien złożyć jako ofertę sensu stricto wypełniony Formularz ofertowy, stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ, który zawiera oświadczenie wykonawcy dotyczące ceny zaoferowanego asortymentu dla poszczególnych zadań. Odwołujący wskazał, iż w złożonym Formularzu ofertowym podał poprawnie całkowitą wartość brutto dostaw w ramach Zadania 3 jako kwotę łączną 1 112 107,73 zł. Wartość ta została przez Zamawiającego odczytana w trybie art. 86 ust 5 ustawy Pzp w dniu 06 września 2019 r. Dodatkowo zgodnie z Rozdziałem SIWZ - OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY Zamawiający wymagał od wykonawców podania ceny ofertowej jako wartości zryczałtowanej i całkowitej. Dalej Odwołujący wskazał na postanowienia SIWZ dotyczące kryteriów oceny ofert, z których wynika, że kryterium „cena”, w zakresie każdego z Zadań w postępowaniu, odnosiło się do wartości całkowitej brutto dostaw a zatem tej samej, która była podawana przez wykonawców w treści Formularza ofertowego. Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający dodatkowo oczekiwał poza Formularzem ofertowym złożenia Załącznika nr 2 - Wzoru formularza kosztorysu ofertowego. Odnośnie relacji Załącznika nr 1 - Formularz ofertowy do Załącznika nr 2, to jak wynika to z treści oferty Odwołującego, Załącznik nr 1 był względem niego nadrzędny. W treści Załącznika nr 2 wykonawcy winni podać informacje dotyczące kosztu zakupu 2 sztuk takich samych aparatów rentgenowskich mobilnych z ramieniem C. Pierwszy wiersz tabeli dotyczył wyceny 2 sztuk aparatów rtg ze stawką 8% VAT, zaś drugi wiersz dotyczył pozostałych elementów przedmiotu zamówienia ze stawką 23% VAT. Odwołujący wskazał, iż kolumna „wartość oferty” w Zadaniu 3 przedstawiała się w jego ofercie jako 1 020 143,46 zł (wiersz 1), 91 964,27 zł (wiersz 2) oraz 1 112 107,73 zł (wiersz „Razem wartość całkowita brutto”). Przedmiot kryterium oceny ofert oraz wartość porównywana w postępowaniu pomiędzy ofertami to ostatnia kolumna tabeli Załącznika nr 2 - wartość za obydwa elementy zamówienia - wartość dostaw rtg w ilości 2 sztuki oraz wartość pozostałych elementów. Jak wskazuje podsumowanie, łącznie była to „Razem wartość całkowita brutto." Odwołujący podkreślił, że treść Załącznika nr 2 wymagała ponownego podania łącznej wartości całkowitej brutto oferty. Odwołujący podał tą wartość z Załączniku nr 2 w następującej postaci: „Wartość całkowita netto dostawy wynosi: 1 019 344,98 zł; Wartość całkowita brutto dostawy wynosi: 1 112 107,73 zł. Jak wynika z zestawienia podsumowania tabeli z Załącznika nr 2 oraz potwierdzenia tej samej kwoty z rozbiciem netto i brutto - kwota podana w ostatniej kolumnie tabeli jest poprawna i jest taka sama. Analogiczna kwota tj. wartość całkowita dostawy brutto w kwocie 1 112 107, 73 zł została podana na Formularzu ofertowym. Faktyczny błąd wykonawcy polegał na nieprawidłowym wypełnieniu wyłącznie pierwszego wiersza tabeli. Zamiast rozbicia 2x cena 1 urządzenia wg schematu: Ilość (A), Cena jednostkowa netto (B), Wartość netto (C= AxB), wykonawca podał w tabeli wartość za obydwa urządzenia netto oraz brutto przy 8% stawce VAT. W ocenie Odwołującego o oczywistości omyłki i jej podstawie świadczą: - konsekwentne podawanie przez wykonawcę łącznej ceny ofertowej w podsumowaniu kosztorysu jako brutto 1 112 107,73 zł i powielenie tej samej wartości w podsumowaniu pod tabelą, - podanie ceny łącznej brutto dostaw 1 112 107, 73 zł na Formularzu ofertowym, zbieżnej z łączną wartością w Załączniku nr 2, - obliczenie stawki podatku VAT dla całego pierwszego wiersza tabeli w sposób prawidłowy: przy wartości łącznej netto za 2 sztuki rtg 944 577,28zł - przy uwzględnieniu stawki 8% VAT daje wartość 1 020 143,46 zł. Dodatkowym potwierdzeniem oczywistości wartości rynkowej za 2 szt. rtg kwoty brutto 1 020 143,46 zł, a nie jak poprawił to Zamawiający 2 132 251,19 zł, są zdaniem Odwołującego w szczególności: - druga z ofert złożonych w postępowaniu w Zadaniu 3 i porównanie jej z ofertą Siemens (1 205 610 zł) - kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia: Zadanie 3 - 1 339 200,00 zł. Dodatkowo Odwołujący zauważył, iż w październiku 2017 r. sam Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia na taki aparat rtg (postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę aparatury i sprzętu medycznego w ramach projektu: „Doposażenie w aparaturę i sprzęt medyczny Uniwersyteckiego Szpitala Dziecięcego w Lublinie, celem utworzenia w jednostce Centrum Urazowego dla dzieci" - nr sprawy 47/17). Odwołujący zaoferował w tym postępowaniu analogiczny aparat jak w aktualnym przetargu tj. CIOS Fusion (zadanie nr 5) oferując dostawę aparatu w cenie niespełna 442 tys. PLN (różnica w cenie wynika z dłuższej gwarancji oraz większego detektora). Także w tym postępowaniu ceny konkurencyjnych ofert były bardzo zbliżone zarówno względem siebie, jak i w stosunku do aktualnych cen w tym postępowaniu (Timko Sp. z o.o. - 563 838,00 zł, Siemens Healthcare - 441 816,36 zł) oraz kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia za 1 szt. rtg (457 347,89 zł). Powyższe, w ocenie Odwołującego, dowodzi dodatkowo, że próba poprawienia omyłki jaką zastosował w piśmie z dnia 9 września 2019 r. Zamawiający jest nieprawidłowa i Zamawiający musi mieć pełną świadomość, że działanie to jest sztuczne także w stosunku do wartości rynkowej aparatów. Zgodnie ze sposobem poprawienia omyłki przez Zamawiającego cena 1 szt. aparatu byłaby dwukrotnie wyższa niż w rzeczywistości, a łączna cena oferty rosłaby z kwoty rzeczywistej 1 112 107,73 zł do kwoty 2 132 251,19 zł. Dalej Odwołujący powołał się na wzór umowy, zgodnie z którym Zamawiający nie przewiduje odrębnych dostaw asortymentu jak i również odrębnego rozliczania za częściowe dostawy czy też możliwości rezygnacji z części zamówienia. SIWZ nie przewiduje korzystania przez Zamawiającego z prawa opcji. Odwołujący przytoczył brzmienie § 2 wzoru umowy i podkreślił, że wynagrodzenie zawarte we wzorze umowy stanowi wynagrodzenie ryczałtowe - za całkowity zakres zamówienia. W kontekście zasad poprawiania oczywistych omyłek rachunkowych Odwołujący powołał się na opinię prawną UZP „Omyłki i błędy w ofertach wykonawców - analiza na przykładzie orzecznictwa sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej ,” a także na uchwałę KIO z dnia 26 marca 2019 r., sygn. akt KIO/KU 18/19 oraz wyrok KIO z dnia 20 maja 2016 r., sygn. akt KIO 773/16. W ocenie Odwołującego mając na uwadze fakt przyjętego w postępowaniu rozliczenia ryczałtowego zamówienia, a także mając na względzie, że podana cena ofertowa łączna jest zbieżna tak na formularzu ofertowym i formularzu kosztorysu, a omyłka wynikała z wadliwego wypełnienia wyłącznie jednej wartości w wierszu formularza kosztorysu, mamy do czynienia z oczywistą omyłką rachunkową o której mowa w art. 87 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający jak wynika z czynności z dnia 9 września 2019 r., zbieżnie do Odwołującego, potraktował powyższe okoliczności jako oczywistą omyłkę rachunkową, jednak dokonał nieprawidłowego poprawienia tej omyłki. Mając na względzie argumentację przedstawioną w treści uzasadnienia odwołania, w ocenie Odwołującego istnieją dwie możliwości poprawienia omyłki: - uznanie, że wobec przyjętego wynagrodzenia ryczałtowego, cena oferty podana w Formularzu ofertowym i dwukrotnie w Formularzu kosztorysu w kwocie 1 112 107,73 zł jest prawidłowa, a poprawienie wartości w kolumnie 6 w pierwszym wierszu tabeli Załącznika nr 2 jest w tej sytuacji zbędne (analogia z pomocniczego znaczenia kosztorysu przy wynagrodzeniu ryczałtowym) względnie, - pozostawienie niezmienionej ceny ofertowej zawartej w Formularzu ofertowym oraz w podsumowaniu tabeli Załącznika nr 2 i dokonanie wyłącznie zmiany w kolumnie 6 w pierwszym wierszu tabeli Załącznika nr 2 poprzez wpisanie ceny jednostkowej netto dla pozycji aparat rtg mobilny z ramieniem C w wysokości 472 288,64 zł. Odwołujący podkreślił, iż w żadnym przypadku nie ulega zmianie cena ofertowa a dodatkowo, jako obrazuje powołany sposób poprawienia omyłki, zmianie ulega tylko jedna pozycja całej tabeli, podczas gdy wskutek przyjętego przez Zamawiającego sposobu poprawienia omyłki zmianie ulegał praktycznie cały Załącznik, a także Formularz ofertowy. Wskazany powyżej sposób poprawienia omyłki jest zatem neutralny z punktu widzenia konkurencyjności postępowania i nie wpływa za jej zaburzenie w trakcie przetargu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba na posiedzeniu w dniu 1 października 2019 r. stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Timko Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła go do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania. Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Należy zauważyć, iż oferta Odwołującego przed dokonaniem przez Zamawiającego czynności poprawienia omyłki była ofertą zawierającą najniższą cenę w Zadaniu 3, co skutkowałoby otrzymaniem przez Odwołującego najwyższej liczby punktów w kryterium Cena o wadze 55% i powodowałoby, że oferta Odwołującego zostałaby sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert, dając mu szansę na realizację zamówienia. W efekcie poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego, oferta ta znalazła się na drugim miejscu w rankingu ofert dla Zadania 3. Skuteczność wniesionego odwołania mogłaby zatem prowadzić do istotnych zmian w klasyfikacji ofert, powodujących, że oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w Zadaniu 3. Powyższe niewątpliwie powoduje, że potencjalne stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy Pzp we wskazanym w odwołaniu zakresie pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp zostały przez Odwołującego wypełnione. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności specyfikację istotnych warunków zamówienia, wyjaśnienia jej treści oraz modyfikacje, informację z otwarcia ofert, oferty Odwołującego i Przystępującego oraz pismo Zamawiającego z dnia 9 września 2019 r. dotyczące poprawienia oczywistych omyłek w ofercie Odwołującego. Izba wzięła pod uwagę także stanowiska Stron i Uczestnika postępowania przedstawione ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 1 października 2019 roku, jak również wnioskowane przez Odwołującego dowody z dokumentów innych niż znajdujące się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia nr 55/19 w postaci: dokumentacji postępowań nr 47/17 (informacja z otwarcia ofert, wyciąg treści SIWZ, formularz ofertowy Odwołującego) i nr 86/18 (formularz ofertowy Odwołującego i Przystępującego) oraz wnioskowane przez Przystępującego dowody z dokumentów w postaci informacji z otwarcia ofert z dnia 3 stycznia 2019 r. w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Szpital Kliniczny im. Prof. A. Grucy CMKP w Otwocku nr DZP.26.121/2018 i oferty Odwołującego złożonej w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Onkologii Instytutu im. Marii Skłodowskiej - Curie Oddział w Gliwicach. Izba potraktowała nie jako dowód, a jako stanowisko własne Odwołującego złożone przez niego zestawienie cen Odwołującego i Przystępującego z trzech postępowań - zestawienie to stanowiło uzupełnienie wypowiedzi prezentowanych na rozprawie o informacje wynikające ze składanych dowodów. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Rozdziałem III SIWZ przedmiotem zamówienia jest aparatura rtg i system archiwizacji procesów. Zamówienie zostało podzielone na cztery części, w tym Zadanie 3: Aparat rtg z ramieniem C (2 szt.). Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został przedstawiony w załączniku nr 6 do SIWZ. Zgodnie z Rozdziałem XI lit. C SIWZ wykonawcy składając ofertę zobowiązani byli złożyć m.in. formularz OFERTA - załącznik nr 1 i kosztorys ofertowy - załącznik nr 2. W Rozdziale XIV SIWZ znalazł się opis sposobu obliczenia ceny. Zamawiający wskazał, iż oferta musi zawierać ostateczną, sumaryczną cenę obejmującą wszystkie koszty (także koszty dostawy i inne) z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków oraz ewentualnych upustów i rabatów. Zgodnie z Rozdziałem XV SIWZ Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: 1) cena - 55%, 2) parametry techniczne - 35%; 3) gwarancja - 10%. W formularzu ofertowym należało wskazać wartość całkowitą brutto dostawy dla każdego z zadań, na które składano ofertę. Formularz kosztorysu ofertowego zawierał do uzupełnienia tabelę, w której należało wskazać w wierszu pierwszym, przy stawce VAT 8% asortyment, producenta, nr katalogowy, ilość (A), cenę jednostkową netto (B), wartość netto (AxB) oraz wartość netto powiększoną o podatek VAT. W wierszu drugim należało podać te same dane w odniesieniu do ewentualnych pozostałych elementów przedmiotu zamówienia, dla których właściwa była stawka 23% VAT. W podsumowaniu tabeli należało wskazać „Razem wartość całkowita brutto”. Pod tabelą Zamawiający wymagał podania (liczbowego i słownego) wartości całkowitej netto dostawy oraz wartości całkowitej brutto dostawy. W treści formularza kosztorysu ofertowego znalazła się także uwaga, w której wskazano: „Przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego należy podać wszystkie wartości do dwóch miejsc po przecinku. Zamawiający proponuje skorzystanie z powyższego wzoru. Składając ofertę należy pamiętać o pełnym i dokładnym wypełnieniu wszystkich pozycji. Podane ceny w kosztorysie powinny uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia.” W § 2 wzoru umowy (załącznik nr 5a do SIWZ) zawarto następujące postanowienia: „1. Oferta cenowa stanowi załącznik do niniejszej umowy. Wartość przedmiotu umowy wynosi .......... zł, słownie ............ zł .../100, wraz z podatkiem VAT. 2. Cena przedstawiona w ofercie nie ulegnie zmianie przez czas trwania umowy. 3. Cena brutto zawiera wszelkie koszty związane z realizacją umowy - m.in. dostawa i montaż sprzętu, uruchomienie sprzętu, koszt kompletnego zestawu, opakowania, przeszkolenie personelu, koszty transportu na całej trasie dostawy, instalacji, ewentualne cło i podatek VAT oraz inne opłaty przewozu, napraw gwarancyjnych. 