Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 1737/19 POSTANOWIENIE z dnia 19 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Bartosz Stankiewicz Przewodniczący Magdalena Rams Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 19 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2019 r. przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie przy ul. Kaliskiej 23 lok. U4 (02-316 Warszawa) w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie z siedzibą przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy z siedzibą przy ul. Fordońskiej 6 (85-085 Bydgoszcz) przy udziale wykonawców: A. Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie przy ul. Wadowickiej 8W (30-415 Kraków); B. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Hołubcowej 123 (02-854 Warszawa); C. BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze; 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie. osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Członkowie: .................................. Sygn. akt: KIO 1737/19 Uz as adnienie Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie zwany dalej: „zamawiającym” w imieniu, którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn. Kontynuacja projektowania i budowy drogi ekspresowej 55 na odcinku Nowe Marzy - Bydgoszcz - granica województwa kujawskopomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 2 części: Część 1 - Kontynuacja projektowania i budowy drogi ekspresowej 55 na odcinku od węzła „Nowe Marzy” (bez węzła) do węzła „Dworzysko” (z węzłem) o długości około 23,3 km; Część 2 - Kontynuacja projektowania i budowy drogi ekspresowej 55 na odcinku od węzła „Dworzysko” (bez węzła) - do węzła Aleksandrowo (z węzłem) o długości około 22,4 km (nr referencyjny: GDDKiA.O.BY.D3.2410.12.2019.51), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 sierpnia 2019 r., pod numerem 2019/S 164-401822. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie zwany dalej: „odwołującym” w dniu 6 września 2019 r., wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej zwanej jako: „SIWZ”) dotyczącej postępowania w sposób naruszający Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: I. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp oraz § 15 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (dalej zwanego: „Rozporządzenie) w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 K.c poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania zamawiającego, a w konsekwencji w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz uniemożliwiający ustalenie planowanych kosztów oraz przygotowanie oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny, a w konsekwencji poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron i prowadzący do nadużycia prawa podmiotowego; II. art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 577 i nast. Kc w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp poprzez zobowiązanie wykonawców (pkt 11.1.2. Tomu II SIWZ - załącznik „Gwarancja jakości”) do objęcia gwarancją całości robót i dokumentów wykonanych przez poprzedniego wykonawcę w sytuacji, w której zakresu i jakości tych prac nie można zidentyfikować na podstawie opisu przedmiotu zamówienia udostępnionego przez zamawiającego, a w konsekwencji nałożenie na wykonawców obowiązku ponoszenia odpowiedzialności za zakres nieznanych prac oraz ryzyka niemożliwe do zidentyfikowania, oceny i oszacowania przez wykonawców; III. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp oraz art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 387 §1 Kc poprzez wyznaczenie Kamienia Milowego nr 1 w sposób powodujący iż wykonanie obowiązków określonych tym terminem węzłowym będzie obiektywnie niemożliwe; IV. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków inwestora związanych z przygotowaniem postępowania. W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ przez: - zakwalifikowanie jako materiału wiążącego (tj. takiego za którego zgodność z rzeczywistym stanem odpowiedzialność ponosi zamawiający) załącznika nr 3 do PFU - „Opisu stanu istniejącego” oraz załączników nr 2 oraz 6 do PFU; - usuniecie postanowienia 1.1.3.6 PFU; - usuniecie pkt 11.1.1. Tomu II SIWZ (załącznik Gwarancja Jakości), w ramach którego zamawiający zobowiązał wykonawców do objęcia Gwarancją Jakości również całość Robót i Dokumentów wykonanych przez Pierwotnego Wykonawcę; - nakazanie zamawiającemu (dla każdego z Zadań): • wydłużenia terminu Kamienia Milowego nr 1 o dodatkowe 2 miesiące; • wydłużenia terminu Kamienia Milowego nr 2 o dodatkowe 6 miesięcy; • a w konsekwencji - wydłużenia Czasu na Ukończenie o dodatkowe 6 miesięcy. W piśmie z dnia 18 września 2019 r. (data wpływu - także 18 września 2019 r.) odwołujący złożył oświadczenie, iż na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp cofa odwołanie złożone w dniu 6 września 2019 r. Ponadto w związku z tym, że cofnięcie odwołania nastąpiło przed otwarciem rozprawy odwołujący wniósł o zwrot 90% wpisu wniesionego wraz z odwołaniem na wskazany rachunek bankowy. Na skutek cofnięcia odwołania wypełniły się przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp (Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu.). Cofnięcie odwołania jest nieograniczonym uprawnieniem odwołującego do czasu zamknięcia rozprawy. Skuteczne cofnięcie odwołania znosi wszelkie skutki prawne związane z jego wniesieniem. Dokonanie tej czynności przez odwołującego nastąpiło przed otwarciem rozprawy, zatem Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie wskazanego art. 187 ust. 8 Pzp i nakazała zwrot odwołującemu kwoty 18 000 zł 00 gr stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Przewodniczący: .................................. Członkowie: .................................. 5 …

…Sygn. akt KIO 850/19 WYROK z dnia 27 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Frakcja Sp. z o. o. z siedzibą w Brennej oraz Tritex Sp. z o. o. z siedzibą w Piekarach Śląskich, w postępowaniu prowadzonym przez Polską Grupę Górniczą S.A. z siedzibą w Katowicach przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Chem Trans Logistic HALDEX S.A. z siedzibą w Sosnowcu, CTL Maczki - Bór S.A. z siedzibą w Sosnowcu, Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe EKO-NIKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, Kopalnia Imielin Sp. z o. o. z siedzibą w Imielinie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: .............................. UZASADNIENIE Zamawiający - Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018r. poz. 1986; dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Odbiór transportem samochodowym i zagospodarowanie odpadów wydobywczych z Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK Piast-Ziemowit Ruch Ziemowit z podziałem na dwa zadania: Zadanie nr 1 — Odbiór transportem samochodowym i zagospodarowanie 100 000Mg odpadów wydobywczych, Zadanie nr 2 — Odbiór transportem samochodowym i zagospodarowanie 200 000 Mg odpadów wydobywczych. " Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 stycznia 2019 r., pod numerem 2019/S 020-044589. W dniu 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Frakcja Sp. z o. o. z siedzibą w Brennej oraz Tritex Sp. z o. o. z siedzibą w Piekarach Śląskich (dalej: „Odwołujący”) o odrzuceniu złożonej przez nich oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W dniu 9 maja 2019r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołujących mimo, iż nie jest niezgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) 2) art. 91 b ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i odmowę zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, w sytuacji, gdy brak było przesłanek dla takiej odmowy, a następnie przeprowadzeniu aukcji bez udziału Odwołującego; 3) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania przetargowego w sposób niezapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodny z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 4) art. 92 ust. 1 pkt. 3 w zw. z ust. 1a Pzp poprzez brak racjonalnego i zgodnego z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa wyjaśnienia podstaw odrzucenia oferty Odwołującego, w tym brak pouczenia o prawie do wniesienia odwołania. W oparciu o tak przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na stwierdzeniu, że oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu, co stanowiło podstawę odmowy zaproszenia Wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej; 3) nakazanie unieważnienia aukcji elektronicznej, przeprowadzonej bez udziału Wykonawcy oraz nakazanie jej powtórzenia z udziałem Wykonawcy; 4) na wypadek zawarcia umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego przed rozpoznaniem niniejszego odwołania - unieważnienie zawartej umowy, 5) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania, 6) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołujących zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przez radcę prawnego na podstawie faktury, która zostanie złożona do akt sprawy podczas rozprawy. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przedstawił Zamawiającemu decyzję Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 28 marca 2018 r. znak SR- III.7244.3. 15.2016.AS (dalej: decyzja z 2018r.), z której wynika, że Odwołującemu udzielono zezwolenia na przetwarzanie odpadów w procesie odzysku do wypełniania w ramach robót rekultywacyjnych, wyrobiska poeksploatacyjnego Zakładu Górniczego „Dwory II” oraz, że dozwolona ilość odpadów dopuszczonych do przetwarzania w ciągu roku, dotyczących kodu ex 01 04 12 (stałe odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11) wynosi 1 100 000 Mg. Następnie Odwołujący wskazał, że w piśmie z dnia 19 marca 2019 r. Zamawiający wezwał go do przedłożenia zgodnie z Częścią XI. ust. 2 pkt. 1 SIWZ „aktualnego (ważnego) zezwolenia na przetwarzanie odpadów wydanego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 14.12.2012 r. o odpadach — lub informacji o indywidualnym numerze rejestrowym w rejestrze podmiotów gospodarujących odpadami Marszałka województwa”, twierdząc jednocześnie, że z decyzji z 2018 r. nie wynika zezwolenie na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12 wymaganym przez Zamawiającego. W odpowiedzi na w/w pismo Odwołujący wskazał, że decyzja z 2018 r. obejmuje zezwolenie na przetwarzanie odpadów będących przedmiotem postępowania przetargowego. Pismem z dnia 26 marca 2019 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do przedstawienia dokumentów potwierdzających zezwolenie na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12, dodatkowo powołując się na pismo z Urzędu Marszałkowskiego, z którego wynika, że kod ex 01 04 12 dotyczy stałych odpadów powstających przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin innych niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11. Odwołujący wyjaśnił, że w odpowiedzi na powyższe pismo Zamawiającego wskazał, że odpad z kodem ex 01 04 12 nie jest innym odpadem niż ten sam kod, ale bez dopisku „ex”. Dodatkowo wyjaśniono, że zawężenie charakterystyki odpadu w decyzji z dnia 28 marca 2018r. wynika z realizowanego przez zakład Odwołującego Frakcja Sp. z o.o. sposobu przetwarzania odpadów wydobywczych (rekultywacja wyrobiska), co nie zmienia jednak rodzaju odpadu objętego tym zezwoleniem, którym nadal jest odpad o kodzie 01 04 12, zgodnie z numeracją katalogową odpadów. Sama odpowiedź z Urzędu Marszałkowskiego nie zmienia jednak faktu, że Odwołujący spełnia wymogi wskazane przez Zamawiającego w SIWZ i jego oferta nie powinna być przez Zamawiającego odrzucona. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w SIWZ nie wskazał, że wymaga, aby wykonawcy przystępujący do przetargu wykazali posiadanie zezwolenia zarówno do przetwarzania odpadów stałych jak i płynnych, czy też w jakiejkolwiek innej formie. Co więcej, w piśmie Zamawiającego z dnia 12 lutego 2019 r., stanowiącym odpowiedź na pytania wykonawców, przy pytaniu nr 2 „Czy odpad o kodzie 01 04 12 będący przedmiotem ww. przetargu jest odpadem stałym” udzielono odpowiedzi twierdzącej. Natomiast przy pytaniu nr 15 „jaka będzie maksymalna wilgotność (oddzielnie dla każdej części zamówienia) przekazywanych wykonawcy do odzysku odpadów wydobywczych” Zamawiający wskazał, że zarówno w przypadku zadania 1 jak i 2 wyniesie ona do 7%. Dodał, że również z doświadczenia Odwołującego dotyczącego odbioru odpadów z zakładów górniczych, w tym również zakładu Zamawiającego, wynika, że przedmiotem zamówienia będą jedynie stałe formy odpadu o kodzie 01 04 12. Zamawiający w piśmie z dnia 29 kwietnia 2019 r. odrzucił ofertę Odwołującego podając jako podstawę prawną przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, natomiast w uzasadnieniu faktycznym powołał się na okoliczność, iż zezwolenie na przetwarzanie odpadów, jakim legitymuje się Odwołujący Frakcja Sp. z o.o. dotyczy jedynie odpadów stałych — kod ex 01 04 12, natomiast brak w decyzji Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 28 marca 2018 r. kodu 01 04 12, oraz wskazał, że przedmiotem umowy będzie odbiór odpadów powstających przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin nie tylko stałych ale również innych o znacznej zawartości wilgoci. W ocenie Odwołującego, powyższe uzasadnienie stoi w sprzeczności z dotychczasowymi wyjaśnieniami Zamawiającego, opisanymi wyżej w piśmie z 12 lutego 2019 r., a także powtarzanymi w rozmowach ustnych z przedstawicielem Zamawiającego. Brak jest jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia dla wymagania Zamawiającego, aby wykonawca legitymował się zezwoleniem na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12, skoro wystarczające do realizacji zamówienia jest zezwolenie na przetwarzanie odpadów o kodzie ex 01 0412, ponieważ sam Zamawiający wyjaśniał, że przedmiotem umowy objęte będą odpady stałe, o wilgotności maksymalnie do 7%. Dopiero badając ofertę Wykonawcy, w piśmie z 12 kwietnia 2019 r., wbrew udzielonym wcześniej wyjaśnieniom do treści SIWZ, Zamawiający wskazał, że zamówienie miałoby dotyczyć nie tylko odpadów w formie stałej, ale również innych odpadów o „znacznej zawartości wilgoci”. Takie stanowisko Zamawiającego, nie ma potwierdzenia w treści SIWZ ani w udzielonych wcześniej wyjaśnieniach, a także jest sprzeczne z wiedzą i doświadczeniem Odwołującego zdobytą przy realizacji innych tego typu kontraktów oraz informacjami uzyskanymi bezpośrednio od przedstawiciela Zamawiającego. Wprawdzie w wyjaśnieniach do treści SIWZ Zamawiający rzeczywiście informował, że nie będzie uznawał za spełniających warunki udziału w postępowaniu, Wykonawców dysponujących wyłącznie zezwoleniem na przetwarzanie stałych form odpadu o kodzie 01 04 12, jednak takie stanowisko jest sprzeczne z treścią SIWZ i innymi udzielonymi wyjaśnieniami (forma stała — pyt. 2 i zawartość wilgoci — pyt. 15), a także stanowiłoby sztuczne i nieuzasadnione obiektywnymi przyczynami zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców. Wykluczałoby ono bowiem z postępowania takie podmioty jak Odwołujący, tj. przetwarzających odpady o kodzie 01 04 12 w procesach R3 i R5, poza instalacjami i urządzeniami, tj. poprzez wypełnianie terenów niekorzystnie przekształconych i rekultywację wyrobisk, do czego wykorzystywana może być tylko stała forma odpadów wydobywczych (kod 01 04 12 z dopiskiem ex, zgodnie z opisem w tabeli stanowiącej załącznik do Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015r. w sprawne odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami (Dz.U. 2015 poz. 796), dalej zwanego „rozporządzeniem z 2015 r.” Odwołujący zauważył, że aktualnie obowiązujące rozporządzenie z 2015 r. zastąpiło poprzednie Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 21 marca 2006 r. w sprawie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów poza instalacjami i urządzeniami (Dz.U. nr 49 poz. 356), dalej „rozporządzenie z 2006 r”, które zgodnie z art. 250 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. -o odpadach (Dz.U. z 2013 r. poz. 21,888, i 1238, z 2014 r. poz. 695,1101 i 1322 oraz z 2015 r. poz. 87 i 122) traci moc z dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia (tj. 27 czerwca 2015 r.). Jest to istotne o tyle, że poprzednio obowiązujące rozporządzenie z 2006 r. wskazywało jedynie kod 01 04 12 na oznaczenie „odpadów powstających przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin innych niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11”. Zgodnie z aktualnie obowiązującym rozporządzeniem kod 01 04 12 poprzedzony został literami „ex”, co oznacza, że dotyczy stałych odpadów. Powyższe oznacza, że podmioty, które uzyskały zezwolenie na przetwarzanie odpadów w zakresie kodu 01 04 12 na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów byłyby w nieusprawiedliwiony sposób uprzywilejowane w stosunku do podmiotów, które takie zezwolenie uzyskały już w oparciu o przepisy aktualnie obowiązującego rozporządzenia z 2015 r. Odwołujący podkreślił, że odpad o formie stałej powstający przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin, inny niż wymieniony w 01 04 07 i 01 04 11, to odpad o tym samym kodzie nr 01 04 12, podobnie jak taki sam odpad w formie płynnej czy półpłynnej (ten sam kod odpadu obejmuje różne formy skupienia). Tam, gdzie ustawodawca chciał oznaczyć określone formy skupienia odpadów odrębnym kodem klasyfikacyjnym uczynił to wprost w rozporządzeniu w sprawie katalogu odpadów. Przykładowo podał: 07 04 13* Odpady stałe zawierające substancje niebezpieczne 10 01 05 Stałe odpady z wapniowych metod odsiarczania gazów odlotowych 01 03 09 Czerwony szlam powstający przy produkcji tlenku glinu inny niż wymieniony w 01 03 10 02 03 01 Szlamy z mycia, oczyszczania, obierania, odwirowywania i oddzielania surowców Odwołujący wskazał, że w treści SIWZ, nie ma zapisu wskazującego, że przedmiotem postępowania są odpady o kodzie nr 01 04 12 występujące we wszystkich formach, tj. stałej jak i płynnej/półpłynnej, albo że zamówienie jest skierowane wyłącznie do wykonawców zdolnych do zagospodarowania wszystkich znanych form skupienia odpadów wydobywczych. Przeciwnie, jak już wyżej wskazano, z całokształtu treści SIWZ oraz treści udzielanych przez Zamawiającego w trakcie postępowania wyjaśnień (a także doświadczenia Odwołującego dotyczącego odbioru odpadów wydobywczych pochodzących z zakładów górniczych, w tym z zakładu Zamawiającego) wynika jednoznacznie, iż przedmiotem niniejszego zamówienia są jedynie stałe formy odpadu o kodzie 01 04 12. Odwołujący wskazał nadto, że w piśmie z dnia 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający nie zawarł żadnego pouczenia o przysługujących Odwołującemu, którego oferta została odrzucona środkach zaskarżenia, co może być uznane za naruszenie przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z ust. 1a Pzp. Należy też zaznaczyć, że wyjaśnienia Zamawiającego co do treści SIWZ nie mogą służyć określaniu dodatkowych warunków dopuszczenia wykonawców do udziału w postępowaniu, ani zmianie treści SIWZ, która zresztą aż do dnia składania ofert nie została zmieniona, mimo iż Zamawiający ma taką możliwość zgodnie z przepisem art. 38 ust. 4 Pzp. W sytuacji, gdy zamówienie rzeczywiście obejmować miałoby odpady o różnym charakterze (stanie skupienia, zawartości wilgoci itp.) i miałoby by być kierowane wyłącznie do wykonawców zdolnych do przetwarzania wszystkich znanych form występowania danego odpadu, informacja taka powinna wyraźnie wynikać z SIWZ — co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca. Zwrócić jednak trzeba uwagę, że takie ograniczenie, nawet gdyby zostało przewidziane warunkami i treścią SIWZ, stanowiłoby jednak niedopuszczalne ograniczenie zasady konkurencyjności oraz wymagałoby, co najmniej, jednoczesnego dopuszczenia składania w tym zakresie ofert częściowych. Zamawiający powinien bowiem skonstruować warunki udziału w postępowaniu przetargowym tak, aby był do niego dopuszczony każdy wykonawca, który obiektywnie rzecz biorąc zdolny jest do wykonania zamówienia — co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Powyższe wynika z tego, że jeżeli przedmiotem zamówienia miałyby być odpady o kodzie 01 04 12 zarówno w formie stałej jak i płynnej/półpłynnej, a zezwolenia na przetwarzanie tych odpadów mogą być wydawane z rozróżnieniem na formy stałe (dopuszczalne przetwarzanie poza instalacjami), i formy płynne/półpłynne (przetwarzanie wyłącznie w instalacjach i urządzeniach), to nie ma powodu — z punktu widzenia celów postępowania o zamówienie publiczne, konkurencyjności, możliwości technicznych i innych aby ograniczać zamówienie do jednego wykonawcy (brak możliwości ofert częściowych, na odpady w formie stałej oraz pozostałe). Powyższa uwaga miałaby zastosowanie, gdyby zamówieniem objęte były wyłącznie wszystkie formy skupienia odpadu o kodzie 01 04 12 i kierowane miałoby ono być wyłącznie do wykonawców zdolnych do zagospodarowania wszystkich takich form. Tak jak wyżej zostało wskazane, tak jednak nie jest, nie wynika to z treści z SIWZ ani z wyjaśnień Zamawiającego dotyczących charakteru odpadów będących przedmiotem postępowania. W konsekwencji błędnego stwierdzenia, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, Zamawiający z naruszeniem art. 91 b ust. 1 Pzp odmówił Odwołującym prawa do udziału w aukcji elektronicznej i następnie przeprowadził aukcję bez ich udziału. W wyniku wadliwego działania Zamawiającego, Odwołujący pozbawieni zostali możliwości dalszego udziału w postępowaniu (etap aukcji elektronicznej), a co za tym idzie ostatecznej możliwości wyboru ich oferty jako najkorzystniejszej. Tym samym w wyniku działania Zamawiającego Odwołujący ponieśli szkodę, co uzasadnia skorzystanie z prawa wniesienia odwołania w trybie art. 180 ust. 1 Pzp. Działanie Zamawiającego ponadto sprzeczne było również z podstawowymi zasadami funkcjonującymi w prawie zamówień publicznych, ponieważ Zamawiający w różny sposób potraktował wykonawców, dopuszczając do dalszego etapu postępowania jedynie tych, którzy posiadali zezwolenia na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12, tj. wydane w czasie obowiązywania poprzedniego rozporządzenia z 2006 r. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 maja 2019 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że dokonując opisu przedmiotu zamówienia w sposób szczegółowy i wyraźny dokonał oznaczenia rodzaju odpadów, wskazując konkretny kod odpadów, które będą przedmiotem odbioru i zagospodarowania przez Wykonawcę. Nie jest, zatem prawdą, jak podnosi Odwołujący na stronie 5 odwołania, że: „w treści SIWZ nie ma zapisu wskazującego, iż przedmiotem postępowania są odpady o kodzie nr 01 04 12 występujące we wszystkich formach tj. stałej jak i płynnej i półpłynnej”. Podkreślił, że w SIWZ wskazał nie tylko konkretny kod odpadu tj. 01 04 12, który zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 9 grudnia 2014 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. Z 2014 r. poz. 1923), oznacza „odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11”, ale i zaznaczył, że przedmiotem odbioru i przetwarzania będą odpady niesortowane, a zatem stałe zmieszane z mułem i szlamem, czyli o różnej zawartości wody (zawilgocenia). Zamawiający podkreślił, iż Ruch Ziemowit oraz Ruch Piast, pomimo tego, iż zostały połączone, jako jeden Oddział Polskiej Grupy Górniczej S.A. KWK Piast-Ziemowit, to jednak posiadają odrębne od siebie decyzje wydane przez Marszałka Województwa Śląskiego zezwalające na wytwarzanie odpadów. Oba Ruchy posiadają odmienne od siebie technologie przerobu węgla. Zakład przeróbczy na Ruchu Piast potrafi produkować odpady stałe bez płynnych odpadów tj. szlamu i mułu, natomiast nie jest to możliwe na Ruchu Ziemowit, na którym odpady powstające podczas płukania i oczyszczania węgla są odpadami o zmieszanej konsystencji wraz z mułem i szlamem, które nie mogą zostać zakwalifikowane, jako odpad stały. Dla Ruchu Ziemowit w dniu 24 czerwca 2014 r. Marszałek Województwa Śląskiego wydał decyzję Nr 1229/0S/2014, następnie zmienioną decyzją nr 2145/0S/2016 z dnia 15 września 2016 r., która zezwala jej na wytwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12 tj. odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11. Ta właśnie decyzja stanowiła podstawę wszczęcia postępowania przetargowego nr 431801819. Zgodnie z postanowieniami części XI. Pkt 2. SIWZ Zamawiający na potwierdzenie tego, że Wykonawca może przetwarzać odpady przekazywane przez Zamawiającego, wymagał, by Wykonawca przedłożył aktualne (ważne) zezwolenie na przetwarzanie odpadów wydane w oparciu o zapisy ustawy o odpadach lub informację o indywidualnym numerze rejestrowym w rejestrze podmiotów gospodarujących odpadami Marszałka Województwa. Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunków z SIWZ, dołączył do oferty decyzję z 2018 r. na podstawie, której może przetwarzać odpady poza instalacjami i urządzeniami w procesie odzysku oznaczonym, jako R5, tj. do wypełniania w ramach robót rekultywacyjnych wyrobiska poeksploatacyjnego Zakładu Górniczego „Dwory II”. Rodzaje i masa odpadów dopuszczonych do przetwarzania na podstawie tej decyzji wymienione zostały w pkt I. 1. decyzji, wśród których wymieniono odpad o kodzie ex 0104 12 tj. stale odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11. Zamawiający wyjaśnił, iż zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy o odpadach zasadą jest, iż odpady są przetwarzane w instalacjach lub urządzeniach, z kolei art. 30 ust. 1 w/w ustawy wprowadza zakaz przetwarzania odpadów poza instalacjami lub urządzeniami, wprowadzając jednocześnie od tej zasady wyjątek, wskazując m.in. w art. 30 ust. 5 ustawy o odpadach, iż Minister właściwy do spraw środowiska określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje odpadów oraz warunki ich odzysku w procesach odzysku R3, R5, R11 i R 12 wymienionych w załączniku nr 1 do ustawy, poza instalacjami i urządzeniami, uwzględniając właściwości tych odpadów oraz możliwość bezpiecznego dla środowiska i zdrowia ludzi wykorzystania tych odpadów. Zgodnie z rozporządzeniem wydanym na tej podstawie prawnej, tj. Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami (Dz. U. z 2015 r. poz. 796), poza instalacjami lub urządzeniami mogą być przetwarzane m.in. odpady, o kodzie ex 01 04 12, pod którym to pojęciem rozumie się stałe odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11, a które to rodzaje odpadów wymienione zostały w decyzji wydanej Odwołującemu. Podkreślił, że te właśnie odpady mogą być poddawane procesowi odzysku oznaczonym kodem R5 tj. do wypełniania terenów niekorzystnie przekształconych takich jak zapadliska, nieeksploatowane odkrywkowe wyrobiska lub wyeksploatowane części tych wyrobisk. Kod odpadu 01 04 12 nie jest, zatem tożsamy z kodem odpadu ex 01 04 12, gdyby, bowiem tak było niecelowym byłoby wprowadzanie przez ustawodawcę i organ wykonawczy rozróżnień w ich oznaczeniu. Różnice dotyczą także opisów obu tych odpadów, które występują w obu powołanych powyżej Rozporządzeniach Ministra Środowiska. Co więcej, Zamawiający podnosi, iż w tym samym Rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 30 ust. 5 ustawy o odpadach, w dalszej jego treści Załącznika nr 1 Lp. 3, pojawia się kod odpadu o oznaczeniu 01 04 12 (bez przedrostka ex), który to odpad również może być przetwarzany poza instalacjami lub urządzeniami, niemniej jednak w innych warunkach odzysku, a mianowicie m.in. „wykorzystanie w podziemnych technikach górniczych”, czy podobnie w pkt Lp. 10, gdzie również pojawia się kod odpadu 01 04 12 (bez przedrostka ex), który może być odzyskiwany, czyli wykorzystywany przy „budowie, przebudowie lub remoncie budowli kolejowych i podtorzy, wałów, nasypów kolejowych i drogowych, podbudowy dróg i autostrad (...). Zamawiający wyjaśnił także, że zwrócił się do Marszałka Województwa Małopolskiego z prośbą o wydanie opinii czy na podstawie decyzji wydanej dla Odwołującego, Kopalnia Ziemowit może mu przekazywać odpady wydobywcze o kodzie 01 04 12. W odpowiedzi Urząd wydał opinię, zgodnie, z którą Frakcja sp. z o. o. na podstawie wydanej decyzji może przetwarzać wyłącznie odpad o kodzie ex 01 04 12. Urząd wyjaśnił, że poprzedzenie kodu odpadu literami „ex” oznacza, że kod z tym oznaczeniem obejmuje wyłącznie odpady określone w kolumnie trzeciej Załącznika do Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami, w tym konkretnym przypadku mogą to być wyłącznie stale odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11. Powyższe oznacza, zatem, iż Frakcja sp. z o. o. w Brennej posiada zezwolenie na przetwarzanie odpadów wyłącznie poza instalacjami i urządzeniami o kodzie ex 01 04 12, który to kod obejmuje wyłącznie „stale odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11", a zatem jest to pojęcie węższe niż odpad o kodzie 01 04 12, które obejmują nie tylko formę stałą odpadu, ale i zmieszaną tj. stałą z mułem i szlemem o określonym stopniu zawilgocenia, czyli taką, jaka występuje w Kopalni Ziemowit. Zamawiający podniósł, iż na podstawie decyzji przedłożonej przez Odwołującego, nie może on odbierać odpadów niesortowanych, jakie wytwarza Kopalnia, bowiem nie będzie miał możliwości ich przetwarzania, gdyż takimi odpadami nie może wypełnić wyrobiska poeksploatacyjnego Zakładu Górniczego „DWORY II”. Nie jest, zatem prawdą, jak wskazuje na to Odwołujący na stronie 4 odwołania, iż brak jest uzasadnienia by wykonawca musiał legitymować się zezwoleniem na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12, skoro wystarczające do realizacji zamówienia jest zezwolenie na przetwarzanie odpadów o kodzie ex 01 04 12, bowiem Zamawiający wyjaśniał, że przedmiotem umowy objęte będą odpady stałe o wilgotności maksymalnie do 7%. Zamawiający w wyjaśnieniach z dnia 12 lutego 2019 r., w sposób wyczerpujący wyjaśnił, iż odpad o kodzie 01 04 12 nie jest tożsamy z odpadem o kodzie ex 01 04 12. Nie jest również prawdą, na co wskazuje Odwołujący na stronie 5 i 7 odwołania, iż podmioty, które uzyskały zezwolenie na przetwarzanie odpadów w zakresie kodu 01 04 12 na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, a które to złożyły oferty w tym postępowaniu, są uprzywilejowane w stosunku do podmiotów, które uzyskały takie zezwolenie pod rządami przepisów aktualnych, a to z uwagi na fakt, że aktualnie obowiązujące Rozporządzenie z 2015 r., zastąpiło poprzednio obowiązujące rozporządzenie Ministra Środowiska, z dnia 21 marca 2006 r. w sprawie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów poza instalacjami i urządzeniami, które to rozporządzenie z 2006 r. wskazywało wyłącznie kod 01 04 12 bez przedrostka „ex”. Zamawiający stwierdził, że różnicę pomiędzy odpadami o kodzie 01 04 12 a odpadami o kodzie ex 01 04 12 wyjaśnił w sposób dostateczny. Wskazał ponadto, że aktualnie obowiązujące przepisy dopuszczają możliwość przetwarzania odpadów o kodzie 01 04 12 również poza instalacjami i urządzeniami, tyle, że Odwołujący nie posiada decyzji zezwalającej na przetwarzanie takich odpadów. Podkreślenia wymaga, że pozostali Wykonawcy, którzy złożyli oferty w przedmiotowym podstępowaniu, legitymowali się decyzjami, wydanymi już pod rządami nowej ustawy o odpadach i nowych aktów wykonawczych, na przetwarzanie odpadów o kodzie wymaganym przez Zamawiającego w SIWZ, czyli 01 04 12, a zatem nie można tu skutecznie zarzucać niezachowania przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Brak również możliwości, co Odwołujący zarzuca na stronie 6 odwołania, składania ofert częściowych na odpady w formie stałej oraz pozostałe, a to z uwagi na fakt, iż Zamawiający nie sortuje odpadów. Zamawiający posiada zezwolenie wyłącznie na wytwarzanie odpadów, a nie na ich przetwarzanie, czyli m.in. sortowanie na różne rodzaje odpadów. Odpady wydawane są w stanie zmieszanym (stałe z mułem i szlamem), zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w załączniku nr 1 do SIWZ pkt. 11 ppkt 1. Z powyższych, zatem względów, zdaniem Zamawiającego, nie mogło dojść do naruszenia przez niego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2), art. 91b ust. 1 jak i art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający wskazał, iż wbrew zarzutom Odwołującego dotyczącym naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3) w zw. z ust. 1a Pzp, Zamawiający w sposób wyczerpujący wskazał podstawy prawne i faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego. Brak natomiast po stronie Zamawiającego obowiązku wynikającego z ustawy w przedmiocie pouczenia o prawie do wniesienia odwołania. Przystępujący w piśmie z dnia 21 maja 2019 r. wniósł o oddalenie odwołania, stwierdzając, że zarzuty w nim zawarte nie zasługują na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, stanowiska stron oraz dowody złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Na rozprawie Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania wskazując, że zarzuty sformułowane przez Odwołującego w swej istocie dotyczą treści SIWZ i z tego względu należy je uznać za spóźnione. Zauważył, że co prawda w odwołaniu wskazano na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 91b ust. 1 Pzp jednakże z uzasadnienia tych zarzutów jasno wynika, że Odwołujący dopatruje się naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i odnosi to wprost do zapisów specyfikacji. Skład orzekający podzielił stanowisko Przystępującego, iż zarzuty odwołania kwestionujące postanowienia SIWZ są zarzutami spóźnionymi. Wskazać bowiem należy, iż niniejsze postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu 29 stycznia 2019 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Od tego dnia wykonawcom stosownie do treści art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp przysługiwało prawo do zaskarżenia zawartych tam postanowień. Kwestionowanie więc przez Odwołującego na obecnym etapie postępowania treści SIWZ jest zatem działaniem jednocześnie niedopuszczalnym i spóźnionym. Wskazać, jednakże należy, że w sytuacji kiedy w postepowaniu odrzuceniu podlega tylko część zarzutów to odwołanie jako całość nie podlega odrzuceniu, a rozpoznaniu podlegają pozostałe (nie podlegające odrzuceniu) zarzuty. Tym samy Izba rozpoznała zarzut Odwołującego dotyczący podjętej przez Zamawiającego czynności z dnia 29 kwietnia 2019 r. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, uznając, iż zostały spełnione przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp. Izba ustaliła: I. Zamawiający w dniu 29 kwietnia 2019 r. odrzucił ofertę Odwołującego wskazując jako podstawę prawną czynności przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Uzasadniając powyższą czynność wskazał, że: „1. Zgodnie z Częścią II ust. 1 oraz załącznikiem nr 1 pkt 11.1 SIWZ „Zakres zamówienia obejmuje odbiór transportem samochodowym i zagospodarowanie odpadów wydobywczych niesortowanych o kodzie 010412 — odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin, inne niż wymienione w 010407 i 010411 z ZPMW Oddział KWK PiastZiemowit Ruch Ziemowit”. 2. Wykonawca przedstawił decyzję z Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 28.03.2018 r. o udzieleniu zezwolenia dla Wykonawcy Frakcja Sp. z o.o. na przetwarzanie odpadów o kodzie m.in. ex 010412 - stałe odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11, natomiast brak w w/w decyzji zezwolenia na przetwarzanie odpadów o kodzie 010412 wymaganym przez Zamawiającego. Wyjaśnienia wymaga, iż kod ex 010412 obejmuje odpad o węższym zakresie niż kod 010412, z uwagi na fakt, iż ex 010412 ogranicza się wyłącznie do odpadów stałych, a przedmiotem umowy będzie odbiór odpadów powstających przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin nie tylko stałych ale również innych o znacznej zawartości wilgoci. 3. Zamawiający wysłał do Wykonawcy pismo z prośbą o wyjaśnienie i uzupełnienie oferty o decyzję na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 0412. 4. Wykonawca nie uzupełnił oferty o decyzję na przetwarzanie odpadów o kodzie 010412. 5. Zamawiający zwrócił się do Marszałka Województwa Małopolskiego o opinię czy na podstawie przedłożonej przez Wykonawcę decyzji, Kopalnia może przekazywać firmie odpady wydobywcze o kodzie 01 04 12. Z udzielonej przez Urząd Marszałkowski informacji, wynika iż, Firma może przetwarzać wyłącznie odpad o kodzie ex 01 04 12, tj., „mogą to być wyłącznie stałe odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11”. Mając powyższe na uwadze stwierdza się, że oferta w/w Wykonawcy podlega odrzuceniu przez Zamawiającego na podstawie przepisu art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”. II. W załączniku nr 1 do SIWZ zawierającym Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia w punkcie II ppkt 1 wskazano, iż „Zakres zamówienia obejmuje odbiór transportem samochodowym i zagospodarowanie odpadów wydobywczych niesortowanych o kodzie 010412 - odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin, inne niż wymienione w 010407 i 010411 (...)”. III. W dniu 12 lutego 2019 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wskazując między innymi: Pytanie nr 1 Czy odpad w kodzie 01 0412 będący przedmiotem ww. przetargu będzie odpowiadał specyfikacji odpadowi w kodzie ex 01 0412? Odpowiedź: Nie. Pytanie nr 2 Czy odpad o kodzie 01 04 12 będący przedmiotem ww. przetargu jest odpadem stałym? Odpowiedź: Tak. Pytanie nr 7 Czy jeżeli odpad w kodzie 01 04 12 będzie odpowiadał specyfikacji odpadowi w kodzie ex 01 04 12 to czy prefiks ex zostanie uwzględniony w umowie oraz w kartach przekazania odpadu? Odpowiedź: Nie. Prefiks ex nie zostanie uwzględniony w umowie oraz w kartach przekazania odpadu. Zamawiający nie posiada zezwolenia na wytwarzanie odpadów o kodzie ex01 04 12. Pytanie nr 15 Jaka będzie maksymalna wilgotność (oddzielnie dla każdej części zamówienia) przekazywanych wykonawcy do odzysku odpadów wydobywczych? Odpowiedź: Wilgotność maksymalna odpadów zarówno dla zadania nr 1, jak i zadania nr 2 będzie wynosiła do 7%. Pytanie nr 16 W SZCZEGÓŁOWYM OPISIE PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (załącznik nr 1 do SIWZ) Zamawiający podaje, że przedmiotem poszczególnych zadań są odpady o kodzie 01 04 12. Jednocześnie, Zamawiający wymaga od Wykonawców posiadania zdolności prawnej do gospodarowania odpadami (aktualnego ważnego zezwolenia na przetwarzanie odpadów...), o których mowa w ustawie z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach. Czy odpad o kodzie 01 04 12, będący przedmiotem postępowania, odpowiada specyfikacji odpadów o kodzie ex 01 04 12? Odpowiedź: Nie. Pytanie nr 17 Czy Wykonawca posiadający wyłącznie decyzję na odpad o kodzie ex 01 04 12, zostanie uznany przez Zamawiającego jako posiadający zdolność do gospodarowania odpadami, o których mowa w art. 27 ust. 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach? Odpowiedź: Nie. Pytanie nr 18 Czy Zamawiający, w oparciu o posiadane decyzje na wytwarzanie odpadów, będzie wystawiał KARTY PRZEKAZANIA ODPADÓW dla kodu odpadu ex 01 04 12? Odpowiedź: Nie. IV. Pismem z dnia 11 marca 2019 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 2f, 3 i 4 Pzp wezwał wykonawcę do złożenia aktualnego zezwolenia na przetwarzanie odpadów wydane w oparciu o zapisy ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. - o odpadach lub informacji i indywidualnym numerze rejestrowym w rejestrze podmiotów gospodarujących odpadami Marszałka województwa i/lub pozwolenia zintegrowanego, decyzji zatwierdzającej program gospodarowania odpadami wydobywczymi, zezwolenie na prowadzenie obiektu unieszkodliwienia odpadów wydobywczych wydanego w oparciu o przepisy ustawy prawo ochrony środowiska lub ustawy o odpadach wydobywczych. Odwołujący odpowiadając na powyższe wezwanie przedłożył Zamawiającemu decyzję Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 28 marca 2018 r., nr SP-III.7244.3.15.2016.AS orzekającą o udzieleniu Frakcja sp. z o.o. zezwolenia na przetwarzanie odpadów w procesie odzysku do wypełniania w ramach robót rekultywacyjnych wyrobiska poeksploatacyjnego Zakładu Górniczego „Dwory II”. Z powyższej decyzji wynikało, że Frakcja sp. z o.o. może przetwarzać odpady poza instalacjami i urządzeniami w procesie odzysku oznaczonym jako R5. Ponadto decyzja wskazywała na rodzaje i masę odpadów dopuszczonych do przetwarzania na podstawie tej decyzji, wśród których wymieniono odpad o kodzie ex 01 04 12, tj. stałe odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11. Pismem z dnia 5 kwietnia 2019r. Zamawiający zwrócił się do Urzędu Marszałkowskiego Województwa Małopolskiego o wydanie opinii, czy na podstawie przedłożonej przez Odwołującego decyzji z 2018r. Zamawiający może przekazać firmie Frakcja sp. z o.o. odpady wydobywcze o kodzie 01 04 12. Odpowiadając na powyższe Marszałek Województwa Małopolskiego w piśmie z dnia 5 kwietnia 2019 r. wskazał, że Frakcja sp. z o.o. na podstawie decyzji z 2018 r. może przetwarzać wyłącznie odpad o kodzie ex 010412. Wyjaśnił, że poprzedzenie kodu literami „ex” oznacza, że kod z tym oznaczeniem obejmuje wyłącznie odpady określone w kolumnie trzeciej załącznika do rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami (Dz. U. z 2015 r. poz. 796), w tym konkretnym przypadku mogą to być wyłącznie „Stałe odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11”. Izba zważyła: Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów odwołania, wskazać należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że Zamawiający podejmuje decyzję w przedmiocie odrzucenia oferty na podstawie treści tej oferty. Izba natomiast, rozstrzygając o zarzutach dotyczących niezgodności oferty z treścią SIWZ, nie tyle dokonuje badania oferty wykonawcy (jest to zadanie zamawiającego), co ocenia zasadność czynności odrzucenia oferty, tj. rozstrzyga, czy Zamawiający na podstawie informacji i dokumentów, jakimi dysponował, miał podstawy stwierdzić, że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ. W ocenie składu orzekającego w przedstawionym wyżej stanie faktycznym, Zamawiający prawidłowo dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Zauważyć bowiem należy, że z załącznika nr 1 do SIWZ zawierającym Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia w punkcie II ppkt 1 Zamawiający w sposób wyraźny wskazał, że zakres zamówienia obejmuje odbiór transportem samochodowym i zagospodarowanie odpadów wydobywczych niesortowanych o kodzie 010412 - odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin, inne niż wymienione w 010407 i 010411. Ponadto w części XI pkt 2 SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona przedstawił wykaz miejsc i/lub instalacji i/lub obiektów unieszkodliwiania, w których Wykonawca zamierza przetwarzać odpady wydobywcze o kodzie określonym w załączniku nr 1 pkt II ppkt 1 SIWZ (tj. o kodzie 01 04 12 - przyp. Izby), zgodnie z Załącznikami nr 4a, 4b, 4c do SIWZ. Do wykazu należy dołączyć następujące dokumenty, o których mowa w Ustawie o odpadach z dnia 14.12.2012r. (Dz. U. z 2013, poz. 21 z późniejszymi zmianami): 1) aktualne (ważne) zezwolenie na przetwarzanie odpadów wydane w oparciu o zapisy ustawy z dnia 14.12.2012r. - ustawy o odpadach lub informacja o indywidualnym numerze rejestrowym w rejestrze podmiotów gospodarujących odpadami Marszałka województwa i/lub 2) pozwolenie zintegrowane, decyzję zatwierdzającą program gospodarowania odpadami wydobywczymi, zezwolenie na prowadzenie obiektu unieszkodliwiania odpadów wydobywczych wydane w oparciu o przepisy Ustawy prawo ochrony środowiska lub Ustawy o odpadach wydobywczych i/lub 3) zaświadczenie o wpisie do Rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) wydane w oparciu o zapisy ustawy z dnia 14.12.2012r. - Ustawa o odpadach lub informacja o indywidualnym numerze rejestrowym w rejestrze podmiotów gospodarujących odpadami Marszałka województwa. Ponadto udzielając odpowiedzi na pytania nr 1, 7, 16, 17 oraz 18 Zamawiający ponownie wskazał, iż postępowanie dotyczy odpadów o kodzie 01 04 12 nie zaś odpadów oznaczonych kodem ex01 04 12. W konsekwencji w ocenie składu orzekającego, posiadana przez Odwołującego decyzja z 2018 r. zezwalająca na przetwarzanie odpadów w procesie odzysku do wypełnienia w ramach robót rekultywacyjnych wyrobiska poeksploatacyjnego Zakładu Górniczego „Dwory II” dotyczy wyłącznie odpadów o kodzie ex01 04 12 nie zezwala, jak tego wymagał Zamawiający, do przetwarzania odpadów o kodzie 01 04 12. Na podstawie bowiem decyzji z 2018r. Odwołujący nie może odbierać odpadów niesortowanych, jakie wytwarza kopalnia, gdyż nie będzie miał możliwości ich przetwarzania, ponieważ takimi odpadami nie może wypełnić wyżej wskazanego wyrobiska. W ocenie Izby Zamawiający w trakcie postępowania w sposób wyczerpujący wyjaśnił, że odpad o kodzie 010412 nie jest tożsamy z odpadem o kodzie ex 01 04 12. Z dokumentacji postępowania w sposób bezsprzeczny wynikało co jest przedmiotem zamówienia i jakie warunki wykonawca musi spełnić, aby ten przedmiot zamówienia zrealizować. Tym samym skoro Odwołujący nie posiadał decyzji zezwalającej mu na przetwarzanie odpadów o wymaganym przez Zamawiającego kodzie wskazanym w sposób wyraźny w dokumentacji postępowania to uznać należało, że jego oferta była niezgodna z treścią SIWZ. Nie sposób ponadto zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że Zamawiający nie wymagał aby wykonawcy posiadali zezwolenie na przetwarzanie odpadów płynnych jak i stałych jak również, że Zamawiający dopiero na etapie badania ofert wskazał, że zamówienie ma dotyczyć odpadów nie tylko w formie stałej ale także o znacznej wilgotności, bowiem powyższy wymóg wynika wprost z pkt 11 ppkt 1 załącznika nr 1 do SIWZ, w którym Zamawiający wskazał na kod odpadów będących przedmiotem zamówienia czyli 01 04 12. Wskazać więc należy, że na podstawie wydanej decyzji z 2018r. Odwołujący może przetwarzać wyłącznie odpad o kodzie ex 01 04 12, co oznacza, że kod z tym oznaczeniem obejmuje wyłącznie odpady określone w kolumnie trzeciej Załącznika do Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami, w tym konkretnym przypadku mogą to być wyłącznie stale odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11. Natomiast odpady o kodzie 01 04 12 obejmują nie tylko formę stałą odpadu, ale i zmieszaną tj. stałą z mułem i szlemem o określonym stopniu zawilgocenia. Z powyższego wynika więc, że Odwołujący wbrew wymogom SIWZ nie posiada zezwolenie na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12. Odnosząc się do pytań powoływanych przez Odwołującego to po pierwsze wyjaśnić należy, że nie sposób uznać, iż odpad zawierający w składzie różnej wielkości kamienie połączone z mułem i szlamem jest odpadem o charakterze płynnym. W ocenie Izby odpad ten jest odpadem o charakterze stałym, zmieszanym z mułem i szlamem, dlatego też odpowiedzi Zamawiającego w tym zakresie nie sposób uznać na wprowadzającą w błąd. Podkreślić ponadto należy, że Odwołujący zdaje się nie zauważać, iż Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 1 wprost wskazał, że odpad o kodzie 01 04 12 będący przedmiotem przetargu nie będzie odpowiadał odpadowi o kodzie ex 01 04 12. Powyższe potwierdził w odpowiedziach na pytania nr 16, nr 17 oraz nr 18. Izba odmówiła wnioskowanego przez Odwołującego przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka na okoliczność rodzaju odpadów będących przedmiotem niniejszego postępowania uznając, że skoro Zamawiający wskazał na konkretny rodzaj odpadów będących przedmiotem postępowania, jednocześnie w sposób wyraźny podkreślając w jaki sposób realizacja zamówienia jest możliwa, tj. poprzez posiadanie decyzji zezwalającej na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12, to już z tego wynikało, że przedmiot zamówienia obejmuje odpady nie tylko w formie stałej ale i zmieszanej z mułem i szlamem. W konsekwencji uznania, iż Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z pkt II ppkt 1 załącznika nr 1 do SIWZ, skład orzekający za nieuzasadniony uznał zarzut dotyczący naruszenia art. 91b ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej. Odnosząc się do zaniechania pouczenia Odwołującego o przysługującym mu prawie do wniesienia odwołania, to wskazać należy, że żaden przepis Pzp nie nakłada na Zamawiającego takiego obowiązku. Niemniej jednak informacja o środkach ochrony prawnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje się w części XXVIII SIWZ. Ponadto skład orzekający uznał, iż uzasadnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego było wyczerpujące, bowiem umożliwiło Odwołującemu zapoznanie się z przyczyną dokonania tej czynności i jej zakwestionowania poprzez wniesienie odwołania do Izby. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. 972). Przewodniczący:.................................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 1074/20 Sygn. akt: KIO 1076/20 Sygn. akt: KIO 1086/20 POSTANOWIENIE z dnia 15 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Ernest Klauziński Marek Koleśnikow po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 15 czerwca 2020 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2020 r. przez wykonawców: 1. Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Jutrzenki 116 (sygn. akt KIO 1074/20); 2. Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy al. Olchowej 14, (sygn. akt KIO 1076/20); 3. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Klimczaka 1 (sygn. akt KIO 1086/20); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji z siedzibą w Warszawie przy ul. Batorego 5, których łączne rozpoznanie zostało zarządzone przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarządzeniem z dnia 28 maja 2020 r.; przy udziale: A. wykonawcy Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Klimczaka 1 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1074/20 po stronie zamawiającego, w sprawie o sygn. akt KIO 1076/20 po stronie odwołującego; B. wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy al. Olchowej 14, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1074/20 i KIO 1086/20 po stronie odwołującego, C. Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Jutrzenki 116 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1076/20, D. wykonawcy Nekken Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Juliusza Kossaka 3, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1076/20 i KIO 1086/20 po stronie odwołującego, E. wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1076/20 i KIO 1086/20 po stronie odwołującego; F. wykonawcy WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Berbeckiego 6, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1076/20 i KIO 1086/20 po stronie odwołującego postanawia: 1. umorzyć postępowania odwoławcze w sprawach o sygn. akt: KIO 1074/20, KIO 1076/20 i KIO 1086/20. 2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców: 1. Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Jutrzenki 116 (sygn. akt KIO 1074/20); 2. Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy al. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1076/20); Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Klimczaka 1 (sygn. akt KIO 1086/20) łącznej kwoty 45 000,00 zł (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych), stanowiącej uiszczone wpisy od odwołań, w częściach równych po 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) każdemu z wykonawców. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................ Sygn. akt: KIO 1074/20 Sygn. akt: KIO 1076/20 Sygn. akt: KIO 1086/20 Zamawiający - Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji z siedzibą w Warszawie przy ul. Batorego 5 - prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie Systemu Rejestracji Broni (SRB)” numer referencyjny: BZP-WPP- 2374-1-34-DZIK-PN-TK/2019 (dalej: „Postępowanie”). Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7 maja 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 089-212628. W tej samej dacie Zamawiający opublikował na platformie zakupowej treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”), w tym - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia. KIO 1074/20 W dniu 18 maja 2020 r. wykonawca Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Jutrzenki 116 (dalej: „Odwołujący” lub „Enigma”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści specyfikacji zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujący przepisów ustawy: 1. art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia (wymaganie SOPZ, pkt 3, WF.05) w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia, a prowadzący do nieuzasadnionego naruszenia zasad konkurencji i uniemożliwiający udział w realizacji zamówienia podmiotom zdolnym do jego wykonania. 2. art. 22 ust. 1 i art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wprowadzenie w ramach wymagań opisu przedmiotu zamówienia faktycznego ograniczenia możliwości udziału w postępowaniu ze względu na przestanki podmiotowe dotyczące posiadanych przez wykonawcę uprawnień, które nie mają żadnego związku ze sposobem wykonywania przedmiotu zamówienia, mimo iż wykonawca taki spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu zgodnie z przesłankami opisanymi w Pzp oraz SIWZ. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji wymagania WF.05 (SOPZ, pkt 3) przez dopuszczenie posiadania przez wykonawcę, podwykonawcę oraz zatrudnianych przez nich pracowników koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym wydanej na podstawie ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym oraz ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o tym samym tytule w przypadku, gdy zakres ww. koncesji dotyczy wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (WT), a nie obejmuje broni i amunicji (BA). Ewentualnie o usunięcie wymagania WF.05 w całości. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili wykonawcy: - Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Klimczaka 1 (dalej: „Sygnity”) - po stronie Zamawiającego, - Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy al. Olchowej 14 - po stronie Odwołującego. W dniu 3 czerwca 2020 r. do Izby w formie elektronicznej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. W dniu 5 czerwca 2020 r. pismem nr UZP/BO/MP/7571/9483/20 przesłanym na adres e-mail:zapytania ofertowe@sygnity.pl (adres wskazany w piśmie z dnia 20 maja 2020 r. „Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego”) wykonawca Sygnity na podstawie § 13 ust 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu przy rozpoznawaniu odwołań (j. t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.) został wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania pod rygorem umorzenia postępowania. Z ustaleń Izby wynika, że ww. pismo zostało dostarczone wykonawcy Sygnity w dniu 5 czerwca 2010 r. o godz. 15.37 (w aktach sprawy e-mail z dnia 5.06.2020 r. godz. 15:37 przesłany na adres:zapytania ofertowe@sygnity.pl). W związku z powyższym termin na złożenie stosownego oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu upływał wraz z dniem 8 czerwca 2020 r. Izba ustaliła, że w zakreślonym terminie do Izby ze strony wykonawcy Sygnity nie wpłynęło oświadczenie w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne, Izba stwierdziła, że postępowania podlega umorzeniu na podstawie art. 186 ust. 3 Pzp. Jednocześnie Izba wskazuje, iż zgodnie z treścią powołanego przepisu Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba wzięła pod uwagę fakt, uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy. W tych okolicznościach w świetle przepisu art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972 t.j.) - Izba postanowiła znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i orzec o dokonaniu zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. KIO 1076/20 W dniu 18 maja 2020 r. wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (dalej: „Odwołujący” lub „Asseco”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści specyfikacji zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujący przepisów: art. 7 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 Pzp, art. 41 pkt 4 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 14 i art. 139 Pzp w zw. z art.353(1) kc oraz 354 § 1 i 2 kc i art. 387 kc. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie wskazanym w odwołaniu, poprzez zmianę zaskarżonych zapisów w sposób określony w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego skutecznie przystąpili wykonawcy: - Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Jutrzenki 116, - Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Klimczaka 1, - Nekken Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Juliusza Kossaka 3, - Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179, - WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Berbeckiego 6. W dniu 3 czerwca 2020 r. do Izby w formie elektronicznej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne, Izba stwierdziła, że postępowania podlega umorzeniu na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp. Jednocześnie Izba wskazuje, iż zgodnie z treścią powołanego przepisu Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba wzięła pod uwagę fakt, uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy. W tych okolicznościach w świetle przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp w zw. z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972 t.j.) - Izba postanowiła znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i orzec o dokonaniu zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. KIO 1086/20 W dniu 18 maja 2020 r. wykonawca Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Klimczaka 1 (dalej: „Odwołujący” lub „Sygnity”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści specyfikacji zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujący przepisów: 1. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do elementów szczegółowo wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący co nie pozwala określić rzeczywistego zakresu przedmiotu zamówienia, a przez to właściwie oszacować możliwości terminowej realizacji prac oraz dokonać ich wyceny. 2. art. 7 w zw. z art. 29 ust, 1 i art. 36 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 387 § 1 kodeksu cywilnego, przez: - wskazanie w Harmonogramie Ramowym, stanowiącym element SOPZ daty 1 lipca 2020 r. jako daty rozpoczęcia realizacji przedmiotu zamówienia, - wskazanie w Harmonogramie Ramowym terminów wykonania zamówienia w odniesieniu do Fazy I w terminie do dnia 31 lipca 2020 r. (1 miesiąc od startu projektu), Fazy II w terminie do dnia 31 sierpnia 2020 r. (2 miesiące od startu projektu), zaś Fazy III w terminie do dnia 31 lipca 2020 r. (3 miesiące od startu projektu), przy jednoczesnym obowiązku równoległej realizacji wszystkich 3 pierwszych Faz Umowy, - wskazanie w wymaganiu WHS.05 SOPZ, iż „Harmonogram Szczegółowy nie może zmieniać terminów zakończenia Faz ujętych w Harmonogramie Ramowym". - art. 3531 oraz art. 484 § 2 oraz art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1, art. 14 oraz art. 139 Pzp poprzez wykorzystanie uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na zastrzeżeniu we wzorze umowy rażąco wygórowanych kar umownych. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) dokonanie modyfikacji treści załącznika nr 1 do SIWZ „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia" przez: a) zastąpienie w treści wymagań WAKAPIPO.04; WAKAPIŻW.04; WAKAPIPSL.02; WAKAPIP.03 sformułowania: „Metody przykładowe:" słowami „Wymagane metody:" b) uzupełnienie w treści wymagań WAKAPIPSL.02 oraz WAKAPIP.03 opisu wymaganych w ramach danego interfejsu metod o zakres pobieranych i zwracanych danych tak, jak to ma miejsce w stosunku do opisu metod wymienionych w wymaganiu WAKAPIPO.04, c) usunięcie z treści wymagania WPM.02 pkt 9 zapisu: „...oraz kryteriów akceptacji produktów projektu", d) uzupełnienie SOPZ o wymagania zawierające kryteria akceptacji produktów w postaci zamkniętej listy cech mierzalnych dla każdego produktu podlegającego dostawie, których spełnienie spowoduje, że produkt jest akceptowalny dla Zamawiającego, e) usunięcia z pkt. 7 na str. 9 SOPZ części treści wymagania w następującym brzmieniu: „a następnie przeprowadzenie do SRB migracji danych zgromadzonych w aktualnie funkcjonujących rejestrach służb", f) uzupełnienia wymagań funkcjonalnych w treści SOPZ poprzez: i. wskazanie definicji procesów biznesowych objętych dziedziną SRB w notacji pozwalającej jednoznacznie zidentyfikować kroki wspierane przez Aplikację Kliencką SRB oraz ii. określenie zakresu aktów prawnych (ustaw i rozporządzeń wykonawczych) mających wpływ na zakres funkcjonalny Aplikacji Klienckiej SRB poprzez wskazanie listy konkretnych artykułów lub paragrafów poszczególnych aktów prawnych, które ma uwzględnić Wykonawca na etapie analizy i projektowania rozwiązania. b) wprowadzenie zmian w treści załącznika nr 1 do SIWZ (SOPZ) polegających na: a) usunięciu z treści Harmonogramu Ramowego dat bezwzględnych, pozostawiając wyłącznie informacje na temat czasu wykonania poszczególnych Faz i Etapów prac, względnie wskazanie, iż wszelkie daty kalendarzowe wskazane w Harmonogramie Ramowym mają charakter wyłącznie poglądowy i po przeprowadzeniu postępowania zostaną odpowiednio zaktualizowane w odniesieniu do rzeczywistej daty zawarcia Umowy, b) wskazaniu w Harmonogramie Ramowym nowych dat rozpoczęcia i zakończenia pierwszych trzech Faz Harmonogramu, w tym: i. dla Fazy I - rozpoczęcie: w dniu zawarcia Umowy, zakończenie: 92 dni robocze od daty zawarcia Umowy, przy jednoczesnej zmianie zakresu prac w ramach Etapu I tej Fazy, ii. dla Fazy II - rozpoczęcie: pierwszy dzień po upływie terminu zakończenia Fazy I, zakończenie: 44 dni robocze od daty rozpoczęcia Fazy II, iii. dla Fazy III - rozpoczęcie: pierwszy dzień po upływie terminu zakończenia Fazy II, zakończenie: 308 dni roboczych od daty rozpoczęcia Fazy III. c) usunięciu z treści SOPZ wymagania WHS.05. 3. Wprowadzenie zmian w treści §8 Umowy w następującym zakresie: - kary określonej w ust. 2 - poprzez zmniejszenie współczynnika określającego procentową wysokość tej kary - do poziomu 0,2% wynagrodzenia brutto za daną Fazę, za każdy dzień zwłoki, - kary określonej w ust. 3 - poprzez zmniejszenie współczynnika określającego procentową wysokość tej kary - do poziomu 1% wynagrodzenia brutto za dane Zlecenie, za każdy dzień zwłoki, - kary określonej w ust. 5 - poprzez zmniejszenie kwotowej wysokość tej kary - do poziomu 600 złotych za każdą godzinę zwłoki, - kary określonej w ust. 6 - poprzez zmniejszenie kwotowej wysokość tej kary - do poziomu 200 złotych za każdą godzinę zwłoki. Ponadto Odwołujący wskazał, że w zakresie w jakim ww. żądania zostały rozbudowane w treści uzasadnienia to wnosi o ich uwzględnienie w zakresie objętym treścią uzasadnienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego skutecznie przystąpili wykonawcy: - Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy al. Olchowej 14, - Nekken Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Juliusza Kossaka 3, - Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179, - WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Berbeckiego 6. W dniu 3 czerwca 2020 r. do Izby w formie elektronicznej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne, Izba stwierdziła, że postępowania podlega umorzeniu na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp. Jednocześnie Izba wskazuje, iż zgodnie z treścią powołanego przepisu Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba wzięła pod uwagę fakt, uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy. W tych okolicznościach w świetle przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp w zw. z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972 t.j.) - Izba postanowiła znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i orzec o dokonaniu zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:............................ 10 …

…Sygn. akt:KIO 3187/25 WYROK Warszawa, dnia 8 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2025 r. przez wykonawcę Sollab Fotowoltaika Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Lubliniecki orzeka: oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę Sollab Fotowoltaika Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sollab Fotowoltaika Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Powiat Lubliniecki tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od wykonawcy Sollab Fotowoltaika Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku na rzecz zamawiającego Powiat Lubliniecki kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2.3nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 2 500,00 złotych (dwa tysiące pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Sollab Fotowoltaika Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku tytułem nadpłaconej kwoty wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 3187/25 UZASADNIENIE Powiat Lubliniecki (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Dostawa urządzeń fotowoltaicznych wraz z wykonaniem robót budowlanych polegających na instalacji urządzeń fotowoltaicznych na budynku Zespołu Szkół OgólnokształcącoTechnicznych w Lublińcu” (znak postępowania: W ZP.272.15.2025). Wartość szacunkowa zamówienia jest poniżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 13 czerwca 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00277822/01. W dniu 29 lipca 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Sollab Fotowoltaika Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec: 1. Odrzucenia zawiadomienia (protestu) złożonego przez Odwołującego. 2. Wyboru oferty Proeko Energy Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Proeko Energy Sp. z o.o. pomimo braku wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp – poprzez nieodrzucenie oferty Proeko Energy Sp. z o.o., mimo że jej treść jest niezgodna z treścią SWZ (moc instalacji przekraczająca wymagania); 3. art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp – poprzez nieodrzucenie oferty Proeko Energy Sp. z o.o., pomimo wystąpienia istotnych błędów w jej treści i wyjaśnieniach; 4. art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp – poprzez naruszenie zasad równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o 1. Uwzględnienie odwołania w całości; 2. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Proeko Energy Sp. z o.o.; 3. Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Proeko Energy Sp. z o.o. jako niezgodnej z SW Z i zawierającej rażąco niską cenę; 4. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż: „złożył w przedmiotowym postępowaniu ważną ofertę, spełniającą wymagania Zamawiającego określone w SW Z. Oferta Odwołującego zajmuje kolejne miejsce w rankingu po ofercie Proeko Energy Sp. z o.o. Wybór oferty Proeko narusza przepisy Pzp, co bezpośrednio pozbawia Odwołującego szansy na uzyskanie zamówienia publicznego”. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 24 lipca 2025 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 29 lipca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 2 września 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący jest uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny w sprawie: Zamawiający prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem, zgodnie z rozdziałem II pkt 1 SW Z, jest dostawa urządzeń fotowoltaicznych wraz z wykonaniem robót budowlanych na budynku Zespołu Szkół Ogólnokształcąco-Technicznych w Lublińcu, polegających na instalacji urządzeń fotowoltaicznych o mocy zainstalowanej elektrycznej nie większej niż 150 kW, dla których nie jest wymagane uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę oraz zgłoszenie, zgodnie z art. 29 ust. 4 pkt 3 lit. c) Prawa budowlanego. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert, jedną ze złożonych w postępowaniu ofert była oferta wykonawcy Proeko Energy Sp. z o.o. z ceną 230 010,00 zł. W dniu 2 lipca 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy z 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych, w związku z tym, że cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, wezwał wykonawcę Proeko Energy Sp. z o.o. do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny. W dniu 4 lipca 2025 r. wykonawca Proeko Energy Sp. z o.o. złożył wyjaśnienia. W dniu 8 lipca 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp wezwał wykonawcę Proeko Energy Sp. z o.o. do dodatkowych wyjaśnień, wskazując, że złożone przez wykonawcę w dniu 4 lipca 2025 r. wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zrodziły wątpliwości, w następującym zakresie: 1) wykonawca w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny uwzględnił moduły fotowoltaiczne niezgodnie z przedmiotem zamówienia, tj. wykonawca skalkulował moduły o mocy 580Wp natomiast zgodnie z przedmiotem zamówienia wymagane były moduły o mocy 555Wp. Ponadto w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny uwzględniona została także mniejsza liczba modułów, tj. łącznie 71 szt., natomiast zgodnie z przedmiotem zamówienia powinny być 73 szt., 2) wykonawca w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny uwzględnił 71 szt. optymalizatorów, natomiast zgodnie z przedmiotem zamówienia wymagane były 73 szt. (taka sama liczba jak modułów fotowoltaicznych), 3) wykonawca w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny dla instalacji nr 1 zastosował 1 szt. inwertera o mocy 30kW, natomiast zgodnie z przedmiotem zamówienia instalacja powinna składać się z 1 szt. inwertera 10kW + 1 szt. inwertera 20kW. Pismem z dnia 9 lipca 2025 r. wykonawca Proeko Energy Sp. z o.o. wyjaśnił, „iż podane rozbieżności w ilości modułów, optymalizatorów, inwerterów wynikają z omyłki pisarskiej. Wobec powyższego poniżej prawidłowe ilości: 1. Moduły fotowoltaiczne o mocy 555w – 73 szt. Obecnie na rynku dostępne są moduły JaSolar JAM72S30-HC 555/MR 2. Optymalizatory mocy – 73 szt. 3. Inwertery hybrydowe dla instalacji nr 1o mocach: 10kW – 1 szt. oraz o mocy 20kW – 1 szt”. W dniu 24 lipca 2025 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty wykonawcy Proeko Energy Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. Izba oddaliła po pierwsze zarzut nr 1, tj. zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Proeko Energy Sp. z o.o. pomimo braku wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska. Zgodnie z brzmieniem art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W ocenie Izby argumentacja na poparcie zarzutu, sprowadzająca się do trzech lakonicznych zdań, że cena oferty wykonawcy Proeko Energy Sp. z o.o. była niższa o ponad 30% wartości zamówienia (co samo w sobie nie może stanowić argumentu za odrzuceniem oferty ze względu na rażąco niską cenę), że wykonawca nie przedstawił przekonujących dowodów, że przyjęta kalkulacja umożliwia prawidłowe wykonanie zamówienia oraz że brak dowodów i spójnych wyliczeń obligował Zamawiającego do odrzucenia oferty, nie mogła ostać się jako wystarczająca do uwzględnienia zarzutu. Należy pamiętać, że co prawda art. 537 pkt 2) ustawy Pzp stanowi, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Prowadzi to do konkluzji, że w zakresie tego zarzutu, skoro do postępowania nie przystąpił wykonawca Proeko Energy Sp. z o.o., ciężar dowodu spoczywał na Zamawiającym. Tym niemniej, pomimo przeniesienia ciężaru dowodu na Zamawiającego, nie oznacza to, że Odwołujący jest zwolniony z inicjatywy dowodowej w celu udowodnienia, że udzielone przez konkurenta wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są nierzetelne czy niewystarczające dla obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, a przynajmniej do przedstawienia w treści odwołania konkretnych okoliczności, które miały świadczyć o braku spójności kalkulacji lub podania, które elementy kalkulacji konkurenta powinny zostać poparte dowodami. Należy stwierdzić, że choć wykonawca Proeko Energy Sp. z o.o. nie załączył do swoich wyjaśnień dowodów, tym niemniej w sytuacji, gdy przedstawił on dla obu instalacji kalkulację – szczegółowe rozbicie cenowe elementów wyposażenia instalacji (mieszczących się w przedziale 2 500,00 zł - 34 000 zł netto), a Odwołujący nawet nie zakwestionował wyceny któregokolwiek z elementów kosztotwórczych, to trudno w tych okolicznościach o uznanie, że tak przedstawione wyjaśnienia nie mogły się ostać jako wystarczające dla obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. To w gestii Odwołującego w tym przypadku leży wykazanie, że powinna nastąpić odmienna od dokonanej ocena wyjaśnień Proeko Energy Sp. z o.o. przez Zamawiającego. Nie jest zatem zasadnym samo wskazanie, iż brak dowodów i spójnych wyliczeń obligował Zamawiającego do odrzucenia oferty. Jednocześnie, zastrzec należy, że Izba pominęła czynione w trakcie rozprawy przez Odwołującego próby konkretyzacji zarzutu. Wyjaśnić trzeba, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przypomnieć tylko należy, że zakres rozpoznania sprawy przez Izbę jest ściśle ograniczony zarzutami odwołania sprowadzającymi się do czynności lub zaniechań zamawiającego opartych na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Stąd też, odwołujący w odwołaniu zobowiązany jest wskazać treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, a w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności potwierdzające zasadność twierdzeń wyrażonych w odwołaniu. Samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Powyższe oznacza, że niezależnie od podstawy prawnej wskazanego naruszenia, nowe okoliczności faktyczne podnoszone dopiero na rozprawie stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. Nie mogą one zatem być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę. Z powyższych względów Izba oddaliła zarzut nr 1. Przechodząc w tym miejscu do zarzutu nr 2, tj. zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp – poprzez nieodrzucenie oferty Proeko Energy Sp. z o.o., mimo że jej treść jest niezgodna z treścią SW Z (moc instalacji przekraczająca wymagania), a także zarzutu nr 3, tj. zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp – poprzez nieodrzucenie oferty Proeko Energy Sp. z o.o., pomimo wystąpienia istotnych błędów w jej treści i wyjaśnieniach, ze względu, że oba te zarzuty w istocie sprowadzają się do jednej okoliczności faktycznej, Izba za zasadne uznała poczynienie wspólnej oceny dla tych zarzutów. Na wstępie należy jedynie zwrócić uwagę, że stawiając zarzut nr 3, Odwołujący zarzucił Zamawiający naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, który odnosi się do przesłanki odrzucenia oferty, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Uzasadnienie zarzutu nie odnosiło się jednakże do czynu nieuczciwej konkurencji, a do nieodrzucenia oferty Proeko Energy Sp. z o.o., pomimo wystąpienia istotnych błędów w jej treści i wyjaśnieniach, co należy uznać za omyłkę Odwołującego w określeniu podstawy prawnej zarzutu, niewpływającą na niemożność zidentyfikowania przez Izbę istoty zarzutu. Ponadto zwrócić trzeba uwagę, że Odwołujący zarzuca niezgodność z treścią SW Z oraz błędy zarówno w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jak i w samej treści oferty wykonawcy Proeko Energy Sp. z o.o. Tym niemniej Odwołujący w żaden sposób nie prezentuje, na czym miała polegać niezgodność stricte treści oferty swojego konkurenta albo na czym miały polegać błędy w jej treści, koncentrując się na zastrzeżeniach wobec złożonych przez Proeko Energy Sp. z o.o. wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Jak już wcześniej wskazano, zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Stąd też Izba rozpoznała oba zarzuty przez pryzmat okoliczności faktycznych podniesionych w treści odwołania. Odwołujący zarzucił zatem, że Proeko Energy Sp. z o.o. w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 4 lipca 2025 r. wskazało moce instalacji 30,16 kWp i 11,02 kWp – przekraczające określone w SWZ wymagania Zamawiającego - 29,97 kWp (szkoła) oraz 10,545 kWp (boisko). Dla Odwołującego oznacza to, że oferta wprost nie odpowiada treści SW Z. Po drugie Odwołujący podniósł, że Proeko Energy Sp. z o.o. w ww. wyjaśnieniach wskazało zastosowanie modułów 580 Wp zamiast wymaganych 555 Wp, podało zbyt małą liczbę modułów (71 zamiast 73), optymalizatorów (71 zamiast 73), a także zastosowanie inwertera 30 kW zamiast dwóch inwerterów 20 kW + 10 kW. Dla Odwołującego są to błędy merytoryczne dotyczące kluczowych elementów instalacji, a nie „omyłki pisarskie”. Odwołujący po trzecie zwrócił uwagę, że poprzez udzielone w dniu 9 lipca 2025 r. dodatkowe wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i wskazanie w nich poprawnych parametrów, Proeko Energy Sp. z o.o. dokonał niedopuszczalnej korekty wyjaśnień. Dla Odwołującego poprawienie danych technicznych kluczowych urządzeń nie jest omyłką pisarską, lecz ingerencją w treść oferty. Zgodnie zatem z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Mając na względzie wyżej opisany stan faktyczny oraz prawny, zdaniem Izby okoliczności podniesione w odwołaniu nie były wystarczającymi podstawami by uznać, że oferta Odwołującego powinna zostać odrzucona z postępowania jako niezgodna z warunkami zamówienia. Pomimo, że Izba dostrzega ścisłą relację pomiędzy procedurą wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny a treścią oferty wykonawcy, to jednak wywodzenie niezgodności oferty wykonawcy Proeko Energy Sp. z o.o. z warunkami zamówienia na podstawie wyjaśnień ceny nie znajduje uzasadnienia w niniejszym stanie faktycznym. Bezsprzecznie, treść pierwotnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Proeko Energy Sp. z o.o., udzielonych w dniu 4 lipca 2025 r., prezentowała pewne rozbieżności względem wymagań postawionych przez Zamawiającego w SW Z. W szczególności zidentyfikowano, że Proeko Energy Sp. z o.o. w pierwotnych wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej ceny uwzględnił moduły fotowoltaiczne o mocy 580Wp zamiast wymaganych o mocy 555Wp, moduły w liczbie 71 szt. zamiast wymaganych 73 szt., optymalizatory w liczbie 71 szt. zamiast wymaganych 73 szt. oraz jeden inwerter o mocy 30kW zamiast dwóch o mocach 10kW i 20kW. Zwrócił na to uwagę sam Zamawiający, wzywając w zakresie stwierdzonych rozbieżności do dodatkowych wyjaśnień wykonawcę Proeko Energy Sp. z o.o. Rozbieżnościom nie przeczył też sam wykonawca, który wskazał, że doszło do omyłek pisarskich w treści pierwotnych wyjaśnień. Tym niemniej w ocenie Izby przedstawione w ten sposób wyjaśnienia nie mogły prowadzić do uznania, że zidentyfikowane w treści pierwszych wyjaśnień odnośnie zaoferowanej ceny rozbieżności, mają świadczyć o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. W ocenie Izby brak jest przekonania do uznania stanowiska Odwołującego, że omawiane rozbieżności, wbrew dodatkowym wyjaśnieniom Proeko Energy Sp. z o.o., nie wynikały z omyłki pisarskiej po stronie tego wykonawcy. Wyobrażalnym dla Izby jest bowiem okoliczność, że z uwagi na konieczność udzielenia odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w ograniczonym czasowo terminie, może dochodzić do pewnych błędów po stronie wykonawcy. Należy podkreślić, że przeprowadzona procedura wyjaśniająca z art. 224 ustawy Pzp ma przede wszystkim pozwolić Zamawiającemu na ocenę, czy cena podana w ofercie przez wykonawcę jest uzasadniona i nie nosi znamion rażąco niskiej. Dlatego też, wystąpienie pewnych rozbieżności na etapie procedury wyjaśniającej, o ile nie wpływają one w sposób istotny na całokształt udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień, nie powinno automatycznie prowadzić do najdotkliwszej sankcji w postaci wyeliminowania oferty z postępowania. W niniejszym stanie faktycznym sam Zamawiający zidentyfikował nieścisłość w wyjaśnieniach Proeko Energy Sp. z o.o. z treścią SW Z i w związku z tym wezwał do dodatkowych wyjaśnień oferenta, a wykonawca w odpowiedzi wskazał, że doszło do omyłki pisarskiej. Podkreślić trzeba, że Odwołujący czynności skierowania dodatkowego wezwania w ramach procedury wyjaśniającej nie zakwestionował w swoim odwołaniu. Odnotować również należy, że sprostowanie pozycji kalkulacyjnych dokonane przez Proeko Energy Sp. z o.o. nie powodowało, że kalkulacja poczyniona w pierwotnych wyjaśnieniach uległa jakiejkolwiek zmianie. Tym bardziej trudno mówić tu o niezgodności z warunkami zamówienia. Skoro więc Odwołujący, na którym to spoczywał w ramach tych zarzutów ciężar wykazania zasadności twierdzeń podniesionych w odwołaniu, nie wykazał, że rozbieżności w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wykonawcy Proeko Energy Sp. z o.o. nie były wynikiem omyłki pisarskiej, a intencjonalnym założeniem zaoferowania przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SW Z. Odwołujący zatem nie wykazał w sposób przekonujący dla Izby, że jego konkurent złożył ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Mając powyższe na uwadze – zarzuty nr 2 i nr 3 podlegały oddaleniu. W konsekwencji nie można też uznać, mając na uwadze podniesione w treści odwołania okoliczności faktyczne, że Zamawiający dopuścił się naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wobec czego również zarzut nr 4, tj. zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, nie zasługiwał na uwzględnienie. Reasumując powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Ponadto Izba nakazała zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 2 500 zł z tytułu nadpłaconej kwoty wpisu od odwołania. Należy bowiem wyjaśnić, że Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wysokości 10 000 zł, natomiast wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp wynosi 7500 zł. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2250/18 WYROK z dnia 28 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 23 listopada 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2018 r. przez odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: RPM S.A. (ul. Niegolewskich 7, 42-700 Lubliniec)(Lider), RPM Hydrotechnika Sp. z o.o. (ul. Niegolewskich 7, 42-700 Lubliniec) (Partner) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ul. Grzybowska 80 lok. 82, 00-844 Warszawa (Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Poznaniu), przy udziale wykonawcy: A.J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Handlowo-Usługowy A.J., Bobowicko, ul. Kasztanowa 13, 66-300 Międzyrzecz - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: RPM S.A. (ul. Niegolewskich 7, 42-700 Lubliniec), RPM Hydrotechnika Sp. z o.o. (ul. Niegolewskich 7, 42-700 Lubliniec) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 2250/18 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), [ustawa Pzp], którego przedmiotem jest: „Przebudowa, nadbudowa i rozbudowa wałów przeciwpowodziowych kanału Kucelinka o długości 13,68 km na terenie miasta Częstochowy, woj. Śląskie, Etap 1 — odcinek wału P-I dł. 95m, km 0+000 + 0+095 oraz odcinek wału L-I dł. 253m, km 0+000 + 0+253”. Wszczęcie postępowania nastąpiło poprzez opublikowanie Ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 619672-N2018, w dniu 21.09.2018 r. Wnoszący odwołanie - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: RPM S.A. z siedzibą w Lublińcu (Lider), RPM Hydrotechnika Sp. z o.o. zsiedzibą w Lublińcu (Partner) stwierdził, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Poznaniu jako Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Zakład Handlowo - Usługowy A.J. (ul. Kasztanowo 13, 66-300 Międzyrzecz, dalej jako „ZHU A.J.” lub „wykonawca J.") jako najkorzystniejszej wadliwie, z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Wskazał, że wadliwość wyboru oferty w postępowaniu wynikała z okoliczności, że Zamawiający wezwał wykonawcę ZHU A.J. do uzupełnienia czynników cenotwórczych stanowiących treść oferty — które zgodnie z SIW Z miały zostać wskazane w Kosztorysie ofertowym uproszczonym stanowiącym treść oferty - w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, który to przepis dotyczy dokumentów podmiotowych i przedmiotowych, lecz nie składających się na treść oferty. Ponadto wadliwość wyboru oferty w postępowaniu wynikała z okoliczności, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty ZHU A.J., mimo że pozostawała ona w sprzeczności z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia polegającej na tym, że w ofercie — w Kosztorysie ofertowym uproszczonym stanowiącym treść oferty - nie podano wymaganych czynników cenotwórczych. Niezależnie od powyższego Zamawiający dokonał błędnej oceny wyjaśnień wykonawcy J.. Zamawiający uznał wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny za wystarczające i zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy, mimo że z treści wyjaśnień wynikało, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia z uwagi na przyjęcie do ustalenia ceny oferty kosztów pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847), dalej jako „ustawa o minimalnym wynagrodzeniu. Dodatkowo Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy J., mimo że z treści wyjaśnień z dnia 15.10.2018 r. wynikało, że - z uwagi na zaoferowanie stawki roboczogodziny na poziomie niższym niż wartość minimalnego wynagrodzenia za prace określonego na podstawie przepisów wspomnianej ustawy - jego oferta pozostaje w sprzeczności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp), treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (pkt. 22.4.7 SIW Z) oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny. Gdyby Zamawiający rzetelnie przeprowadził proces badania i oceny oferty wykonawcy ZHU A.J., odrzuciłby jego ofertę. W takiej sytuacji to Odwołujący uzyskałby zamówienie, bowiem jego oferta nie podlegała odrzuceniu a w postępowaniu nie złożono innych ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 26 ust. 3 Pzp z uwagi na wezwanie wykonawcy ZHU A.J. na tej podstawie do „wyjaśnienia/uzupełnienia” oferty w zakresie czynników cenotwórczych, które zgodnie z SIW Z miały zostać wskazane w Kosztorysie ofertowym uproszczonym stanowiącym treść oferty, podczas gdy w trybie przedmiotowego przepisu nie jest dopuszczalne wzywanie do wyjaśnienia czy uzupełnienia treści oferty; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZHU A.J., mimo że treść jego oferty pozostawała w sprzeczności z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie w jakim nie określono w ofercie Kosztorysie ofertowym uproszczonym stanowiącym treść oferty wymaganych w pkt 22,4 ppkt 2 SIW Z czynników cenotwórczych; 3. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J., mimo że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co znalazło potwierdzenie w uzupełnionym przez wykonawcę J. kosztorysie ofertowym ze wskazaniem stawki roboczogodziny w wysokości 13,20 zł, jak również złożonych przez ten podmiot wyjaśnieniach z dnia 15.10.2018 r., z których wynika że wykonawca J. przyjął do ustalenia ceny swojej oferty koszty pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; 4. art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J. mimo, że jego oferta jest niezgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych, tj. art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp z uwagi na zaoferowanie przez wykonawcę J. stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; 5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J., mimo że jego oferta jest niezgodna z treścią SIW Z, tj. pkt. 22.4.7 SIW Z z uwagi na zaoferowanie stawki roboczogodziny na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; 6. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J., mimo że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny polegający na zaoferowaniu stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; 7 . art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na naruszenie zasady równego traktowania wykonawców polegające na równym potraktowaniu Odwołującego — którego oferta była w pełni zgodna z treścią SIW Z — z wykonawcą J. — którego ofertę Zamawiający bezpodstawnie uzupełniał, jak również zaniechał jej odrzucenia pomimo przyjęcia w tej ofercie kosztów pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; 8. ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2) powtórzenie czynności oceny i badania ofert; (3) odrzucenia oferty wykonawcy ZHU A.J.;wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutów wskazał, co następuje: 1. Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego a wartość przedmiotu zamówienia nie przekracza równowartości kwot, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 2. Zamawiający zawarł w SIW Z szereg postanowień, z których wynikało, że treścią oferty wykonawcy są czynniki cenotwórcze, które miały zostać określone zgodnie z wymaganiem Zamawiającego w Kosztorysie ofertowym uproszczonym, również stanowiącym treść oferty. Wskazał na następujące postanowienia siwz: - Pkt 11.1 ppkt 8 siwz: Na ofertę składają się następujące dokumenty / załączniki: 8) Kosztorys ofertowy uproszczony. - Pkt 17.22 siwz: Zawartość oferty opisano w pkt. 11.1 mniejszego SIWZ. - Pkt 22.4 ppkt 1, 2 i 7 siwz: Kosztorys ofertowy powinien uwzględniać wymagania określone w części II niniejszej SIW Z „Opis przedmiotu zamówienia” oraz wymagania dokumentacji projektowej stanowiącej załączniki do niniejszej SIWZ. 1) Wykonawca określi ceny na wszystkie elementy zamówienia wymienione w „Przedmiarach robót", na podstawie których sporządzi kosztorysy ofertowe uproszczone, które stanowić załączniki do oferty, według następujących zasad: — wszystkie pozycje muszą zawierać cenę jednostkową (bez podatku VA T) z narzutami oraz wartość pozycji z narzutami (netto), - cena jednostkowa (netto), każdej pozycji kosztorysu "fenowego musi obejmować wszystkie koszty realizacji poszczególnych prac zgodnie z dokumentacją techniczną sztuką budowalną. 2) Wykonawca zobowiązany jest wskazać w kosztorysach ofertowych wysokość czynników cenotwórczych jakie zastosował przy obliczaniu wartości kosztorysu (stawka roboczogodziny, koszty pośrednie w %, zysk w %. (…) 7) Wartość kosztów pracy (w kosztorysie ofertowym przyjęta do ustalenia ceny oferty) nie może być niższa od minimalnego "nagrodzenia za pracę minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847). Wskazał ponadto, że istotne znaczenie co do kwalifikacji czynników cenotwórczych zawartych w Kosztorysie ofertowym uproszczonym jako treści oferty mają postanowienia załącznika do SIW Z pn. „Cześć II - Wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego", gdzie określono sposób ustalania ostatecznej wysokości wynagrodzenia przysługującego wykonawcy tj. na podstawie czynników cenotwórczych określonych w Kosztorysie ofertowym uproszczonym: „§ 3. Wynagrodzenie i zapłata wynagrodzenia 1. Wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie przedmiotu Umowy określa się na kwotę netto:.... . zł, plus podatek VAT.........% w wysokości ...........„....zł, co daje kwotę brutto: 2. określona w ust 1, wynika z kosztorysu ofertowego, sporządzonego w oparciu o następujące czynniki cenotwórcze: stawka roboczo godziny R zł/r-g - (R + S) % - zysk (R + S + KP) 3. Ostateczne wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone kosztorysem powykonawczym, sporządzonym w oparciu o faktycznie wykonany zakres robót i czynniki cenotwórcze określone w ust. 2”. 3. W postępowaniu oferty złożyli wykonawca ZHU A.J. oraz Odwołujący, przy czym treść oferty wykonawcy ZHU A.J. nie odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia — wykonawca ZHU A.J., wbrew dyspozycji pkt 22.4 ppkt 2 SIW Z, nie zawarł w treści oferty - w złożonym przez siebie Kosztorysie ofertowym uproszczonym - czynników cenotwórczych zastosowanych przy obliczaniu wartości kosztorysu. 4. Pismem z dnia 10.10.2018 r. Zamawiający wezwał wykonawcę ZHU A.J. - w trybie art. 26 ust. 3 PZP - do „złożenia wyjaśnień/uzupełnień oferty W wezwaniu Zamawiający powołał treść pkt 22.4 ppkt 2 SIW Z oraz wskazał, że w złożonej przez ZHU A.J. ofercie (tj. w Kosztorysie ofertowym uproszczonym) nie wskazano określonych w tym postanowieniu czynników cenotwórczych. 5. Wykonawca ZHU A.J. pismem z dnia 11.10.2018 r. uzupełnił ofertę. W treści wykonawca wskazał, że dokonuje „uzupełnienia oferty o wskazanie wysokości czynników cenotwórczych, jakie zostały zastosowane przy obliczaniu wartości kosztorysu ofertowego”. Wykonawca ZHU A.J. załączył do pisma uzupełnienie czynników cenotwórczych jako elementu Kosztorysu ofertowego uproszczonego. 6. Następnie pismem z dnia 12.10.2018 r. Zamawiający wezwał wykonawcę ZHU A.J., w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień treści oferty. Zamawiający wskazał, że prosi o wyjaśnienie zastosowania w kosztorysach ofertowych stawki roboczogodziny w wysokości 13,20 zł. Zamawiający przytoczył pkt 22.4 ppkt 7 SIW Z, gdzie wskazano, iż wartość kosztów przyjęta do ustalenia ceny oferty nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym "nagrodzeniu za pracę. 7. Dnia 15.10.2018 r. wykonawca ZHU A.J. wyjaśnił, że zastosowana przez niego stawka 13,20 zł nie jest niższa od minimalnej stawki godzinowej ustalonej na podstawie przepisów wspomnianej ustawy. Wykonawca przedstawił wyliczenia. Wskazał, że przyjęta przez niego stawka jest 0,70 zł/r-g wyższa od minimalnej stawki za godzinę pracy wynikającej z przepisów prawa. Jednocześnie wskazał, że koszty zatrudnienia pracownika w łącznej wysokości 2,55 zł /r-b zostały przez niego ujęte w kosztach pośrednich. Do wyjaśnień wykonawca załączył Listę płac za miesiąc wrzesień 2018 r. 8 . Następnie dnia 26.10.2018 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy ZHU A.J. jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. I. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 26 ust.3 ustawy Pzp wskazał, co następuje: Wezwanie wykonawcy ZHU A.J. na podstawie art. 26 ust.3 Pzp do „wyjaśnienia/uzupełnienia” oferty w zakresie czynników cenotwórczych, które zgodnie z SIW Z miały zostać wskazane w Kosztorysie ofertowym uproszczonym stanowiącym treść oferty, nie jest dopuszczalne. Z treści postanowień SIW Z (pkt 11.1 w zw. z pkt 17.22, 3 Wzoru umowy) jednoznacznie wynika, że cenniki cenotwórcze które miały zgodnie z SIW Z zostać określone w Kosztorysie ofertowym uproszczonym - stanowiły treść oferty. W Kosztorysie ofertowym uproszczonym wykonawca ZHU A.J. określił: „w wyniku uzupełnienia oferty - informacje o warunkach realizacji przyszłej umowy, które będą miały zgodnie z S 3 ust. 2 i 3 Wzoru umowy wpływ na ostateczną wysokość jego wynagrodzenia (czynniki cenotwórcze: stawka roboczogodziny, koszty pośrednie, zysk) oraz informacje mające znaczenie dla oceny oferty w kryteriach oceny ofert (podana w Kosztorysie ofertowym uproszczonym cena oferty 1 613 310,03 zł)”. W konsekwencji czynniki cenotwórcze, stanowiące treść oferty, jak i sam Kosztorys ofertowy, będący elementem oferty, nie mogły być „wyjaśnione/uzupełnione” w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zakresem tego przepisu objęte są dokumenty podmiotowe lub przedmiotowe, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lecz nie treść oferty. W szczególności zaakcentować należy, że kosztorys ofertowy ani zawarte w nim informacje nie mogą stanowić „innego dokumentu niezbędnego do przeprowadzenia postępowania”, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp. Pojęcie to należy odczytywać przez pryzmat art. 25 Pzp, gdzie mowa jest właśnie o „dokumentach niezbędnych do przeprowadzenia postępowania” oraz przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wskazać należy, że w przepisach tych nie wymieniono w ogóle kosztorysu ofertowego a jednocześnie określony tam katalog ma charakter zamknięty. Zdaniem Odwołującego zaprezentowane stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz wynikach kontroli Urzędu Zamówień Publicznych (wyrok KIO 1509/16). W konkluzji podkreślił, że Zamawiający nie mógł w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwać wykonawcy ZHU A.J. do „uzupełnienia/wyjaśnienia” oferty w zakresie czynników cenotwórczych, które zgodnie z SIW Z miały zostać podane w Kosztorysie ofertowym. Czynnością tą Zamawiający dopuścił się naruszenia przedmiotowego przepisu ustawy Pzp i miało to wpływ na wynik postępowania, gdyż oferta bez kosztorysu o treści wymaganej Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia w konsekwencji podlegała odrzuceniu. II. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZHU A.J., której treść pozostawała w sprzeczności z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie w jakim nie określono w ofercie — Kosztorysie ofertowym uproszczonym stanowiącym treść oferty - wymaganych w pkt 22.4 ppkt 2 SIWZ czynników cenotwórczych wskazał, co następuje: Czynniki cenotwórcze, które miały zostać podane w Kosztorysie ofertowym uproszczonym zakwalifikowane zostały przez Zamawiającego jako treść oferty. Ponadto — sam kosztorys ofertowy stanowił treść oferty, co wynika postanowień z SIW Z (pkt 11.1 w zw. z pkt 17.22) oraz 3 Wzoru umowy. W konsekwencji treść Kosztorysu ofertowego uproszczonego składanego przez wykonawców musiała bezwzględnie odpowiadać wymogom co do treści tego dokumentu jakie w SIW Z postawił Zamawiający. Jednym z wymogów określonych przez Zamawiającego było podanie w Kosztorysie ofertowym uproszczonym czynników cenotwórczych - stawki roboczogodziny, kosztów pośrednich w 0/0, zysku w 0/0. Wymóg taki wynikał z pkt 22. 4 ppkt 2 SIW Z: „Kosztorys ofertowy powinien uwzględniać wymagania określone w części II niniejszej SIW Z „Opis przedmiotu zamówienia” oraz wymagania dokumentacji projektowej stanowiącej załączniki do niniejszej siwz. 2) Wykonawca zobowiązany jest wskazać w kosztorysach ofertowych wysokość czynników cenotwórczych jakie przy obliczaniu wartości kosztorysu (stawka roboczogodziny, koszty pośrednie w %, zysk w %). Tymczasem oferta złożona przez wykonawcę ZHU A.J. - Kosztorys ofertowy uproszczony - owych czynników cenotwórczych nie zawierała. Elementy te zostały dodane do oferty - Kosztorysu ofertowego uproszczonego - przez wykonawcę A.J. dopiero w ramach „uzupełnienia” z dnia 11.10.2018 r. Czynność ta jednak nie mogła być skuteczna - z przyczyn podanych w uzasadnieniu do zarzutu I odwołania. Wskazał na orzecznictwo KIO (wyrok KIO 403/18) podnosząc, że: „Kosztorys ofertowy stanowi treść oferty i zawiera elementy przedmiotowo istotne - essentialia negotii - to jest ceny jednostkowe i szczegółowy opis przedmiotu zamówienia z określeniem zaoferowanego asortymentu produktu. Interpretując przedłożony przez odwołującego formularz kosztorysu w świetle wymogów zakreślonych w SIW Z oraz kosztorysowego sposobu obliczenia ostatecznej wysokości wynagrodzenia wykonawcy, należy przypisać mu walor merytorycznej treści oferty. Brak zaoferowania wykonania ww. pozycji przesądza o niezgodności oferty z treścią SW Z i uniemożliwia dokonanie rozliczeń zgodnie z postanowieniami załączonego do SIW Z wzoru umowy”. W konsekwencji Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Wykonawcy ZHU A.J. z uwagi na niezgodności treści tej oferty z treścią SIW Z. Zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy stanowiło naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. III. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J., która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co znalazło potwierdzenie w uzupełnionym przez wykonawcę J. kosztorysie ofertowym ze wskazaniem stawki roboczogodziny w wysokości 13,20 zł, jak również złożonych przez ten podmiot wyjaśnieniach z dnia 15.10.2018 r., stwierdził, co następuje: 1) Wykonawca J. przyjął do ustalenia ceny swojej oferty koszty pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów. Zamawiający błędnie uznał, że wyjaśnienia wykonawcy J. — dotyczące istotnej części składowej ceny tj. kosztów potwierdzają, że cena oferty wykonawcy została skalkulowana w sposób prawidłowy, z uwzględnieniem obowiązujących przepisów prawa i umożliwiający Zamawiającemu rozliczenie wynagrodzenia wykonawcy na etapie realizacji zamówienia. Szczególnie w przypadku robót budowlanych niezwykle istotnym elementem realizacji zamówienia jest czynnik ludzki, stąd w kalkulacji ceny oferty niezwykle ważną rolę odgrywa prawidłowe przyjęcie kosztów pracy, których wysokość nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650). W przypadku wykonawcy J. złożone przez niego wyjaśnienia w sprawie istotnej części składowej ceny nie potwierdziły, iż przyjął on do kalkulacji ceny oferty' koszty pracy odpowiadające minimalnemu wynagrodzeniu za pracę oraz, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca J. wskazał, że określona w wyniku uzupełnienia oferty stawka roboczogodziny 13,20 zł jest wyższa od minimalnej stawki za godzinę pracy wynikającej z przepisów prawa, zgodnie z obliczeniem: 2100 zł brutto/mies./ 168 r-g —12,50 zł brutto/r-g. Jednakże powyższe wyliczenie dotyczy jedynie składników netto i brutto wynagrodzenia pracownika, natomiast pomija pozapłacowe koszty pracy, które wykonawca J., jako pracodawca, ma obowiązek odprowadzić do wynagrodzenia brutto pracownika zatrudnionego na umowie o pracę, w tym składek na ubezpieczenia społeczne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Wykonawca J. w dalszej części wyjaśnień wskazał co prawda na wysokość kosztów pracowniczych, która przy wynagrodzeniu 2100 zł brutto/mies. wynosi łącznie 2,55 zł/r-b, jednak równocześnie stwierdził, że powyższe koszty zostały uwzględnione w kosztach pośrednich realizacji zamówienia. Powyższe jego zdaniem stanowi o nierzetelności wyjaśnień w sprawie kalkulacji ceny wykonawcy J. i nieuwzględnieniu w cenie oferty kosztów pracy w minimalnej wysokości wynikającej z przepisów prawa. Określona przez wykonawcę J. stawka roboczogodziny w wysokości 13,20 zł jest bowiem niższa od minimalnych kosztów pracy dla jednej roboczogodziny, która wynosi 15,05 zł brutto / r-g (12,50 zł + 2,55 zł) i obejmuje stawkę godzinową wynagrodzenia brutto pracownika powiększoną o koszty związane ze składkami pracodawcy. Z uwagi na dyspozycję art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz pkt. 22.4.7 SIW Z – zdaniem Odwołującego przyjąć należy, że podana przez wykonawcę J. stawka roboczogodziny 13,20 zł musiała uwzględniać już wszystkie pozapłacowe koszty pracy związane z zatrudnieniem pracownika na umowę pracę przy realizacji zamówienia. 2) Wykonawca J. w ramach wyjaśnień dążył do ukazania, że część kosztów pracy - koszty związane ze składkami pracodawcy - w wysokości 2,55 zł brutto/r-b — została uwzględniona w kosztach pośrednich realizacji zamówienia. Tymczasem owe „koszty pośrednie” dodawane przez wykonawcę J. do stawki roboczogodziny 13,20 zł - zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz pkt. 22.4.7 SIW Z - powinny być już w wysokości tej stawki uwzględnione. Powyższe wynika również z przepisów Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno - użytkowym z dnia 18 maja 2004 r. (Dz. U. nr 130, poz. 1389) (dalej "Rozporządzenie"). Koszty pracy nie stanowią kosztów pośrednich w rozumieniu Rozporządzenia - są to koszty bezpośrednie, które zgodnie z § 6 ust. 2 Rozporządzenia należy wziąć pod uwagę przy ustaleniu stawki roboczogodziny: 2. Godzinowe stawki robocizny kosztorysowej ustalone na '"Podstawie analizy własnej powinny obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane, a w szczególności: 1) płace zasadnicze; 2) premie regulaminowe; 3) płace dodatkowe (dodatki stażowe, inne dodatki regulaminowe); 4) płace uzupełniające (wynagrodzenia za urlopy i inne płatne zasiłki chorobowe, odprawy emerytalne/, nagrody jubileuszowe); 5) obligatoryjne obciążenia płac; 6) odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. Za wyrokiem KIO 596/16 wskazał, że: „Koszty pracy to ogół wydatków, jakie ponosi przedsiębiorca w związku z pozyskaniem, utrzymaniem, przekwalifikowaniem i doskonaleniem pracowników. Wchodzą w to również koszty z tytułu obligatoryjnych składek na ubezpieczenia społeczne. Przyjmuje się, że koszty pracy składają się z dwóch części. Pierwszą z nich są koszty pozapłacowe, do których zaliczamy wszystkie składki oraz koszty pracy, jakie ponosi przedsiębiorca poza wynagrodzeniem bezpośrednim. Z kolei ta druga grupa to koszty płacowe, w których skład wchodzą wynagrodzenia osobowe, dodatki oraz nagrody i premie. Powyższe znajduje potwierdzenie w Rozporządzeniu (...). Dalej wskazując na cyt. wyrok podał, że twierdzenia wykonawcy J. odnośnie ujęcia kosztów pozapłacowych w kosztach pośrednich są bezpodstawne, bowiem definicja kosztów zawarta w § 1 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia określa koszty pośrednie jako zupełnie inne koszty tj. składniki kalkulacyjne wartości kosztorysowej, uwzględniające nieujęte w kosztach bezpośrednich koszty zaliczane zgodnie z odrębnymi przepisami do kosztów uzyskania przychodów w szczególności koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu. Przykładem kosztów pośrednich mogą być m.in. koszty kredytu, najmu biura, usług telekomunikacyjnych — poczta, telefon - natomiast koszty pracy nie należą do kosztów pośrednich i powinny zostać uwzględnione jako koszty bezpośrednie w określonej przez wykonawcę w kosztorysie ofertowym stawce roboczogodziny - co wynika wprost z przepisów Rozporządzenia. Dalej wskazał, że: „Niezależnie od przywołanych przepisów powszechnie obowiązującego prawa - zgodnie z podstawowymi zasadami kosztorysowania koszty bezpośrednie i pośrednie stanowią dwie odrębne grupy kosztów, jak również niedopuszczalne jest zwiększanie kosztów bezpośrednich poprzez koszty pośrednie. Należy wskazać, że przerzucanie części kosztów pracy do kosztów pośrednich generuje koszty niekontrolowane w ten sposób wykonawca, prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą tworzy sobie kompletnie niekontrolowany budżet, który może próbować przeznaczać na cele niezwiązane z pokryciem kosztów pracy w wysokości w wynikającej z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i minimalnej stawce godzinowej. W konsekwencji istnieje możliwość tworzenia szarej strefy. Należy wskazać, że po to są koszty bezpośrednie, żeby koszty pracy były określone w sposób wymierny”. Wykonawca powołał się na wyrok KIO 1489/18, w którym Izba – jego zdaniem w zbliżonym stanie faktycznym - wskazała: „Skoro bowiem - w świetle ust. 2 przytoczonego przepisu - godzinowe stawki robocizny powinny obejmować składniki zaliczane do wynagrodzenia, w tym w szczególności m.in. obligatoryjne obciążenia płac, to Przystępujący nie mógł następnie stwierdzić, że ujęte zostały one w kosztach pośrednich (wyjaśnienia, str. 3-4). Skoro, jak się wydaje, Wykonawca SK opierał się na przepisach Rozporządzenia, to uszło jego uwadze, że koszty określone zostały w § 1 ust 2 pkt 4 Rozporządzenia mianem składników kalkulacyjnych uwzględniających nieujęte w kosztach bezpośrednich koszty zaliczane zgodnie z odrębnymi przepisami do kosztów uzyskania przychodów w szczególności koszty budowy oraz koszty zarządu. Powyższe potwierdza również dowód O1, który wprawdzie nie dotyczy bezpośrednio Wykonawcy SK będącego osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, to jednak nie sposób twierdzić, że nie powstają u niego w związku z prowadzoną działalnością określone w treści dowodu koszty pośrednie. (…). Zdaniem Odwołującego, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie są wystarczające dla wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w zakresie istotnych części składowych ceny kosztów pracy. W rezultacie należy uznać, że wykonawca J. złożył wyjaśnienia niewystarczające dla uznania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co oznacza, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp. IV. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, która to oferta jest niezgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych ( art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp) z uwagi na zaoferowanie przez wykonawcę stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę stwierdził co następuje: 1) Z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp wynika konieczność uwzględnienia przez wykonawców ubiegających o zamówienie kosztów pracy. których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu. Wskazał na wyroki KIO: 47/15, 60/15, 81/15 stwierdzając, że stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp elementem oferty mający wpływ na wysokość ceny są koszty pracy, który wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalonego zgodnie z ustawą o minimalnym wynagrodzeniu za pracę wskazaną w art. 90 ustawy Pzp. Przepis ten wskazując jako jedną z przesłanek oceny i uznawania tzw. domniemania ceny rażąco niskiej nie uzależnia tej przesłanki od sposobu przygotowania przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Niezależnie od sposobu dokonania opisu przedmiotu zamówienia, w tym wprowadzeniu bądź rezygnacji z wymogu art. 29 ust, 4 pkt 4 ustawy Pzp tj. zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia, odniesienie kosztów pracy do ustawowej wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę odnosi się do wynagrodzeń osób wykonujących pracę przy realizacji zamówienia, zarówno na podstawie stosunku pracy, jak i na innych podstawach, w szczególności umów cywilnoprawnych tj. np. zlecenia lub umowy o dzieło. Jednak nawet gdyby uznać, że art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp nie wiązał wykonawcy J. co do sposobu wyliczenia kosztów pracy dla celów sporządzenia oferty, to wskazać należy, że identyczny wymóg wynikał z pkt. 22.4.7 SIW Z, gdzie Zamawiający wskazał, że: Wartość kosztów pracy (w kosztorysie ofertowym przyjęta do ustalenia ceny oferty) nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847). Wymóg ten był powiązany z wymogiem pkt. 13.1 SIW Z, zgodnie z którym: „Zamawiający (zgodnie z art. 29 ust. 3a w związku z art. 36 ust. 2 pkt8a lit. a-c ustawy) nakłada na wykonawcę lub podwykonawcę wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób zatrudnionych na stanowiskach robotnika, biorących bezpośredni udział w realizacji zamówienia”. Tymczasem z uzupełnionej części kosztorysu ofertowego wykonawcy J. - wbrew treści jego wyjaśnień z dnia 15.10.2018 r. - wynika, że przy kalkulacji ceny oferty uwzględnił on koszty pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia wynikającego z właściwych przepisów. Wykonawca J. przyjął stawkę roboczogodziny na poziomie 13,20 zł, podczas gdy z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za prace wynika, że powinien był przyjąć stawkę roboczogodziny na poziomie nie niższym niż 15,05 zł. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia stanowiły zaś niedopuszczalną próbę wykazania, że brakująca część kosztów pracy została uwzględniona w kosztach pośrednich, podczas gdy koszty pracy nie mogą być uznane za koszty pośrednie. Zatem z uwagi na przyjęcie przez wykonawcę J. w kosztorysie ofertowym stawki roboczogodziny na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę należy uznać, że jego oferta jest sprzeczna z ustawą (art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp) oraz treścią SIW Z (pkt. 22.4.7 SIW Z). Innymi słowy w wyniku przyjęcia stawki roboczogodziny w wysokości 13,20 zł — która powinna obejmować wszystkie koszty pracy - naruszono obowiązujące przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W konsekwencji oferta wykonawcy J. powinna była zostać odrzucona przez Zamawiającego, a jego zaniechanie w wym. zakresie stanowi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp. 2) Ponadto – zgodnie z postanowieniami SIW Z dotyczącymi zasad sporządzania kosztorysu ofertowego i - w szczególności - zasad rozliczeń zamawiającego z wykonawcą na etapie realizacji umowy: a) Zamawiający przewidział obowiązek przygotowania kosztorysu ofertowego, w którym każda pozycja zawiera ceny jednostkowe z narzutami: ·Pkt. 22,4 siwz Kosztorys ofertowy powinien uwzględniać wymagania określone w części II niniejszej SIW Z „Opis przedmiotu zamówienia” oraz wymagają dokumentacji projektowej stanowiącej załączniki do niniejszej SIWZ. 1) Wykonawca określi ceny na wszystkie elementy zamówienia wymienione w „Przedmiarach robót", na podstawie których sporządzi kosztorysy ofertowe uproszczone, które stanowić będą załączniki do oferty, według następujących zasad: - wszystkie pozycje muszą zawierać cenę jednostkową (bez VAT) z narzutami oraz wartość pozycji z narzutami (netto), - cena jednostkowa (netto), każdej pozycji kosztorysu ofertowego musi obejmować wszystkie koszty realizacji poszczególnych prac zgodnie z dokumentacją techniczną sztuką budowalną. b) Zamawiający określił również zasady rozliczenia wynagrodzenia na etapie realizacji umowy w oparciu o kosztorys ofertowy — z uwzględnieniem czynników cenotwórczych z kosztorysu ofertowego, w tym stawki roboczogodziny: Między innymi: §1 ust. 2 wzoru umowy: „Zakres i warunki realizacji przedmiotu umowy zostały określone w niżej wymienionych, ułożonych według hierarchii ważności dokumentach umownych: a. Umowa, b. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, c. Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych - SWiOR, d. Projekt wykonawczy, e.Kosztorys ofertowy uproszczony wraz z kosztorysem szczegółowym”. ·§ 3 ust. 2 i 3 wzoru umowy: „2. Wysokość wynagrodzenia, określona w ust. 1, wynika z kosztorysu ofertowego, sporządzonego w oparciu o następujące czynnik/ cenotwórcze: stawka roboczogodziny R=Rzł/r-g; koszty pośrednie(R+S)+, zysk (R+S+Kp)=%. 3. Ostateczne wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone kosztorysem powykonawczym, sporządzonym w oparciu o faktycznie wykonany zakres robót i czynniki cenotwórcze określone w ust. 2.” Uwzględniając wymagania SIW Z — wykonawca J. sporządził kosztorys ofertowy niezgodnie z wymaganiami i w sposób uniemożliwiający rozliczenie powykonawcze. W rezultacie - wykonawca J. na etapie realizacji umowy nie rozliczy robocizny nie naruszając ustawy o minimalnym wynagrodzeniu, a Zamawiający będzie płacił wykonawcy wynagrodzenie niezgodnie z ustawą o minimalnym wynagrodzeniu. Powyższe również oznacza, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 1 i 2 Pzp. V. W uzasadnieniu zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy J., która zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na zaoferowaniu stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za prace ustalonego na podstawie właściwych przepisów wskazał: Przez błąd w obliczeniu ceny należy rozumieć przypadek, gdy cena oferty obliczona została w oparciu o nieprawidłowo ustalony przez wykonawcę zakres wymagań, określony w postępowaniu, w szczególności, gdy nie uwzględnia wszystkich elementów cenotwórczych koniecznych do prawidłowego wykonania zamówienia. Zamawiający ustanowił w pkt. SIW Z obowiązek zatrudnienia pracowników wykonujących czynności w ramach zamówienia na podstawie umowy o pracę oraz obowiązek uwzględnienia przy zatrudnieniu przepisów o minimalnym wynagrodzeniu. Wynikało z powyższego, że przy kalkulowaniu ceny oferty każdy z wykonawców składających ofertę w przedmiotowym postępowaniu zobowiązany był do wzięcia pod uwagę zakresu wymagań i czynników cenotwórczych wynikających z przywołanego postanowienia SIW Z. Tymczasem — jak wynika z uzupełnionej części kosztorysu ofertowego wykonawcy J . nie uwzględnił on w cenie oferty wymagań Zamawiającego, bowiem przyjął do kalkulacji ceny oferty stawkę roboczogodziny na poziomie 13,20 zł, podczas gdy należało uwzględnić w tej stawce koszty pracy w wysokości nie niższej niż 15,05 zł. Ponownie wskazał na wyrok KIO 1489/18, w którym Izba stwierdziła, że przeniesienie części kosztów pracy do kosztów pośrednich — stanowi błąd w obliczeniu ceny stanowiący podstawę odrzucenia oferty (ponadto stwierdzono również, że stanowi to niezgodność oferty z ustawą). W konsekwencji podał, że Zamawiający powinien był odrzucić ofertę wykonawcy J. z uwagi na błąd w obliczeniu ceny oferty. Zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie stanowi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. VI. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzpstwierdził, że w stanie faktycznym sprawy Zamawiający w skrajnie nierówny sposób potraktował odwołującego się oraz wykonawcę wybranego. Wykonawca wybrany został potraktowany w sposób preferencyjny, Zamawiający bezpodstawnie uzupełniał treść oferty a następnie — zignorował fakt, że wykonawcza nie uwzględnił kosztów pracy, próbując bezpodstawnie przerzucić je do elementu „koszty pośrednie” — który w ogóle nie jest związany z kosztami pracy a ponadto — jest nieweryfikowalny przez Zamawiającego. Próba powiększania „kosztów pośrednich” prowadzi w konsekwencji do powiększania „szarej strefy” i możliwości przerzucania tego, co jest przeznaczone na wynagrodzenia pracownicze - na zupełnie inne cele (np. takie jak pojazdy kierownictwa wykonawcy, czy koszty kredytu, najmu biura, usług telekomunikacyjnych poczta, telefon). Zamawiający nie powinien ignorować takich nieprawidłowości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca: A.J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Zakład Handlowo Usługowy A.J., z Międzyrzecza - wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 14 listopada 2018 r. wniósł: (1) o odrzucenie odwołania, wobec jego wniesienia przez podmiot nieuprawniony w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, (2) w przypadku, uznania przez Izbę, że odwołanie podlega rozpoznaniu, wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu stanowiska wskazał, co następuje: I.Zdaniem Zamawiającego: „W rzeczywistości brak jest możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego, ponieważ cena jego oferty znacznie przekracza środki finansowe, jakie Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia i Zamawiający nie ma możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia do ceny oferty Odwołującego. Odwołujący ma świadomość tego stanu rzeczy, ponieważ zarówno był obecny podczas otwarcia ofert, gdzie Zamawiający podał kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia, jak i mógł zapoznać się z informacją zamieszczoną zgodnie z art. 86 ust. 5 ustawy Pzp, na stronie internetowej Zamawiającego. Tym samym, brak jest podstaw do uznania, że spełnione zostały przesłanki art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zaistnienia sytuacji poniesienia lub możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. W hipotetycznej sytuacji uwzględnienia odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą nastąpi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Nie jest zatem prawdopodobne, aby Odwołujący doznał uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący nie uzyska on przedmiotowego zamówienia ze względu na zbyt wysoką cenę oferty, przekraczającą możliwości finansowe Zamawiającego. Wobec powyższego, jako że Odwołujący nie poniósł i nie poniesie szkody w wyniku rozstrzygnięcia postępowania dokonanego przez Zamawiającego, Odwołujący nie spełnia materialnoprawnych przesłanek uznania go za uprawnionego do wniesienia odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp gdyż nie ma interesu prawnego we wniesieniu odwołania”. II. Zdaniem Zamawiającego, zarzuty Odwołującego są bezzasadne i odwołanie powinno zostać oddalone w całości. Istota wskazanych przez Odwołującego zarzutów wskazuje, iż w zakresie kwestionowanych czynności Zamawiającego nastąpić miało rzekome naruszenie ustawy. Zamawiający na realizację przedmiotowego zamówienia przeznaczył kwotę 1 600 000,00 zł brutto. W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: Oferta nr 1, złożona przez Zakład Handlowo — Usługowy A.J., za cenę brutto 1 984 371,67 zł oraz Oferta nr 2, złożona przez Konsorcjum Firm: RPM Spółka Akcyjna, (Lider Konsorcjum) oraz RPM Hydrotechnika Sp. z o.o., (Partner Konsorcjum),za cenę brutto 2 439 957,53 zł. Zamawiającemu, ze względu na konieczność realizacji przedmiotowego zadania i pilność jego wykonania, udało się zwiększyć kwotę, jaką zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia do ceny oferty najwyżej ocenionej, czyli Oferty nr 1. Zamawiający dalej procedował postępowanie. W dniu 26.10.2018 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, o czym powiadomił obu Wykonawców. Odnosząc się do zarzutów: 1. Naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp wskazał, że: Przystępujący złożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy uproszczony. Kosztorys zawierał wycenę wszystkich pozycji przedmiarowych, wskazując cenę jednostkową z narzutami oraz wartość wszystkich pozycji z narzutami. Jednak brakowało złożenia przez Przystępującego informacji o wysokości zastosowanych narzutów. Zamawiający, dokładając należytej staranności oraz w trosce o równe traktowanie Wykonawców, przed podjęciem jakiejkolwiek decyzji co do dalszego procedowania postępowania, przeanalizował orzecznictwo KIO dotyczące właściwego postępowania Zamawiającego w przypadku braku wskazania wysokości czynników cenotwórczych, pomimo przedłożenia kompletnego i prawidłowego kosztorysu. Z analizy orzecznictwa wynika, że „zestawienie RMS i narzutu do kosztów nie jest treścią oferty, ponieważ to w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego uproszczonego znajdują się stawki roboczo godziny, sprzętu, materiałów czy też narzutów do tychże kosztów w postaci stawek kosztów pośrednich i zysku liczonych do R, M i S. W związku z tym zestawienie stawek RMS i narzutu do tych kosztów wynikają z poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego (są wliczone do poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego) i nie stanowią treści oferty. Tym samym ich brak, pomimo wymogu SIW Z zobowiązuje zamawiającego do wezwania do ich uzupełnienia jako brakującego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 ustawy jako dokumentu potwierdzającego zgodność treści oferty z treścią SIW Z." (KIO 606/14 z dnia g kwietnia 2014 r.). Takie samo stanowisko prezentowane jest także w innych wyrokach KIO, gdzie czytamy m.in.: „Po trzecie, Izba uznaje, że fakt formalnego nie wyszczególnienia w kosztorysie ofertowym w formie uproszczonej składników cenotwórczych stanowi niezgodność tylko co do formy, a nie co do treści oferty z SIW Z.” (KIO/UZP 1155/09), a także: „Przy czym istotne jest w tym zakresie, że generalnie Izba stoi no stanowisku, że składniki cenotwórcze de facto są zawarte w poszczególnych cenach jednostkowych — bo taka jest istota wynagrodzenia kosztorysowego sporządzonego metodą uproszczoną (są one w nich zagregowane). " (KIO 540/16). Reasumując Zamawiający stwierdził, że brak informacji o wysokości czynników cenotwórczych zastosowanych do wyliczenia ceny oferty, w przypadku wymogu przedłożenia kosztorysu uproszczonego, nie stanowi niezgodności oferty z SIW Z co do treści, a jedynie co do formy. Wszystkie czynniki cenotwórcze musiały bowiem być przez Przystępującego przyjęte w konkretnej wysokości w celu sporządzenia kosztorysu ofertowego uproszczonego i ustalenia ceny oferty, i sam fakt nie wskazania ich wysokości w treści kosztorysu ofertowego uproszczonego nie przesądza o rozbieżności oferty z treścią SIW Z, ponieważ uzupełnienie tej informacji przez Przystępującego nie ma wpływu na treść oferty i nie prowadzi do żadnej jej zmiany. Czynniki cenotwórcze (stawka roboczogodziny, koszty pośrednie w 0/0, zysk w 0/0) są zawarte w kosztorysie, wliczone w każdą z pozycji kosztorysowych, ponieważ bez ich zastosowania niemożliwe byłoby wyliczenie ceny oferty. Dlatego uzupełnienie informacji o wysokości czynników cenotwórczych w późniejszym momencie postępowania niż wskazanie wraz ze złożeniem oferty, nie spowoduje ani zmiany ceny oferty, ani innych istotnych zmian. Zamawiający, upewniając się tym samym co do prawidłowości swoich działań, wezwał Przystępującego na mocy art. 26 ust. 3 ustawy PZP do uzupełnienia brakującej informacji w zakresie wysokości czynników cenotwórczych przyjętych do wyliczenia ceny ofertowej. Odwołujący w treści odwołania podnosi, że z treści postanowień SIW Z (pkt 11.1. w zw. z pkt 17.22 § Wzoru umowy) jednoznacznie wynika że czynniki cenotwórcze stanowiły treść oferty. Nie sposób jednak w zapisie SIW Z doszukać się potwierdzenia twierdzeń Odwołującego. Odwołujący podnosi także, że informacja o wysokości czynników cenotwórczych ma znaczenie dla oceny ofert w kryteriach oceny ofert. Nie rozwija jednak swojej myśli i nie wyjaśnia w jaki sposób brak informacji o wysokości zastosowanych czynników cenotwórczych wpływa jego zdaniem na cenowe kryterium oceny ofert. W kryterium oceny ofert Zamawiający brał pod uwagę cenę ofertową, wynikającą z kosztorysu ofertowego. Zgodnie z zapisami punktu 23 SIW Z, kryterium oceny ofert zostało w przedmiotowym postępowaniu ustalone jako 60% cena oraz 40% okres gwarancji. W cenowym kryterium oceny ofert Zamawiający do wyliczenia punktacji stosował wzór arytmetyczny, w którym jedynymi zmiennymi była cena oferty badanej oraz cena oferty najtańszej. Nie sposób w tym prostym równaniu doszukać się wpływu podania, bądź nie podania informacji o wysokości czynników cenotwórczych, na wynik równania. Również za chybione należy uznać przywołanie przez Odwołującego wyroków KIO, nie mających odniesienia do przedmiotowej sprawy, gdyż wszystkie one dotyczyły niezłożenia w ogóle kosztorysów ofertowych wraz z ofertą wykonawcy, co w oczywisty sposób wypacza rozważania dotyczące dopuszczalności stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zarzuty Odwołującego w tej kwestii są daleko idącą nadinterpretacją i nie sposób uznać ich za odnoszące się do prowadzonego postępowania i za zasadne. 2.Naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stwierdził, że: W świetle rozważań i przywołanych powyżej wyroków dotyczących zarzutu nr 1 (naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp), orzecznictwo KIO jednoznacznie wskazuje, że informacja o wysokości czynników cenotwórczych nie stanowi treści oferty, tym samym w przedmiotowej spornej sprawie nie może być mowy o niezgodności treści oferty z treścią SIW Z. Potwierdza to wyrok KIO/UZP 1155/09 z dnia 14 września 2009 r.: Izba uznaje, że fakt formalnego nie wyszczególnienia w kosztorysie ofertowym w formie uproszczonej składników cenotwórczych stanowi niezgodność tylko co do formy, a nie co do treści oferty z SIW Z. Odwołujący w omówieniu niniejszego zarzutu twierdzi, że „czynniki cenotwórcze, które miały zostać podane w Kosztorysie ofertowym uproszczonym zakwalifikowane zostały przez Zamawiającego jako treść oferty”. Nadal jednak nie wskazuje skąd powziął takie wnioski- Formułując uzasadnienie zarzutu odwołuje się jedynie do treści wyroku KIO 403/18 z dnia 15 marca 2018 r., który znów dotyczy zupełnie innego przypadku, a mianowicie braku zaoferowania wykonania pozycji przedmiaru, czyli braku wyceny pozycji kosztorysowej przy wynagrodzeniu kosztorysowym. Z uwagi na powyższe, w ocenie Zmawiającego do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP nie doszło, ponieważ wskazanie wysokości czynników cenotwórczych nie stanowi niezgodności treści oferty, a tym samym w zaistniałej sytuacji brak jest podstaw do rozpatrywania zgodności treści oferty z treścią SIWZ. Zarzut Odwołującego należy uznać za bezpodstawny. 3.Naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp podał, że Odwołujący dokonuje manipulacji faktów. Ze sformułowanego przez Odwołującego zarzutu wynika bowiem, jakoby Przystępujący uzupełniał kosztorys ofertowy i taką wymowę ma treść zarzutu. Kosztorys ofertowy Przystępujący złożył wraz z ofertą i nie był wzywany przez Zamawiającego do jego uzupełniania. Przystępujący, jak Zamawiający wskazał w wyjaśnieniach dotyczących zarzutu 1, został wezwany na mocy art. 26 ust 3 ustawy PZP do uzupełnienia informacji dotyczącej wysokości czynników cenotwórczych zastosowanych do wyliczenia ceny ofertowej. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie oświadczył, że do wyliczenia ceny oferty przyjął następujące czynniki cenotwórcze: stawka roboczogodziny w wysokości 13,20 zł, koszty pośrednie w wysokości 55,4% od R oraz 55,4% od S i zysk w wysokości 12%. Wobec wskazanej przez Przystępującego stawki roboczogodziny w wysokości 13,20 zł, Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowanej w kosztorysie stawki roboczogodziny, szczególnie w odniesieniu do sformułowanego przez Zamawiającego wymogu określonego w punkcie 22.4.7 SIW Z: „Wartość kosztów pracy (w kosztorysie ofertowym przyjęta do ustalenia ceny oferty) nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847)." W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący wyjaśnił, że przyjmując minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2 100,00 zł i średniomiesięczną ilość godzin pracy (168 godz.) otrzymujemy w odniesieniu do pracowników zatrudnionych na umowę o pracę w wymiarze pełnego etatu stawkę roboczogodziny 12,50 zł brutto/h. Tym samym stawka roboczogodziny przyjęta przez Przystępującego do wyliczenia ceny oferty jest wyższa niż minimalna stawka roboczogodziny wynikająca z przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Z treści wyjaśnień wynika także, że koszty zatrudnienia pracownika, które ponosi pracodawca, w wysokości 2,55 zł/r-g, zostały ujęte w kosztach pośrednich od R. Na potwierdzenie, że pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę otrzymują wynagrodzenie zgodnie z zapisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, Przystępujący do wyjaśnień załączył kopię listy płac za miesiąc wrzesień 2018 r. Wyjaśnienia te nie wzbudziły żadnych wątpliwości Zamawiającego i Zamawiający nie miał żadnych podstaw, aby nie zaakceptować prawidłowości wyjaśnień Przystępującego, ponieważ: Po pierwsze, Przystępujący załączył do wyjaśnień dowód, z którego jednoznacznie wynika, że zapewnia pracownikom wynagrodzenie zgodne z zapisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; Po drugie, Zamawiający w żaden sposób nie określił w SIW Z, jakie koszty pracy mają być skalkulowane w stawce roboczogodziny, ani jakie koszty mogą, bądź nie mogą, znaleźć się w kosztach pośrednich od R. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji nieprecyzyjnych zapisów SIW Z, a więc skoro Zamawiający pozostawił wykonawcom w tej kwestii dowolność, w treści SIW Z nie zabronił wykonawcom kalkulować kosztów pracy ponoszonych przez pracodawcę jako koszty pośrednie i nie zawarł wymogu, aby kosztorysowa stawka roboczogodziny przyjęta do wyliczenia ceny oferty zawierała wszystkie koszty pracy, to Zamawiający nie może wyciągać konsekwencji wobec wykonawcy, który z tej dowolności skorzystał, szczególnie że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia i dowody były dla Zamawiającego wystarczające. Wskazał ponadto, że zarówno zapisy art. 90 ust. 1 pkt 1, jak i zapisy punktu 22.4.7 SIWZ odnoszą się do kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny oferty (a nie stawki roboczogodziny!) nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r, poz. 847). Wskazał również, że wytyczne Rozporządzenia dotyczą sporządzania kosztorysów inwestorskich i szacowania zamówienia przez Zamawiającego. Z treści Rozporządzenia nie wynika w żaden sposób, aby wykonawcy składający oferty byli zobligowani do stosowania zawartych tam wytycznych przy sporządzaniu kosztorysów ofertowych. Rzecz jasna, jeśli Zamawiający zawarłby taki wymóg w treści SIW Z, to wykonawcy powinni sporządzić kosztorysy ofertowe zgodnie z wytycznymi Rozporządzenia. Jednak w przedmiotowym postępowaniu takiego wymogu nie było, Wykonawcy mieli dowolność w tym zakresie. Także, jeśli wykonawca sam zdecydowałby, że przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego skorzysta z wytycznych zawartych w Rozporządzeniu, to miałby do tego pełne prawo, i jak wskazuje orzecznictwo, w takiej sytuacji byłby ze stosowania tego Rozporządzenia rozliczany. Jednak i taka sytuacja nie miała miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Przystępujący dokonał kalkulacji kosztów pracy we własnym zakresie, nie bazując na zapisach Rozporządzenia. l, co należy podkreślić, miał do tego prawo, ponieważ żaden z zapisów SIW Z nie narzucał wykonawcom sposobu kalkulacji ceny, podkreślając jedynie, że cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie wymagania SIW Z oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym brak było jakichkolwiek podstaw, aby uznać, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Szczególnego podkreślenia wymaga także fakt, że trudno rozpatrywać podejrzenie rażąco niskiej ceny oferty w sytuacji, gdy cena oferty Przystępującego była wyższa od oszacowanej przez Zamawiającego z należytą starannością wartością zamówienia powiększoną o podatek VAT o ponad 26%. Błędną interpretację przepisów przez Odwołującego potwierdza orzecznictwo KIO, gdzie wyraźnie wskazuje się, że: „Kwestię kosztorysowania no gruncie zamówień publicznych reguluje rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno — użytkowym (Dz.U. nr 130 poz. 1389). Jednakże zgodnie z §1 ust. 1 rozporządzenie określa metody i podstawy sporządzania kosztorysu inwestorskiego stanowiącego podstawę określenia wartości zamówienia na roboty budowlane oraz metody i podstawy obliczania planowanych kosztów prac projektowych i planowanych kosztów robót budowlanych stanowiących podstawę określenia wartości zamówienia, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, a więc określa metody obliczenia wartości szacunkowej zamówienia publicznego, którego to dokonuje Zamawiający zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy. Rozporządzenie zatem nie odnosi się do sposobów obliczenia ceny przez wykonawców. Przeciwnie w art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Zamawiający został zobligowany do wskazania wykonawcom sposobu obliczenia ceny (...)" (KIO/UZP 866/08 z dnia 02.09.2008 r. oraz KIO/UZP 1155/09 z dnia 14.09.2009 r). Omawiając ten zarzut Odwołujący także przywołuje wyroki KIO, jednak analogicznie jak przy wyżej omówiony zarzutach, wyroki te nie dotyczyły sytuacji zbliżonych do przedmiotowej sprawy, ponieważ w przywołanych wyrokach wykonawcy sami oświadczali, że przy kalkulacji ceny oferty bazowali na zapisach Rozporządzenia. Znamienny w tych rozważaniach jest fakt, że Odwołujący doskonale wiedział, że powołuje się na wyroki w sprawach odmiennych niż przedmiotowa i próbuje wprowadzić Izbę w błąd wskazując, że wyrok KIO 1489/18 z dnia 14.08.2018 r. zapadł w zbliżonym stanie faktycznym. W postępowaniu odwoławczym KIO 1489/18 Odwołujący był również Odwołującym i doskonale zdajesobie sprawę, że w tamtym postępowaniu przedmiotem orzeczenia była prawidłowość zastosowanej stawki roboczogodziny w ofercie, gdzie kontr oferent powoływał się na metodologię obliczenia stawki roboczogodziny zgodną z Rozporządzeniem. Tak więc stan faktyczny tamtego postępowania był zupełnie odmienny, a nie jak twierdzi Odwołujący — zbliżony. 4. Naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp stwierdził, że Odwołujący w odniesieniu do tego zarzutu powiela w części argumentację przedstawioną w odniesieniu do zarzutu 3, czyli rzekome zaoferowanie przez Przystępującego stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów. Odwołujący ponownie odnosi się do zapisów punktu 22.4.7 SIW Z dopatrując się w nich wytycznych do ustalenia przez wykonawców stawki roboczogodziny, gdzie jak wykazał Zamawiający w punkcie powyżej, zapisy punktu 22.4.7 SIW Z odnoszą się do kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny oferty nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i w żaden sposób nie stanowią zobligowania wykonawców do skalkulowania wszystkich kosztów pracy wyłącznie w przyjętej stawce roboczogodziny. Tym samym Przystępujący miał prawo skalkulować stawkę roboczogodziny i koszty pracy w wybrany przez siebie sposób. Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia i dowody potwierdziły, że skalkulowane w ofercie koszty pracy zostały skalkulowane prawidłowo, a tym samym oferta Przystępującego jest zgodna z ustawą i nie podlega odrzuceniu. Nieprawdą jest także twierdzenie Odwołującego, że Przystępujący sporządził kosztorys ofertowy niezgodnie z wymaganiami SIWZ i w sposób uniemożliwiający rozliczenie powykonawcze. Kosztorys ofertowy Przystępującego został sporządzony zgodnie z wymogami SIW Z, Natomiast rozliczenie powykonawcze, zgodnie z zapisami Wzoru umowy będzie odbywało się na podstawie kosztorysu powykonawczego, sporządzonego w oparciu o faktycznie wykonany zakres robót i w oparciu o czynniki cenotwórcze. Czynniki cenotwórcze, w oparciu o które wykonawca wycenił swoją ofertę, nawet jeśli nie byłyby wskazane w kosztorysie ofertowym uproszczonym, byłyby łatwe do ustalenia na podstawie kosztorysu szczegółowego, który zgodnie z zapisami Wzoru umowy, będzie stanowił załącznik do umowy zawartej w sprawie przedmiotowego postępowania. Tak więc rozliczenie powykonawcze nie sprawiłoby żadnych trudności, nawet gdyby Zamawiający nie pozyskałby informacji o wysokości czynników cenotwórczych na etapie przeprowadzania postępowania przetargowego. Odwołujący wyprowadził także daleko idącą tezę, że Przystępujący „na etapie realizacji umowy nie rozliczy robocizny z Zamawiającym nie naruszając ustawy o minimalnym wynagrodzeniu, a Zamawiający będzie płacił wykonawcy wynagrodzenie niezgodne z ustawą o minimalnym wynagrodzeniu”. Nie wskazał jednak na jakich podstawach oparł swoje przypuszczenie i skąd wywodzi takie twierdzenie, dlatego Zamawiający nie może odnieść się do takich nieuzasadnionych przypuszczeń i dywagacji. 5. Naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stwierdził, że Odwołujący w odniesieniu do tego zarzutu powiela argumentację przedstawioną w odniesieniu do zarzutu 4, czyli rzekome zaoferowanie przez Przystępującego stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów. Jak wskazał Zamawiający powyżej, złożone przez Przystępującego wyjaśnienia i dowody potwierdziły, że skalkulowane w ofercie koszty pracy zostały skalkulowane prawidłowo, a tym samym oferta Przystępującego jest zgodna z ustawą, a także zgodna z SIWZ i nie podlega odrzuceniu. 6.Naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp - powołał stanowisko w odniesieniu do zarzutu nr 3 i wyrok KIO 1489/18, który dotyczył sprawy, gdzie kontr oferent Odwołującego powoływał się na metodologię obliczenia stawki roboczogodziny zgodną z Rozporządzeniem, a Izba stwierdziła: „Nawet gdyby uznać dopuszczalność ujmowania w kosztach pośrednich kosztów pracy, co pozostaje w sprzeczności z przywołanymi wcześniej regulacjami Rozporządzenia i podważa zasadność odwoływania się do jego treści w złożonych przez Wykonawcę SK wyjaśnieniach, to należałoby stwierdzić, że koszty pracy wymienione przez Przystępującego na stronie 3-4 wyjaśnień pochłaniają w całości pulę kosztów pośrednich, co powoduje wątpliwość odnośnie ujęcia w cenie oferty wspomnianych kosztów budowy, czy kosztów zarządu l...j". Z treści powyższego wyroku jednoznacznie wynika, że tylko w tamtej konkretnej sytuacji nie można uznać dopuszczalności ujmowania w kosztach pośrednich kosztów pracy, i to tylko dlatego, że pozostaje to w sprzeczności z oświadczeniem wspomnianego Wykonawcy SK, który to odwołał się do Rozporządzenia w celu wyjaśnienia skalkulowania kosztów pracy w swojej ofercie. Z treści wyroku nie wynika w żaden sposób, aby nie było w ogóle dopuszczalne ujmowanie w kosztach pośrednich kosztów pracy. Przeciwnie, Izba zwraca jedynie uwagę, że należy zweryfikować czy zastosowany przez wykonawcę poziom kosztów pośrednich jest wystarczający. Zamawiający podkreślił, że Przystępujący skalkulował cenę swojej oferty prawidłowo, nie bazował na Rozporządzeniu, ponieważ nie miał takiego obowiązku, żaden z zapisów SIW Z takiego obowiązku na wykonawców nie nakładał. Zastosowanie przez Przystępującego kosztów pośrednich od R na poziomie 55,4% również nie daje podstaw do zwątpienia Zamawiającego w prawdziwość i prawidłowość skalkulowania kosztów pracy. 7. Naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp podał, że z argumentacji przywołanej przez Zamawiającego w treści niniejszej odpowiedzi na odwołanie jednoznacznie wynika, że Zamawiający nie naruszył zasady równego traktowania wykonawców. Opierając się wyłącznie na obowiązujących przepisach prawa oraz linii orzeczniczej przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób rzetelny i uczciwy. Zamawiający zobowiązany był wezwać Przystępującego do uzupełnienia dokumentu i w identyczny sposób postąpiłby, gdyby informacji o wysokości czynników cenotwórczych nie wskazał w swojej ofercie Odwołujący. Argumentacja Odwołującego, że odmienny od przyjętego przez Odwołującego sposób kalkulacji ceny oferty prowadzi do powiększania „szarej strefy”, jest nadużyciem i jest niedopuszczalna. Szczególnie, że żadne przepisy prawa, ani tym bardziej zapisy SIW Z, nie narzucały sposobu kalkulacji ceny i wykonawcy mieli w tym zakresie dowolność pod jedynym warunkiem, że kosztorys ofertowy uwzględniać będzie wymagania określone w Opisie przedmiotu zamówienia oraz wymagania dokumentacji projektowej i że wycenione zostaną wszystkie pozycje przedmiarowe. Właśnie naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp byłoby ze strony Zamawiającego odrzucenie oferty Przystępującego bez pozostawienia mu zagwarantowanej prawem możliwości uzupełnienia oferty. Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdza, że Odwołujący na dzień wniesienia odwołania posiadał legitymacja procesową do wniesienia tego środka ochrony prawnej wymaganą art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, okoliczność wyższej ceny w ofercie Odwołującego od kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie pozbawia wykonawcy prawa do skutecznego wniesienia odwołania. Skoro bowiem wykonawca złożył ofertę, ma prawo korzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej w celu wzruszenia decyzji Zamawiającego, która narusza jego interes w uzyskaniu zamówienia, istniejący w chwili wniesienia odwołania i ocenianego na ten moment. Zdaniem Izby interes, o którym mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp nie może być ograniczany wyłącznie do sytuacji, w której wykonawca mógłby wykazać w sposób pewny, że przedmiotowe zamówienia zostanie mu udzielone, co w większości przypadków byłoby niemożliwe. Z tego też względu Izba uznała, że wysokość ceny w ofercie Odwołującego nie może przesądzać na obecnym etapie, o braku legitymacji materialnoprawnej wykonawcy wymaganej art. 179 ust.1 ustawy Pzp do wniesienia odwołania. Podnoszone w odwołaniu zarzuty Izba uznała za niezasadne. Pierwszy z zarzutów naruszenia art. 26 ust.3 ustawy Pzp nie podlega uwzględnieniu, albowiem w stanie faktycznym sprawy informacja o wysokości czynników cenotwórczych może być zakwalifikowana jako potwierdzająca spełnianie wymagań co do przedmiotu zamówienia, a która nie miała wpływu na ocenę oferty w kryteriach oceny ofert i w konsekwencji możliwe było jej uzupełnienie na wskazanej podstawie prawnej. Tym samym we wskazanych okolicznościach także nie podlega uwzględnieniu podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp: „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym (…). Stosownie do postanowień pkt 11 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIW Z) „W ykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia” – ppkt 11.8) - Kosztorys uproszczony został wymieniony jako jeden z dokumentów potwierdzających spełnienie warunków, a który to dokument odnosi się do przedmiotu zamówienia. Wzór tego kosztorysu ustalony został w Załączniku nr 9 do SIW Z (zatytułowany jako: „Przedmiar robót, kosztorys”) i jak wynika ze wskazywanego w odwołaniu punktu 22.4.1) SIW Z: „Kosztorys ofertowy powinien uwzględniać wymagania określone w części II niniejszej SIW Z „Opis przedmiotu zamówienia” oraz wymagania dokumentacji projektowej stanowiącej załączniki do niniejszej SIWZ. 1) Wykonawca określi ceny na wszystkie elementy zamówienia wymienione w „Przedmiarach robót”, na podstawie których sporządzi kosztorysy ofertowe uproszczone, które stanowić będą załączniki do oferty, według następujących zasad: − wszystkie pozycje muszą zawierać cenę jednostkową (bez podatku VAT) z narzutami oraz wartość pozycji z narzutami (netto), − cena jednostkowa (netto), każdej pozycji kosztorysu ofertowego musi obejmować wszystkie koszty realizacji poszczególnych prac zgodnie z dokumentacją techniczną i sztuką budowalną”. Taki Kosztorys ofertowy (uproszczony) - kompletny obejmujący wszystkie wymagane pozycje i ich wycenę - został złożony w ofercie przez wykonawcę Przystępującego - Zakład Handlowo Usługowy A.J. . Odrębnie w pkt 11 ppkt 2 SIW Z podano, że: „2)Wykonawca zobowiązany jest wskazać w kosztorysach ofertowych wysokość czynników cenotwórczych jakie zastosował przy obliczaniu wartości kosztorysu (stawka roboczogodziny, koszty pośrednie w %, zysk w %)”. Takiego elementu we wzorach formularzy składających się na Załącznik nr 9 do SIW Z nie zamieszczono. Także czynniki cenotwórcze o których mowa w ppkt 2 nie stanowiły podstawy oceny ofert. Zgodnie z punktem 23 SIW Z, kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu, stanowiła cena łączna (60%) orazokres gwarancji (40%) - podane w formularzu oferty. W cenowym kryterium oceny ofert Zamawiający do wyliczenia punktacji stosował wzór arytmetyczny, w którym jedynymi zmiennymi była cena oferty badanej oraz cena oferty najtańszej. Ta cena była ustalona na podstawie kosztorysów ofertowych składających się na kosztorys uproszczony, w których wycena każdej pozycji musiała następować m.in. z zastosowaniem czynników cenotwórczych, o których mowa w ppkt 2) pkt 22.4 SIW Z.Wszystkie czynniki cenotwórcze musiały być zatem określone przez każdego z wykonawców (także przez Przystępującego) w konkretnej wysokości przed sporządzeniem kosztorysu ofertowego uproszczonego i przed ustaleniem ceny oferty. Sam fakt zatem nie wskazania ich wysokości w treści kosztorysu ofertowego uproszczonego nie przesądza o rozbieżności oferty z treścią SIW Z, a uzupełnienie tej informacji przez Przystępującego nie ma wpływu na treść oferty i nie prowadzi do jej zmiany. Tak jak zasadnie twierdził Zamawiający, czynniki cenotwórcze (stawka roboczogodziny, koszty pośrednie w %, zysk w %) zostały w kosztorysie, wliczone w każdą z pozycji kosztorysowych, ponieważ bez ich zastosowania niemożliwe byłoby wyliczenie ceny oferty. Izba zwraca także uwagę, że wysokość tych czynników w kontekście ceny łącznej oferty wynikającej z kalkulacji podanej w kosztorysach uproszczonych nie jest kwestionowana w odwołaniu. Kwestionowane w toku rozprawy było uprawnienie co do przyjętej stawki roboczogodziny i stawki kosztów pośrednich obejmujących obciążenia pracodawcy, o czym poniżej. Tym samym Izba uznała, że brak informacji o wysokości czynników cenotwórczych zastosowanych do wyliczenia ceny oferty, (wobec przedłożenia kompletnego kosztorysu uproszczonego), nie stanowi niezgodności oferty z SIW Z co do jej treści, a jedynie co do formy oraz, że taki brak podlegał uzupełnieniu w trybie przewidzianym art. 26 ust.3 ustawy Pzp. Tym samym również za niezasadny należało uznać wskazany w odwołaniu zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ brak wskazania wysokości czynników cenotwórczych (a ich uzupełnienie następnie) nie może być kwalifikowane jako niezgodność treści oferty ze specyfikacją skutkującą odrzuceniem takiej oferty. Kolejne zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego (wykonawcy ZHU A.J.) na podstawie: (1) art. 89 ust.1 pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, (2) art. 89 ust. 1 pkt 2, (3) art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp i (4) art. 89 ust.1 pkt 6 związane są z postanowieniami punktu 22.4.7) specyfikacji oraz wskazaną przez wykonawcę stawką roboczogodziny w wysokości 13,20 zł. Argumentacja kluczowa dotycząca postanowień punktu 22.4.7 SIW Z sprowadza się do twierdzeń, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia z uwagi na przyjęcie do ustalenia ceny oferty kosztów pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847). Powyższe twierdzenie odnosi się do wskazanej stawki roboczogodziny w kwocie 13,20 zł, a zatem zdaniem Odwołującego, na poziomie niższym niż wartość minimalnego wynagrodzenia, co powoduje, że oferta Przystępującego pozostaje w sprzeczności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp), treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (pkt. 22.4.7 SIWZ) oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny. Izba nie zgadzając się z tą argumentacją miała na uwadze okoliczności wynikające z dokumentacji tego postępowania. Zgodnie z punktem 13.1 SIW Z – „Zamawiający (zgodnie z art. 29 ust. 3a w związku z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit. a-c ustawy) nakłada na wykonawcę lub podwykonawcę wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób zatrudnionych na stanowiskach robotnika, biorących bezpośredni udział w realizacji zamówienia”. W myśl z kolei powołanego w odwołaniu pkt 22.4.7 SIW Z: „Wartość kosztów pracy (w kosztorysie ofertowym przyjęta do ustalenia ceny oferty) nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847)”. Izba zwraca uwagę, że w pkt 22.4.7) Zamawiający posługuje się pojęciem „wartość kosztów pracy” i odsyła tę wartość do ceny oferty, a nie do stawką „roboczogodziny” jak w powołanym wyżej punkcie 22.4.1). Mając zatem na uwadze wymaganie z pkt 13.1 SIW Z wartość kosztów pracy jednego zatrudnionego nie mogła być niższa od kwoty miesięcznej brutto 2100 zł (płaca minimalna dla osób pracujących na podstawie umowy o pracę od 1 stycznia 2018 r. czyli około 1530 zł netto). Wykonawca w wyjaśnieniach wskazał na taką kwotę podając jednocześnie stawkę roboczogodziny 12,50 zł brutto/r-g przy założeniu minimalnej średniomiesięczny czas pracy 21 dni – 168h). Zatem nie jest słuszne twierdzenie, że wykonawca w kosztorysie ofertowym przyjął do ustalenia ceny oferty wartość kosztów pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na rok 2018. Stawka roboczogodziny przyjęta przez Przystępującego do wyliczenia ceny oferty jest wyższa niż minimalna stawka wynikająca z przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę w przypadku pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę co jest wymagane w przypadku tego zamówienia. Z treści wyjaśnień wynika także, że koszty zatrudnienia pracownika, które ponosi pracodawca, w wysokości 2,55 zł/r-g, zostały ujęte w kosztach pośrednich od R. Na potwierdzenie, że pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę otrzymują wynagrodzenie zgodnie z wymaganiami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, Przystępujący do wyjaśnień załączył kopię listy płac za miesiąc wrzesień 2018 r. Z uwagi na kwestionowane w odwołaniu wyliczenia przedstawione przez Przystępującego, Izba stwierdza, że Zamawiający nie określił w SIW Z, jakie koszty pracy mają być skalkulowane w stawce roboczogodziny, ani jakie koszty mogą, bądź nie mogą, znaleźć się w kosztach pośrednich od R. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji nawet nieprecyzyjnych postanowień SIW Z, a tym bardziej Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który z przyznanej mu specyfikacją dowolności skorzystał. W tym przypadku, Zamawiający w treści SIW Z nie zabronił wykonawcom kwalifikować kosztów pracy ponoszonych przez pracodawcę jako koszty pośrednie, nie zawarł również wymogu, aby kosztorysowa stawka roboczogodziny przyjęta do wyliczenia ceny oferty zawierała wszystkie koszty pracy, tak jak to definiuje Rozporządzenie (skierowane do zamawiających), w kosztach bezpośrednich, które to obligatoryjne obciążenia Przystępujący ujął w kosztach pośrednich. Tak jak podnosił Zamawiający, postanowienia art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp podobnie jak i punktu 22.4.7 SIW Z, odnoszą się do kosztów pracy, (nie stawki roboczogodziny) których wartość przyjęta do ustalenia ceny oferty nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r, poz. 847). Niewątpliwie wskazywane w odwołaniu wytyczne Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno - użytkowym dotyczą sporządzania kosztorysów inwestorskich i szacowania zamówienia przez Zamawiającego. Z treści tego Rozporządzenia nie wynika w żaden sposób, aby wykonawcy składający oferty byli zobligowani do stosowania zawartych tam wytycznych przy sporządzaniu kosztorysów ofertowych. Taki wymóg nie został również zawarty w treści SIW Z. Zatem Przystępujący dokonał kalkulacji kosztów pracy we własnym zakresie, nie bazując na regułach Rozporządzenia, do czego miał prawo, ponieważ w specyfikacji nie narzucano wykonawcom sposobu kalkulacji ceny, podkreślając tylko, że cena oferty musi uwzględniać wszystkie wymagania SIW Z oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. Izba zwraca dodatkowo uwagę, że cena łączna oferty nie jest kwestionowana w odwołaniu, a tylko wysokość jednego ze składników cenotwórczych, którą to argumentację – w okolicznościach faktycznych tej sprawy - Izba uznała za niezasadną. W konkluzji Izba stwierdza, że ustalenia nie potwierdzają tym samym zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp albowiem w stanie faktycznym sprawy Zamawiający uprawniony był wezwać Przystępującego do przedstawienia informacji o wysokości czynników cenotwórczych. Także należało zaakceptować odmienny od przyjętego przez Odwołującego sposób kalkulacji ceny w kosztorysie ofertowym Przystępującego uwzględniający postanowienia i wymagania określone w SIW Z i jej załącznikach (w Opisie przedmiotu zamówienia oraz wymagania dokumentacji projektowej). Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). ………………………….. …