4. Podstawą do wystawienia faktury będzie protokół odbioru wraz z protokołem przeszkolenia personelu podpisany przez upoważnionych przedstawicieli obu stron [.].” W § 4 wzoru umowy zawarto postanowienia dotyczące kar umownych, których wartość referowała do wartości brutto umowy. W postępowaniu na Zadanie 3 wpłynęły dwie oferty - Odwołującego i Przystępującego. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert Przystępujący zaoferował realizację Zadania 3 za cenę 1 205 610 zł, a Odwołujący za cenę 1 112 107, 73 zł. Zamawiający wskazał, iż na realizację Zadania 3 zamierza przeznaczyć 1 339 200 zł. Odwołujący w formularzu ofertowym wskazał, iż wartość całkowita brutto dostawy wynosi dla Zadania 3: 1 112 107,73 zł. Natomiast w tabeli znajdującej się we wzorze formularza kosztorysu ofertowego wskazał następujące dane: w wierszu pierwszym: asortyment: Aparat rentgenowski mobilny z ramieniem C; producent: Siemens Healthcare GmbH; nr katalogowy: 10308192; ilość: 2: cena jednostkowa netto: 944 577,29 zł; wartość netto: 944 577,29 zł; stawka VAT: 8%; wartość brutto: 1 020 143,46 zł. W wierszu drugim (pozostałe elementy przedmiotu zamówienia): wartość netto: 74 767,70 zł; stawka VAT: 23%; wartość brutto: 91 964,27 zł. W rubryce „Razem wartość całkowita brutto” wskazał: 1 112 107,73 zł. Pod tabelą Odwołujący wskazał także, iż wartość całkowita dostawy netto wynosi: 1 019 344,98 zł, a wartość całkowita dostawy brutto wynosi 1 112 107,73 zł. Te same dane przedstawił także słownie. Zamawiający w dniu 9 września 2019 r. wystosował do Przystępującego pismo, w którym poinformował, iż działając zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp poprawia oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek oraz zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp poprawia oczywiste omyłki rachunkowe w zakresie: 1) Kosztorysu ofertowego: a) Poz. 1 - wartość netto: Jest: 944 577,28 zł Powinno być: 1 889 154,56 zł b) Poz. 1 - wartość brutto: Jest: 1 020 143,46 zł Powinno być: 2 040 286,92 zł c) Razem wartość całkowita brutto: Jest: 1 112 107,73 zł Powinno być: 2 132 251,19 zł d) Wartość całkowita netto dostawy: Jest: 1 019 344,98 zł, słownie: jeden milion dziewiętnaście tysięcy trzysta czterdzieści cztery złote 98/100 Powinno być: 1 963 922,26 zł, słownie: jeden milion dziewięćset sześćdziesiąt trzy tysiące dziewięćset dwadzieścia dwa złote 22/100 e) Wartość całkowita brutto dostawy: Jest: 1 112 107,73 zł, słownie: jeden milion sto dwanaście tysięcy sto siedem złotych 73/100 Powinno być: 2 132 251,19 zł, słownie: dwa miliony sto trzydzieści dwa tysiące dwieście pięćdziesiąt jeden złotych 19/100 2) Formularza ofertowego Wartość całkowita brutto dostawy: Zadanie 3: Jest: 1 112 107,73 zł Powinno być: 2 132 251,19 zł Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który Odwołujący upatrywał w nieprawidłowym poprawieniu przez Zamawiającego oczywistej omyłki w jego ofercie, Izba uznała za zasadny. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Jak wskazuje się w orzecznictwie oczywiste omyłki rachunkowe to błędy we wszystkich działaniach arytmetycznych, które naruszają stosowanie reguł matematycznych. Oczywistość tej omyłki powoduje, że dla przeciętnego człowieka nie budzi wątpliwości, że wynik określonego działania matematycznego został określony wadliwie. Powodem tej wadliwości jest omyłka w wykonywaniu obliczeń lub w sposobie przeprowadzenia działania matematycznego (por. wyrok KIO z dnia 11 maja 2017 r., sygn. akt KIO 835/17). Przeszkodą dla wprowadzenia zmian w treści oferty, będących wynikiem zastosowania trybu, o którym mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie jest ani liczba występujących omyłek, ani też ich znaczenie. Poprawa omyłek rachunkowych może zatem mieć istotny wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę ceny (por. m.in. wyrok KIO z dnia 27 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2538/18). Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba miała na względzie, iż badanie oferty odbywa się na gruncie konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jest determinowane po pierwsze treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, po drugie zaś treścią oferty składanej przez wykonawców. Kwestią podlegającą ocenie Izby było ustalenie czy sposób, w jaki Zamawiający poprawił omyłkę w ofercie Odwołującego był prawidłowy. Podkreślić w tym miejscu należy, iż nie było kwestionowane, że błąd w formularzu kosztorysu ofertowego Odwołującego stanowił oczywistą omyłkę rachunkową - Zamawiający ofertę poprawił, a nie odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny. Oceniając powyższą kwestię niezbędnym stało się przesądzenie, jakie znaczenie należało przypisać w postępowaniu o udzielenie zamówienia formularzowi kosztorysu ofertowego, którego złożenia wraz z ofertą żądał Zamawiający. Okolicznością bezsporną pomiędzy Stronami, mającą potwierdzenie w dokumentacji postępowania, był bowiem fakt, że wynagrodzenie miało charakter ryczałtowy, na co wskazuje zarówno treść Rozdziału XIV i XV SIWZ, jak i treść § 2 wzoru umowy. W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego wykonawca zobowiązany jest ująć w cenie wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, a tak ustalona cena pozostaje niezmienna. Powoduje to, iż co do zasady sama struktura wewnętrzna ceny (w tym ceny jednostkowe) ma znaczenie informacyjne, drugorzędne i takie znaczenie należy także przypisać dokumentom obrazującym strukturę tej ceny, z tym jednak zastrzeżeniem, że co innego nie wynika z treści SIWZ. W ocenie Izby to treść SIWZ powinna mieć tutaj decydujące znaczenie, możliwe jest bowiem, że nawet w przypadku ryczałtowego wynagrodzenia dane przedstawione w kosztorysie mogą być ważne z punktu widzenia realizacji zamówienia, chociażby dla celów rozliczeniowych czy sposobu jego wykonania. Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia Izba stwierdziła, że odniesienie do formularza kosztorysu ofertowego ma miejsce wyłącznie w treści Rozdziału XI lit. C SIWZ, gdzie Zamawiający wymienił kosztorys ofertowy jako dokument wymagany do złożenia wraz z ofertą. SIWZ w żadnym innym miejscu nie referuje ani do tego, jaki charakter ma przedmiotowy dokument, ani do tego, czemu służyć mają dane, jakie należało w tym dokumencie podać. Ocenie w ramach kryteriów oceny ofert podlegała wyłącznie cena całkowita brutto dostawy podawana w formularzu ofertowym, a zatem dane co do cen jednostkowych przedstawione w kosztorysie nie miały znaczenia dla oceny ofert w ramach ustalonych kryteriów oceny. Z kolei treść wzoru umowy nie wskazywała, aby dane podawane w kosztorysie ofertowym co do ceny jednostkowej aparatu rtg miały znaczenie z perspektywy realizacji zamówienia, a w szczególności dla przyszłych rozliczeń - rozliczenie ma nastąpić na podstawie jednej faktury wystawionej po podpisaniu protokołu odbioru zamówienia (§ 2 wzoru umowy). Również ustalone we wzorze umowy kary umowne referują do wartości brutto umowy, a nie wartości dostarczanej aparatury. Izba ustaliła także, iż wszelkie dane identyfikujące przedmiot dostawy (nazwa, producent, numer katalogowy) wskazywane w kosztorysie ofertowym, miały obowiązkowo zostać wskazane także w formularzu stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ obejmującym parametry oferowanego sprzętu. W konsekwencji nie sposób stwierdzić, aby kosztorys ofertowy, na gruncie dokumentacji postępowania, miał mieć znaczenie inne niż li tylko informacyjne. Postanowienia SIWZ nie przewidywały ani roli tego dokumentu, ani nie przypisywały żadnej wagi rozbiciu cenowemu z kosztorysu. Co istotne, sam Zamawiający podczas rozprawy, na pytanie składu orzekającego czemu służyć miało wymaganie złożenia formularza kosztorysu ofertowego, nie umiał udzielić odpowiedzi. Omyłka w ofercie Odwołującego nastąpiła zatem w dokumencie o pomocniczym znaczeniu. Dalej wskazać należy, iż - jak słusznie podnosił Odwołujący - dyrektywą w zakresie możliwych sposobów poprawiania omyłek rachunkowych może być przepis art. 88 ustawy Pzp uchylony ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 171, poz. 1058). Wytyczne ujęte w treści tego przepisu nie utraciły na znaczeniu, gdyż powodem jego uchylenia było otwarcie możliwości poprawiania omyłek dla szerszego katalogu przypadków, niż enumeratywnie ujętych w treści uchylonego przepisu art. 88 ustawy Pzp (por. m.in. wyrok KIO z dnia 30 maja 2016 r. sygn. akt KIO 825/16, uchwała KIO z dnia 26 marca 2019 r., sygn. akt KIO/KU 18/19). Zgodnie z brzmieniem ust. 1 pkt 3 lit. a) tego przepisu Zamawiający poprawia omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny w następujący sposób: w przypadku oferty z ceną określoną za cały przedmiot zamówienia albo jego część (cena ryczałtowa): przyjmuje się, że prawidłowo podano cenę ryczałtową bez względu na sposób jej obliczenia. Powyższe wytyczne wskazują, iż podstawą do weryfikacji obliczeń przedstawionych w ofercie w przypadku ceny ryczałtowej jest cena określona za przedmiot zamówienia. Podobnie wypowiedziała się Izba m.in. w wyroku z dnia 14 lipca 2016 r., sygn. akt KIO 1166/16, gdzie wskazano, że „Biorąc pod uwagę okoliczność, iż charakter wynagrodzenia dla przedmiotowego zamówienia ma charakter ryczałtowy, to ewentualne omyłki dotyczące cen jednostkowych i całkowitych za pozycje, muszą być skorelowane z ceną całkowitą oferty.” Izba uznała wówczas, że zamawiający prawidłowo poprawił omyłkę dotyczącą ceny jednostkowej dostosowując jej wysokość do ceny całkowitej za daną pozycję, gdyż suma wszystkich pozycji cen jednostkowych zgodna była z oświadczeniem woli wykonawcy, co do wysokości ceny ofertowej, jako całości, wszystkich poszczególnych pozycji oferty. Dlatego też zdaniem Izby obiektywną perspektywą i punktem wyjścia dla oceny czy omyłka w formularzu kosztorysu ofertowego była oczywista i w jaki sposób należało ją poprawić, była wskazana w formularzu ofertowym wartość całkowita brutto dostawy, tj. kwota 1 112 107,73 zł. Wartość ta korelowała w pełni z wartościami całkowitymi brutto wskazanymi w formularzu kosztorysowym - w tabeli pod pozycją „Razem wartość całkowita brutto”, jak i w opisie pod tabelą „Wartość całkowita brutto dostawy wynosi”. Odwołujący łącznie trzykrotnie powtórzył tę samą wartość całkowitą brutto dostawy (liczbowo i słownie), która odpowiadała także wskazanej przez niego wartości całkowitej netto po uwzględnieniu podatku VAT. Ta z kolei była zgodna z wartościami netto poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie budziło wątpliwości Izby, iż omyłka nastąpiła we wskazaniu ceny jednostkowej aparatu RTG, a nie jak błędnie uznał Zamawiający - w wyniku mnożenia wskazanej ceny jednostkowej aparatu przez liczbę sztuk. Omyłka ta była możliwa do poprawienia na podstawie danych wskazanych w ofercie - poprzez podzielenie wskazanej dla aparatu RTG wartości netto (944 577,28 zł) przez liczbę sztuk (2). Uzupełniająco należy wskazać, iż okoliczność, że taka właśnie była intencja Odwołującego, potwierdza w sposób niewątpliwy zarówno dokumentacja postępowania (wartość oferty Odwołującego, oferty Przystępującego, kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia), jak i dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie wskazujące na rynkową wartość oferowanego asortymentu oraz świadomość Zamawiającego co do tej wartości. Sposób poprawienia omyłki przez Zamawiającego doprowadził do wypaczenia woli Odwołującego i zmiany treści jego oferty w sposób całkowicie oderwany od realiów rynkowych - początkowo ceny ofert Odwołującego (1 112 107,73 zł) i Przystępującego (1 205 610,00 zł) różniły się o ok. 93 000 zł, przy określeniu kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację Zadania 3 na poziomie 1 339 200 zł. Po dokonaniu zaś poprawienia omyłek przez Zamawiającego, kiedy cena oferty Odwołujący wzrosła do 2 132 251,19 zł, różnica pomiędzy ofertami ww. wykonawców wynosiła ponad 920 000 zł, odbiegając jednocześnie od kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację Zadania 3 o ponad 790 000 zł. Powyższe działanie Zamawiającego, w sytuacji gdy na podstawie formularza ofertowego, ale i kosztorysu ofertowego, dało się bezsprzecznie ustalić rzeczywistą wolę Odwołującego, jawi się jako nielogiczne i niezasadne. W ocenie Izby Zamawiający bez przeszkód mógł ustalić, że omyłka nastąpiła w cenie jednostkowej za aparat RTG i omyłka ta miała charakter oczywisty. Dodać także należy, że o braku oczywistego charakteru omyłki w ofercie Odwołującego, wbrew stanowisku Przystępującego, nie świadczy fakt przedstawienia w odwołaniu dwóch możliwych sposobów poprawienia rzeczonej omyłki. Odwołujący w istocie przedstawił dwa warianty poprawienia omyłki, z których jednakże oba prowadziłyby do tego samego efektu końcowego i oba były spójne z przedstawioną w odwołaniu argumentacją, wykazującą, że prawidłową ceną jednostkową netto aparatu RTG był kwota 472 288,64 zł. Odwołujący jedynie zasugerował, że z uwagi na pomocnicze znaczenie kosztorysu poprawienie omyłki we wskazaniu ceny jednostkowej netto aparatu RTG w ogóle nie jest konieczne i to było jedno z proponowanych rozwiązań. Drugim była zmiana ceny jednostkowej netto aparatu RTG. W tym stanie rzeczy Izba uznała zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp za zasadny, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego podjętej dnia 9 września 2019 r. Izba miała także na względzie, iż jak literalnie stanowi art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprawienie oczywistych omyłek rachunkowych nie jest jedynie uprawnieniem, lecz obowiązkiem zamawiającego. W sytuacji zatem, gdy w ofercie Odwołującego doszło do omyłki tego rodzaju, Zamawiający był zobligowany omyłkę tę poprawić, nawet jeśli sama czynność poprawy miała walor techniczny, z uwagi na znaczenie kosztorysu ofertowego w przedmiotowym postępowaniu i ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Zastosowaniu tej procedury nie sprzeciwia się ryczałtowy charakter ceny - jak podkreśla się w orzecznictwie nie zwalnia on zamawiającego z obowiązku ustalenia niewadliwej kalkulacji ceny oferty oraz poprawienie ujawnionej omyłki, o ile istnieją podstawy do skorygowania poprawności ceny oferowanego świadczenia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp (por. m.in. wyrok KIO z dnia 8 marca 2017 r., sygn. akt KIO 335/17). W konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie odwołującego polegającej na wpisaniu w Formularzu kosztorysu ofertowego w kolumnie „Cena jednostkowa netto” w poz. 1 „Aparat rentgenowski mobilny z ramieniem C” kwoty 944 577,28 zł poprzez wpisanie w tym miejscu kwoty 472 288,64 zł. Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) i 2) lit. b) w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: .............................................. 15 …

…Sygn. akt:KIO 1/19 KIO 2/19 WYROK z dnia 17 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2019 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2019 r. przez: A.wykonawcę TECHBUD sp. z o.o., ul. Kępska 6, 45-129 Opole (KIO 01/19), B.wykonawcę A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie (KIO 02/19), w postępowaniu prowadzonym przez Teatr im. Jana Kochanowskiego w Opolu, Pl. Teatralny 12, 45-056 Opole, przy udziale: A.wykonawcy Energopol Trade Opole Sp. z o.o., ul. Gosławicka 2, 45-446 Opole, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO 01/19 i KIO 02/19, B.wykonawcy TECHBUD sp. z o.o., ul. Kępska 6, 45-129 Opole , zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie ​ o sygn. akt: KIO 02/19 orzeka: I.Sygn. akt KIO 1/19: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - TECHBUD sp. z o.o., ul. Kępska 6, 45-129 Opole, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego - Teatr im. Jana Kochanowskiego w Opolu, pl. Teatralny 12, 45-056 Opole kwotę 593 zł 17 gr (słownie: pięćset dziewięćdziesiąt trzy złote siedemnaście groszy) stanowiącą ½ uzasadnionych kosztów strony związanych z dojazdem na rozprawę; II.Sygn. akt KIO 2/19: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego - Teatr im. Jana Kochanowskiego w Opolu, pl. Teatralny 12, 45-056 Opole kwotę 593 zł 17 gr (słownie: pięćset dziewięćdziesiąt trzy złote siedemnaście groszy) stanowiącą ½ uzasadnionych kosztów strony związanych z dojazdem na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 1/19 KIO 2/19 Uzasadnie nie Teatr im. Jana Kochanowskiego w Opolu (dalej: „Zamawiający) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm. - dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego: „Nowa jakość Teatru przebudowa i modernizacja Teatru im. Jana Kochanowskiego w Opolu na cele kulturalne i edukacyjne - wykonanie”, znak sprawy SZP-26-1/2018. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 611067-N2018 z dnia 31 sierpnia 2018 r. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIW Z”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. W dniu 28 grudnia 2018 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Energopol Trade Opole Sp. z o.o. (dalej również: „Energopol”) oraz o punktacji ofert w poszczególnych kryteriach oceny ofert wraz z uzasadnieniem. W dniu 2 stycznia 2018 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostały złożone odwołania wniesione przez wykonawców: TECHBUD sp. z o.o. oraz A. Sp. z o.o. Sygn. akt KIO 1/19 Wykonawca TECHBUD sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący” lub Techbud”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, tj. czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Energopol Trade Opole Spółka z o.o., zaniechania przyznania Odwołującemu maksymalnej ilości punktów w kryterium doświadczenie kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia oraz zaniechania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przyznania Odwołującemu maksymalnej ilości punktów w kryterium doświadczenie kierownika budowy, co spowodowało naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty Energopol niezgodnie z przepisami ustawy; 2)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie przyznanie Odwołującemu maksymalnej ilości punktów zgodnie z kryterium oceny ofert dotyczącym doświadczenia kierownika budowy; 3)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przedwczesny wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Energopol. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie przyznania punktów Odwołującemu w kryterium doświadczenie kierownika budowy, 3)nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, jaką złożył Odwołujący. a także: 4)o zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego. Oferta Odwołującego uzyskała drugą pod względem kolejności liczbę punktów, a co za tym idzie, w przypadku przyznania maksymalnej ilości punktów w kryterium doświadczenie kierownika budowy, Odwołujący mógłby spodziewać się uzyskania dla siebie zamówienia. Odwołujący może utracić zatem korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., iż Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty i przyznanej jego ofercie punktacji w kryterium doświadczenie kierownika budowy jako uzasadnienie faktyczne swojej decyzji podał, że: W ofercie 2 doświadczenia kierownika budowy, uznane zostało jedno doświadczenie kierownika budowy i przyznano 2 pkt zgodnie z IDW. Nie przyznano punktów za: Budowa Parku Naukowo- Technologicznego Euro-Centrum Katowice, jako nie spełniającego kryterium: „za realizację wykonanej zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończonej roboty budowlanej na stanowisku Kierownika Robót (przez cały okres realizacji inwestycji/roboty budowlanej, polegającej na przebudowie, rozbudowie lub modernizacji obiektu użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego typu; kina, sale koncertowe, opery, teatry, sale kongresowe, domy kultury i wielozadaniowe sale wykorzystywane do celów rozrywkowych, teatry muzyczne itp., obejmujące prace w specjalności konstrukcyjnobudowlanej, elektrycznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń; wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych. Odwołujący stwierdził, iż z takim działaniem Zamawiającego i jego uzasadnieniem, polegającym na nie uznaniu jednego z doświadczeń kierownika budowy nie może się zgodzić. Zamawiający nie wskazał jednoznacznie powodu dla którego nie zakwalifikował do przyznania punktów doświadczenia kierownika budowy zdobytego na zadaniu Budowa Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum Katowice. W związku z tym Odwołującemu trudno się domyślić, którego ze składowych kryterium doświadczenia kierownika nie spełnia wykazane doświadczenie zdobyte na zadaniu Budowa Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum Katowice, co powoduje trudność obrony braku uznania jednego z doświadczeń. Niemniej jednak Odwołujący wskazał, że wykazane na tym zadaniu doświadczenie kierownika budowy zostało zdobyte zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończonej roboty budowlanej polegającej na rozbudowie obiektu użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego, w ramach którego wykonano prace w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, elektrycznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń; wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych, co tym samym powoduje, że wskazane doświadczenie zdobyte przez kierownika budowy na tym zadaniu spełnia wszystkie wymogi Zamawiającego. Dlatego też Zamawiający w kryterium Doświadczenie kierownika budowy powinien uznać oba przedstawione doświadczenia i przyznać Odwołującemu maksymalną ilość punktów tj. 5 a nie tylko 2. Przyznanie Odwołującemu w tym kryterium 5 pkt, spowodowałoby zmianę w rankingu punktowym ofert. Odwołujący otrzymałby 96 pkt, a wykonawca Energopol 95,78 pkt, co spowodowałoby zmianę w rankingu ofert. Zamawiający poprzez błędną ocenę wykazanego przez Odwołującego doświadczenia naruszył, zdaniem Odwołującego, zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a tym samym doprowadził do wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Poprzez swoje niezgodne z przepisami prawa ustawy zamówień publicznych Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nadmienił, że liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, że badanie i ocena ofert może być dokonana przez Zamawiającego jedynie przez pryzmat wymagań jasno określonych w SIW Z. Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji tego, że Zamawiający nie sprecyzował dostatecznie jasno i dokładnie w SIW Z swoich żądań, których będzie wymagał na etapie składania ofert, zaś niedoprecyzowanie tego opisu i wymagań z nim związanych nie może na etapie badania i oceny ofert wywoływać negatywnych skutków dla wykonawców, którzy nie zastosowali się do niezwerbalizowanego oczekiwania Zamawiającego. Wykonawcy nie mogą pozostawać w niepewności, co do spełnienia warunków, jakich wymagał będzie Zamawiający w toku postępowania. Zamawiający nie może w sposób rozszerzający interpretować postawionego warunku czy też postawionych kryteriów oceny ofert w SIW Z. Takie zachowanie Zamawiającego prowadzi do dowolności w ocenie złożonych ofert, a w konsekwencji do złamania zasady równości i uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, do których przestrzegania Zamawiający jest bezwzględnie zobowiązany w toku postępowania, m.in. na podstawie art. 2 Dyrektywy 2004/18 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Zamawiający na etapie badania i oceny ofert nie może modyfikować postanowień SIW Z czy to wprost, czy w wyniku sformułowania wezwania do wyjaśnia treści dokumentów lub wezwania do ich uzupełnienia. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w postępowaniu o zamówienie publiczne. Z jednej strony określa wymagania, które mają spełniać wykonawcy i ich oferty, by uczynić zadość potrzebom Zamawiającego, z drugiej zaś zakreśla granice, w jakich może poruszać się Zamawiający dokonując oceny złożonych ofert. Z tego względu, badając i oceniając oferty, Zamawiający zobowiązany jest interpretować SIW Z tak, jak wskazuje na to jej brzmienie. Zamawiający nie jest uprawniony, aby na etapie oceny ofert nadawać postanowieniom SIW Z inne, niż pierwotnie ustalone, znaczenie. Badanie i ocenę ofert powinien Zamawiający prowadzić z uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, niejasności, niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach SIW Z, należy interpretować na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. To Zamawiającego obciąża obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia SIW Z były jednoznaczne i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury. Zamawiający zobowiązany jest przestrzegać reguł, które sam w SIW Z określił. Zamawiający zobowiązany jest przygotować i przeprowadzić postępowanie dochowując należytej staranności, gwarantując realizację zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Precyzyjne i jasne formułowanie wymagań przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie, jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dlatego też wysuwanie przez Zamawiającego tezy opartej na swoim dowolnym uznaniu, a nie na zapisach SIW Z i przepisach ustawy jest niczym innym jak manipulacją i nadinterpretacją zapisów SIW Z i przepisów prawa przez Zamawiającego mającą na celu pozbawienie Odwołującego uzyskania kontraktu. Pomimo, iż ustawodawca wyposażył Zamawiającego w szereg uprawnień w toku całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to nie oznacza, iż Zamawiający nie jest w żaden sposób ograniczony i może ustanawiać wymagania oraz ocenę ofert w sposób dowolny i całkowicie uznaniowy, tak jak w ocenie Odwołującego miało miejsce w tym przypadku. Następnie Odwołujący stwierdził, że składając ofertę i dodatkowe dokumenty wraz z wyjaśnieniami w sposób wystarczający udokumentował spełnienie warunku w kryterium doświadczenie kierownika budowy, co uprawniało Zamawiającego do przyznania maksymalnej ilość punktów tj. 5. Dokonany wybór oferty najkorzystniejszej był zatem zdecydowanie przedwczesny. Zdaniem Odwołującego nie ulega bowiem wątpliwości, iż w sprawie występuje zaniechanie ze strony Zamawiającego, mające wpływ na wykazany powyżej stan faktyczno-prawny. W związku z tym Zamawiający dokonując błędnej oceny posiadanego doświadczenia przez kierownika budowy wskazanego przez Odwołującego naruszył nie tylko art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, ale też dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Energopol, co spowodowało naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 7 stycznia 2019 r. swoje przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Energopol Trade Opole Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu. Pismem z dnia 14 stycznia 2019 r. Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pisemną odpowiedź na odwołanie (pismo datowane 11 stycznia 2018 r.), kopię przekazując Odwołującemu i wykonawcy Energopol. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego oraz o przeprowadzenie dowodów z dokumentów: 1)SIWZ (w aktach sprawy, załącznik nr 4 do protokołu z postępowania); 2)formularza oferty Odwołującego (w aktach sprawy, załącznik nr 8 do protokołu z postępowania); 3)wezwania do wyjaśnienia treści oferty z dnia 23 października 2018 r. (w aktach sprawy, załącznik nr 16 do protokołu z postępowania); 4)pisma Odwołującego z dnia 29 października 2018 roku (w aktach sprawy, załącznik nr 16 do protokołu z postępowania); 5)pisma Zamawiającego z dnia 9 listopada 2018 roku (w aktach sprawy, załącznik nr 22 do protokołu z postępowania); 6)pisma Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum Sp. z o.o. z dnia 14 listopada 2018 roku (w aktach sprawy, załącznik nr 22 do protokołu z postępowania) na okoliczności wskazane w odpowiedzi na odwołanie, a także o zasądzenie od Odwołującego zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie). Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający w pierwszej kolejności wskazał stan faktyczny, w realiach którego zostało wniesione odwołanie oraz podał, że oprócz merytorycznej bezzasadności odwołania, odwołanie winno podlegać zwrotowi przez wzgląd na jego ogólny charakter i nieskonkretyzowane zarzuty. Zamawiający przywołał w wyrok KIO z dnia 3 marca 2017 roku o sygn. akt KIO 179/17 (LEX nr 2241444). Zamawiający zauważył m.in., iż Odwołujący podnosi w odwołaniu dwa zarzuty polegające na naruszeniu tego samego przepisu Pzp (art. 91 ust. 1 ustawy Pzp), zaś jeden zarzut polegający na naruszeniu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, bez skonkretyzowania aktu prawnego, którego naruszenie dotyczy. W uzasadnieniu nie odnosi się konkretnie do stawianych zarzutów, a jedynie opisuje ogólnie zaistniały stan faktyczny oraz powołuje się na rzekomą manipulację i nadinterpretację, zapisów SIW Z przez Zamawiającego. Nie sposób zatem jednoznacznie wywieść z przedmiotowego uzasadnienia, która jego część odnosi się do konkretnych zarzutów wskazanych w petitum odwołania; z kolei część wywodów Odwołującego wydaje się w ogóle nie mieć uzasadnienia w stawianych Zamawiającemu zarzutach. Uniemożliwia to Zamawiającemu odniesienie się do konkretnych zarzutów. Brak wskazania podstawy prawnej dla jednego z zarzutów oraz brak uzasadnienia każdego z zarzucanych Zamawiającemu czynów i rzekomych zaniechań, winno, zdaniem Zamawiającego, skutkować oddaleniem odwołania, jako oczywiście bezzasadnego. Izba jest bowiem związana treścią zarzutów postawionych w odwołaniu i nie może interpretować ich rozszerzająco. Zarówno bowiem Zamawiający, jak i Izba nie mogą domyślać się twierdzeń Odwołującego, nie mogą poszukiwać argumentacji lub też wyinterpretowywać jej ze stanowiska Odwołującego prezentowanego po złożeniu odwołania, w tym dopiero w trakcie posiedzenia bądź rozprawy. Ponadto, niewystarczające jest wskazanie w Odwołaniu luźnej myśli, czy też własnych podejrzeń Odwołującego, ale konieczne jest także udowodnienie tych zarzutów. Zamawiający wskazał, że w wyroku KIO z dnia 14 czerwca 2017 roku, sygn. akt KIO 1048/17, LEX nr 2323686, Izba wskazała, iż„Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 pzp zarzut musi być postawiony wyraźnie, to znaczy wskazywać konkretną czynność zamawiającego mającą zadaniem odwołującego naruszać przepis prawa i określić sposób jego naruszenia, gdyż po upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie, jak i doprecyzowanie treści zarzutów odwołania”. Odnosząc się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu, Zamawiający wskazał, iż zarzuty są merytorycznie oczywiście bezzasadne. W opinii Zamawiającego świadczą one bezpośrednio o nie zapoznaniu się przez Odwołującego z​ protokołem z postępowania oraz jego załącznikami, z których wprost wynika uzasadnienie dla nieprzyznania Odwołującemu maksymalnej punktacji (5 pkt) za doświadczenie wskazanego w ofercie Kierownika budowy. Zamawiający zaznaczył, iż jakkolwiek nie zawężał obiektu kultury do określonego kodu PKOB, wskazując jedynie przykładowe wyliczenie obiektów kulturalnych, za które przyznana zostanie punktacja, bowiem ogólnodostępny obiekt kulturalny był przez Zamawiającego rozumiany szerzej niż w PKOB i kluczowe znaczenie miały dla Zamawiającego rzeczywiście pełnione przez ten obiekt funkcje, a nie jego kwalifikacja, to jednak z IDW wprost wynikało, iż obiekt kulturalny musi posiadać status nie tylko obiektu użyteczności publicznej, ale również być obiektem ogólnodostępnym. Mając zaś na uwadze pismo Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum Katowice Sp. z o.o. (dalej również: „PNT”), w którym wprost wskazano, iż budynki powstałe w ramach wskazanej przez Odwołującego w formularzu ofertowym inwestycji nie stanowią ogólnodostępnych obiektów kulturalnych, Zamawiający nie mógł, wbrew opinii podmiotu, na rzecz którego roboty te były wykonane, uznać przedmiotowej inwestycji za spełniającą wymagania IDW. Ponadto Zamawiający wskazał, iż nie jest pewny, jaką konkretnie inwestycję wskazał Odwołujący, bowiem zarówno w formularzu oferty, jak i w wyjaśnieniach z dnia 29 października 2018 roku wskazuje on na lata inwestycji od 2015 do 2017 roku. Park Naukowo-Technologiczny Euro-Centrum w Katowicach Sp. z o.o. wprost wskazał, iż „W okresie po 30 września 2015 r. reprezentowana przez nas Spółka nie prowadziła żadnych prac budowlanych w ramach Projektu opisanego w pkt 1)”. Wskazane doświadczenie kierownika budowy, a zatem również mające potwierdzać to doświadczenie roboty budowlane, stanowi jedno z kryteriów oceny oferty Odwołującego, a zatem stanowią ofertę sensu stricte Odwołującego. Tym samym, przyznanie punktów przez Zamawiającego na podstawie ustalonych w IDW kryteriów musi opierać się o informacje pierwotnie zamieszczone w ofercie. Mając zatem na uwadze już samo wskazanie błędnych dat inwestycji oraz niedoprecyzowanie podmiotu, na rzecz którego roboty te były wykonywane, jak również wskazanie przez ten podmiot, że wytworzone w ramach projektu budynki nie stanowią ogólnodostępnych obiektów kulturalnych, obligowało Zamawiającego do nie przyznania punktów za sporne doświadczenie kierownika budowy. Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 5 września 2018 roku (sygn. akt KIO 1688/18, LEX nr 2580504), zgodnie z którym „Skoro zamawiający określił, iż doświadczenie osoby stanowi element oceniany na podstawie kryteriów oceny ofert i wskazywane w treści formularza ofertowego, to nie ulega wątpliwości, że nie stanowi ono dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p oraz że nie jest dokumentem uzupełnianym czy podlegającym modyfikacji w trybie określonym w art. 26 ust. 3 p.z.p. Oświadczenie złożone w formularzu ofertowym nie powinno również podlegać zmianie w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p., bowiem prowadziłoby to do niedopuszczalnych negocjacji treści oferty w zakresie odnoszącym się do kryteriów oceny ofert.” Sygn. akt KIO 2/19 Wykonawca A. sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący” lub „A.” wniósł odwołanie wobec: 1)wyboru jako najkorzystniejszej oferty Energopol Trade Opole Sp. z o.o., 2)nie dokonania odrzucenia oferty wykonawcy Energopol, 3)nie dokonania odrzucenia oferty Techbud Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1)naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp. poprzez uznanie, że oferta Energopol Trade Opole Sp. z o.o. podlegała konwalidacji poprzez sprostowanie oczywistych omyłek, a tymczasem „omyłki” te miały miejsce w stanowiących element oferty przedmiarach robót i prowadziły do zmiany ceny, a co za tym idzie - nie było dopuszczalne dokonywanie w nich zmian po terminie otwarcia ofert, oraz 2)uznanie oferty Energopol Trade Opole Sp. z o.o. jako spełniającej wymagania pkt 8.2 SIW Z pomimo tego, że elektroakustyk M. S. nie był zatrudniony na podstawie umowy o pracę ani przez tego oferenta, ani przez powołanego jako podmiot udostępniający zasoby P. W. „Elwolight”, 3)wadliwe dokonanie oceny i przyznanie punktacji Energopol Trade Opole Sp. z o.o. poprzez przyjęcie, że Hala Widowiskowo - Sportowa „OKRĄGLAK” jest ogólnodostępnym obiektem kulturalnym ujętym pod numerem 1261 PKOB, gdy tymczasem jest to obiekt, noszący nazwę „STEGU ARENA” Opole, eksploatowany przez KS „GWARDIA” Opole - tym samym jest to budynek o charakterze przeważająco sportowym, ujętym pod numerem 1265 PKOB, przeznaczonym przede wszystkim do organizacji imprez sportowych, 4)że pełnomocnictwo do reprezentowania wykonawcy Energopol Trade Opole Sp. z o.o. nie zostało złożone wraz z ofertą, która nie była podpisana zgodnie z zasadami reprezentacji tej Spółki - jest to uchybienie, które powinno skutkować odrzuceniem oferty z uwagi na jej złożenie przez osobę nieuprawnioną, a pismo informujące o wyborze najkorzystniejszej oferty całkowicie pomija tę okoliczność, 5)uznanie, że oferta Techbud Sp. z o.o. spełnia wymagania SIW Z wskazane w pkt 8.2 SIW Z pomimo tego, że elektroakustyk M. S. nie był zatrudniony na podstawie umowy o pracę ani przez tego oferenta, ani przez powołanego jako podmiot udostępniający zasoby P. W. „Elwolight, 6)przyznanie wykonawcy Energopol punktów za doświadczenia kierownika budowy zostało dokonane z naruszeniem SIW Z bowiem zostało uznanie doświadczenie osoby planowanej, uzyskane w roli kierownika budowy, gdy tymczasem doświadczenie miało być uzyskane w toku pełnienia funkcji Kierownika Robót - pojęcia te nie są tożsame a zostały błędnie utożsamione - (pkt 8,2 SIWZ w zw. z pkt 24 .1 SIWZ), 7)analogiczny błąd jak w pkt 6 powyżej został popełniony w przypadku oceny oferty firmy Techbud Sp. z o.o. - również i w tym wypadku uznano jako podstawę do przyznania dodatkowych punktów doświadczenie zdobyte w toku pełnienia funkcji kierownika budowy, gdy tymczasem było wymagane i punktowanie doświadczenie zdobyte w toku pełnienia funkcji kierownika robót, 8)wykonawca Techbud Sp. z o.o. powołał się na realizację Muzeum Śląskiego, podczas gdy nie tylko nie jest to obiekt ujęty w PKOB pod numerem 1261 (tylko 1262), ale też wykonawcą tych robót była firma TAMEX Obiekty Sportowe Sp. z o.o., co oznacza, że doświadczenie Techbud nie zostało wykazane, a co za tym idzie wykonawca ten nie spełniał wymagań SIWZ, 9)wyjaśnienia Techbud Sp. z o.o. co do pełnienia funkcji przez J. H. są ze sobą sprzeczne - tym samym zachodzi wątpliwość, czy wykonawca ten spełniał wymagania SIW Z opisane w ust. 8.2. SIW Z, które to wątpliwości nie zostały należycie wyjaśnione, z pewnością zaś została wadliwie przyznana temu wykonawcy punktacja zgodnie z pkt 24 SIWZ za doświadczenie kierownika budowy, bowiem punktacja ta była przyznawana za pełnienie funkcji kierownika robót, 10)oferta Techbud Sp. z o.o. nie została należycie parafowana - co było wymagane treścią SIW Z, a Zamawiający tej okoliczności należycie nie wyjaśnił w trybie art. 87 Pzp, 11)Techbud Sp. z o.o. nie złożyła wymaganego przez Zamawiającego wadium w oryginale - złożone poręczenie nie zawiera oświadczenia lub potwierdzenia, że poręczyciel zawarł z PARP stosowną umowę, a tym samym błędnie zostało uznane, że oferent ten złożył prawidłowo wadium, 12)pominięcie faktu, że obie oferty zostały złożone z powołaniem na doświadczenie tego samego podwykonawcy, co może sugerować popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji w postaci zmowy wykonawczej, a czego Zamawiający nie wyjaśnił. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i w oparciu o art. 192 ust 3 pkt 2 ustawy Pzp nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej przez Energopol Trade Opole Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, 2)odrzucenie oferty złożonej przez Energopol Trade Opole Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp względnie na podstawie art. 24 ust. 2 ustawy Pzp, 3)odrzucenie oferty Techbud Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp względnie na podstawie art. 24 ust. 2 ustawy Pzp, 4)dokonanie ponownej oceny i wyboru ofert z uwzględnieniem ofert niepodlegających odrzuceniu, 5)nakazanie Zamawiającemu zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w postępowaniu oraz zwrotu kwoty uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej, Odwołujący podał, że po odrzuceniu ofert pozostałych oferentów przy spełnieniu wszystkich żądań SIW Z w zgodzie z jej treścią, oferta złożona przez A. byłaby ofertą najkorzystniejszą. W wyniku zarzucanych działań i zaniechań Zamawiającego interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może ponieść i poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy Pzp, dokonałby należycie czynności badania i oceny poszczególnych ofert, na skutek czego nie zaniechałby wykluczenia ofert podlegających odrzuceniu, a w konsekwencji takiego działania oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą. Zgodnie z Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 marca 2013 r. (KIO 237/13, KIO 244/13) "Interes w rozumieniu art. 185 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, należy interpretować szeroko, a w związku z tym z pewnością spełnieniem przesłanki w przystąpieniu jest interes ekonomiczny, handlowy itp. związany z działalnością gospodarczą wykonawcy." W przedmiotowej sprawie Odwołujący, w przypadku zgodnego z prawem odrzucenia ofert pozostałych wykonawców, uzyskałby zamówienie, gdyż złożył ofertę najkorzystniejszą. Niezłożenie odwołania pozbawiałoby zatem Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, iż pismem z dnia 28 grudnia 2018 r., Zamawiający poinformował A., iż w toku postępowania dokonał następujących czynności: 1) wybrał ofertę firmy Energopol Trade Opole Sp. z o.o. z ceną 23 622 135,87 zł, 2) nie dokonał odrzucenia ofert wykonawców Techbud Sp. z o.o. oraz A. Sp. z o.o. W ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie dokonał analizy i oceny ofert. Przede wszystkim, według informacji z otwarcia ofert, oferta Energopol Trade Opole Sp. z o.o. opiewała na kwotę 23 621 419,26 zł, zatem nieprawidłowe jest twierdzenie, że oferta tego Wykonawcy podlegała „sprostowaniu” w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem te „oczywiste omyłki” w sposób wyraźny doprowadziły do zmiany ceny ofertowej. Co więcej, zmiany nie tylko dotyczyły działań matematycznych, ale też polegały na zmianach w przedmiarach. Tym samym doszło do merytorycznej zmiany treści oferty, a co za tym idzie, powinna ona zostać odrzucona w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na jej niezgodność z postanowieniami SIW Z. Zdaniem Odwołującego bowiem, Energopol Trade Opole Sp. z o.o. nie tyle w sposób niezamierzony, czy też w drodze „omyłki” złożył ofertę nie odpowiadającą w swej treści postanowieniom SIW Z, ale dokonał w sposób zamierzony zmian w przedmiarach, po czym po wezwaniu przez Zamawiającego te zmiany naprędce korygował. Tym samym doszło do porównywania przez Zamawiającego ofert ze sobą nieporównywalnych z uwagi na różnice w treści przedmiarów. W przypadku wystąpienia w ofercie innej niż pisarska i rachunkowa omyłki, powodującej niezgodność oferty z SIW Z, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, Zamawiający musi dokonać poprawienia takiej oferty, w przypadku zaś wystąpienia błędu w obliczeniu ceny, Zamawiający musi odrzucić ofertę, czego nie uczynił. Odwołujący zwrócił uwagę, że zarówno Energopol Trade Opole Sp. z o.o. jak i Techbud Sp. z o.o. w swoich ofertach powołują się na korzystanie z zasobów firmy Elwolight - P. W. w zakresie jak wynika z oświadczenia Podwykonawcy udostępnienia dokonań i personelu w tym specjalisty ds. elektroakustyki. Jak wynika z zapisów SIW Z Instrukcji Dla Wykonawców (IDW) z pkt 3.2. „Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę (odpowiednio dalszego podwykonawcę:,..) na podstawie umowy o pracę (...) osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia (...)