…Sygn. akt:KIO 3157/20 KIO 3159/20 KIO 3168/20 WYROK z dnia 13 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Ernest Klauziński Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniu 8 stycznia 2021 r. odwołań, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2020 r. przez: A.PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a (sygn. akt KIO 3157/20); B.ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14 (sygn. akt KIO 3159/20); C.Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26 (sygn. akt ​ KIO 3168/20); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 94; przy udziale: -wykonawcy LIFOR Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu przy ul. Kazimierza ​ Pułaskiego 49, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego ​ o sygn. akt: KIO 3157/20 i KIO 3159/20 po stronie zamawiającego oraz KIO 3168/20 po stronie odwołującego, -wykonawcy Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3157/20 i KIO 3159/20 po stronie zamawiającego, -wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego ​ o sygn. akt: KIO 3168/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. A.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3157/20. B.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3159/20. C.Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3168/20 i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa – Głównemu Inspektoratowi Transportu Drogowego siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 94 w zakresie części I i III: a)unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, b)dokonanie ponownej oceny ofert połączone z odrzuceniem oferty wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Prawa zamówień publicznych. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców: PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a oraz ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14 i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio przez wykonawców: 1. PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ​ ul. Plutonu Torpedy 27a (sygn. akt KIO 3157/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 2. ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14 (sygn. akt KIO 3159/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 3. Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26 (sygn. akt KIO 3168/20) w kwocie ​ 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów od odwołań; 2.2zasądza od wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a (sygn. akt KIO 3157/20) na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 94 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3zasądza od wykonawcy ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14(sygn. akt KIO 3159/20) na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego siedzibą w Warszawie przy ​ Al. Jerozolimskich 94 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.4zasądza od wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ​ ul. Plutonu Torpedy 27a (sygn. akt KIO 3168/20) na rzecz wykonawcy Sprint S.A. ​ z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień p​ ublicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od d​ nia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………..……….……… ……………..……….……… ……………..……….……… Sygn. akt: KIO 3157/20 Sygn. akt: KIO 3159/20 Sygn. akt: KIO 3168/20 UZASADNIENIE Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 94 (dalej: „Zamawiający” lub „GITD”)prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w celu zawarcia umowy ramowej na „Dostawę stacjonarnych urządzeń rejestrujących w ramach projektu pn.: Zwiększenie skuteczności i efektywności systemu automatycznego nadzoru nad ruchem drogowym współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020”. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych ​ przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 079-186055. W dniu 19 listopada 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej w ramach części od I do III. KIO 3157/20 W dniu 30 listopada 2020 r. wykonawca PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a (dalej: „PolCam” lub „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1)czynność Zamawiającego, w postaci skierowania do Odwołującego, w zakresie dotyczącym części I i III zamówienia wezwania do wyjaśnienia ceny, które to wezwanie nie znajdowało oparcia w treści przepisów art. 90 ust.1 oraz ust. 1a pkt 1 Pzp i było rażąco sprzeczne z ww. przepisami, nieprawidłowo sformułowane, w tym dotknięte brakami, a także w części było niemożliwe do wykonania; 2)czynność Zamawiającego, w postaci badania i ocenienia przedstawionych przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących ceny oferowanej dla części I i III zamówienia, jako nienależytych, niepełnych i/lub niezłożonych, pomimo dokonywania tej oceny w stosunku do wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w następstwie skierowania do niego wezwania nieprawidłowego, sprzecznego z przepisami i częściowo niemożliwego; 3)czynność Zamawiającego, w postaci badania i ocenienia przedstawionej przez Odwołującego oferty dotyczącej części I i III zamówienia, jako zawierającej rażąco niską cenę, pomimo dokonywania oceny tej oferty bez powzięcia i sformułowania w przesłanym Zamawiającemu wezwaniu jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego odnośnie zaoferowanej przez Odwołującego ceny, i dokonywania tej oceny w oparciu o wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w następstwie skierowania do niego wezwania nieprawidłowego, sprzecznego z przepisami i częściowo niemożliwego; i w konsekwencji 4)czynność w postaci odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego w odniesieniu do części I i III zamówienia, w oparciu o nieprawidłowe czynności i oceny, o których mowa wyżej w pkt 1-3; - i w odniesieniu do czynności Zamawiającego wyszczególnionych wyżej w pkt 1-4 zarzucał naruszenie: (i)przepisów art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a pkt 1 Pzp -wskutek przeprowadzenia procedury wezwania opisanej w art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a pkt 1 Pzp pomimo nieistnienia określonych tymi przepisami warunków dopuszczalności prowadzenia takiej procedury, -a także wskutek sformułowania skierowanego do Odwołującego wezwania w sposób sprzeczny z tymi przepisami, w szczególności bez wskazania w tym wezwaniu „zindywidualizowanych wątpliwości Zamawiającego co do elementów ceny przedstawionej przez wykonawcę, jako ceny rażąco niskiej”; -i w konsekwencji obciążenie w ten sposób Odwołującego konsekwencjami w postaci odrzucenia oferty, wynikającymi wyłącznie ze wskazanych wyżej zachowań Zamawiającego; (ii)przepisów art. 2 pkt 2 i 8 Pzp i z art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp, a także przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp, skutkujące zaniechaniem zastosowania zasady in dubio contra proferentem do rozstrzygnięcia wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIW Z” lub „specyfikacja”) i pozostałej dokumentacji postępowania wątpliwości i niejasności dotyczących znaczenia (w tym przedmiotu i zakresu) pojęcia „przyłącza energetycznego”, którego użyto w opisie przedmiotu zamówienia, a które determinuje zakres kosztów, które należy uwzględniać w oferowanej cenie wykonania 1 mb takiego przyłącza, i które stanowi podstawę dla oceniania zaoferowanej przez Odwołującego ceny oraz dla oceniania wyjaśnień przedstawionych, w tym zakresie przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego; (iii)przepisów art. 2 pkt 2 i 8 Pzp i z art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp, a także przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp skutkujące dokonaniem błędnej wykładni i oceny postanowień SIW Z” oraz błędnej wykładni treści odpowiedzi udzielanych przez Zamawiającego wykonawcom, w szczególności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, który to opis odnosi się do „przyłącza elektroenergetycznego”, polegającej w szczególności na: -przyjęciu (nie tylko bez oparcia, ale wręcz w sposób jaskrawo sprzeczny z treścią postanowień SIW Z, wyjaśnień udzielanych wykonawcom przez Zamawiającego oraz przepisów prawa), iż pojęcie „przyłącza energetycznego” użyte w opisie przedmiotu zamówienia zostało przez Zamawiającego rozszerzone z stosunku do znaczenia tego pojęcia opartego na przepisach Prawa energetycznego i jego przepisach wykonawczych i w konsekwencji, że owe „przyłącze elektroenergetyczne”, za którego wybudowanie Odwołujący zaproponował w określoną w jego ofercie cenę jednostkową (za 1 mb), obejmuje także elementy podlegające wykonaniu w ramach „przyłączenia do przyłącza" (którego to pojęcia Zamawiający użył w udzielonej wykonawcom odpowiedzi); -a w konsekwencji, na przyjęciu, że koszty wykonania m.in. wewnętrznych instalacji i sieci elektrycznych (na odcinku od skrzynki kończącej przyłącze wykonane przez przedsiębiorstwo energetyczne do urządzenia rejestrującego) nie stanowiły elementu „dostawy” urządzeń (obejmującego także prace instalacyjne, jak o tym mowa w § 2 pkt 2 Pzp, lecz są kosztami wykonywania samego „przyłącza” i powinny być uwzględnione w zaoferowanej przez Odwołującego cenie jednostkowej 1 mb przyłącza; a także -przyjęciu, że Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu należytych i kompletnych wyjaśnień odnośnie wszystkich kosztów stanowiących podstawę kalkulacji ceny jednostkowej 1 mb przyłącza elektroenergetycznego, zaoferowanej przez Odwołującego w złożonej przez niego ofercie i wskutek tego Odwołujący nie udowodnił, iż cena ta nie jest rażąco niska; a nadto -przyjęciu, że nie jest możliwe wykonanie przez Odwołującego, za tę cenę, objętych zamówieniem przyłączy elektroenergetycznych, przy pokryciu związanych z tym kosztów i zachowaniu elementu rentowności; a nadto, odwołanie to dotyczy także kolejnych, następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 5)czynności Zamawiającego obejmującej ocenę braków, którymi dotknięta była oferta złożona przez Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26 (dalej: „Sprint” lub „Przystępujący”) dotyczącą części II i III zamówienia, jako oczywistej „innej omyłki” w rozumieniu przepisu art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp, mogącej podlegać poprawieniu przez Zamawiającego pomimo, że brak ów taką omyłką nie był, i nie mógł zostać przez Zamawiającego poprawiony samodzielnie, lecz wymagał złożenia przez Sprint wyjaśnienia odnośnie tego, co zdaniem Sprint powinno zostać przez Zamawiającego wpisane w formularzu technicznym OF.1 w pozycji 9 dla II. części zamówienia oraz w pozycji 5 i 14 dla III, części zamówienia: 6)czynności Zamawiającego polegającej na prowadzeniu, w oparciu o przepis art. 87 ust.1 Pzp, procedury wyjaśniania oferty złożonej przez Sprint w odniesieniu do wady, którą oferta była dotknięta (brak jakiegokolwiek wypełnienia pozycji wskazanych wyżej w pkt 5, która nie stanowiła oczywistej „innej omyłki” mogącej podlegać poprawieniu przez Zamawiającego przez co wyjaśnianie tej oferty skutkowało nie tyle poprawieniem oczywistej „innej omyłki” w tej ofercie, ale prowadzeniem między Zamawiającym a Sprint negocjacji dotyczących złożonej przez tego wykonawcę oferty dotyczącej części II i III zamówienia; 7)czynności Zamawiającego polegającej na ocenie, iż wiadomość elektroniczna przesłana mu przez Sprint za pośrednictwem portalu gitd.ezamawiajacy.pl, o wyrażeniu zgody na dokonane przez Zamawiającego poprawki rzekomej „innej omyłki" (o której mowa wyżej w pkt 5) stanowiła skuteczne i zgodne z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp wyrażenie przez Sprint zgody na dokonaną przez Zamawiającego poprawkę oferty, i to pomimo, że wiadomość nie posiada formy pisemnej ani nie została podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym; 8)czynności Zamawiającego obejmującej badanie i oceny ofert dotyczących II i III części zamówienia, skutkujących oceną oferty złożonej przez Sprint jako skutecznie poprawionej i w konsekwencji jako zgodnej, w zakresie dotyczącym części II i III zamówienia, z treścią wymogów wynikających z SIWZ; i w konsekwencji 9)zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez Sprint w odniesieniu do części II i III zamówienia oraz 10)dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty złożonej przez Sprint w odniesieniu do części II i III zamówienia - i w odniesieniu do czynności i zaniechań Zamawiającego wyszczególnionych wyżej w pkt 5)-10) Odwołujący zarzucał naruszenie: (iv)naruszenie przepisów art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 § 1 i § 2 kodeksu cywilnego, oraz w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez: -wykorzystanie przewidzianego tymi przepisami instrumentu wyjaśniania oferty do faktycznego negocjowania i uzgadniania treści oferty Sprint zakazanego przepisem art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, -niedopuszczalne poprawienie (wypełnianie), w ofercie złożonej przez Sprint w odniesieniu do części II i III zamówienia, braków (niewypełnionych miejsc formularza) nie stanowiących oczywistej „innej omyłki” w rozumieniu art. 87 ust. 1 pkt 3 Pzp, lecz stanowiących braki, których samodzielne uzupełnienie przez Zamawiającego nie było możliwe, lecz wymagało decyzji i wyjaśnień ze strony Sprint; -zakwalifikowanie elektronicznej wiadomości przekazanej Zamawiającemu za pośrednictwem portalu gitd.ezamawiajacy.pl, nie posiadającej formy pisemnej ani nie podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym za prawidłowe i prawnie skuteczne wyrażenie przez Sprint zgody na dokonaną przez Zamawiającego poprawkę oferty, pomimo niezgodności formy tej wiadomości z postanowieniami pkt 4.5 Części I SIWZ oraz z przepisami art. 9 ust. 1 Pzp w zw. z art. 78 § 1 i § 2 k.c.; (v)i w konsekwencji - naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i/lub pkt 7 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Sprint w zakresie dotyczącym części II i części III zamówienia. Wskazując na powyższe Odwołujący wnosił o: -unieważnienie czynności badania zaoferowanych przez wykonawców cen wykonania przyłącza elektroenergetycznego w zakresie objętym częściami I i III zamówienia, jako dokonanych pomimo niespełnienia warunków określonych w art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp, -unieważnienie czynności obejmujących odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego w odniesieniu do części I i części III zamówienia; -unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych dla części I oraz części III zamówienia; -unieważnienia czynności wyjaśnienia treści oferty złożonej przez wykonawcę Sprint w odniesieniu do części III, w całym zakresie tej czynności przeprowadzonej przez Zamawiającego; -unieważnienia czynności poprawienia „innej omyłki” w treści oferty złożonej przez wykonawcę Sprint w odniesieniu do części III, w całym zakresie czynności przeprowadzonej przez Zamawiającego; -nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w zakresie w dotyczącym części I i części III zamówienia; -zasądzenie na rzecz Odwołującego, od Zamawiającego albo o ile będzie to wynikać z przepisów art. 186 ust. 10 Pzp od ewentualnego Przystępującego wnoszącego sprzeciw, kosztów postępowania odwoławczego, według norm przepisanych. Ponadto, na podstawie przepisu art.190 ust. 1 i ust.3 Pzp Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie w postępowaniu odwoławczym dowodów: -z „Opinii specjalistycznej” z dnia 17.11.2020 r. sporządzonej przez dr inż. A. S. na okoliczność znaczenia pojęcia „przyłącza energetycznego”; -z zeznań świadka M. Ż., na okoliczność sposobu rozumienia przez innego wykonawcę, tj. spółkę VITRONIC Machinę Vision Polska Sp. z o.o., pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego opisanego w dokumentacji postępowania, i tym samym rozumienia przez tego wykonawcę zakresu żądanych przez zamawiającego wyjaśnień odnoście rażąco niskiej ceny. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił m. in, że: 1. Zarzuty odnoszące się do oferty wykonawcy PolCam. Odwołujący stwierdził, że w niniejszym postępowaniu samodzielnym przedmiotem zamówienia nie jest wykonanie przyłączy elektroenergetycznych, lecz przedmiotem tym jest dostawa i instalacja urządzeń pomiarowych, zaś wykonanie przyłączy elektroenergetycznych do tych urządzeń jest robotą tylko potencjalnie mogącą uzupełniać tę dostawę i instalację (bo sam Zamawiający wskazał na niemożność ustalenia, w ilu lokalizacjach takiej przyłącza będą potrzebne, w ilu można będzie wykorzystać przyłącza istniejące). Zdaniem wykonawcy PolCam potwierdzenie tego faktu ma miejsce w ogłoszeniu o zamówieniu. Również cały szereg innych postanowień specyfikacji wskazuje, iż wykonanie przyłączy elektroenergetycznych nie były zasadniczą, lecz jedynie opcjonalną częścią zamówienia mającą dotyczyć wyłącznie tych lokalizacji urządzeń, w których nie przyłącza takie jeszcze nie istnieją. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w odpowiedziach na pytania zadawane przez wykonawców przyznał, iż nie do końca jest wiadome, czy dla części I zamówienia będzie konieczność budowy jakiegokolwiek przyłącza energetycznego, a jeśli w ogóle to w zakresie nie więcej niż 5% z 247 lokalizacji. Identyczna prawidłowość odnosi się do wszystkich części zamówienia. Odwołujący wskazywał, że przez żadną ze stron/uczestników postępowania, nie jest kwestionowana teza, iż przedmiotem zamówienia w niniejszej sprawie nie jest budowa 1 mb przyłącza energetycznego. Zdaniem wykonawcy PolCam niekwestionowany jest też fakt, iż ceny objęte złożonymi z postępowaniu ofertami są jedynie jednostkowymi cenami za wykonanie 1 mb przyłącza, którego potrzeba wykonania nie jest pewna, i co do którego nawet w przypadku zaistnienia w przyszłości potrzeby wykonania takiego przyłącza nie jest możliwe na etapie tego postępowania przetargowego ani ustalenie, ilu konkretnych lokalizacji potrzeba taka będzie dotyczyć, jakie to konkretnie lokalizacje, a co za tym idzie, jaka będzie długość poszczególnych przyłączy, w jakim terenie będą wykonywane ani jakie wymagania prawne (w tym związane z własnością gruntów) będą musiały być spełnione. Ustalenia takie możliwe będą możliwe dopiero na etapie, w którym na podstawie ramowej umowy Zamawiający zwróci się do wykonawców, z którymi owe umowy ramowe zawrze, z zaproszeniem do składania ofert na dostawę i instalację urządzeń w lokalizacjach, które zostaną przez Zamawiającego skonkretyzowane dopiero w przyszłości, tj. dopiero na etapie tego zaproszenia. Dopiero bowiem po zdefiniowaniu przez Zamawiającego, na etapie prowadzącym do zawarcia umów wykonawczych, konkretnych lokalizacji urządzeń pomiarowych, możliwe będzie dokonanie oceny, czy ww. lokalizacjach tych przyłącza takie już istnieją, czy należy je dopiero wykonać, a w przypadku konieczności ich wykonania, jaka musi być długość i przebieg tego przyłącza. W ocenie Odwołującego dopiero na tym przyszłym etapie zawierania umów wykonawczych (i poprzedzającego je ofertowania dotyczącego instalacji urządzeń w skonkretyzowanych lokalizacjach) możliwe będzie określenie „wartości przedmiotu zamówienia" i „ceny całkowitej oferty”. „Ceną całkowitą oferty” będzie zatem dopiero zaoferowana przez wykonawcę i zaakceptowana przez Zamawiającego cena obejmująca wszystkie składniki zamówienia (albo danej części zamówienia objętej daną umowa wykonawczą). Zdaniem Odwołującego „ceną całkowitą oferty” będzie dopiero ta cena, która w swoim składzie zawierać będzie przede wszystkim cenę dostawy i instalacji urządzeń, a dodatkowo iloczyn jednostkowej stawki za 1mb, która jest przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie i która zostanie ujęta w umowie ramowej, oraz ustalonej ilości i długości niezbędnych przyłączy ustalonej dopiero na etapie przyszłego oferowania i zawierania umów wykonawczych. Odwołujący stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie, sformułowane przez Zamawiającego żądanie złożenia przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących ceny oferty (wyjaśnienia rzekomo rażąco niskiej ceny) było bezprawne, albowiem nie opierało się na ustawowych przesłankach dopuszczających albo nakazujących wystąpienie przez Zamawiającego z takim żądaniem. Jak to jednoznacznie wskazano w treści pisma Zamawiającego z dnia 29 czerwca 2020 r., ujęte w tym piśmie wezwanie do wyjaśnienia zaoferowanej przez Odwołującego ceny zostało przez Zamawiającego oparte równocześnie na dwóch przepisach przewidujących odmienne, alternatywne przesłanki badania ceny, tj. na przepisach art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy. Odwołujący następnie wyraził pogląd, że Zamawiający stwierdzając w swoim piśmie, iż „cena całkowita oferty złożonej w postępowaniu lub jej części składowe, jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert" popełnił zasadniczy błąd w interpretacji przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. Przepis ten nie pozwala bowiem na badanie cen jednostkowych (nazwanych przez Zamawiającego w cytowanym wyżej fragmencie „częściami składowymi”), lecz przez jednoznaczne sformułowanie użyte w pierwszym zdaniu art. 90 ust. 1a, mówi wyłącznie o badaniu „ceny całkowitej oferty", z której wynika cena mająca podlegać takiemu badaniu. Wykonawca PolCam wyjaśniał, że w sytuacji takiej, jak istniejąca w niniejszej sprawie, gdzie nie wiadomo nie tylko, jaka będzie lokalizacja urządzeń i ich przyłączy, jaka będzie ilość i długość tych przyłączy, ani czy w ogóle będą one potrzebne (skoro zamówienie obejmuje też instalację urządzeń do przyłączy już istniejących w potencjalnych lokalizacjach), to łączna cena za cześć zamówienia obejmująca wykonanie przyłączy może wynosić od zera (gdy przyłącza już istnieją we wszystkich lokalizacjach, które zostaną w przyszłości wskazane przez Zamawiającego) aż do kwoty będącej iloczynem liczby iloczynem liczb 39x2 (maksymalna ilość lokalizacji, w których będą montowane urządzenia objęte częścią II postępowania) oraz liczby 500 (szacowana maksymalna długość jednego przyłącza). Skoro tak, to przy liczbie potrzebnych przyłączy wynoszącej zero, co w świetle zapisów SIW Z i wyjaśnień Zamawiającego jest wszak możliwe, żadna cena zaoferowana przez wykonawcę za wykonanie takich potencjalnych przyłączy nie będzie mogła być uznana za niska (a tym bardziej za rażąco niska). Zdaniem Odwołującego jest to kolejnym argumentem wskazującym na to, że badanie cen składników czy też cen jednostkowych, składających się na cenę łączną oferty jest możliwe tylko z perspektywy „ceny całkowitej oferty” i dla potrzeb oceny tej „ceny całkowitej”, a zatem ocena takich cen jednostkowych nie może następować do czasu, gdy „cena całkowita” oferty jest znana, tj. do czasu, gdy znane są wszystkie parametry pozwalające na ocenę „ceny całkowitej oferty” ( potrzeba wykonania przyłączy, ich ilości, lokalizacje, długości i przebiegi). Odwołujący podnosił, że żądanie przedstawienia przez niego wyjaśnień dotyczących jednostkowej ceny 1mb wykonania przyłącza elektroenergetycznego nie mogło być oparte na wskazanym przez Zamawiającego przepisie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, albowiem przepis ten może znajdować zastosowanie wyłącznie do badania „ceny całkowitej oferty” w rozpoznawanej sprawie nieznanej i niemożliwej do zdefiniowania. Odwołujący stał na stanowisku, że w tej sytuacji, wobec niedopuszczalności oparcia żądania Zamawiającego na przepisie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, żądanie udzielenia wyjaśnień oparte na takiej podstawie prawnej nie mogło wywoływać dla Odwołującego skutków prawnych, tj. nie mogło skutkować obowiązkiem wykazania przez Odwołującego, iż zaoferowana przez niego cena jednostkowa dotycząca tylko drobnej, opcjonalnej części przedmiotu zamówienia, nie była rażąco niska, a w konsekwencji nie może stanowić podstawy do uznania udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień za nienależyte, i skutkować odrzuceniem oferty Odwołującego. W odniesieniu do zasadności wezwania wykonawcy PolCam do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp wykonawca wyjaśniał, że o ile bowiem, w piśmie 29 czerwca 2020r., w którym skierowano do Odwołującego takie wezwanie, wskazany został przez Zamawiającego przepis art. 90 ust.1 Pzp, to jednak Zamawiający nie wyjaśnił w tym piśmie, jakie to przesłanki uzasadniają w jego ocenie zastosowanie ww. przepisu i na czym polegają „zindywidualizowane wątpliwości Zamawiającego co do elementów ceny przedstawionej przez wykonawcę, jako ceny rażąco niskiej, a więc dlaczego cena opłaty transakcyjnej została wyliczona w taki a nie inny sposób powinna być skonkretyzowana co do tych wątpliwości”. W treści tego pisma Zamawiający stwierdził jedynie, że przedmiotowe wezwanie kieruje „Z uwagi, iż cena całkowita oferty złożonej w postępowaniu lub jej części składowe, jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.” Taki opis przyczyn wezwania nawiązuje wyłącznie do treści przywołanego w tym piśmie przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, natomiast nie odnosi się do drugiego z przywołanych w tym wezwaniu przepisów, tj. do art. 90 ust.1 Pzp, co samo w sobie zdaje się uzasadniać zarzut, iż ów przepis Zamawiający powołał schematycznie, rutynowo, sam nie potrafiąc dokonać subsumpcji stanu faktycznego niniejszej sprawy do tego właśnie przepisu. W opinii Odwołującego brak uzasadnienia przez Zamawiającego, w skierowanym do niego wezwaniu, jaki jest zakres wątpliwości powziętych przez Zamawiającego, tj. w jaki sposób zaoferowana przez wykonawcę cena wyczerpuje hipotezę powołanego w tym wezwaniu przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, posiada zatem fundamentalne znaczenie dla oceny prawidłowości zaskarżonych czynności Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego to uchybienie stanowi samodzielną przesłankę przesądzającą o niedopuszczalności odrzucenia oferty Odwołującego na wskazanych wyżej podstawach prawnych, to jednak z daleko posuniętej ostrożności procesowej dla pełnego zobrazowania prawnej bezskuteczności prowadzonej przez Zamawiającego procedury wezwania, w tym miejscu należy wskazać, że nawet w przypadku, gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego uchybienia i w wezwaniu (albo jego ponowieniu) przedstawił zindywidualizowane wątpliwości Zamawiającego co do elementów ceny przedstawionej przez wykonawcę, jako ceny rażąco niskiej, to stosowana przez niego procedura wezwania i tak byłaby pozbawiona podstawy prawnej, co stanowi dodatkową, alternatywną przesłankę uzasadniającą zarzut rażącego naruszenia przepisu art. 90 ust 1 i 3 Pzp i art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp przez Zamawiającego przy kierowaniu do Odwołującego wezwania, i w konsekwencji przy stosowaniu przewidzianej tymi przepisami sankcji odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo niedopuszczalności wzywania Odwołującego do wyjaśniania zaoferowanej ceny jednostkowej. Zdaniem Odwołującego wynika to z faktu, że stan faktyczny niniejszej sprawy nie wyczerpuje nie tylko hipotezy przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp ale nie wyczerpuje też hipotezy przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, uniemożliwiając zastosowanie tego przepisu w tej sprawie. Wykonawca PolCam wyjaśniał, że o ile zatem oczywista jest, co do zasady, dopuszczalność badania przez Zamawiającego cen jednostkowych, o tyle - w oparciu przepis art. 90 ust.1 Pzp ocena tych cen jednostkowych może być dokonywana wyłącznie w korelacji z „cena całkowita, obejmującą cały przedmiot zamówienia". Innymi słowy dokonywanie oceny takiej ceny jednostkowej jest możliwe tylko pod warunkiem, że istnieje już możliwość określenia „ceny całkowitej, obejmującej cały przedmiot zamówienia”. Powyższa konkluzja nie wymaga rozważań o wysokim stopniu abstrakcyjności, wręcz przeciwnie, konkluzja taka wynika z najprostszej, gramatycznej wykładni pierwszego zdania przepisu art. 90 ust. 1 Pzp. Czyli „cena jednostkowa” pobocznego świadczenia hipotetycznie objętego zamówieniem obejmującym też różne inne świadczenia (jak cena 1 mb przyłącza, które może, ale nie musi być wykonywane, w zależności od docelowego ustalenia lokalizacji urządzeń) w przyszłości może stać się „częścią składową” zaoferowanej ceny, ale na obecnym etapie postępowania sama w sobie nie jest „zaoferowaną ceną”, o której mowa w pierwszym zdaniu art. 90 ust.1 Pzp. Taką częścią składową „zaoferowanej ceny” owa cena jednostkowa mogłaby się jednak stać dopiero w momencie zaistnienia (zdefiniowania, ustalenia) „zaoferowanej ceny” „całości przedmiotu zamówienia”. Dopóki bowiem nie można mówić o istnieniu „zaoferowanej ceny” (dotyczącej „całości przedmiotu zamówienia” czyli, w warunkach niniejszej sprawy, ceny obejmującej wszystkie składniki zamówienia wskazane w pkt 2.4 SIW Z, w ramach części zamówienia objętej daną umowa wykonawczą), to nie można też wysnuć wniosku i istnieniu jakichś „części składowych” owej „zaoferowanej ceny” dotyczącej „całości przedmiotu zamówienia”. Zdaniem Odwołującego dopiero w przyszłości, gdy Zamawiający zwróci się do wykonawców, z którymi owe umowy ramowe zawrze, z zaproszeniem do składania ofert na dostawę i instalację urządzeń w lokalizacjach, które zostaną przez Zamawiającego dopiero wówczas skonkretyzowane, wykonawcy będą mogli zaoferować zsumowane ceny wykonania wszystkich świadczeń objętych danym zamówieniem (daną umowa wykonawczą). I dopiero wówczas można będzie mówić o istnieniu „zaoferowanej ceny” dotyczącej „całości przedmiotu zamówienia” (całości objętej daną umową wykonawczą). I dopiero wtedy, mając wiedzę o potrzebie wykonania określonej ilości przyłączy do określonych lokalizacji (albo o braku takiej potrzeby, jeśli wdanych lokalizacjach istnieją już wcześniej zbudowane przyłącza), można będzie określić, w jakiej relacji „część składowa” obejmująca cenę wykonania przyłączy pozostaje do „zaoferowanej ceny” całego zamówienia i do możliwości jego wykonania. Zależnie bowiem od tego, czy potrzeba wykonania przyłączy w ogóle zaistnieje, ilu lokalizacji będzie to dotyczyć, jaka będzie długość koniecznych przyłączy i warunki terenowe ich wykonania itd.), „część składowa” zaoferowanej wówczas ceny całego zamówienia może wynosić np. zero w przypadku, gdy we wszystkich lokalizacjach urządzenia będą podłączane do już istniejących przyłączy elektroenergetycznych, na którą to możliwość Zamawiający wprost wskazuje zarówno w treści SIW Z, jak i w treści udzielanych wykonawcom wyjaśnień, z których wynika, że wybrany wykonawca będzie obowiązany we wskazanej lokalizacji zainstalować stacjonarne urządzenie rejestrujące (fundament, konstrukcja wsporcza, urządzenie rejestrujące) i przyłączyć się do istniejącego przyłącza elektroenergetycznego. Odwołujący stwierdził, że skoro ww. całkowicie możliwych sytuacjach nie byłoby dopuszczalne badanie jednostkowej ceny przyłącza (1 mb) w oparciu o przepis art. 90 ust. 1 (a tym bardziej ust. 1a pkt 1 Pzp), to nie jest dopuszczalne badanie tej jednostkowej ceny, na tych podstawach, już w chwili obecnej. Mogłoby to bowiem skutkować odrzuceniem oferty zawierającej cenę jednostkową przyłącza, która w przyszłości (w razie jej nieodrzucenia) - na etapie konkretyzowania lokalizacji (a co za tym idzie - konkretyzowania potrzeby, ilości, długości i innych cech potrzebnych nowych przyłączy) - mogłaby tworzyć zerową albo „nieistotną” (w rozumieniu pierwszego zdania art. 90 ust.1 Pzp) „część składową” „zaoferowanej ceny” całego zamówienia (jego części objętej daną umową wykonawczą). W ocenie wykonawcy PolCam istotności owej ceny jednostkowej nie można ocenić już na obecnym etapie postępowania. W okolicznościach sprawy, dla oceny tej istotności owej ceny jednostkowej przesądzającego znaczenia nie ma waga, jaka w warunkach postępowania Zamawiający przypisał tej cenie. Waga ta służy jedynie wzajemnemu porównaniu jednostkowych cen zaoferowanych przez poszczególnych wykonawców wyłącznie dla potrzeb ustalenia kolejności złożonych przez nich ofert. Kolejno Odwołujący odnosił się do złożony wyjaśnień wskazując, że nawet w przypadku, gdyby można było traktować je za niedostateczne (czemu Odwołujący oponuje), to ich niedostateczność zdaniem Odwołującego nie mogła by skutkować odrzuceniem jego oferty, albowiem wskazana w art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp sankcja odrzucenia oferty jest bezpośrednio związana z poprzedzająca ją procedurą wezwania, uregulowaną w art. 90 ust.1 i 1a Pzp. Innymi słowy, dopuszczalność i prawidłowość wezwania opartego na tych przepisach jest warunkiem, od którego uzależnione jest dokonywanie oceny zachowań Odwołującego (tj. złożenia lub niezłożenia wyjaśnień, ich wystarczalności itd.). Jeżeli wezwanie było niedopuszczalne, to wezwanie to nie wywołało skutków prawnych, zatem po stronie Odwołującego nie powstał obowiązek złożenia wyjaśnień i udowodnienia, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Skoro tak, to w opinii wykonawcy PolCam nie jest możliwe zastosowanie wobec jego oferty sankcji odrzucenia. Następnie Odwołujący wskazywał, że już w swoich wyjaśnieniach dla Zamawiającego formułował zarzuty odnośnie dopuszczalności wzywania go do przedstawienia wyjaśnień cenowych, to jednak Zamawiający niejako automatycznie i bez jakiejkolwiek analizy uznał, że żądanie takich wyjaśnień było jednak dopuszczalne. Następnie Odwołujący stwierdził, iż brak jest rażąco niskiej ceny w jego ofercie i wskazał na należytość swoich wyjaśnień. Odwoływał się do oceny użytego w SIW Z pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego” wykonanie, których to przyłączy może stanowić jeden z elementów zamówienia opisanego w szczególności w pkt 2.4 SIW Z. Dokonując interpretacji owego pojęcia Odwołujący stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie pojęcie to musi być interpretowane w sposób odpowiadający jego powszechnemu rozumieniu opartemu na praktyce wykonywania takich przyłączy oraz na jednoznacznych przepisach Prawa energetycznego (i przepisach wykonawczych), natomiast pojęcie to nie może być interpretowane w sposób poszerzony. Odwołujący stał na stanowisku, że żaden z zapisów SIW Z (w tym opis przedmiotu zamówienia), jak też żadna z odpowiedzi udzielanych wykonawcom przez Zamawiającego nie wskazywała, ani nawet nie sugerowała, aby użyte przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania sformułowanie „przyłącze elektroenergetyczne” miało być rozumiane w sposób odbiegający od tego, które wynika z owej praktyki i przepisów. Zdaniem wykonawcy PolCam taka sugestia nie płynie w szczególności w treści odpowiedzi na pytanie 4 sformułowanej przez Zamawiającego w wyjaśnieniach z dnia 29 kwietnia 2020 r., w której to odpowiedzi Zamawiający wskazał jedynie na rodzajowy zakres świadczeń związanych z wykonywaniem przyłącza, których wykonanie i koszt leżeć będzie po stronie wybranego wykonawcy. Zdaniem wykonawcy PolCam wynikające z powyższej odpowiedzi Zamawiającego konkluzje nie mogą prowadzić do tworzenia nowej definicji przyłącza, całkowicie oderwanej tego wyjaśnienia Zamawiającego. W ocenie Odwołującego w treści tego wyjaśnienia Zamawiający dwukrotnie posłużył się pojęciem „przyłącza”, tj. „długość przyłącza" oraz „koszty dokumentacji projektowej przyłącza”. W opinii wykonawcy PolCam rodzi to oczywistą konkluzję, że owe wyjaśnienie nie może być interpretowane jako definicja albo inny opis „pojęcia przyłącza”. Zgodnie bowiem z elementarnymi zasadami logiki, definicja albo opis, wyjaśniające znaczenie danego pojęcia, w swojej treści nie mogą się posługiwać tym pojęciem, którego wyjaśnieniu ta definicja/opis ma służyć. Zdaniem Odwołującego odpowiedź udzielona przez Zamawiającego nie opisuje samego pojęcia „przyłącza", a jedynie wskazuje (przy dwukrotnym użyciu pojęcia „przyłącze” w samej treści tego wyjaśnienia), że koszt wykonania przyłącza obejmował będzie wszystkie czynności i koszty, które z realizacją takiego przyłącza będą się wiązać. Wyjaśnienie to wskazuje zatem jedynie na zakres rodzajowy (i koszt) czynności składających się na wykonanie każdego metra bieżącego przyłączą - ale nie definiuje, jaki to odcinek linii elektroenergetycznej doprowadzającej energię do urządzeń pomiarowych jest uznawany za „przyłącze”. Innymi słowy, wyjaśnienie to nie wyjaśnia, że za przyłącze uważa się linię/odcinek linii zaczynający się i kończący w określonych miejscach („punktach rozgraniczenia”, jak to operatorzy elektroenergetycznych sieci przesyłowych określają w zawieranych przez nie umowach przyłączeniowych). Wyjaśnienie to wskazuje jedynie, że jeżeli dany fragment linii stanowi przyłącze, to koszt (i zryczałtowana cena) wykonania tego fragmentu powinna obejmować wszystkie rodzaje czynności i kosztów wskazanych w tym wyjaśnieniu. Odwołujący stwierdził, że oczywiste jest, iż z przywołanego wyżej fragmentu odpowiedzi Zamawiającego nie wynika żadna dyrektywa (ani chociażby sugestia), by pojęciu „przyłącza elektroenergetycznego” (a w konsekwencji cenie jednostkowej 1 mb przyłącza) nadawać znaczenie odmienne, w szczególności szersze od tego, jakie wynika z przepisów prawa i rynkowej praktyki. Zgodnie z tą odpowiedzią Zamawiającego, cena jednostkowa miała być po zryczałtowana i kompletna, to jest obejmować wszystkie czynności i koszty niezbędne dla wykonania 1mb przyłącza. Ale to jeszcze nie wskazuje zakresu (rozciągłości, długości, końcowych punktów) pojęcia przyłącza, tj. nie wyjaśnia, których elementów/odcinków linii elektroenergetycznej ta cena ma znajdować zastosowanie, tzn. jaki odcinek danej linii stanowi „przyłącze elektroenergetyczne”, do którego cena ta ma być stosowana. Odwołujący odnosił się również do wyjaśnień udzielonych wykonawcom przez Zamawiającego odpowiedziach z 12 i 18.05.2020 r. Jego zdaniem żaden fragment tych odpowiedzi nie definiuje ani nawet nie opisuje pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego”. Wszystkie te odpowiedzi odnoszą się jedynie do rodzajowego zakresu czynności i kosztów, które będzie musiał ponieść wykonawca przyłącza, i które musi pokrywać zaoferowane przez niego cena. Żadna z tych odpowiedzi nie wskazuje natomiast co będzie się uważać za owe „przyłącze elektroenergetyczne”. Kolejno wykonawca PolCam odnosił się również odpowiedzi Zamawiającego na zadane pytania zwracając uwagę na bardzo istotne ich brzmienie, w szczególności na pyt 11 z dnia 12.05.2020 r. Jego zdaniem ww. odpowiedź zupełnie nie wskazuje, co należy rozumieć przez „przyłącze elektroenergetyczne”, to jednak daje jednoznaczną wskazówkę, czego to pojęcie na pewno nie obejmuje. Z tego wyjaśnienia zadaniem Odwołującego wynika, że sam Zamawiający zajmował i wyrażał stanowisko, iż „przyłącze elektroenergetyczne”, to jest ten element linii elektroenergetycznej, do której urządzenia się „przyłącza”. Argumentował, że „przyłączenie” urządzeń „do przyłącza elektroenergetycznego” musi nastąpić bez względu na to, która ze wskazanych w tym wyjaśnieniu opcji zachodzi w danej lokalizacji, tj. czy jest to przyłączenia urządzenia „do istniejącego przyłącza elektroenergetycznego”, czy też do takiego przyłącza elektroenergetycznego, które wykonawca ma dopiero „zaprojektować, uzgodnić i wykonać”. Oznacza to, że „przyłącze”, to nie każdy element całego „kabla” łączącego urządzenie z dostawcą albo nawet wytwórcą energii elektrycznej, lecz tylko ten fragment, do którego dopiero następuje „przyłączenie” urządzenia. Zdaniem Odwołującego ww. przyłączenie nie jest zatem elementem „przyłącza”, lecz elementem „dostawy i instalacji urządzenia”. Rozumienie odmienne byłoby dotknięte logicznym zarzutem reductio ad absurdum. Jeśli bowiem świadczenia (w tym prace, materiały, narzędzia, sprzęt itd.) stanowiące czynność „przyłączenia” i wyniki tych prac (w tym kable i linie wewnętrzne, instalacyjne, jak np. wewnętrzna instalacja na działce albo w budynku, przyłączana do „przyłącza” stanowiącego element sieci przesyłowej przedsiębiorstw energetycznych operatorów) miały być rozumiane jako element samego „przyłącza”, to w konsekwencji w ogóle nie można byłoby mówić „przyłączeniu do przyłącza”, o którym Zamawiający wspomniał w omawianej tu odpowiedzi. Gdyby takie kable/linie wewnętrzne (instalacyjne) miały stanowić „przyłącze”, to wówczas ich wykonywanie nie mogłoby być nazywane „przyłączeniem do przyłącza" (w tym przypadku nie można rzeczy przyłączyć do samej siebie). Co więcej, w takim przypadku wykonawca nie byłby w ogóle zobowiązany do ich wykonywania takich czynności instalacyjnych, jeżeli w danej lokalizacji wskazanej w przyszłości przez Zamawiającego, przyłącze elektroenergetyczne już istnieje. W takim bowiem wypadku nie ma obowiązku wykonywania nowego przyłącza. Gdyby zatem pojęcie „przyłącza” to obejmowało także świadczenia instalacyjne (w tym kable stanowiące element sieci wewnętrznej, instalacyjnej), to tam, gdzie przyłącze już istnieje, nie było by obowiązku wykonywania nowego „przyłącza" (czyli także i linii wewnętrznych, gdyby uznawać je za element „przyłącza”). Zdaniem Odwołującego Zamawiający jasno wskazał, że „przyłączenia” (czyli prac instalacyjnych, także z zakresie wewnętrznych instalacji elektrycznej) oczekuje w każdym przypadku niezależnie od tego, czy jest to przyłączenie do „przyłącza” istniejącego, czy nowego, to jasno wskazał też, iż owe przyłączenie (i wszystkie świadczenia, w tym instalacje stanowiąc czynność takiego przyłączenia) nie są „przyłączem” ani „budową przyłącza”, o których mowa w SIWZ i w wielu odpowiedziach Zamawiającego. Wykonawca PolCam stał na stanowisku, że oczywistym jest, iż wszystkie prace i świadczenia wykonawcy, które składać się mają na czynność „przyłączenia do przyłącza”, nie stanowią wykonania samego przyłącza, lecz są pracami instalacyjnymi i podlegają wykonaniu nawet w przypadku, gdy samo „przyłącze” (do którego następuje to „przyłączenie”) już istnieje i nie wymaga budowy. Następnie Odwołujący stwierdził, że Zamawiający kilkukrotnie mówi o „budowie przyłączy”, jak też odróżnia pojęcie „przyłączenia” od pojęcia „przyłącza” to treść SIW Z oraz przepisów prawa jednoznacznie wskazuje, że budowa „przyłącza” nie może być utożsamiana z wykonywaniem „przyłączenia”, albowiem owe przyłączenie stanowi prace instalacyjne (co obejmuje także wewnętrzne instalacje elektryczne pomiędzy urządzeniem a „przyłączem”) zaś takich świadczeń instalacyjnych, stanowiących element „dostawy” (w rozumieniu art. 2 pkt 2 Pzp) nie uważa się za „budowę” (art. 2 pkt 8 Pzp), którym to pojęciem Zamawiający posługuje się do odniesieniu do „przyłączy” mających stanowić składnik przedmiotu zamówienia. Takie jest właśnie właściwe rozumienie pojęcia „przyłącza”, i to pojęcie powszechne, a nie odosobnione. Wykonawca PolCam odwoływał się do potwierdzającej tę interpretację prywatnej „Opinii specjalistycznej” z dnia 17.11.2020 r. sporządzonej dla Odwołującego przez dr inż. A. S. . Jego zdaniem powyższe okoliczności jasno wskazują, iż dokonując zaskarżonych czynności skutkujących odrzuceniem oferty Odwołującego dotyczącej części I i III zamówienia, Zamawiający popełnił rażące błędy w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę tych czynności co skutkowało bezprawnym bo sprzecznym z przepisami art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp, w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp odrzuceniem przez Zamawiającego oferty Odwołującego w odniesieniu do części I oraz III zamówienia. Kolejno Odwołujący stwierdził, że istotne jest również, iż w przypadku, gdy zapisy SIW Z i odpowiedzi formułowane przez Zamawiającego nie są jednoznaczne i całkowicie jasne, to istnieje obowiązek stosowania zasady in dubio contra proferentem. Odwołujący zwracał uwagę, że zasada powyższa nie ulega ograniczeniu ani wyłączeniu wskutek tego, iż wykonawca ma prawo żądać od Zamawiającego wyjaśnienia niezrozumiałej, niejednoznacznej albo nieścisłej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tym kontekście wskazywał, iż w różni wykonawcy uczestniczący w postępowaniu zwracali się do Zamawiającego o udzielenie odpowiedzi mających pomóc im w rozdzieleniu dostawy urządzeń i ich instalacji (czyli „przyłączenia do przyłącza”) od wykonania samego „przyłącza” (czyli pomóc im w zrozumieniu, czym to „przyłącze” jest). I w udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi (tj. w odpowiedzi na pytanie 4 - wyjaśnienia z 29.04.2020r.), Zamawiający przez użycie „przyłączenie do przyłącza” wskazał na odrębność tych pojęć, czyli oddzielił „przyłączenie” (obejmujące także wykonanie instalacji wewnętrznej, czyli odcinka od skrzynki kończącej przyłącze wykonane przez przedsiębiorstwo energetyczne do urządzenia rejestrującego) od „budową przyłącza” (do którego owe urządzenia i ów „kabel” instalacyjny mają być „przyłączane’). Nawet zatem w przypadku, gdyby przywołaną wyżej odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 4 z dnia 29 kwietnia 2020 r. traktować jako nieścisła albo niejednoznaczną (w konsekwencji budzącą wątpliwości), to wykonawca nie był zobowiązany, aby w dopytywać o to samo zagadnienia, co do którego Zamawiający się już wypowiedział. W ocenie PolCam takie kolejne i kolejne dopytywanie byłoby bezprzedmiotowe, albowiem nie prowadziłoby do uzyskania od Zamawiającego odpowiedzi bardziej precyzyjnej i jednoznacznej. Wynika to z faktu, iż Zamawiający otrzymał od wykonawców kolejne pytanie w tym przedmiocie, co pokazuje, że wykonawcy nie uznawali odpowiedzi z dnia 29 kwietnia 2020 r. za dostatecznie jasne, i dążyli do uzyskania od Zamawiającego wyjaśnienia jaśniejszego i bardziej precyzyjnego. Jednakże, na owe kolejne pytanie dotyczące tego zagadnienia (tj. „na pytanie 2 (odpowiedzi z 18.05.2020 r.”) Zamawiający lakonicznie odpowiedział, iż „podtrzymuje zapisy SW IZ i odsyła do odpowiedzi na pytanie nr 4 z dnia 29 kwietnia 2020 r.”. Zdaniem Odwołującego skoro w owej, kolejnej już odpowiedzi, Zamawiający na nie zadał sobie trudu poszerzenia i doprecyzowania swojego wcześniejszego wyjaśnienia w tym przedmiocie, odwołując się do SIW Z i swojej wcześniejszej odpowiedzi to jest oczywistym, że dalsze dopytywanie go o to (w tym przez Odwołującego) nie mogło skutkować rozjaśnieniem ewentualnych niejasności postanowień SIW Z i treści wcześniejszej odpowiedzi Zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że gdyby hipotetycznie przyjąć, iż znaczenie użytego przez Zamawiającego pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego” (determinujące też ocenę prawidłowości kalkulacji kosztów wykonania 1 mb takiego przyłącza) było przynajmniej niejednoznaczne i niejasne, to rozstrzygnięcie przez Zamawiającego tych wątpliwości w sposób skutkujący odrzuceniem oferty Odwołującego musiałoby być uznane za rażące naruszenie w szczególności przepisów art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp, skutkujące też naruszeniem w szczególności przepisów art. 89 ust.1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp (i to nawet w przypadku, gdyby w niniejszej sprawie co do zasady dopuszczalne było stosowanie w tym przypadku procedury wyjaśniania ceny opisanej w przywołanych przez Zamawiającego przepisach art. 90 ust. 1 oraz ust. 1 pkt 1 Pzp i gdyby procedurę tę prawidłowo przeprowadzono. Wykonawca PolCam podnosił, że o potencjalnej niejasności i niejednoznaczności treści SIW Z i odpowiedzi udzielanych wykonawcom przez Zamawiającego, w zakresie wpływającym na ocenę pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego” (a w konsekwencji na ocenę wielkości kosztów wykonania przyłącza, które należało uwzględnić pry kalkulowaniu jednostkowej ceny za wykonanie 1 mb takiego przyłącza), przemawiać może także i fakt, iż znaczenie tego pojęcia było odmienne u różnych wykonawców uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu w szczególności, pojęcie to było interpretowane w odmienny sposób przez Odwołującego, przez Sprint oraz przez VITRONIC Machinę Vision Polska Sp. z o.o. Kolejno Odwołujący - wobec zaprezentowanej argumentacji - stwierdził, że bezzasadne byłoby też stanowisko o nienależytości i niekompletności wyjaśnień złożonych Zamawiającemu przez Odwołującego odnośnie ceny jednostkowej 1 mb przyłącza elektroenergetycznego, zaoferowanej przez Odwołującego w złożonej przez niego ofercie. Przy kalkulacji oferowanej ceny wykonania 1 mb „przyłącza”, Odwołujący nie był bowiem zobowiązany do uwzględniania (ani w zaoferowanej cenie, ani w wyjaśnieniach dla Zamawiającego nawet gdyby wezwania do ich złożenia było poprawne) oraz do szczegółowego wyjaśniania Zamawiającemu, kosztów takich, jak zakup materiałów (m.in. kable zasilające, rury osłonowe, studnia); - Sprzęt: (m.in. koparka ładowarka; przyczepa z zabezpieczeniem; przewierty); - Projektowanie (projekty TOR na czas robót; projekty tras kablowych; obsługa geodezyjna; uzgodnienia zewnętrzne); - Robocizna (m.in. układanie rur osłonowych; praca przy koparce; zaciąganie kabla energetycznego; odtworzenie nawierzchni); - koszty kontraktowe; - Koszty pośrednie". Zgodnie bowiem z taryfami obowiązującymi u przedsiębiorstw energetycznych (operatorów publicznych sieci elektroenergetycznych), pobierane przez nich opłaty przyłączeniowe obejmują pełne (wszystkie, kompletne) koszty wykonania kompletnych „przyłączy”, zaś elementem przyłącza nie są elementy i świadczenia stanowiące „przyłączenie do przyłącza” (czyli koszty wykonania instalacji wewnętrznej, tj. odcinka od skrzynki kończącej przyłącze wykonane przez przedsiębiorstwo energetyczne do urządzenia rejestrującego), to oznacza, że koszt owej opłaty przyłączeniowej (ponoszonej przez wykonawcę na rzecz wykonującego przyłącze przedsiębiorstwa energetycznego będącego operatorem publicznej sieci elektroenergetycznej) niemal wyczerpuje koszty wykonania takiego przyłącza. Wynika to z postanowień odpowiednio pkt 5.13 (str. 30) taryfy Tauron Dystrybucja SA oraz pkt. 4.13 (str. 38) taryfy PGE Dystrybucja S.A. Odwołujący stwierdził, że zawarte w wyjaśnieniach wyliczenia oparte na zapewnionych przez ustawodawcę warunkach równego dostępu do sieci energetycznej i są realistyczne. Zwracał uwagę, iż owe taryfy (i ujęte w nich stawki opłat przyłączeniowych) opierają się na treści przepisu art. 7 ust. 8 pkt 1 Prawa energetycznego, z którego wynika, iż opłata przyłączeniowa jest pochodną „rzeczywistych nakładów” poniesionych przez przedsiębiorstwo energetyczne (operatora sieci) w celu przyłączenia podmiotu przyłączanego do sieci elektroenergetycznej. Oznacza to, że ustalone w taryfach stawki musiały, zostać skalkulowane w sposób realistyczny, uwzględniający „rzeczywiste nakłady” (czyli wszystkie te, bez których poniesienia, takie przyłączenie nastąpić nie może, a zatem i wszystkie rzeczywiste nakłady związane z budową „przyłącza elektroenergetycznego” do którego nastąpić ma przyłączenie wewnętrznych instalacji podmiotu przyłączanego). Zatem stawki z taryf zawierają wszelkie czynności i koszty niezbędne do realizacji przyłącza przez zobowiązane do tego przedsiębiorstwa energetyczne. Odwołujący uznawał, że w tym kontekście nie można stwierdzić, że nie udzielił Zamawiającemu należytych, wyczerpujących wyjaśnień odnośnie kalkulacji zaoferowanej ceny jednostkowej wykonania 1 mb przyłącza, i że nie wykazał, iż cena ta nie jest rażąco niska, zatem nie może być mowy o odrzuceniu oferty Odwołującego dotyczącej części I i III zamówienia. Odwołujący podniósł, że nie miał obowiązku kalkulowania i ujmowania kosztów wykonania owej instalacji wewnętrznej (kabla ze skrzynki do urządzenia rejestrującego) w zaoferowanej cenie „przyłącza elektroenergetycznego”, w którego skład owa wewnętrzna instalacja nie wchodzi. Nie miał te obowiązku ujęcia kosztów wykonania takiej instalacji wewnętrznej (wykonywanej jak wyraźnie napisał Zamawiający dopiero w ramach „przyłączenia do przyłącza”) w przekazanych Zamawiającemu wyjaśnieniach „rażąco niskiej ceny". Wykonawca PolCam podtrzymywał, że w treści złożonych Zamawiającemu wyjaśnień szczegółowo omówił przyjęty przez siebie sposób kalkulacji ceny 1 mb „przyłącza” wynikający z taryf w/w przedsiębiorstw energetycznych. Jedynie tytułem przypomnienia wskazywał, iż w zaoferowanej przez Odwołującego cenie (dotyczącej wykonania 1 mb przyłącza) ujęto koszt ponoszony przez Odwołującego na rzecz przedsiębiorstw energetycznych, obejmujący kompletne wykonanie przez te przedsiębiorstwa takich przyłączy - wynoszący odpowiednio 20,21 zł., (w przypadku PGE) i 20,18 zł. (w przypadku Tauron). Oznacza to, że między wskazanym wyżej kosztem „opłaty przyłączeniowej”, czyli opłaty obejmującej wykonanie 1 mb kompletnego „przyłącza", a ceną wykonania 1 mb przyłącza zaoferowaną przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu, pozostaje jeszcze nadwyżka w kwocie ok. 80 zł. netto za 1 mb. Jego zdaniem już w tym kontekście oczywistym być musi, iż taka jednostkowa marża (mająca pokryć koszty ograniczonych czynności organizacyjnych związanych z zawarciem z przedsiębiorstwami, energetycznymi umów o wykonanie przyłączy) jest nieporównywalnie większa od samego jednostkowego kosztu wykonania przez przedsiębiorstwa energetyczne owych przyłączy (gdzie owe wykonanie obejmuje znacznie więcej czynności znacznie bardziej kosztochłonnych dla przedsiębiorstw energetycznych, niż czynności wykonywane przez zlecającego mu tę budowę przyłączy Odwołującego). Już z tego porównania wynika, iż nie mogły zaistnieć żadne wątpliwości odnośnie możliwości objęcia ta marżą zarówno kosztów pośrednich budowy przyłączy, jak i elementu zysku dla Odwołującego. Z nadwyżki tej Odwołujący nie musi zatem pokrywać niemal żadnych kosztów dodatkowych. Koniecznością będzie oczywiście poniesienie przez Odwołującego takich dodatkowych kosztów ale nie w odniesieniu do budowy „przyłącza”, lecz dopiero na etapie wykonywania „przyłączenia do przyłącza”, tj. świadczeń obejmujących dokonanie dostawy i instalacji urządzeń. Zatem dopiero na etapie zbierania przez Zamawiającego w przyszłości ofert, na których podstawie zawierane będą z wykonawcami umowy wykonawcze, Zamawiający zobowiązany będzie uwzględnić wszystkie (nawet drobne i poboczne) rodzaje kosztów, o ile będą one mieć zastosowanie do owej dostawy i instalacji urządzeń (w tym do wykonania wewnętrznej instalacji elektrycznej służącej wskazanemu przez „przyłączeniu do przyłącza”, a nie stanowiącej samego „przyłącza”). W tej sytuacji, owe koszty rodzajowo wyspecyfikowane w odwołaniu, a dotyczące wykonania instalacji wewnętrznej w ramach „przyłączenia urządzeń do przyłącza” nie tylko muszą, ale i nie mogą być ujmowane w cenie, która została przez Odwołującego zaoferowana na obecnym etapie postępowania. Cena ta nie została zaoferowana za wykonanie „przyłączenia” urządzeń „do przyłącza” (czyli „przyłączenia” będącego czynnością instalacyjną), lecz cena ta dotyczy wyłącznie budowy poprawnie rozumianego „przyłącza". Z tej to przyczyny Odwołujący, w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach jasno podkreślił, że „różnica pomiędzy zaoferowaną ceną a faktycznymi ewentualnymi kosztami jest wystarczająca, aby zapewnić odpowiednią obsługę administracyjno - techniczną oraz wypracować na powyższym zagadnieniu zysk”, zatem kwestii istnienia kosztów pośrednich nie pominął, ale dotyczące ich wyjaśnienie sformułował w zakresie, który był możliwy. Odwołujący uznawał, że wytłumaczył całość zaoferowanej ceny jednostkowej, szczegółowo, konkretnie i w sposób oparty na dowodach (taryfy) i obliczeniach podając wartość jednego z dwóch składników ceny (tego, dla którego obliczenia istniały podstawy), natomiast w zakresie, w którym nie było możliwe ścisłe wyspecyfikowanie kosztów pośrednich (do dzisiaj, nieznanych i niemożliwych do wyliczenia), koszty owe uzasadnił w świetle wielkości założonej marży ujęte w zaoferowanej Zamawiającemu cenie. Natomiast w odniesieniu do prawidłowo rozumianego „przyłącza”, niemal wszystkie w/w koszty są już ujęte we wskazanych wyżej opłatach przyłączeniowych. Odwołujący stwierdził, że mógł, w oparciu o swoja praktykę gospodarczą i doświadczenie, w ogólny jedynie sposób oszacować i rozsądnie założyć, iż 80 złotowa marża netto wynikająca z nadwyżki zaoferowanej Zamawiającemu ceny jednostkowej budowy 1 mb przyłączy nad kosztami bezpośrednimi wykonania tych przyłączy (opłatami przyłączeniowymi) z naddatkiem pokryje związane z wykonaniem tych przyłączy koszty pośrednie, co zostało zakomunikowane w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach. Odwołujący wyjaśniał, że z wykonaniem przyłączy przez przedsiębiorstwa energetyczne czynności sprowadzałyby się wyłącznie do nawiązania z tymi przedsiębiorstwami energetycznymi kontaktu, złożenia wniosków o przyłączenie i podpisania umów przyłączeniowych. Nawet sprawowanie jakiegokolwiek nadzoru nad faktycznym wykonywaniem przyłączy przez owe przedsiębiorstwa energetyczne nie byłoby tu potrzebne to bowiem owe przedsiębiorstwa energetyczne w pełni odpowiadają za poprawność wykonania i jakość owych przyłączy, które stanowić, będą wszak element sieci (i własność) tych przedsiębiorstw i służyć, wykonywaniu przez niego dostaw energii do wewnętrznej instalacji Zamawiającego. 2.Zarzuty odnoszące się do oferty wykonawcy Sprint. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający, zamieszczając formularz techniczny dla każdej części określił ten dokument jako część oferty (Część I SW IZ pkt 5.5 „Ofertę stanowi wypełniony formularz „Oferta” (formularz numer OF.O.) oraz formularze techniczne (odpowiednio dla każdej części zamówienia). W formularzu tym, osobno dla każdej z części zamówienia Zamawiający przedstawił listę wymagań technicznych i funkcjonalnych w jednej kolumnie oraz wymagał jednoznacznej deklaracji stwierdzającej czy dane urządzenie spełnia te wymagania dla każdego z tych wymagań osobno, w kolumnie obok. Deklarację taką każdy z wykonawców miał przedstawię w formie stwierdzenia „Spełnia” lub „Nie spełnia” albo. „Tak’ lub „Nie”. Oznacza to, że dla Zamawiającego wypełnienie formularza oraz jednoznaczna deklaracja dla każdego z wymagań technicznych oraz funkcjonalnych stanowiło element na tyle istotny, aby nie opierać się jedynie na stwierdzeniu zawartym w formularzu oferty w stylu: „składam ofertę zgodną z SIW Z”, „oferuję wykonanie zamówienia zgodnie z SIW Z” lub podobnym, powszechnie stosowanym w zamówieniach publicznych. Odwołujący następnie podnosił, że Zamawiający zawarł, co prawda, w punkcie 4 formularza OF.O, oświadczenie, iż „wszystkie zaoferowane urządzenia spełniają wszystkie podstawowe wymagania opisane w tabelach”, jednak treść tego oświadczenia nie odnosi się do wszystkich, a jedynie do „podstawowych” wymagań określonych w tabelach. Zamawiający, w treści formularzy technicznych jako wymagania podstawowe wskazał jedynie te, które dotyczą części opisanej „W YMAGANIA KONIECZNE DO ZAPEW NIENIA INTEGRACJI URZĄDZENIA REJESTRUJĄCEGO Z CENTRALNYM SYSTEMEM PRZETWARZANIA CPD CANARD”. Zdaniem wykonawcy PolCam wskazuje to na sformułowanie zamieszczone właśnie w miejscu, w którym kończą się wymagania dotyczące urządzeń rejestrujących a zaczynają wymagania dotyczące integracji z systemem CPD CANARD: „Wymagania funkcjonalne urządzeń rejestrujących i integrujących mogą być spełnione zarówno poprzez funkcjonalność samego urządzenia rejestrującego lub dodatkowego urządzenia integrującego, tak aby wszystkie wymagania podstawowe określone poniżej były łącznie spełnione". Wymagania zaś, co do których Sprint nie określił czy oferowane urządzenie je spełnia czy nie spełnia znajdują się w części powyżej a nie poniżej wspomnianych wymagań dla integracji. W ocenie Odwołującego oświadczenie o spełnianiu wszystkich podstawowych wymagań zawarte w formularzu ofertowym OF.O odnosi się jedynie do wymagań związanych z integracją i nie może zastąpić brakujących oświadczeń co do parametrów oferowanego sprzętu. Kolejno wykonawca PolCam wyjaśnił, że Sprint w przypadku pozycji 9 dla II części zamówienia oraz pozycji 5 i 14 dla IIl części zamówienia pozostawił w formularzu technicznym OF.1 puste miejsce, nie wpisując nic. Odwołujący stwierdził, że oferta złożona przez Sprint w tym zakresie nie jest zgodna z treścią SIW Z oraz jednoznacznymi wymaganiami Zamawiającego. Żadne z tych wymagań nie zawiera się w wymaganiach podstawowych, zatem nie może ich dotyczyć deklaracja ogólna zawarta w pkt 4 oferty na formularzu ofertowym OF.O. Mając na uwadze przedstawione okoliczności j stan faktyczny, w ocenie Odwołującego było oczywiste, że w świetle postanowień zawartych w art. 87 ust. 1 Pzp Zamawiający nie był uprawniony do wezwania Sprint do wyjaśnień tej treści bowiem de facto prowadziło to do, zabronionej wprost w tej regulacji, negocjacji treści oferty a w konsekwencji niedopuszczalnej zmiany w jej treści. Następnie wykonawca PolCam podał, że Sprint, w wyjaśnieniach przesłanych Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie, stwierdził, że nastąpiła oczywista omyłka pisarska. Jednak zdaniem Odwołującego w omawianym przypadku nie można mówić ani o oczywistej omyłce ani o fakcie, iż jest to omyłka pisarska. Świadczy o tym bowiem możliwość użycia przeciwstawnych sformułowań językowych jakie Zamawiający przewidział dla wspomnianych wcześniej pozycji formularza technicznego OF.O. Jednocześnie Sprint stwierdził, iż do omyłki doszło w wyniku formatowania tekstu i zamiany pliku z worda na pdf. Takie wytłumaczenie powodów przekazania oferty nie odpowiadającej treści SIW Z utwierdzało Odwołującego w przeświadczeniu, iż miast omyłki mamy do czynienia co najmniej z brakiem należytej staranności po stronie Sprint. Po pierwsze, błąd w zakresie formatowania tekstu nie jest oczywistą omyłką pisarską. Po drugie, nie wydaje się możliwe, aby w trakcie „zmiany pliku z worda na pdf” mogły zniknąć całe wyrazy akurat w części dokumentu wypełnianej przez wykonawcę i tylko tam. Po trzecie, zwykła staranność wymaga przejrzenia treści oferty przed jej podpisaniem. Ponadto, zarówno Odwołujący jak i inni wykonawcy zapewne również korzystali z konwersji plików MS Word do formatu PDF i nie mieli podobnych problemów z „formatowaniem”. Wytłumaczenie to jest również tym bardziej zadziwiające, że Zamawiający umożliwił składanie ofert w formie elektronicznej w formacie m.in. .doc oraz .docx. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuprawniony i wbrew stanowisku wykonawcy Sprint zakwalifikował brak deklaracji w zakresie spełniania wymagań w formularzu technicznym OF.O w pozycji 5 i 14 dla Części IIl zamówienia jako „inną omyłkę” w rozumieniu przepisu art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp. Następnie zaś Zamawiający wprowadził tam zmianę, która w stosunku do pierwotnie złożonej oferty jest zmianą istotną. Wykonawca PolCam następnie stwierdził, że nawet gdyby, brak w złożonej przez Sprint ofercie mógł być hipotetycznie kwalifikowany jako oczywista „inna omyłka” o charakterze pozwalającym Zamawiającemu na jej samodzielne poprawienie, to koniecznym prawnym warunkiem skuteczności takiej poprawki jest skuteczne wyrażenie przez Sprint zgody na dokonanie określonej poprawki. Aby zaś taka zgoda została wyrażona w sposób skuteczny, musiałoby to nastąpić w przewidzianej przepisami Pzp formie pisemnej z uwzględnieniem wymagań określonych przez Zamawiającego w treści SIW Z oraz wynikających z art. 9 ust. 1 Pzp w zw. z w zw. z art. 781 § 1 i § 2 k.c. czyli wymagałoby to sporządzenia dokumentu w formie elektronicznej oraz opatrzenia go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący podkreślał, że wyjaśnienia Sprint z dnia 2 lipca 2020 r. nie mogą być, kwalifikowane jako wyrażenie przez niego zgody w rozumieniu i ze skutkami z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wyjaśnienia te zostały bowiem udzielone przez Sprint w odpowiedzi na przesłane mu przez Zamawiającego wezwanie z dnia 30 czerwca 2020 r. do złożenia wyjaśnień związanych z wypełnieniem pól formularzy technicznych dla tej części: wierszy 5 i 14 dla części III. Zarówno to wezwanie z 30 czerwca 2020 r., jak i wyjaśnienia Sprint z 2 lipca 2020 r. miały miejsce przed dokonaniem poprawki przez Zamawiającego. O poprawieniu omawianego tu braku w ofercie Sprint Zamawiający zawiadomił Sprint dopiero w dniu 8 lipca 2020 r., zatem jest oczywiste, że wyjaśnienia Sprint z 2 lipca 2020 r. nie mogą być kwalifikowane jako zgoda na dokonanie poprawki, której to zgody - w świetle brzmienia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp wykonawca udziela. Za taką zgodę mogłoby zatem być uznane wyłącznie oświadczenie złożone przez Sprint nie wcześniej, niż w dniu 8 lipca 2020 r. (data doręczenia mu zawiadomienia o już dokonanej przez Zamawiającego poprawce) albo w terminie 3 dni od tej daty. W dniu 7 stycznia 2021 r. Zamawiający przesłał do Izby odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o: 1.Nierozpoznanie odwołania co do części zarzutów tj. w zakresie: 1.1.zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt, 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp w związku z tym, że odwołanie w tym zakresie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie (art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp); 1.2.zarzutu naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp -przez zaniechanie zastosowania przez Zamawiającego zasady in dubio contra proferentem do rozstrzygnięcia wynikających z SIW Z wątpliwości i niejasności, dotyczących znaczenia pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego", determinującego zakres kosztów, które należy uwzględnić w oferowanej cenie, -poprzez rozszerzenie pojęcia „przyłącze elektroenergetyczne" w stosunku do znaczenia tego pojęcia opartego na przepisach Prawa energetycznego i jego przepisach wykonawczych, w związku z tym, że odwołanie w tym zakresie zostało wniesione po upływie terminu określonego w Pzp, 2.oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, ewentualnie w całości na wypadek uznania, że zarzuty wskazane w pkt 1 powyżej zostały postawione w terminie, 3.oddalenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii specjalistycznej z dnia 17.11.2020 r. na okoliczność znaczenia pojęcia „przyłącza energetycznego” oraz z zeznań świadka M. Ż. na okoliczność sposobu rozumienia pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego” przez innego wykonawcę spółkę VITRONIC Machine Vision Polska sp. z o.o. - jako dowodów na potwierdzenie okoliczności nieistotnych dla rozstrzygnięcia sprawy oraz niewymagających specjalistycznej wiedzy biegłego, 4.zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków. W uzasadnieniu postawionych wniosków Zamawiający przestawiał następującą argumentację. Postępowanie o udzielenie zamówienia, którego dotyczy złożone odwołanie, podzielone zostało na 3 części. Złożona w części II postępowania oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu ze względu na wystąpienie rażąco niskiej ceny (zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 27.10.2020 r. o sygn. KIO 2394/20). We wskazanej sprawie (rozstrzygniętej merytorycznie na skutek sprzeciwu Odwołującego wobec czynności uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania wniesionego przez wykonawcę Sprint) Izba doszła do przekonania, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia z dnia 2.07.2020 r. (złożone na wezwanie Zamawiającego z dnia 29.06.2020 r.) potwierdziły zaoferowanie przez Odwołującego rażąco niskiej ceny w zakresie „ceny wykonania 1 mb przyłącza elektroenergetycznego”. Zdaniem Zamawiającego istotne pozostawało, że w zaskarżonych niniejszym odwołaniem częściach I i III postępowania Odwołujący złożył ofertę, zawierającą taką samą cenę za wykonanie 1 mb przyłącza elektroenergetycznego, co zresztą było objęte jedynym kryterium cenowym spośród wszystkich kryteriów oceny ofert, przyjętych przez Zamawiającego. Tym samym zarówno wezwanie Zamawiającego z dnia 29.06.2020 r., jak również wyjaśnienia Odwołującego z dnia 2.07.2020 r. w sposób bezpośredni dotyczą ceny za wykonanie przyłącza zaoferowanej we wszystkich częściach postępowania. Skoro zatem Zamawiający dysponował wiążącym dla niego rozstrzygnięciem Izby, potwierdzającym rażąco niską cenę w zakresie części II postępowania, to niewątpliwie Zamawiający uprawniony, a nawet zobowiązany był, rozstrzygnięcie to odnieść do pozostałych części postępowania (I i III), w których zaoferowana została przez Odwołującego ta sama cena za wykonanie przyłącza elektroenergetycznego. W opinii Zamawiającego Odwołujący w treści odwołania nie przedstawił natomiast żadnych okoliczności, które w sposób znaczący rozróżniałyby cześć II od części I i III, a w konsekwencji uzasadniałyby konieczność odmiennego podejścia ze strony Zamawiającego do badania ceny rażąco niskiej odrębnie dla każdej części postępowania. W ocenie Zamawiającego złożone przez Odwołującego odwołanie jest jedynie spóźnioną polemiką zarówno z postanowieniami SIW Z, jak również z podjętymi przez Zamawiającego czynnościami w toku oceny i badania ofert, dla zaskarżenia których termin już dawno minął. Podobnie za zupełnie bezzasadne Zamawiający uznawał zarzuty, odnoszące się do oferty złożonej przez wykonawcę Sprint. Jego zdaniem nie dopuścił się w zakresie badania i oceny ww. oferty żadnych zarzucanych mu naruszeń. 1.Spóźnione zarzuty co do naruszenia art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp. Zamawiający podnosił, że informację o wezwaniu Odwołującego do przedstawienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny ten powziął w dacie wezwania, tj. w dniu 29.06.2020 r. Wszelkie zastrzeżenia co do prawidłowości procedowania Zamawiającego w zakresie ww. wezwania mogły być przedmiotem zaskarżenia z wykorzystaniem środków ochrony prawnej przewidzianych przepisami Pzp najpóźniej do 9.07.2020 r. Tymczasem Odwołujący nie tylko nie złożył stosowanego odwołania w terminie przewidzianym ustawą, ale też uczynił zadość temu wezwaniu, składając wymagane wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Podnoszenie na obecnym etapie postępowania zarzutów wobec czynności Zamawiającego, o której Odwołujący wiedział już pół roku temu, uznać należy za niedopuszczalne na gruncie przepisów Pzp. Wobec powyższego jakakolwiek polemika z argumentacją Odwołującego w przedmiocie, który nie może być objęty zakresem zaskarżenia w rozpoznawanej sprawie, jest bezcelowa. Zdaniem Odwołującego zarzut naruszenia przepisów art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp nie powinien być bowiem w ogóle merytorycznie rozpoznany. 2.Spóźnione zarzuty odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 - zaniechanie zastosowania zasady in dubio contra proferentem do rozstrzygnięcia niejasności SIW Z, dotyczących znaczenia pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego”. Zamawiający stał na stanowisku, że ww. zarzut też należy uznać za spóźniony. Następnie wyjaśniał, że w trybie art. 38 ust. 1 Pzp Zamawiający udzielił wykonawcom wyczerpujących wyjaśnień wobec wątpliwości, jakie były zasygnalizowane w toku postępowania w związku z zapytaniami od wykonawców (odpowiedź z dnia 29.04.2020 r. na pytanie nr 4 oraz odpowiedź z dnia 12.05.2020 r. na pytanie nr 11). Tym samym Zamawiający wskazał, okoliczności należy wziąć pod uwagę przy kalkulowaniu ceny wykonania przyłącza elektroenergetycznego. Zamawiający wskazywał, że istotne pozostaje, że żaden z wykonawców w terminie przewidzianym ustawą nie zaskarżył ani postanowień SIW Z, odnoszących się do opisu przyjętego kryterium oceny ofert (związanego z wykonaniem 1 mb przyłącza elektroenergetycznego), ani postanowień odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia, ani treści udzielonych wyjaśnień w zakresie sposobu rozumienia ww. pojęcia „cena wykonania 1 mb przyłącza elektroenergetycznego". Żaden z wykonawców nie podniósł wówczas zarzutu naruszenia przez Zamawiającego jakichkolwiek przepisów, czy też zasad interpretacyjnych przy rozstrzyganiu wątpliwości, czy też niejasności treści SIW Z w kontekście ww. pojęcia, Nie zostało również wniesione odwołanie na zaniechanie przez Zamawiającego udzielania wyjaśnień treści SIW Z. Zamawiający zaś przy ocenie ofert, zwłaszcza w kontekście rażąco niskiej ceny, kierował się wyłącznie zasadami przyjętymi w SIW Z i doprecyzowanymi w trybie art. 38 ust. 1 Pzp. Tym samym zdaniem Zamawiającego za spóźniony należy uznać zarzut naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp w kontekście czynności, do której ten zarzut się odnosi, tj. zaniechania zastosowania zasady in dubio contra proferentem do rozstrzygnięcia wątpliwości i niejasności wynikających z treści SIWZ. 3.Spóźnione zarzuty odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 3 Pzp - rozszerzenie pojęcia „przyłącze elektroenergetyczne". Zamawiający podobnie jak powyżej stwierdził, że ww. zarzut jest również spóźniony. Wyjaśniał, że w treści postanowień SIW Z nie czynił żadnego odniesienia do definicji przyłącza zawartej w Prawie energetycznym, stąd niezrozumiałe pozostaje odwołanie się w przedmiotowym zarzucie do tychże przepisów. Kwestia przyłącza została przez Zamawiającego rozwinięta udzielonymi wyjaśnieniami, z zwłaszcza odpowiedzią nr 11 na pytanie z dnia 12.05.2020 r. Jeżeli według Odwołującego pojęcie „przyłącza energetycznego", użyte w opisie przedmiotu zamówienia, zostało przez Zamawiającego w sposób nieuprawniony rozszerzone w stosunku do znaczenia tego pojęcia opartego na przepisach Prawa energetycznego powyższe podlegało ewentualnemu zaskarżeniu w ramach środków ochrony prawnej, a żaden z wykonawców nie skorzystał ze swojego uprawnienia w tym zakresie. Jego zdaniem czynienie Zamawiającemu na obecnym etapie postępowania zarzutu, sprowadzającego się de facto do kwestionowania postanowień SIWZ (opisu przedmiotu zamówienia) jest niedopuszczalne. 4.Oddalenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 - błędna ocena wyjaśnień Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że powyższa kwestia była przedmiotem rozstrzygnięcia KIO w wyroku z dnia 27.10.2020 r. (KIO 2394/20). Jak wspomniano na wstępie sprawa prowadzona przez KIO dotyczyła kwestii rażąco niskiej ceny w kontekście zaoferowanej przez Odwołującego ceny za wykonanie 1 mb przyłącza w cz. II postępowania, przy czym cena ta była taka sama, jak cena zaoferowana w częściach I i III (tj. 100,00 zł netto). Ocena KIO opierała się zaś na wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 2.07.2020 r., odnoszących się również do cz. I - III postępowania. Kolejno Zamawiający podał, że wyjaśnienia, o których mowa wyżej, ograniczały się do przedstawienia regulaminowych stawek wykonania przyłącza elektroenergetycznego przez PGE i TAURON. A mianowicie przy założeniu maksymalnej długości przyłącza kablowego (500 m) - wykonawca wskazał na dwie stawki średniego kosztu budowy przyłącza elektroenergetycznego 20,21 zł w przypadku PGE oraz 20,18 zł w przypadku TAURON. Jednocześnie porównanie ww. stawek do ceny zaoferowanej przez Odwołującego (100,00 zł netto) miało wskazywać na zysk wykonawcy i ewentualną „rezerwę” na pokrycie ewentualnych dodatkowych kosztów, zapewnienia odpowiedniej obsługi administracyjno-technicznej. Zdaniem Zamawiającego zauważenia wymaga, że w złożonych wyjaśnieniach poza przywołaniem stawek PGE oraz TAURON brak jest jakichkolwiek informacji, jakie koszty składają się na wykonanie przyłącza i gdzie w związku z tym wykonawca upatruje oszczędności, umożliwiających złożenie oferty cenowej na zaoferowanym poziomie. Nie ma informacji nt. zakupu materiałów (takich jak kable zasilające, rury osłonowe, studnia), kosztów sprzętowych (koparka, ładowarka, przyczepa z zabezpieczeniem, wykonanie przewiertów), kosztów projektowych (projekty TOR na czas robót, projekty tras kablowych, obsługa geodezyjna, uzgodnienia zewnętrzne), kosztów robocizny (m.in. układanie rur osłonowych, praca przy koparce, zaciąganie kabla energetycznego, odtworzenie nawierzchni), kosztów kontraktowych, czy też kosztów pośrednich. Lakoniczność wyjaśnień, brak szczegółowych rozliczeń i wskazania pozycji kosztowych zdaniem Zamawiającego determinuje uznanie, że Odwołujący nie udowodnił braku przesłanek rażąco niskiej ceny w zakresie stawki przez niego zaoferowanej w kryterium „cena 1 mb wykonania przyłącza elektroenergetycznego” a zgodnie z przepisami Pzp to na nim spoczywał ciężar dowodu. Powyższe potwierdziła KIO w wyroku z dnia 27.10.2020 r., wskazując po pierwsze na brak zasadności odniesienia się przez Odwołującego wyłącznie do taryf i stawek operatorów. Izba przyznała bowiem, że takie podejście nie znajduje potwierdzenia w postanowieniach SIW Z i udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnieniach treści SIW Z. Jednocześnie Izba wykluczyła możliwość ponownego zwrócenia się do Odwołującego z wezwaniem do przedstawienia uzupełniających wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie zgadzał się z Odwołującym co do tego, że Zamawiający w zakresie cz. I i III postępowania nie jest związany ww. wyrokiem Izby z dnia 27.10.2020 r. stwierdzając, że co do zasady wyroki KIO i zawarte w nich motywy rozstrzygnięć są wyznacznikiem działań większości zamawiających, co niewątpliwie zapewnia jednolitość stosowania przepisów Pzp. W sytuacji zaś, kiedy określony wyrok dotyczy nie tylko konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, nie tylko identycznego stanu faktycznego ale również tego samego problemu, przed którym Zamawiający stoi ponownie, to nie ma wątpliwości, że w takiej sytuacji Zamawiający powinien postąpić zgodnie z wcześniejszym rozstrzygnięciem KIO. W kontekście założeń co do „ceny za wykonanie 1 mb przyłącza elektroenergetycznego” nie ma bowiem żadnych istotnych różnic między poszczególnymi częściami postępowania, które mogłyby uzasadniać odmienne podejście Zamawiającego do tego samego problemu. Nie bez znaczenie pozostaje również to, że wyrok KIO jest wykonalny z dniem jego ogłoszenia, bez względu na wszczęcie procedury skargowej przed właściwym sądem okręgowym. Gdyby Zamawiający w zakresie części I i III zaniechał odrzucenia oferty Odwołującego, a odrzuciłby ofertę w cz. II zgodnie z wyrokiem KIO - pomimo identycznych przesłanek oceny tych ofert jego działania byłyby bezpodstawne i niewytłumaczalne. Zamawiający dopuściłby się tym samym naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji. 5.Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 § 1 i 2 k.c. oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający stwierdził, że również ten zarzut jest chybiony. Złożone przez Sprint formularze techniczne rzeczywiście nie miały wypełnionych kilku pól, znajdujących się na najwyższych pozycjach formularza (tj. na samej górze strony). Pozycje w kontekście graficznym de facto pokrywały się z poprzedzającymi je pozycjami, w konsekwencji czego brakowało miejsce na potwierdzenie spełnienia wymagań minimalnych parametrów sformułowanych w kolumnie obok. Zamawiający wyjaśniał, że wykonawca nie był zobowiązany do podania w tych pozycjach konkretnych parametrów, wartości itp., a jedynie złożenia ogólnego oświadczenia „spełnia" w stosunku do parametrów wskazanych w kolumnie obok. Wyjaśnieniami z dnia 2.07.2020 r, wykonawca wskazał: „nastąpiła oczywista omyłka pisarska, która była skutkiem formatowania tekstu i zamiany pliku z worda na pdf”. Jednocześnie wykonawca oświadczył, że oferowane urządzenie rejestrujące spełnia wszystkie wskazane wymogi. Takie samo oświadczenie zostało zawarte w pkt. 4 formularza ofertowego w brzmieniu: „oświadczamy, że ww. urządzenia rejestrujące spełniają wszystkie podstawowe wymagania opisane w tabelach, o których mowa w pkt. 4 części II siwz w formularzu OF. I dla części wskazanych w pkt. 3 Formularza Ofertowego”. Zdaniem Zamawiającego nie można zgodzić się z Odwołującym, że należy restrykcyjnie odróżnić wymagania podstawowe od minimalnych, które zostały wskazane w formularzach technicznych. Prowadziłoby to do absurdalnych wniosków, że Zamawiający oczekiwał od wykonawców złożenia w formularzu ofertowym oświadczenia, potwierdzającego spełnienia tylko części wymogów. Oczywistym pozostaje, że oświadczenie to dotyczyło wszystkich wymogów zarówno podstawowych, jak i minimalnych, które w tym kontekście są absolutnie zrównane. W tym stanie rzeczy Zamawiający doszedł do słusznego przekonania, że istnieją ewidentne podstawy do samodzielnego poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, bo z takim rodzajem omyłki ma do czynienia. Zaś co do zarzutu związanego z formą oświadczenia to Zamawiający wskazywał, że przepisy Pzp w ogóle nie wymagają złożenia przez wykonawcę oświadczenia, wyrażającego zgodę na poprawienie przez Zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 7 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W ocenie Zamawiającego zgoda może być dorozumiana (milcząca), jeśli wykonawca nie złoży wyraźnego sprzeciwu wobec samodzielnego poprawienia przez Zamawiającego omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. KIO 3159/20 W dniu 30 listopada 2020 r. wykonawca ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14 (dalej: „ZURAD” lub „Odwołujący”)wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego dokonanych w postępowaniu w zakresie części I, polegających na: -nieprawidłowej czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, w sytuacji, gdy z przedłożonych przez Odwołującego dokumentów wynika jednoznacznie, że spełnia od warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania potencjału kadrowego, a zwłaszcza, gdy Odwołujący przedstawił prawidłowo podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym dokument elektroniczny potwierdzający warunki określone w Części III pkt A ppkt 1.3.2 SIWZ, tj. w sposób wymagany w Części III pkt A ppkt 12.1.2 SIWZ, -nieprawidłowej czynności odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na rzekomy upływ terminu związania ofertą, w sytuacji, gdy Odwołujący pozostawał i cały czas pozostaje związany ofertą, ponadto wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą w wymaganej formie. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego wykonawca ZURAD zarzucał: 1.naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wykluczenie Odwołującego z postępowania, w sytuacji, gdy z przedłożonych przez Odwołującego dokumentów wynika jednoznacznie, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania potencjału kadrowego, a zwłaszcza, gdy Odwołujący przedstawił prawidłowo podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym dokument elektroniczny potwierdzający warunki określone w Części III pkt A ppkt 1.3.2 SIWZ, tj. w sposób wymagany w Części III pkt A ppkt 12.1.2 SIWZ, 2.naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp w zw. z art. art. 85 ust. 2 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 67 k.c. w zw. z art. 65 k.c. przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na rzekomy upływ terminu związania ofertą, w sytuacji, gdy Odwołujący pozostawał i cały czas pozostaje związany ofertą, ponadto wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą w wymaganej formie. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, -unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, -dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i uznanie, że Odwołujący prawidłowo wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego oraz termin związania ofertą nie upłynął ani nie został przerwany. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił m. in, że: 1.Odwołujący prawidłowo wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania potencjału kadrowego Zgodnie z Częścią III SIW Z „Warunki dotyczące postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej” pkt A ppkt 1.3.2 (str. 63): „O zawarcie umowy ramowej mogą ubiegać się Wykonawcy (...) spełniający warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1b ustawy Pzp, dotyczące: (...) Zdolności technicznej lub zawodowej (...) w zakresie potencjału kadrowego (dot. Części I III) Wykonawca musi wykazać dysponowanie minimum 5 osobami, które będą uczestniczyć przy realizacji zamówienia, przeszkolonymi i uprawnionymi do instalacji i serwisowania oferowanych przez Wykonawcę urządzeń rejestrujących, tj. legitymującymi się dokumentem/certyfikatem wydanym przez producenta oferowanych urządzeń rejestrujących poświadczającym ww. uprawnienia”. Zgodnie z Częścią III SIW Z „Warunki dotyczące postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej” pkt A ppkt 12.1.2 (str. 67 i 68): „ W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawców warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwie Wykonawców, których oferty zostały najwyżej ocenione, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia niżej wymienionych dokumentów i oświadczeń (...) na potwierdzenie spełniania warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej (...) w zakresie potencjału kadrowego: - wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a takie zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami według wzoru zawartego w Formularzu DP.2 Zamawiający wprowadził Formularz numer DP.2. pn. „Wykaz osób”, w którym każdy Wykonawca w postępowaniu oświadcza: „(...) oświadczamy, że dysponujemy niżej wymienionymi osobami, które zostaną skierowane przez nas do świadczenia usług objętych niniejszym zamówieniem (...)”. Poniżej tego oświadczenia znajduje się tabela, w której należy wskazać pięć osób spełniających warunki, wpisując w kolejnych kolumnach: -Imię i nazwisko: -Krótki opis kwalifikacji / uprawnienia / Nazwa producenta wydającego zaświadczenie (informacja o szkoleniach uprawnieniach i certyfikatach uprawnieniach i dokument ach/certyfikat ach wydanym przez producenta oferowanych urządzeń rejestrujących poświadczającym ww. uprawnienia); -Informacja o podstawie do dysponowania wskazaną osobą. Poniżej zamieszczono instrukcję: „(Dokument należy podpisać kwalifikowanym podpisem elektronicznym)”. Wykonawca ZURAD wskazywał, że nie było sporne, że Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, w dniu 28 lipca 2020 r. złożył wykaz osób skierowanych przez niego do realizacji zamówienia, w którym wskazał pięć osób spełniających warunki udziału w postępowaniu, podając ich imiona, nazwiska oraz podstawę dysponowania (u wszystkich umowa o pracę), a także informację o zajmowanym stanowisku oraz wszędzie to samo zapewnienie: „Posiada uprawnienia do serwisowania urządzeń rejestrujących wydane przez ZURAD Sp. z o.o.” Dla osób z poz. 2-5 wskazano dodatkowo, że posiada uprawnienia SEP. Odwołujący podkreślał, że jest producentem urządzeń rejestrujących, co Zamawiający wie, biorąc pod uwagę wieloletnią współpracę. W jego ocenie zatem w powyższym zdaniu jednoznacznie potwierdził w pierwotnie złożonym wykazie, że wskazane osoby przeszły wymagane szkolenia, co jest oczywiste, skoro posiadają wymagane uprawnienia, uzyskane, co oczywiste, po przejściu odpowiednich szkoleń. Innymi słowy osoba nie może posiadać uprawnień bez odbycia wymaganych szkoleń. Certyfikat jest wydawany osobie, która odbyła szkolenie wewnętrzne z obsługi, naprawy oraz montażu urządzenia, jakim jest fotoradar „Fotorapid”. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający wymagał wyłącznie potwierdzenia w wykazie, że osoby posiadają „kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia publicznego”, co Odwołujący potwierdził. W ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie odwołuje się do § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienie, bowiem przepis ten odnosi się wyłącznie do dokumentów wskazanych w rozporządzeniu. Takim dokumentem niewątpliwie był wykaz osób i został on prawidłowo, w sposób zgodny z wyżej wymienionym rozporządzeniem, podpisany i złożony przez Odwołującego, ale zapis ten nie dotyczy już dodatkowych dokumentów, przedłożonych przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, jednak niewskazanych w rozporządzeniu, a wiec co do których nie występował obowiązek podpisu. Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2020 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wezwał Odwołującego do złożenia wykazu osób, z którego będzie wynikało potwierdzenie spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, podkreślając, że dokument musi potwierdzić, że osoby te zostały przeszkolone i posiadają uprawnienia do instalacji oferowanych przez Odwołującego urządzeń rejestrujących. Zdaniem Odwołującego nie było też sporne, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący przedłożył skan dokumentów, z których wynika, że pięć osób wskazanych w wykazie posiada przeszkolenie w zakresie instalacji oraz serwisowania urządzeń rejestrujących typu fotoradar i wideorejestrator produkowanych przez ZURAD Sp. z o.o. (Odwołującego). Przedłożone dokumenty zostały przekazane za pomocą Platformy Zakupowej Zamawiającego. Plik ten nie został opatrzony podpisem elektronicznym ani nie został poświadczony przez wykonawcę za zgodność z oryginałem jako elektroniczna kopia dokumentu. Kolejno Zamawiający w piśmie z dnia 19 listopada 2020 r. poinformował o wykluczeniu Odwołującego uzasadniając: „Biorąc pod uwagę powyższe wymagania postawione zarówno przez ustawodawcę, a w konsekwencji przez Zamawiającego w SIW Z nie można uznać, iż Wykonawca firma ZURAD sp. z o.o., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego sprostała tymże wymaganiom oraz, że w skuteczny sposób złożyła dokumenty, bowiem nie została przez niego zachowana forma, w jakiej powinien zostać sporządzony dokument. W konsekwencji Zamawiający nie jest upoważniony do weryfikacji dokumentu i podejmowania dalszych czynności związanych z przedmiotowym dokumentem. Wykonawca natomiast w dniu 29 września 2020 r., tj. po upływie wyznaczonego terminu na złożenie ww. dokumentów (termin na złożenie dokumentów wyznaczono na dzień 31 sierpnia 2020 r.), przedłożył ponownie dokumenty, które zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Istotne z punktu widzenia Zamawiającego jest wskazanie, że ww. dokumenty zostały złożone bez kolejnego wezwania Zamawiającego w drodze samouzupełnienia. Zamawiający zobowiązany jest do wyznaczenia terminu, w którym Wykonawca powinien uzupełnić brakujące dokumenty. Powyższe oznacza, że uzupełnienie dokumentów po wyznaczonym terminie tj. po dniu 31 sierpnia 2020 r. jest nieskuteczne”. Z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący się nie zgadzał i wyjaśniał, że w dniu 28 lipca 2020 r. złożył, zgodnie z żądaniem Zamawiającego, wykaz osób skierowanych przez niego do realizacji zamówienia, opatrzony kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Zamawiający wykluczył Odwołującego z uwagi na niewykazanie spełnianie warunków udziału w postępowaniu z powodów formalnych (kwestia formy dokumentów), tymczasem Odwołujący jednoznacznie potwierdził, że warunki udziału w postępowaniu merytorycznie spełnia, a czego Zamawiający w ogóle nie kwestionuje. W opinii Odwołującego stanowi to rażący przejaw nadmiernego formalizmu Zamawiającego. Dokumenty złożone na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 należy traktować jako wyjaśnienie wątpliwości podniesionych przez Zamawiającego i jednoznaczne potwierdzenie, że osoby wskazane w pierwotnie złożonym wykazie spełniają warunki udziału w postępowaniu, co potwierdza zresztą sam Zamawiający, wskazując, w piśmie z dnia 19 listopada 2020 r., że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego „Wykonawca przedłożył skan dokumentów, z których wynika, że pięć osób wskazanych w wykazie posiada przeszkolenie w zakresie instalacji oraz serwisowania urządzeń typu fotoradar i wideorejestrator produkowanych przez firmę ZURAD Sp. z o.o.”. Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu a mimo to Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Obiektywna ocena złożonego pierwotnie wykazu jednoznacznie potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego, a ewentualne wątpliwości rozwiewają złożone certyfikaty. Zamawiający, po analizie złożonego przez Odwołującego, stanął na stanowisku, że z jego treści nie wynika, iż wskazane w nim osoby zostały przeszkolone i posiadają uprawnienia do instalacji oferowanych przez wykonawcę urządzeń rejestrujących. Celem wezwania skierowanego do Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp było rozwianie wątpliwości Zamawiającego i jednoznacznie potwierdzenie, że wskazane przez Odwołującego osoby posiadają niezbędne przeszkolenie i uprawnienia, a w konsekwencji, że Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że wątpliwości te jednoznacznie usunął, bowiem przedstawił Zamawiającemu niezbędne dokumenty, z których wynika zarówno wymagane przeszkolenie, jak i uprawnienia osób, co potwierdził sam Zamawiający. Wykonawca ZURAD podkreślał, że treść kopii przedłożonych dokumentów jednoznacznie potwierdzała spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a Zamawiający nie przedstawił w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego żadnych zarzutów co do ich merytorycznego zakresu. Kolejno Odwołujący wyjaśniał, że jego czynność można rozumieć tylko w jeden logiczny sposób. Nie przedłożył nowego wykazu osób, ponieważ podtrzymał jednoznacznie, że wskazane pierwotnie osoby spełniają wymogi Zamawiającego. Odwołujący przedłożył bowiem kopię dokumentów z daleko posuniętej ostrożności, chcąc wykonać wezwanie Zamawiającego z najwyższą starannością. Mógł bowiem odpowiedzieć na to wezwanie, przedkładając nowy wykaz osób, gdzie przy każdym nazwisku zamieszczono by krótkie zdanie: „potwierdzam, że osoba ta zostały przeszkolona i posiada uprawnienia do instalacji oferowanych przez Wykonawcę urządzeń rejestrujących”. Jednak Odwołujący chciał merytorycznie, rzeczowo wyjaśnić wątpliwości i przedłożył kopie potwierdzeń, choć nawet one nie były wymagane przez Zamawiającego. Ponadto, później, również z daleko posuniętej ostrożności, przedłożył te same dokumenty potwierdzone za zgodność z oryginałem i opatrzone podpisem kwalifikowanym. Co prawda była to czynność niewymagana, ale świadczy o dobrej woli Odwołującego i jego staranności. Odwołujący podnosił, że Zamawiający zastrzegł, jakie dokumenty należy przedłożyć w celu potwierdzenia spełniania niniejszego warunku udziału w postępowaniu. Biorąc powyższe pod uwagę oraz fakt, że jedynym wymaganym dokumentem był wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, należy przyjąć, że jest to dokument właściwy do potwierdzenia spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, a wykonawca nie może ponieść negatywnych konsekwencji niewłaściwej formy dodatkowych dokumentów, które zostały przedłożone w celu jednoznacznego rozwiania wątpliwości Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący podkreśla przy tym, że Zamawiający nie kwestionował przy tym samej możliwości przedłożenia przez Odwołującego takich dokumentów. Nie kwestionuje treści zawartych w tych dokumentach. Jedyne zastrzeżenia, jakie formułuje Zamawiający, dotyczą tylko „podpisania” dokumentów, co w ocenie Odwołującego jest przecież irrelewantne z punktu widzenia oceny, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wykonawca ZURAD stwierdził, że ewentualnie, w razie wątpliwości Zamawiającego, w tej sytuacji należy wezwać Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów potwierdzających nabycie uprawnień i odbycie szkoleń przez osoby wskazane w wykazie osób. Zasada jednokrotności wezwania dotyczy bowiem jednego dokumentu, a pierwotne wezwanie dotyczyło wyłącznie wykazu osób, który jednoznacznie, w ocenie Odwołującego od początku, potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Ewentualne kolejne wezwanie dotyczyć będzie nowych dokumentów, które Zamawiający ocenił po raz pierwszy, co do których złożenia nie ma podstawy prawnej ani w SIWZ, ani w rozporządzeniu. 2.Odwołujący stwierdził, że pozostawał i cały czas pozostaje związany ofertą, ponadto wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą. Na wstępie zgłoszonego zarzutu Odwołujący wyjaśniał, że w dniu 21 września 2020 r. Zamawiający, w związku z upływającym terminem związania ofertą, wystąpił do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, liczony od dnia, w którym upływał pierwotny termin związania ofertą. Zamawiający wskazał, iż termin związania ofertą dla Części I upływa w dniu 25 września 2020 r. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przygotował pismo datowane na 22 września 2020 r., w którym potwierdza wolę przedłużenia terminu związania ofertą zgodnie z wezwaniem, tj. o 60 dni. Pismo zostało podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 22 września 2020 r. o godz. 22:44 przez Pana Z. S. (prokurenta Odwołującego), a następnie w dniu 24 września 2020 r. o godz. 13:03 przez Pana P. P. (Członka Zarządu Odwołującego). Odwołujący stwierdził, że powyższe oświadczenie zostało zamieszczone na platformie zakupowej przez Pana Z. S. w dniu 24 lub 25 września 2020 r., tj. przed upływem terminu związania oferta. Kolejno wykonawca ZURAD wyjaśniał, że Pan Z. S., zgodnie z „Instrukcją dla wykonawcy” dla postępowań opublikowanych po dniu 15 stycznia 2020 r. (opublikowaną na platformie zakupowej w zakładce „Regulacje i procedury procesu zakupowego”, dalej jako: „IDW”), zalogował się na konto Odwołującego i skorzystał z zakładki „Korespondencja” (tj. jedynej umożliwiającej komunikację z Zamawiającym). Tego samego sposobu Odwołujący (konkretnie: Pan Z. S.) używał już do składania pism w postępowaniu oraz w innych postępowaniach Zamawiającego, a zatem zna sposób działania platformy i miał prawo uznać swe czynności za skuteczne. Jak wskazano na str. 5 IDW: „Korespondencja (w niektórych systemach sekcja ta jest nazwana „pytania i odpowiedzi ”) jest podzielona na dwie sekcje „Korespondencja otrzymana od Zamawiającego” oraz „Korespondencja skierowana do Zamawiającego”. Po przejściu do korespondencji skierowanej do zamawiającego w polu akcje pojawia się przycisk „Dodaj nowe pytanie”. Bardzo ważne aby nie poprzestać na zapisaniu pytania, gdyż tworzy to wersję roboczą do której zamawiający nie ma dostępu. Po użyciu przycisku “zapisz” zmienia się on na “wyślij”, którego również należy użyć”. Innymi słowy, jedyna możliwość komunikacji z Zamawiającym to takie samo narzędzie, z jakiego wykonawcy korzystali już na etapie zadawania pytań do SIWZ. Kolejno Odwołujący wskazywał, że Pan Z. S. załączył podpisane pismo datowane na 22 września 2020 r., w którym Odwołujący potwierdził wole przedłużenia terminu związania oferta zgodnie z wezwaniem, …

…Sygn. akt: KIO 2707/15 WYROK z dnia 05 stycznia 2016. r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Aneta Górniak po rozpoznaniu na rozprawie dnia 05 stycznia 2016 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum EKO-LAS w składzie 1. D. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D. K. z siedzibą w Nowej Rudzie; 2. Z. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Z. P. z siedzibą w Nowej Rudzie; 3. N. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne N. P. z siedzibą w Nowej Rudzie; 4. M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zrywka i pozyskiwanie drewna M. P., z siedzibą w Nowej Rudzie; 5. J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J. K., z siedzibą w Jugowie; 6. Z. T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Z. T. z siedzibą w Kłodzku; 7. K. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne K. K. z siedzibą w Kłodzku; 8. M. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Restaurant Serwis M. M. z siedzibą w Bożkowie; 9. K. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma handlowoUsługowa K. R., z siedzibą w Nowej Rudzie; 10. A. A. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne A. A., z siedzibą w Srebrnej Górze; 1 11. L. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi leśne L. S., z siedzibą w Jugowie; 12. B. J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo B. J., z siedzibą Usługowo-Handlowe w Bożkowie; 13. T. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Pozyskiwanie i sadzenie drzew T. S. z siedzibą w Nowej Rudzie; 14. P. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne P. T. z siedzibą w Nowej Rudzie; 15. M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne M. P., z siedzibą w Wambierzycach; 16. B. R. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi leśne B. R., z siedzibą w Ząbkowicach Śląskich; 17. Ł. B prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Ł. B, z siedzibą w Wojborzu; 18. A. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Gospodarcze prace leśne A. C., z siedzibą w Nowej Rudzie; 19. H. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi leśne ścinka zrywka H. D., z siedzibą w Woliborzu; 20. J. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Las serwis J. J., z siedzibą w Wojborzu; 21. J. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J. J., z siedzibą w Łącznej; 22. G. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne G. K., z siedzibą w Wojborzu; 23. D. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. P., z siedzibą w Polanicy Zdrój; 24. M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne M. K., z siedzibą w Nowej Rudzie w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Leśne, Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów orzeka: 1. oddala odwołanie 2 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia Konsorcjum EKO-LAS w składzie: 1. D. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D. K. z siedzibą w Nowej Rudzie; 2. Z. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Z. P. z siedzibą w Nowej Rudzie; 3. N. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne N. P. z siedzibą w Nowej Rudzie; 4. M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zrywka i pozyskiwanie drewna M. P., z siedzibą w Nowej Rudzie; 5. J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J. K., z siedzibą w Jugowie; 6. Z. T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Z. T. z siedzibą w Kłodzku; 7. K. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne K. K. z siedzibą w Kłodzku; 8. M. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Restaurant Serwis M. M. z siedzibą w Bożkowie; 9. K. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma handlowoUsługowa K. R., z siedzibą w Nowej Rudzie; 10. A. A. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne A. A., z siedzibą w Srebrnej Górze; 11. L. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi leśne L. S., z siedzibą w Jugowie; 12. B. J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo B. J., z siedzibą Usługowo-Handlowe w Bożkowie; 13. T. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Pozyskiwanie i sadzenie drzew T. S. z siedzibą w Nowej Rudzie; 14. P. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne P. T. z siedzibą w Nowej Rudzie; 15. M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne M. P., z siedzibą w Wambierzycach; 16. B. R. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi leśne B. R., z siedzibą w Ząbkowicach Śląskich; 3 17. Ł. B prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Ł. B, z siedzibą w Wojborzu; 18. A. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Gospodarcze prace leśne A. C., z siedzibą w Nowej Rudzie; 19. H. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi leśne ścinka zrywka H. D., z siedzibą w Woliborzu; 20. J. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Las serwis J. J., z siedzibą w Wojborzu; 21. J. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J. J., z siedzibą w Łącznej; 22. G. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne G. K., z siedzibą w Wojborzu; 23. D. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. P., z siedzibą w Polanicy Zdrój; 24. M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne M. K., z siedzibą w Nowej Rudzie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Konsorcjum EKO-LAS tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy. Przewodniczący: 4 Sygn. akt KIO 2707/15 UZASADNIENIE W dniu 14 grudnia 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 w zw. z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2013, poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: 1. Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne - D. K., 2. Usługi Leśne - Z. P., 3. Usługi Leśne - N. P., 4. Zrywka i pozyskiwanie drewna - M. P., 5. Usługi Leśne - J. K., 6. Usługi Leśne - Z. T., 7. Usługi Leśne - K. K., 8. Restaurant Serwis - M. M., 9. Firma handlowo-Usługowa - K. R., 10. Usługi Leśne - A. A., 11. Usługi leśne - L. S., 12. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe - B. J., 13. Pozyskiwanie i sadzenie drzew - T. S. , 14. Usługi Leśne - P. T., 15. Usługi Leśne - M. P., 16. Usługi leśne - B. R., 17. Usługi Leśne - Ł. B, 18. Usługi Gospodarcze prace leśne - A. C., 19. Usługi leśne ścinka zrywka - H. D., 20. Las serwis - J. J., 21. Usługi Leśne - J. J., 22. Usługi Leśne - G. K., 23. Usługi Leśne - D. P., 24. Usługi Leśne - M. K., - reprezentowani przez pełnomocników: M. M., N. P., T. S., L. S., w dalszej części zwani „Odwołującym” lub „Konsorcjum Las”. Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o wartości szacunkowej powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, którego przedmiotem jest wykonanie usług z zakresu wykonywania gospodarki leśnej na terenie 5 nadleśnictwa Jugów w roku 2016 prowadzi Zamawiający: Państwowe Gospodarstwo Leśne, Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Jugów. Odwołanie wniesiono od postanowień specyfikacji warunków zamówienia (dalej SWIZ) sporządzonej w postępowaniu. Podstawą prawną wniesienia odwołania jest naruszenie przez Zamawiającego następujących artykułów ustawy Pzp: 1. art. 29 ust. 4 pkt 4 w zw. z art. 7 - przez zobowiązanie wykonawców do zatrudnienia swych pracowników na podstawie stałych umów o pracę i przedłożenia tychże umów (pkt 14.2 ust. 2, pkt. 15.1 ust. 7 SWIZ), co powoduje zaniżenie stawek roboczogodziny, pomimo konieczności wykazania przez wykonawcę również uprawnień pracowników (§ 11 ust. 2, 5, 6, 9 Umowy- załącznik nr 9 do SWIZ) oraz możliwość nakładania przez Zamawiającego na wykonawcę kar umownych z tego tytułu opisanych w § 12 ust. 1 pkt f, g, h, i umowy (załącznik nr 9 do SWIZ), jak również uzależnienia wyboru oferty przez Zamawiającego od zatrudnienia pracowników na umowy stałe przez wykonawcę; 2. art. 30 - poprzez określenie w SWIZ (pkt 15.1 ust. 6) konieczności przedłożenia umowy o współpracę zawartej z firmą posiadająca uprawnienia do odbioru i utylizacji absorbentów skażonych olejami, jak również zobowiązanie wykonawcy do stosowania olei biodegradowalnych do smarowania urządzeń przy jednoczesnej możliwości nakładania przez Zamawiającego na wykonawcę kar umownych z tego tytułu opisanych w § 12 ust. 1 pkt j, k, I oraz § 13 ust. 3 umowy (załącznik nr 9 do SWIZ); 3. art. 32 w zw. z art. 7 - poprzez zamieszczenie w SWIZ (pkt 15.1 ust. 4) obowiązku zawarcia przez każdego członka Konsorcjum polisy od odpowiedzialności cywilnej na kwotę nie mniejszą niż 100.000 zł z jednoczesnym zobowiązaniem wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 2% ceny łącznej dla danej części zamówienia (pkt 17.2 SWIZ) oraz konieczności przedłożenia przez wykonawców informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków lub zdolności kredytowej wykonawcy (pkt 7.2 e SWIZ) Zarzucając powyższe Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień SIWZ w sposób zapewniający zgodność powołanych przepisów ustawy Pzp w szczególności poprzez: • ustalenie braku obowiązku zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na usługi z zakresu gospodarki leśnej, • zmianę sposobu oceny i porównania ofert (pkt 14.2 ust. 2 SWIZ) dotyczący oceniania przez zamawiającego realizacji przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę; 6 • podniesienie stawek roboczogodziny przez Zamawiającego tak aby umożliwić wykonawcy spełnienie warunków zatrudnienia na umowę o pracę; • usunięcie ze specyfikacji pkt 15.1 ust. 6 zobowiązującego wykonawcę do zawarcia umowy z firmą posiadającą uprawnienia do odbioru i utylizacji absorbentów skażonych olejami; • zmianę uprawnień zamawiającego do naliczenia kar umownych i ich wysokości określonych § 12 ust. 1 pkt f, g, h, i; • zmianę pkt 15.1 ust. 6 poprzez określenie, iż w przypadku konsorcjum wymóg nie dotyczy każdego z jego członków; • zmianę pkt 17.2 SWIZ poprzez ustalenie innego rodzaju i formy zabezpieczenia; • wykreślenie z postanowień SWIZ obowiązku określonego punktem 7.2 e; • wykreślenie z postanowień SWIZ zapisów dotyczących zobowiązania wykonawcy do utylizacji opakowań po środkach chemicznych. Konsorcjum Las wskazało, że zamierza złożyć w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego ofertę na wykonanie zamówienia wobec czego posiada legitymację czynną do złożenie odwołania. W uzasadnieniu podniesiono, że Zamawiający przez określenie SWIZ sporządzonej w postępowaniu naruszył wskazane przepisy ustawy Pzp. Przede wszystkim należy wskazać, że opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element przygotowanej przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej. Nie może on być ogólny, szacunkowy i niedookreślony, jak również przenoszący na wykonawców składających oferty ciężaru jego dookreślenia przy jednoczesnym dokonywaniu późniejszych zmian w realizacji zamówienia przez Zamawiającego. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 7, 29, 30 i 32 ustawy Pzp. Ustawa w artykułach tych nakazuje aby postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego prowadzone było w sposób przejrzysty, z zastosowaniem zasady równego traktowania wykonawców na każdym etapie postępowania. Zamawiający w każdym stadium postępowania obowiązany jest stosować się do przepisów ustawy, zaś postanowienia SWIZ zdaniem Odwołującego prowadzić mogą do wykluczenia konkurencyjnych wykonawców, jak również do wymuszenia na wykonawcy pewnych zachowań, które prowadzą do poniesienia przez niech znacznych dodatkowych kosztów, które brane pod uwagę prowadzą do ustalenia zaniżonych roboczogodzin i mogą spowodować odrzucenie oferty Odwołującego. Wymuszenie obowiązku zatrudnienia pracowników wykonawcy na podstawie stałej umowy o prace w przypadku wykonywania zleceń sezonowych niesie bowiem szereg znacznych kosztów i obowiązków ciążących z tego tytułu na wykonawcy. Przyjmując wynagrodzenie brutto 1 pracownika w minimalnej określonej wysokości, wykonawca musi 7 ponieść dodatkowe koszty wynikające z tegoż zatrudnienia w następujących (szacunkowych) wysokościach: • Umowa o pracę - 2.110,68 zł brutto; • Szkolenie BHP - 700,00 zł; (60 zł na miesiąc) • Zakup obuwia letniego i zimowego - 260,00 zł; • Zakup ubrania roboczego letniego i zimowego - 555,00 zł; • Zakup kasku i ochraniaczy słuchu - 200,00 zł; • Zakup ubrania, butów i rękawic antyprzycięciowych -1.215,00 zł; • Zakup rękawic - 25,00 zł; (na miesiąc) • Wypłata ekwiwalentu za pranie - 80,00 zł (na miesiąc) • Zapewnienie posiłków regeneracyjnych -100,00 zł (na miesiąc) • Koszty paliwa za dowóz pracownika • Koszty utrzymania maszyn i urządzeń technicznych obsługiwanych przez pracownika Łączny koszt stworzenia stanowiska pracy wynosi 4.605,68 zł. Zamawiający w ofercie ustalił, iż koszt jednej roboczogodziny (przy założeniu warunków zatrudnienia i 168 godzin miesięcznej pracy) wynosi 16,00 zł netto (168 godzin x 16,0 zł = 2.688,00 zł netto). Wykonawca zaś podnosi, że aby spełnić warunki narzucone przez Zamawiającego w specyfikacji SWIZ i mając na uwadze wyliczenia faktycznych kosztów zatrudnienia (powyżej) stawka w minimalnej wysokości musi wynosić o wiele więcej - w ocenie Odwołującego co najmniej 28,00 zł netto (4.606,00:168 godzin). Powyżej wyliczone koszty faktyczne zatrudnienia 1 pracownika uniemożliwiają wykonawcy Odwołującemu się złożenia sensownej i atrakcyjnej zarazem oferty na wykonanie zamówienia oraz ustalenia kwoty roboczogodziny. Należy zaznaczyć że w ocenie Odwołującego stawki na pozyskanie i zrywkę drewna są również zaniżone, co uniemożliwia należyte wykonanie usług z tym związanych. Ponadto Zamawiający zapewnił sobie również prawo nakładania na wykonawcę kar umownych opisanych w § 12 ust 1 pkt f, g, h, i, co w rezultacie prowadzi do konkluzji, iż wykonawca - oferent zostaje przymuszony do zatrudnienia pracowników i okazania stosowanych umów o pracę, zaś w przypadku „braku wskazania w formularzu oferty przyjęcia przez wykonawcę zobowiązania do realizacji przedmiotu umowy przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę będzie uznawane jako nieprzyjęcie takiego zobowiązania a oferta uzyska O punktów w ramach kryterium oceny ofert."(pkt 14.2 SWIZ). Należy również wskazać, iż Zamawiający wymaga od wykonawcy realizacji zamówienia zgodnie z obowiązującymi w PGL Lasy Państwowe szczegółowymi uregulowaniami (§ 13 umowy, zał. Nr 9 do SWIZ) przez co zatrudnienie pracownika posiadającego znaczne kwalifikacje na najniższej płacy będzie niemożliwe. Wykonawca będzie zatem ponosił koszty przewyższające możliwość złożenia intratnej oferty, jak również 8 utraci punkty, przez co oferta może zostać odrzucona - takie postępowanie narusza art. 7 ustawy Pzp. Odwołujący podnosi, że chcąc zatrudnić pracowników na umowę o pracę zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i Kodeksem Pracy nie jest w stanie dokonać tego uwagi na zaniżoną przez Zamawiającego stawkę roboczogodziny, która wynosi 16,00 zł netto + 8 zł VAT. Niezależnie od powyższego Zamawiający w SWIZ nałożył na wykonawcę obowiązek przedłożenia umowy o współpracę zawartej z firmą posiadająca uprawnienia do odbioru i utylizacji absorbentów skażonych olejami, jak również zobowiązał wykonawcę do stosowania olei biodegradowalnych do smarowania urządzeń. Zamawiający zastrzegło sobie również prawo nakładania na wykonawcę kar umownych z tego tytułu opisanych w § 12 ust. 1 pkt j, k, I oraz § 13 ust. 3 umowy - co również narusza art. 7 ustawy Pzp. Z powyższymi postanowieniami trudno się zgodzić, należy bowiem wskazać, iż w latach poprzednich Zamawiający dostarczał wykonawcy środki chemiczne, jak również zapewniał utylizację ich opakowań i odpadów. Przerzucenie kosztów powyższego na wykonawcę powoduje znaczne dodatkowe koszty, przy założeniu ile razy będzie następował odbiór odpadów, które nie wymagają specjalnej procedury związanej z ich utylizacją oraz konieczność zawarcia umowy o współpracę, a nie na przykład przedstawienia przez wykonawcę dokumentu z utylizacji. Odwołujący wskazuje iż nie jest w stanie również spełnić wymogu Zamawiającego co do zastosowania we wszystkich urządzeniach i maszynach wykorzystanych do realizacji zamówienia olei biodegradowalnych, mat chłonnych, zastawów do pochłaniania olei albowiem uzależnione jest to przede wszystkim od warunków technicznych urządzeń i maszyn używanych przez wykonawcę, wobec czego nakładanie na wykonawcę kar umownych opisanych w § 12 ust. 1 pkt j, k, I umowy (zał. nr 9 do SWIZ) nie znajduje uzasadnienia w przypadku braku możliwości zastosowania powyższego w konkretnych maszynach, pojazdach czy też urządzeniach, w których nie można tego rodzaju olei zastosować. Odwołujący się podnosi również, że Zamawiający wymaga zarówno zabezpieczenia w znacznej wysokości zdeponowanego w: • Pieniądzu; • Poręczeniu bankowym; • Gwarancji bankowej • Gwarancji ubezpieczeniowej • Poręczeniu podmiotu o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9.11.2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, jak również zdeponowania tegoż 9 zabezpieczenia przez cały okres trwania umowy (pkt 17 SWIZ) w wysokości 2% ceny łącznej dla danej części zamówienia. W przypadku Odwołującego, który zamierza złożyć ofertę na trzy z pięciu pakietów, które kolejno wynoszą: pakiet nr 1 - 1.798.900,00 zł, pakiet nr 2 -1.945.800,00 zł i pakiet nr 3 - 2.051.800,00 zł - łącznie 5.796.500 zł, wymaga się od wykonawcy zabezpieczenia w wysokości 115.930,00 zł zdeponowanych u Zamawiającego na cały okres umowy. Jednocześnie Zamawiający zobowiązuje Odwołującego, który jest konsorcjum firm do przedłożenia przez każdego członka Konsorcjum polisy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności objętej umową na kwotę nie mniejszą niż 100.000 zł na cały okres trwania umowy. Wymaga zatem zawarcia 25 polis na kwotę nie mniejszą niż 100.000 zł (tj. minimum sumarycznie na kwotę 2.500.000 zł), co wydaje się być nieracjonalne, biorąc pod uwagę możliwość przyjęcia ofert przez Zamawiającego od wykonawcy - jednoosobowej firmy, której obowiązkiem będzie wykonanie takiego samego zakresu zamówienia przy przedłożeniu jednej polisy na kwotę 100.000 zł. Takie postępowanie narusza zasady określone art. 7 ustawy Pzp. Zamawiający zobowiązuję również wykonawców do przedłożenia przez wykonawców informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków lub zdolności kredytowej wykonawcy (pkt. 7.2 e SWIZ), co w ocenie Odwołującego nosi negatywne znamiona, przy ustaleniu wcześniejszych zastrzeżeń. Odwołujący podnosił, iż wymogi określone przez Zamawiającego uniemożliwią przedstawienie atrakcyjnej oferty na wykonanie zamówienia, przez co w opinii Odwołującego zostają naruszone zasady swobodnej konkurencji określone w art. 7 ustawy Pzp. Zamawiający określając wartość zamówienia nie wziął bowiem w ogóle pod uwagę dodatkowych wymogów związanych z podniesieniem znacznych dodatkowych kosztów przez wykonawcę, które rzutują na określenie wartości oferty, jak również wysokość roboczogodziny, stanowiącej podstawę wysokości złożonej oferty. Wskazać również należy, iż Zamawiający w dniu 1.12.2015r. dokonał unieważnienia postępowania wszczętego w dniu 20.10.2015r. dotyczącego tego samego zakresu usług, w którym jedynym oferentem był Odwołujący, albowiem „ceny złożonych ofert przewyższają kwoty które zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia". Fakt ten prowadzi do konkluzji, iż złożenie ponownie oferty przez Konsorcjum skutkować będzie jej kolejnym odrzuceniem, nawet w przypadku braku konkurencji. Jednakże SWIZ uniemożliwia oferentowi złożenie propozycji, jakiej oczekuje Zamawiający, trudno bowiem złożyć ofertę, która przyniesie potencjalnemu wykonawcy straty, nie zyski. W opisanej sytuacji prawnej i faktycznej uznać należy, iż Odwołujący miał już realne szanse na wygranie przedmiotowego przetargu we wszystkich trzech pakietach, do których przystępował, gdyż ceny zaproponowane na wykonanie zleconych usług były bardzo 10 korzystne i konkurencyjne. Mimo to oferta ta został odrzucona (nawet w przypadku braku oferty konkurencyjnej), zaś wykonawca nie jest w stanie przy tak określonych przez Zamawiającego wymogach zaproponować lepszej oferty. Wobec powyższego złożenie odwołania przez Konsorcjum Las stało się konieczne i jest w pełni uzasadnione. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił szeroką argumentację przemawiającą w jego ocenie za oddaleniem odwołania w całości. Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ oraz załączników do SIWZ, treści ogłoszenia o zamówieniu, a także stanowisk i oświadczeń Stron postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Należy bowiem wskazać, że środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i SIWZ przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10). Izba dokonując ustaleń faktycznych odnośnie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu wzięła pod uwagę wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz rozprawy postanowienia SIWZ i ogłoszenia, stwierdzając zarazem, że stan faktyczny pomiędzy Stronami nie był sporny, a przedmiotem sporu była ocena tego stanu faktycznego w świetle obowiązującego prawa. Izba ustaliła, że: Zgodnie z Zasadami ogólnymi realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca będzie zobowiązany do stosowania oleju biodegradowalnego do sprzętu hydraulicznego i do smarowania pił łańcuchowych oraz zestawów do pochłaniania oleju w urządzeniach eksploatowanych na terenie lasów. Na każde żądanie Zamawiającego Wykonawca 11 zobowiązany będzie przedstawić faktury zakupowe oleju wraz z „Kartą charakterystyki preparatu niebezpiecznego” potwierdzającego stopień biodegradowalności kupionego oleju, adekwatnie do ilości m3 pozyskanego drewna. Zamawiającemu służyć będzie prawo do weryfikacji olei używanych do smarowania układów tnących, a Wykonawca zobowiązany będzie udostępnić Zamawiającemu możliwość pobrania próbek oleju w ilości niezbędnej do przeprowadzenia badań jego parametrów. Wykonawca podczas wykonywania prac zobowiązany będzie posiadać odpowiednie zestawy do pochłaniania oleju, które znajdują się na wyposażeniu urządzeń mechanicznych (harvester, forwarder, ciągnik, przyczepa z urządzeniem dźwigowym i inne, oraz pilarki w miejscu ich tankowania), a których użytkowanie może spowodować skażenie środowiska olejem podczas wykonywania prac w lesie oraz podczas dojazdu i powrotu z powierzchni roboczej. Dopuszcza się posiadanie i używanie przez pilarzy kanistrów z bezpiecznymi końcówkami (dozownikami), uniemożliwiającymi rozlanie oleju i mieszanki paliwowej (przelanie) podczas tankowania pilarki (zastępczo za maty pochłaniające olej i paliwo). Zamawiający ustalił, że warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do sytuacji finansowej, zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje środkami finansowymi lub zdolnością kredytową nie mniejszą niż: a) dla części I 150 000,00 zł b) dla części II 165 000,00 zł c) dla części III 175 000,00 zł d) dla części IV 38 000,00 zł e) dla części V 3 500,00 zł i potwierdzi powyższe przez złożenie informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, wystawianą nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny Wykonawca nie może przedstawić dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych przez Zamawiającego, może przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez Zamawiającego warunku. Z postanowień SIWZ oraz wzoru umowy wynika także, że jeżeli Wykonawca w ofercie zobowiąże się wykonywać przedmiot zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, to gwarantuje, że osoby wykonujące przedmiot zamówienia będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę w rozumieniu Kodeksu pracy. Obowiązek realizacji przedmiotu zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę dotyczy również realizacji zamówienia przy pomocy podwykonawców. 12 Zgodnie natomiast z Rozdziałem 14 SIWZ przy wyborze ofert Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: 1) Cena – 80 %, 2) Realizacja przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę – 20 %. W ramach kryterium „Realizacja przedmiotu zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę” oceniane będzie przyjęcie przez Wykonawcę zobowiązania do realizacji przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy. Właściciel firmy (pracodawca), spełniający warunek posiadania kwalifikacji, traktowany będzie jak osoba zatrudniona na umowę o pracę. Zasady realizacji tego zobowiązania oraz zasady odpowiedzialności za jego niewykonanie zostały opisane we wzorze umowy stanowiącym załącznik do SIWZ. Zobowiązanie to dotyczyć będzie następujących osób przewidzianych do realizacji w poszczególnych częściach zamówienia: Część I pilarz lub operator harwestera – minimum 12 pełnych etatów Część II pilarz lub operator harwestera – minimum 13 pełnych etatów Część III pilarz lub operator harwestera – minimum12 pełnych etatów Część IV pracownik fizyczny – minimum 6 pełnych etatów Część V pracownik fizyczny – minimum 1 pełny etat Część VI pilarz – minimum 1 etat Wykonawca zamieści informacje o przyjęciu na siebie zobowiązania do realizacji przedmiotu umowy przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w formularzu oferty (załącznik 1 do SIWZ). Brak wskazania w formularzu oferty przyjęcia przez Wykonawcę zobowiązania do realizacji przedmiotu umowy przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę będzie uznawane jako nieprzyjęcie takiego zobowiązania, a oferta uzyska 0 pkt w ramach niniejszego kryterium oceny ofert. Oferta Wykonawcy, który wskaże tam, iż zaciągnie takie zobowiązanie otrzyma 20 pkt. Dla pakietów nr IV – szkółka leśna; kryterium zatrudnienia na umowę o pracę dotyczy osób posiadających doświadczenie – przepracowały minimum 2 lata na szkółce leśnej produkującej materiał sadzeniowy na potrzeby Lasów Państwowych w oparciu o ustawę o leśnym materiale rozmnożeniowym z dnia 07 czerwca 2001 r. Dopuszcza się zwiększenie liczby pracowników o osoby zatrudnione na innej zasadzie. Dla pakietu nr V Leśnictwo Wojbórz plantacja nasienna – kryterium zatrudnienia na umowę o pracę dotyczy osób posiadających aktualne zaświadczenie o ukończeniu szkolenia w zakresie stosowania środków ochrony roślin (zgodnie z art. 74 ustawy z dnia 18 grudnia 2003 r. o ochronie roślin). 13 Przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą zobowiązany będzie przedłożyć kopię umowy (zobowiązanie o współpracy) zawartą z firmą posiadającą uprawnienia do odbioru i utylizacji absorbentów skażonych olejami (w przypadku Wykonawcy wykonującego zabiegi z użyciem środków chemicznych umowa musi obejmować odbiór oraz utylizację zbędnych bądź przeterminowanych środków chemicznych, opakowań po nich itp.). W zakresie określonym w SIWZ Wykonawca będzie musiał także przedłożyć kopie umów o pracę, w przypadku, gdy w ofercie zobowiązał się realizować przedmiot zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. 22 grudnia 2015 roku Zamawiający dokonał zmiany zapisów SIWZ w pkt 15.1. ust. 4 oraz w § 13 ust. 5 załącznika nr 9.1 poprzez usunięcie wymogu przedłożenia przez każdego z członków konsorcjum polisy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności objętej umową na kwotę nie mniejszą niż 100 000 zł na cały okres jej obowiązywania. Zgodnie z nowym brzmieniem pkt 15.1 ust. 4 SIWZ przed zawarciem umowy wykonawca, będzie usiał przedłożyć kopię potwierdzoną za zgodność z oryginałem polisy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności objętej umową na kwotę nie mniejszą niż 100 000 zł na cały okres jej obowiązywania. Natomiast § 13 ust. 5 wzoru umowy stanowi, że wykonawca obowiązkowo musi posiadać ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności objętej umową na kwotę nie mniejszą niż 100 000 zł na cały okres jej obowiązywania. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Z uwag natury ogólnej dostrzeżenia wymaga w ślad za orzecznictwem, że: "(…) zasada wyrażona w przepisie art. 7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który należy zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom" (tak wyrok KIO z 22.03.2012 r., sygn. akt: KIO 471/12). Zaś: "Obowiązek przestrzegania reguł określonych w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa określić przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby społeczne" (tak wyrok KIO z 28.03.2014 r., sygn. akt: KIO 486/14). 14 Rozpoznając przedmiotowe zarzuty, dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający opisując warunki przetargu, w pierwszej kolejności ma za zadanie, a wręcz za obowiązek w taki sposób je ukształtować, aby spełniały jego (zamawiającego) cel, który musi wykazywać się szczególną dbałością o racjonalne wydatkowanie środków publicznych. Oczywiście istotnym elementem jest również takie opisanie warunków kontraktowych, które nie naruszą zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Również opis przedmiotu zamówienia, warunków udziału w postępowaniu czy wreszcie kryteriów oceny ofert, musi pozostawać w zgodności z obowiązującymi przepisami. Analiza zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie, a w szczególności wyjaśnienia Zamawiającego, prowadzą do stwierdzenia, że Zamawiający ustalił warunki udziału w postępowaniu oraz wyznaczył warunki kontraktowe, w sposób, który nie utrudnia wykonawcom dostępu do przedmiotowego zamówienia i daje możliwość skonstruowania konkurencyjnej oferty. Ustalonych warunków nie uznać można za nadmierne i nieadekwatne co celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie umowy, posiadającego odpowiednie doświadczenie, a jednocześnie proponującego Zamawiającemu ofertę korzystną ekonomicznie. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający naruszył art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp. Na podstawie tej regulacji Zamawiający może przy opisie przedmiotu zamówienia ustalić wymagania związane z realizacją zamówienia przy wykorzystaniu zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę. Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia z tego uprawnienia nie skorzystał. Przywołane przez Odwołującego postanowienia SIWZ dotyczące możliwości zatrudnienia osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę związane są z ustalonym przez Zamawiającego pozacenowym kryterium oceny ofert (realizacja przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę – 20%). Zatem postanowienia te wcale nie obligują wykonawcy do zatrudniania osób wyłącznie przy zastosowaniu uregulowań prawa pracy ale dają jedynie wykonawcy możliwość zadeklarowania takiego rodzaju zatrudnienia, jeżeli chce on uzyskać wyższą punktację przy ocenie ofert. Poza tym postanowienia te Zamawiający zawęził do określonej liczby i grupy osób, które mają wykonywać określone czynności. Ponadto Zamawiający nie zawęził ustalonego kryterium jedynie do długoterminowych umów o pracę, możliwe jest wykorzystanie innego rodzaju umów, które tworzą stosunek pracowniczy, zgodny z przepisami prawa pracy ale nie są jednocześnie umowami zawieranymi na czas nieokreślony. Zamawiający w tym zakresie pozostawił wykonawcom pełną dowolność. Wbrew także twierdzeniom Odwołującego, brak wskazania w formularzu oferty przyjęcia zobowiązania do realizacji przedmiotu umowy przy pomocy osób zatrudnionych na 15 podstawie umowy o pracę nie będzie oznaczał, że oferta takiego wykonawcy zostanie w postępowaniu odrzucona. Oferta taka zostanie przez Zamawiającego oceniona ale nie uzyska ona dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium, co jeszcze nie oznacza, że taki wykonawca nie ma szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie wszystkie dodatkowe obowiązki w postaci wymogu złożenia kopii umów o pracę przed zawarciem umowy o udzielenie zamówienia publicznego, czy też możliwość naliczania kar umownych w ustalonej wysokości w przypadku niewywiązywania się z tego obowiązku dotyczyć będzie jedynie wykonawcy, który zadeklarował zatrudnienie na podstawie umowy o pracę, a nie każdego wykonawcy. Nie można natomiast odmówić Zamawiającemu możliwości ustalenia kryterium oceny ofert odnoszącego się do aspektów społecznych, taki bowiem cel przyświecał ustawodawcy przy wprowadzaniu regulacji z tym zagadnieniem związanych. Regulacje te miały poprawiać sytuację osób wykonujących de facto obowiązki pracownicze będąc zatrudnionymi na podstawie innych umów, nich umowy wynikające z kodeksu pracy. Zamawiający wprowadzając takie kryterium nie naruszył zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jednocześnie Zamawiający uprawniony jest do kontroli przestrzegania tych zobowiązań przez wykonawcę i dyscyplinowania nierzetelnego wykonawcy przez naliczanie kar umownych, których wysokość nie ma charakteru nadmiernego. Ustawodawca we wprowadzonym przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1232) art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, określił - w przykładowym katalogu kryteriów oceny ofert - kryteria społeczne. Brak jest jakichkolwiek wątpliwości, że kryterium odnoszące się do aspektu zatrudniania osób do realizacji przedmiotu zamówienia na podstawie umowy o pracę stanowi wypełnienie aspektów społecznych określonych przez ustawodawcę, w szczególności w oparciu o treść uzasadnienia do projektu tej ustawy. Kryterium opisane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, choć ma walor podmiotowy, ale odnosi się do przedmiotu zamówienia, tj. do pracowników realizujących niniejsze zamówienie publiczne. Zamawiający bowiem nie będzie dokonywał oceny ofert z uwzględnieniem generalnego zatrudnienia u danego wykonawcy, lecz zatrudnienia w określonej ilości osób, które faktycznie będą wykonywać konkretne czynności (określone w SIWZ) w ramach niniejszego zamówienia. Dopuszczenie aspektu podmiotowego w ramach kryteriów oceny ofert (ilości pracowników) z racji zaliczenia usług leśnych do usług niepriorytetowych - w świetle art. 5 ust. 1 ustawy Pzp, który dopuszcza odstąpienie przy tego rodzaju usługach od zakazu ustalania przez zamawiającego kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy (art. 91 ust. 3 ustawy Pzp) - jest również legalne. Tak więc z punku widzenia obowiązujących przepisów prawa zastosowanie wskazanego 16 kryterium oceny ofert jest legalne i tym samym prawnie dopuszczalne. W ocenie Izby kryterium to nie utrudnia także konkurencji w postępowaniu. Zauważyć końcowo należy, iż przyjęta przez Zamawiającego przy szacowaniu wartości zamówienia stawka za roboczogodzinę nie jest stawką, którą w sposób bezwzględny musi w ofercie przyjąć wykonawca. Jeżeli wykonawca uważa, że stawka ta jest za niska i nie uwzględnia ona wszystkich niezbędnych kosztów, które zobowiązany będzie ponieść wykonawca, stawkę tę należy ustalić w odpowiedniej wysokości. Jak słusznie w odwołaniu zauważył Odwołujący, Zamawiający zmuszony był unieważnić już jedno tożsamo przedmiotowe postępowanie właśnie z powodu złożenia ofert, których cena przewyższała budżet Zamawiającego. Obowiązkiem wykonawcy jest złożenie oferty, w której cena została skalkulowana w ten sposób, że zapewnia ona należyte wykonanie zamówienia, przy przyjęciu wszystkich założeń poczynionych w SIWZ, obowiązkiem zaś Zamawiającego jest zabezpieczenie odpowiedniej kwoty, która jest adekwatna do obowiązków nałożonych na wykonawców i opisanych w przedmiocie zamówienia w SIWZ. Co do obowiązku przedłożenia umowy o współpracę z firmą posiadającą uprawnienia do odbioru i utylizacji absorbentów skażonych olejami, jak też obowiązku stosowania przez wykonawców olei biodegradowanych do urządzeń i możliwości nakładania przez Zamawiającego kar umownych za niedotrzymywanie tych zobowiązań, to zauważyć należy, iż zgodnie ze stanowczym oświadczeniem pełnomocnika Zamawiającego złożonym na rozprawie przed Izbą obowiązek odbioru i utylizacji absorbentów skażonych dotyczył będzie jedynie tych środków chemicznych szkodliwych dla środowiska, które wykonawca samodzielnie zakupi i będzie stosował w niektórych pakietach („Zamawiający przywołuje pkt 15.1 pkt 6 SIWZ i oświadcza stanowczo, iż zobowiązanie umowne do odbioru i utylizacji zbędnych bądź przeterminowanych środków chemicznych i opakowań w przypadku wykonawcy wykonującego zabiegi z użyciem tych środków dotyczy jedynie sytuacji, w której wykonawca samodzielnie zakupuje dane środki chemiczne” – z protokołu rozprawy). W przypadku środków dostarczanych przez Zamawiającego, do Zamawiającego następował będzie zwrot zużytych opakowań i Zamawiający samodzielnie dokonywał będzie ich utylizacji. Zatem zobowiązania do przedstawienia odpowiedniej umowy na utylizację środków niebezpiecznych nie można uznać za zobowiązanie nadmierne, czy też niezwiązane z przedmiotem zamówienia lub też zobowiązanie, na którego wykonanie wykonawca nie ma wpływu. Można byłoby tak uznać, gdyby Zamawiający żądał utylizacji materiałów, które sam dostarcza wykonawcy, ponieważ powyższe oznaczałoby przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za materiały, na dobór i jakość których wykonawca nie miałby żadnego wpływu. 17 Biorąc pod uwagę przedstawioną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie okoliczność, że podlega on procesowi certyfikacji według standardów określonych przez FSC oraz PEFC, a także że w SIWZ wskazano, iż wykonawca, który realizował będzie zamówienie musi realizować je z zachowaniem zasad ochrony środowiska i szeregiem wymienionych w SIWZ regulacji wewnętrznych obowiązujących w strukturze organizacyjnej Zamawiającego, obowiązku stosowania olei biodegradowanych nie można uznać za przekraczający normy art. 29 i 30 ustawy Pzp. Przepisy ustawy Pzp nie zabraniają Zamawiającemu żądać określonych dokumentów przed zawarciem umowy, od wykonawcy, którego oferta został uznana za najkorzystniejszą, jeżeli jest to uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Zamawiający zaś nie może sobie pozwolić na utratę posiadanych certyfikatów jakościowych, może zatem wymagać, aby przedmiot zamówienia realizowany był przy zachowaniu odpowiednich norm jakościowych. Niewątpliwie może być tak, że powyższe wymogi powodują zwiększenie kosztów po stronie wykonawcy, ale konieczność poniesienia tych kosztów powinna być wkalkulowana w cenę oferty, z czego również Zamawiający powinien sobie zdawać sprawę szacując wartość zamówienia i zabezpieczając kwotę na realizację tego zamówienia. Odnosząc się do zarzutu wymagania zawarcia przez każdego członka konsorcjum polisy od odpowiedzialności cywilnej na określoną kwotę, Izba zauważa, że w dniu 22 grudnia 2015 roku Zamawiający dokonał stosowanej korekty zapisów SIWZ. W obecnym brzmieniu specyfikacji obowiązkiem posiadania polisy od odpowiedzialności cywilnej obarczony został wykonawca, co w przypadku konsorcjów oznacza możliwość przedłożenia polisy przez któregokolwiek członka konsorcjum. Zamawiający zatem uczynił zadość żądaniom Odwołującego. Z uwagi, że okoliczność ta miała miejsce przed rozpoczęciem rozprawy przed Izbą, powyższe nie powodowało konieczności uwzględnienia odwołania. Zapisy specyfikacji, których prawidłowość kwestionował Odwołujący w momencie orzekania przez Izbę już nie funkcjonują, stanowią treść historyczną SIWZ, a w ocenie Izby wykonana przez Zamawiającego zmiana zapisów czyni zadość, zarówno żądaniom Odwołującego, jak i przepisom prawa. Zupełnie bezpodstawne były żądania Odwołującego wykreślenia zapisów związanych z koniecznością wniesienia przed zawarciem umowy zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 2% ceny łącznej dla danej części zamówienia. W pierwszej kolejności zauważyć należy, iż możliwość żądania zabezpieczenia należytego wykonania umowy przewidują przepisy art. 147 do 151 ustawy Pzp. W świetle tych przepisów Zamawiający może żądać od wybranego wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy w celu pokrycia roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Ustawa 18 określa również formy, w jakich owo zabezpieczenie może być stworzone. Ustalone zostały także procentowe progi, w których Zamawiający może się poruszać. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający skorzystał z uprawnienia wniesienia zabezpieczenia, niezależnie od obowiązku posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Przepisy ustawy Pzp takiego kształtowania stosunku Zamawiający-Wykonawca nie zabraniają. Ponadto Zamawiający w SIWZ określił formy zabezpieczenia w sposób odpowiadający regulacjom ustawowym. Ustalony próg procentowy jest najniższym z możliwych i został wartościowo odniesiony do każdej z cen łącznych dla danej części zamówienia, co również należało uznać za działania prawidłowe. Pomijając okoliczność, że Odwołujący wskazał, że swoimi działaniami Zamawiający naruszył w tym zakresie art. 32 ustawy Pzp, a więc przepis odnoszący się do szacowania wartości zamówienia, a nie odniesiono się w odwołaniu do przepisów związanych z możliwością ustalenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, Izba w działaniach Zamawiającego w tym zakresie nie dopatrzyła się jakichkolwiek uchybień. Tłumaczenie Odwołującego, że obowiązek wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy niewątpliwie podwyższa koszty oferty pewnie należy uznać za odpowiadające prawdzie, nie jest to jednak okoliczność, która czyni postanowienia SIWZ nieprawidłowymi. Poza tym koszty ustanowienia zabezpieczenia wykonawca może uwzględnić w cenie całkowitej oferty. Nie jest także możliwe dopuszczenie ustanowienia zabezpieczenia w innej formie, ponieważ jak już w uzasadnieniu orzeczenia zauważono, Zamawiający może poruszać się w granicach ustawowych form, a te innej formy, niż określone w SIWZ, nie przewidują. Takie same wymagania w zakresie zabezpieczenia należytego wykonania umowy ustalone zostały dla wszystkich wykonawców zainteresowanych danym postępowaniem i każdy wykonawca ubiegający się o dane zamówienie, tych obowiązków przed zawarciem umowy będzie musiał dopełnić. Zgodnie zaś z art. 46 ust. 5 ustawy Pzp niewniesienie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy skutkuje koniecznością zatrzymania przez Zamawiającego wadium. W kwestii sformułowania zarzutu nieprawidłowego żądania przedłożenia przez wykonawców informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków lub zdolność kredytową, dostrzeżenia w pierwszej kolejności wymaga okoliczność, że Odwołujący zakwestionował treść pkt 7.2.e SIWZ (dotyczącą warunku) ale formalnie nie wskazał na naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Cała oś argumentacji Odwołującego skoncentrowała się na art. 32 ustawy Pzp związanym z zasadami ustalania wartości szacunkowej zamówienia, nie odnosił się On do ustalenia warunku udziału w postępowaniu w sposób nadmierny. Z tych powodów także zarzut podlegał oddaleniu. Na rozprawie zaś Odwołujący wskazywał, że w zakresie badania zdolności finansowej wykonawcy 19 wystarczające powinno być złożenie wraz z ofertą oświadczenia potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający uprawniony i zobowiązany jest do takiego ustalenia poziomu i opisania warunków udziału w postępowaniu, aby gwarantowały mu one wybór rzetelnego wykonawcy, zdolnego do należytego wykonania zobowiązania umownego. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej. Zamawiający prowadząc postępowanie zobowiązany jest do zweryfikowania, czy każdy z wykonawców w takiej sytuacji, gwarantującej należyte wykonanie zamówienia poprzez zabezpieczenie odpowiedniej kwoty finansowej lub przez posiadanie zdolności kredytowej w odpowiedniej wysokości się znajduje. Badanie tej zdolności (wiarygodności ekonomicznej) odbywać może się na podstawie określonego rodzaju dokumentów, których katalog ustalony został w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231). Zamawiający nie przekroczył zasad określonych tym katalogiem w odniesieniu do rodzaju dokumentu, jakiego może żądać. Nie można również nie zauważyć, że Odwołujący nie zakwestionował proporcjonalności samego warunku. Biorąc pod uwagę wartość szacunkową poszczególnych części oraz wysokość wymaganego przez Zamawiającego zabezpieczenia finansowego dla każdej z tych części, Izba doszła do przekonania, że ustalony przez Zamawiającego warunek jest związany z przedmiotem zamówienia, do tego przedmiotu proporcjonalny. Ponadto, zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku postępowań, których wartość przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, Zamawiający żąda od wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli więc Zamawiający określił pewien warunek udziału w postępowaniu, to zgodnie z przywołaną regulacją, z uwagi na wartość i tryb prowadzonego postępowania, zobligowany jest do wymagania od wykonawców określonych dokumentów. Dlatego też żądania Odwołującego w tym zakresie należało uznać za bezzasadne. Mając na uwadze powyższe ustalenia i stanowisko składu orzekającego, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów wymienionych przez Odwołującego w petitum odwołania i orzekła jak w sentencji. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie mogły mieć wpływu na wynik postępowania. Zamawiający nie naruszył zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. 20 O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: 21 …