„ W katalogu wymienionych czynności w przytoczonym punkcie wymieniono m.in. „roboty związane z wykonaniem systemu elektroakustycznego”. W dalszej części co prawda zastrzeżono, iż wymóg nie dotyczy osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane, ale należy zauważyć, iż specjaliści ds. elektroakustyki nie są objęci wspomnianą ustawą oraz, co istotne, specjalista jest zobligowany do czynnego udziału podczas realizacji, a zatem jest zobowiązany do wykonywania czynności polegających na wykonywaniu pracy w sposób określony w art.22 § 1 k.p. A zatem, ani wykonawcę Energopol ani wykonawca Techbud nie spełniają warunku określonego przez Zamawiającego w SIW Z - IDW w Rozdz. 8 ust. 8.2. pkt 3) ppkt B, tiret c). Potwierdzeniem faktu, iż wskazany w ofertach specjalista ds. elektroakustyki - M. S. nie jest pracownikiem Elwolight są pisma przekazane Zamawiającemu: 1. Pismo Elwolight - P. W. z dnia 21 grudnia 2018 r., adresowane do Energopol Trade Opole Sp. z o.o., 2. Pismo Energopol Trade Opole Sp. z o.o. z dnia 28 grudnia 2018r. L.dz. TK/926/W/2018, przekazane Zamawiającemu w dniu 28.12.2018. o godz. 13.05 i zarejestrowane pod nr L.dz. 2096/2018. 3. Odpowiedź TECHBUD Sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego z dnia 22.10.2018r. do złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi z dnia 29.10.2018 r. TECHBUD Sp. z o.o. bardzo lakonicznie i nieprecyzyjnie informuje o powoływaniu się i złożeniu oświadczeń podwykonawcy. Nadto w ofercie i w dokumentacji przetargowej nie ma deklaracji Pana M. S. o oddaniu swojej osoby do dyspozycji Elwolight. Wykazany specjalista ds. elektroakustyki w istniejącym stanie oferty winien być etatowym pracownikiem Elwolight zatrudnionym na umowę o pracę. W przeciwnym wypadku winien być wykazany jako kolejny podmiot trzeci, na którego zasobach personalnych polegają wykonawcy. Takich dokumentów żaden z oferentów, powołujących się na doświadczenie elektroakustyka nie złożył. Mając powyższe na uwadze, zarówno oferta wybrana jako najkorzystniejsza, jak też oferta Techbud Sp. z o.o. powinny zostać odrzucone na podstawie art, 24 ust. 2 Pzp, gdyż pomimo wezwania przez Zamawiającego, nie potwierdziły te firmy spełnienia wymagań opisanych w SIWZ. Odwołujący wskazał również, że błędnie została przyjęta punktacja za halę „Okrąglak” w Opolu - która jest w sposób oczywisty obiektem sportowym, należącym do Klubu Sportowego „Gwardia” Opole (obecnie - „Stegu Arena”). Nadto Zamawiający nie wyjaśnił należycie wątpliwości w przedmiocie powołanej przez Techbud Sp. z o.o., realizacji Muzeum Śląskiego, oraz w przedmiocie złożonego przez tę firmę wadium, również wyjaśnienia co do doświadczenia J. H. jako kierownika budowy są ze sobą wewnętrznie sprzeczne. Oferta została złożona w niewłaściwej, niezgodnej z SIW Z, formie. Wyjaśnienia tego oferenta nie prowadzą do rozwiania wątpliwości, co do treści oferty, a co za tym idzie, powinien on zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze wszystkie argumenty, w ocenie Odwołującego, zasadne jest nakazanie Zamawiającemu ponownego dokonania oceny wszystkich ofert, a następnie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: Energopol Trade Opole Sp. z o.o. oraz Techbud Sp. z o.o. ze względu na fakt, iż w oczywisty sposób nie spełniają i nie mogą spełniać warunków określonych Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia. Co za tym idzie wybór oferty Energopol Trade Opole Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej jest niedopuszczalny. Jednocześnie z uwagi na treść zarzutów zawartych w części wstępnej odwołania, zasadne jest odrzucenie ofert zarówno tego Wykonawcy, jak i spółki Techbud Sp. z o.o. Pismem z dnia 11 stycznia 2019 r., które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2019 r.) Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, kopię przekazując Odwołującemu i Przystępującemu Energopol i Przystępującemu Techbud. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, jako oczywiście bezzasadnego oraz o przeprowadzenie dowodów z dokumentów wyszczególnionych w uzasadnieniu pisma na okoliczności tam wskazane oraz o zasadzenie od Odwołującego zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł oraz kosztów dojazdu według rachunków, które zostaną przedstawione na posiedzeniu lub rozprawie. Zamawiający na wstępie zauważył, iż oprócz merytorycznej bezzasadności odwołania, w zakresie zarzutów od 2 do 12, odwołanie powinno podlegać oddaleniu z uwagi na ogólny ich charakter i brak skonkretyzowania. Odwołujący podnosi 12 zarzutów, z czego tylko jeden zarzut został powiązany z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Pozostałe zarzuty zostały wskazane w sposób wyjątkowo ogólnikowy. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący nie odnosi się konkretnie do każdego ze stawianych zarzutów. Nie sposób, zatem jednoznacznie wywieść z uzasadnienia, która jego część odnosi się, do którego konkretnie z zarzutów wskazanych w petitum odwołania. Powyższe, w istocie uniemożliwia Zamawiającemu odniesienie się do konkretnych zarzutów. Izba jest związana treścią zarzutów postawionych przez Odwołującego w odwołaniu i nie może interpretować ich rozszerzająco. Zarówno, bowiem Zamawiający, jak i Izba nie mogą domyślać się twierdzeń Odwołującego, nie mogą poszukiwać argumentacji lub też wyinterpretowywać jej ze stanowiska Odwołującego, prezentowanego po złożeniu Odwołania, w tym dopiero w trakcie posiedzenia bądź rozprawy. Ponadto, niewystarczające jest wskazanie w Odwołaniu luźnej myśli, czy też własnych podejrzeń Odwołującego, ale konieczne jest także udowodnienie tych zarzutów. Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 14 czerwca 2017 roku (sygn. akt KIO 1048/17, LEK nr 2323686). Następnie Zamawiający przedstawił stan faktyczny, w realiach którego Odwołujący sformułował zarzut nr 1 odwołania, podając, m.in., iż Część 111/6 SIW Z stanowiły Przedmiary Robót. Zgodnie z pkt. 26.6 Instrukcji dla Wykonawców (dalej: „IDW”), stanowiącej Część I SIW Z, wykonawcy w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu mieli obowiązek dołączyć do oferty stosownie wypełnione Przedmiary Robót, na wzorze stanowiącym Część III/6 SIW Z. Zamawiający wprost wskazał w IDW, że wypełnione Przedmiary Robót będą stanowiły część merytoryczną oferty Wykonawcy i nie będą podlegały wyjaśnieniom, poprawie, uzupełnieniu w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp. Zapis SIW Z jest zgodny, chociażby z poglądem wyrażonym przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 26 listopada 2017 roku, o sygn. akt KIO 2389/17 (LEX nr 2419538). Powyższy zapis SIW Z był przez Wykonawców wyjaśniany na etapie pytań do SIW Z. W przedmiotowej sprawie istotne są przede wszystkim wyjaśnienia Zamawiającego udzielone w piśmie z dnia 4 października 2018 roku (w aktach sprawy, stanowiące załącznik nr 6 do protokołu z postępowania). Zgodnie z pkt. 23.4 IDW „Cenę oferty należy obliczyć na podstawie Przedmiarów Robót (Część III/6 SIWZ)”. Powyższe nie oznacza jednak, że cena oferty wskazana w Formularzu ofertowym winna być tożsama z ceną wynikającą z Przedmiarów Robót. Zamawiający przypomina, że wynagrodzenie wskazane w ofercie będzie wynagrodzeniem ryczałtowym. Powyższe wynika również z preambuły do Przedmiaru Robót, zgodnie z którą: „Wycena przez Wykonawcę Przedmiaru Robót nie wpływa w żaden sposób na charakter wynagrodzenia, który pozostaje wynagrodzeniem ryczałtowym. Wykonawca składając ofertę i dokonując wyceny Przedmiaru Robót akceptuje powyższy warunek. Przedłożenie Wycenionego Przedmiaru Robót przez Wykonawcę będzie miało wpływ przede wszystkim na niektóre warunki umowy, w tym: wycenę częściową robót, zatwierdzanie podwykonawców, ewentualną wycenę robót zamiennych, jednak z zachowaniem charakteru ryczałtowości określonego przez Wykonawcę w ofercie wynagrodzenia”. Wykonawca wskazuje cenę ryczałtową za wykonanie przedmiotu zamówienia w Formularzu ofertowym (ta cena będzie przez Zamawiającego oceniana w ramach kryteriów oceny ofert). Z kolei ceny jednostkowe wskazane w Przedmiarach Robót będą wiązać Wykonawcę i będą pomocne w trakcie realizacji Kontraktu, np. przy wycenie zakresu robót, który będzie podlegał zamianie, rezygnacji, czy tej wycenie zakresu robót powierzanego Podwykonawcom, zgodnie z par. 4 ust. 3 lit. a) wzoru Umowy (Część III/6 SIWZ), itp. Powyższe wprost wynika z preambuły Przedmiaru Robót (Część III/6 SIWZ). (…)” Wykonawca Energopol Trade Opole Sp. z o.o. złożył wraz z ofertą wypełnione Przedmiary Robót, jednak w trakcie ich analizy przez Zamawiającego, okazało się, że Wykonawca popełnił błędy we wskazywanych w Przedmiarach Robót ilościach. Niektóre ilości wskazywane w Przedmiarach Robót nie zgadzały się z ilościami widniejącymi w Przedmiarach Robót, stanowiących Część III/6 SIW Z. Co istotne, cena ofertowa wykonawcy Energopol była tożsama z ceną wynikającą z sumowania wszystkich pozycji wypełnionych Przedmiarów Robót, załączonych przez Wykonawcę do oferty. Mając na uwadze wyjaśnienia Zamawiającego oraz popełnione przez Wykonawcę błędy w ilościach przedmiarowych, Zamawiający pismem z dnia 28 listopada 2018 roku wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie popełnionych błędów w Przedmiarach Robót (w aktach sprawy, załącznik nr 26 do protokołu z postępowania). Wykonawca Energopol Trade Opole Sp. z o.o. w piśmie z dnia 3 grudnia 2018 r. (w aktach sprawy, załącznik nr 26 do protokołu z postępowania), które to pismo stanowiło odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, wskazał m.in., iż powstałe rozbieżności mają charakter omyłki rachunkowej, nie wpływającej na całkowitą cenę złożonej oferty. Wykonawca ten w załączeniu do przedmiotowego pisma przedłożył poprawione Przedmiary Robót. Zamawiający stwierdził, że co do zasady nie przychylił się do wyjaśnień Wykonawcy Energopol Trade Opole Sp. z o.o. w zakresie, w którym wyjaśnienia te wskazywały, że Przedmiary Robót mają charakter pomocniczy, w zakresie w jakim ewentualna poprawa oferty Wykonawcy nie wpływa na cenę ryczałtową oraz w zakresie przedłożonych, poprawionych Przedmiarów Robót załączonych do wyjaśnień. Niezależnie jednak od powyższego, Zamawiający po analizie stanowisk orzeczniczych KIO w podobnych sprawach oraz po analizie całokształtu stanu faktycznego, uznał, że zachodzą podstawy do poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Konsekwencją dokonania poprawy oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp było również dokonanie przez Zamawiającego poprawy oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Szczegółowe uzasadnienie w tym zakresie zostało podane w piśmie Zamawiającego z dnia 6 grudnia 2018 r., wysłanym w dniu 9 grudnia 2018 r. ( załącznik nr 27 do protokołu postepowania). Zamawiający podał m.in., iż możliwość poprawienia ilości w Przedmiarach Robót, czy też w kosztorysach ofertowych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp została potwierdzone w licznym orzecznictwie Krajowej lzby Odwoławczej. Dla przykładu wskazał wyrok KIO z dnia 30 maja 2011 roku (sygn. akt KIO 1066/11), w którym Izba, wskazała, co następuje: „Sama okoliczność, iż zamawiający zabronił zmian w kosztorysach, a wykonawca swoim oświadczeniem ogólnym przyjął warunki uczestnictwa w postępowaniu - ustalone w SIW Z, nie wyłącza obowiązku zamawiającego nałożonego przepisem art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprawy popełnionych omyłek w ofercie wykonawcy, w sytuacji gdy tylko taka poprawa jest dopuszczalna i możliwa w myśl art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dopuszczalne jest poprawianie omyłek w kosztorysach ofertowych wykonawców, z zastosowaniem wszystkich możliwych podstaw takich czynności określonych przepisem art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. (.. ) Odwołujący pomylił się i podał inna, niż wymagana przedmiarem ilość jednostek miary. (...) Zamieszczone w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pojęcie "innej omyłki" nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. Jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcia lub pomylenia określonych wyrażeń czy wartości, czy wszelkich innych powstających bez świadomości ich wystąpienia przeoczeń i braków prowadzących do niezgodności ofert z SIW Z. (... ) celem nowelizacji było dopuszczenie możliwości poprawy ilości, stawek, miary czy podstaw kalkulacji.” Nieprawdą jest zatem twierdzenie Odwołującego, ze pomimo faktu, że wypełnione Przedmiary Robót stanowiły ofertę sensu strice, niedopuszczalne było dokonywanie w nich zmian po terminie otwarcia ofert, bowiem zmiany te zostały dokonane zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ponadto, Zamawiający stwierdził, że Odwołujący zarzuca Zamawiającemu w zakresie zarzutu nr 1 naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zatem, Odwołujący twierdzi, że oferta Wykonawcy Energopol Trade Opole Sp. z o.o. winna podlegać odrzuceniu, bowiem nie odpowiada treści SIW Z. W art. 87 ust. 1 pkt 2 Pzp zostało jednak wprost wskazane, że przepis ten nie znajduje zastosowania w sytuacji dokonania poprawy oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający dokonał poprawy ilości wypełnionych Przedmiarów Robót działał w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, zatem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie mógł mieć zastosowania w niniejszym postępowaniu. Odwołujący natomiast nie zauważył, że Zamawiający dokonał poprawy oferty Wykonawcy Energopol Trade Opole Sp. z o.o. dwutorowo. W pierwszej kolejności Zamawiający poprawi! ofertę zgodnie z art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp. tj. dokonał poprawy ilości w wypełnionych Przedmiarach Robót. Natomiast po dokonanych poprawach ilości oferta Wykonawcy Energopol Trade Opole Sp. z o.o. zawierała oczywiste omyłki rachunkowe. Poprawy tych omyłek wraz z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych tych omyłek Zamawiający dokonał na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. W związku z błędami w ilościach przedmiarowych Wykonawcy Energopol Trade Opole Sp. z o.o., poprawionymi przez Zamawiającego, zaistniała konieczność dokonania poprawy oczywistych błędów rachunkowych w ofercie tego Wykonawcy, szczegółowo wskazanych w zawiadomieniu Zamawiającego z dnia 9 grudnia 2018 roku. Przedmiotowe błędy należy kwalifikować jako niedokładności widoczne dla każdego, ,,na pierwszy rzut oka”, bez przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej analizy, polegają bowiem na nieprawidłowym wykonaniu działań matematycznych (iloczynu - w zakresie wartości danych pozycji przedmiarowych oraz sumowania w zakresie wartości Przedmiarów Robót - ceny ryczałtowej). Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 8 marca 2017 roku (sygn. akt KIO 335/17) „Na gruncie art. 87 ust. 2 pkt 2 p.z.p. fakt wpływu na kolejność ofert nie powoduje braku możliwości zastosowania tej procedury. Zastosowaniu tej procedury nie sprzeciwia się także ryczałtowy charakter ceny, który nie zwalnia zamawiającego z obowiązku ustalenia niewadliwej kalkulacji ceny oferty oraz poprawienia ujawnionej omyłki, o ile istnieją podstawy do skorygowania poprawności ceny oferowanego świadczenia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 p.z.p.” Z kolei zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 29 lipca 2016 roku (sygn. akt KIO 1312/16), Przy „ oczywistej omyłce rachunkowej każdy ze składników winien być określony i wprost wymieniony, a jedynie niewłaściwie przyprowadzane działanie matematyczne prowadzi do błędnego wyniku”. Zamawiający musiał, zatem uwzględnić konsekwencje dokonania poprawek zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp i dokonać ponownego przeliczenia Przedmiarów Robót przez prawidłowe, poprawione ilości (iloczyn obu liczb). W wyniku powyższego działania suma Przedmiarów Robót wzrosła o 582,61 zł netto. Wykonawca, jako cenę ofertową wskazaną w Formularzu ofertowym podał cenę netto wynikającą z wypełnionych Przedmiarów Robót, załączonych do oferty (sumy poszczególnych branż, etapów), w konsekwencji poprawek dokonanych przez Zamawiającego w Przedmiarach Robót, konieczne było zatem poprawienie również ceny ofertowej netto wskazanej prze Wykonawcę w Formularzu ofertowym, zgodnie z art. 87 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odnosząc się do kolejnych zarzutów Zamawiający wskazał brak ich właściwego sprecyzowania, jak również przedstawił argumenty przemawiające jego zdaniem za ich bezzasadnością. Pismami z dnia 7 stycznia 2019 r. swoje przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy: Energopol Trade Opole Sp. z o.o. w sprawach sygn. akt KIO 1/19 i KIO 2/19 oraz Techbud Sp. z o.o. w sprawie sygn. akt KIO 2/19. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępujących, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołania nie zawierają braków formalnych. Wpisy w prawidłowej wysokości zostały wniesione w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących ich odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymują się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący są zainteresowani pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożyli ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, mogliby zatem liczyć na udzielenie zamówienia. Wykonawcy zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Energopol Trade Opole Sp. z o.o. w sprawach sygn. akt KIO 1/19 i KIO 2/19 (dalej również: „Przystępujący Energopol”) oraz Techbud Sp. z o.o. w sprawie sygn. akt KIO 2/19 (dalej również: „Przystępujący Techbud”) wypełnili wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, iż wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. W związku z powyższym ww. wykonawcy skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego, stając się jego uczestnikami. Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania oraz dowody złożone do akt sprawy z kopią dla pozostałych uczestników postępowania. Sygn. akt KIO 1/19 Izba ustaliła: Uzupełniająco do obszernie przedstawionego przez Zamawiającego stanu faktycznego opisanego w przytoczonej powyżej odpowiedzi na odwołanie, wskazania jedynie wymaga: Stosownie do pkt 24 1. D SIW Z Zamawiający w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia” będzie przyznawał dodatkowe punkty za realizację przez Kierownika Budowy (wskazanego w Wykazie osób, jako spełniającego warunek udziału w postępowaniu), następującej roboty budowlanej (innej aniżeli wykazana do spełnienia wymaganego warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt 8.2).3) B lit. a) IDW): za realizację wykonanej zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończonej roboty budowlanej na stanowisku Kierownika Robót (przez cały okres realizacji inwestycji/roboty budowlanej), polegającej na przebudowie, rozbudowie lub modernizacji obiektu użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego typu: kina, sale koncertowe, opery, teatry, sale kongresowe, domy kultury i wielozadaniowe sale wykorzystywane do celów rozrywkowych, teatry muzyczne itp. obejmującej prace w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, elektrycznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych, o wartości robót budowlanych co najmniej: 10 000 000,00 PLN brutto Wykonawca otrzyma 2 pkt; dwie lub więcej realizacji o wartości co najmniej 10 000 000 PLN brutto każda - Wykonawca otrzyma łącznie 5 pkt. Spełnienie wymagań Rozdziału pkt 8.2.3)B lit. a) niniejszej SIW Z- 0 punktów. Maksymalna liczba punktów w kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia” (DD): 5 pkt. Odwołujący w pkt 17 formularza oferty w poz. 2 tabeli, kolumna 3, jako jedno z dwóch podanych w niej doświadczeń kierownika budowy do oceny oferty wskazał „Budowę Parku Naukowo-Technologicznego Euro Centrum Katowice”, podając, iż: jest to obiekt przeznaczony na ekspozycje czasowe, działalność edukacyjną, wystawienniczą, konferencyjną oraz spotkania kulturalne. W kolumnie 7 w tej pozycji tabeli, jako podmiot, na rzecz którego inwestycja była realizowana, Odwołujący wskazał „Euro-Centrum Katowice”, w kolumnie 6- datę wykonania roboty budowlanej określił od 2015 do 2017 roku. Pismem z dnia 22 października 2018 r. Zamawiający wystąpił do Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie m.in. spełniania przez wskazanego kierownika budowy wymogu dotyczącego doświadczenia określonego w IDW, m.in. w zakresie możliwości zakwalifikowania Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum Katowice jako ogólnodostępnego obiektu kulturalnego, z uwagi na istniejące w tym zakresie wątpliwości, Zamawiający. Pytanie postawione przez Zamawiającego brzmiało: „Mając na uwadze wymagania Zamawiającego, w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy podczas realizacji inwestycji obiektu użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego (zob. pkt 24.1 lit. D IDW) Zamawiający powziął wątpliwości czy taki charakter ma podany przez Wykonawcę obiekt, tj. Park Naukowo-Technologiczny Euro-Centrum Katowice. Mając na uwadze powyższe, konieczne jest wyjaśnienie tej kwestii przez Wykonawcę.” Odwołujący w odpowiedzi, pismem z dnia 29 października 2018 roku w pkt ad. 2 lit. e) podał, iż Park NaukowoTechnologiczny Euro-Centrum Katowice jest budynkiem użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego, gdyż „prowadzone są w nim działania wystawiennicze, badawcze, doradcze, szkoleniowe, edukacyjne, kulturalne. Park wypełnia wszystkie znamiona obiektu użyteczności publicznej zgodnie z definicją podaną w SIW Z na str. 11 obiektu użyteczności publicznej zawartej w budynku użyteczności publicznej - należy przez to rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego , nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. W związku z powyższym należy uznać, że przy wszelkich wątpliwościach o zaliczeniu obiektu do kategorii użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego decyduje w pierwszej kolejności zaspokajania zbiorowych i powszechnych, a nie indywidualnych lub grupowych potrzeb społecznych. Tym samym w naszej ocenie Park Naukowo-Technologiczny Euro Centrum Katowice, w którym znajduje się sala wystawowa dotycząca nowych technologii w obszarze poszanowania energii i jej odnawialnych źródeł, pomieszczenia wystawiennicze, sale konferencyjne, sale szkoleniowe, pomieszczenia naukowe i biurowe w których odbywają się działania badawcze, doradcze, szkoleniowe, edukacyjne, kulturalne tj. wystawy, wernisaże, spotkania z ludźmi nauki i kultury mieści się w zakresie tego pojęcia.” Zamawiający pismem z dnia 6 listopada 2018 roku wystąpił, w trybie dostępu do informacji publicznej, do Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum S.A. z prośbą o doprecyzowanie - opisanie zakresu prac (robót budowalnych) w ramach przeprowadzanej inwestycji pn.: „Budowa Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum Katowice" w latach 2015-2017 (dotyczy etapu realizowanego w tych latach), w której kierownikiem budowy był Pan J. H. i określenie czy prace te były budową, rozbudową, przebudową czy modernizacją lub określenie charakteru tych prac, jak również o potwierdzenie, że ww. w sposób ciągły pełnił funkcję kierownika budowy. W piśmie znalazła się też prośba: „Prosimy o potwierdzenie, że w zakresie powyższego zadania na którym funkcje kierownika budowy pełnił pan J. H. dotyczy rozbudowy obiektu użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego.” W odpowiedzi, pismem z dnia 9 listopada 2018 r. Euro-Centrum S.A.z siedzibą w Katowicach podała m.in., iż podmiotem realizującym Projekt pod nazwą „Utworzenie Parku Naukowo Technologicznego Euro-Centrum rozwój i zastosowanie nowych technologii w obszarze poszanowania energii i jej odnawialnych źródeł”; w ramach Osi Priorytetowej 5: Dyfuzja innowacji; Działanie 5.3: Wspieranie Ośrodków Innowacyjności Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka; finansowany ze środków Unii Europejskiej oraz środków budżetu Państwa; w związku z umową o udzielenie wsparcia z dnia 08 października 2010 r. o nr POIG.05.03.00-00-010/10-00; nie było EURO-CENTRUM S.A., ale spółka, której jedynym właścicielem jest EURO-CENTRUM S.A., czyli Park Naukowo-Technologiczny „Euro-Centrum” Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, 40-568, ul. Ligocka 103, podkreślając, iż miało to miejsce od 08 października 2010 r. do 30 września 2015 r. Następnie, pismem z dnia 9 listopada 2018 r. Zamawiający wystąpił do Parku Naukowo-Technologicznego „EuroCentrum” Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach z prośbą o udostępnienie informacji w następującym zakresie: 1.Wykonawca, składający ofertę w postępowaniu („Nowa jakość Teatru ...") złożył wyjaśnienia, z których wiadomo, że nazwa całego Państwa projektu to: „Utworzenie Parku Naukowo- Technologicznego EURO-CENTRUM - rozwój i zastosowanie nowych technologii w obszarze poszanowania energii i jej odnawialnych źródeł" oraz że w jednym z etapów trwających od 2015 r do 2017 r. funkcje kierownika pełnił Pan J. H. . Prosimy o potwierdzenie, że w tym czasie Pan J. H. w sposób ciągły pełnił funkcję kierownika budowy? Jeśli nie prosimy o informację czy w latach 2010-2015 i/lub 2015-2017 realizowali Państwo jakąkolwiek robotę budowlaną, w której funkcję kierownika budowy pełnił Pan J. H.? Prosimy o podanie nazw tych robót budowlanych oraz zakres dat. 2.Zwracamy się z prośbą o doprecyzowanie - opisanie zakresu prac (robót budowalnych) w ramach przeprowadzanej przez Państwa inwestycji jak wyżej pn.: „Utworzenie Parku Naukowo-Technologicznego EURO-CENTRUM - rozwój i zastosowanie nowych technologii w obszarze poszanowania energii i jej odnawialnych źródeł", w której kierownikiem budowy był Pan J. H. i określenie czy prace te były budową, rozbudową, przebudową czy modernizacją lub określenie charakteru tych prac? 3.Prosimy o potwierdzenie, że w zakresie powyższego zadania, na którym funkcje kierownika budowy pełnił pan J. H. była rozbudowa obiektu użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego. 4.Prosimy o określenie czy Państwa obiekty (będące efektem ww. wymienionych inwestycji) spełniają funkcje kulturalne? Jeśli tak to jakiego rodzaju?” W odpowiedzi, pismem z dnia 14 listopada 2018 r., Park Naukowo-Technologiczny Euro-Centrum Sp. z o.o. wskazał, iż: 1. „Projekt pod nazwą „Utworzenie Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum - rozwój i zastosowanie nowych technologii w obszarze poszanowania energii i jej odnawialnych źródeł (...) był realizowany przez PNT w okresie od dnia 08 października 2010 r. do 30 września 2015 r. 2. W okresie po 30 września 2015 r. reprezentowana przez nas Spółka nie prowadziła żadnych prac budowlanych w ramach Projektu opisanego w pkt I). 3. Budynki powstałe w ramach opisanego powyżej Projektu, w tym budynek oznaczony numerem 8 (prace obejmowały m.in. roboty budowlano-wykończeniowe, roboty elewacyjne, instalacje sanitarne, instalacje elektryczne i fotowoltaiczne, zagospodarowanie terenu w zakresie parkingów, chodników, terenów zielonych), nie mają statusu ogólnodostępnych budynków kulturalnych.” Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba związana jest zakresem zarzutów zawartych w odwołaniu. Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Natomiast zgodnie z ust. 3 tego przepisu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący naruszenia tych przepisów przez Zamawiającego upatruje w tym, iż Zamawiający zaniechał przyznania mu maksymalnej ilości punktów w kryterium doświadczenie kierownika budowy, co spowodowało, jego zdaniem, naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty Energopol niezgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 91 ust. 1 zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zdaniem Odwołującego naruszenie tego przepisu przez Zamawiającego również polega na tym, że Zamawiający nie przyznał mu maksymalnej ilości punktów zgodnie z kryterium oceny ofert dotyczącym doświadczenia kierownika budowy, a także na przedwczesnym wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Energopol Trade Opole Sp. z o.o. Treść zarzutów odwołania i ich uzasadnienie, niezależnie od sposobu ich postawienia, w szczególności brak wskazania przepisu, który według Odwołującego został naruszony w związku z naruszeniem, w jego ocenie, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz brak podniesienia i wykazania, że np. w analogicznej sytuacji, inny wykonawca został odmiennie potraktowany przez Zamawiającego, wskazuje, że Odwołujący kwestionuje jedynie sposób oceny przez Zamawiającego jego oferty w zakresie doświadczenia kierownika budowy, tj. za wadliwe uznaje nie przyznanie punktów za doświadczenie w zakresie budowy Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum Katowice, podanego w tabeli, w pkt 17 oferty Doświadczenie Kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia (DD) do oceny oferty (w zakresie wskazanym w pkt 24.1. D IDW). Rozstrzygnięcia Izby wymaga zatem, czy Zamawiający przyznając Odwołującemu w kryterium doświadczenie Kierownika budowy 2 a nie 5 pkt, jak oczekuje Odwołujący, naruszył wskazane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp. W okolicznościach przedmiotowej sprawy w ocenie Izby kluczowe znaczenie ma wyżej przytoczona treść SIW Z w zakresie określenia kryterium oceny ofert w odniesieniu do punktowanego doświadczenia kierownika budowy, a także treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień, jak również treść pism Euro-Centrum Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum sp. z o.o. (PNT). Jak wskazano powyżej, Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, iż w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1 a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jeśli chodzi o punktowane doświadczenie w kryterium kierownika budowy Wykonawca winien wykazać nie tylko doświadczenie kierownika budowy w wykonywaniu określonych robót, ale też to, że dotyczyły one obiektu użyteczności publicznej według szerokiej definicji tego terminu, podanej przez Zamawiającego w pkt 8.2 ppkt 3 SIW Z dotyczącego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, ale przede wszystkim, z uwagi na zawężenie w pkt 24.1 SIW Z, dotyczącym kryteriów oceny ofert, do ogólnodostępnego obiektu kulturalnego wykazać, że wymieniony przez niego w ofercie Park Naukowo-Techniczny Euro-Centrum w Katowicach jest ogólnodostępnym obiektem kulturalnym typu kina, sale koncertowe, opery, teatry, sale kongresowe, domy kultury i wielozadaniowe sale wykorzystywane do celów rozrywkowych, teatry muzyczne itp. Zamawiający oraz wykonawcy są związani treścią SIW Z i na etapie badania i oceny ofert zmiany jej postanowień są niedopuszczalne. W interesie wykonawcy, który chce uzyskać punkty w kryterium oceny ofert, zważywszy na wymaganą od profesjonalisty staranność w działaniu, jest podanie w ofercie informacji niebudzących wątpliwości, które na to pozwolą, gdy natomiast podane informacje wzbudzają wątpliwości Zamawiającego i wystąpi on o ich wyjaśnienie - złożenie wyjaśnień, które pozwolą na rozwianie tych wątpliwości. W okolicznościach analizowanej sprawy to nie nastąpiło. W ocenie Izby, pomimo jasno sformułowanego wystąpienia przez Zamawiającego i podania wątpliwości, z czym wiązała się potrzeba złożenia pełnych i rzetelnych wyjaśnień, przedstawione wyjaśnienia Odwołującego nie spełniają tego wymogu. Pismo zawiera, co do zasady, ocenę własną Wykonawcy oraz powtórzenie nieznacznie rozwiniętych informacji podanych w ofercie, a także przywołanie treści SIW Z w zakresie podanej przez Zamawiającego przy opisie warunków udziału w postępowaniu, definicji obiektu użyteczności publicznej, a więc znanych już Zamawiającemu okoliczności, które jednak wywoływały u niego wątpliwości. Zamawiający uzyskując, na swoje wystąpienie ww. oświadczenie Parku Naukowo-Technicznego Euro-Centrum sp. z o.o., w Katowicach (PNT), w którym znalazło się jednoznaczne stwierdzenie członków zarządu spółki, że budynki powstałe w ramach ww. projektu nie mają statusu ogólnodostępnych budynków kulturalnych, był uprawniony przyjąć takie oświadczenie za miarodajne do oceny w tym kryterium. Tym samym, już z tego powodu Zamawiający mógł uznać, iż ww. obiekt nie spełnia wymogu dla przyznania Odwołującemu dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia kierownika budowy w realizacji inwestycji polegającej na przebudowie, rozbudowie lub modernizacji obiektu użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego. Powyższa ocena znajduje potwierdzenie w złożonym na posiedzeniu oświadczeniu Parku Naukowo-Technicznego Euro-Centrum sp. z o.o., z dnia 4 stycznia 2019 r., podpisanym przez dwóch członków zarządu spółki, w którego treści znalazło się stwierdzenie, że stanowi ono uzupełnienie ww. pisma tej spółki z dnia 14 listopada 2018 r. W piśmie tym nie ma żadnej wzmianki dotyczącej ogólnodostępnego charakteru budynków, lecz znajdują się stwierdzenia: „Imieniem Spółki Park Naukowo - Technologiczny „Euro - Centrum” Sp. z o.o., niniejszym informujemy, iż Pan J. H. pełnił funkcję kierownika budowy na obiekcie: Budynek biurowo - usługowy z pomieszczeniami laboratoryjno wdrożeniowymi położonym na terenie Parku Naukowo-Technologicznego „Euro- Centrum" Sp. z o.o. w Katowicach przy ul. Ligockiej 103. Zakres robót nadzorowanych przez Pana H. obejmował prace w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, elektrycznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń; wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych. W budynku nr 8 znajdują się przede wszystkim powierzchnie biurowe, a nadto stała ekspozycja dotycząca nowych technologii w obszarze poszanowania energii i jej odnawialnych źródeł, sale konferencyjne, naukowe (laboratoria), w których odbywają się działania badawcze, doradcze, szkoleniowe, edukacyjne, kulturalne, w tym, spotkania z ludźmi nauki i kultury.” Oznacza to, że PNT utrzymuje swoje stanowisko w zakresie przedstawionym w swoim piśmie z dnia 14 listopada 2018 r., w którym zostało zawarte jednoznaczne stwierdzenie, że wskazany budynek nie ma statusu ogólnodostępnego obiektu kulturalnego. Zauważenia wymaga, iż przedmiotem wystąpienia o wyjaśnienia w zakresie ww. obiektu były również kwestie związane z identyfikacją inwestycji, m.in. co do daty jej realizacji. W ofercie było podane, że była to budowa w okresie od 2015-2017, podczas gdy m.in. z pisma PNT z dnia 14 listopada 2018 r. wynika, że Projekt był realizowany w okresie od 8 października 2010 r. do 30 września 2015 r., a po tej dacie PNT nie prowadziła żadnych prac budowlanych w ramach ww. Projektu. W swoich wyjaśnieniach Odwołujący podał, iż realizacja projektu o nazwie „Utworzenie Parku NaukowoTechnologicznego Euro–Centrum–rozwój i zastosowanie nowych technologii w obszarze poszanowania energii i jej odnawialnych źródeł” rozpoczęła się w 2010 r., gdyż projekt był realizowany etapowo z przerwami na jego realizację oraz podał, iż na jednym z etapów, którego realizacja trwała od 2015 r. do 2017 r. funkcje kierownika budowy pełniła osoba przez niego wskazana do pełnienia funkcji kierownika budowy. W piśmie tym znalazło się również stwierdzenie, że zakres zadania, na którym funkcje kierownika budowy pełniła wskazana osoba, dotyczył rozbudowy obiektu użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego. Zatem z wyjaśnień, inaczej niż z oferty wynika, iż doświadczenie kierownika budowy dotyczy rozbudowy, a nie budowy obiektu, a nadto, wobec twierdzeń PNT nadal istnieją wątpliwości co do daty realizacji - tym zakresie wyjaśnienia również nie były poparte dowodami. Oświadczenie PNT z dnia 4 stycznia 2018 r., złożone przez Odwołującego na posiedzeniu, nie zmienia wcześniej złożonego oświadczenia tego podmiotu, co do braku statusu ogólnodostępnych budynków kulturalnych, na którym doświadczenie zdobywał J. H., co oznacza, że PNT podtrzymuje swoje stanowisko w tym zakresie. Nie mienia ono także stanowiska w przedmiocie dat realizacji robót. Potwierdza jedynie, że Pan J. H. pełnił funkcje kierownika budowy na obiekcie: Budynek biurowo-usługowy z pomieszczeniami laboratoryjno-wdrożeniowymi na terenie Parku Naukowo-Technologicznego Euro Centrum Sp. z o.o. W ocenie Izby ocenę dotyczącą charakteru obiektu dokonaną przez podmiot, który realizował inwestycję i powstałe w jej ramach obiekty są przez niego wykorzystywane, należy uznać za wiarygodną. Tym bardziej, że Odwołujący nie przedstawił dowodów przeciwnych, w tym potwierdzających jego stanowisko zaprezentowane na rozprawie, że pismo zostało napisane z uwzględnieniem klasyfikacji PKOB.Nadto, jak wskazują ww. daty pism, już po otrzymaniu ww. pisma PNT z dnia 4 stycznia 2018 r., a nie, jak twierdził na rozprawie, po otrzymaniu odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 stycznia 2018 r. Odwołujący był w posiadaniu wiedzy o piśmie PNT z dnia 14 listopada 2018 r. Tym samym korzystając z możliwości wglądu do protokołu postępowania mógł zapoznać się z jego treścią, jak również z treścią wystąpienia Zamawiającego i przygotować się odpowiednio do rozprawy, mając na uwadze, iż na nim spoczywał ciężar dowodu (art. 6 k.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp). W ocenie Izby stanowisko Odwołującego zaprezentowane na rozprawie, iż na spełnienie wymogów SIW Z dla przyznania punktów w kryterium oceny ofert, wskazuje, iż przedmiotowy obiekt mieści się w grupie 126 PKOB nie znajduje uzasadnienia w materiale dowodowym oraz przywołanej PKOB.Zgodzić się, bowiem należy z Zamawiającym, że nie zawężał on obiektu kultury do określonego kodu PKOB, wskazując jedynie przykładowe wyliczenie obiektów kulturalnych, za które przyznana zostanie punktacja, to jednak z IDW wynikało, iż musi to być obiekt kulturalny, a także musi on posiadać status nie tylko obiektu użyteczności publicznej, ale również być obiektem ogólnodostępnym. Nadto w grupie 126 PKOB znajdują się wprawdzie ogólnodostępne obiekty kulturalne (klasa 1261), budynki muzeów i bibliotek (klasa 1262), ale też m.in. budynki szpitali i zakładów opieki medycznej (klasa 1264) lub budynki gospodarstw rolnych (klasa 1271), których nie można zaliczyć do obiektów, o których mowa w SIW Z. Zatem również argumentacja Odwołującego w tym zakresie nie potwierdza stawianych przez niego zarzutów. Z tych względów należy uznać, iż zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Zamawiający nie przyznając punktów w kryterium doświadczenie kierownika budowy za obiekt, co do którego Zamawiający był w posiadaniu wiarygodnej informacji, iż nie odpowiada on wymogom SIWZ dla przyznania punktów w kryterium oceny ofert, nie naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Zauważenia przy tym wymaga, iż Odwołujący nie podał w odwołaniu przepisu ustawy, w związku z którym nastąpiło, jego zdaniem, naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jak również nie wykazał np., że w analogicznych okolicznościach Zamawiający inaczej potraktował innego wykonawcę, W ocenie Izby informacja Zamawiającego w zakresie powodów nie przyznania punktów za doświadczenie w odniesieniu do ww. obiektu, powinna wskazywać również, dlaczego punkty nie zostały wykonawcy przyznane. Jednak uchybienie Zamawiającego w tym zakresie z ww. względów pozostaje bez wpływu na wynik sprawy. Nadto Odwołujący wskazał tę okoliczność jedynie w uzasadnieniu odwołania, nie wskazując przepisu ustawy, jaki jego zdaniem został naruszony. Nie jest wiec jasne, czy intencją Odwołującego było postawie nie zarzutu, czy jedynie podanie uzasadnienia dla sposobu zredagowania odwołania. Sygn. akt KIO 2/19 Izba ustaliła: Stosownie do pkt 3.2. SIW Z Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę, odpowiednio dalszego podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w rozumieniu Kodeksu pracy osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia , jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p. Zgodnie z pkt 8.2. SIW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy m.in. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 3)W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: A.Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał się posiadaniem doświadczenia umożliwiającego realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Opis sposobu oceny spełniania tego warunku jest następujący: warunek ten będzie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, co najmniej, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie zrealizował roboty budowlane, o wymaganiach jak poniżej: a)co najmniej jedną wykonaną zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończoną robotę budowlaną o łącznej wartości robót budowlanych co najmniej 10.000.000,00 PLN brutto (dziesięć milionów złotych brutto), polegającą na budowie, przebudowie, rozbudowie lub modernizacji obiektu użyteczności publicznej obejmującą prace w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, elektrycznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych: b)co najmniej jedną wykonaną zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończoną robotę budowlaną w obiekcie użyteczności publicznej obejmującą w swym zakresie m.in. dostawę, instalację oraz uruchomienie systemu elektroakustycznego o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 PLN brutto (jeden milion złotych brutto); c)co najmniej 1 (jedną) wykonaną zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończoną robotę budowlaną w obiekcie użyteczności publicznej obejmującą w swym zakresie m.in. dostawę instalację i uruchomienie systemu oświetlenia o wartości nie mniejszej niż 700,000,00 PLN brutto (siedemset tysięcy złotych brutto. Zamawiający dopuszcza spełnienie każdego z warunków określonych powyżej w pkt. 3).A lit. a), b) i c) w ramach jednego, dwóch lub trzech zadań inwestycyjnych. Pod nazwą „budynek użyteczności publicznej'’ należy rozumieć budynek przeznaczony dla administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty szkolnictwa wyższego, nauki, opieki zdrowotnej, opieki społecznej i socjalnej, obsługi bankowej handlu, gastronomii, usług, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym drogowym, lotniczym lub wodnym, poczty lub telekomunikacji oraz inny ogólnodostępny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczność publicznej uznaje się także budynek biurowy i socjalny (definicja zgodna z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. Dz. U. z 2015 r., poz. 1422 ze zmianami, w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie). Roboty budowlane, o których mowa powyżej, będą uznane za wykonane, jeżeli przed upływem terminu składania ofert przedmiot zamówienia został potwierdzony przez inwestora lub podmiot działający w imieniu inwestora jako należycie wykonany, tj. zostało podpisane świadectwo przejęcia robót, protokół odbioru bądź inny dokument równoważny potwierdzający należyte wykonanie robót oraz potwierdzające, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. B.Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał się dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania niniejszego zamówienia (osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia), posiadającymi odpowiednie doświadczenie oraz kwalifikacje zawodowe, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Stosownie do pkt 23.3, 23.4 i 23.5 SIW Z cena oferty musi uwzględniać wszystkie wymagania SIW Z oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. 23.4 Cenę oferty należy obliczyć na podstawie Przedmiarów Robót (Część IIII/6 SIW Z).W kosztach ogólnych należy ująć dodatkowe koszty, nie ujęte w Przedmiarach Robót, a wynikające z wymagań SIW Z (w szczególności w zakresie wymienionym w Części III SIWZ) Zgodnie z pkt 23.6 SIW Z Przedmiary Robót, stosownie wypełnione przez Wykonawcę, należy dołączyć do oferty na wzorze stanowiącym Część III/6 SIW Z, Wypełnione Przedmiary Robót dołączone do oferty będą stanowiły część merytoryczną oferty Wykonawcy i nie będą podlegały wyjaśnieniom, poprawie, uzupełnieniu w oparciu o art 26 ust. 3 Pzp. Pkt 23.7 SIW Z stanowi, iż wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym - w związku z powyższym cena oferty winna uwzględniać wszystkie ryzyka związane z wykonaniem niniejszego zamówienia. Stosownie do pkt 24.1 SIWZ kryteriami oceny ofert w postępowaniu są m.in.: Cena oferty w PLN (C) z wagą 60%, Doświadczenie Kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia (DD) z wagą 5%. 5.Kwalifikacje zawodowe specjalisty ds. elektroakustyki wyznaczonego do realizacji zamówienia (DA) z wagą Na rozprawie Odwołujący cofnął zarzuty nr 10,11 i 12. 5% Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Jak powyżej podano, zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba związana jest zakresem zarzutów zawartych w odwołaniu. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, który stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki niż oczywiste omyłki pisarskie oraz oczywiste omyłki rachunkowe, polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący naruszenia ww. przepisów upatruje w tym, że Zamawiający dokonał poprawy omyłek, które dotyczyły przedmiaru robót i prowadziły do zmiany ceny o0ferty. Nie można zgodzić się z takim stanowiskiem Odwołującego. Poprawa omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przy zastrzeżeniu braku jej istotności, nie tylko może, ale powinna nastąpić w przypadku omyłek dotyczących, tak jak w analizowanej sprawie, ilości w Przedmiarze Robót. Zauważenia przy tym wymaga, iż celem wprowadzenia tego przepisu było przeciwdziałanie odrzucaniu ofert z powodu drobnych pomyłek, w tym w przedmiarach robót. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy występuje sytuacja, o której mowa w tym przepisie. Poprawa przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dotyczyła ilości podanych w Przedmiarach Robót do wypełnienia, które w ofercie zostały podane np. w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku lub poprzez przestawienie cyfr w podanych ilościach, na takie, jakie były określone w SIWZ (Część III/6). Poprawa oferty ma charakter obligatoryjny, co oznacza, że zamawiający nie może się uchylić od jej wykonania, także wówczas gdy skutkiem dokonanej poprawki miałaby być zmiana ceny oferty, z zastrzeżeniem, że nie może to być zmiana o istotnym charakterze, co jest oceniane z uwzględnieniem ich zakresu w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. Dokonując poprawy oferty wykonawcy Energopol, jak to zostało obszernie przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, a wcześniej w zawiadomieniu z dnia 28 grudnia 2018 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty, Zamawiający w pierwszej kolejności, stosownie do art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprawił ilości w Przedmiarach Robót na takie, jakie były określone w SIW Z (Część III/6). Skutkiem tego oferta tego wykonawcy zawierała oczywiste omyłki rachunkowe, które zostały poprawione przez Zamawiającego z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych tych omyłek, stosownie do art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Omyłki te dotyczyły wartości danych pozycji przedmiarowych oraz sumowania w zakresie wartości Przedmiaru Robót, przy uwzględnieniu cen jednostkowych podanych w ofercie przez Wykonawcę. W wyniku tych działań suma Przedmiarów Robót oferty wykonawcy Energopol wynosząca 23 621 419,26 zł uległa podwyższeniu o 582, 61 zł netto. Oznacza to, że poprawa oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp skutkowała w efekcie nieistotną zmianą oferty. Poprawa ta była możliwa do dokonania samodzielnie przez Zamawiającego na podstawie postanowień SIWZ i treści oferty tego wykonawcy. Nie potwierdziły się również pozostałe zarzuty odwołania. Jakkolwiek należy przyznać rację Zamawiającemu, iż nie zostały one prawidłowo skonstruowane, to jednak to, iż zostały ujęte w petitum odwołania oraz wskazują okoliczności faktyczne, które w ocenie Odwołującego, zostały niewłaściwie ocenione przez Zamawiającego, pozwala na odniesienie się do nich. Jak wskazuje redakcja zarzutu nr 2 odwołania oraz uzasadnienia, Odwołujący wadliwości postępowania Zamawiającego dopatruje się w tym, iż wskazany specjalista ds. elektroakustyki nie był zatrudniony na podstawie umowy o pracę ani przez wykonawcę Energopol ani przez podmiot trzeci udostepniający mu zasoby, a Zamawiający nie uznał tego za okoliczność negatywnie skutkującą dla tego wykonawcy. W ocenie Odwołującego wykonawca Energopol z uwagi na ww. brak zatrudnienia tego specjalisty na umowę o pracę, o czym mowa w pkt 3.2. IDW, nie spełnia warunku określonego w Rozdz. 8 ust. 8.2. pkt 3 ppkt B tiret c) SIWZ. Tymczasem w pkt 8.2 ppkt 3.B IDW Zamawiający wymaga aby Wykonawca wykazał się dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia), posiadającymi odpowiednie doświadczenie oraz kwalifikacje zawodowe, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, zaś wskazany w pkt 3.2 IDW obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę dotyczy czynności wykonywanych w trakcie realizacji zamówienia, a nie na etapie składania ofert. Zamawiający nie wymagał w SIW Z przedkładania na etapie oceny ofert dowodów potwierdzających zatrudnianie wskazanego w Wykazie osób potencjału osobowego na podstawie umów o pracę uznając, iż na tym etapie postępowania byłoby to wymogiem nadmiernym. Konsekwencje niezatrudniania przez wykonawcę (lub odpowiednio podwykonawcę) osób wskazanych w pkt. 3.2 IDW zostały natomiast przeniesione etap po podpisaniu umowy z wybranym wykonawcą. Jak stwierdził na rozprawie, podstawa dysponowania akustykiem wiązał się z potrzebą pozyskania wiedzy czy wykonawca w tym zakresie będzie działał sam, czy przy wykorzystaniu potencjału podmiotu trzeciego. Stosownie do oświadczenia wykonawcy dot. zobowiązania podmiotu trzeciego złożonego wg załącznika nr 7 do IDW, Elwoliht Technologie sceniczne P. W. zobowiązuje się on do udostępnienia zasobów m.in. w zakresie osoby uczestniczącej w wykonaniu zamówienia jako specjalisty ds. elektroakustyki (pkt 1 lit. a). Jako sposób wykorzystania udostępnionych zasobów został wskazany czynny udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Cel stawiany przez Zamawiającego został zatem osiągnięty. Zważywszy na podobieństwo zarzutu nr 5, dotyczącego oferty Techbud, ocena Izby jest analogiczna. Również w odniesieniu do oferty tego Wykonawcy zarzut nie potwierdził się. Podobieństwo wykazują również zarzuty nr 3 i 8 odwołania dotyczące wadliwej punktacji w kryterium oceny ofert dotyczącego ogólnodostępnego obiektu kulturalnego ze wskazaniem przez Odwołującego na kody PKOB pod jakimi ujęte są w tej klasyfikacji obiekty wskazane przez wykonawców Energopol i Techbud. Pierwszy z wykonawców wskazał, bowiem: Halę Widowiskowo-Sportową „Okrąglak” ujętą w klasie 1261 PKOB, podczas gdy jest to obiekt noszący nazwę „STEGU ARENA” ujęty w klasie 1265, eksploatowany przez KS „Gwardia” Opole, a tym samym o przeważającym sportowym charakterze., zaś drugi z wykonawców wskazał realizację Muzeum Śląskiego, który to obiekt również nie jest ujęty w klasie 1261 lecz 1261, a nadto wykonawcą tych robót była firma TAMEX Obiekty Sportowe Sp. z o.o., co oznacza zdaniem Odwołującego, że nie potwierdza on zdobycia doświadczenia przez wykonawcę Techbud. W tym zakresie w pierwszej kolejności należy stwierdzić, iż jak to zostało wyżej przedstawione w odniesieniu do odwołania w sprawie KIO 1/19, Zamawiający nie odnosił charakteru obiektów do kodów PKOB. Tak więc zarzut wskazujący na ujęcie wymienionego przez wykonawcę na potrzeby oceny w kryterium oceny ofert w postaci doświadczenia Kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia, obiektu, który jest ujęty winnej, klasie niż przewidziana dla obiektów kulturalnych, nie znajduje uzasadnienia. Następnie zauważenia wymaga, iż stosownie do pkt 24 lit D IDW jednym z kryteriów oceny ofert było wykazanie się doświadczeniem kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia, nie zaś doświadczeniem wykonawcy, które jest brane pod uwagę przy badaniu spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Tym samym Odwołujący nie wykazał, aby przyznana przez Zamawiającego punktacja była wadliwa. Zarzut nr 4 dotyczy zdaniem Odwołującego, podpisu oferty wykonawcy Energopol niezgodnie z zasadami reprezentacji, do której nie zostało załączone pełnomocnictwo. Jak wynika z oferty tego wykonawcy została ona złożona w dniu 9 października 2018 r. Podpisał ją Pan K. S., jako Prezes Zarządu Spółki. Z załączonego do akt sprawy odpisu z KRS Spółki wynika, że na dzień składania ofert nie widniał w nim wpis, który wskazywałby na to, iż ww. nie jest uprawniony do jednoosobowego działania w imieniu Spółki. Wpis wskazujący na dwuosobową reprezentację Spółki pojawił się dopiero w dniu 26 listopada 2018 r. Stosownie do art. 26 ust. 3a ustawy Pzp pełnomocnictwo wykonawcy, które nie zostało złożone wraz z ofertą podlega uzupełnieniu. W dniu 28 grudnia 2018 r., na wezwanie Zamawiającego z dnia 19 grudnia 2018 r., wykonawca Energopol przedłożył pełnomocnictwo z dnia 3 października 2018 r. dla ww. Pana K. S., podpisane przez niego i przez drugiego członka zarządu, uprawniające do jednoosobowego reprezentowania spółki we wszystkich czynnościach prawnych, w tym również składania oświadczeń materialnoprawnych w przedmiotowym postępowaniu. Powyższe oznacza, że wykonawca Energopol przy podpisywaniu oferty był należycie reprezentowany. Zarzuty nr 6, 7 i 9 wykazują podobieństwa dotyczące wykazania się przez wykonawców Energopol i Techbud podstawą do przyznania punktów w kryterium oceny ofert w zakresie, w jakim odnosi się do doświadczenia kierownika budowy, a nie kierownika robót, jak zdaniem Odwołującego, powinno być punktowane. Jak wyżej zostało przywoływane w pkt 24. 1 IDW występuje jako kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia” (DD)” Jest tak w poz. 4 tabeli, jak też w opisie zasad oceny ofert w tym kryterium ze wskazaniem, że Zamawiający będzie przyznawał w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia” dodatkowe punkty za realizację przez Kierownika Budowy (wskazanego w wykazie osób, jako spełniającego warunek udziału w postępowaniu) (...), a następnie przy określeniu maksymalnej liczby punktów w tym kryterium. Jednocześnie w tym punkcie Zamawiający wskazując na robotę, za jaka będą przyznawane punkty podał: „za realizację wykonanej zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończonej roboty budowlanej na stanowisku Kierownika Robót (przez cały okres realizacji inwestycji/roboty budowlanej, polegającej na( …). W pkt 17 oferty, w którym wykonawcy mieli wskazać osoby podlegające punktacji w zakresie kryterium wskazanym w pkt 24.D IDW w tytule wskazane jest:„Doświadczenie Kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia (DD), zaś w tabeli do wypełnienia w tym punkcie, w kolumnie 2 winno być wpisane: „Imię i nazwisko Kierownika Budowy (tożsame jak w wykazie osób, składanym celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu). W ocenie Izby treść SIW Z wskazuje na to, iż punktacji podlega doświadczenie kierownika budowy.Okoliczność, iż w jednym miejscu został użyty termin Kierownik Robót tej oceny nie zmienia. Wynika to nie tylko z treści SIW Z, którą należy czytać w całości, ale też z treść opisu zasad oceny ofert, która stanowi, że chodzi o doświadczenie „przez cały okres realizacji inwestycji/roboty budowlanej” natomiast nie wskazuje na branżę. Pokazuje to, iż termin Kierownik Robót został użyty w tym miejscu, jako odpowiednik terminu Kierownika Budowy. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp I zba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W analizowanej sprawie nie zostało wykazane, aby doszło do takiego naruszenia przepisów. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawach sygn. akt KIO 1/19 i KIO 2/19 orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a ) zasądzając od Odwołujących na rzecz Zamawiającego po ½ kosztów związanych z dojazdem na rozprawę zgodnie ze złożonymi rachunkami. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego w kwocie 3 600,00 zł z uwagi na brak złożenia rachunku w tym zakresie. Przewodniczący:……………………………. …