…Sygn. akt: KIO 4823/24 WYROK Warszawa, dnia 17 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 20 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Zakłady Automatyki „Kombud” S.A. z siedzibą w Radomiu, w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zakłady Automatyki „Kombud” S.A. z siedzibą w Radomiu i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Zakłady Automatyki „Kombud” S.A. z siedzibą w Radomiu, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 4823/24 Uzasadnienie Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania pn. Prace na linii kolejowej nr 1 na odcinku: Koluszki - Częstochowa realizowanego w ramach projektu „Prace na linii kolejowej nr 1 na odcinkach: Koluszki - Częstochowa oraz Zawiercie - Dąbrowa Górnicza, nr ref.: 9090/IRZR3/18331/05112/24/P. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 755087-2024 z dnia 10.12.2024 r. W dniu 20 grudnia 2024 r. wykonawca Zakłady Automatyki „Kombud” S.A. z siedzibą w Radomiu wniósł odwołanie na treść warunków zamówienia - Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”), w tym w szczególności treść Tomu III SW Z – Programu Funkcjonalno-Użytkowego („PFU”). W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 17 ust. 1-2 Pzp, art. 103 ust. 2-3 Pzp, art. 433 pkt 3 Pzp oraz w zw. z art. 362 Pzp, poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wymagający ingerencji w już zabudowane w infrastrukturze Zamawiającego urządzenia sterowania ruchem kolejowym (srk) innych dostawców/producentów oraz samodzielnego nawiązania z nimi współpracy niezbędnej do realizacji całego zakresu zamówienia (co wynika w szczególności z pkt. 3.6.4, 3.6.7 i 3.6.8 PFU, a także pkt. 2.4, 3, 3.2, 4 oraz 4.4 załącznika nr 17 do PFU) - co stanowi opis niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności na wysokość ceny stanowiącej jedyne kryterium oceny ofert, prowadząc do nieporównywalności ofert, ograniczając uczciwą konkurencję, powodując nieuzasadnione uprzywilejowanie poszczególnych wykonawców, co może doprowadzić do wyeliminowania innych wykonawców z ubiegania się o zamówienie oraz świadczy o niekonkurencyjności Postępowania, narzucający wykonawcom – na nieznanych i niepewnych zasadach - podwykonawstwo dostawców urządzeń już zakupionych przez Zamawiającego w ramach odrębnych zamówień, zainteresowanych również obecnym Postępowaniem oraz przenosząc na nich wszelkie ryzyka i odpowiedzialność z tym zawiązane - co narusza także art. 433 pkt 3 Pzp oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania i nakazanie zmiany treści PFU w taki sposób, byzwolnić wykonawcę realizującego zamówienie stanowiące przedmiot Postępowania (dalej: „Wykonawca”) od odpowiedzialności w zakresie określonych w pkt. 3.6.4, 3.6.7, 3.6.8 PFU, a także pkt. 2.4, 3, 3.2, 4 oraz 4.4 załącznika nr 17 do PFUprac wymagających ingerencji w zabudowane urządzenia srk, które mogą być wykonane jedynie przez podmiot trzeci (producenta zabudowanych urządzeń), oraz 2.modyfikację wszelkich pozostałych zapisów dokumentacji Postępowania, które powinny zostać zmodyfikowane w konsekwencji wprowadzenia zmian do dokumentacji odpowiadających wyżej sformułowanym wnioskom. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Zakłady Automatyki „Kombud” S.A. z siedzibą w Radomiu, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 stycznia 2025 r. (pismo z dnia 8 stycznia 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zgodnie z art. 362 ustawy PZP, do udzielania zamówień sektorowych stosuje się przepisy: 1) działu II, z wyjątkiem , , , oraz z wyjątkiem przepisów rozdziału 3, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej; 2) działu IV, z wyjątkiem przepisów rozdziału 1, oraz . Zgodnie z art. 17 ust. 1-2 ustawy PZP: 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 103 ust. 2-3 ustawy PZP: 2. Jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalnoużytkowego. 3. Program funkcjonalno-użytkowy obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. Zgodnie z art. 433 pkt 3 ustawy PZP, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Zgodnie z art. 3531 KC, Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, iż zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 17 ust. 1-2 Pzp, art. 103 ust. 2-3 Pzp, art. 433 pkt 3 Pzp oraz w zw. z art. 362 Pzp, poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wymagający ingerencji w już zabudowane w infrastrukturze Zamawiającego urządzenia sterowania ruchem kolejowym (srk) innych dostawców/producentów oraz samodzielnego nawiązania z nimi współpracy niezbędnej do realizacji całego zakresu zamówienia (co wynika w szczególności z pkt. 3.6.4, 3.6.7 i 3.6.8 PFU, a także pkt. 2.4, 3, 3.2, 4 oraz 4.4 załącznika nr 17 do PFU) - co stanowi opis niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności na wysokość ceny stanowiącej jedyne kryterium oceny ofert, prowadząc do nieporównywalności ofert, ograniczając uczciwą konkurencję, powodując nieuzasadnione uprzywilejowanie poszczególnych wykonawców, co może doprowadzić do wyeliminowania innych wykonawców z ubiegania się o zamówienie oraz świadczy o niekonkurencyjności Postępowania, narzucający wykonawcom – na nieznanych i niepewnych zasadach podwykonawstwo dostawców urządzeń już zakupionych przez Zamawiającego w ramach odrębnych zamówień, zainteresowanych również obecnym Postępowaniem oraz przenosząc na nich wszelkie ryzyka i odpowiedzialność z tym zawiązane - co narusza także art. 433 pkt 3 Pzp oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, są zdaniem Izby niezasadne. Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy PZP, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, zaś w myśl art. 99 ust. 4 ustawy PZP, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Biorąc powyższe przepisy pod uwagę, Izba zważa, iż ustawodawca wyraźnie wskazał na zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jednakże zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez Zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych. Tym samym, Zamawiający jako gospodarz postępowania może opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, aby opis ten odpowiadał jego uzasadnionym potrzebom. Warto w tym miejscu powołać się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 kwietnia 2011 r. sygn. akt III C 1161/09, mimo iż wydany w poprzednim stanie prawnym, to tezy w nim zawarte nadal obowiązują: „zakaz opisany w przepisie art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego przedmiotów nie odpowiadających jego potrzebom zarówno co do jakości, funkcjonalności jak i warunków bezpieczeństwa”. Izba zważa, iż Zamawiający opisał w PFU (Tom III), stanowiący załącznik do SW Z, jak również w załączniku nr 17 do PFU prace, jakie Wykonawca musi uwzględnić w zakresie zadania polegającego na sterowaniu ruchem kolejowym (srk), w szczególności zakres zamówienia wymaga wykonania prac wymagających ingerencji w urządzenia produkcji wykonawcy Alstom Polska S.A. (co do urządzeń typu EBILOCK 950 R4, SHL-12, SPA-2, SPA-5, SPA-41) oraz wykonawcy HITACHI RAIL GTS POLSKA sp. z o.o. (co do urządzeń systemu ETCS poziom 2). Izba w pierwszej kolejności zważa, iż w okolicznościach niniejszej sprawy nie było sporu co do okoliczności, iż dla powiązania ww. urządzeń srk konieczna jest współpraca wykonawcy z producentem istniejących urządzeń srk zabudowanych już w infrastrukturze Zamawiającego. Tym samym w ocenie Izby istota sporu sprowadzała się na pytanie, czy przerzucenie obowiązku zapewnienia współpracy z innymi producentami istniejących urządzeń srk na wykonawców składających oferty stanowi naruszenie przepisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, skutkującym naruszeniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, patrząc przez pryzmat potrzeb Zamawiającego co do prawidłowej realizacji całego przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, wydzielenie powiązania urządzeń srk do odrębnego zamówienia (co wynika z treści odwołania – pkt 28 na stronie 9) byłoby to „niekorzystne dla Zamawiającego, bowiem nie zostanie osiągnięty cel wynikający z realizacji zamówienia” w postaci zwiększenia przepustowości odcinka linii kolejowej nr 1 na odcinku Koluszki - Częstochowa poprzez poprawę jej parametrów eksploatacyjnych na stacjach kolejowych i szlakach kolejowych na tym odcinku i tym samym spowodowałby „brak możliwości prowadzenia ruchu kolejowego, ponieważ wykonanie zakresu nieobjętego odwołaniem uniemożliwi prowadzenie ruchu pociągów po zmodernizowanym układzie torowym (na stacjach oraz szlakach kolejowych) na sygnały zezwalające z uwagi na brak współpracy zabudowanych urządzeń srk z istniejącymi stacyjnych urządzeniami srk (EBILOCK na stacji Koluszki) oraz urządzeniami na szlakach kolejowych (na których przewiduje się dostosowanie istniejącej blokady liniowej SHL-12)”. Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę, iż Zamawiający w niniejszym postępowaniu dokonał analizy możliwości wyłączenia zakresu branży srk do innego zamówienia, jednakże ze względu na bardzo krótki czas przewidziany na realizację całego zadania objętego dofinansowaniem z programu KPO (tj. do III kw. 2026 r.) oraz konieczność powiązania robót różnych branż (drogowej, energetycznej, telekomunikacyjnej, sterowania ruchem kolejowym), nie ma możliwości wyłączenia jakiegokolwiek zakresu robót bez wpływu na możliwość zrealizowania projektu, co podkreślił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Poza tym, należy zauważyć, iż żądanie zwolnienia wykonawcy realizującego zamówienie od odpowiedzialności w zakresie określonym w 3.6.4, 3.6.7 i 3.6.8 PFU, a także pkt. 2.4, 3, 3.2, 4 oraz 4.4 załącznika nr 17 do PFU z prac wymagających ingerencji w zabudowane urządzenia srk, spowodowałoby de facto niestosowanie „Wytycznych technicznych budowy urządzeń sterowania ruchem kolejowym Ie-4 (W TB-E10)”, które konkretyzują zapisy w zakresie powiązania urządzeń stacyjnych z urządzeniami blokady liniowej (z istniejącymi urządzeniami SHL-12), powiązania urządzeń blokady liniowej z urządzeniami stacyjnymi (z istniejącymi urządzeniami EBILOCK na stacji Koluszki). Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż z doświadczenia życiowego wynika, iż czynności w zakresie integracji systemów są powszechne w obrocie gospodarczym, przy czym w ocenie Izby nie każda ingerencja w inny system (ingerencja w urządzenia srk, wykonywanie interfejsów dla tych urządzeń czy też przeprowadzanie w odniesieniu do nich jakichkolwiek zmian technicznych) stanowi o braku konkurencyjności w postępowaniu. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż niewielka, wręcz marginalna konieczność współpracy producentów oprogramowania nie może stanowić przesłanki nienależytego opisania przedmiotu zamówienia, co potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 września 2023 r. o sygn. akt KIO 2597/23, KIO 2608/23,w którym Izba wskazała: „Zamawiający natomiast wskazał, co nie było sporne między stronami, że na rynku jest praktyka wykonywania warstwy nadrzędnej przez innych wykonawców niż producent warstwy podstawowej i wykonawcy obu warstw współpracują na zasadach rynkowych, co w ocenie Izby pozwoliło uznać, że Zamawiający nie sformułował zmiany z niedozwolonym prawnie ograniczeniem konkurencji w realizacji zamówienia (...)”. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu, gdzie wartość zamówienia, których realizacja wymaga zapewnienia współpracy producentów istniejących urządzeń srk, jest marginalna w stosunku do szacunku wielobranżowego zamówienia, zaś zakres robót branży srk nie przekracza 1% całości zakresu zamówienia, na co zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, a co nie było kwestionowane przez Odwołującego na rozprawie. Z kolei odnosząc się do zarzutu w zakresie pkt 3.6.7 PFU dotyczącego konieczności wprowadzenia zmian w systemie ETCS poziom 2 zabudowanego na stacji Koluszki oraz szlaku Koluszki – Rokiciny, Izba zważa za Zamawiającym, iż dla prawidłowego funkcjonowania systemu ETCS poziom 2 w przypadku zmian parametrów infrastruktury kolejowej niezbędna jest ich aktualizacja w systemie, zaś sama zmiana konfiguracji urządzeń srk obejmująca system ETCS poziom 2 w zadaniach polegających na zmianie parametrów infrastruktury jest powszechnie stosowaną praktyką w tzw. zamówieniach wielobranżowych prowadzonych przez Zamawiającego. Poza tym twierdzenie Odwołującego, że Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO 359/24 nakazała „w ww. wyroku dokonanie zmian OPZ dokładnie w taki sposób, jaki wnioskowany jest w niniejszym Odwołaniu”, Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż w postępowaniu na zabudowę systemu ETCS poziom 2 w ramach zadania „Dostosowanie do wymaganych parametrów sieci TEN-T poprzez zabudowę systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii kolejowej nr 133 i linii kolejowej nr 134 na odc. Sosnowiec Jęzor – Kraków Główny” dotyczyła całkowicie innego zakresu zamówienia niż przedmiotowe postępowanie, ze względu na fakt, iż w zakresie ww. zadania była zabudowa systemu ETCS poziom 2, natomiast w niniejszym postępowaniu zabudowa systemu ETCS nie jest przewidziana, a jedynie zmiana parametrów wynikających ze zmian w infrastrukturze w już istniejącym systemie ETCS. Odnosząc się natomiast do przywołanego pisma przez Odwołującego z dnia 18.12.2008 r. Europejskiego Stowarzyszenia Przemysłu Dostaw Kolejowych (UNIFE), stanowiący dowód dołączony do odwołania, należy w pierwszej kolejności zauważyć, że ww. pismo odnosi się do kwestii powiązania systemu ETCS poziom 2 z urządzeniami srk warstwy podstawowej, tj. interfejsu pomiędzy nastawnicami a RBC. Co istotne, jak już Izba wskazała powyżej, w przedmiotowym zadaniu zabudowa systemu ETCS poziom 2 (RBC) nie jest objęta zakresem zamówienia, a więc powiązanie z urządzeniami srk warstwy podstawowej (nastawnica) również nie jest w zakresie niniejszego zadania, a co za tym idzie w ocenie Izby przywołane pismo UNIFE przez Odwołującego nie ma związku z przedmiotowym postępowaniem. Na marginesie Izba zważa, iż UNIFE jest organizacją zrzeszającą prywatnych przedsiębiorców, tym samym ww. pismo UNIFE nie może stanowić obowiązkowych wytycznych dla Zamawiającego, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. W ocenie Izby, twierdzenie Odwołującego, który w treści odwołania stwierdził, iż: „Zamawiający nie określił w SW Z zakresu wymaganych prac dla producentów istniejących urządzeń ani nie udostępnił jakiejkolwiek dokumentacji technicznej tych urządzeń i związanych z nimi prac”, jest zdaniem Izby twierdzeniem, w którym Odwołujący w ogóle nie bierze pod uwagę fakt, iż w przedmiotowym postępowaniu realizacja robót w zakresie srk nastąpi w formule „projektuj i buduj”, a tym samym to wykonawca robót odpowiedzialny będzie zarówno za przygotowanie dokumentacji projektowej i wykonawczej, jak i za wykonanie robót budowlanych. Należy bowiem zauważyć, iż opis prac w branży srk jest typowy dla postępowań ogłaszanych w trybie „projektuj i buduj”, zwłaszcza mając na uwadze wielobranżowość robót oraz brak konkretnych rozwiązań, które zostaną przedstawione i przyjęte przez Wykonawcę na etapie projektowym. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała stwierdzenie Zamawiającego, że „nie jest w stanie szczegółowo opisać każdej z wymaganych prac” za wiarygodne, przy czym co należy podkreślić, iż w przedmiotowym postępowaniu opisy prac na każdym ze szlaków i stacji zawierają zakresy, które Zamawiający zidentyfikował jako konieczne do wykonania w ramach dostosowania blokad lub urządzeń stacyjnych do prędkości 160 km/h, jak również Zamawiający udostępnił w Załączniku nr 2 Plany schematyczne stacji (drogowe oraz srk), które są typową praktyką stosowaną przez Zamawiającego w ramach postępowań realizowanych w formule „projektuj i buduj”, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Poza tym, Izba zważa, iż Odwołujący w żądaniach (pkt III. odwołania) nie domaga się przekazania konkretnej dokumentacji technicznej, ale wyłączenie swojej odpowiedzialności w zakresie prac określonych w pkt. 3.6.4, 3.6.7, 3.6.8 PFU, a także pkt. 2.4, 3, 3.2, 4 oraz 4.4 załącznika nr 17 do PFU, które zdaniem Odwołującego mogą zostać wykonane jedynie przez podmiot trzeci (producenta zabudowanych urządzeń), względnie na podstawie zmodyfikowanego żądania modyfikację dokumentacji postępowania, w ten sposób, aby to na Zamawiającym spoczywał obowiązek zapewnienia na własny koszt i ryzyko koniecznej współpracy producentów użytkowanych przez siebie urządzeń SRK, w zakresie niezbędnym do ich powiązania i integracji z urządzeniami dostarczanymi w ramach postępowania, jednakże co istotne Odwołujący nie dokonał ich konkretyzacji, tj. nie precyzując, jakie konkretne informacje czy dokumenty są Odwołującemu niezbędne dla przygotowania oferty oraz jakich informacji brak w SW Z. Tym samym, w ocenie Izby, wszelkie twierdzenia Odwołującego w powyższym zakresie Izba uznała jako gołosłowne. Nadto należy zauważyć, że Odwołujący w całości pominął również fakt, że na przedmiotowym odcinku linii nr 1 w ramach przedmiotowego zadania posiada również własne urządzenia m.in. sterowanie stacją Kłomnice – pulpit komputerowy MOR-1, urządzenia przejazdowe typu RASP-4.4Ft na przejazdach w km 148,388 oraz 175,140 i RASP-4F na przejeździe w km 118,525, na co zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, a co nie było kwestionowane przez Odwołującego na rozprawie. W związku z powyższym, w ocenie Izby, rację ma Zamawiający, iż: „Odwołujący zatem sam znajduje się w grupie podmiotów – producentów zabudowanych urządzeń srk. Zatem żaden ze wskazanych przez Odwołującego podmiotów, tj. Alstom Polska S.A., Hitachi Rail GTS Polska Sp. z o.o. oraz sam Odwołujący nie posiadają nieusprawiedliwionej przewagi”. Izba chciałaby w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 listopada 2024 r. o sygn. akt KIO 3764/24 KIO 3792/24, w którym to Izba podkreśliła, iż:„(...) żądania usunięcia spornej części przedmiotu zamówienia do odrębnego postępowania bądź wyłączenia odpowiedzialności wykonawcy za realizację tego zakresu zadania są rażąco niewspółmierne do istoty problemu i całkowicie pomijają potrzebę Zamawiającego do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Żądania miały służyć wyłącznie dobru zainteresowanych wykonawców i zwiększać ich komfort udziału w postępowaniu.(...) Nie ulega przy tym wątpliwości, że sytuacja wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu nie jest komfortowa. Konieczność współpracy z podmiotem trzecim i jej uwzględnienie na etapie składania ofert z całą pewnością nie jest wygodne. Nie oznacza to jednak, że jest to sytuacja niezgodna z prawem, w szczególności, że sporna część zamówienia prowadzona jest w trybie zaprojektuj i wybuduj, który ze swojej natury zakłada, że opis przedmiotu zamówienia jest w pewnym stopniu ogólny, a jego doprecyzowanie następuje dopiero na etapie prac projektowych”, a Izba w pełni się zgadza z poglądem tamtejszego składu orzekającego. Izba zważa, iż z dowodów złożonych przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, zwłaszcza z dowodów w postaci informacji z otwarcia ofert oraz umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia pn.: Budowa Podmiejskiej Kolei Aglomeracyjnej oraz informacji z otwarcia ofert oraz umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia pn.: "Prace na liniach kolejowych nr 14, 811, na odcinku Łódź Kaliska - Zduńska Wola - Ostrów Wielkopolski" Odcinek 1 Łódź Kaliska - Zduńska Wola wynika, iżOdwołujący współpracował z producentami urządzeń wskazanych w treści odwołania, tj. Alstom Polska S.A. i Hitachi Rail GTS Polska sp. z o.o. odpowiednio w zakresie interfejs ZA Kombud – Hitachi i interfejs ZA Kombud – Alstom. W ocenie Izby, konfrontując dowody Zamawiającego, w tym dowody dołączone do pisma z dnia 13 stycznia 2025 r. z dowodami Odwołującego dołączonymi do pisma z dnia 13 stycznia 2025 r., Izba doszła do przekonania, iż dowody Odwołującego nie mogą stanowić podstawy do stwierdzenia braku jakiejkolwiek współpracy producentów urządzeń z innymi systemami srk istniejącymi u Zamawiającego, pomimo braku odpowiedzi producentów na zadane zapytania ofertowe wystosowane przez Odwołującego. Zdaniem Izby, z dowodów Zamawiającego jednoznacznie wynika powszechna współpraca producentów urządzeń srk oraz istnienie faktycznej konkurencji w postępowaniach ogłaszanych przez Zamawiającego. Twierdzenia Odwołującego, iż mają one walor historyczny i dlatego też są one nieadekwatne do niniejszego postępowania, w ocenie Izby jest wręcz przeciwnie, ponieważ, jak wskazał Zamawiający na rozprawie, urządzenia srk objęte niniejszym postępowaniem były montowane ponad 10 lat (2008 r. i 2014 r.) i są to urządzenia dające możliwość integracji. Nadto Izba wzięła również pod uwagę, iż z dowodów Zamawiającego wynika, iż współpraca z producentami urządzeń srk była dokonywana także przez wykonawców z branży budowlanej a nie tylko z branży srk. Poza tym, z pozostałych dowodów załączonych przez Zamawiającego w postaci skanów świadectw nr U/2009/0025 i U/2007/0161 UTK dla urządzeń ALSTOM Polska S.A. – dawniej Bombardier Transportation (ZW US) Polska Sp. z o.o. (Ebilock 950 R4 oraz Ebiscreen 3) oraz Hitachi Rail GTS Polska sp. z o.o. – dawniej Thales Polska Sp. z o.o.(ESTW L90 5) wynika współpraca ww. producentów urządzeń z innymi systemami (urządzeniami) srk istniejącymi u Zamawiającego, zwłaszcza że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał przykłady zrealizowanej współpracy przez Odwołującego z producentami urządzeń srk wskazanymi w odwołaniu, tj. Alstom Polska S.A. i Hitachi Rail GTS Polska sp. z o.o. Odnosząc się z kolei do dowodów Odwołującego wniesionych na posiedzeniu, stanowiącym tajemnicę przedsiębiorstwa, Izba zważa, iż w postępowaniu dotyczącym zadania pn.: Zaprojektowanie i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 (LCS Warszawa Okęcie i LCS Radom) przewidzianego do realizacji w ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021-2027, (FEnIKS), Odwołujący otrzymał informację handlową „w przeddzień terminu składania ofert”, co uniemożliwiło Odwołującemu „uwzględnienie otrzymanej informacji przy ewentualnej kalkulacji ceny ofertowej”, jednakże powyższe nie zmienia postrzegania Izby, co do możliwości współpracy przez Odwołującego z producentami urządzeń srk, a tym samym w ocenie Izby brak jest podstaw do wyłączenia odpowiedzialności Odwołującego za realizację ww. zakresu zadania. Nadto Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę jeszcze na jeden aspekt, a mianowicie, iż w postępowaniu odwoławczym żaden inny wykonawca nie zgłosił przystąpienia po stronie Odwołującego. Konkludując, Izba doszła do przekonania, iż Zamawiający w ramach przedmiotowej sprawy opisał przedmiot zamówienia w sposób nieutrudniający uczciwą konkurencję, dokonał opisu zadania budowlanego, tym samym w ocenie Izby nie może być mowy, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 17 ust. 1-2 Pzp, art. 103 ust. 2-3 Pzp, art. 433 pkt 3 Pzp oraz w zw. z art. 362 Pzp, zwłaszcza Izba nie znalazła podstaw do uznania, iż opis przedmiotu zamówienia miałby utrudniać konkurencję, wobec powszechnej współpracy producentów urządzeń srk, w tym Odwołującego, co miałoby doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania wykonawców. Nadto Izba zważa, iż zgodnie z art. 433 pkt 3 ustawy PZP, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, przy czym Izba chciałaby podkreślić, iż Odwołujący w żaden sposób w treści odwołania nie odniósł się do projektowanych postanowień umownych (Tom II do SWZ), co powoduje, że zarzut ten jest całkowicie bezzasadny. Tym samym, zdaniem Izby, biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawy, Izba nie znalazła podstaw, aby uznać, że doszło do niezgodności postanowień SWZ z przepisami ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2629/22 WYROK z dnia 20 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2022 r. przez odwołującego: wykonawcę M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. G. EKODREN Naturalne Systemy Oczyszczania w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Strzelce orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w pkt 3.2 uzasadnienia odwołania dotyczącego zarzutu nr 3. 2. Oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 1, zarzutu nr 4 w odniesieniu do wymogu zastosowania urządzenia nieposiadającego żadnych elementów sterujących, oraz w zakresie zarzutu nr 5. 3. W zakresie pozostałych zarzutów odrzuca odwołanie. 4. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ...................................... Sygn. akt: KIO 2629/22 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Strzelce prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Poprawa gospodarki wodno-ściekowej w gminie Strzelce, poprzez przebudowę stacji uzdatniania wody zlokalizowanej w Muchnicach Nowych oraz budowę przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Strzelce Zadanie Nr 1 budowa przydomowych oczyszczalni ścieków”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 sierpnia 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00322600/01. I. W dniu 5 października 2022 r. wykonawca M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. Go. - EKODREN Naturalne Systemy Oczyszczania wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1. sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z art. 101 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”, to jest bez uwzględnienia przepisów odrębnych — przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. — Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r., poz. 2351 z późn. zm.), 2. sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 103 ust. 1 ustawy Pzp, to jest w sposób niepełny i bez wymaganej ustawą dokumentacji projektowej, 3. sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, to jest w sposób niejednoznaczny, niedostatecznie dokładny i wewnętrznie sprzeczny, 4. sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz art. 101 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, to jest w sposób niezgodny z normą powołaną w tym opisie, 5. sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, to jest w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 101 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia przepisów odrębnych, to jest przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. — Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r., poz. 2351 z późn. nn.), podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem ww. ustawy i w taki sposób, aby zarówno opis, jak i realizacja przedmiotu umowy, nie naruszała przepisów ww. ustawy w zakresie obowiązków inwestora i wykonawcy, 2. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 103 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niepełny i bez wymaganej ustawą dokumentacji projektowej, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia wyczerpująco, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację przedmiotu zamówienia, 3. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niedostatecznie dokładny i wewnętrznie sprzeczny, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia jednoznacznie, precyzyjnie, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację przedmiotu zamówienia, 4. art. 99 ust. 1, art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz art. 101 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z normą, na którą Zamawiający powołuje się w tym opisie, a przez to w sposób niejednoznaczny i wewnętrznie sprzeczny, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego powołującego się na normę jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób z nią zgodny, jednoznaczny i precyzyjny, 5. art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieeliminujący i nieuprzywilejowujący wykonawców i produktów. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany specyfikacji warunków zamówienia zgodnie z odwołaniem. II. Pismem wniesionym w dniu 17 października 2022 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów nr 2,3,4 i 5 na podstawie art. 528 pkt 4 ustawy Pzp (jak wynika z treści wniosku w przypadku zarzutów nr 2, 3 i 5 zamawiający miał na myśli art. 528 pkt 3 ustawy Pzp) oraz oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1. Ponadto, w odpowiedzi na odwołanie zamawiający zawarł oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w zakresie zarzutu opisanego w pkt 3.2 uzasadnienia odwołania dotyczącego zarzutu nr 3 III. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec złożenia przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu odwołania w zakresie zarzutu opisanego w pkt 3.2 uzasadnienia odwołania dotyczącego zarzutu nr 3 (zarzut, że projekt techniczny - zamienny nie dotyczy miejscowości, do których odnosi się jeden z dwóch projektów budowlanych) postępowanie odwoławcze podlegało w tym zakresie umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Izba uznała, że odwołanie podlega odrzuceniu w zakresie zarzutu nr 2, zarzutu nr 3 - w części, tj. w zakresie, w którym postępowanie odwoławcze nie podlegało umorzeniu, oraz w zakresie zarzutu nr 4 - w części, tj. w zakresie, w którym odwołanie nie podlegało oddaleniu. W ramach uzasadnienia zarzutu nr 2 odwołujący podniósł, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia przed 30 września 2022 r. zamawiający wymagał od wykonawców dostawy i montażu oczyszczalni bezprądowych ze złożem biologicznym. Po zmianie dokonanej projektem technicznym z dnia 30 września 2022 r. przedmiotem zamówienia są oczyszczalnie prądowe (z napowietrzaniem) z osadem czynnym. Należy jednak wskazać, że już w pierwotnej treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) z dnia 26 sierpnia 2022 r. (data na dokumencie) zamawiający przewidział postanowienie, zgodnie z którym urządzenia muszą pracować w technologii osadu czynnego (pkt 5.4 a) SWZ). Należy przy tym zauważyć, że w pkt 5.5 SWZ zamawiający zawarł następujące postanowienie stanowiące regułę kolizyjną: „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa Dokumentacja techniczna (t.j.: projekt budowlany, obmiar robót, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych), stanowiąca Załącznik Nr 1 do SWZ oraz warunki określone w projekcie umowy - Załącznik Nr 5 do SWZ. W przypadku rozbieżności zapisów zawartych w Dokumentacji technicznej w stosunku do zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia, należy przyjąć jako obowiązujące warunki określone w niniejszej Specyfikacji”. Zatem decydujące znaczenie miały wymagania w zakresie opisu przedmiotu zamówienia określone w SWZ. Zarzut w powyższym zakresie (technologia osadu czynnego - technologia złoża biologicznego) został podniesiony przez odwołującego w odwołaniu z dnia 19 września 2022 r., a następnie został przez odwołującego wycofany (postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 2474/22). Odwołującemu nie przysługiwało prawo ponownego podniesienia ww. zarzutu. Mając na uwadze powyższe, zarzut nr 2 Izba uznała za wniesiony po upływie terminu określonego w ustawie (który należało liczyć od daty publikacji pierwotnej wersji SWZ z dnia 26 sierpnia 2022 r.) i w związku z tym podlegający odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Podobna sytuacja wystąpiła w zakresie zarzutu nr 3 (w części wskazanej powyżej). W ramach uzasadnienia tego zarzutu odwołujący wskazał na wymagania w zakresie opisu przedmiotu zamówienia wprowadzone projektem technicznym - zamiennym, które przewidują odmienne rozwiązania w stosunku do projektów budowlanych. Dotyczy to zawartych w projekcie technicznym - zamiennym rozwiązań odnoszących się do: przepustowości oczyszczalni, technologii oczyszczania ścieków, rodzaju komór, sterowania cyklem napowietrzania oraz przepompowni ścieków surowych. Należy jednak zauważyć, że wymagania projektu technicznego - zamiennego w ww. zakresie zostały już wcześniej zawarte w SWZ, tj.: - w przypadku przepustowości oczyszczalni - postanowienie, że przepływ dobowy oczyszczalni musi wynosić minimum 0,9 m3/d, było zawarte w pkt 5.4 c) SWZ z 26 sierpnia 2022 r.; - w przypadku technologii oczyszczania ścieków - postanowienie, że urządzenia muszą pracować w technologii osadu czynnego, było zawarte w pkt 5.4 a) SWZ z 26 sierpnia 2022 r.; - w przypadku rodzaju komór - postanowienie, że oczyszczalnia musi posiadać osadnik wstępny, bioreaktor (komora napowietrzania), osadnik wtórny, było zawarte w pkt 5.4 b) SWZ z 26 sierpnia 2022 r.; - w przypadku sterowania cyklem napowietrzania - należy wskazać na postanowienia zawarte w pkt 5.4 a) oraz b) SWZ z 26 sierpnia 2022 r.; wprawdzie w tym zakresie odwołujący powołał się na zawarte w projekcie technicznym - zamiennym postanowienia dotyczące przewidzenia oczyszczalni z napowietrzaniem, zużywającym minimalne ilości energii elektrycznej, oraz dotyczące zasilania układu napowietrzającego oczyszczalni ścieków jedną dmuchawą, jednakże nie wskazał, że nie jest to jedynie rozwinięcie rozwiązania przewidzianego uprzednio w pkt 5.4 a) oraz b) SWZ z 26 sierpnia 2022 r., a do takiego wniosku doszedł skład orzekający Izby porównując te postanowienia; - w przypadku przepompowni ścieków surowych - postanowienie w projekcie technicznym - zamiennym zawierające wymaganie dotyczące naziomu (nie mniejszy niż 1,4 m) jest takie same jak w SWZ z 26 sierpnia 2022 r., a zatem wyeliminowanie przepompowni do ścieków surowych miało miejsce już na wcześniejszym etapie postępowania. Zarzuty w zakresie ww. wymagań opisu przedmiotu zamówienia zostały podniesione przez odwołującego w odwołaniu z dnia 19 września 2022 r., a następnie zostały przez odwołującego wycofane (postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 2474/22). Odwołującemu nie przysługiwało prawo ponownego podniesienia ww. zarzutów. Mając na uwadze powyższe, zarzut nr 3 w ww. zakresie Izba uznała za wniesiony po upływie terminu określonego w ustawie i w związku z tym podlegający odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Izba uznała, że odrzuceniu podlega również zarzutu nr 4 - w części, tj. w zakresie, w którym odwołanie nie podlegało oddaleniu. W ramach uzasadnienia tego zarzutu odwołujący wskazał, że zgodnie z zapisami SWZ Zamawiający wymaga dostawy urządzeń zgodnych z normą PN-EN 12566-3+A2:2013. Zdaniem odwołującego projekt techniczny - zamienny z 30 września 2022 r. wprowadza jednak rozwiązania niezgodne z ww. nomą. Dotyczy to poniższych cech: „Opis przyjętego rozwiązania projektowego: Ponadto projekt zamienny przewiduje zastosowanie urządzenia nie posiadającego żadnych elementów sterujących takich jak: programatory, sterowniki, elektrozawory z uwagi na prawdopodobieństwo awaryjności. Cechy projektowanych oczyszczalni ścieków: - oczyszczalnia musi posiadać osadnik wstępny, bioreaktor (komora napowietrzania), osadnik wtórny, - wyklucza się urządzenia, w których proces oczyszczania ścieków odbywa się w jednym zbiorniku podzielonym grodziami, skręcanymi, zgrzewanymi, spawanymi (urządzenie musi być monolityczne), - wyklucza się urządzenia pracujące w technologiach SBR (sekwencyjny bioreaktor).” Ww. wymagania opisane jako „Cechy projektowanych oczyszczalni ścieków” były już wskazane w SWZ z 26 sierpnia 2022 r. i od daty opublikowania tego dokumentu należy liczyć termin na wniesienie odwołania. Ponadto zarzut dotyczący wprowadzenia rozwiązań niezgodnych z ww. normą w zakresie określonym w tiret drugie i trzecie powyżej został już podniesiony przez odwołującego w odwołaniu z dnia 1 września 2022 r., a następnie został oddalony wyrokiem Izby z dnia 15 września 2022 r. (KIO 2290/22). Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że w powyższym zakresie zarzut nr 4 podlegał odrzuceniu na podstawie art. 428 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Izba nie stwierdziła, aby wymaganie zawarte w przytoczonym powyżej fragmencie „Opisu przyjętego rozwiązania projektowego” zostało zawarte w dokumentacji postępowania na jego wcześniejszym etapie. W tym zakresie odwołujący wskazał na niezgodność z postanowieniem ww. normy, zgodnie z którym „Oczyszczalnie powinny być wyposażone w urządzenie alarmowe sygnalizujące nieprawidłowe działanie (na przykład uszkodzenie układu elektrycznego, mechanicznego lub hydraulicznego)”. Odwołujący stwierdził, że takim urządzeniem jest właśnie sterownik. Jeśli więc zamawiający, jak wskazał odwołujący, wymaga urządzeń nieposiadających sterowników, to znaczy, że wymaga urządzeń niezgodnych z normą, na którą się powołuje i jednocześnie wyklucza urządzenia zgodne z tą normą. Odnosząc się do tych stwierdzeń odwołującego należy wskazać, że ww. norma wskazuje na konieczność wyposażenia oczyszczalni w urządzenie alarmowe sygnalizujące nieprawidłowe działanie, a nie w sterowniki. Odwołujący nie wskazał, a w konsekwencji również nie udowodnił, że jedynymi urządzenia alarmowymi, o których mowa w ww. normie, mogą być sterowniki. Mając na uwadze, że norma nie odwołuje się do pojęcia sterowników, powyższa okoliczność, na której odwołujący oparł zarzut nr 4 w ww. zakresie, winna była zostać udowodniona przez odwołującego, co jednak w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że w powyższym zakresie zarzut nr 4 podlega oddaleniu i orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 2 a contrario ustawy Pzp. Za podlegające oddaleniu Izba uznała również zarzuty nr 1 i 5. W ramach uzasadnienia zarzutu nr 1 odwołujący zarzucił zamawiającemu, że wprowadził zmiany opisu przedmiotu zamówienia projektem technicznym zamiennym, a nie poprzez zmianę projektów budowlanych czy projektów zagospodarowania działki. Odwołujący nie wskazał jednak żadnych przepisów ustawy Prawo budowlane, które potwierdzałyby to zasadność tego zarzutu. W zakresie przepisów ustawy Prawo budowlane odwołujący powołał się na przepisy art. 34 ust. 3 pkt 3, art. 34 ust. 3c oraz art. 42 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane. Zgodnie z art. 34 ust. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane projekt budowlany zawiera: 3) projekt techniczny obejmujący: a) projektowane rozwiązania konstrukcyjne obiektu wraz z wynikami obliczeń statyczno-wytrzymałościowych, b) charakterystykę energetyczną w przypadku budynków, c) projektowane niezbędne rozwiązania techniczne oraz materiałowe, d) w zależności od potrzeb - dokumentację geologiczno-inżynierską lub geotechniczne warunki posadowienia obiektów budowlanych, e) inne opracowania projektowe. Zgodnie z art. 34 ust. 3c ustawy Prawo budowlane projekt techniczny musi być zgodny z projektem zagospodarowania działki lub terenu oraz projektem architektoniczno-budowlanym. Natomiast zgodnie z art. 42 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane przed rozpoczęciem robót budowlanych inwestor jest obowiązany: 1) zapewnić sporządzenie projektu technicznego, z zastrzeżeniem art. 34 ust. 3b, w przypadku: a) robót budowlanych objętych decyzją o pozwoleniu na budowę, b) budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1-4, c) przebudowy, o której mowa w art. 29 ust. 3 pkt 1 lit. a, d) instalowania, o którym mowa w art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. d. Jak wskazał zamawiający budowa przydomowych oczyszczalni ścieków nie wymaga sporządzenia Projektu budowlanego ani Projektu technicznego. Zamawiający złożył oświadczenie projektanta, zgodnie z którym zmiany wprowadzone w opracowaniach technicznych nie wymagają ponownego zgłoszenia do organu budowlanego. Trzeba przy tym zauważyć, że sama nazwa nadana dokumentowi nie ma znaczenia, jeżeli sporządzenie określonego dokumentu (np. projektu technicznego) nie było wymagane przepisami prawa. Wymaga również dodania, że już w pierwotnej wersji SWZ z 26 sierpnia 2022 r. zamawiający wprowadził przywołaną powyżej regułę kolizyjną, przyznającą pierwszeństwo postanowieniom SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu dotyczącego konieczności wprowadzenia zmian opisu przedmiotu zamówienia poprzez zmianę projektów budowlanych czy projektów zagospodarowania działki i w związku z tym Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 2 a contrario ustawy Pzp. Natomiast w ramach zarzutu nr 5 odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Odwołujący stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia w projekcie technicznym zamiennym wskazuje jednoznacznie, że dotyczy on urządzenia firmy Biotech. W ocenie odwołującego wskazuje na to schemat urządzenia w projekcie technicznym — zamiennym, który jest identyczny ze schematem mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków Biotech, zawartym w Instrukcji użytkownika hybrydowych oczyszczalni ścieków Biotech, opisanym w pkt 1.2 tej Instrukcji. Ponadto odwołujący wskazał, że cechy projektowanych oczyszczalni ścieków, opisane na str. 2 projektu technicznego - zamiennego, są niemal identyczne z opisem oczyszczalni w pkt 1.4 Instrukcji użytkownika hybrydowych oczyszczalni ścieków Biotech. Odnosząc się do powyższego należy wskazać, że dokonując porównania treści Instrukcji urządzenia Biotech oraz projektu technicznego zamiennego należy dojść do wniosku, że są one ze sobą zbieżne. Stwierdzenie tej okoliczności nie jest jednak wystarczające do uwzględnienia ww. zarzutu. Zgodnie bowiem z przywołanym przepisem art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, wskazany w tej normie sposób opisu przedmiotu zamówienia jest zabroniony, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. A zatem podnosząc ten zarzut odwołujący obowiązany był również wykazać tę drugą przesłankę. Należy wyjaśnić, że bez znaczenia jest sama forma zastosowana przez zamawiającego, a jedynie treść wymagań ustalonych względem przedmiotu zamówienia. Inaczej rzecz ujmując, nie jest zakazane powielenie treści instrukcji konkretnego produktu, jeżeli dotyczy ona wymagań, które nie skutkują nieuzasadnionym ograniczeniem konkurencji (np. są to podstawowe wymagania które może spełnić znaczna ilość wykonawców). Natomiast do samych wymagań, których dotyczą przywołane fragmenty projektu technicznego zamiennego, odwołujący w żaden sposób się nie odniósł. W szczególności nie wskazał, że sam może napotkać jakiekolwiek problemy z ich spełnieniem. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że zasadność ww. zarzutu nie została wykazana i w związku z tym orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 2 a contrario ustawy Pzp. Uzupełniająco należy dodać, że dowody złożone w tym zakresie przez odwołującego na rozprawie stanowiły jedynie odpowiedź na dowody załączone przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie i nie dotyczyły wprost wymagań, o których mowa w ww. fragmentach projektu technicznego zamiennego. Odwołujący nie przedstawił samodzielnych dowodów odnoszących się tych wymagań, a nawet nie stwierdził, że sam nie może ich spełnić. Natomiast to na odwołującym, jako stronie inicjującej postępowanie odwoławcze, w pierwszej kolejności spoczywał ciężar dowodu. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1, ust. 2 pkt 1 w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 1 …

…Sygn. akt: KIO 1219/19 WYROK z dnia 11 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Paweł Trojan Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28.06.2019 r. przez wykonawcę PLASTPIPE Spółka z o.o. Spółka komandytowa, ul. Chodzieska 31, 64-700 Czarnków w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Kopalnia Soli „Wieliczka” S.A., Park Kingi 1, 32-020 Wieliczka w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa rur” (numer referencyjny KSW/2019/EZM/73) orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych obejmującego brak precyzyjnego i jednoznacznego sformułowania opisu przedmiotu zamówienia, w tym wystąpienia rozbieżności tego opisu oraz zarzutu art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych związanego ze wskazaniem nazw własnych rur w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego w tym zakresie i dokonania modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odnoszącego się do sposobu sformułowania warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadanej wiedzy i doświadczenia oraz uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu usunięcie z treści warunku postanowień odnoszących się do właściwości przedmiotu dostawy w postaci zwrotu „trudnopalnych, antystatycznych okołnierzowanych posiadających dodatkowe (oprócz galwanizacji lub ocynku ogniowego) zabezpieczenie antykorozyjne pierścieni stalowych, np. poliamid" oraz zmianę postanowień przez zastąpienie fragmentu „spełniających wymagania do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego w pomieszczeniach ze stropem a, b, c niebezpieczeństwa wybuchu metanu" treścią „spełniających wymagania do stosowania w zakładach przemysłowych, takich jak kopalnie węgla kamiennego, zakłady górnicze, rudy miedzi, zakłady węgla brunatnego", jak również nakazuje Zamawiającemu usunięcie z treści ogłoszenia o zamówieniu oraz z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i wzoru umowy postanowień odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia nazwy własnej rur oraz nazwy własnej w postaci wskazania złączki Victaulic S/905 i zastąpienie opisu rur i złączki opisem funkcjonalnym o obiektywnie pożądanych cechach w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. W pozostałym zakresie oddala zarzuty zawarte w odwołaniu. 3. kosztami postępowania w wysokości 18 900 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Kopalnia Soli „Wieliczka” S.A., Park Kingi 1, 32-020 Wieliczka i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PLASTPIPE Spółka z o.o. Spółka komandytowa, ul. Chodzieska 31, 64-700 Czarnków tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od zamawiającego Kopalnia Soli „Wieliczka” S.A., Park Kingi 1, 32-020 Wieliczka na rzecz wykonawcy - PLASTPIPE Spółka z o.o. Spółka komandytowa, ul. Chodzieska 31, 64-700 Czarnków kwotę w wysokości 18 900 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przed Izbą oraz kosztów dojazdu na posiedzenie. 4. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 16 października 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: Uzasadnienie do wyroku z dnia 11 lipca 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1219/19 Zamawiający - Kopalnia Soli „Wieliczka” S.A., Park Kingi 1, 32-020 Wieliczka prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa rur” (numer referencyjny KSW/2019/EZM/73) Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 18.06.2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UEpod numerem 2019/S 115-281905. W dniu 18.06.2019 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu oraz zamieścił na stronie internetowej treść SIWZ. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28.06.2019 r. przez wykonawcę PLASTPIPE Spółka z o.o. Spółka komandytowa od czynności podjętej przez Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Ogłoszenia oraz postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w niniejszym postępowaniu w sposób sprzeczny z ustawą Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1) naruszenie art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22d ust. 1 Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ograniczający uczciwą konkurencję, co wyklucza możliwość ubiegania się o zamówienie wykonawców obiektywnie zdolnych i przygotowanych do jego realizacji; 2) naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 2 i ust. 3 Pzp przez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków zamawiającego związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jaki umożliwia złożenie oferty de facto tylko jednemu podmiotowi. 3) naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp polegające na opisie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny oraz zawierający zapisy wzajemnie sprzeczne. 4) naruszenie art. 36 aa Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nieuzasadnione i ograniczające konkurencję odstąpienie od udzielenia zamówienia w częściach, z wyodrębnieniem w jednej z części monopolistycznej pozycji jednego z dostawców, w sytuacji braku obiektywnych przyczyn przemawiających za udzieleniem zamówienia w jednej części. Podnosząc powyższe zarzuty Zamawiający wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści Ogłoszenia oraz SIWZ w sposób zapewniający zgodność opisu przedmiotu zamówienia z ustawą, poprzez: a) wykreślenie w treści ogłoszenia Sekcja III pkt 1.3) oraz treści SIWZ pkt VI - Warunki udziału ppkt 1.3) i odpowiednio VIII pkt 5.3) - warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oraz żądanych dokumentów na potwierdzenie jego spełnienia ewentualnie dokonanie modyfikacji warunku i żądanych na jego potwierdzenie dokumentów poprzez wykreślenie z jego treści fragmentu: „trudnopalnych, antystatycznych okołnierzowanych posiadających dodatkowe (oprócz galwanizacji lub ocynku ogniowego) zabezpieczenie antykorozyjne pierścieni stalowych, np. poliamid" oraz zmianę zapisu poprzez zastąpienie fragmentu „spełniających wymagania do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego w pomieszczeniach ze stropem a, b, c niebezpieczeństwa wybuchu metanu" treścią „spełniających wymagania do stosowania w zakładach przemysłowych, takich jak kopalnie węgla kamiennego, zakłady górnicze, rudy miedzi, zakłady węgla brunatnego" i odpowiednie zmodyfikowanie zapisu części VIII. b) wykreślenie z treści wymagania określonego w Ogłoszeniu pkt II.2.4) ppkt 5 oraz SIWZ pkt 3.2. ppkt 5) zapisu o treści „wraz ze złączką Victaulic S/905" ewentualnie zmodyfikowanie tego zapisu poprzez wskazanie: „wraz ze złączką ciśnieniową do rur bosych". c) modyfikacji zapisów Ogłoszenia II.2.4) oraz SIWZ pkt 3.2 i 3.3. poprzez zastąpienie wskazanych nazw produktów firmy „ELPLAST+" Sp. z o. o. z Jastrzębia Zdroju opisem technicznym wymaganych przez Zamawiającego produktów. d) doprecyzowania zapisów Ogłoszenia pkt II.2.4 oraz SIWZ 3.1, 3.2. i 3.5 poprzez jednoznaczne określenie czy Zamawiający oczekuje: - rur opancerzonych czy bez pancerza; - jednocześnie trudnopalnych i antystatycznych, czy tylko antystatycznych; - spełniających wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. czy też nie wymagających potwierdzenia spełniani tych wymagań 2) obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia żądania, o którym mowa w pkt 1 3) unieważnienie postępowania i nakazanie Zamawiającemu udzielenia przedmiotowego zamówienia w częściach, z wyodrębnieniem części dotyczącej sprzedaży i dostawy złączek Victaulic S/905. Interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów Pzp interes Odwołującego doznaje uszczerbku. Wynika to z faktu, iż kwestionowane postanowienia Ogłoszenia oraz SIWZ, uniemożliwiają Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu oraz prowadzą do nierównego traktowania potencjalnych wykonawców i naruszenia uczciwej konkurencji. Dowodzi to naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy do wniesienia odwołania. Formalne przesłanki wniesienia odwołania. Ogłoszenie o zamówieniu wraz z treścią SIWZ zostało opublikowane w dniu 18 czerwca 2019 r., a zatem niniejsze odwołanie wniesione jest z zachowaniem 10 - dniowego terminu przewidzianego w ustawie Pzp. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania - dowód w załączeniu Uzasadnienie Zamawiający w dniu 18 czerwca 2019r. ogłosił w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej informację o zamiarze udzielenia zamówienia dotyczącego dostawy rur do Kopalni Soli w Wieliczce. W tym samym dniu Zamawiający dokonał publikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia odnoszących się do tego postępowania. Po przeanalizowaniu udostępnionych dokumentów Odwołujący stwierdził, iż zapisy Ogłoszenia oraz treść SIWZ są niezgodne z zasadami wynikającymi z Pzp, są nieproporcjonalne i w sposób nieuzasadniony ograniczają konkurencję, uniemożliwiając między innymi Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu. Dlatego złożenie odwołania stało się konieczne. Nie budzi wątpliwości, że obowiązkiem Zamawiającego, jako gospodarza postępowania, jest takie sformułowanie postanowień ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, aby były one zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym zasadami wynikającymi z treści art. 7 Pzp. Odwołujący ma świadomość, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi postępowania, w którym zamawiający ma kupić cokolwiek, co wykonawcy zechcą mu sprzedać. Ma prawo ukształtować zapisy SIWZ w taki sposób, by pozwoliły najlepiej opisać jego potrzeby. Zamawiający mają prawo opisując przedmiot zamówienia do określenia wymagań technicznych i jakościowych uwzględniających niezbędne zamawiającemu standardy, przy uwzględnieniu realnych potrzeb (Tak wypowiedziała się Izba m.in. w wyroku z dnia 18 marca 2019r. Sygn. akt: KIO 358/19). W przedmiotowym postępowaniu - w ocenie Odwołującego - wymagania postawione przez Zamawiającego zostały opisane w sposób, który nie tylko preferuje jednego wykonawcę „ELPLAST+" Sp. z o. o. z Jastrzębia Zdroju, lecz wręcz uniemożliwia złożenie oferty innym podmiotom. I. Zamawiający w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych oczekuje wylegitymowania się przez wykonawcę - wykonaniem, co najmniej jednej dostawy rur polietylenowych trudnopalnych. antystatycznych okołnierzowanych posiadających dodatkowe (oprócz galwanizacji lub ocynku ogniowego) zabezpieczenie antykorozyjne pierścieni stalowych, np. poliamid, spełniających wymagania do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego w pomieszczeniach ze stopniem a.b.c niebezpieczeństwa wybuchu metanu o wartości co najmniej 1 000 000,00 złotych brutto, wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, daty wykonania bądź wykonywania i podmiotów; na rzecz których dostawa została wykonana lub jest wykonywana, oraz załączeniem dowodów określających czy ta dostawa została wykonana lub jest wykonywana należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawa była lub jest wykonywana a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy". W ocenie Odwołującego, tak opisane zdolności techniczne lub zawodowe, zwłaszcza w zakresie podkreślonym, z jednoczesnym domaganiem się przez Zamawiającego dokumentów bardzo drobiazgowo potwierdzającego jego wypełnienie, stanowi oczekiwanie nieuzasadnione, nieproporcjonalne zarówno z punktu widzenia celu przedmiotowego postępowania i jego przedmiotu, jak i z punktu widzenia zagwarantowania wykonania usługi na odpowiednim poziomie. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 20 lutego 2019r. Sygn. akt: KIO 197/19 - „Wymagania Zamawiającego mogą być wyższe niż standardowe, wynikające z obowiązujących przepisów, określone na wyższym poziomie. Jednak takie wymagania muszą być skorelowane z przedmiotem zamówienia". Jak wskazał Odwołujący warunek postawiony przez Zamawiającego nie może mieć na celu jedynie ograniczenia dostępu do zamówienia wykonawcom. Rozstrzygając o zasadności lub braku zasadności warunku przywołanego powyżej, zdaniem Odwołującego, należy mieć na uwadze także pozostałe postanowienia SIWZ, w szczególności te z których wynika, że Zamawiający otrzyma od wykonawców próbki oferowanych materiałów oraz zostaną mu przedstawione certyfikaty potwierdzające, że oferowane materiały spełniają opisane w SIWZ parametry i zostały dopuszczone do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego. Nie powinno budzić wątpliwości, w ocenie Odwołującego, że możliwość weryfikacji próbek oraz certyfikaty wystawione przez odpowiednie instytucje są dostatecznym materiałem pozwalającym Zamawiającemu na ocenę jakości oferowanych produktów, przydatności do założonego celu oraz zgodności z opisanymi w SIWZ parametrami. Z kolei dla potwierdzenia zdolności organizacyjnych potencjalnych wykonawców, tj. możliwości dostarczenia wymaganej przez Zamawiającego ilości materiałów (a temu - jak przypuszcza Odwołujący - służyć ma opisany warunek), wystarczające wydaje się być wylegitymowanie się dostawą rur polietylenowych lub równoważnych o wartości wskazanej przez Zamawiającego, dostarczonych do zakładów przemysłowych, takich jak kopalnie węgla kamiennego, zakłady górnicze, rudy miedzi, zakłady węgla brunatnego. Zauważyć bowiem należy, że proces produkcji rur polietylenowych jest ten sam, jak rur opisanych przez Zamawiającego w kwestionowanym warunku. Jedyna różnica, to zastosowanie innego (dodatkowego) granulatu o właściwościach antystatycznych i trudnopalnych. Jak zostało wskazane w dalszej części uzasadnienia Odwołujący jest producentem rur. Produkuje rury polietylenowe, także trudnopalne i antystatyczne. Posiada wszelkie Certyfikaty wydane przez jednostkę notyfikowaną dopuszczające rury do stosowania w podziemnych wyrobiskach górniczych. Posiadane przez Odwołującego certyfikaty potwierdzają spełnianie wymagań określonych w rozporządzeniu Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych. (Zaświadczenie jednostki certyfikującej w załączeniu). Od wielu lat Odwołujący z powodzeniem współpracuje z zakładami górniczymi, dostarczając im swoje produkty. Posiada zdolności organizacyjne oraz techniczne pozwalające zaoferować Zamawiającemu materiały na wysokim poziomie i spełniające jego oczekiwania, podobnie jak wielu innych producentów działających na rynku tego typu usług. Jednak drobiazgowo opisany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie kwalifikacji technicznych lub zawodowych został skonstruowany w taki sposób, że uniemożliwia Odwołującemu przystąpienie do postępowania. Tak postawiony warunek powoduje, że ofertę może złożyć de facto jedna firma, o której była mowa powyżej i która od wielu lat współpracuje z Zamawiającym przy tego typu zamówieniach. Z góry eliminuje z udziału w postępowaniu podmioty, które mogą posiadać zdolności umożliwiające świadczenie usługi na poziomie wymaganym przez Zamawiającego, a jedynie nie posiadają dokumentu - którego uzyskanie możliwe jest w zasadzie wyłącznie przez podmioty realizujące dostawę na rzecz Zamawiającego. Odwołujący wnosi o wykreślenie kwestionowanego warunku, ewentualnie dokonanie jego zmiany w sposób wskazany w petitum. Warunek nie znajduje bowiem uzasadnienia w okolicznościach przedmiotowego postępowania. Jak wskazał Odwołujący art. 29 ust. 2 Pzp zawiera jednoznaczną wytyczną, która zakazuje dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jak wynika ze stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej zaprezentowanego m.in. w uchwale z dnia 15 lutego 2019r. KIO/KD 11/19: „Swoboda zamawiającego w określaniu cech produktów które chce zakupić; jest ograniczona koniecznością zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji. Z jednej strony oczywistym jest, że określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia zależy do zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i przyszłym nabywcą określonych towarów czy usług, a konieczności zachowania uczciwej konkurencji nie można utożsamiać z nakazem umożliwienia złożenia oferty przez jak najszerszy krąg wykonawców, w oderwaniu od potrzeb Zamawiającego. Z drugiej jednak strony niedopuszczalne jest takie opisywanie przedmiotu zamówienia, które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego." W ocenie Odwołującego zakaz ten został złamany przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Nieuzasadnione utrudnienie konkurencji powoduje nie tylko warunek, do którego Odwołujący odniósł się w punkcie I, ale także opisanie przez Zamawiającego parametrów zamawianych materiałów i elementów, w sposób wprost wskazujący na konkretnego producenta, tj. użycie nazw produktów stosowanych przez „ELPLAST+" Sp. z o. o. z Jastrzębia Zdroju. Co prawda Zamawiający przewidział możliwość zaoferowania produktów równoważnych, jednak biorąc pod uwagę całokształt zapisów SIWZ, w tym przede wszystkim zapisów wskazanych w niniejszym odwołaniu, nie powinno budzić wątpliwości, że możliwość ta jest pozorna. W Ogłoszeniu 11.2.4 oraz w SIWZ - opis przedmiotu zamówienia pkt 3.2 Zamawiający wskazuje "3.2 Wykonawca sprzeda i dostarczy Zamawiającemu rury o następujących parametrach, w ilościach maksymalnych: 1) Rura PE-NP AS PE-GG PN 1,6 MPa 0 180mm x 16,4mm x 6000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 3150 mb; 2) Rura PE-NP AS PE-GG PN 2,5 MPa 0 140mm x 19,2mm x 6000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 1270 mb; 3) Rura PE-NP AS PE-GG PN 1,6 MPa 0 110mm x 10,0mm x 5000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 2400 mb; 4) Rura PE-NP AS PE-GG PN 2,5 MPa 0 140mm x 19,2mm x 1000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 10 szt; 5) Rura PE-NP AS PE-GG PN 1,6 MPa 0 HOmm x 10,0mm x 5000mm trudnopalna i antystatyczna do połączenia typu l/ictauiic wraz ze złączką Victaulic S/905 w ilości 100 mb 6) Rura PE-NP AS PE-GG PN 2,5 MPa 0 140mm x 19,2mm x 2000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 10 szt 7) Rura bosa trudnopalna antystatyczna (bez pancerza) w krążkach a/100mb typu PE-NP. AS SDR11 PE-GG PN 1,6 MPa 0 63 mm x 5,8mm w ilości 3350 mb Zdaniem Odwołującego wskazanie „Rura PE-NP AS PE-GG", to nic innego jak wskazanie nazwy produktu konkretnego producenta. Tak swoje produkty określa „ELPI_AST+" Sp. z o. o. z Jastrzębia Zdroju. Wykonawcy chcąc poznać parametry, jakich spełnienia oczekuje Zamawiający, zobowiązani są "odkodować" je z nazwy oferowanych przez w/w firmę produktów. Zdaniem Odwołującego podobnie Zamawiający opisał parametry innych elementów, których dostawy oczekuje, a wymienionych w SIWZ pkt 3.3. Niewątpliwie, w ocenie Odwołującego, sytuacja ta prowadzi do nieuzasadnionego uprzywilejowania jednego podmiotu i nie znajduje uzasadnienia w specyfice przedmiotu zamówienia. Zamawiający z powodzeniem może opisać przedmiot dostawy za pomocą dostatecznie dokładnych i powszechnie używanych określeń, bez konieczności odwoływania się do nazw stosowanych przez konkretnego producenta. Dlatego żądana w petitum przez Odwołującego zmiana opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie jest uzasadniona. Jak wskazał następnie Odwołujący najbardziej istotnym uchybieniem, jakie zauważa w przedmiotowym postępowaniu, naruszającym zasady opisane w art. 29 pzp oraz art. 7 pzp, jest zapis zawarty w Ogłoszeniu w pkt 11.2.4. opis zamówienia ppkt 5) oraz w SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia pkt 3.2 ppkt 5), w którym Zamawiający zawarł oczekiwanie dostarczenia przez wykonawców Rury PE-NP AS PE-GG PN 1,6 MPa 0 110mm x 10,0mm x SOOOmrn trudnopalnej i antystatycznej do połączenia typu Victaulic wraz ze złączką Victaulic S/905. Odwołujący podniósł, że jedynym autoryzowanym dystrybutorem wyrobów amerykańskiej firmy VICTAULIC na terenie Polski od 2003r. i wyłącznym dystrybutorem na rynek górniczy jest firma „ELPl_AST+" sp. z o.o. Podmiot też od wielu lat współpracuje z Zamawiającym systematycznie biorąc udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Wprowadzenie takiego oczekiwania przez Zamawiającego de facto prowadzi do wyeliminowania konkurencji, uniemożliwia złożenie oferty przez inne podmioty niż „ELPl_AST+" sp. z o.o. Wprawdzie teoretycznie możliwe jest ubieganie się przez potencjalnych oferentów o zakup u w/w dystrybutora złączek wymaganych przez Zamawiającego. Oczywistym jednak jest, zdaniem Odwołującego, że o sprzedaży i cenie za te elementy nie będzie decydował „rynek", tylko dążenie do uniemożliwienia innym podmiotom złożenia konkurencyjnej oferty. Jak wskazała następnie Odwołujący sytuacja ta nie jest do pogodzenia z obowiązkiem po stronie Zamawiającego dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Jak zostało wskazane w kolejnym punkcie uzasadnienia obowiązkiem Zamawiającego jest, w oparciu o art. 29 ust. 1 ustawy, opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W przedmiotowym przypadku zapisy zawarte w Ogłoszeniu oraz w treści SIWZ są, w ocenie Odwołującego, niejednoznaczne i wzajemnie sprzeczne. W pkt 3.1 SIWZ oraz odpowiednio Ogłoszenia, Zamawiający wskazał, że: „3.1 Przedmiotem zamówienia jest sprzedaż wraz z dostarczeniem: 1. rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną (bez pancerza) okołnierzowanych z dociskami stalowymi zabezpieczonymi antykorozyjnie, 2. rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną (bez pancerza) do połączenia typu Victaulic, wraz z łącznikiem składającym się z dwóch obejm 3. rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą antystatyczną (bez pancerza) bosych w krążkach a/100mb zwanych dalej „rurami", 4. kształtek montażowych, w postaci: a) trójników i kolan polietylenowych, ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną (bez pancerza) okołnierzowanych z dociskami stalowymi zabezpieczonymi antykorozyjnie, b) zaworów i złącz, c) tulei kołnierzowych PE-NPAS (do zgrzewania) wraz z dociskami stalowymi pokrytymi tworzywem, zwanych dalej „kształtkami montażowymi". Natomiast już wskazując w pkt 3.2 parametry rur poprzez odwołanie się do nazw stosowanych „ELPLAST+" Sp. z o.o. Zamawiający wskazuje na rury z pancerzem. „ELPI-AST+" produkuje wielowarstwowe, polietylenowe rury opancerzone PE-NP-AS typu PE-GG, dopuszczone do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych. Informacje te są udostępnione na stronach internetowych wymienionego producenta - (wydruk w załączeniu). Zdaniem Odwołującego niejasność w zakresie oczekiwania Zamawiającego pojawia się także w zakresie dostaw rur polietylenowych typu PE-NP AS SDR11 PE-GG PN 1,6 MPa 063mm x 5,8 mm w krążkach, gdzie opisując przedmiot zamówienia Zamawiający wskazuje na warstwę antystatyczną, natomiast wskazując już co Wykonawca ma sprzedać i dostarczyć, przy zapisach odnoszących się do w/w rur pojawia się oczekiwanie rury trudnopalnej antystatycznej. W pkt 3.5 SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia Zamawiający wymaga aby przedmiot zamówienia spełniał: 1) wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych (Dz. U. Z2017r. Poz. 1118) 2) posiadać dopuszczenie do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych w pomieszczeniach ze stopniem „a", „b" i „c" niebezpieczeństwa wybuchu metanu. Aby te wymagania mogły być spełnione, w ocenie Odwołującego, poszczególne elementy dostawy powinny posiadać zarówno warstwę trudnopalną, jak i antystatyczną. Tymczasem Zamawiający wskazując dostawy jakich elementów oczekuje, w pkt 3.3 ppkt 1 i 2 SIWZ oraz odpowiednio Ogłoszenia wymaga dostawy: 1) złącza do zgrzewania PE-AS 0 63mmx5,8mm elektrooporowe PN 1,6 MPa w ilości 12 szt 2) złącza PE-AS okołnierzowe 0 63mmx5,8mm PN 1,6 MPa w ilości 20 szt. W pkt 3.1 ppkt 3) SIWZ - opis przedmiotu zamówienia Zamawiający wymaga: „rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą antystatyczną (bez pancerza) bosych w krążkach a/100mb" Powyższe zapisy, w ocenie Odwołującego, wskazują na posiadanie przez wyszczególnione elementy warstwy antystatycznej. Nie zawierają w opisie warstwy trudnopalnej. Brak którejkolwiek z tych warstw powoduje, że dostarczany element nie może spełniać wymagań określonych przez Zamawiającego w przywołanym powyżej pkt. 3.5 SIWZ. Nie jest natomiast rolą wykonawców domyślanie się, które z przedstawionych oczekiwań Zamawiającego jest oczekiwaniem właściwym, a które zostało wprowadzone przez pomyłkę. Równie uprawniona w świetle tych zapisów jest teza, że Zamawiający przez niedbałość lub nieuwagę pominął wymienienie przy przywołanych zapisach warstwę trudnopalną, jak teza, że Zamawiający przez pomyłkę lub nieuwagę zamieścił zapisy pkt. 3.5 SIWZ. Konieczne jest więc doprecyzowanie wymagań Zamawiającego w tym zakresie. IV. Jak wskazał Odwołujący art. 36 aa ustawy Pzp wskazuje, że zmawiający może podzielić zamówienie na części. Zgodnie z art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp zamawiający zobowiązany jest do sporządzenia protokołu, w którym wyjaśni powody niedokonania podziału. Mimo wątpliwości co to tego, czy podzielenie zamówienia na części jest uprawnieniem, czy obowiązkiem zamawiającego, w przedmiotowym przypadku brak takiego podziału jest działaniem ograniczającym w stopniu istotnym konkurencję i nieuzasadnionym. Jak zostało wskazane m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 października 2018r. Sygn. akt: KIO 2016/18 - „Decyzja w zakresie samego podziału zamówienia na części, jak też co do samego sposobu, w jaki zostanie podzielone zamówienie, pozostawiona jest autonomicznej woli zamawiającego, który określa w tym zakresie swoje potrzeby mając na uwadze w szczególności przedmiot zamówienia publicznego. Jednak swoboda zamawiającego w decyzji o braku podziału zamówienia na części ograniczona jest zasadą uczciwej konkurencji. Należy zatem badać, czy w konkretnych okolicznościach decyzja co do podziału zamówienia nie naruszy konkurencji przez ograniczenie możliwości ubiegania się o nie". Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 czerwca 2018r. Sygn. akt: KIO 1022/18, gdzie wskazała, że: „Uprawnienie Zamawiającego w zakresie podziału zamówienia na części, o którym mowa w art. 36aa ust. 1 pzp nie może być interpretowane w oderwaniu od regulacji wynikającej z ustawy z 2004r. - Prawo zamówień publicznych, jak również przepisów prawa wspólnotowego. Tym samym ww. uprawnienie zamawiającego niejednokrotnie będzie przekształcało się w obowiązek podziału zamówienia na części, w szczególności w sytuacji, gdy brak takiego podziału będzie naruszał konkurencję między wykonawcami zainteresowanymi danym zamówieniem. Zatem w kontekście powyższego stwierdzić należy, iż zasadą w zamówieniach publicznych jest podział zamówienia na części o ile nie wystąpią szczególne okoliczności, które uzasadniają brak takiego podziału". Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w sposób nieusprawiedliwiony odstąpił od udzielenia zamówienia w częściach, ograniczając w sposób niedopuszczalny konkurencję, a w zasadzie eliminując z postępowania potencjalnych konkurentów firmy „ELPLAST+”. Posługując się pewnym uproszczeniem wskazać należy, że przedmiotem postępowania jest dostawa trzech rodzajów elementów, tj. rur, kształtek oraz złączek. Firmy produkujące rury proste, co do zasady produkują również kształtki. Proces technologiczny produkcji tych elementów jest zbliżony. Odmienny jest natomiast proces technologiczny złączek i zasadniczo produkcją tego elementu zajmują się inne firmy. Naturalnym w takiej sytuacji działaniem Zamawiającego, pozwalającym na pozyskanie konkurencyjnych ofert i korzystnych cen, było udzielenie zamówienia w częściach, w taki sposób, by złączki były elementem odrębnej części zamówienia. Zamawiający nie podjął takiego działania, co nie znajduje usprawiedliwiania zwłaszcza jeżeli weźmie się pod uwagę okoliczności opisane poniżej. W ocenie Odwołującego, zasadniczym elementem przemawiającym za tym, że Zamawiający powinien był dokonać wyodrębnienia części, jest oczekiwanie dostarczenia złączek Victaulic S/905. Zakładając, że Zamawiający posiada uzasadnienie dla dostawy właśnie takich złączek, konkretnego producenta, to i tak połączenie tego oczekiwania z zamówieniem dotyczącym pozostałych elementów dostawy nie znajduje usprawiedliwienia. Przede wszystkim, jak zostało to podniesione powyżej, zdaniem Odwołującego, wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia tego elementu dostawy istotnie ograniczyło, a w zasadzie uniemożliwiło konkurencję lub wzięcie udziału w postępowaniu. Biorąc od uwagę wymaganą ilość rur, które mają być połączone wskazaną złączką, wartość tego elementu nie przekracza 7.000 zł (szacować należy ok. 27 szt. złączek do łączenia 100mb rur). Dla możliwości zastosowanie złączki tego typu nie ma natomiast znaczenia, jakie rury będą dostarczone, gdyż po uwzględnieniu wskazanego rozmiaru i ciśnienia, złączka będzie kompatybilna z każdym rodzajem rury spełniającej opisane przez Zamawiającego parametry, dostarczonej przez dowolnego wykonawcę. Uwzględniając, że wartość zamówienia szacować należy na kwotę ok. 2.000.000 zł, nie powinno budzić wątpliwości, że włączenie do tego zamówienia tak mało istotnego, z punktu widzenia wartości i konieczności łącznego wykonania, elementu (złączki Victaulic S/905), zostało dokonane tylko w tym celu by ograniczyć, bez obiektywnie uzasadnionych powodów, konkurencję. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał, że udzielenie natomiast przedmiotowego zamówienia w częściach z wyodrębnieniem części, gdzie w zasadzie monopolistyczną pozycję posiada firma „ELPLAST+” , nie będzie miało niekorzystnego wpływu na realizację zamierzonego przez Zamawiającego celu, zwłaszcza że wyłączenie złączek Victaulic S/905 w przedmiotowym przypadku najprawdopodobniej pozwoli na zlecenie dostawy tej części w trybie bezprzetargowym. W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego, zasadne wydaje się twierdzenie, że brak jest uzasadnionych podstaw do udzielenia zamówienia o takim przedmiocie, jako jednego zamówienia. Jedyną przyczyną takiego działania jest dążenie do ograniczenia konkurencji. Takie działanie zamawiającego powoduje, że zastosowany tryb postępowania jest pozorny. W tym stanie rzeczy odwołanie jest uzasadnione i Odwołujący wniósł o jego uwzględnienie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie jest podmiotem zainteresowanym udziałem w przedmiotowym postępowaniu, zaś sformułowane w dokumentacji postępowania warunki udziału w postępowaniu oraz wymagania opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwiają Odwołującemu udział w przedmiotowym postępowaniu. We wniesionym środku ochrony prawnej Odwołujący zmierza do modyfikacji postanowień stanowiących przeszkodę w ubieganiu się o przedmiotowe zamówienie publiczne. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie tego zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ wraz z załącznikami. Izba dopuściła również i przeprowadziła następujące dowody z dokumentów złożone przez Odwołującego: 1. Karta katalogowa nr 025 (08.2017) ELPLAST+ polietylenowych rur i kształtek opancerzonych PE-NP.-AS typu PE-GG; 2. Pismo z dnia 27.06.2019 r. skierowane przez J.S. Hamilton Poland Spółka z o.o. do Odwołującego z informacją, że rury typu ASTP2/W i ASTP3/G objęte certyfikatem wydanym dla Plastpipe Spółka z o.o. Spółka komandytowa przeszły badania z wynikiem pozytywnym i mogą być stosowane w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych; 3. Informacji ze strony internetowej ELPLAST+ wskazującym, że ww. wykonawca od 2003 r. jest autoryzowanym dystrybutorem wyrobów amerykańskiej firmy VICTAULIC na ternie Polski i wyłącznym dystrybutorem na rynek górniczy; 4. Karty katalogowej ELPLAST+ dla złączek VICTAULIC do rur HDPE typu 995 i 905; 5. Wydruk dwóch ogłoszeń o udzieleniu zamówienia z portalu z 2009 r. i 2011 r. wskazujących, że Zamawiający udzielił na rzecz wykonawcy ELPLAST+ zamówienia na dostawę rur polietylenowych; 6. Karty katalogowej D4pro Spółka z o.o. Spółka komandytowa dla elektroprzewodzącej złączki instalacyjnej bezkołnierzowej systemu D4/G do instalacji kopalnianych wraz z certyfikatem z dnia 26.08.2016 r. wystawionego dla tego typu złączek. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 18.06.2019 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu oraz zamieścił na stronie internetowej treść SIWZ. Jak Izba ustaliła w oparciu o akta prowadzonego postępowania Zamawiający w następujący sposób uzasadnił w protokole postępowania (druk ZP-PN) brak podziału zamówienia na części: Czy zamówienie zostało podzielone na części: nie - powody niedokonania podziału zamówienia na części (możliwość składania ofert częściowych/ udzielanie zamówienia w częściach): Zakres dostawy rur polietylenowych uzasadnia udzielenie zamówienia jednemu wykonawcy. Decyzja w sprawie podzielenia przedmiotu niniejszego zamówienia nie spowodowałaby zwiększenia konkurencyjności postępowania. Wprowadzenie podziału zamówienia mogłoby doprowadzić nawet do ograniczenia konkurencji, bowiem funkcjonujący na rynku dostawcy rur polietylenowych są zainteresowani realizacją większych kontraktów. Podział zamówienia na mniejsze pakiety mógłby spowodować, iż wykonawcy nie byliby nimi zainteresowani. Zwłaszcza iż Zamawiający zamierza skorzystać z prawa opcji i w ramach maksymalnych ilości dostawy, zobowiązuje się do zakupu rur o wartości 60% ceny całkowitej brutto zaoferowanej przez wykonawcę. Zakup pozostałej ilości rur o wartości 40% ceny całkowitej brutto zależeć będzie od potrzeb Zamawiającego. Realizacja przedmiotowej dostawy staje się opłacalna dla wykonawców tylko wówczas, gdy stanowi niewydzielony element większego zamówienia. Przedmiot zamówienia z uwagi na swą wielkość i ilość dostaw, nie narusza zasad uczciwej konkurencji oraz nie utrudnia małym i średnim przedsiębiorcom dostępu do zamówienia. Zgodnie z Rozdziałem III SIWZ zatytułowanym „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA” obejmuje on: 1. Nomenklatura Wspólny Słownik Zamówień (CPV) Główny przedmiot zamówienia: 44163100-1 2. Nazwa Dostawa rur. 3. Opis przedmiotu zamówienia 3.1 Przedmiotem zamówienia jest sprzedaż wraz z dostarczeniem: 1) rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną (bez pancerza) okołnierzowanych z dociskami stalowymi zabezpieczonymi antykorozyjnie, 2) rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną (bez pancerza) do połączenia typu Victaulic, wraz z łącznikiem składającym się z dwóch obejm 3) rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą antystatyczną (bez pancerza) bosych w krążkach a/100mb zwanych dalej „rurami”, 4) kształtek montażowych, w postaci: a) trójników i kolan polietylenowych, ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną (bez pancerza) okołnierzowanych z dociskami stalowymi zabezpieczonymi antykorozyjnie, b) zaworów i złącz, c) tulei kołnierzowych PE-NPAS (do zgrzewania) wraz z dociskami stalowymi pokrytymi tworzywem, zwanych dalej „kształtkami montażowymi". 3.2 Wykonawca sprzeda i dostarczy Zamawiającemu rury o parametrach, w ilościach maksymalnych: 1) Rura PE-NP AS PE-GG PN MPa 0 180mm x 16,4mm x i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 3150 mb 2) PE-NP AS PE-GG PN 2,5 MPa 0 140mm x 19,2mm x 6000mm i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 1270 mb 3) Rura PE-NP AS PE-GG PN MPa 0 110mm x 10,0mm x 5000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 2400 mb 4) Rura PE-NP AS PE-GG PN 2,5 MPa 0 140mm x 1000mm i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 10 szt. 5) Rura PE-NP AS PE-GG PN MPa 0 110mm x 10.0mm x 5000mm trudnopalną i antystatyczna do połączenia typu Victaulic wraz ze złączką Victaulic S/905 w ilości 100 mb 6) PE-NP AS PE-GG PN 2,5 MPa 0 140mm x 19,2mm x 2000mm trudnopalną i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 10 szt. 7) Rura bosa trudnopalną antystatyczna (bez pancerza) w krążkach a/100mb typu PE-NP. AS SDR] I PE-GG PN MPa 0 63 mm x 5,81 m ilości 3350 mb 3.3 Wykonawca sprzeda i dostarczy Zamawiającemu kształtki montażowe o następujących parametrach, w ilościach maksymalnych: 1) Złącze do zgrzewania PE-AS 0 63mm x 5,8mm elektrooporowe PN 1,6 MPa w ilości 12 szt. 2) Złącze PE-AS okołnierzowe 0 63mm x 5,8mm PN 1,6 MPa w ilości 20 szt. 3) Kolano segmentowe PE-NPAS PE-GG 1200 0 140mm x 19,2mm 2,5 MPa okołnierzowane w ilości 8 szt. 4) Kolano segmentowe PE-NPAS PE-GG 900 0 140mm x 19,2mm -2,5 MPa okołnierzowane w ilości 8 szt. 5) Trójnik PE-NPAS PE-GG 900 0 110mm x 10,0 mm - 1,0 MPa okołnierzowany 10 szt. 6) Tuleja kołnierzowa PE-NPAS PE-GG Dz 180 + docisk stalowy pokryty poliamidem DN 180 — 1,6 MPa w ilości 300 szt. 7) Trójnik PE-NPAS PE-GG 0 140mm x 19,2mm - 2,5 MPa - wylot 900 okołnierzowany w ilości 14 szt. 8) Tuleja kołnierzowa PE-PNAS PE-GG Dz 110 + docisk stalowy pokryty poliamidem DN 1 10 - MPa w ilości 200 szt. 9) Trójnik PE-NPAS PE-GG 0 63mm x 5,8mm - MPa - wylot 900 bosy w ilości 40 szt. 10) Złącze proste skręcane PE-AS 0 63mm PN 16 w ilości 30 szt. 11) Kolano segmentowe PE-NPAS PE-GG 900 0 63mm x 5,8mm - 1,0 MPa bose w ilości 30 szt. 12) Zawór PE AS skręcany fi 63mm 1,0 MPa w ilości 30 szt. 13) Tuleja kołnierzowa PE-PN-AS PE-GG 140 x 19,2 PN 25 + docisk pokryty poliamidem 140 PN 25 - 2,5 MPa w ilości 300 szt. 3.4 Przedmiot zamówienia będzie służyć do budowy rurociągów transportujących wodę oraz ciecze niepalne i wodne zawiesiny oraz sprężone powietrze w szybach i podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego. 3.5 Przedmiot zamówienia, powinien spełniać: 1) wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1 1 18), 2) posiadać dopuszczenie do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych w pomieszczeniach ze stopniem „a”, „b” i „c” niebezpieczeństwa wybuchu metanu 3.6 Rury powinny być wykonane z tworzywa sztucznego trudnopalnego antystatycznego, nietoksycznego powinny posiadać kołnierze z pierścieniami stalowymi, które oprócz ocynku ogniowego lub galwanizacji powinny posiadać dodatkowe zabezpieczenie antykorozyjne(np. pokrycie warstwą poliamidu). 3.7 Rury powinny posiadać badania odporności na uderzenie zewnętrzne metodą schodkową wykonane zgodnie z normą PN-EN 141 1:1998 lub z zastosowaniem rozwiązań równoważnych przez akredytowane laboratorium. Jako rozwiązanie równoważne Zamawiający dopuści zastosowanie energii uderzenia na poziomie nie mniejszym niż 480J. Przedmiotowe badanie oferent powinien posiadać przynajmniej na jedną z oferowanych średnic rur. 3.8 Rury o których mowa w pkt 3.2 ppkt 7 winny być zwinięte w rulon o średnicy nie większej niż 1800 mm. 3.9 W ramach maksymalnych ilości, Zamawiający zobowiązuje się do zakupu przedmiotu zamówienia o wartości 50% ceny całkowitej brutto podanej w ofercie. Zakup pozostałej części przedmiotu zamówienia o wartości 50% ceny całkowitej brutto podanej w ofercie, zależeć będzie od potrzeb Zamawiającego (prawo opcji). Szczegółowe informacje dotyczące przedmiotu zamówienia i zasad jego realizacji zawarte zostały we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ. W Rozdziale IV SWIZ zatytułowanym „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA ZA POMOCĄ ZNAKÓW TOWAROWYCH, PATENTÓW LUB SFORMUŁOWAŃ WSKAZUJĄCYCH NA POCHODZENIE, ŹRÓDŁO LUB SZCZEGÓLNY PROCES, KTÓRY CHARAKTERYZUJE PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA, A TAKŻE PRZEZ ODNIESIENIE DO NORM, EUROPEJSKICH OCEN TECHNICZNYCH, APROBAT, SPECYFIKACJI TECHNICZNYCH 1 SYSTEMÓW REFERENCJI TECHNICZNYCH” Zamawiający zawarł następujące postanowienia: I. W przypadku gdy do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz załącznikach do specyfikacji istotnych warunków zamówienia został użyty znak towarowy, patent lub sformułowanie wskazujące na pochodzenie, źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje przedmiot zamówienia Zamawiający wskazuje, że dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych opisywanym (art. 29 ust. 3 ustawy). Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego rozwiązania równoważne spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. 2. W przypadku gdy opisu przedmiotu zamówienia zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz załącznikach do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dokonano przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy, Zamawiający wskazuje, że dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych opisywanym. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego rozwiązania równoważne spełniają wymagania określone przez Zamawiającego (art. 30 ust. 4 i 5 ustawy). W Rozdziale V SIWZ zatytułowanym „TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA” Zamawiający wskazał, że: I. Wykonawca zobowiązuje się do dostarczania przedmiotu umowy w okresie do 12 miesięcy, licząc od daty zawarcia umowy. 2. Umowa zostaje zawarta z dniem jej podpisania przez obie Strony. Następnie Zamawiający w treści SIWZ w następujący sposób określił jeden z warunków udziału w postępowaniu, który został objęty zarzutem odwołania: Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 3) zdolności technicznej lub zawodowej udokumentowanie należytego wykonania lub wykonywania w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — tym okresie co najmniej jednej dostawy rur polietylenowych trudnopalnych, antystatycznych okołnierzowanych posiadających dodatkowe (oprócz galwanizacji lub ocynku ogniowego) zabezpieczenie antykorozyjne pierścieni stalowych, np. poliamid, spełniających wymagania do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego w pomieszczeniach ze stopniem a,b,c niebezpieczeństwa wybuchu metanu o wartości co najmniej 1 000 000,00 złotych brutto, wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawa została wykonana lub jest wykonywana, oraz załączeniem dowodów określających czy ta dostawa została wykonana lub jest wykonywana należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty "'stawione przez podmiot, na rzecz których dostawa była lub jest wykonywana, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy. Ocena spełnienia przez Wykonawców ww. warunków udziału w postępowaniu zostanie dokonana na podstawie złożonych dokumentów określonych w części VIII niniejszej specyfikacji. W załączniku nr 6 do SIWZ „WZÓR UMOWY” zostało w § 2 zatytułowanym „Przedmiot umowy. Prawo opcji” wskazane, że: 1. Przedmiotem zamówienia jest sprzedaż wraz z dostarczeniem: 1) rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną (bez pancerza) okołnierzowanych z dociskami stalowymi zabezpieczonymi antykorozyjnie, 2) rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną (bez pancerza), do połączenia typu Victaulic, wraz z łącznikiem składającym się z dwóch obejm 3) rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą antystatyczną (bez pancerza) bosych w krążkach a/100mb zwanych dalej „rurami”, 4) kształtek montażowych, w postaci: a) trójników i kolan polietylenowych, ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną (bez pancerza) okołnierzowanych z dociskami stalowymi zabezpieczonymi antykorozyjnie, b) zaworów i złącz, c) tulei kołnierzowych PE-NPAS (do zgrzewania) wraz z dociskami stalowymi pokrytymi tworzywem, zwanych dalej „kształtkami montażowymi”. 2. Wykonawca sprzeda i dostarczy Zamawiającemu rury o następujących parametrach, w ilościach maksymalnych: 1) Rura PE-NP AS PE-GG PN 1,6 MPa 180mm x 16,4mm x 6000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 3150 mb 2) Rura PE-NP AS PE-GG PN MPa 0 140mm x 19,2mm x trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 1270 mb 3) Rura PE-NP AS PE-GG PN 1,6 MPa 0 110mm x 10,Omm x 5000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 2400 mb 4) Rura PE-NP AS PE-GG PN 2,5 MPa 0 140mm x 19,2mm x 1000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 10 szt. 5) Rura PE-NP AS PE-GG PN MPa 0 110mm x 10,Omm x 5000mm trudnopalna i antystatyczna do połączenia typu Victaulic wraz ze złączką Victaulic S/905 w ilości 100 mb 6) Rura PE-NP AS PE-GG PN 2,5 MPa 0 140mm x 19,2mm x 2000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 10 szt. 7) Rura bosa trudnopalna antystatyczna (bez pancerza) w krążkach a/100mb typu PE- NP. AS SDRII PE-GG PN 1,6 MPa 0 63 mm x 5,8mm w ilości 3350 mb 3. Wykonawca sprzeda i dostarczy Zamawiającemu kształtki montażowe o następujących parametrach, w ilościach maksymalnych: 1) Złącze do zgrzewania PE-AS 0 63mmx5,8mm elektrooporowe PN 1,6 MPa w ilości 12 szt. 2) Złącze PE-AS okołnierzowe 0 63mmx5,8mm PN 1,6 MPa w ilości 20 szt. 3) Kolano segmentowe PE-NPAS PE-GG 1200 0 140mm x 19,2mm 2,5 MPa okołnierzowane w ilości 8 szt. 4) Kolano segmentowe PE-NPAS PE-GG 900 0 140mm x 19,2mm -2,5 MPa okołnierzowane w ilości 8 szt. 5) Trójnik PE-NPAS PE-GG 900 0 110mm x 10,0mm -1,0 MPa okołnierzowany 10 szt. 6) Tuleja kołnierzowa PE-NPAS PE-GG Dz 180 + docisk stalowy pokryty poliamidem DN 180 — 1,6 MPa w ilości 300 szt. 7) Trójnik PE-NPAS PE-GG 0 140mm x 19,2mm - 2,5 MPa — wylot 900 okołnierzowany w ilości 14 szt. 8) Tuleja kołnierzowa PE-PNAS PE-GG Dz 110 + docisk stalowy pokryty poliamidem DN 110— MPa w ilości 200 szt. 9) Trójnik PE-NPAS PE-GG 0 63mm x 5,8mm - MPa - 900 bosy w ilości 40 szt. 10) Złącze proste skręcane PE-AS 0 63mm PN 16 w ilości 30 szt. 11) Kolano segmentowe PE-NPAS PE-GG 900 0 63mm x 5,8mm - 1,0 MPa bose w ilości 30 szt. 12) Zawór PE AS skręcany fi 63mm 1,0 MPa w ilości 30 szt. 13) Tuleja kołnierzowa PE-PN-AS PE-GG 140 x 19,2 PN 25 + docisk pokryty poliamidem 140 PN 25 - 2,5 MPa w ilości 300 szt. 4. Przedmiot zamówienia o którym mowa w ust. 1 będzie służyć do budowy rurociągów transportujących wodę oraz ciecze niepalne i wodne zawiesiny oraz sprężone powietrze w szybach i podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego. 5. Przedmiot zamówienia, o którym mowa powinien spełniać: 1) wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1118), 2) posiadać dopuszczenie do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych w pomieszczeniach ze stopniem „a", „b" i „c" niebezpieczeństwa wybuchu metanu. 6. W ramach maksymalnych ilości, Zamawiający zobowiązuje się do zakupu przedmiotu zamówienia o wartości 50% ceny całkowitej brutto podanej w ofercie. Zakup pozostałej części przedmiotu zamówienia o wartości 50% ceny całkowitej brutto podanej w ofercie, zależeć będzie od potrzeb Zamawiającego (prawo opcji). 7. Rury powinny być wykonane z tworzywa sztucznego trudnopalnego antystatycznego, nietoksycznego powinny posiadać kołnierze z pierścieniami stalowymi, które oprócz ocynku ogniowego lub galwanizacji powinny posiadać dodatkowe zabezpieczenie antykorozyjne (np. pokrycie warstwa poliamidu). 8. Rury powinny posiadać badania odporności na uderzenie zewnętrzne metodą schodkową wykonane zgodnie z normą PN-EN 1411:1998 lub z zastosowaniem rozwiązań równoważnych przez akredytowane laboratorium. Jako rozwiązanie równoważne Zamawiający dopuści zastosowanie energii uderzenia na poziomie nie mniejszym niż 480J. 9. Przedmiotowe badanie oferent powinien posiadać przynajmniej na jedną z oferowanych średnic rur. 10. Rury, o których mowa w ust 2 pkt. 7 powinny być zwinięte w rulon o maksymalnej średnicy 1800mm. W § 3 wzoru umowy zatytułowanym „Sposób przeprowadzenia dostawy” w ust. 1 zostało wskazane, że: „Przedmiot umowy będzie dostarczany przez Wykonawcę na zlecenia Zamawiającego, sukcesywnie, partiami (maksymalnie 20 partii), w ciągu okresu trwania umowy.” Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ramach odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 03.07.2019 r.) Zamawiający dokonał częściowego uwzględnienia zarzutów i idącej za nim częściowej modyfikacji postanowień SIWZ. Odnosząc się do pierwotnej treści SIWZ wskazać należy, że Zamawiający ograniczył w prowadzonym postępowaniu konkurencję na kilku ważkich poziomach. Po pierwsze w sposób bardzo szczegółowych, a wręcz kazuistyczny, dokonał opisu warunku udziału w postępowaniu, jednocześnie dokonując opisu parametrów odnoszących się do rur posłużył się symboliką i nazwami modeli oferowanych przez konkretny podmiot (ELPLAST+) i dodatkowo wskazał jako jeden z elementów armatury (w tym wypadku złączki) konkretny model tego produkt (złączka Victaulic S/905) łącząc go w jedną całość z całym zamówieniem obejmującym rury, kształtki oraz złączki do rur. Dokonując modyfikacji treści SIWZ, która była wynikiem wniesionego odwołania i poskutkowała częściowym uwzględnieniem zarzutów, de facto Zamawiający nie otworzył postępowania na konkurencję, gdyż takie działanie w zaistniałym stanie faktycznym musiałoby obejmować wiele aspektów dokonanego opisu przedmiotu zamówienia oraz treści warunku (zarówno treści warunku, opisu przedmiotu zamówienia oraz treści wzoru umowy). Niewątpliwie przedmiotem dostawy jest produkt specjalistyczny, który jest oferowany na rynku przez ograniczony krąg wykonawców. Już tylko ta okoliczność powinna u Zamawiającego wymusić refleksję powodującą konieczność oceny rynku właściwego z punktu widzenia konieczności ochrony zasad ukonstytuowanych w treści art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Jak słusznie wskazał Odwołujący, Zamawiający nie dokonał takiej analizy, kierując się błędnym przeświadczeniem, że jego indywidualne potrzeby oraz ocena istniejącego stanu są w pełni miarodajne i usprawiedliwione. Nie budzi bowiem żadnej wątpliwości, że ze względu na brak dowodów przeciwnych, od kilku lat jedynym dostawcą zamawianych rur, kształtek i złączek jest jeden i ten sam podmiot - na dowód czego Odwołujący złożył dowody w postaci ogłoszeń o udzieleniu zamówienia. Izba w tym miejscu zwraca uwagę Zamawiającego na fakt, iż konkretne typy rur, kształtek i złączek zostały wskazane także we wzorze umowy i winny być one z niego usunięte. 1. W pierwszej kolejności Izba rozpoznaniu poddała zarzuty art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy Pzp związane ze sformułowaniem warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy - uznając ten zarzut za zasługujący na uwzględnienie. W ramach tych zarzutów Odwołujący wskazał, że są one sformułowane w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ograniczający uczciwą konkurencję, co wyklucza możliwość ubiegania się o zamówienie wykonawców obiektywnie zdolnych i przygotowanych do jego realizacji. Wskazane przez Odwołującego wzorce kontroli w postaci art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy Pzp nakazują podmiotowi zamawiającemu sformułowanie warunków w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności (art. 22 ust. 1a ustawy Pzp) oceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy, zamawiający może postawić minimalne warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości (art. 22d ust. 1 ustawy Pzp). Izba w niniejszym składzie, uznaje za własną argumentację wyrażoną w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach połączonych KIO 1126/13 - 1133/13, w którym zostało wskazane, że: „(.. .^Proporcjonalność do przedmiotu zamówienia”, o której mowa w art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, może być rozpatrywana w dwóch aspektach - proporcjonalności w sensie słownikowym i matematycznym, czyli określonego stosunku części do całości lub stosunku do jakiejś wielkości, jak też proporcjonalności w znaczeniu adekwatności (zasady proporcjonalności). W drugim jednak znaczeniu proporcjonalności należałoby wskazać za Trybunałem Konstytucyjnym na trzy kwestie: 1) czy wprowadzona regulacja ustawodawcza (tu: warunek udziału w postępowaniu) jest w stanie doprowadzić do zamierzonych przez nią skutków, 2) czy regulacja ta (warunek) jest niezbędna dla ochrony interesu publicznego, z którym jest powiązana (względnie interesu zamawiającego), 3) czy efekty wprowadzanej regulacji pozostają w proporcji do ciężarów nakładanych przez nią na obywatela (wykonawcę)? Zdaniem Trybunału z zasady proporcjonalności wypływa bowiem, po pierwsze, przyjmowanie danej regulacji tylko wówczas, gdy jest niezbędna dla ochrony interesu publicznego, z którym jest powiązana, po drugie, nakaz kształtowania danej regulacji w sposób zapewniający osiągnięcie zamierzonych skutków, i po trzecie, wymóg zachowania proporcji między efektami wprowadzonej regulacji a wynikającymi z niej ciężarami czy niedogodnościami. Zasada proporcjonalności w ujęciu szerokim szczególny nacisk kładzie na adekwatność celu i środka użytego do jego osiągnięcia. Z powyższego wynika, iż jeżeli cel regulacji prawnej można osiągnąć przy pomocy dwóch środków, przy czym jeden z nich w większym stopniu pogarsza sytuację prawną podmiotu, to należy wybrać ten drugi, (por. np. orzeczenie z 26 kwietnia 1995 r., sygn. akt K 11/94, z 31 stycznia 1996 r., sygn. akt K 9/95). Innymi słowy, jest to pytanie, czy zachowana została proporcja pomiędzy celami (efektami) regulacji a ciężarami, jakie jej wprowadzenie nałoży na obywateli - podmioty wolności działalności gospodarczej (tamże). Oczywiście Trybunał Konstytucyjny odnosił się do zasady proporcjonalności wyrażonej w Konstytucji, lecz rozważania te - dotyczące celu i potrzeby takiego ukształtowania warunków - przystają również do niniejszej sprawy. Na wszystkie postawione powyżej pytania należy odpowiedzieć negatywnie”. Oznacza to, że warunek ma służyć ocenie zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia, nie zaś spełnieniu przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego. Przedmiotem dostawy, w ramach postawionego warunku, nie musi zaś być przedmiot dostawy w identycznej konfiguracji, jak również dostawa wykazana w ramach warunki nie musi być zrealizowana na rzecz tożsamego z Zamawiającym podmiotu. Jest bowiem bez znaczenia, czy dostawa tożsamych przedmiotowo rur, kształtek, czy też złączek jest realizowana na rzecz kopalni soli, węgla, miedzi, czy też inne zakładu wydobywczego. Celem warunku jest ocena minimalnych zdolności wykonawcy do zrealizowania przedmiotu zamówienia przy założeniu, że jeżeli wykonawca zrealizował z sukcesem zbliżone dostawy, jest również w stanie dokonać realizacji zbliżonego zamówienia, o ile cechuje się ono podobnymi właściwościami, zaś oferowany przedmiot dostawy jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia. Realizacji tego celu służyć ma sformułowana w treści art. 22 ust. 1a ustawy Pzp zasada proporcjonalności, którą należy odczytywać w ten sposób, że podmiot zamawiający nie powinien przy formułowaniu warunków udziału w postępowaniu stosować wymagań nadmiernych do przewidzianego do osiągnięcia celu jakim jest wyłonienie wykonawcy potencjalnie zdolnego do realizacji przedmiotu zamówienia. Zwrócić należy również uwagę na wskazaną przez Odwołującego okoliczność, że Zamawiający w § 3 ust. 1 wzoru umowy określił konieczność dostarczenia przedmiotu dostawy sukcesywnie partiami (maksymalnie 20 partii) w ciągu okresu trwania umowy. Tym samym nie mamy do czynienia z jednorazową dostawą znacznej partii asortymentu, co powoduje, że tego rodzaju wymaganiom może sprostać wiele małych i średnich podmiotów. Zgodzić się należy także ze stanowiskiem Odwołującego, zaprezentowanym na rozprawie, że Zamawiający mylnie odczytał znaczenie warunku w ramach prowadzonego postępowania. Otóż przedmiotem dostawy jest w niniejszym wypadku zestaw trzech produktów (rur, kształtek oraz złączek) w określonym czasie i ze wskazaniem określonego miejsca. Bez znaczenia jest zatem, czy potencjalny wykonawca jest producentem tych produktów, ich dystrybutorem, czy też posiada jedynie możliwość nabycia tego asortymentu i dostarczenia go we wskazane przez Zamawiającego miejsce w określonym czasie. Zatem przedmiotem warunku winna być zdolność wykonawcy do sprostania elementom dostawy pod względem logistycznym z zachowaniem specyfiki miejsca dostawy i charakteru samego podmiotu zamawiającego. Stąd też Izba przychyliła się do żądania Odwołującego nakazując Zamawiającemu usunięciem z opisu warunku szczegółowych odniesień, zarówno do przedmiotu dostawy, jak również do właściwości miejsca docelowego wykorzystania dostarczanych produktów. W ocenie Izby za wystarczające należy uznać pozostawienie ogólnego opisu przedmiotu dostawy, rozszerzenia miejsca jego przeznaczenia w sposób referujący do zbliżonych do eksploatowanego przez Zamawiającego miejsca zakładów górniczych z zachowaniem wskazanej pierwotnie w warunku wartości, który to element nie był zasadniczo kwestionowany przez Odwołującego. Za uwzględnieniem omawianego zarzutu przemawiała również okoliczność, że Zamawiający w prowadzonym postępowaniu określił szereg elementów ograniczających konkurencję, od treści warunku poczynając, na opisie przedmiotu zamówienia kończąc. 2. W zakresie zarzutu z art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w ramach którego Odwołujący wskazał w odwołaniu, że doszło do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków zamawiającego związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jaki umożliwia złożenie oferty de facto tylko jednemu podmiotowi i skorelowanego z nim żądania wykreślenia z treści wymagania określonego w Ogłoszeniu pkt II.2.4) ppkt 5 oraz SIWZ pkt 3.2. ppkt 5) zapisu o treści „wraz ze złączką Victaulic S/905" Izba uznała, że zarzut ten zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności, w ramach ogólnych rozważań związanych z kształtowaniem opisu przedmiotu zamówienia, Izba wskazuje, iż istotna w tym aspekcie jest treść art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który wskazuje, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W tym zakresie, co jest zgodne ze stanowiskiem Odwołującego zaprezentowanym na rozprawie, nie jest konieczne wykazanie, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretny produkt prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji, lecz konieczne jest wykazania, iż opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia w sposób bezsprzeczny zaoferowanie większej liczby produktów lub równoważnych rozwiązań technologicznych. Jak wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 229/12 - 247/12 „(...) w kontekście art. 29 ust. 2 Pzp Izba stwierdza za orzecznictwem, że niniejszy przepis stanowi, iż: „przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W konsekwencji fakt naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp wymaga tylko uprawdopodobnienia, co, jak wskazał Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku z dnia 25.01.2006 r, sygn. akt: II Ca 693/05 (niepubl.) uznaje się za wystarczające dla uznania zasadności zarzutu", (za wyrokiem z dnia 26.08.2011 r. sygn. akt: KIO 1734/11). W konsekwencji zgodzić, należy się ze stanowiskiem, że w takiej sytuacji ciężar dowodu w zakresie braku zaistnienia ograniczenia konkurencji spoczywa w całości na Zamawiającym. Dowód taki jest skutecznie przeprowadzony, jeśli Zamawiający, albo wykaże, że Odwołujący spełnia ustalone wymagania lub, że mimo braku spełniania tych wymagań opis przedmiotu zamówienia jest uzasadniony szczególnymi potrzebami Zamawiającego (za wyrokiem KIO z dnia 01.02.2011 r., sygn. akt: KIO 79/11, sygn. akt: 89/11, sygn. akt: 90/11)”. W tym samym orzeczeniu (wyrok w sprawach połączonych o sygn. KIO 229/12 - 247/12) zostało wskazane, że: „Ponadto, Izba podtrzymuje stanowisko wynikające z orzecznictwie KIO wyrok z dnia 16.12.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1400/08, wyrok z dnia 12.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 984/09 oraz wyrok-KIO z dnia 6.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 967/09 zgodnie z którym, „oferta równoważna to taka, która przedstawia produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla Zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry. Pojęcie równoważności bowiem nie może oznaczać tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania produktów równoważnych i czyniłoby możliwość oferowania produktów równoważnych pozorną i w praktyce niemożliwą do spełnienia. Zaś rozwiązanie równoważne nie może oznaczać, że inne zaproponowane w ramach tej równoważności urządzenie ma spełniać wszystkie parametry konkretnego urządzenia, określonego producenta, przyjętego przez projektanta, gdyż naruszałoby to zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Dodatkowo, należy wskazać, że za orzecznictwem, iż w wobec jednoznacznego odrzucenia, jak zostało to wskazane, możliwości żądania, aby oferowany produkt równoważny posiadał wszystkie parametry urządzenia proponowanego, w sytuacji braku jednoznacznych wskazania w SIWZ jakie z parametrów są najistotniejsze dla Zamawiającego, koniecznym jest odwołanie się do przewidywanego przeznaczenia niniejszych urządzeń w ramach przedmiotowego zamówienia i roli jaką będą pełnić u Zamawiającego”, (podobnie wyrok KIO z 19.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 189/09). Tym samym samo użycie przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do wskazanej w nazwy złączki zwrotu „lub równoważne” nie jest wystarczające dla zachowania obiektywności i przejrzystości opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający musi zatem dokonać oceny, które z opisanych przez niego parametrów są dla niego istotne i w jakim zakresie odstępstwo od nich będzie dopuszczalne - a zatem nadal uważane za spełniające jego wymagania. Zamawiający zaś w toku postępowania odwoławczego bezrefleksyjnie odsyłał do aktów prawnych w postaci art. 2 ustawy z dnia 10 czerwca Prawo geologiczne i górnicze oraz § 28 ust. 2 i § 271 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych. Art. 2 ww. ustawy określa jej zakres przedmiotowy wskazując do jakiego typu zakładów przemysłowych (w tym wypadku kopalni i wyrobisk) odnoszą się regulacje tego aktu prawnego. Zgodnie z § 28 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych W wyrobiskach górniczych stosuje się materiały, substancje chemiczne i ich mieszaniny oraz wyroby z tworzyw sztucznych spełniające wymagania: 1) trudnopalności; 2) antyelektrostatyczności; 3) nietoksyczności. Zgodnie z § 271 ww. Rozporządzenia Wyrobiska w polach metanowych zalicza się do: 1) niezagrożonych wybuchem metanu, ze stopniem „a” niebezpieczeństwa wybuchu metanu, w przypadku gdy nagromadzenie metanu w powietrzu większe niż 0,5% jest wykluczone; 2) zagrożonych wybuchem metanu, ze stopniem „b” niebezpieczeństwa wybuchu metanu, jeżeli w normalnych warunkach przewietrzania nagromadzenie metanu w powietrzu większe niż 1,0% jest wykluczone; 3) zagrożonych wybuchem metanu, ze stopniem „c” niebezpieczeństwa wybuchu metanu, jeżeli nawet w normalnych warunkach przewietrzania nagromadzenie metanu w powietrzu może przekroczyć 1,0% . Jak wynika z treści odwołania Odwołujący nie kwestionuje konieczności zastosowania w wyrobiskach eksploatowanych przez Zamawiającego konieczności zastosowania rur o właściwościach trudnopalnych, antyelektrostatycznych i nietoksycznych. Zarzuty odnoszą się bowiem do sytuacji uprzywilejowania konkretnego podmiotu oraz oferowanych przez niego wyrobów. Stąd też nieuzasadnione są obawy Zamawiającego, wyrażone w odpowiedzi na odwołanie z dnia 03.07.2019 r., że „(...) w odczuciu Zamawiającego spowoduje możliwość dostarczenia rur stosowanych na powierzchni.” Choć powyższy argument odnosił się do uwzględnionego zarzutu związanego z warunkiem udziału w postępowaniu, wskazuje on na niezrozumienie po stronie Zamawiającego znaczenia warunków, opisu przedmiotu zamówienia i cech jakimi powinny charakteryzować się te opisy w kontekście norm z art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1a oraz art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Analiza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie wskazuje, iż aby doszło do złamania określonego w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zakazu sposób i treść merytoryczna opisu przedmiotu zamówienia musi być sformułowana w ten sposób, iż przy określonych realiach rynkowych i gospodarczych, tj. w określonej sytuacji rynkowej, dochodzi do faktycznego monopolu jednego wykonawcy, producenta, dystrybutora (monopolu podmiotowego) lub monopolu jednego określonego rodzaju produktu (monopolu przedmiotowego). W takim wypadku mamy do czynienia z naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Przez wspomnianą wyżej sytuację rynkową należy uznać możliwość i konieczność identyfikacji przez podmiot zamawiający tzw. rynku właściwego. Jego cechy oraz znaczenie w kontekście przepisów związanych z zasadami zachowania uczciwej konkurencji najlepiej oddają wytyczne Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Jak wynika z opracowania pt. „Instrumenty ekonomiczne w prawie konkurencji” (UOKiK Bonn/Warszawa 2007 ISBN 97883-60632-05-5) „Wyznaczenie rynku ma każdorazowo wymiar przedmiotowy i geograficzny. Wedle stosowanej przez Komisję Europejską definicji, rynek właściwy produktowo obejmuje wszelkie wyroby i/lub usługi, które w ocenie konsumentów są zamienne lub substytucyjne z punktu widzenia ich właściwości, cen oraz zastosowania. Rynek właściwy geograficznie obejmuje obszar, na którym zaangażowane przedsiębiorstwa oferują właściwe produkty lub usługi, na którym warunki konkurencji są wystarczająco jednolite i który od obszarów sąsiadujących odróżnia się odczuwalnie odmiennymi warunkami konkurencji. Produktowy rynek właściwy zostaje wyznaczony wtedy, gdy wzrost cen staje się dla monopolisty opłacalny; w takim wypadku żaden produkt alternatywny nie stanowi substytutu dla wystarczająco dużej liczby konsumentów. Punktem wyjścia jest tym samym wyznaczenie rynku właściwego w sposób maksymalnie zawężony." W kolejnym opracowaniu zatytułowanym „Wspólnotowe prawo konkurencji. Skutki dla Polski” (autor Małgorzata Krasnodębska - Tomkiel UOKiK Warszawa 2006 ISBN 83-60632-03-0, 978-83-60632-03-1) zostało wskazane, że: „Potrzeba określenia rynku relewantnego. Pojęcie zapobieżenia, ograniczenia lub zakłócenia konkurencji jest kategorią ekonomiczną i zawsze musi być rozpatrywane w odniesieniu do konkretnego rynku. W pierwszej kolejności należy zatem ustalić, jaki jest rynek relewantny (właściwy) w danej sprawie; dopiero później można badać, czy w związku z danym porozumieniem nastąpiło ograniczenie konkurencji na tym rynku. Na określenie rynku relewantnego składają się zwykle dwa, a niekiedy trzy czynniki - produkt, terytorium oraz umiejscowienie w czasie danej praktyki. Rynek relewantny produktowo zwykle obejmuje wszelkie produkty lub usługi, które ze względu na ich cechy, cenę i przeznaczenie uważane są przez konsumentów za substytucyjne. Rynek relewantny geograficznie zwykle obejmuje terytorium, gdzie zaangażowani przedsiębiorcy dokonują obrotu produktami lub usługami oraz gdzie warunki konkurencji są dostatecznie jednorodne i różne od warunków istniejących na terytoriach sąsiednich. ” Jak słusznie wskazywał Odwołujący i co wynika z zaniechań dowodowych Zamawiającego, ten ostatni nie dokonał analizy w tym zakresie, w tym nie poddał ocenie tej kwestii w kontekście postanowień SIWZ w zakresie sformułowanych warunków udziału w postępowaniu oraz dokonanego opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący złożonymi dowodami, w postaci karty katalogowej złączki Victaulic do rur HDPE oraz kart katalogowych polietylenowych rur i kształtek opancerzonych wykazał, że wskazane w SIWZ opisy wskazują na produkty oferowane przez ELPLAST+. Poddając analizie zarzuty i argumentację zaprezentowaną w odwołaniu w odniesieniu do naruszenia przepisów związanych z opisem przedmiotu zamówienia dostrzec należało, iż zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, brak było podstaw do uznania, iż uzasadnione potrzeby Zamawiającego uprawniały go do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Nadto Zamawiający, na co słusznie wskazywał Odwołujący, nie przedstawił żadnych dowodów, że istnieją inni wykonawcy mogący zaoferować wskazany w SIWZ asortyment, jak również, że istnieją produkty równoważne do wskazanych z nazw własnych, które mogą spełnić oczekiwania Zamawiającego. Tym samym nieuzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję, co w ocenie Izby zostało wykazane w toku postępowania odwoławczego, spowodowało, iż doszło w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego do naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższy zarzut, jak również treść normy z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, oraz wskazaną wyżej argumentację odnoszącą się do istoty naruszenia uczciwej konkurencji związanej z opisem przedmiotu zamówienia (obejmującej także preferowany funkcjonalny sposób konstruowania tego opisu), brak wykazania przez Zamawiającego, że tylko ten rodzaj produktu jest w stanie spełnić uzasadnione wymagania związane z przedmiotem zamówienia, jak również przedstawiony przez Odwołującego dowód w postaci karty katalogowej Elplast + złączki Victaulic do rur HDPE oraz karty katalogowej D4pro Spółka z o.o. Spółka komandytowa Izba uznała, że doprowadzenie opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu będzie możliwe tylko i wyłącznie przez usunięcie nazwy własnej rur oraz złączki Victaulic i zastąpienie jej obiektywnym i respektującym zasady uczciwej konkurencji opisem funkcjonalnym. Powyższe wynika przede wszystkim z faktu, iż takie dokonanie opisu przedmiotu zamówienia jest możliwe tylko i wyłącznie wówczas, gdy dokonanie takiego opisu w inny sposób jest z obiektywnych przyczyn niemożliwe (vide art. 29 ust. 3 ustawy Pzp). Zamawiający takiej okoliczności nie wykazał zachowując w tym zakresie bierność procesową. Nadto Zamawiający nie wykazał, że jedynie zakup produktu wskazanego z nazwy jest w stanie sprostać jego uzasadnionym potrzebom i wymaganiom. Jak wyżej wskazano dowód na okoliczność przeciwną w postaci karty katalogowej produktów D4pro Spółka z o.o. Spółka komandytowa (elektroprzewodzące złączki instalacyjne bezkołnierzowe do instalacji kopalnianych) przedstawił zaś Odwołujący, co stanowiło uprawdopodobnienie, że na rynku istnieją produkty, które przy funkcjonalnym opisie przedmiotu zamówienia, mogą spełniać uzasadnione wymagania Zamawiającego. Analogiczna sytuacja miała miejsce w przypadku wskazanych przez Zamawiającego typów rur, referujących do określonego produktu ELPLAST+ (vide: złożona przez Odwołującego jako dowód karta katalogowa polietylenowych rur i kształtek opancerzonych), które poskutkowały nakazaniem Zamawiającemu usunięcia tych nazw własnych z całej dokumentacji postępowania, w tym z projektu umowy. Stąd też Izba nie uwzględniła zarzutu z art. 36aa ustawy Pzp, uwzględniając dalej idący zarzut z art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i nakazując Zamawiającemu w ramach uwzględnionego zarzutu usunięcie nazw własnych i zastąpienie ich opisem funkcjonalnym. Na powyższe wpływ miała również wykazana przez Odwołującego okoliczność, że jedynym dystrybutorem złączek Victaulic jest Elplast+, który to podmiot, zgodnie ze złożonymi przez Odwołującego dowodami w postaci ogłoszeń o udzieleniu zamówienia z lat 2009 i 2011 w kolejnych postępowaniach na ten sam przedmiot zamówienia uzyskuje u Zamawiającego zamówienia. 3. W zakresie zarzutu z art. 36aa ust. 1 ustawy Pzp zgodzić się należy z poglądami orzecznictwa, że co do zasady przepis art. 36aa ust. 1 ustawy Pzp nie formułuje bezwzględnego nakazu umożliwiającego składanie ofert częściowych. Jednakże przepis ten nie może funkcjonować w oderwaniu od innych norm prawnych ujętych w ustawie Pzp, w szczególności norm konstytuujących zasady systemu zamówień publicznych. W przeciwnym wypadku brak byłoby możliwości objęcia tymi zasadami wszystkich aspektów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co oznaczałoby, że ustawa Pzp posiada luki umożliwiające przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wówczas połączenie w jeden przedmiot zamówienia w ramach jednej oferty produktów opisanych z zachowaniem powyższych zasad i produktów opisanych niezgodnie z tymi zasadami umożliwiałoby przeprowadzenie postępowania z naruszeniem uczciwej konkurencji, lecz bez kolizji z regulacją art. 36aa ustawy Pzp. Takie stanowisko nie daje się jednak pogodzić z ideą funkcjonowania Państwa prawa wyrażoną w aktach prawnych wyższego rzędu. W konkretnych sytuacjach powyższe może oznaczać, że uprawnienie podmiotu zamawiającego przeistacza się w jego obowiązek, jeżeli konkretne i specyficzne realia rynkowe przemawiają za tym, że jedynym sposobem otwarcia zamówienia na konkurencję jest umożliwienie wykonawcom składania ofert częściowych. W omawianym przypadku, opierając się na tezach i dowodach przedstawionych przez Odwołującego, przy braku jakichkolwiek dowodów przeciwnych, mamy do czynienia z najbardziej skrajnym przypadkiem ograniczenia konkurencji, tj. sprowadzenia tego ograniczenia de facto do jednego produktu oferowanego przez jeden podmiot - wykonawcę posiadającego w swoim asortymencie dokładnie odpowiadające opisowi przedmiotu zamówienia produkty z jednoczesnym takim określeniem warunku udziału w postępowaniu, że tylko ten podmiot, jako dotychczasowy dostawca, spełnia go w pełnym zakresie. Jednakże w niniejszym wypadku Izba, nie będąc związaną żądaniami sformułowanymi w treści odwołania, uwzględniając zarzut z art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nakazała zamawiającemu usunięcie z opisu przedmiotu zamówienia i wzoru umowy nazwy własnej złączki (Victaulic S/905) oraz nazw własnych rur uczyniła zadość jednemu z żądań sformułowanych w treści odwołania, co doprowadziło do skonsumowania dalej idącego zarzutu od zarzutu z art. 36aa ust. 1 ustawy Pzp, w ramach którego Odwołujący na rozprawie podniósł żądanie obejmujące możliwość udzielenia zamówienia w częściach. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie części zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Mając na uwadze okoliczność, że czynność uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów zawartych w odwołaniu i dokonana w wyniku tego uwzględnienia modyfikacji treści SIWZ miała charakter pozorny, Izba w całości obciążyła Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Przewodniczący: 35 …

…Sygn. akt: KIO 2285/23 WYROK z dnia 22 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2023 r. przez odwołującego: S. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą S. M. Usługi Przewozowe Osobowe i Towarowe „MISZTOUR” 26-065 Rykoszyn ul. Świętokrzyska 100 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Usług Wspólnych 29-105 Krasocin, ul. Macierzy Szkolnej 1 z udziałem przystępującego: C. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą C. P. „TRANS-BUS” 29-100 Włoszczowa, ul. Dworcowa 1 po stronie zamawiającego orzeka: oddala odwołanie kosztami postępowania obciąża odwołującego: S. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą S. M. Usługi Przewozowe Osobowe i Towarowe „MISZTOUR” 26-065 Rykoszyn ul. Świętokrzyska 100 i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: S. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą S. M. Usługi Przewozowe Osobowe i Towarowe „MISZTOUR” 26-065 Rykoszyn ul. Świętokrzyska 100, tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: …….……………………………… uzasadnienie odwołanie na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm., dalej jako: p.z.p.), niniejszym wnoszę odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie podstawowym (bez możliwości prowadzenia negocjacji) pn. „Dowóz uczniów do placówek oświatowych na terenie Gminy Krasocin wraz z zapewnieniem opieki w czasie przejazdu w roku szkolnym 2023/2024”, nr referencyjny CUW.261.1.2.2023.GS (dalej jako: Postępowanie), polegających na: 1)odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego; 2)zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez C. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą C. P. "TRANSBUS" (dalej jako: Trans Bus); 3)wyborze oferty złożonej przez Trans Bus, którym zarzucam naruszenie przepisów: 1)art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez niewskazane w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej z 28.07.2023 r. uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego, co uniemożliwia Odwołującemu zapoznanie się z motywami, którymi kierował się Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego; ewentualnie w razie uznania, że Zamawiający wskazał uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty, 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o wadliwie wskazaną podstawę prawną i niekorespondującą z nią w żaden sposób podstawę faktyczną, co uniemożliwia Odwołującemu jednoznaczne zapoznanie się z motywami, którymi kierował się Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego; ewentualnie, ze skrajnie dalece posuniętej ostrożności procesowej, w razie uznania, że na podstawie treści zawiadomienia o wyborze oferty z 28.07.2023 r. możliwe jest zrekonstruowanie podstaw odrzucenia oferty, 3)art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o przesłankę odrzucenia dotyczącą niezgodności oferty z ustawą nieznajdującą zastosowania w stanie faktycznym Postępowania, podczas gdy złożona przez Odwołującego oferta była zgodna z przepisami p.z.p. oraz aktów wykonawczych do p.z.p.; ewentualnie, ze skrajnie dalece posuniętej ostrożności procesowej, w razie uznania, że na podstawie treści zawiadomienia o wyborze oferty z 28.07.2023 r. możliwe jest zrekonstruowanie podstaw odrzucenia oferty, 4)art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. w zw. z pkt 3.7 w zw. z pkt 3.16 w zw. z pkt 3.17 SW Z poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o przesłankę odrzucenia dotyczącą niezgodności oferty z warunkami zamówienia, tj. niespełnianie przez niektóre autobusy Odwołującego wskazane w złożonym wykazie (zał. nr 8 do SW Z) wymogów określonych w § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz. U. z 2016 r. poz. 2022, z późn. zm., dalej jako: Rozporządzenie Ministra Infrastruktury), przy jednoczesnym: a)braku wskazania podstaw faktycznych tego odrzucenia, b)niewskazaniu przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty na czym polega i w stosunku, do których z autobusów zachodzi niezgodność z wymogami zawartymi w § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury, c)braku wskazania przez Zamawiającego na podstawie jakiej informacji (dokumentu) „ze starostwa" Zamawiający doszedł do wniosku, że nie wszystkie autobusy ujęte w zał. nr 8 do SW Z nie spełniają wymogów zawartych w § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury, 5)art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. w zw. z pkt 3.7 w zw. z pkt 3.16 w zw. z pkt 3.17 w zw. z pkt 6.1.2.c) i pkt 10.2.3 SW Z poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o przesłankę odrzucenia dotyczącą niezgodności oferty z warunkami zamówienia, tj. niespełnianie przez niektóre autobusy Odwołującego wskazane w złożonym wykazie (zał. nr 8 do SWZ) wymogów określonych w § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury, podczas gdy: a)Zamawiający nie wskazał w SW Z wymaganej (minimalnej) liczby autobusów, które wykonawca powinien przeznaczyć do realizacji zamówienia, a tym samym nie określił liczby autobusów mających spełniać wymóg zawarty w § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury; b)Zamawiający zaprojektował treść SW Z w taki sposób, że nie postawił warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej (tj. potencjału technicznego), a mimo to zażądał przedłożenia wykazu narzędzi (zał. nr 8 do SWZ) wskazując, że „potwierdzeniem spełniania warunku będzie przedstawienie wykazu pojazdów"; 6)art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2, art. 218 ust. 2 p.z.p., art. 7 pkt 17 p.z.p., pkt 3.16 1 3.7 SW Z poprzez błędne utożsamianie przez Zamawiającego oferty z podmiotowym środkiem dowodowym w postaci zał. nr 8 do SW Z (wykaz pojazdów), na podstawie czego Zamawiający uznał, że Odwołujący będzie faktycznie realizował zamówienie wszystkimi autobusami wskazanymi w treści podmiotowego środka dowodowego, tj. zał. nr 8 do SW Z (wykaz pojazdów), który to zasadniczo winien potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a nie spełnianie warunków (wymogów) z opisu przedmiotu zamówienia; 7)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 274 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Trans Bus, w sytuacji gdy wskazany wykonawca w odpowiedzi na wezwanie z 17.07.2023 r. nie przedłożył wymaganego przez Zamawiającego wydruku danych z systemu CEPIK potwierdzającego, że pojazdy ujęte w wykazie autobusów (zał. nr 8 do SWZ) spełniają wymagania określone w § 22 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury; 8)art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Trans Bus i uznanie, że oferta ta spełnia warunki zamówienia (w konsekwencji czego oferta ta została wybrana jako najkorzystniejsza) w oparciu o dokumenty niewymagane i nieokreślone przez Zamawiającego w treści SW Z, m.in. w oparciu o zaświadczenie Starostwa Powiatowego we Włoszczowie z 19 lipca 2023 r., które to dokumenty jednocześnie nie potwierdzają spełniania przez Trans Bus warunków zamówienia; 9)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 p.z.p. poprzez wybór oferty złożonej przez Trans Bus, podczas gdy oferta ta nie była najkorzystniejszą ze złożonych w Postępowaniu. W oparciu o powyższe zarzuty, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zawiadomienia o wyborze oferty z 28.07.2023 r. w całym zakresie (tj. w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego) oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert; 2)nakazanie Zamawiającemu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego; 3)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia Odwołania (znajdujących się w aktach sprawy), jak również z załączonych dokumentów w postaci: (1) Wniosek Odwołującego do CEPIK - potwierdzenie złożenia w dniu 13 lipca 2023 r. oraz (2) Informacja ze strony CEPIK o terminie rozpatrzenia wniosku; 4)zobowiązanie Zamawiającego przez skład orzekający - na podstawie przepisu art. 536 p.z.p. - do przedstawienia przez Zamawiającego, wskazanego w treści uzasadnienia zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 28 lipca 2023 r. dokumentu zawierającego „informację ze starostwa", z której wynika, że nie wszystkie autobusy wskazane przez Odwołującego w zał. nr 8 do SWZ spełniają wymóg z pkt 3.7 SWZ; 5)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym uzasadnionych kosztów zgodnie ze spisem kosztów przedłożonym podczas rozprawy. WSKAZANIE INTERESU ODWOŁUJĄCEGO Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania. W toku Postępowania jego oferta została odrzucona przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów p.z.p., pomimo, że była ofertą najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w Postępowaniu. W wyniku niezgodnych z przepisami p.z.p. czynności i zaniechań Zamawiającego Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu zamówienia w wyniku przeprowadzonego Postępowania. TERMIN DO W NIESIENIA ODW OŁANIA, OPŁATA OD ODW OŁANIA I PRZESŁANIE ODW OŁANIA BEZPOŚREDNIO DO ZAMAWIAJĄCEGO Czynność Zamawiającego stanowiąca podstawę do wniesienia Odwołania, tj. zawiadomienie o wyborze oferty z 28.07.2023 r. została przekazana wykonawcom oraz zamieszczona na stronie internetowej prowadzonego Postępowania 28.07.2023 r. Wobec tego, 5-dniowy termin na wniesienie odwołania - zgodnie z przepisem art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a p.z.p. - upływa z dniem 2 sierpnia 2023 r., co oznacza, że odwołanie zostało wniesione z zachowaniem terminu. Nadto, od odwołania została wniesiona opłata w kwocie 7.500 zł, która została uiszczona przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Co więcej, zgodnie z treścią przepisu art. 514 ust. 2 p.z.p., odwołanie zostało - w formie elektronicznej - przekazane Zamawiającemu w dniu 2 sierpnia 2023 r., tj. przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Zgodnie z przepisem art. 516 ust. 2 pkt 2 p.z.p., Odwołujący dołączył do odwołania dowód przekazania odwołania Zamawiającemu. Z ostrożności Odwołujący wskazuje, że powyższy dowód będzie dołączony jako załącznik do egzemplarza pisma wnoszonego do KIO. Dowód: 1.potwierdzenie uiszczenia opłaty, 2.potwierdzenie przesłania odwołania bezpośrednio do zamawiającego. ZWIĘZŁY OPIS STANU FAKTYCZNEGO Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem jest dowóz uczniów do placówek oświatowych na terenie Gminy Krasocin wraz z zapewnieniem opieki w czasie przejazdu w roku szkolnym 2023/2024. 19 czerwca 2023 r. Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą. Pomimo tego, pismem z 6 lipca 2023 r., Zamawiający wezwał Odwołującego - w trybie art. 274 ust. 1 p.z.p. - do uzupełnienia załącznika nr 8 do SW Z poprzez przedłożenie wykazu/wydruku z CEiDG. W wezwaniu Zamawiający wyznaczył Odwołującemu niecałą dobę. 12 lipca 2023 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przystąpił do powtórzenia czynności badania i oceny ofert. 12 lipca 2023 r. Zamawiający, „na podstawie przepisu art. 128 p.z.p." wezwał Odwołującego „do uzupełnienia załącznika nr 8 do SW Z dotyczącego wykazu pojazdów. Bardzo proszę o wykaz/wydruk z Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców dla pojazdów ujętych w wykazie od numeru 1 do 9 potwierdzających spełnienie zapisu ustawowego określonego w SW Z w pkt 3.7. Cytuje: "3.7. Usługa dowozu dzieci musi być realizowana autobusami spełniającymi wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia, w tym spełniającymi warunki dla autobusów szkolnych określone w § 22 tego rozporządzenia, a ponadto wyposażonymi w pasy bezpieczeństwa na siedzeniach, przed którymi nie ma innych siedzeń oraz na siedzeniu kierowcy.''. Odwołujący złożył wniosek do CEPIK o udostępnienie powyższych dokumentów 13 lipca 2023 r., lecz czas oczekiwania na tego rodzaju zaświadczenie wynosi 30 dni - o czym Odwołujący poinformował Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie w dniu 16 lipca 2023 r. Abstrahując od faktu, że zgodnie z SW Z Zamawiający nie określił, że będzie wymagał od Wykonawców tego dokumentu, to Odwołujący nie miał technicznej możliwości zadośćuczynić wezwaniu Zamawiającego z uwagi na czas rozpatrywania wniosku. 28 lipca 2023 r. Zamawiający wybrał ofertę Trans Bus jako najkorzystniejszą oraz odrzucił - na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 p.z.p. - ofertę złożoną przez Odwołującego. Zdaniem Odwołującego, powyższa czynność narusza przepisy prawa. Dowód: 1.SWZ (w aktach sprawy), 2.Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 19 czerwca 2023 r. (w aktach sprawy), 3.Wezwanie z 6 lipca 2023 r. (w aktach sprawy), 4.Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru z 12 lipca 2023 r. (w aktach sprawy), 5.Wezwanie z 12 lipca 2023 r. (w aktach sprawy), 6.Wniosek Odwołującego do CEPIK - potwierdzenie złożenia w dniu 13 lipca 2023 r., 7.Informacja ze strony CEPIK o terminie rozpatrzenia wniosku, 8.Pismo Odwołującego z 16 lipca 2023 r. (w aktach sprawy), 9.Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 28 lipca 2023 r. (w aktach sprawy). UZASADNIENIE ZARZUTÓW NR 1 I 2 Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył przepis art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. Powyższe naruszenie objawia się niewskazaniem w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej z 28.07.2023 r. uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego, co jednocześnie uniemożliwia Odwołującemu zapoznanie się z motywami, którymi kierował się Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego. Naruszenie opisane w zarzucie nr 1, jak wskazano w dalszej części uzasadnienia, istotnie ogranicza, jeśli nawet nie uniemożliwia polemikę z Zamawiającym, stąd też niektóre zarzuty zostały podniesione przez Odwołującego ewentualnie. Wobec tego, w razie uznania, że Zamawiający wskazał uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty, Odwołujący podnosi zarzut naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p., które objawia się odrzuceniem oferty Odwołującego w oparciu o wadliwie wskazaną podstawę prawną i niekorespondującą z nią w żaden sposób podstawę faktyczną, co uniemożliwia Odwołującemu jednoznaczne zapoznanie się z motywami, którymi kierował się Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego. W treści zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Dowód: 1.Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 28 lipca 2023 r. (w aktach sprawy). Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego, Zamawiający poprzestał jedynie na lakonicznej informacji o następującej treści, że oferta ta „nie spełnia określonych w ustawie wymogów formalnych". Analizując treść uzasadnienia powyższej czynności trudno nie odnieść wrażenia, że Zamawiający nie tyle nawet niedokładnie określił powody odrzucenia oferty, co w ogóle nie podał przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający poprzestał jedynie na lapidarnej informacji, że oferta ta „nie spełnia określonych w ustawie wymogów formalnych", stanowiącej de facto powtórzenie treści przepisu art. 226 ust. 1 pkt 3 p.z.p., pomimo faktu, że Zamawiający przywołał jako podstawę przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Jednocześnie, Zamawiający nie wskazał: 1)jaka część/treść oferty, 2)nie spełnia jakich wymogów, 3)z jakiej ustawy, wobec czego Odwołujący został pozbawiony możliwości zapoznania się z motywami, które skutkowały odrzuceniem jego oferty. Na skutek tak sporządzonego uzasadnienia Odwołujący de facto może jedynie domyślać się przyczyn odrzucenia jego oferty. Jak wskazuje się w orzecznictwie: „Dokonując oceny prawidłowości czynności zamawiającego Izba opiera się na okolicznościach faktycznych, które zostały zakomunikowane wykonawcy w decyzji o odrzuceniu jego oferty. To w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający powinien przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne, jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty, do czego też obliguje zamawiającego treść art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ust. 1 p.z.p. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować." (zob. wyrok KIO z 31.03.2023 r., KIO 719/23). Treść (a w zasadzie - brak) uzasadnienia utrudnia, o ile nawet nie uniemożliwia Odwołującemu polemikę z czynnością Zamawiającego na gruncie środków ochrony prawnej, przewidzianych w p.z.p. O tym, że prawidłowo sporządzone, wyczerpujące i jednoznaczne uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty ma istotny wpływ ewentualne środki ochrony prawnej wielokrotnie wskazywała w swoim orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza, podkreślając m.in., że: 1) „Uzasadnienie faktyczne i prawne podane przez Zamawiającego wykonawcy wyznacza maksymalny zakres kognicji Izby. Nie można wymagać od wykonawcy, aby odwoływał się od czynności, dla której uzasadnienia mu nie podano. Innymi słowy podane Odwołującemu w tym postępowaniu przez Zamawiającego uzasadnienie, zwłaszcza faktyczne, konstytuuje czynność podjętą przez Zamawiającego względem wykonawcy, który może i musi ją zwalczać wyłącznie w zakresie okoliczności, które legły u jej podstaw i zostały mu zakomunikowane. Zastosowanie danej podstawy prawnej odrzucenia mogą uzasadniać różnorodne okoliczności faktyczne. Stąd właśnie nie tylko wskazany przepis, ale przede wszystkim skonkretyzowane okoliczności faktyczne uzasadniające jego zastosowanie, wyznaczają czynność podjętą przez Zamawiającego, a w konsekwencji - jeżeli wykonawca odwoła się od niej - zakres kognicji Izby" (zob. wyrok KIO z 23.05.2022 r., KIO 1132/22). 2)„To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 p.z.p. wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie." (zob. wyrok KIO z 1.02.2022 r., KIO 122/22), 3) „Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Zamawiający powinien podać powody odrzucenia oferty. Zamawiający podaje podstawy prawne (przepis Prawa zamówień publicznych) oraz faktyczne (jaka treść złożonej oferty nie odpowiada jakiej treści SIW Z). Tak opisany obowiązek ustawowy służy celom nie tylko informacyjnym, ale ma doniosłe skutki dla postępowania - wykonawca, znając powody odrzucenia złożonej przez siebie oferty, może albo z nimi się zgodzić, albo polemizować z nimi w drodze środków ochrony prawnej. Tymczasem w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego, nie wynikała żadna informacja, z której można byłoby wywieść, z jakiego powodu oferta została odrzucona. (...) Ta informacja powinna być zawarta w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, a w razie jej braku - złożenie odwołania było jedyną skuteczną drogą dochodzenia swoich praw przez Odwołującego." (zob. wyrok KIO z 16.09.2019 r., KIO 1688/19), 4)„Izba w pełni podziela stanowisko prezentowane przez Odwołującego, poparte konkretnym orzecznictwem Izby, zasadzające się na tym, że lakoniczne uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty P. nie może być potraktowane jako prawidłowe wypełnienie przez Zamawiającego obowiązku wynikającego z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp. Izba potwierdza, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego zobowiązany był w sposób pełny i wyczerpujący opisać wszystkie okoliczności towarzyszące tej czynności, ponieważ w innym przypadku wykonawca może jedynie domyślać się podstaw faktycznych, stanowiących podstawę odrzucenia jego oferty. Skutkiem wadliwego sporządzenia przez Zamawiającego uzasadnienia odrzucenia oferty P., z uwagi na jego ogólność, bez wątpienia jest niemożność prawidłowego postawienia zarzutów odwołania. W związku z powyższym Izba potwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp i nakazała Zamawiającemu sporządzenie pełnego, pisemnego uzasadnienia oceny oferty, zawierającego szczegółowe wskazanie powodów i przyczyny, dokonanej czynności." (zob. wyrok KIO z 3.03.2017 r., KIO 329/17), 5)„Istotą uzasadnienia nie powinien być natomiast sam wynik oceny wyjaśnień, ale prezentacja przyczyn, które do takiej oceny doprowadziły. Za niedopuszczalne należy uznać ograniczenie uzasadnienia odrzucenia oferty do kilku ogólnych sformułowań, a następnie dopiero na etapie postępowania odwoławczego wypełnianie ich konkretną treścią." (zob. wyrok KIO z 16.11.2018 r., KIO 2224/18). UZASADNIENIE ZARZUTU NR 3 Powyższy zarzut, jak wskazano w petitum, podniesiony jest przez Odwołującego ewentualne, w razie uznania, że na podstawie treści zawiadomienia o wyborze oferty z 28.07.2023 r. możliwe jest zrekonstruowanie podstaw odrzucenia oferty. W takim wypadku Odwołujący, z dalece posuniętej ostrożności, zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o przesłankę odrzucenia dotyczącą niezgodności oferty z ustawą nieznajdującą zastosowania w stanie faktycznym Postępowania, podczas gdy złożona przez Odwołującego oferta była zgodna z przepisami p.z.p. oraz aktów wykonawczych do p.z.p. W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z 28 lipca 2023 r., Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 p.z.p. i wskazał, że oferta Odwołującego „nie spełnia określonych w ustawie wymogów formalnych". Dowód: 1.Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 28 lipca 2023 r. (w aktach sprawy). Jednocześnie, jak wskazuje się w piśmiennictwie w odniesieniu do przepisu art. 226 ust. 1 pkt 3 p.z.p.: „Przez pojęcie ustawy należy rozumieć Pzp oraz akty wykonawcze do Pzp. W przypadku niezgodności oferty z innymi aktami prawnymi niż Pzp (np. innymi ustawami) zastosowanie może znaleźć art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp. art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp nie odwołuje się do zamkniętego katalogu możliwych uchybień w postaci, formie lub treści oferty, które wskazywałyby na jej niezgodność z treścią Pzp. Przykładowe uchybienia skutkujące odrzuceniem oferty będą dotyczyć: 1)braku zachowania właściwej formy oferty, która określona została pod rygorem nieważności w Pzp. (...); 2)niezgodności oferty z niektórymi zasadami Pzp, w szczególności zasadą pisemności i zasadą języka polskiego; 3)złożenia więcej niż tylko jednej oferty (art. 218 Pzp), z zastrzeżeniem dotyczącym oferty wariantowej; 4)złożenia oferty dodatkowej, w której cena lub koszt są wyższe niż w złożonej ofercie (art. 251 Pzp).". W odniesieniu do powyższego, należy z całą stanowczością podkreślić, że w niniejszym stanie faktycznym w odniesieniu do Odwołującego, nie wystąpiła przesłanka niezgodności oferty z przepisami ustawy (tj. z p.z.p. oraz aktów wykonawczych do p.z.p.). Oferta została złożona we właściwej formie, została należycie podpisana zgodnie z wymogami określonymi w SW Z oraz została sporządzona w języku polskim. Jednocześnie, Odwołujący nie składał więcej niż jednej oferty, czy oferty dodatkowej. Oferta Odwołującego była zatem zgodna z przepisami p.z.p. oraz aktami wykonawczymi do p.z.p., a w szczególności z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. W odniesieniu do przykładowego katalogu zawartego w przytoczonym wcześniej komentarzu, w niniejszym stanie faktycznym nie wystąpiła żadna ze wskazanych tam okoliczności. Z dalece posuniętej ostrożności należy podkreślić, że Zamawiający nie wskazał nadto ustawy innej niż p.z.p., z którą to oferta Odwołującego ewentualnie byłaby niezgodna. Należało zatem uznać, że oferta Odwołującego jest zgodna z przepisami ustawy, co w konsekwencji uniemożliwiało jej odrzucenie na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 3 p.z.p. UZASADNIENIE ZARZUTU NR 4 i 5 Powyższy zarzut, jak wskazano w petitum, podniesiony jest przez Odwołującego ewentualne, w razie uznania, że na podstawie treści zawiadomienia o wyborze oferty z 28.07.2023 r. możliwe jest zrekonstruowanie podstaw odrzucenia oferty. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył przepisy art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. w zw. z pkt 3.7 w zw. z pkt 3.16 w zw. z pkt 3.17 SWZ. Powyższe naruszenie objawia się bezpodstawnym odrzuceniem oferty Odwołującego w oparciu o przesłankę odrzucenia dotyczącą niezgodności oferty z warunkami zamówienia, tj. niespełnianie przez niektóre autobusy Odwołującego wskazane w złożonym wykazie (zał. nr 8 do SW Z) wymogów określonych w § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury. Jednocześnie jednak Zamawiający: a)nie wskazał wskazania podstaw faktycznych odrzucenia oferty Odwołującego, b)nie wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty na czym polega i w stosunku do których z autobusów zachodzi niezgodność z wymogami zawartymi w § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury, c)nie wskazał na podstawie jakiej informacji (dokumentu) „ze starostwa" Zamawiający doszedł do wniosku, że nie wszystkie autobusy ujęte w zał. nr 8 do SW Z nie spełniają wymogów zawartych w § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury. Dowód: 1.Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 28 lipca 2023 r. (w aktach sprawy). Nadto, Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. w zw. z pkt 3.7 w zw. z pkt 3.16 w zw. z pkt 3.17 w zw. z pkt 6.1.2.c) i pkt 10.2.3 SW Z, co objawia się bezzasadnym odrzuceniem oferty Odwołującego w oparciu o przesłankę odrzucenia dotyczącą niezgodności oferty z warunkami zamówienia, tj. niespełnianie przez niektóre autobusy Odwołującego wskazane w złożonym wykazie (zał. nr 8 do SW Z) wymogów określonych w § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury. W rzeczywistości jednak Zamawiający: a)nie wskazał w SW Z wymaganej (minimalnej) liczby autobusów, które wykonawca powinien przeznaczyć do realizacji zamówienia, a tym samym nie określił liczby autobusów mających spełniać wymóg zawarty w § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury; b)zaprojektował treść SW Z w taki sposób, że nie postawił warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej (tj. potencjału technicznego), a mimo to zażądał przedłożenia wykazu narzędzi (zał. nr 8 do SW Z) wskazując, że „potwierdzeniem spełniania warunku będzie przedstawienie wykazu pojazdów". Dowód: 1.SWZ (w aktach sprawy) Niewskazanie podstaw faktycznych odrzucenia oferty oraz niewskazanie w uzasadnieniu odrzucenia oferty jakich wymogów nie spełnił Odwołujący oraz w oparciu o jakie dokumenty Zamawiający doszedł do takiego wniosku Motywując powyższe zarzuty należy w pierwszej kolejności zwrócić uwagę na treść uzasadnienia zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 28.07.2023 r., w którym Zamawiający zawarł następującą informację: Usługa dowozu dzieci musi być realizowana autobusami spełniającymi wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 2022 ze zm.), w tym spełniającymi warunki dla autobusów szkolnych określone w § 22 tego rozporządzenia, a ponadto wyposażonymi w pasy bezpieczeństwa na siedzeniach, przed którymi nie ma innych siedzeń oraz na siedzeniu kierowcy. Z informacji uzyskanych „ze starostwa" nie wszystkie autobusy ujęte w załączniku nr 8 spełniają wyżej wymienione wymagania. Dowód: 1. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 28 lipca 2023 r. (w aktach sprawy). Treść tego lakonicznego uzasadnienia nie wskazuje jednak na podstawy faktyczne, które motywowałby odrzucenie oferty Odwołującego. Powyższa treść nie wskazuje szczegółowo na czym polega i w stosunku do których z autobusów zachodzi niezgodność z wymogami zawartymi w § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury (pkt 3.7 SW Z). Po jej analizie Odwołujący nie może uzyskać jednoznacznej informacji, na czym polega owa niezgodność, jak również w odniesieniu do których pojazdów - zdaniem Zamawiającego - owa niezgodność wystąpiła w niniejszym Postępowaniu. Co również istotne, analiza powyższych motywów odrzucenia oferty Odwołującego prowadzi do wniosku, że Zamawiający w oparciu o bliżej nieokreśloną - tak co do treści, jak i do źródła - informację „ze starostwa" uznał, że niektóre autobusy Odwołującego nie spełniają wymogów z § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury (pkt 3.7 SWZ). Wskazać przy tym należy, że Odwołujący nie przedkładał Zamawiającemu żadnego dokumentu pochodzącego „ze starostwa", jak również nie nawet wezwany do przedłożenia jakiejkolwiek dokumentacji podchodzącej „ze starostwa". Nadto, w przesłanym protokole i dokumentacji przetargowej, ciężko doszukać się jakiegokolwiek dokumentu pochodzącego „ze starostwa", który zawierałby informacje dotyczącą spełniania przez określone pojazdy Odwołującego wymogów z § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury (pkt 3.7 SWZ). Powyższa czynność świadczy o naruszeniu przez Wykonawcę zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu. Abstrahując nawet od kwestii lapidarnego, niejasnego i nieprecyzyjnego uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, nie można przejść obojętnie obok faktu, że Zamawiający dokonuje jakichkolwiek ustaleń czy ocenia ofertę wykonawcy biorącego udział w Postępowaniu w oparciu o bliżej nieokreślone i nieznajdujące pokrycia w dokumentacji przetargowej „informacje ze starostwa". Brak określenia liczby autobusów wymaganych do realizacji zamówienia, jak również w zakresie warunków udziału w postępowaniu Co więcej, odnosząc się do treści SW Z nie sposób jednoznacznie uznać, którego wymogu i w jakim zakresie - w mniemaniu Zamawiającego - nie spełnił Odwołujący. Analizując treść SW Z, w szczególności Rozdział 3 stanowiący opis przedmiotu zamówienia, nie sposób doszukać się informacji co do wymaganej przez Zamawiającego minimalnej liczby autobusów, którymi wykonawca miałby świadczyć usługę. W takim stanie rzeczy trudno de facto doszukać się w SW Z treści dotyczącej*warunków zamówienia, do której* mogłaby referować opisana przez Zamawiającego (skrajnie enigmatycznie i lakonicznie) podstawa faktyczna odrzucenia oferty. Dowód: 1. SWZ (w aktach sprawy). W żaden sposób, nawet pośrednio, nie da się również wyinterpretować tej liczby przez pryzmat warunków udziału w postępowaniu - bo tych Zamawiający nie postawił. W szczególności rozdziale 5 i 6 SW Z, nie sposób doszukać się postawionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej - zasób narzędzi, urządzeń, pojazdów, w której ten wskazałby wymaganą liczbę autobusów. SW Z, ani ogłoszenie o zamówieniu nie zawierają zastrzeżonego warunku udziału w postępowaniu - zdolność techniczna lub zawodowa w zakresie posiadanych zasobów. Dokumenty te nie określają - przykładowo: a)minimalnej liczby autobusów, b)maksymalnego wieku autobusów, c)maksymalnego przebiegu, d)minimalnej liczby siedzeń, których posiadanie musi wykazać Wykonawca biorący udział w postępowaniu. Co istotne, Zamawiający w pkt 6.1.2.c) SWZ zażądał od wykonawców przedłożenia: „c) w/s wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy usługi w celu realizacji zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami. Potwierdzeniem spełniania warunku będzie przedstawienie wykazu pojazdów. W wykazie należy podać markę samochodu, typ, nr rejestracyjny, rok produkcji oraz ilość miejsc siedzących - na podstawie dowodu rejestracyjnego.". Nadto, w pkt 10.2.3 SW Z, Zamawiający wskazał, że wykonawcy - na wezwanie Zamawiającego - zobowiązani są złożyć m.in.: „Wykaz autobusów dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami - 6.1.2.c) - załącznik nr 8 SWZ". Powyższe prowadzi do wniosku, że Zamawiający zastrzegł w SW Z możliwość żądania od wykonawców podmiotowych środków dowodowych, dla wykazania warunków udziału w postępowaniu, których to warunków jednakże nie zastrzegł, ani nie określił - zwłaszcza w zakresie minimalnej liczby autobusów, ich wieku, przebiegu, czy przeznaczenia. Nadto, w pozostałej części dokumenty, w tym § 5 ust. 1 zał. nr 2 do SW Z (projektowane postanowienia umowne) i SW Z, zwłaszcza w zakresie dot. opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający wskazuje niejasne i nieprecyzyjne informacje w odniesieniu do autobusów, które mają być wykorzystywane do realizacji zamówienia. W pkt 3.7. wskazano bowiem: Usługa dowozu dzieci musi być realizowana autobusami spełniającymi wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 2022 ze zm.), w tym spełniającymi warunki dla autobusów szkolnych określone w § 22 tego rozporządzenia, a ponadto wyposażonymi w pasy bezpieczeństwa na siedzeniach, przed którymi nie ma innych siedzeń oraz na siedzeniu kierowcy. Pkt 3.16. SWZ zawiera zapis, stanowiący że: Wykonawca zobowiązuje się wykonywać zamówienie autobusami sprawnymi technicznie zadeklarowanymi w ofercie, będącymi w jego dyspozycji, posiadającymi wszystkie ważne i niezbędne dokumenty gwarantujące pełne bezpieczeństwo przewożonych uczniów. W sytuacjach, w których Wykonawca nie może użyć pojazdu zadeklarowanego w ofercie, może go zastąpić innym ale o cechach/parametrach nie gorszych niż wskazane w ofercie w odniesieniu do konkretnego pojazdu. Pkt 3.17 SWZ stanowi, że: Wykonawca zobowiązany jest na żądanie Zamawiającego przedstawić wykaz autobusów przypisanych do konkretnych tras dowozu jak również okazać do wglądu dowody rejestracyjne pojazdów używanych do realizacji przedmiotu zamówienia. § 5 ust. 1 zał. nr 2 do SWZ (projektowane postanowienia umowne) stanowi, że: Wykonawca zapewni realizację zadania pojazdami: 1)sprawnymi technicznie, 2)oznakowanymi zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, 3)pojazdami zapewniającymi podróż w odpowiednich warunkach sanitarnych (ogrzewanych i czystych), 4)dopuszczonymi do ruchu po drogach publicznych (zgodnie z przepisami ustawy „Kodeks drogowy"). Dowód: 1.SWZ (w aktach sprawy), 2.Załącznik nr 2 do SWZ - projektowane postanowienia umowy (w aktach sprawy). Analizując zatem powyższe zapisy OPZ można dojść uznać, że: 1)w pkt 3.7 SW Z - Zamawiający nie określił iloma autobusami musi być realizowana usługa, a tym samym ile autobusów musi spełniać wymogi § 22 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury. 2)w pkt 3.16 SW Z - Zamawiający wskazał inne (niż w pkt 3.7 SW Z) wymagania dot. autobusów określając wymóg w zakresie „sprawności technicznej" i „posiadania ważnych dokumentów gwarantujących bezpieczeństwo uczniów", 3)w § 5 ust. 1 zał. nr 2 do SW Z (projektowane postanowienia umowne) - Zamawiający wskazał inne (niż w pkt 3.7 i 3.16) wymagania dot. autobusów, określając wymóg w zakresie „sprawności technicznej", „oznakowania zgodnie z przepisami prawa", „odpowiednich warunków sanitarnych" oraz „dopuszczenia do ruchu po drogach publicznych", 4)w pkt 3.16 SWZ - Zamawiający wskazał, że zamówienie ma być realizowane autobusami „zadeklarowanymi w ofercie", podczas gdy w rzeczywistości treść oferty nie zawiera informacji czy rubryki pozwalającej na określenie deklarowanych przez Wykonawców pojazdów; nadto, niezależnie od tak określonego zapisu dot. realizacji zamówienia pojazdami „zadeklarowanymi" Zamawiający przewiduje możliwość „zastąpienia" zadeklarowanych pojazdów innymi, 5)w pkt 3.17 SW Z - Zamawiający, niezależnie od pkt 3.16 SW Z mówiącego o „zadeklarowaniu" pojazdów „w ofercie", wskazał, że Wykonawca zobowiązany będzie „na żądanie Zamawiającego" przedstawić wykaz autobusów, przypisanych do konkretnych tras i używanych do realizacji zamówienia. Powyższe zapisy zawierają zatem wewnętrznie sprzeczne, niejasne i odmienne postanowienia w zakresie: 1)wymogów dot. pojazdów, które odmiennie regulują poszczególne zapisy SW Z, w tym 3.7, 3.16, 3.17 i § 5 ust. 1 zał. nr 2 do SWZ (projektowane postanowienia umowne), 2) określenia pojazdów, które będą wykorzystywane do realizacji zamówienia (pkt 3.16 SW Z stanowi o pojazdach „zadeklarowanych w ofercie" - pomimo, że oferta nie zawiera żadnej rubryki czy innej możliwości zadeklarowania pojazdów - zaś pkt 3.17 SWZ o pojazdach „przedstawionych w wykazie na żądanie Zamawiającego". Jednocześnie, Zamawiający zastrzegł możliwość żądania podmiotowego środku dowodowego - wykazu autobusów (zał. nr 8 do SW Z) - w celu wykazania spełniania warunków udziału, pomimo że tych warunków nie zastrzegł; nie określił ich wymaganego poziomu. Nadto, Zamawiający nie określił w treści SW Z czy ogłoszeniu o zamówieniu dokumentów, których przedłożenia będzie wymagał od wykonawców, w celu potwierdzenia określonych przez niego wymagań dot. autobusów. Dowód: 1. SWZ (w aktach sprawy). Przedstawione wcześniej zapisy, można zinterpretować w ten sposób, że Zamawiający: 1)nie określa - jako warunku udziału w postępowaniu - posiadania przez wykonawcę określonej ilości autobusów o określonych parametrach (co miałoby zostać wykazane przez przedłożenie podmiotowego środka dowodowego w postaci zał. nr 8 do SWZ), 2)nie określa - w opisie przedmiotu zamówienia - liczby autobusów, z wykorzystaniem których wykonawca ma realizować usługę, 3)nie określa - w opisie przedmiotu zamówienia - liczby autobusów, która ma spełniać wymóg z § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury (pkt 3.7 SWZ), 4)określa - w opisie przedmiotu zamówienia - wymóg dot. § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury (pkt 3.7 SW Z), w ten sposób, że jedynie te autobusy, które będą faktycznie wykorzystywane do realizacji usługi (przewożenia osób), muszą spełniać wymogi określone w § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury (pkt 3.7 SWZ), 5)wymaga przedstawienia listy autobusów, które będą faktycznie wykorzystywane do realizacji usługi na konkretnych trasach dopiero na żądanie (pkt 3.16 SW Z); w szczególności Zamawiający nie oczekuje - ani nawet nie przewidział takiej możliwości - aby wskazywać, które z pojazdów określonych w przedkładanym zał. nr 8 do SW Z (wykaz autobusów) będą faktycznie wykorzystywane do realizacji usługi na konkretnych trasach. Wobec tego, Odwołujący przedstawił w załączniku nr 8 do SW Z (podmiotowy środek dowodowy - wykaz autobusów), wszystkie autobusy, jakimi Odwołujący dysponuje w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Jednocześnie, wobec treści pkt 3.7 w zw. z 3.16 SW Z - oraz wobec braku w formularzu oferty rubryki dot. „zadeklarowanych" autobusów - Odwołujący zamierzał przedstawić konkretne pojazdy, z wykorzystaniem których będzie realizował usługę na konkretnych trasach - na żądanie Zamawiającego, zgodnie z pkt 3.16 SWZ. Z całą jednak pewnością nie jest tak, że Zamawiający wymagał, by wszystkie autobusy wskazane w zał. 8 do SW Z (podmiotowy środek dowodowy - wykaz autobusów) spełniały wymóg dot. § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury (3.7 SWZ). Nadto, nie jest tak, że żaden z autobusów zawartych w przedstawionych w zał. 8 do SW Z (podmiotowy środek dowodowy - wykaz autobusów) nie spełnia wymogu dot. § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury (3.7 SW Z), co w niniejszym Postępowaniu potwierdził nawet Zamawiający w treści uzasadnienia o odrzuceniu oferty - „nie wszystkie autobusy ujęte w załączniku nr 8 spełniają wyżej wymienione wymagania". Dowód: 1.SWZ (w aktach sprawy), 2.Załącznik nr 1 do SWZ - formularz ofertowy (w aktach sprawy), 3.Przedłożony przez Odwołującego wypełniony załącznik nr 8 do SW Z z 14 czerwca 2023 r. i 16 lipca 2023 r. (w aktach sprawy), 4.Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 28 lipca 2023 r. (w aktach sprawy). Powyższe niejasności i niejednoznaczności mają bezpośredni wpływ na wynik postępowania, gdyż Zamawiający - w oderwaniu od opracowanej* treści SW Z i pomimo braku określenia minimalnej* liczby autobusów, które mają być wykorzystywane do realizacji usługi - uznał, że wszystkie autobusy wskazane w zał. nr 8 do SW Z winny spełniać wymóg dot. § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury (3.7 SWZ) i tym samym odrzucił ofertę Odwołującego. Niejasność, niejednoznaczność i niedokładność opisu przedmiotu zamówienia Zgodnie z przepisem art. 99 ust. 1 p.z.p., przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jak wskazuje się w piśmiennictwie : Przepis art. 99 ust. 1 Pzp wprowadza pozytywne przesłanki prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Opis jednoznaczny to opis precyzyjnie określony, niebudzący wątpliwości. Opis wyczerpujący to opis przedstawiający przedmiot zamówienia w sposób wszechstronny i szczegółowy. Zważywszy, że adresatem opisu przedmiotu zamówienia są wykonawcy, a zatem profesjonaliści działający w danej branży, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w języku fachowym, tj. za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń dla wykonawców działających w branży, która dotyczy przedmiotu zamówienia. Używane w opisie określenia winny uwzględniać (wszystkie) wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Prawidłowo sporządzony opis przedmiotu zamówienia ma wskazać wykonawcom rzeczywisty zakres zamówienia przy użyciu przejrzystych określeń, znanych i zrozumiałych dla wykonawców działających w tej branży. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, nie może pominąć żadnych informacji mających wpływ na sporządzenie oferty. Jak wskazywano niejednokrotnie w orzeczeniach KIO (dotyczących art. 29 ust. 1 Pzp2004 i zachowujących swoją aktualność na gruncie Pzp), celem tego przepisu jest wyeliminowanie elementu niepewności wykonawców co do oczekiwań zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia i zagwarantowanie im wiedzy niezbędnej do prawidłowego przygotowania oferty i wykonania zamówienia. Przeciwieństwem opisu jednoznacznego oraz wyczerpującego jest opis niepełny i niejasny, w szczególności nie uwzgledniający wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie ważnej oferty. Podobnie, nieprawidłowy będzie opis wewnętrznie sprzeczny bądź w inny sposób nieprzejrzysty, jeśli uniemożliwi on wykonawcom rozeznanie co do rzeczywistych oczekiwań zamawiającego w zakresie konkretnego przedmiotu zamówienia. Nadto, zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą KIO: 1)„Wyrażona w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk." (zob. wyrok KIO z 11.10.2019 r., KIO 1905/19), 2)„Celem art. 29 ust. 1 p.z.p. jest wyeliminowanie elementu niepewności wykonawców co do oczekiwań zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia i zagwarantowanie im wiedzy niezbędnej do prawidłowego przygotowania oferty i wykonania zamówienia. Zamawiający zobowiązany jest opisać wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia na tyle wyczerpująco, aby każdy wykonawca miał pewność, czego zamawiający oczekuje i w jaki sposób to wykonać." (zob. wyrok KIO z 4.07.2019 r., KIO 1129/19). Mając na uwadze powyższe, należy uznać, że niejasności, niedokładności i sprzeczności ujawnione w SW Z, a zwłaszcza w opisie przedmiotu zamówienia, miały bezpośredni wpływ na decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego. Ponownego podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający nie określił liczby autobusów, którymi wykonawcy mają realizować zamówienie i tym samym nie określił liczby autobusów, które muszą spełniać wymóg z § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury (pkt 3.7 SWZ). Dowód: 1. SWZ (w aktach sprawy). Jednocześnie, z dalece posuniętej ostrożności wskazuję, że Zamawiający nie może przerzucać tego ryzyka na wykonawców, twierdząc, że ci mogli dążyć do wyjaśnienia nieścisłości na wcześniejszym etapie. Zgodnie bowiem z ugruntowanym w orzecznictwie i nauce poglądem: 1)„Sporządzenie dokumentacji przetargowej jest obowiązkiem zamawiającego i to zamawiający ponosi odpowiedzialność za jej wady. Wykonawcy przed złożeniem ofert mają obowiązek zapoznać się z tą dokumentacją i mogą żądać wyjaśnienia jej treści, jak też mogą kwestionować jej treść w drodze odwołania, niemniej jednak nie może to oznaczać przerzucenia odpowiedzialności za prawidłowość wykonania tej dokumentacji na wykonawców." (zob. wyrok KIO z 19.11.2021 r., KIO 3260/21), 2)„Decydująca dla oceny poprawności sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia powinna być perspektywa wykonawcy. Jak stwierdził SO w Zielonej Górze w wyroku z 13.05.2005 r., II Ca 109/05, niepubl., okoliczność, że inny wykonawca składa ofertę zgodną z założeniem zamawiającego, nie ma znaczenia, wystarczy bowiem, że określenie przedmiotu zamówienia mogło wprowadzić w błąd jakiegokolwiek wykonawcę. Opis przedmiotu zamówienia nie może być więc interpretowany rozszerzająco lub na niekorzyść wykonawcy. Tak jak w przypadku innych postanowień SW Z w orzecznictwie wykształciło się podejście, że wątpliwości rozstrzygane są na niekorzyść autora." (zob. M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, komentarz do przepisu art. 99 p.z.p.). UZASADNIENIE ZARZUTU NR 6 Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył nadto przepisy art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2, art. 218 ust. 2 p.z.p., pkt 3.16 i 3.7 SWZ. Naruszenie to objawia się poprzez błędne utożsamianie przez Zamawiającego oferty z podmiotowym środkiem dowodowym w postaci zał. nr 8 do SWZ (wykaz pojazdów). Zamawiający błędnie utożsamia zał. 8 do SW Z - będący podmiotowym środkiem dowodowym, potwierdzającym spełnianie warunków udziału w postępowaniu - z treścią oferty. W pkt 3.16 SW Z zawarto wymóg, aby wykonawca realizował zamówienie „autobusami zadeklarowanymi w ofercie" (nawet pomimo faktu, że formularz oferty nie zawiera żadnej rubryki w tym zakresie). Jednocześnie, jak wynika z treści uzasadnienia zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego: Z informacji uzyskanych „ze starostwa" nie wszystkie autobusy ujęte w załączniku nr 8 spełniają wyżej wymienione wymagania. Dowód: 1.SWZ (w aktach sprawy), 2.Załącznik nr 1 do SWZ - formularz ofertowy (w aktach sprawy), 3.Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 28 lipca 2023 r. (w aktach sprawy). Wobec tego, należy dojść do wniosku, że Zamawiający nie odróżnia oferty - zawierającej istotne elementy związane z realizacją zamówienia - od podmiotowego środku dowodowego, który składany jest w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem: „Dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie można utożsamiać z treścią oferty - oferta określa istotne postanowienia umowy, jaka ma zostać zawarta, a dokumenty, potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu, są załącznikami do oferty nie mającymi - co do zasady - wpływu na jej treść." (zob. wyrok KIO z 2.09.2008 r., KIO/UZP 864/08). Powyższe naruszenie ma istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem na podstawie tak błędnego rozumowania Zamawiający uznał, że Odwołujący będzie faktycznie realizował zamówienie wszystkimi autobusami wskazanymi w treści podmiotowego środka dowodowego, tj. zał. nr 8 do SW Z (wykaz pojazdów), który to zasadniczo winien potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a nie spełnianie warunków (wymogów) z opisu przedmiotu zamówienia. Przy czym dodać także należy, że Zamawiający nie sformułował przecież w SW Z warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym już choćby z tego względu jakakolwiek ocena oferty Odwołującego przez pryzmat wykazu pojazdów była w istocie niemożliwa. Zamawiający w tak sformułowanych warunkach prowadzenia postępowania nigdy nie był nawet uprawniony, aby wezwać Odwołującego (jak i innych wykonawców) do złożenia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełnienia warunków udziału, a w tym wykazu pojazdów. W rzeczywistości, czym innym jest potwierdzenie przez wykonawcę zasobów jakimi dysponuje w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (gdyby te zostały skutecznie postawione) od potwierdzenia spełnienia wymogów wskazanych w OPZ. UZASADNIENIE ZARZUTU NR 7 Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył ponadto przepisy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 274 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. Powyższe naruszenie objawia się poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Trans Bus, w sytuacji gdy wskazany wykonawca w odpowiedzi na wezwanie z 17.07.2023 r. nie przedłożył wymaganego przez Zamawiającego wydruku danych z systemu CEPIK potwierdzającego, że pojazdy ujęte w wykazie autobusów (zał. nr 8 do SW Z) spełniają wymagania określone w § 22 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury. W tym zakresie należy podkreślić, że Zamawiający naruszył podstawową zasadę równego traktowania wykonawców. 12 lipca 2023 r. Zamawiający skierował bowiem do Odwołującego wezwanie o następującej treści: Na podstawie art. 128 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych ( t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) wzywam Wykonawcę (oferenta): S. M. Usługi Przewozowe Osobowe i Towarowe ,,MISZTOUR'' Rykoszyn, ul. Świętokrzyska 100, 26-065 Piekoszów do uzupełnienia załącznika nr 8 do SW Z dotyczącego wykazu pojazdów. Bardzo proszę o wykaz/wydruk z Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców dla pojazdów ujętych w wykazie od numeru 1 do 9 potwierdzających spełnienie zapisu ustawowego określonego w SW Z w pkt 3.7. Cytuje: ”3.7. Usługa dowozu dzieci musi być realizowana autobusami spełniającymi wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (t. j. oz. IJ. z 2016 r., poz. 2022 ze zm.), w tym spełniającymi warunki dla autobusów szkolnych określone w § 22 tego rozporządzenia, a ponadto wyposażonymi w pasy bezpieczeństwa na siedzeniach, przed którymi nie ma innych siedzeń oraz na siedzeniu kierowcy.” Termin uzupełnienia wyżej wymienionych dokumentów : 17.07.2023r. do godz.08.00.”. Wobec braku możliwości technicznej przedłożenia takiego dokumentu - nota bene którego wymagania Zamawiający nie przewidział w SW Z - polegającej na czasie oczekiwania na taką informację z CEPIK wynoszącą 30 dni, Odwołujący nie przedstawił wymaganego dokumentu, z uwagi na brak możliwości jego uzyskania z CEPiK w przedstawionym przez Zamawiającego terminie. Dowód: 1.Wniosek Odwołującego do CEPIK - potwierdzenie złożenia w dniu 13 lipca 2023 r., 2.Informacja ze strony CEPIK o terminie rozpatrzenia wniosku, 3.Pismo Odwołującego z 16 lipca 2023 r. (w aktach sprawy). 17 lipca 2023 r. Zamawiający skierował do Trans Bus wezwanie do złożenia dokumentów potwierdzających spełniania warunków udziału w postępowaniu, w którym to wezwaniu Zamawiający zażądał m.in.: 1) pkt 3 wezwania - „wykaz autobusów dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami. W wykazie należy podać markę samochodu, typ, nr rejestracyjny, rok produkcji oraz ilość miejsc siedzących - na podstawie dowodu rejestracyjnego. (załącznik nr 8 do SW Z) oraz dostarczyć wydruk z Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców dla pojazdów potwierdzających spełniania zapisu ustawowego określonego w SWZ w pkt 3.7". 2) pkt 7 wezwania - (pisownia oryginalna): „Wydruk danych z systemu CEPIK, iż pojazdy ujęte w wykazie autobusów (załącznik nr 8 SW Z) spełniają warunki dla autobusów szkolnych określone w § 22 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia." W odpowiedzi na powyższe wezwanie Trans Bus również nie przedłożył wymaganego dokumentu, tj. wydruku z CEPIK tak samo jak Odwołujący. Pomimo tego, Zamawiający - wobec takiego samego stanu faktycznego polegającego na braku złożenia przez obu wykonawców wydruku z CEPIK - wybrał ofertę Trans Bus jako najkorzystniejszą oraz jednocześnie odrzucił ofertę Odwołującego. Dowód: 1.SWZ (w aktach sprawy), 2.Wezwanie z 12 lipca 2023 r. (w aktach sprawy), 3.Wezwanie z 17 lipca 2023 r. (w aktach sprawy), 4.Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 28 lipca 2023 r. (w aktach sprawy). Powyższe postępowanie Zamawiającego jednoznacznie świadczy o naruszeniu zasady równego traktowania wyrażonej w przepisie art. 16 pkt 1 p.z.p. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO: „Nierówne traktowanie wykonawców można byłoby stwierdzić wówczas, gdyby przy identycznych (bądź bardzo podobnych) stanach faktycznych dotyczących obu uczestników postępowania Zamawiający dokonał innych czynności." (zob. wyrok KIO z 2.09.2008 r., KIO/UZP 864/08). Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie miał prawa dokonać oceny ofert Trans Bus oraz Odwołującego w oparciu o dokumenty, których nie wymagał i nie zastrzegł w SWZ, tj. wydruk/wykaz z CEPIK oraz bliżej nieokreślonego dokumentu „ze starostwa" (w oparciu, o które Zamawiający uznał, że Odwołujący nie spełnia wymogów oraz odrzucił jego ofertę), jak również zaświadczenie Trans Bus ze Starostwa Powiatowego we Włoszczowie z 19 lipca 2023 r. (tj. dokumentu, w oparciu o który Zamawiający uznał, że oferta Trans Bus spełnia warunki oraz jest najkorzystniejsza). UZASADNIENIE ZARZUTU NR 8 Zamawiający naruszył nadto przepisy art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Trans Bus i uznanie, że oferta ta spełnia warunki zamówienia (w konsekwencji czego oferta ta została wybrana jako najkorzystniejsza) w oparciu o dokumenty niewymagane i nieokreślone przez Zamawiającego w treści SW Z, m.in. w oparciu o zaświadczenie Starostwa Powiatowego we Włoszczowie z 19 lipca 2023 r., które to dokumenty jednocześnie nie potwierdzają spełniania przez Trans Bus warunków zamówienia. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie miał prawa dokonać oceny ofert Trans Bus oraz Odwołującego w oparciu o dokumenty, których nie wymagał i nie zastrzegł w SW Z, tj. wydruk/wykaz z CEPIK oraz bliżej nieokreślonego dokumentu „ze starostwa" (w oparciu, o które Zamawiający uznał, że Odwołujący nie spełnia wymogów oraz odrzucił jego ofertę), jak również zaświadczenie Trans Bus ze Starostwa Powiatowego we Włoszczowie z 19 lipca 2023 r. (tj. dokumentu, w oparciu o który Zamawiający uznał, że oferta Trans Bus spełnia warunki oraz jest najkorzystniejsza). Z dalece posuniętej ostrożności wskazuję, że zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem: 1)„Wyjście poza zakres dokumentów i oświadczeń określonych przez Zamawiającego w SW Z zawsze musi być traktowane negatywnie, bowiem zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i warunki zamówienia Zamawiający określa przy publikacji postępowania, a po czasie składania ofert nie mogą one ulegać zmianom. Zamawiający określa zakres niezbędnych oświadczeń i dokumentów, jakie mają wykonawcy złożyć w postępowaniu i które to dokumenty stanowią podstawę do oceny złożonej oferty. Ocena złożonej oferty, w każdym jej aspekcie, dokonywana jest w oparciu o te wymagane oświadczenia i dokumenty. (...) Dokumenty niewymagane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie mogą być przez Zamawiającego oceniane w tymże postępowaniu, więcej - na podstawie takich dokumentów nie mogą być podejmowane przez Zamawiającego czynności w postępowaniu. Poddanie ocenie dokumentów, jakich Zamawiający nie żądał w postępowaniu, nawet tych przesłanych przez wykonawcę, stanowiłoby naruszenie zasad p.z.p., a w konsekwencji materialnych przepisów ustawy, w tym przypadku art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy." (zob. wyrok KIO z 13.01.2023 r., KIO 3534/22), 2)„Przyjęcie sposobu rozumowania prezentowanego przez Zamawiającego, a polegającego na oparciu czynności Zamawiającego oceny oferty (a w konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania) o dokumenty niewymagane w postępowaniu przez Zamawiającego, a złożone dobrowolnie przez wykonawcę, które to dokumenty Zamawiający poddał ocenie doprowadziło do wypaczenia zasad prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne. (...) Jednakże po pierwsze, dokumenty niewymagane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie mogą być przez Zamawiającego oceniane w tymże postępowaniu, więcej - na podstawie takich dokumentów nie mogą być podejmowane przez Zamawiającego czynności w postępowaniu. Poddanie ocenie dokumentów, jakich Zamawiający nie żądał w postępowaniu, nawet tych przesłanych przez wykonawcę, stanowiłoby naruszenie zasad Prawa zamówień publicznych. W konsekwencji prowadzi do naruszenia przez Zamawiającego w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy i niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego na tej podstawie. (...) Błędne, niezgodne z prawem zamówień publicznych oraz naruszające wszystkie zasady prawa zamówień publicznych działanie Zamawiającego oparte na ocenie dokumentu niewymaganego w postępowaniu przesądza jednoznacznie o nieprawidłowości czynności Zamawiającego (...). W konsekwencji doszło do naruszenia zasad postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, w tym prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie poddał jakiemukolwiek wyjaśnieniu okoliczności, które stanowiły w ocenie Zamawiającego podstawę odrzucenia oferty to również ocenił ofertę Odwołującego w oparciu o dokumenty, których nie wymagał w postępowaniu, a więc odmiennie od innych wykonawców. Wyjście poza zakres dokumentów i oświadczeń określonych przez Zamawiającego w SW Z zawsze musi być traktowane negatywnie, bowiem zasady prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego i warunki zamówienia Zamawiający określa przy publikacji postępowania, a po czasie składania ofert nie mogą one ulegać zmianą. Zamawiający określa zakres niezbędnych oświadczeń i dokumentów jakie mają wykonawcy złożyć w postępowaniu i które to dokumenty stanowią podstawę do oceny złożonej oferty. Ocena złożonej oferty, w każdym jej aspekcie, dokonywana jest w oparciu o te wymagane oświadczenia i dokumenty. Mając powyższe na uwadze, tj. że Zamawiający oparł całe swoje stanowisko i uzasadnienie podstaw odrzucenia oferty Odwołującego o dokument, którego nie wymagał w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego Izba za bezprzedmiotowe uznaje wszystkie dowody złożone w postępowaniu przez Zamawiającego oraz Odwołującego." (zob. wyrok KIO z 16.01.2023 r., KIO 22/23). UZASADNIENIE ZARZUTU NR 9 Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył również przepis art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 p.z.p. poprzez wybór oferty złożonej przez Trans Bus, podczas gdy oferta ta nie była najkorzystniejsza ze złożonych w Postępowaniu. Biorąc pod uwagę podniesione powyżej okoliczności faktyczne i prawne uznać trzeba, że to oferta złożona przez Odwołującego spełniała wymogi określone przez Zamawiającego, nie podlegała odrzuceniu oraz była ofertą najkorzystniejszą. Mając na uwadze powyższe odwołujący wnosi jak w petitum. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Dowóz uczniów do placówek oświatowych na terenie Gminy Krasocin wraz z zapewnieniem opieki w czasie przejazdu w roku szkolnym 2023/2024" (znak: CUW.261.1.2.2023.GS). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 maja 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00239308/01. Izba dokonując oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie, a także wyjaśnień i oświadczeń stron oraz uczestnika po stronie zamawiającego w złożonych pismach, jak i na posiedzeniu i rozprawie nie stwierdza naruszeń prawa, które miałyby istotny wpływ na wynik postępowania i skutkowały by uwzględnieniem odwołania, co znajduje oparcie w treści art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP. Izba oddala odwołanie w całości. Odwołujący formułuje szereg zarzutów odwołania, które można sprowadzić do trzech kategorii. Po pierwsze odwołujący uważa, że czynność zamawiającego zawiadomienia o odrzuceniu oferty nie zawiera uzasadnienia faktycznego i prawnego. Po drugie odrzucenie oferty odwołującego z przyczyn wynikających z toku postępowania przed zamawiającym jest nieuprawnione w kontekście postanowień SW Z. Po trzecie oferta wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego powinna być odrzucona. Zamawiający prowadzi ważne z perspektywy bezpieczeństwa przewozu dzieci szkolnych zamówienie, którego przedmiotem jest usługa dowozu uczniów do placówek oświatowych. Zamawiający w swz (specyfikacja warunków zamówienia) położył nacisk na aspekt bezpieczeństwa przewożonych uczniów. Dla zapewnienia bezpieczeństwa wykonawca, który będzie realizować przewozy, musi dysponować odpowiednimi co do rodzaju pojazdami, jakimi są autobusy szkolne. O powyższym decydują następujące postanowienia swz: pkt 3.7. swz: Usługa dowozu dzieci musi być realizowana autobusami spełniającymi wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (j.t. Dz. U. 2016 r., poz. 2022 z późn.zm.), w tym spełniającymi warunki dla autobusów szkolnych określone w § 22 tego rozporządzenia, a ponadto wyposażonymi w pasy bezpieczeństwa na siedzeniach, przed którymi nie ma innych siedzeń oraz na siedzeniu kierowcy. pkt 3.16. swz: Wykonawca zobowiązuje się wykonywać zamówienie autobusami sprawnymi technicznie zadeklarowanymi w ofercie, będącymi w jego dyspozycji, posiadającymi wszystkie ważne i niezbędne dokumenty gwarantujące pełne bezpieczeństwo przewożonych uczniów. W sytuacjach, w których Wykonawca nie może użyć pojazdu zadeklarowanego w ofercie, może go zastąpić innym, ale o cechach/parametrach nie gorszych niż wskazane w ofercie w odniesieniu do konkretnego pojazdu. pkt 3.22. swz:4) Wykonawca ma obowiązek zapewnienia, aby pojazdy służące do przewozu osób były w pełni sprawne, spełniały wymogi bezpieczeństwa (zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa), posiadały aktualne badania techniczne i aktualną polisę ubezpieczeniową. 5) Usługa objęta przedmiotem zamówienia musi być zgodna z swz. Zamawiający weryfikował postawione warunki realizacji zamówienia przez żądanie wykazu pojazdów według zał. nr 8 do swz. I tak w pkt 5.3.3. swz: o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy złożą wraz z ofertą oświadczenia, a wskazany Wykonawca, na żądanie Zamawiającego, w terminie 5 dni od wezwania, przedłoży wymagane w SWZ dokumenty w zakresie: 5.3.3.potwierdzenia spełnienia warunków przedmiotowych," O charakterze przedmiotowym wykazu pojazdów świadczy także fakt, że zamawiający badał spełnienie przez ofertę wykonawcy wymagania z pkt 3.7. swz, gdzie zgodnie z pkt 3.16. swz, wykonawca zobowiązuje się wykonywać zamówienie autobusami sprawnymi technicznie, zadeklarowanymi w ofercie. Na tej podstawie można wywodzić, że nie spełnienie wymagań, przez nie dostarczenie wykazu pojazdów, które nie odpowiadają oczekiwaniom zamawiającego skutkują odrzuceniem oferty, z powodu niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Jak podnosił odwołujący, w swz nie określono podmiotowego warunku udziału w postępowaniu co do zdolności technicznych wykonawcy, tym samym słusznie wywiódł przystępujący, że dokument jakim był wykaz pojazdów w rzeczywistości służył potwierdzeniu zgodności oferty z warunkami zamówienia. Z powyższego należy wywieść, że pojazdy wskazane w wykazie pojazdów powinny spełniać wymagania opisane w warunkach zamówienia (pkt 3.7. SW Z). Należy także podzielić argumentację przystępującego, nawet z logicznego punktu widzenia, że pojazdy ujęte w wykazie pojazdów miały przedstawiać pojazdy przewidziane do realizacji umowy. Natomiast nie wydaje się racjonalna argumentacja odwołującego, że wykaz miał zawierać ogół autobusów, jakimi dysponuje wykonawca również do innych zamówień, w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą. Podsumowując powyższe rozważania, słuszny pogląd reprezentował przystępujący twierdząc, że niespełnianie przez którykolwiek z pojazdów ujętych w wykazie pojazdów warunków zamówienia (pkt 3.7. SW Z), skutkuje odrzuceniem oferty wykonawcy, w tym przypadku odwołującego, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Zamawiający działając z należytą starannością, prowadził postępowanie sprawdzające -wyjaśniające pojazdów wskazanych w wykazie pojazdów odwołującego pod kątem spełniania warunku zamówienia z pkt 3.7. SW Z - zarówno ze Starostwem Powiatowym we Włoszczowie, jak również z odwołującym. Starostwo Powiatowe w dniu 10 lipca 2023 r. (L. Dz. KTD. 5410.9.2964.2023.MM)przekazało zamawiającemu wykaz, z treści którego wynika, że pięć z dziewięciu wskazanych przez odwołującego pojazdów jest autobusami turystycznymi, co skutkuje niezgodnością z wymaganiami zamawiającego z pkt 3.7. swz. Dane zamawiający uzyskał z Centralnego Rejestru Pojazdów i Kierowców (CEPIK), za pośrednictwem Starostwa Powiatowego we Włoszczowie (akta sprawy). W ocenie Izby powyższa informacja stanowiła uprawnioną podstawę odrzucenia oferty odwołującego. Dla oceny prawidłowego działania zamawiającego nie ma znaczenia okoliczność, że zamawiający wskazał „oferta nie spełnia określonych w ustawie wymogów formalnych" , jak i podanie niewłaściwej podstawy prawnej to jest art. 226 ust. 1 pkt 2 PZP. Zarzut naruszenia art.253 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie. Pomimo faktycznego braku podania podstawy faktycznej i prawnej, odwołujący złożył odwołanie co do meritum sprawy. Miał do tego podstawy, wynikające z poprzedzająco prowadzonego przez zamawiającego postępowania wyjaśniającego, co do charakteru autobusów przeznaczonych do realizacji zamówienia, w następstwie którego oferta została odrzucona. Słusznie zauważył przystępujący, że przyczyną odrzucenia oferty odwołującego nie był brak zaświadczenia z CEPIK w terminie wyznaczonym po stronie odwołującego. Bowiem zamawiający, o czym też wiedział odwołujący, samodzielnie przeprowadził sprawdzenie zadysponowanych pojazdów w ofercie odwołującego, przez system CEPIK za pośrednictwem Starostwa Powiatowego we Wloszczowie. Zamawiający z poszanowaniem zasady równego traktowania wykonawców przeprowadził analogiczne postępowanie wyjaśniające jak u odwołującego względem oferty przystępującego, z tą różnicą, że Przystępujący na potrzeby odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedłożył zaświadczenie ze Starostwa Powiatowego z dnia 19 lipca 2023 r. Wszystkie pojazdy wskazane przez Przystępującego w „Wykazie pojazdów" są zgodne z treścią SW Z, w tym pkt 3.7. SWZ (ani jeden z pojazdów nie jest autobusem turystycznym). W konsekwencji, zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego i wybrał jako najkorzystniejszą ofertę przystępującego. Izba podziela argumentację przystępującego w zakresie niespełnienia wymogów swz w zakresie zadysponowania w wykazie odwołującego autobusów turystycznych do przewozu dzieci szkolnych i tak cytując przystępującego „Autobusy turystyczne, którymi miał zamiar wykonywać zgodnie ze złożonym przedmiotowym środkiem dowodowym (i co potwierdziło Starostwo Powiatowe na podstawie danych z bazy CEPiK) przedmiot zamówienia Odwołujący, nie mogą służyć do realizacji przewozów uczniów w ramach dowozu do szkół. Autobusy turystyczne w porównaniu z innymi typami autobusów (np. międzymiastowymi), są pojazdami bardzo wysokimi, mającymi bardzo dużą przestrzeń bagażową w stosunku do przestrzeni osobowej. Autobusy te są niedostosowane do przewozu osób, zwłaszcza małych dzieci, na krótkich dystansach (a wyłącznie takie usługi są przedmiotem zamówienia), stanowiąc realne zagrożenie dla bezpieczeństwa pasażerów. Aby zobrazować powyższe, Przystępujący jako doświadczony przewoźnik osób, w tym realizujący od wielu lat przewozy na trasach będących przedmiotem niniejszego zamówienia, wskazuje przykładowe zagrożenia dla bezpieczeństwa przewożonych dzieci (są to realne problemy wynikające z praktyki Przystępującego, z którymi nie poradzi sobie przewoźnik używający autobusów turystycznych na etapie realizacji przedmiotowego zamówienia): Ryzyko wypadków i opóźnień komunikacyjnych ze względu na utrudnienia przy wsiadaniu i wysiadaniu dzieci. Autobusy turystyczne w porównaniu z innymi typami autobusów, są pojazdami skonstruowanymi w taki sposób, że cała uwaga konstruktorów została poświęcona kwestii zapewnienia pasażerom jak najprzyjemniejszych warunków przewozu osób, na znacznych dystansach, nie wymagających częstej komunikacji z i do autobusu. Tym samym przestrzeń poświęcona siedzeniom jest znacznie większa, w porównaniu z przestrzenią poświęconą ciągom komunikacyjnym. Korytarze, którymi poruszają się pasażerowie są znacznie węższe, niż w innych typach autobusów. Jednocześnie korytarz zazwyczaj jest usytuowany niżej, niż siedzenia (pasażer chcąc usiąść, musi wykonać dodatkowy krok w górę analogicznie, chcąc wstać z miejsca, musi zejść ze stopnia). Jednocześnie ze względu na fakt, że autobus turystyczny jest wyższy (na dole autobusu jest usytuowana obszerna przestrzeń bagażowa), pasażerowie siedzą wyżej niż w przypadku innych typów autobusów. Ma to ten skutek, że pasażerowie przy wsiadaniu i wysiadaniu muszą pokonać większą liczbę stopni schodów albo stopnie te są wyższe. Powyższe generuje szereg utrudnień, zwłaszcza dla małych dzieci (mierzących przeważnie 110-150 cm) - dzieci te muszą się przeciskać, przepychać, czasami wręcz opiekun musi podnosić takie dzieci (tym bardziej, że każde ma pełny plecak) i pokonywać jednocześnie dodatkowe stopnie, co wiąże się z większym ryzykiem wypadków komunikacyjnych (zwłaszcza przy wysiadaniu - zresztą już samo zejście z siedzenia wiąże się z ryzykiem upadku, ze względu na różnicę poziomów między strefą siedzeń, a korytarzem). Również podłokietniki, które są obligatoryjnym wyposażeniem autobusów turystycznych, utrudniają poruszanie się pasażerom (np. zaczepiają się o nie plecakami lub elementami garderoby, co wstrzymuje komunikację przy wsiadaniu, bo uczeń musi cofnąć się, aby ruszyć dalej, czasami następuje również uszkodzenie garderoby pasażerów). Dodatkowo dziecko chcąc włożyć plecak na półkę lub z niej go zdjąć, będzie blokować automatycznie przejście kolejnym dzieciom, bo korytarze są na tyle wąskie, że nie ma jakiejkolwiek szansy, aby wyminąć takie blokujące przejście dziecko. Należy zauważyć, że gros czasu realizacji zamówienia, ze względu na specyfikę roku szkolnego, odbywać się będzie w okresie niesprzyjających warunków pogodowych (zwłaszcza okres październik 2023 - marzec 2024). Stąd każde dodatkowe ryzyko wiążące się z wypadkami komunikacyjnymi przy wsiadaniu i wysiadaniu dzieci (na schodach i korytarzach, dzieci mają również zabawy typu przepychanie się), jak również utrudnieniami w sprawnym wsiadaniu i wysiadaniu, mogące przekładać się na opóźnienia względem rozkładu jazdy (zwłaszcza rano, gdy dzieci muszą być w szkole na czas), musi być eliminowane przez Zamawiającego z całą bezwzględnością. Zagrożenie bezpieczeństwa dzieci ze względu na brak pełnej kontroli kierowcy i opiekuna nad przestrzenią pasażerską. Autobusy turystyczne ze względu na cel ich stosowania, którym jest zapewnienie maksymalnej wygody przewożonych na długich dystansach pasażerów, w tym zapewnienie większej intymności np. podczas snu lub jedzenia, są skonstruowane w taki sposób, że oparcia siedzeń są wyższe i szersze. Tym samym uczniowie, zwłaszcza małe dzieci, po zajęciu swoich miejsc nie będą w żaden sposób widoczni zarówno z perspektywy kierowcy, jak i towarzyszącego mu w trakcie przejazdu opiekuna. Wiąże się to z ryzykiem braku możliwości zauważenia w porę: aktów przemocy lub znęcania się nad rówieśnikiem, zasłabnięć, zakrztuszeń, objawów występującej często choroby lokomocyjnej (kończące się nie tylko mdłościami, ale również torsjami), czy chociażby zwykłego zaśnięcia dziecka (które często zdarza się zwłaszcza w porze zimowej w trakcie rozwożenia dzieci do domów, gdy bywa już ciemno), wskutek czego dziecko przegapi swój przystanek. Powyższe dodatkowo utrudnia sama konstrukcja autobusu turystycznego, w którym miejsca kierowcy i opiekuna są usytuowane niżej, niż miejsca pasażerów, przy przednim wejściu do autobusu. Tym samym kierowca w lusterku wstecznym widzi wyłącznie dzieci siedzące na pierwszych fotelach i wysokie zagłówki pozostałych siedzeń, natomiast opiekun nie ma żadnego narzędzia (nawet lusterka) umożliwiającego kontrolowanie stanu bezpieczeństwa dzieci w trakcie jazdy. Mając na uwadze powyższe, autobusy turystyczne realnie zagrażają bezpieczeństwu przewożonych uczniów (przeważnie małych dzieci), ze względu na ograniczoną widoczność przestrzeni pasażerskiej przez kierowcę i opiekuna. Nie trzeba być ekspertem z zakresu komunikacji, żeby zauważyć, iż dzieci w wieku 6-15 lat mogą mieć, zwłaszcza w grupie rówieśników, przed którymi chcą się popisywać, najróżniejsze pomysły i jak najszybsza reakcja dorosłej osoby w porę ma bezcenne znaczenie z perspektywy bezpieczeństwa pasażerów. Jednocześnie już w tym miejscu Przystępujący oświadcza, uprzedzając ewentualne kontrargumenty Odwołującego w tym zakresie, że jako wieloletni podmiot obsługujący trasy będące przedmiotem zamówienia, wskazuje, iż nie da się zrealizować zamówienia z wykorzystaniem mniejszej liczby autobusów niż 6. Stąd nawet jeśli Odwołujący próbowałby przyjąć retorykę, że może zrealizować usługę wykorzystując pozostałe 4 (ze wskazanych 9) pojazdy z „Wykazu pojazdów", będzie to liczba niewystarczająca do wykonania zamówienia. Natomiast mając na uwadze zapis pkt 3.16. SW Z, przywoływany również przez Odwołującego, należy zauważyć, że Odwołujący nie mógłby wskazać innych niż autobusy turystyczne pojazdów, ponieważ Zamawiający dopuścił w pkt 3.16. SW Z zmianę, ale wyłącznie w „sytuacjach, w których Wykonawca nie może użyć pojazdu zadeklarowanego w ofercie, może go zastąpić innym ale o cechach/parametrach nie gorszych niż wskazane w ofercie w odniesieniu do konkretnego pojazdu". Tym samym cechy/parametry zastępowanego autobusu mają być nie gorsze, a nie całkowicie inne - a tak jest ze wskazanych powyżej względów w odniesieniu do autobusów turystycznych w porównaniu z innymi rodzajami autobusów. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający mógł w jedyny prawidłowy sposób zareagować na sytuację, w której Odwołujący planował realizować zamówienie z wykorzystaniem niedopuszczalnych ze względu na specyfikę zamówienia pojazdów, tj. odrzucić ofertę Odwołującego ze względu na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia taki jest właśnie wydźwięk uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wszystkich czynności wykonanych przez Zamawiającego w trakcie Postępowania względem Odwołującego (ale również z poszanowaniem zasady równego traktowania względem Przystępującego). Jednocześnie sam sposób napisania uzasadnienia zarzutów nr 4-6 odwołania przez Odwołującego potwierdza, że jego „Wykaz pojazdów" zawiera błędy - stąd właśnie Odwołujący zasłania się szeregiem rzekomych braków w SW Z, tracąc z pola widzenia kluczowy fakt. Faktem tym jest okoliczność, że planował realizację zamówienia z wykorzystaniem autobusów turystycznych, których stosowanie w przypadku usług będących przedmiotem zamówienia jest realnym zagrożeniem dla bezpieczeństwa przewożonych dzieci. A na to Zamawiający nie mógł pozwolić, stąd odrzucenie oferty Odwołującego jest jak najbardziej zasadne. Zarzut sformułowany pod adresem przystępującego jest bezpodstawny z powodów jak poniżej. Przystępujący złożył przedmiotowy środek dowodowy (wykaz pojazdów) o prawidłowej treści, tj. zostały w nim wskazane do realizacji zamówienia wyłącznie pojazdy zgodne z warunkami zamówienia, co również sprawdził zamawiający przez system CEPIK (zaświadczenie przedłożone przez przystępującego z dnia 19.07.2023r. L.DZ. KTD.5411.68.2023.MM akta sprawy). Tym samym przystępujący wykazał zamawiającemu zgodność oferty z warunkami zamówienia. Izba podziela argumentację w tym zakresie przystępującego „Jednocześnie Przystępujący przedłożył Zamawiającemu zaświadczenie ze Starostwa Powiatowego, które potwierdzało prawidłowość przedłożonego przez Przystępującego „Wykazu pojazdów" - w odróżnieniu od Odwołującego, wykaz ten zawiera aż 11 pojazdów, w tym ani jednego będącego autobusem turystycznym. Przystępujący zdaje sobie sprawę ze znacznej odpowiedzialności wiążącej się z realizacją przedmiotowego zamówienia, stąd wiedział jakie pojazdy będą adekwatne na etapie realizacji. Ponadto nie przekreśla prawidłowości oferty Przystępującego fakt, że Zamawiający stwierdził ją na podstawie uzyskanego przez Przystępującego i przedłożonego w odpowiedzi na wezwanie, zaświadczenia ze Starostwa Powiatowego, a nie bezpośrednio z bazy CEPiK. Po pierwsze, jak sam zauważył Odwołujący, tego typu dokument nie był wymagany przez Zamawiającego w SW Z - Zamawiający żądał go wyłącznie na potrzeby dodatkowej weryfikacji prawdziwości oświadczenia zawartego w „Wykazie pojazdów" żądanego na podstawie SW Z. Po drugie, Odwołujący również mógł uzyskać tego typu zaświadczenie i to w tym samym Starostwie Powiatowym we Włoszczowie. Po trzecie, oferta Odwołującego nie została odrzucona z powodu braku przedłożenia dokumentu z bazy CEPiK, ale z powodu zaoferowania na potrzeby realizacji zamówienia autobusów turystycznych, które są niezgodne z warunkami zamówienia. A po czwarte, zaświadczenie ze Starostwa jest wydane przez niezależny od Zamawiającego podmiot, właśnie na podstawie danych z bazy CEPiK.” W powyższym stanie rzeczy wszystkie zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 złotych Przewodniczący:……………………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 943/20 Sygn. akt: KIO 966/20 POSTANOWIENIE z dnia 29 maja 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 29 maja 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 4 maja 2020 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (w sprawie o sygn. akt: KIO 943/20) B. w dniu 4 maja 2020 r. przez wykonawcę Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (sygn. akt: KIO 966/20) w postępowaniu prowadzonym przez 1) Miasto Poznań, Plac Kolegiacki 17, 61-841 Poznań; 2) Aquanet S.A., ul. Dolna Wilda 126, 61-492 Poznań; w imieniu i na rzecz których działa inwestor zastępczy: Poznańskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. z/s w Poznaniu: dane do korespondencji: Poznańskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o., Plac Wiosny Ludów 2, 61-831 Poznań, przy udziale: A. wykonawcę Skanska S.A., Aleja „Solidarności” 173, 00-877 Warszawa, adres do korespondencji: Obszar Budownictwa Inżynieryjnego we Wrocławiu, ul. Ks. Piotra Skargi 1 50-082 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 943/20 oraz o sygn. akt: KIO 966/20 po stronie odwołującego postanawia: 1. A. umorzyć postępowanie odwoławcze o sygn. akt: KIO 943/20; B. umorzyć postępowanie odwoławcze o sygn. akt: KIO 966/20; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczone wpisy od odwołań, kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków oraz kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 943/20 Sygn. akt: KIO 966/20 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „„PRZEBUDOWĘ WIADUKTU W CIĄGU UL. KURLANDZKIEJ WRAZ Z PRZEBUDOWĄ UKŁADU DROGOWEGO", zostało wszczęte przez Poznańskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o., pl. Wiosny Ludów 2, 61-831 Poznań zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2020/S 081-189954 z dnia 24.04.2020 r. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ” została opublikowana w tym samym dniu. Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.05.2020 r. sprawy o sygn. akt: KIO 943/20 oraz sygn. akt: KIO 966/20 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 943/20 - STRABAG Sp. z o.o.: W dniu 04.05.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków zwana dalej: „STRABAG Sp. z o.o.” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 943/20” wniosła odwołanie na postanowienia SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 04.05.2020 r. (e-mailem). Odwołanie na dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w treści SIWZ niezgodnie z przepisami Pzp, tj. na: 1. postanowienie pkt 18.1 b SIWZ w zakresie w jakim wymaga od: Kierownika budowy - w ppkt 2 - doświadczenia w ciągu ostatnich 60 miesięcy na realizację zadania budowy obiektu mostowego długości minimum 60 m wraz z zakresem robót drogowych długości min 400m na obszarze zabudowanym wraz z przebudową minimum czterech podziemnych instalacji obcych spośród: oświetlenie, instalacja wod - kan, instalacja średniego napięcia, gazociąg, instalacja teletechniczna, ciepłociąg Kierownika robót mostowych: - w ppkt 1- doświadczenia (od początku do końca zadania) na stanowisku kierownika robót mostowych w ciągu ostatnich 60 miesięcy na realizację obiektu mostowego zespolonego o stalowej konstrukcji nośnej, długości minimum 70m (co najmniej 3 przęsłowego) - w ppkt 2 - doświadczenia (od początku do końca zadania) na w ciągu ostatnich 60 miesięcy na rozbiórkę i budowę obiektu mostowego nad drogą klasy min G - w ppkt 3 - doświadczenia (od początku do końca zadania) w ciągu ostatnich 60 miesięcy na rozbiórkę i budowę nowego obiektu mostowego długości minimum 70 m (minimum 3 przęsłowego) na obszarze zabudowanym 2. § 11 ust. 1 pkt. a), b), c), j), k), n), o) wzoru Istotnych postanowień Umowy stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ (dalej: „ wzoru Umowy"), w zakresie w jakim przewiduje rażąco wygórowane kary, 3. § 11 ust. 1 w pkt a), b), c), l),n), o) wzoru Umowy, stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, w zakresie jakim nakłada na Wykonawcę kary za niezawinione przez Wykonawcę przekroczenie terminu (za opóźnienie) oraz, 4. brak zastrzeżenia we wzorze Umowy, stanowiącym w Załącznik nr 1 do SIWZ górnego limitu kar umownych. Zarzucił, że Zamawiający naruszył: 1) art. 91 ust. 2 pkt. 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp”, poprzez określenie w pkt 18.1 b SIWZ kryteriów oceny ofert dotyczącego doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, które nie mają wpływu na jakość wykonania zamówienia i tym samym niczym nieuzasadnione preferowanie wykonawców spełniających zakwestionowane kryterium oceny ofert, 2) oraz 91 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez sformułowanie w pkt 18.1 b SIWZ kryterium oceny ofert dotyczącego doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia w taki sposób, że w rzeczywistości nie tyczy się ono przedmiotu zamówienia, lecz właściwości wykonawcy oraz nie ma znaczącego wpływu na jakość wykonania zamówienia, a w konsekwencji ograniczą uczciwą konkurencję oraz jest nieproporcjonalne do celów zamówienia, 3) art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 484 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej jako "k.c.") w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp - poprzez zastrzeżenie w § 11 ust. 1 pkt. a), b, c), d) j), n), o) wzoru Umowy, stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ rażąco wygórowanych kar umownych, oraz poprzez zastrzeżenie kary umownej w pkt a), b), c), l),n), o) za niezawinione przekroczenie terminu (za opóźnienie), 4) art. 29 ust 1 Pzp - w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art 3531 kc w zw. z art. 5 kc. oraz w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp - poprzez brak ustanowienia we wzorze Umowy, stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, górnego limitu kar umownych na poziomie wynagrodzenia wykonawcy z tytułu realizacji przedmiotowej umowy, co powoduje, że kara umowna zastrzeżona jest w sposób sprzeczny z funkcją naprawienia powstałej szkody, jaką powinna pełnić kara umowna oraz w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego. Odwołujący wnosił o: W zakresie zarzutu nr 1 i 2: nakazanie Zamawiającemu w pkt 18.1 b SIWZ- dokonania zmiany kryterium dotyczącego doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, poprzez usuniecie (wykreślenie) wymogu spełnienia doświadczenia w „ciągu ostatnich 60 miesięcy" i w konsekwencji tego dokonanie modyfikacji postanowieniu pkt 18.1 b SIWZ w następujący sposób: Kierownik budowy: 1. osoba na stanowisku Kierownika budowy posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku Kierownika Budowy w-ciągu-ostatnich 60 miesięcy realizację zadania budowy obiektu mostowego długości minimum 60m wraz z zakresem robót drogowych długości min 400m na obszarze zabudowanym wraz z przebudową minimum czterech podziemnych instalacji obcych spośród: oświetlenie, instalacja wod - kan, instalacja średniego napięcia, gazociąg, instalacja teletechniczna, ciepłociąg — 2 pkt Kierownik robót mostowych: 1. osoba na stanowisku Kierownika robót mostowych posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku kierownika robót mostowych w ciągu ostatnich 60 miesięcy realizację obiektu mostowego zespolonego o stalowej konstrukcji nośnej, długości minimum 70m (co najmniej 3 przęsłowego) — 1 pkt za każdy obiekt, maksymalnie 2 pkt; 2. osoba na stanowisku Kierownika robót mostowych posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku Kierownika robót mostowych w ciągu ostatnich 60 miesięcy rozbiórkę i budowę obiektu mostowego nad drogą klasy min G — 1 pkt 3. osoba na stanowisku Kierownika robót mostowych posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku Kierownika robót mostowych w ciągu ostatnich 60 miesięcy rozbiórkę i budowę nowego obiektu mostowego długości minimum 70 m (minimum 3 przęsłowego) na obszarze zabudowanym — 1 pkt za każdą realizację, maksymalnie 5 pkt; w zakresie zarzutu nr 3: Zmianę wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ w § 11 ust. 1 pkt. a), b), c),d), j), n), o), w zakresie wysokości wymaganych kar umownych , oraz zmianę w § 11 ust. 1 w pkt a), b), c), l),n), o) wzoru Umowy, poprzez zmianę kary „za opóźnienie" na karę „za zwłokę". w następujący sposób: a) w przypadku przekroczenia przez Wykonawcę terminu któregokolwiek z KM - w wysokości 0,05 % wartości wynagrodzenia brutto Wykonawcy, określonego w § 4 ust. 1 niniejszej Umowy, za każdy dzień zwłoki, b) w przypadku przekroczenia przez Wykonawcę umownego terminu zakończenia przedmiotu Umowy- w wysokości 0,05 % wartości wynagrodzenia brutto Wykonawcy, określonego w § 4 ust. 1 niniejszej Umowy, za każdy dzień zwłoki, c) w przypadku przekroczenia wyznaczonego przez Zamawiającego lub uzgodnionego przez Strony terminu usunięcia wad stwierdzonych w okresie rękojmi lub gwarancji w wysokości 0,05 % wartości brutto wynagrodzenia Wykonawcy, określonego w § 4 ust. 1 niniejszej Umowy, za każdy dzień zwłoki d) w przypadku odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego lub Wykonawcę z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w wysokości 10% wartości wynagrodzenia brutto Wykonawcy, określonego w § 4 ust. 1 niniejszej Umowy, j) w przypadku niezastosowania się do wymogu wskazanego w § 5 ust. 7 Umowy w wysokości 1% wartości wynagrodzenia brutto określonego w § 4 ust. 1 niniejszej Umowy za każde stwierdzone naruszenie, I) w przypadku nieprzedłożenia harmonogramu rzeczowo-finansowego realizacji przedmiotu Umowy w terminie określonym w Umowie w wysokości 0,1% wartości brutto wynagrodzenia Wykonawcy, określonego w § 4 ust. 1 niniejszej Umowy za każdy dzień zwłoki, n) w przypadku opóźnienia w złożeniu zabezpieczenia należytego wykonania Umowy przy zmianie terminu w wysokości 0,1 % wartości brutto wynagrodzenia Wykonawcy, określonego w § 4 ust. 1 niniejszej Umowy za każdy dzień zwłoki, o) w przypadku nieprzedłożenia zgodnie z warunkami Umowy potwierdzonej za zgodność z oryginałem, kopii ważnej polisy ubezpieczeniowej, o której mowa w § 16 Umowy w wysokości 0,1 % wartości brutto wynagrodzenia Wykonawcy, określonego w § 4 ust. 1 niniejszej Umowy, za każdy dzień zwłoki, W zakresie zarzutu 4: Dodanie w Załączniku nr 1 do SIWZ- wzorze Umowy zdania: „Limit kar umownych wynosi 10% wartości wynagrodzenia brutto Wykonawcy, określonego w§4 ust. 1 niniejszej Umowy”. Ponadto Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego koszów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Zamawiający w dniu 05.05.2020 r. zamieścił na stronie internetowej kopie odwołania oraz wezwanie w trybie art. 185 ust.1 Pzp do uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 08.05.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Skanska S.A., Aleja „Solidarności” 173, 00-877 Warszawa, adres do korespondencji: Obszar Budownictwa Inżynieryjnego we Wrocławiu, ul. Ks. Piotra Skargi 1 50-082 Wrocław zwana dalej: „Skanska S.A.” albo „Przystępującym w sprawie KIO 943/20 i KIO 966/20” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 966/20 - Budimex S.A.: W dniu 04.05.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa wniosła odwołanie na postanowienia SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 04.05.2020 r. (e-mailem). Odwołanie zostało wniesione na czynności dokonane przez Zamawiającego zarzucając mu naruszenie: 1) art. 22 ust. 1a oraz art. 22d ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 5) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz wykraczający poza cel, jaki przyświeca warunkom udziału w postępowaniu, jakim jest weryfikacja zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a także utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców a także poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w sposób niejasny co powoduje brak możliwości weryfikacji zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zamawiający naruszył wskazane powyżej przepisy poprzez sformułowanie w pkt. 9.2.3. SIWZ o treści: 9.2.3 zdolności technicznej lub zawodowej. (1) Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich pięciu łat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), wykonał należycie co najmniej dwie budowy wraz z rozbiórką obiektów mostowych wieloprzęsłowych o długości co najmniej 80 m każdy, o konstrukcji zespolonej stalowo betonowej o wartości prac związanych z budową każdego z obiektów minimum 15 min pin netto, wraz z wykonaniem branżowych robót towarzyszących, tj. budowy sieci teletechnicznej, elektroenergetycznej, oświetleniowej oraz wodno-kanalizacyjnej w ramach każdej realizacji, w tym co najmniej jeden obiekt na obszarze zabudowanym. (2) Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje łub będzie dysponował: [...] 2) Kierownikiem robót mostowych - wymagania: - uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej mostowej zgodne z ustawą Prawo budowlane - posiadanie od co najmniej 60 miesięcy; - co najmniej 36-miesięczne doświadczenie w nadzorowaniu/kierowaniu robotami budowlanymi w charakterze Kierownika budowy i/łub kierownika robót branży mostowej; - doświadczenie zawodowe szczegółowe: na stanowisku Kierownika budowy i/lub kierownika robót branży mostowej przy realizacji co najmniej 1 budowy obiektu mostowego o długości minimum 80 m na obszarze zabudowanym. 2) art. 36 ust. 2 pkt. 13) oraz art. 91 ust. 2 pkt. 5 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez określenie kryteriów oceny ofert i sposobu ich oceny w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia oraz utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, a przede wszystkim w sytuacji, gdy tak sformułowane wymagania dotyczące kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia pozostają bez istotnego wpływu na jakość wykonania zamówienia. Zamawiający naruszył wskazane powyżej przepisy poprzez sformułowanie w pkt. 18.1 lit b) SIWZ o treści: b) Pkt za kryterium „Doświadczenie Personelu wykonawcy" (DPW) zostaną przyznane zgodnie z poniższymi zasadami: Zamawiający w ramach kryterium Doświadczenie Personelu Wykonawcy będzie przyznawał punkty za doświadczenie osób wskazanych wykazie sporządzonym zgodnie z Załącznikiem nr 10 do SIWZ, wg następujących zasad: Kierownik budowy: 1. osoba na stanowisku Kierownika budowy jest zatrudniona u Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia na etacie przez okres min. 96 miesięcy z potwierdzonym doświadczeniem w zakresie obiektów mostowych na stanowisku kierownika budowy / robót mostowych przez okres min. 96 miesięcy - 5 pkt; 2. osoba na stanowisku Kierownika budowy posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku Kierownika Budowy w ciągu ostatnich 60 miesięcy realizację zadania budowy obiektu mostowego długości minimum 60m wraz z zakresem robót drogowych długości min 400m na obszarze zabudowanym wraz z przebudową minimum czterech podziemnych instalacji obcych spośród: oświetlenie, instalacja wod - kan, instalacja średniego napięcia, gazociąg, instalacja teletechniczna, ciepłociąg - 2 pkt Kierownik robót mostowych: 1. osoba na stanowisku Kierownika robót mostowych posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku kierownika robót mostowych w ciągu ostatnich 60 miesięcy realizację obiektu mostowego zespolonego o stalowej konstrukcji nośnej, długości minimum 70m (co najmniej 3 przęsłowego) -1 pkt za każdy obiekt, maksymalnie 2 pkt; 2. osoba na stanowisku Kierownika robót mostowych posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku Kierownika robót mostowych w ciągu ostatnich 60 miesięcy rozbiórkę i budowę obiektu mostowego nad drogą klasy min G -1 pkt 3. osoba na stanowisku Kierownika robót mostowych posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku Kierownika robót mostowych w ciągu ostatnich 60 miesięcy rozbiórkę i budowę nowego obiektu mostowego długości minimum 70 m (minimum 3 przęsłowego) na obszarze zabudowanym -1 pkt za każdą realizację, maksymalnie 5 pkt; Kierownik robót antykorozyjnych: posiada certyfikat FROSIO LEV III oraz wykazuje się doświadczeniem nabytym po uzyskaniu certyfikatu w zakresie kierowania lub nadzoru min. 3 zadaniami mostowymi w ramach których wykonano zabezpieczenie antykorozyjne powłoką natryskową metalizacyjno-malarską konstrukcji o powierzchni min 1000 m2 -10 pkt; Kierownik robót drogowych: posiada w swoim doświadczeniu na stanowisku Kierownika robót drogowych co najmniej dwie budowy polegające na budowie/przebudowie drogi długości min 400m w ramach, którego wykonano obiekt mostowy wraz z przebudową infrastruktury podziemnej na obszarze zabudowanym - 5 pkt; [...] Wnosił o: 1) uwzględnienie Odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiednio zmian w treści SIWZ i odpowiedniego ogłoszenia o zmówieniu (w przypadku lit a) i b) poniżej): a) Fragment punktu SIWZ 9.2.3 zdolności technicznej lub zawodowej o treści: (1) Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), wykonał należycie co najmniej dwie budowy wraz z rozbiórką obiektów mostowych wieloprzęsłowych o długości co najmniej 80 m każdy, o konstrukcji zespolonej stalowo betonowej o wartości prac związanych z budową każdego z obiektów minimum 15 mln pln netto, wraz z wykonaniem branżowych robót towarzyszących, tj. budowy sieci teletechnicznej, elektroenergetycznej, oświetleniowej oraz wodno - kanalizacyjnej w ramach każdej realizacji, w tym co najmniej jeden obiekt na obszarze zabudowanym (2) Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował: [.] 2) Kierownikiem robót mostowych - wymagania: - uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej mostowej zgodne z ustawą Prawo budowlane -posiadanie od co najmniej 60 miesięcy; - co najmniej 36-miesięczne doświadczenie w nadzorowaniu/kierowaniu robotami budowlanymi w charakterze Kierownika budowy i/lub kierownika robót branży mostowej; - doświadczenie zawodowe szczegółowe: na stanowisku Kierownika budowy i/lub kierownika robót branży mostowej przy realizacji co najmniej 1 budowy obiektu mostowego o długości minimum 80 m na obszarze zabudowanym. Otrzyma nowe, następujące brzmienie: 9.2.3 zdolności technicznej lub zawodowej. (1) Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże/ że w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), wykonał należycie: - co najmniej dwa zadania związane z rozbiórką obiektu mostowego - co najmniej dwa zadania związane z budową obiektu mostowego wieloprzęsłowego o długości co najmniej 80 m, o konstrukcji zespolonej stalowo betonowej i o wartości prac związanych z budową obiektu mostowego minimum 15 mln pln netto, wraz z wykonaniem branżowych robót towarzyszących, tj. budowy sieci teletechnicznej, elektroenergetycznej, oświetleniowej oraz wodno-kanalizacyjnej w ramach każdego zadania, w tym co najmniej jeden obiekt mostowy na obszarze zabudowanym. (2) Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował: [...] 2) Kierownikiem robót mostowych - wymagania: - uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej mostowej zgodne z ustawą Prawo budowlane -posiadanie od co najmniej 60 miesięcy; - co najmniej 36-miesięczne doświadczenie w nadzorowaniu/kierowaniu robotami budowlanymi w charakterze Kierownika budowy i/lub kierownika robót branży mostowej; - doświadczenie zawodowe szczegółowe: na stanowisku Kierownika budowy i/lub kierownika robót branży mostowej przy realizacji co najmniej 1 budowy obiektu mostowego o długości minimum 80 m. b) fragment pkt. 1S.1 lit b) SIWZ o treści: b) Punkty za kryterium „Doświadczenie Personelu wykonawcy* (DPW) zostaną przyznane zgodnie z poniższymi zasadami: Zamawiający w ramach kryterium Doświadczenie Personelu Wykonawcy będzie przyznawał punkty za doświadczenie osób wskazanych wykazie sporządzonym zgodnie z Załącznikiem nr 10 do SIWZ, wg następujących zasad: Kierownik budowy: 1. osoba na stanowisku Kierownika budowy jest zatrudniona u Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia na etacie przez okres min. 96 miesięcy z potwierdzonym doświadczeniem w zakresie obiektów mostowych na stanowisku kierownika budowy/robót mostowych przez okres min. 96 miesięcy - 5 pkt; 2. osoba na stanowisku Kierownika budowy posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku Kierownika Budowy w ciągu ostatnich 60 miesięcy realizację zadania budowy obiektu mostowego długości minimum 60m wraz z zakresem robót drogowych długości min 400m na obszarze zabudowanym wraz z przebudową minimum czterech podziemnych instalacji obcych spośród: oświetlenie, instalacja wod - kan, instalacja średniego napięcia, gazociąg, instalacja teletechniczna, ciepłociąg - 2 pkt Kierownik robót mostowych: 1. osoba na stanowisku Kierownika robót mostowych posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku kierownika robót mostowych w ciągu ostatnich 60 miesięcy realizację obiektu mostowego zespolonego o stalowej konstrukcji nośnej, długości minimum 70m (co najmniej 3 przęsłowego) -1 pkt za każdy obiekt, maksymalnie 2 pkt; 2. osoba na stanowisku Kierownika robót mostowych posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku Kierownika robót mostowych w ciągu ostatnich 60 miesięcy rozbiórkę i budowę obiektu mostowego nad drogą klasy min G - 1 pkt 3. osoba na stanowisku Kierownika robót mostowych posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku Kierownika robót mostowych w ciągu ostatnich 60 miesięcy rozbiórkę i budowę nowego obiektu mostowego długości minimum 70 m (minimum 3 przęsłowego) na obszarze zabudowanym - 1 pkt za każdą realizuję, maksymalnie 5 pkt; Kierownik robót antykorozyjnych: posiada certyfikat FROSIO LEV III oraz wykazuje się doświadczeniem nabytym po uzyskaniu certyfikatu w zakresie kierowania lub nadzoru min. 3 zadaniami mostowymi w ramach których wykonano zabezpieczenie antykorozyjne powłoką natryskową metalizacyjno - malarską konstrukcji o powierzchni min 1000 m2 -10 pkt; Kierownik robót drogowych: posiada w swoim doświadczeniu na stanowisku Kierownika robót drogowych co najmniej dwie budowy polegające na budowie/przebudowie drogi długości min 400m w ramach, którego wykonano obiekt mostowy wraz z przebudową infrastruktury podziemnej na obszarze zabudowanym - 5 pkt; [...] Otrzyma nowe, następujące brzmienie: b) Pkt za kryterium „Doświadczenie Personelu wykonawcy" (DPW) zostaną przyznane zgodnie z poniższymi zasadami: Zamawiający w ramach kryterium Doświadczenie Personelu Wykonawcy będzie przyznawał punkty za doświadczenie osób wskazanych wykazie sporządzonym zgodnie z Załącznikiem nr 10 do SIWZ, wg następujących zasad: Kierownik budowy: 1. osoba na stanowisku Kierownika budowy jest zatrudniona u Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia na etacie przez okres min. 96 miesięcy z potwierdzonym doświadczeniem w zakresie obiektów mostowych na stanowisku kierownika budowy/robót mostowych przez okres min. 96 miesięcy - 5 pkt; 2. osoba na stanowisku Kierownika budowy posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku Kierownika Budowy realizację zadania budowy obiektu mostowego długości minimum 60m wraz z zakresem robót drogowych długości min 400 m na wraz z przebudową minimum czterech podziemnych instalacji obcych spośród: oświetlenie, instalacja wod - kan, instalacja średniego napięcia/ gazociąg, instalacja teletechniczna, ciepłociąg - 2 pkt Kierownik robót mostowych: osoba na stanowisku Kierownika robót mostowych posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku Kierownika robót mostowych budowę nowego obiektu mostowego długości minimum 70 m (minimum 3 przęsłowego) - 5 pkt; Kierownik robót drogowych: posiada w swoim doświadczeniu na stanowisku Kierownika robót drogowych co najmniej dwie budowy polegające na budowie/przebudowie drogi długości min 400m w ramach, którego wykonano obiekt mostowy wraz z przebudową infrastruktury podziemnej - 5 pkt; Wykreślenie: Kierownik robót antykorozyjnych: posiada certyfikat FROSIO LEVIII oraz wykazuje się doświadczeniem nabytym po uzyskaniu certyfikatu w zakresie kierowania lub nadzoru min. 3 zadaniami mostowymi w ramach których wykonano zabezpieczenie antykorozyjne powłoką natryskową metalizacyjno—malarską konstrukcji o powierzchni min 1000 m2 -10 pkt; [...] 2) o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 05.05.2020 r. zamieścił na stronie internetowej kopie odwołania oraz wezwanie w trybie art. 185 ust.1 Pzp do uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 08.05.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Skanska S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 943/20, sygn. akt: KIO 966/20: W dniu 27.05.2020 r. (e-mailem) przed otwarciem posiedzenia Zamawiający wobec wniesionych odwołań o sygn. akt: KIO 943/20 oraz sygn. akt: KIO 966/20 do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 i 2 Pzp, odpowiedź na odwołania, w której uwzględnił oba odwołania, czyli w całości wniesione w dniu 04.05.2020 r. przez wykonawców STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (KIO 943/20) oraz Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (KIO 966/20). Pismo zostało podpisane przez P.Z i V-ce P.Z osoby ujawnione w ogólnodostępnym dokumencie KRS i umocowane do łącznej reprezentacji. W konsekwencji uwzględnienia odwołań, Zamawiający zmieni treść SIWZ oraz odpowiednio Załączników do SIWZ, zwiększając tym samym istotnie konkurencyjność w ramach prowadzonego postępowania, w następujący sposób: I. Punkty: 9., 9.1., 9.2. SIWZ otrzymają następujące brzmienie: „9. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy którzy: 9.1. nie podlegają wykluczeniu, 9.2. spełniają następujące warunki dotyczące: 9.2.1. kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej: Zamawiający nie stawia warunku w ww. zakresie. 9.2.2. sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że: a) posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości nie mniejszej niż 10 000 000,00 PLN (lub równowartość tej kwoty w przypadku walut innych, niż złoty polski, obliczoną przy uwzględnieniu średniego kursu waluty obcej podanego przez Narodowy Bank Polski dla dnia wystawienia polisy lub innego dokumentu potwierdzającego zawarcie umowy ubezpieczenia) b) posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 5 000 000,00 PLN (lub równowartość tej kwoty w przypadku walut innych, niż złoty polski, obliczoną przy uwzględnieniu średniego kursu waluty obcej podanego przez Narodowy Bank Polski dla dnia wystawienia informacji banki lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo- kredytowej). 9.2.3 zdolności technicznej lub zawodowej. (1) Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), wykonał należycie: - co najmniej dwa zadania związane z rozbiórką obiektu mostowego; - co najmniej dwa zadania związane z budową obiektu mostowego wieloprzęsłowego o długości co najmniej 80 m, o konstrukcji zespolonej stalowo betonowej i o wartości prac związanych z budową obiektu mostowego minimum 10 min pin brutto, wraz z wykonaniem branżowych robót towarzyszących, tj. budowy sieci teletechnicznej, elektroenergetycznej, oświetleniowej oraz wodno-kanalizacyjnej w ramach każdego zadania, w tym co najmniej jeden obiekt mostowy na obszarze zabudowanym. (2) Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował: 1) Kierownikiem budowy - wymagania: - uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej mostowej zgodne z ustawą Prawo budowlane - posiadanie od co najmniej 120 miesięcy; - co najmniej 48-miesięczne doświadczenie w nadzorowaniu/kierowaniu robotami budowlanymi w charakterze Kierownika budowy obiektów mostowych; - doświadczenie zawodowe szczegółowe: na stanowisku Kierownika budowy - minimum jedno zadanie polegające na budowie rozbiórce i budowie obiektu mostowego wraz z przebudową/budową drogi długości min 400 m. 2) Kierownikiem robót mostowych - wymagania: - uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej mostowej zgodne z ustawą Prawo budowlane - posiadanie od co najmniej 60 miesięcy; - co najmniej 36-miesięczne doświadczenie w nadzorowaniu/kierowaniu robotami budowlanymi w charakterze Kierownika budowy i/lub kierownika robót branży mostowej; - doświadczenie zawodowe szczegółowe: na stanowisku Kierownika budowy i/lub kierownika robót branży mostowej przy realizacji co najmniej 1 budowy obiektu mostowego o długości minimum 80 m. 3) Kierownikiem robót drogowych - wymagania: - uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej drogowej zgodne z ustawą Prawo budowlane - posiadanie od co najmniej 60 miesięcy; - co najmniej 24-miesięczne doświadczenie w nadzorowaniu/kierowaniu robotami budowlanymi w charakterze Kierownika budowy i/lub kierownika robót branży drogowej; - doświadczenie zawodowe szczegółowe: na stanowisku Kierownika budowy i/lub kierownika robót branży drogowej przy realizacji co najmniej 1 roboty budowlanej polegającej na budowie drogi wraz przebudową uzbrojenia podziemnego o wartości robót minimum 1 mln pln netto. 4) Kierownikiem robót antykorozyjnych - wymagania: - certyfikat IBDIM lub równoważny do kierowania i nadzorowania robotami antykorozyjnymi na stalowych obiektach mostowych; - co najmniej 36-miesięczne doświadczenie w nadzorowaniu/kierowaniu pracami w zakresie wykonania powłok antykorozyjnych, w tym minimum dla 1 obiektu mostowego; 5) Kierownikiem robót elektrycznych - wymagania: - uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych zgodne z ustawą Prawo budowlane; - co najmniej 24-miesięczne doświadczenie w nadzorowaniu/kierowaniu robotami budowlanymi w charakterze Kierownika budowy i/lub kierownika robót elektrycznych. 6) Kierownikiem robót teletechnicznych - wymagania: - uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych zgodne z ustawą Prawo budowlane; - co najmniej 24-miesięczne doświadczenie w nadzorowaniu/kierowaniu robotami budowlanymi w charakterze Kierownika budowy i/lub kierownika robót telekomunikacyjnych; 7) Kierownikiem robót sanitarnych (wod-kan) - wymagania: - uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych zgodne z ustawą Prawo budowlane; - co najmniej 24-miesięczne doświadczenie w nadzorowaniu/kierowaniu robotami budowlanymi w charakterze Kierownika budowy i/lub kierownika robót branży sanitarnej; Uwaga: a) Pojęcie „budowy” należy rozumieć zgodnie z definicją legalną zawartą w art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane - tj. jako „wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego” b) Pojęcie „obiekt mostowy” należy rozumieć zgodnie z definicją legalną zawartą w przepisach Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie. c) Zamawiający nie dopuszcza możliwości łączenia funkcji. d) Za uprawnienia budowlane odpowiadające wyżej określonym uznane zostaną uprawnienia, które wydane zostały na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów oraz odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw członkowskich Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej lub państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu - EFTA (strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym), z zastrzeżeniem art. 12 a oraz innych przepisów ustawy Prawo Budowlane oraz ustawy z dnia 18 marca 2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2008 r. nr 63, poz. 394). e) Wskazane wyżej uprawnienia winny być uprawnieniami do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń. f) W zakresie wykazywania wymaganego w pkt. 9.2.3. doświadczenia wartość robót dla kontraktów zawieranych w walucie obcej należy przeliczyć stosując średni kurs waluty obcej podawany przez Narodowy Bank Polski dla dnia zawarcia kontraktu”. II. Punkt 18. SIWZ otrzyma następujące brzmienie; „18. Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert. 18.1 Zamawiający dokona wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o kryteria: a) cena (C) - waga 60 % b) doświadczenie Personelu Wykonawcy (DPW) - waga 18% c) skrócenie terminów wykonania zamówienia (ST) - waga 10% d) okres gwarancji/rękojmi (OGR) - waga 10 % e) płatności dla Podwykonawców (PP) - waga 2 % Uwaga: dla potrzeb prowadzonego postępowania przyjmuje się, iż 1 % wagi danego kryterium oceny ofert odpowiada 1 pkt możliwemu do uzyskania w tym kryterium. a) Kryterium Cena (C) zostanie ocenione w oparciu o wzór: Pi(C) = (Cmin /i)x 100 x 60% gdzie: Pi(C) - liczba punktów, jakie otrzyma badana oferta „i" za kryterium (C) Cmin - najniższa cena oferowana brutto spośród wszystkich badanych ofert Ci - cena oferowana brutto badanej oferty „i” 100 x 60% - maksymalna liczba punktów, jakie może otrzymać oferta „i” za kryterium (C) z uwzględnieniem wagi kryterium. Obliczona liczba punktów dla oferty złożonej przez danego Wykonawcę wynikająca ze wzoru zostanie zaokrąglona do dwóch miejsc po przecinku. b) Punkty za kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” (DPW) zostaną przyznane zgodnie z poniższymi zasadami: Zamawiający w ramach kryterium Doświadczenie Personelu Wykonawcy będzie przyznawał punkty za doświadczenie osób wskazanych wykazie sporządzonym zgodnie z Załącznikiem nr 10 do SIWZ, wg następujących zasad: Kierownik budowy: 1. osoba na stanowisku Kierownika budowy jest zatrudniona u Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia na etacie przez okres min. 96 miesięcy z potwierdzonym doświadczeniem w zakresie obiektów mostowych na stanowisku kierownika budowy/robót mostowych przez okres min. 96 miesięcy - 5 pkt; 2. osoba na stanowisku Kierownika budowy posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku Kierownika Budowy realizację zadania budowy obiektu mostowego długości minimum 60m wraz z zakresem robót drogowych długości minimum 400m wraz z przebudową minimum czterech podziemnych instalacji obcych spośród: oświetlenie, instalacja wod - kan, instalacja średniego napięcia, gazociąg, instalacja teletechniczna, ciepłociąg - 3 pkt Kierownik robót mostowych: osoba na stanowisku Kierownika robót mostowych posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku Kierownika robót mostowych budowę nowego obiektu mostowego długości minimum 70 m (minimum 3 przęsłowego) - 5 pkt; Kierownik robót drogowych: posiada w swoim doświadczeniu na stanowisku Kierownika robót drogowych co najmniej dwie budowy polegające na budowie/przebudowie drogi długości min 400m w ramach, którego wykonano obiekt mostowy wraz z przebudową infrastruktury podziemnej - 5 pkt; Razem w kryterium Doświadczenie Personelu Wykonawcy można uzyskać maksymalnie 18 pkt. Wskazany w ofercie Personel Wykonawcy będzie pełnił swoje funkcje przy realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Zamawiający dopuszcza zmianę osób pełniących oceniane w kryterium funkcje, pod warunkiem, że Wykonawca, wykaże, że nowa proponowana osoba posiada nie mniejsze doświadczenie niż wykazane dla osoby wskazanej w złożonej ofercie i formularzu punktów w kryterium. Wykonawca zobowiązany jest wskazać doświadczenie Personelu na wzorze stanowiącym Załącznik nr 10 do SIWZ w sposób precyzyjny. W przypadku, gdy opis doświadczenia będzie niejednoznaczny lub niepozwalający na jego ocenę Zamawiający nie będzie przyznawał punktów za taki opis, z zastrzeżeniem treści art. 87 ust. 1 Ustawy. Uwaga: Dokument złożony w celu poddania ocenie w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu wykonawcy" nie należy do rodzaju dokumentów, o których mowa w art. 25 ust 1 oraz art. 25a ust 1 Ustawy, a tym samym nie podlega przepisom art. 26 ust 3 i w razie jego nie złożenia Zamawiający nie będzie wzywał wykonawcy do złożenia tego dokumentu. W sytuacji nie złożenia tego dokumentu oferta wykonawcy w ramach przedmiotowego kryterium oceny otrzyma 0 pkt c) Skrócenie terminów wykonania zamówienia (ST), Zamawiający przyzna punkty następująco: - 0 pkt w przypadku braku deklaracji / niejednoznacznej deklaracji skrócenia tj. oferowaniu realizacji w maksymalnych terminach wskazanych przez Zamawiającego; - 2,5 pkt. za każde 30 dni skrócenia terminu realizacji CZĘŚCI I realizacji (robót budowlanych - obecnie 550 dni kalendarzowych od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia) maksymalnie 10 pkt. Skrócenie terminu wykonania zostanie uwzględnione w zawartej umowie w sprawie zamówienia oraz stanowiącym załącznik do umowy harmonogramie rzeczowo-finansowym. d) Kryterium Okres gwarancji / rękojmi (OGR) - Zamawiający przyzna punkty za udzielone: - 60 miesięcy gwarancji / rękojmi za wady - 0 pkt; - 72 miesięcy gwarancji / rękojmi za wady - 5 pkt; - 84 miesięcy gwarancji / rękojmi za wady -10 pkt. e) Kryterium Płatności dla Podwykonawców (PP). Zamawiający przyzna punkty następująco: - termin płatności dla Podwykonawców nie dłuższy niż 30 dni (bez skrócenia) - 0 pkt - termin płatności dla Podwykonawców nie dłuższy niż 21 dni - 1 pkt - termin płatności dla Podwykonawców nie dłuższy niż 14 dni lub deklaracja realizacji bez udziału podwykonawców - 2 pkt Uwaga: w przypadku zadeklarowania w ofercie realizacji zamówienia bez udziału Podwykonawców; a następnie w wyniku zmiany okoliczności zgłoszenie w trakcie realizacji konieczności wykonywania zamówienia z udziałem Podwykonawców, Wykonawca zobowiązany będzie do przyjęcia terminu płatności dla Podwykonawców nie dłuższego niż 14 dni (jako konsekwencja korzyści osiągniętej w ramach oceny ofert w kryterium). 18.2 Łączna ilość punktów uzyskanych przez ofertę zostanie obliczona według Wzoru: K = Kc + Kd + Kt + Kr + Kp, gdzie: K - łączna ilość punktów uzyskana przez ofertę; Kc - punkty uzyskane w kryterium cena brutto (C); Kd - punkty uzyskane w kryterium Doświadczenie Personelu Wykonawcy (DPW); Kt - punkty uzyskane w kryterium Skrócenie terminów wykonania zamówienia (ST); Kr - punkty uzyskane w kryterium Okres gwarancji/rękojmi (OGR); Kp - punkty uzyskane w kryterium Płatności dla Podwykonawców (PP). 18.3 Jeżeli nie można wybrać oferty najkorzystniejszej z uwagi na to, tę dwie lub więcej ofert przedstawia taki sam bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert, zamawiający spośród tych ofert wybiera ofertę z niższą ceną". Uwaga: kryteria Okres gwarancji / rękojmi (OGR) oraz Płatności dla Podwykonawców (PP) zostaną wprowadzone uzupełniająco, z uwagi na zmianę wagi / punktacji kryterium Doświadczenie Personelu Wykonawcy (DPW) wynikającą z uwzględnienia wniesionych odwołań. III. W związku z uwzględnieniem odwołania wniesionego przez STRABAG Sp. z o.o. w części dotyczącej Załącznika nr 1 do SIWZ - wzoru umowy w sprawie zamówienia, zmianie ulegną zapisy dotyczące kar umownych (obniżenie wysokości kar, wprowadzenie limitu kar umownych - 20% oraz wprowadzenie zasady naliczania kar za zwłokę). IV. W związku z powyższymi zmianami odpowiedniej zmianie ulegną zapisy ogłoszenia o zamówieniu oraz formularzy służących przygotowaniu i złożeniu oferty. Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że istniała podstawa do przyjęcia, iż postępowanie odwoławcze - stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 Pzp - należało umorzyć. Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniach, a po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, Izba działając na podstawie art. 186 ust. 2 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp - umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 943/20 oraz sygn. akt: KIO 966/20 na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron. Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w zw. z § 13 ust. 3 zd. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092 i poz. 1992), wydała w sprawach o sygn. akt: KIO 943/20 oraz sygn. akt: KIO 966/20 orzeczenie łączne. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092 i poz. 1992) - postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym. W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego. Przewodniczący: 19 …

…Sygn. akt: KIO 117/21 POSTANOWIENIE z dnia 3 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 3 lutego 2021 r. #x200ew Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu #x200e7 stycznia 2021 r. przez Odwołującego SUNTAR sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5B,33-100 Tarnów w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Jednostki Administracji Państwowej: 1) Centrum Obsługi Administracji Rządowej, 2) Dolnośląski Urząd Wojewódzki we Wrocławiu, 3) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, 4) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddziałw Katowicach, 5) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, 6) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, 7) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, 8) Generalna Dyrekcja DrógKrajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, 9) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowychi Autostrad Oddział w Olsztynie, 10) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, 11) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach, 12) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddziałw Bydgoszczy, 13) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, 14)Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, 15)Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie,16) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, 17) Generalna Dyrekcja Ochrony Środowiska (GDOŚ), 18) Główny inspektorat Transportu Drogowego, 19) Główny Inspektorat Ochrony Środowiska, 20)Główny Urząd Statystyczny, 2 1 ) Główny Urząd Nadzoru Budowlanego,22) Główny Urząd Geodezji i Kartografii, 23) Główny Urząd Miar, 24) Kancelaria Prezesa Rady Ministrów, 25) Kujawsko-Pomorski Urząd Wojewódzki w Bydgoszczy, 26) Lubelski Urząd Wojewódzki w Lublinie, 27) Lubuski Urząd Wojewódzki w Gorzowie Wlkp, 28) Łódzki Urząd Wojewódzki w Łodzi, 29) Mazowiecki Urząd Wojewódzki w Warszawie,30) Małopolski Urząd Wojewódzki w Krakowie, 31) Ministerstwo Klimatu i Środowiska,32) Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej, 33) Ministerstwo Infrastruktury, 34)Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego, 35) Ministerstwo Edukacji Narodowej, 36) Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej, 37) Ministerstwo Sprawiedliwości, 38) Ministerstwo Finansów, 39) Ministerstwo Aktywów Państwowych, 40) Ministerstwo Sportu, 41) Ministerstwo Rolnictwa i Rozwoju Wsi, 42) Ministerstwo Spraw Zagranicznych, 43) Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego, 44) Ministerstwo Rozwoju, Pracy i Technologii, 45) Ministerstwo Zdrowia, 46) Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji, 47) Naczelna Dyrekcja Archiwów Państwowych, 48) Opolski Urząd Wojewódzki w Opolu, 49) Podlaski Urząd Wojewódzki w Białymstoku, 50) Pomorski Urząd Wojewódzki w Gdańsku,51) Podkarpacki Urząd Wojewódzki w Rzeszowie, 52) Rządowe Centrum Bezpieczeństwa, 53) Śląski Urząd Wojewódzki w Katowicach, 54) Urząd Komunikacji Elektronicznej, 55) Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej, 56) Urząd do Spraw Kombatantów i. Osób Represjonowanych, 57) Urząd Lotnictwa Cywilnego, 58) Urząd Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, 59) Urząd Ochrony Konkurencjii Konsumentów, 60) Urząd Transportu Kolejowego, 61) WarmińskoMazurski Urząd Wojewódzki w Olsztynie, 62) Wielkopolski Urząd Wojewódzki w Poznaniu,63) Wojewódzki Inspektorat Nadzoru Budowlanego w Katowicach, 64) Zachodniopomorski Urząd Wojewódzki w Szczecinie, na rzecz których działa: Centrum Obsługi Administracji Rządowej, ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa przy udziale wykonawcy Egida IT Solutions Sp. z o.o., ul. gen. Józefa Zajączka 32,01-510 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przy udziale wykonawcy GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibąw Zielonej Górze, ul. Fabryczna nr 13 lok. 1, 65-410 Zielona Góra zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu na rzecz SUNTAR sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt KIO 117/21 UZASADNIENIE Dnia 7 stycznia 2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako „ustawa Pzp”), odwołanie złożył wykonawca SUNTAR sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów(dalej jako „Odwołujący”). Odwołania zostało złożone przez osobę umocowaną do działania w imieniu wykonawcy. Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawę urządzeń biurowych na potrzeby Jednostek Administracji Państwowej” przez Zamawiającego Jednostki Administracji Państwowej: 1) Centrum Obsługi Administracji Rządowej, 2) Dolnośląski Urząd Wojewódzki we Wrocławiu, 3) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, 4) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowychi Autostrad Oddział w Katowicach, 5) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, 6) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddziałw Szczecinie, 7) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, 8) Generalna Dyrekcja DrógKrajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, 9) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowychi Autostrad Oddział w Olsztynie, 10) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, 11) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach, 12) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, 13) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, 14) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowychi Autostrad Oddział w Krakowie, 15) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, 16) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, 17) Generalna Dyrekcja Ochrony Środowiska (GDOŚ), 18)Główny inspektorat Transportu Drogowego, 19) Główny Inspektorat Ochrony Środowiska,20) Główny Urząd Statystyczny, 21) Główny Urząd Nadzoru Budowlanego,22)Główny Urząd Geodezji i Kartografii, 23) Główny Urząd Miar, 24) Kancelaria Prezesa Rady Ministrów, 25) Kujawsko-Pomorski Urząd Wojewódzki w Bydgoszczy, 26) Lubelski Urząd Wojewódzki w Lublinie, 27) Lubuski Urząd Wojewódzki w Gorzowie Wlkp,28) Łódzki Urząd Wojewódzki w Łodzi, 29) Mazowiecki Urząd Wojewódzkiw Warszawie, 30) Małopolski Urząd Wojewódzki w Krakowie, 31) Ministerstwo Klimatu i Środowiska, 32) Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej, 33) Ministerstwo Infrastruktury, 34) Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego, 35) Ministerstwo Edukacji Narodowej, 36) Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej,37) Ministerstwo Sprawiedliwości, 38) Ministerstwo Finansów, 39) Ministerstwo Aktywów Państwowych, 40) Ministerstwo Sportu, 41) Ministerstwo Rolnictwa i Rozwoju Wsi, 42) Ministerstwo Spraw Zagranicznych, 43) Ministerstwo Nauki Szkolnictwa Wyższego, 44) Ministerstwo Rozwoju, Pracy i Technologii, 45) Ministerstwo Zdrowia, 46) Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji, 47) Naczelna Dyrekcja Archiwów Państwowych, 48) Opolski Urząd Wojewódzkiw Opolu, 49) Podlaski Urząd Wojewódzki w Białymstoku, 50) Pomorski Urząd Wojewódzki w Gdańsku, 51) Podkarpacki Urząd Wojewódzki w Rzeszowie, 52) Rządowe Centrum Bezpieczeństwa, 53) Śląski Urząd Wojewódzki w Katowicach, 54) Urząd Komunikacji Elektronicznej, 55) Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej, 56) Urząd do Spraw Kombatantów i. Osób Represjonowanych, 57) Urząd Lotnictwa Cywilnego, 58) Urząd Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, 59) Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, 60) Urząd Transportu Kolejowego, 61) Warmińsko-Mazurski Urząd Wojewódzki w Olsztynie, 62) Wielkopolski Urząd Wojewódzki w Poznaniu, 63) Wojewódzki Inspektorat Nadzoru Budowlanegow Katowicach, 64) Zachodniopomorski Urząd Wojewódzki w Szczecinie, na rzecz których działa: Centrum Obsługi Administracji Rządowej, ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 grudnia 2020 r. pod nr 2020/S 252-634970. Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako: „SIWZ”), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie w szczególności następujących przepisów art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby dokonał modyfikacji treści SIW Z (opisu przedmiotu zamówienia) w sposób wskazany w treści uzasadnienia odwołania. Odwołujący wskazywał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący zamierza złożyć ofertę, której treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz pozwala w sposób obiektywny konkurować z innymi wykonawcami, którzy złożą ofertę w postępowaniu. Poprzez zaniechanie dokonania powyższych czynności Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 ustawy Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu, gdyż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 grudnia 2020 r. Tego samego dnia opublikowana została przez Zamawiającego SIWZ wraz z załącznikami. Odwołujący uiścił wpis od odwołania ​ wymaganej wysokości oraz przekazał kopię odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. w Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie złożono w ustawowym terminie z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu, gdyż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 grudnia 2020 r. Tego samego dnia opublikowana została przez Zamawiającego SIWZ wraz z załącznikami. Odwołujący uiścił wpis od odwołania ​ wymaganej wysokości oraz przekazał kopię odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. w W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z​ którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej ​ art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. w Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało w dniu 28 grudnia 2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy Pzp należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający w dniu 8 stycznia 2021 r. (za pomocą platformy zakupowej: https://zamowienia.gov.pl) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 ustawy Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 11 stycznia 2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Egida IT Solutions Sp. z o.o., ul. gen. Józefa Zajączka 32, 01-510 Warszawa zwana dalej: „Egida IT Solutions Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 11 stycznia 2021 r. udzielonego przez P.Z. osobę ujawnioną w załączonym wydruku KRS-u (nowy wpis) i umocowanego do samodzielnej reprezentacji. W dniu 11 stycznia 2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Fabryczna nr 13 lok. 1, 65-410 Zielona Góra zwana dalej: „GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszenie zostało podpisane przez prokurenta samoistnego ujawnionego w załączonym wydruku KRS-u i umocowanego do samodzielnej reprezentacji. Odwołujący, w dniu 2 lutego 2021 r., (wpływ do Prezesa KIO w postaci elektronicznej, tj. emailem którego załącznik został podpisany podpisem cyfrowym) przed wyznaczeniem terminu posiedzenia i rozprawy przed Izbą złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości. Stwierdził, że w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego większości zarzutów stawianych w odwołaniu cofa w dniu 02 lutego 2021 r. odwołanie dotyczące sprawy sygn. akt KIO 117/21. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę umocowaną do działania w imieniu wykonawcy. Izba ustaliła, że chodziło Odwołującemu o odpowiedzi na pytania oraz zmiany z 18 stycznia 2021 r. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie o sygn. akt: KIO 117/21, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i​ rozprawy, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 13 500,00 zł, stosownie do art. 557 i​ art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami). Przewodniczący: ……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 120/21 POSTANOWIENIE z dnia 27 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 27 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu ​7 stycznia 2021 r. przez Odwołującego GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o.z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Fabryczna nr 13 lok. 1, 65-410 Zielona Góraw postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Jednostki Administracji Państwowej: 1) Centrum Obsługi Administracji Rządowej, 2) Dolnośląski Urząd Wojewódzki we Wrocławiu, 3) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, 4) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, 5) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, 6) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, 7) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, 8) Generalna Dyrekcja Dróg- Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, 9)Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie, 10) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, 11) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddziałw Kielcach, 12) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, 13) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, 14) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie,15) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, 16) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, 17) Generalna Dyrekcja Ochrony Środowiska (GDOŚ), 18) Główny inspektorat Transportu Drogowego, 19) Główny Inspektorat Ochrony Środowiska, 20)Główny Urząd Statystyczny, 21) Główny Urząd Nadzoru Budowlanego, 22) Główny Urząd Geodezji i Kartografii, 23)Główny Urząd Miar, 24) Kancelaria Prezesa Rady Ministrów, 25) Kujawsko-Pomorski Urząd Wojewódzki w Bydgoszczy, 26) Lubelski Urząd Wojewódzki w Lublinie, 27) Lubuski Urząd Wojewódzki w Gorzowie Wlkp, 28) Łódzki Urząd Wojewódzki w Łodzi, 29) Mazowiecki Urząd Wojewódzki w Warszawie, 30) Małopolski Urząd Wojewódzki w Krakowie, 31) Ministerstwo Klimatu i Środowiska,32) Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej, 33) Ministerstwo Infrastruktury, 34)Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego, 35) Ministerstwo Edukacji Narodowej, 36) Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej, 37) Ministerstwo Sprawiedliwości, 38) Ministerstwo Finansów, 39) Ministerstwo Aktywów Państwowych, 40) Ministerstwo Sportu, 41) Ministerstwo Rolnictwa i Rozwoju Wsi, 42) Ministerstwo Spraw Zagranicznych, 43) Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego, 44) Ministerstwo Rozwoju, Pracy i Technologii, 45) Ministerstwo Zdrowia, 46) Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji, 47) Naczelna Dyrekcja Archiwów Państwowych, 48) Opolski Urząd Wojewódzki w Opolu, 49) Podlaski Urząd Wojewódzki w Białymstoku, 50) Pomorski Urząd Wojewódzki w Gdańsku, 51) Podkarpacki Urząd Wojewódzki w Rzeszowie, 52) Rządowe Centrum Bezpieczeństwa, 53) Śląski Urząd Wojewódzki w Katowicach, 54) Urząd Komunikacji Elektronicznej, 55) Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej, 56) Urząd do Spraw Kombatantów i. Osób Represjonowanych, 57) Urząd Lotnictwa Cywilnego, 58) Urząd Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, 59) Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, 60) Urząd Transportu Kolejowego, 61) WarmińskoMazurski Urząd Wojewódzki w Olsztynie, 62)Wielkopolski Urząd Wojewódzki w Poznaniu, 63) Wojewódzki Inspektorat Nadzoru Budowlanego w Katowicach, 64) Zachodniopomorski Urząd Wojewódzki w Szczecinie, na rzecz których działa: Centrum Obsługi Administracji Rządowej, ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu na rzecz Odwołującego - GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Fabryczna nr 13 lok. 1, 65-410 Zielona Góra Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt KIO 120/21 UZASADNIENIE Dnia 7 stycznia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawieprzepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako „ustawa Pzp”), odwołanie złożył wykonawca GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Fabryczna nr 13 lok. 1, 65-410 Zielona Góra (dalej jako „Odwołujący”). Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawę urządzeń biurowych na potrzeby Jednostek Administracji Państwowej” przez Zamawiającego Jednostki Administracji Państwowej: 1) Centrum Obsługi Administracji Rządowej, 2) Dolnośląski Urząd Wojewódzki we Wrocławiu, 3) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, 4) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowychi Autostrad Oddział w Katowicach, 5) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, 6) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddziałw Szczecinie, 7) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, 8) Generalna Dyrekcja DrógKrajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, 9) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowychi Autostrad Oddział w Olsztynie, 10) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, 11) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach, 12) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, 13) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, 14) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowychi Autostrad Oddział w Krakowie, 15) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, 16) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, 17) Generalna Dyrekcja Ochrony Środowiska (GDOŚ), 18)Główny inspektorat Transportu Drogowego, 19) Główny Inspektorat Ochrony Środowiska, 20)Główny Urząd Statystyczny, 21) Główny Urząd Nadzoru Budowlanego,22)Główny Urząd Geodezji i Kartografii, 23) Główny Urząd Miar, 24) Kancelaria Prezesa Rady Ministrów, 25) Kujawsko-Pomorski Urząd Wojewódzki w Bydgoszczy, 26) Lubelski Urząd Wojewódzki w Lublinie, 27) Lubuski Urząd Wojewódzki w Gorzowie Wlkp, 28) Łódzki Urząd Wojewódzki w Łodzi, 29) Mazowiecki Urząd Wojewódzki w Warszawie, 30) Małopolski Urząd Wojewódzki w Krakowie, 31) Ministerstwo Klimatui Środowiska, 32) Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej, 33) Ministerstwo Infrastruktury, 34) Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego, 35) Ministerstwo Edukacji Narodowej, 36) Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej,37) Ministerstwo Sprawiedliwości, 38) Ministerstwo Finansów, 39) Ministerstwo Aktywów Państwowych, 40) Ministerstwo Sportu, 41) Ministerstwo Rolnictwa i Rozwoju Wsi, 42) Ministerstwo Spraw Zagranicznych, 43) Ministerstwo Nauki Szkolnictwa Wyższego, 44) Ministerstwo Rozwoju, Pracy i Technologii, 45) Ministerstwo Zdrowia, 46) Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji, 47) Naczelna Dyrekcja Archiwów Państwowych, 48) Opolski Urząd Wojewódzki w Opolu, 49) Podlaski Urząd Wojewódzki w Białymstoku, 50) Pomorski Urząd Wojewódzkiw Gdańsku, 51) Podkarpacki Urząd Wojewódzki w Rzeszowie, 52) Rządowe Centrum Bezpieczeństwa, 53) Śląski Urząd Wojewódzki w Katowicach, 54) Urząd Komunikacji Elektronicznej, 55) Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej, 56) Urząd do Spraw Kombatantów i. Osób Represjonowanych, 57) Urząd Lotnictwa Cywilnego, 58) Urząd Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, 59) Urząd Ochrony Konkurencji Konsumentów, 60) Urząd Transportu Kolejowego, 61) Warmińsko-Mazurski Urząd Wojewódzki w Olsztynie, 62) Wielkopolski Urząd Wojewódzki w Poznaniu, 63) Wojewódzki Inspektorat Nadzoru Budowlanego w Katowicach, 64) Zachodniopomorski Urząd Wojewódzki w Szczecinie, na rzecz których działa: Centrum Obsługi Administracji Rządowej, ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 grudnia 2020 r. pod nr 2020/S 252-634970. Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako: „SIWZ”), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie w szczególności następujących przepisów: 1. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z prowadzeniem Postępowania z naruszeniem zasady równości wykonawców i zasady uczciwej konkurencji gdyż opisał przedmiot zamówienia w sposób faworyzujący jednego producenta. 2. Art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób dyskryminujący i ograniczający konkurencję. 3. Inne przepisy wskazane w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w treści odwołania. Odwołujący wnosił również o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SIW Z w sposób zgodny z niniejszym odwołaniem (zarówno z petitum jak i z uzasadnieniem). Odwołujący posiada legitymację czynną niezbędną do wniesienia odwołania. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udziałem w postępowaniu i mającym zamiar złożenia oferty jednak treść SIW Z i ogłoszenia czyni to niemożliwym. Zgodnie z art. 179 ustawy Pzp składający odwołanie musi posiadać interes we wniesieniu tego środka odwoławczego. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów pzp. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów pzp. Szkoda polega na tym, iż Odwołujący nie uzyska zamówienia, ponieważ opisany przedmiot zamówienia wskazują na jednego producenta urządzenia. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu, gdyż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 grudnia 2020 r. Tego samego dnia opublikowana została przez Zamawiającego SIWZ wraz z załącznikami. Odwołujący uiścił wpis od odwołania ​ wymaganej wysokości oraz przekazał kopię odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. w Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie złożono w ustawowym terminie z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu, gdyż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 grudnia 2020 r. Tego samego dnia opublikowana została przez Zamawiającego SIWZ wraz z załącznikami. Odwołujący uiścił wpis od odwołania ​ wymaganej wysokości oraz przekazał kopię odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. w W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z​ którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej ​ art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. w Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało w dniu 28 grudnia 2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy Pzp należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych. Do momentu wydania niniejszego postanowienie, w aktach sprawy nie uwidoczniono zgłoszenia przystąpienia po żadnej ze stron. Odwołujący, w dniu 21 stycznia 2021 r., przed wyznaczeniem terminu posiedzenia i rozprawy przed Izbą złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości. Oświadczenie o​ cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę umocowaną do działania w imieniu wykonawcy. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i​ rozprawy, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 13 500,00 zł, stosownie do art. 557 i​ art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami). Przewodniczący: ……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1506/19 WYROK z dnia 20 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Paweł Trojan Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 02.08.2019 r. przez wykonawcę FBSerwis Karpatia Sp. z o.o., ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gmina Miasta Rzeszów, Rynek 1, 35-064 Rzeszów w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Rzeszów". orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 odwołania obejmującego art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 387 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, art. 7 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 38 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie pkt 4.7. ppkt 6) Załącznika nr 5 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia ze względu na jego uwzględnienie przez Zamawiającego; 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 obejmującego art. 3531 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zarzutu art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji § 6 załącznika nr 2 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - projektu umowy wskazującego na model wynagrodzenia ryczałtowego i zastąpienie tego rozwiązania rozliczeniem opartym na cenie jednostkowej za 1Mg odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych. Uwzględnia również odwołanie w zakresie zarzutu numer 4 lit. e) obejmującego art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odnoszącego się do terminu dostarczenia mieszkańcom harmonogramu odbioru odpadów (pkt 4.1.1. Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia) i nakazuje modyfikację treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przez wydłużenie tego terminu do 14 dni. W pozostałym zakresie oddala zarzuty zawarte w odwołaniu. 3. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Gmina Miasta Rzeszów, Rynek 1, 35-064 Rzeszów i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FBSerwis Karpatia Sp. z o.o., ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od zamawiającego Gmina Miasta Rzeszów, Rynek 1, 35-064 Rzeszów na rzecz wykonawcy - FBSerwis Karpatia Sp. z o.o., ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz zastępstwa przed Izbą. 4. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 16 października 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. Przewodniczący: Uzasadnienie do wyroku z dnia 20 sierpnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1506/19 Zamawiający - Gmina Miasto Rzeszów, Rynek 1, 35-064 Rzeszów prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Rzeszów". Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 23.07.2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem 2019/S 140 - 345109. W dniu 23.07.2019 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu oraz treść SIWZ wraz z opisem przedmiotu zamówienia. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 02.08.2019 r. przez wykonawcę FBSerwis Karpatia Sp. z o.o., ul. Odległa 8, 33-100 33-100 Tarnów wobec treści SIWZ sporządzonej przez Zamawiającego w Postępowaniu. Wnosząc niniejsze odwołanie, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa: 1. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy PZP, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 387 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145) wzw. art. 15 ust. 1,29 ust. 1 i 2, 38 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz mogący utrudniać uczciwą konkurencję, a jednocześnie w sposób mający na celu obejście ustawy i sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, a nadto kreujący zobowiązanie niemożliwe do wykonania (świadczenie niemożliwe), tj. przez wskazanie w pkt 4.7. ppkt 6) Załącznika nr 5 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ") - Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: „SOPZ"), że Wykonawca jest zobowiązany do zdobycia wszelkich informacji niezbędnych do prawidłowego przygotowania oferty oraz sprawdzenia i zweryfikowania materiałów przetargowych oraz do niezwłocznego poinformowania Zamawiającego o ewentualnych błędach lub przeoczeniach, przy zastrzeżeniu, że Zamawiający nie będzie uwzględniał żadnych roszczeń i uwag z tytułu błędów lub ewentualnych nieścisłości SIWZ po upływie terminu na wniesienie odwołania; przy czym taki zapis: a) jako mający na celu przeniesienie odpowiedzialności za przygotowanie rzetelnego opisu przedmiotu zamówienia na wykonawcę oraz obciążenie wykonawcy skutkami ewentualnych własnych błędów bądź nieścisłości Zamawiającego: i. jest sprzeczny z prawem, tj. z: 1. art. 7 ust. 1 oraz 15 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którymi to Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w tym opracowuje opis przedmiotu zamówienia, 2. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy PZP, który wskazuje, że obowiązkiem zamawiającego jest sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a nadto nie naruszający uczciwej konkurencji, 3. art. 38 ust. 1 ustawy PZP - poprzez realne ograniczenie prawa wykonawców do uzyskania wyjaśnienia i poprawy niejasności bądź omyłek w treści SIWZ w terminie przewidzianym na zadawanie pytań, podczas gdy w takim przypadku ustawa PZP przewiduje po stronie Zamawiającego obowiązek udzielenia odpowiedzi na pytania wykonawców; lub ewentualnie ma na celu obejście przywołanych powyżej przepisów prawa, ii. nadto jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, bowiem: 1. powoduje, że za błędy i nieścisłości dokumentu sporządzonego przez Zamawiającego, który jako „gospodarz postępowania" posiada najpełniejszą wiedzę na temat stanu faktycznego i innych okoliczności odnoszących się do przedmiotu udzielanego zamówienia, miałby odpowiadać wykonawca, który jest dopiero zainteresowany rozpoczęciem świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego i siłą rzeczy równie gruntownej wiedzy na temat warunków realizacji zamówienia, nie posiada i posiadać nie może, - co de facto nakazuje Wykonawcy sprawdzenie zgodności dokumentacji postępowania (w tym SOPZ i wszystkich załączników do SIWZ) w ciągu 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu, co jest niewykonalne (wymagałoby zapoznania się ze wszystkimi nieruchomościami na terenie miasta Rzeszowa oraz z dokumentami, do których wykonawca nie ma zapewnionego niezwłocznego dostępu (w szczególności z deklaracjami mieszkańców itp.); 2. art. 6 f. ust. 3 i 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2018 r. poz. 1454, ze zm.; dalej: „UCPG") w brzmieniu nadanym art. 1 pkt 10 lit. b) ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (dalej: „Ustawa Nowelizująca") poprzez wskazanie w § 6 Załącznika nr 2 do SIWZ - Projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego (dalej: „Projekt Umowy"), że z tytułu realizacji usługi odbioru i zagospodarowania wykonawca będzie uprawniony do otrzymania wynagrodzenia ryczałtowego, którego wysokość będzie niezależna od ilości faktycznie odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych, podczas gdy zgodnie z powołanymi przepisami w umowie w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych albo na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych podstawę ustalenia wynagrodzenia za odbieranie odpadów stanowi stawka za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych, zaś podstawę ustalenia wynagrodzenia za zagospodarowywanie odpadów komunalnych stanowi stawka za 1 Mg zagospodarowanych odpadów komunalnych, przy czym ww. przepisy będą obowiązywały w dacie zawierania umowy w sprawie zamówienia udzielanego w Postępowaniu, a brak jest przepisów przejściowych, które do umów zawieranych w wyniku postępowań wszczętych przed wejściem w życie Ustawy Nowelizującej nakazywałyby stosowanie przepisów dotychczasowych; 3. art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy PZP poprzez ułożenie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego, tj. przez przyjęcie ryczałtowego modelu ustalania wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu świadczenia usługi odbioru i zagospodarowania odpadów, w którym wysokość tego wynagrodzenia jest uniezależniona od rzeczywistych nakładów pracy oraz ilości odebranych i zagospodarowywanych odpadów komunalnych przy jednoczesnym obciążeniu wykonawcy trudnym do oszacowania ryzykiem dotyczącym: a. wzrostu liczby mieszkańców i związanego z tym wzrostu ilości odpadów podlegających odbiorowi i zagospodarowaniu (prowadzącego do zwiększenia kosztów realizacji usługi stanowiącej przedmiot zamówienia), bez ustanowienia adekwatnego mechanizmu zapewniającego zmianę wynagrodzenia w przypadku zaistnienia takiego wzrostu, a jedynie przy wprowadzeniu możliwości zmiany umowy w przypadku wzrostu liczby nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia o ponad 5%, które to rozwiązanie, zdaniem Odwołującego, po pierwsze nie gwarantuje Wykonawcy, że dodatkowe koszty świadczenia usługi znajdą pokrycie w zmienionym wynagrodzeniu (z uwagi na to, że zmiana umowy jest uzależniona od woli Zamawiającego i na etapie sporządzania oferty trudno jest przewidzieć, czy Zamawiający w toku realizacji umowy taką wolę wyrazi), po wtóre zaś jest nieadekwatne do potencjalnego wzrostu kosztów wykonawcy, bowiem nawet niewielki (mniejszy niż 5%) wzrost liczby nieruchomości może spowodować znaczący wzrost kosztów realizacji zamówienia - w szczególności w przypadku, gdy wzrośnie liczba nieruchomości wielolokalowych; b. wykonania niesprecyzowanych obowiązków, których rozmiar na etapie składania oferty nie może być przewidziany, dotyczących: i. dostosowania częstotliwości odbioru odpadów z nieruchomości zamieszkałych w zabudowie wielolokalowej przy uwzględnieniu możliwości ustawienia pojemników na danej nieruchomości w taki sposób, aby nie dochodziło do przepełnień pojemników (pkt 2.1. SOPZ in fine), ii. dostosowania częstotliwości wywozu odpadów, bez zwiększania wynagrodzenia, w razie wystąpienia konieczności zmniejszenia ilości pojemników w stosunku do zadeklarowanej (pkt 4.1.16 SOPZ), iii. rozstawienia dodatkowych pojemników zakupionych przez Zamawiającego w okresie trwania umowy bez dodatkowego wynagrodzenia, przy czym liczba oraz rodzaj takich pojemników nie zostały sprecyzowane (pkt 4.2.15 SOPZ), - przy czym zakres i rozmiar ryzyka wynikającego z przywołanych okoliczności na etapie sporządzania oferty - w oparciu o informacje zawarte w SIWZ - nie może być przewidziany, co praktycznie uniemożliwia dokonanie przez prawidłowego oszacowania tego ryzyka oraz rzetelnej kalkulacji ceny ofertowej, 4. art. 29 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niewyczerpujący, bez zastosowania dostatecznie dokładnych i zrozumiałych wyrażeń oraz bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. przez posłużenie się nieprecyzyjnymi zapisami dotyczącymi: a. obowiązku kontrolowania właścicieli nieruchomości pod kątem wypełniania obowiązku zbierania odpadów zgodnie z regulaminem oraz w zadeklarowany sposób (zbierane selektywnie lub jako odpady zmieszane) bez jednoczesnego dookreślania sposobu, w jaki ww. kontrola miałaby być prowadzona (pkt 4.1. ppkt 7) SOPZ), b. określenia kary za nieprzekazanie informacji o nieprawidłowym sposobie segregacji odpadów przez mieszkańców, bez jednoczesnego dookreślenia, co Zamawiający uznaje za segregację nieprawidłową (§ 9 ust. 1 pkt 6 lit. e) Projektu Umowy) c. obowiązku zapewnienia worków na odpady zbierane selektywnie w ilości „adekwatnej" do pojemności do zadeklarowanego pojemnika oraz pojemników o pojemnościach „adekwatnych do zadeklarowanego pojemnika" (pkt 2.3. ppkt 2 lit. a) i b) SOPZ) d. obowiązku posiadania w całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia umowy zawartej z regionalną instalacją przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK) bądź zastępczymi instalacjami przewidzianymi do obsługi Regionu Centralnego zgodnie z Planem Gospodarki Odpadami dla Województwa Podkarpackiego na przyjmowanie zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów z pielęgnacji terenów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania (pkt 4.4 ppkt 2 SOPZ), - bez jednoczesnego dookreślenia lub wyjaśnienia, jak należało będzie rozumieć ten obowiązek po wejściu w życie przepisów Ustawy Nowelizującej (co nastąpi przed rozpoczęciem realizacji przedmiotu zamówienia), które to przepisy likwidują regionalizację przetwarzania ww. kategorii odpadów, odchodząc dotychczas obowiązującego systemu regionalnych instalacji przetwarzania odpadów komunalnych oraz obowiązku przekazywania wymienionych kategorii odpadów do tych instalacji, - a przy jednoczesnym wskazaniu w § 10 ust. 3 pkt 4 Projektu Umowy, że brak posiadania takiej umowy z RIPOK będzie uprawniał Zamawiającego do wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym; e. określenia niezwykle krótkiego, niemożliwego do dotrzymania terminu (7 dni) na realizację obowiązku dostarczenia mieszkańcom harmonogramu odbioru odpadów (pii 4.1.1. SOPZ); 5. art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP poprzez wprowadzenie w § 11 ust. pkt 3 i 4 Projektu Umowy niejednoznacznych i nieprecyzyjnych postanowień umownych odnoszących się do zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia w przypadku zwiększenia ilości (liczby) nieruchomości oraz zmiany stawki opłaty „na bramie", które nie określają charakteru oraz warunków wprowadzenia zmiany wynagrodzenia, w szczególności nie określają, w jaki sposób wynagrodzenie zostanie we wskazanych przypadkach podwyższone. Podnosząc ww. zarzuty Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. nakazanie Zamawiającemu wykreślenia w pkt 4.7. ppkt 6 SOPZ w całości, 3. nakazanie Zamawiającemu zmianę pkt XII SIWZ, formularza ofertowego oraz § 6 Projektu Umowy poprzez zastąpienie obowiązku zaoferowania (określenia w ofercie) ceny ryczałtowej za miesiąc świadczenia usługi ceną wynikającą ze stawek za odbiór 1 Mg poszczególnych frakcji odpadów komunalnych oraz stawek za zagospodarowanie 1 Mg poszczególnych frakcji odpadów komunalnych, 4. nakazanie Zamawiającemu wykreślenie postanowienia pkt 4.1. ppkt 7 SOPZ lub szczegółowe dookreślenie sposobu, w jaki Wykonawca miałby przeprowadzać kontrolę właścicieli nieruchomości w zakresie zbierania odpadów zgodnie z regulaminem oraz ze złożonymi deklaracjami, 5. nakazanie Zamawiającemu wykreślenie w § 9 ust. 1 pkt 6 lit. e) Projektu Umowy kary umownej za nieprzekazanie informacji o nieprawidłowym sposobie segregacji, 6. nakazanie Zamawiającemu zastąpienie w pkt 2.3. ppkt 2 lit. a) oraz b) wyrażeń „w ilości adekwatnej" oraz „o pojemnościach adekwatnych" wskazaniem konkretnych ilości (liczb) lub pojemności albo szczegółowym określeniem sposobu ustalenia ww. ilości (liczby) lub pojemności (w szczególności w postaci wzoru matematycznego lub innego zapisu wskazującego metodologię ustalania przedmiotowej liczby lub pojemności); 7. nakazanie Zamawiającemu wykreślenia pkt 4.4. ppkt 2 SOPZ, względnie doprecyzowania jego treści poprzez wskazanie, że obowiązek ten będzie obowiązywał wyłącznie do momentu wejścia w życie Ustawy Nowelizującej, 8. nakazanie Zamawiającemu wykreślenia w § 10 ust. 3 Projektu Umowy postanowienia pkt 4, względnie doprecyzowanie, że kara ta nie będzie miała zastosowania po dniu wejścia w życie Ustawy Nowelizującej, 9. nakazanie Zamawiającemu wydłużenie wskazanego w pkt 4.1.1. SOPZ terminu dostarczenia harmonogramu mieszkańcom do 21 dni od dnia jego zatwierdzenia przez Zamawiającego. Ponadto Odwołujący wniósł o: 10. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie. Uzasadnienie 1. Uzasadnienie zarzutów odwołania 1.1. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego postanowienia pkt 4.7. ppkt 6 SOPZ ograniczającego możliwość zgłaszania uwag, zastrzeżeń i nieścisłości do momentu upływu terminu na wniesienie odwołania wobec treści SIWZ. W postanowieniu pkt 4.7. ppkt 6 SOPZ Zamawiający zobowiązał wykonawców do samodzielnego zdobycia wszelkich informacji niezbędnych do prawidłowego sporządzenia oferty oraz do sprawdzenia i zweryfikowania materiałów przetargowych i do niezwłocznego poinformowania Zamawiającego o ewentualnych błędach lub przeoczeniach. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że nie będzie uwzględniał żadnych roszczeń i uwag z tytułu błędów lub ewentualnych nieścisłości SIWZ po upływie terminu na wniesienie odwołania. Takie postanowienie, w ocenie Odwołującego, jest niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa oraz - w ocenie Odwołującego - jest z mocy prawa nieważne (na zasadzie art. 58 § 1 i 2 k.c.). Jak zostało wskazane w dalszej części uzasadnienia przypomnieć należy Zamawiającemu, że jest on gospodarzem Postępowania, który nie tylko jest odpowiedzialny za jego prawidłowe przeprowadzenie, ale również posiada najpełniejszą wiedzę na temat przedmiotu udzielanego zamówienia oraz potrzeb, których zaspokojeniu przedmiotowe zamówienie w jego zamyśle miałoby służyć. Wiedzy takiej - z przyczyn oczywistych - nie posiadają wykonawcy, którzy są dopiero zainteresowani ubieganiem się o zamówienie. Z tej przyczyny przepis art. 15 ust. 1 ustawy PZP nakazuje właśnie Zamawiającemu (i tylko jemu) przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zaś art. 29 ust. 1 nakazuje mu opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny, precyzyjny i uwzględniający wszystkie okoliczności i wymagania mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Istota drugiego z przywołanych przepisów sprowadza się więc do nakazania zamawiającemu określenia swych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować, czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia. Nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka albo samodzielnie zdobyć informacje (inne niż zawarte w opisie przedmiotu zamówienia), które są konieczne do złożenia i skalkulowania oferty. Podkreślić bowiem należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIWZ (por. uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015 r. sygn. akt KIO 897/15). W stanie faktycznym sprawy Zamawiający próbuje z ww. obowiązku siebie zwolnić, nakładając na wykonawców zobowiązanie do sprawdzenia dokumentacji przetargowej oraz przenosząc na nich odpowiedzialność za ewentualne błędy dokumentacji przetargowej. Zamawiający zatem - zakładając zapewne, że nieścisłości w dokumentacji przetargowej występują lub co najmniej mogą wystąpić - żąda, aby to Wykonawcy ww. nieścisłości wyszukali, sprawdzili poprawności zawartych tam informacji i wzięli na siebie trudne (wręcz niemożliwe) do zidentyfikowania na tym etapie postępowania ryzyko wynikające z ewentualnych błędów zamawiającego. Tymczasem jak się wskazuje w orzecznictwie, błędy w sformułowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie powinny co do zasady obciążać odbiorcy świadczenia woli zawartego w tym dokumencie, oferenta. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, niejednoznaczność zapisów w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może wywoływać negatywnych skutków w sferze interesów prawnych wykonawców (zob. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 8 października 2008 r., KIO/UZP 1020/08; z dnia 29 stycznia 2009 r., KIO/UZP 48/09; z dnia 29 sierpnia 2008 r., KIO/UZP 844/08; wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 31 lipca 2006 r., UZP/ZO/O-2155/06). Przy umowach zawieranych w trybie zamówień publicznych większą odpowiedzialność za skutki rozumienia niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia należy przypisać autorowi wypowiedzi zawartej w SIWZ. Zamawiający dysponuje odpowiednią kadrą i czasem pozwalającym na prawidłowe opisanie przedmiotu zamówienia i w tym zakresie powinien wykazać się najdalej idącym profesjonalizmem. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 24 marca 2017 roku (I CSK 443/16) stwierdzono, że wątpliwości interpretacyjne, niedające się usunąć w drodze ogólnych zasad wykładni oświadczeń woli, powinny być interpretowane na niekorzyść autora tekstu umowy wywołującego wątpliwości. Strona, która korzysta z faktycznej swobody formułowania tekstu umowy, ponosi bowiem ryzyko jego niejasnej redakcji. Przy interpretacji umowy należy uwzględnić powszechnie przyjętą kombinowaną metodę wykładni. Kombinowana metoda wykładni oświadczenia woli (uchwała siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego z dnia 19 czerwca 1995 roku, III CZP 66/95, OSNC 1995, z. 12, poz. 168) przyznaje pierwszeństwo kryterium subiektywnemu, nakazując tłumaczyć sens oświadczenia woli tak, jak rozumiała je osoba składająca i odbierająca oświadczenie. Dopiero w przypadku, gdy kryterium to zawodzi, ustalenie sensu oświadczenia woli następuje na podstawie przypisania normatywnego, czyli tak jak adresat sens powinien rozumieć. W pierwszej fazie sens oświadczenia woli ustala się mając na uwadze rzeczywiste ukonstytuowanie się znaczenia między stronami; uznaje się za wiążący sens oświadczenia woli, w jakim zrozumiała go zarówno osoba składająca, jak i odbierająca to oświadczenie. Jeżeli okaże się, tak jak w niniejszej sprawie, że strony nie przyjmowały tego samego znaczenia oświadczenia woli, konieczne jest przejście do drugiej, obiektywnej fazy wykładni, w której właściwy dla prawa sens oświadczenia woli ustala się na podstawie przypisania normatywnego, czyli tak, jak adresat sens ten powinien rozumieć. Powinność rozumienia oceniana być musi przy tym w odniesieniu do modelu adresata zachowującego należytą staranność. Decydujący jest normatywny punkt widzenia odbiorcy, który z należytą starannością dokonuje wykładni zmierzającej do odtworzenia treści myślowych osoby składającej oświadczenie woli. Kryterium subiektywne oczywiście zawodzi przy ustalaniu sensu umowy, aktualność zachowuje jednak przypisanie normatywne, przy jednoczesnym uwzględnieniu, że wątpliwe zapisy powinny być interpretowane na niekorzyść autora tekstu umowy wywołującego wątpliwości. Ważną wskazówkę interpretacyjną zawiera także Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2016 roku (IV CSK 674/15), w którym wyrażono pogląd, że niezwrócenie się przez wykonawcę do zamawiającego - w razie uzasadnionych wątpliwości - o wyjaśnienie treści SIWZ na podstawie art. 38 p.z.p. w zw. z art. 354 § 2 k.c. może uzasadniać zarzut niedochowania należytej staranności zawodowej. Niemniej brak jest podstaw do wdrażania tej procedury, jeżeli w danej sprawie wątpliwości nie zachodzą. Za niedopuszczalne w szczególności należy uznać przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za błędy, zaniechania i opóźnienia podjęcia decyzji bądź dostarczenia dokumentacji wynikające z przyczyn leżących po stronie zamawiającego (por, uzasadnienie cytowanego wyroku Sadu Najwyższego, a także uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 28 lutego 2018 r. sygn. akt VIII Ga 554/17). Kwestionowane w Odwołaniu postanowienie pkt 4.7 ppkt 6 ww. pozostaje w sprzeczności z ww. stanowiskiem. Przyjęcie skuteczności przedmiotowego zapisu oznaczałoby de facto odebranie wykonawcy podstawowej ochrony, jaką w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zapewnia mu prawidłowo sporządzony opis przedmiotu zamówienia, tj. pewności, że ofertę należy przygotować i skalkulować w oparciu o rzetelne informacje podane przez Zamawiającego. Zamawiający oczekuje bowiem - jak można domniemywać na podstawie analizy treści SOPZ - aby wykonawcy przygotowując oferty opierali się nie tylko na treści SIWZ i SOPZ i podanych przez niego informacjach, lecz również, a nawet przede wszystkim, na innych informacjach, które mają oni zdobyć we własnym zakresie. Takie oczekiwanie pozostaje w sprzeczności z istotą regulacji art. 29 ustawy PZP oraz funkcją, jaką na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opis przedmiotu zamówienia winien pełnić. Przedmiotowe postanowienie należy zatem uznać za sprzeczne lub co najmniej mające na celu obejście przedmiotowej regulacji ustawy PZP. Zasygnalizować przy tym należy, że utrzymanie zapisu pkt 4.7. ppkt 6 SOPZ w brzmieniu obowiązującym w dacie składania Odwołania może prowadzić do nieporównywalności ofert i odmiennego ich przygotowania (kalkulowania) przez poszczególnych oferentów. Skoro bowiem Zamawiający wymaga od wykonawców, aby weryfikowali prawidłowość danych zawartych w SIWZ oraz samodzielnie poszukiwali informacji niezbędnych do przygotowania oferty to tym samym wprowadza taką możliwość, aby każdy z nich przyjął inne niż wskazane w SIWZ dane dotyczące np. obsługiwanych nieruchomości, lokalizacji pojemników, ich pojemności albo częstotliwości, z jaką odpady mają być odbierane. Tymczasem zdaniem Odwołującego, każdy z wykonawców ubiegających się o zamówienie winien posiadać tożsame dane stanowiące podstawę kalkulacji ceny ofertowej - rotą zaś prawidłowo sporządzonego opisu przedmiotu zamówienia jest takie dane, na równych zasadach, wszystkim zainteresowanym wykonawcom przekazać. Jednocześnie, jak wskazał Odwołujący, podkreślenia wymaga, że zastrzeżenie, zgodnie z którym Zamawiający miałby nie uwzględniać uwag albo roszczeń dotyczących niejasności albo błędów w SIWZ w przypadku nie wykrycia ich w terminie na wniesienie odwołania (tj. w ciągu zaledwie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu) pozostaje w sprzeczności z art. 38 ust. 1 ustawy PZP. Przedmiotowy przepis przyznaje wykonawcom prawo do zadawania pytań dotyczących treści siwz (w tym w szczególności dotyczących udzielenia dodatkowych informacji bądź wyjaśnienia wątpliwości co do opisu przedmiotu zamówienia) co najmniej do połowy terminu składania ofert. W przypadku, gdy takie pytania zostaną zadane w ww. terminie, obowiązkiem Zamawiającego jest udzielenie odpowiedzi - a tym samym uwzględnienie uzasadnionych uwag wykonawców. Przedmiotowy termin nie może być ograniczany - w szczególności zaś w drodze takich zapisów, jak kwestionowany przez Odwołującego pkt 4.7. ppkt 6 SOPZ. Dodatkowo wskazać należy, że kwestionowane postanowienie godzi w podstawowe zasady współżycia społecznego. Zamawiający wymaga bowiem od wykonawców, którzy są zainteresowani nawiązaniem z nim współpracy i nie mają pełnej wiedzy na temat przedmiotu zamówienia oraz potrzeb, których zaspokojenia Zamawiający oczekuje, aby w niezwykle krótkim czasie (w ciągu 10 dni) przedmiotową wiedzę zdobyli na poziomie co najmniej równym wiedzy Zamawiającego - oraz aby wykryli wszelkie błędy lub nieścisłości popełnione w treści SIWZ przez Zamawiającego. Błędy te mogą dotyczyć również niezgodności zapisów SOPZ ze stanem faktycznym ,(np. ilości postawionych na nieruchomościach pojemników, ich pojemności, przyjętej częstotliwości odbioru odpadów, liczby nieruchomości czy gospodarstw domowych. Tymczasem, w ocenie Odwołującego, dokonanie takiej weryfikacji przez wykonawców w ogóle nie jest możliwe. Wymagałoby to bowiem szczegółowego badania wszystkich nieruchomości na terenie miasta Rzeszowa, wszystkich miejsc gromadzenia odpadów i posadowienia pojemników (które w większości przypadków znajdują się na zamkniętym terenie i są zabezpieczone przed dostępem) oraz analizy dokumentacji, która nie została przez Zamawiającego udostępniona (np. deklaracji złożonych przez właścicieli nieruchomości w zakresie dotyczącym odpadów komunalnych). Jak wskazał Odwołujący, wobec powyższego postanowienie pkt 4.7 ppkt 6 winno zostać z treści SOPZ wykreślone. Na marginesie powyższego Odwołujący wskazał, że zawarcie w treści pkt 4.6 ppkt 7 SOPZ zastrzeżenia wykluczającego uwzględnienie uwag po terminie na wniesienie odwołania (i uznanie go za skuteczne) implikowałoby konieczność objęcia zarzutami odwołania wszystkich nieścisłości lub niejasności, które, w treści SIWZ zostały zapisane i które utrudniają sporządzenie oferty. Skoro bowiem Zamawiający jednoznacznie deklaruje, że po upływie terminu na wniesienie odwołania żadnych uwag dotyczących dokumentacji przetargowej (w tym w szczególności tych, które są zasadne) uwzględniać nie będzie, to jedynym sposobem wyeliminowania nieprawidłowości, niejasności lub nieprecyzyjności w tej dokumentacji bądź zdobycia informacji potrzebnych do złożenia oferty byłoby w takim przypadku wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej kwestionującego wszelkie wątpliwości czy pytania, które mogą się pojawić przy sporządzaniu oferty. Takie rozwiązanie zdaniem Odwołującego nie byłoby prawidłowe, bowiem nie jest rolą Krajowej Izby Odwoławczej zastępowanie Zamawiającego przy udzielaniu odpowiedzi na pytania dotyczące SIWZ ani też dokonywanie zamiast niego oceny zasadności pytań, wątpliwości albo propozycji zmiany zapisów SIWZ. Tym niemniej, mając na uwadze treść zapisu pkt 4.6. ppkt 7 SOPZ konieczne jest zwrócenie szczególnej uwagi na te z zarzutów podniesionych w Odwołaniu, które eksponują niejasności w treści SIWZ (w szczególności niejasności utrudniające skalkulowanie ceny ofertowej i oszacowanie ryzyka związanego z możliwością poniesienia dodatkowych kosztów). Istnieje bowiem ryzyko, że Zamawiający przedmiotowych niejasności po terminie na wniesienie odwołania (w szczególności w ramach pytań dotyczących treści SIWZ) nie będzie wyjaśniał. 1.2. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego ustanowienia modelu wynagrodzenia ryczałtowego i jego niezgodności z przepisami, które będą obowiązywały w dacie zawarcia umowy. Przystępując do uzasadnienia zarzutu dotyczącego przyjętego przez Zamawiającego modelu wynagrodzenia ryczałtowego Odwołujący wskazał, że w dniu 19 lipca 2019 r. Sejm RP uchwalił ostatecznie (po rozpatrzeniu poprawek Senatu) ustawę o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Ustawa Nowelizująca). Ustawa ta została skierowana do podpisu Prezydenta RP i jest wysoce prawdopodobne, że w chwili orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą ta ustawa będzie już przez Prezydenta podpisana. Powyższe oznacza, że Ustawa Nowelizująca zostanie w najbliższych dniach opublikowana, a w takim przypadku jej przepisy w zasadniczej większości (zgodnie z normą intertemporalną zapisaną w przepisie art. 27) wejdą w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia. Z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością stwierdzić zatem należy, że w chwili, kiedy umowa w sprawie zamówienia udzielanego w Postępowaniu będzie zawierana, przepisy Ustawy Nowelizującej będą już obowiązywały. W tym zakresie Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 1 pkt 10 lit. b) Ustawy Nowelizującej, w art. 6f UCPG wprowadzone zostają uregulowania ust. 3 i 4 w następującym brzmieniu: „3. Podstawę ustalenia wynagrodzenia za odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości stanowi stawka za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych. 4. Podstawę ustalenia wynagrodzenia za zagospodarowywanie odpadów komunalnych stanowi stawka za 1 Mg zagospodarowanych odpadów komunalnych." Przedmiotowe postanowienia ustanawiają regułę, zgodnie z którą w umowie w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie albo odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości obowiązywać ma model wynagrodzenia zakładający rozliczenia według stawki za każdą odebraną oraz każdą zagospodarowaną tonę (1 Mg) odpadów komunalnych. Postanowienia te wyłączają zatem możliwość stosowania takiego modelu wynagradzania, który Zamawiający przyjął w niniejszym postępowaniu (wynagrodzenie ryczałtowe, niezależne do ilości odbieranych i zagospodarowywanych odpadów). W tym miejscu należy zaznaczyć, że przywołane postanowienia Ustawy Nowelizującej (tj. wprowadzające nowe regulacje art. 6f ust. 3 i 4 UCPG) jak większość pozostałych postanowień tej ustawy wchodzą w życie w terminie 14 dni od dnia ogłoszenia. Regulacje te będą obowiązywały w chwili zawierania umowy w sprawie zamówienia. Jednocześnie, co istotne, przepisy przejściowe Ustawy Nowelizującej nie przewidują, aby do umów w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną zawarte po dniu wejścia w życie ustawy w wyniku rozstrzygnięcia postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed jej wejściem w życie, miałyby być stosowane przepisy dotychczasowe. Powyższe powoduje, że zgodnie z ogólną zasadą intertemporalną, ustawę tę stosuje się od dnia jej wejścia w życie wprost i bezpośrednio do wszystkich stanów prawnych objętych jej zakresem podmiotowym i przedmiotowym. Innymi słowy, brak szczególnego przepisu przejściowego uniemożliwia stosowanie innych przepisów niż przepisy nowe (por. W. Zając, Przepisy przejściowe a zasada działania nowego prawa wprost, Dobre praktyki legislacyjne, Rządowe Centrum Legislacji, str. 13). Jak słusznie bowiem zauważył Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 8 listopada 2006 r. w sprawie K 30/06, „Milczenie ustawodawcy co do reguły intertemporalnej należy uznać za przejaw jego woli bezpośredniego działania nowego prawa”. W tym kontekście Odwołujący wskazał, że w przypadku pozostawienia dotychczasowego brzmienia SIWZ i utrzymania ryczałtowego modelu wynagradzania, umowa zawierana w wyniku przeprowadzonego Postępowania będzie pozostawać w sprzeczności z prawem obowiązującym w dacie jej zawarcia, tj. będzie niezgodna z art. 6f ust. 3 i 4 UCPG. Powyższe skutkować może poważnymi komplikacjami zarówno dla Zamawiającego, jak i dla wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana. Zgodnie bowiem z art. 58 k.c. umowa ta w zakresie istotnego postanowienia (tj. postanowienia dotyczącego wynagrodzenia wykonawcy) jako sprzeczna z prawem będzie nieważna - a to zdaniem Odwołującego będzie rzutowało na ważność całej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym kontekście wskazać należy, że jakkolwiek w dacie wszczęcia Postępowania przywołane postanowienia Ustawy Nowelizującej nie weszły jeszcze w życie, to dla podmiotów profesjonalnie zajmujących się gospodarką odpadami komunalnymi (do których należy zaliczyć tak Odwołującego, jak i Zamawiającego) wiedza o jej uchwaleniu była powszechna. Ustawa ta była szeroko komentowana i Zamawiający miał pełną świadomość, że Ustawa Nowelizująca jeszcze przed publikacją SIWZ na stronie Zamawiającego została uchwalona. Mając na uwadze obowiązek uwzględnienia przez Zamawiającego wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty powyższe obligowało Zamawiającego do rozważenia skutków, jakie wejście w życie nowych regulacji będzie miało dla stosunku prawnego nawiązywanego w wyniku Postępowania. Zamawiający winien był zatem w taki sposób ukształtować postanowienia SIWZ, które będą zgodne z uchwalonym przez Sejm prawem lub co najmniej przewidzieć takie uregulowania, które na wypadek wejścia w życie tej ustawy mogłyby spowodować zmianę umowy. Zdaniem Odwołującego Zamawiający powyższego obowiązku zaniechał. W związku z powyższym, celem uniknięcia sytuacji, w której umowa w sprawie zamówienia w chwili jej zawierania będzie niezgodna z przepisami UCPG, celowe jest nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany SIWZ poprzez zastosowanie takiego modelu wynagrodzenia, w którym będzie ono ustalane z uwzględnieniem stawek za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg poszczególnych frakcji odpadów komunalnych. 1.3. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego ukształtowania stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że przyjęty przez Zamawiającego model wynagrodzenia ryczałtowego - w powiązaniu z innymi zapisami SIWZ (szczegółowo przywołanymi w pkt 3 petitum Odwołania) uzasadnia tezę, iż stosunek umowny kształtowany przez postanowienia SIWZ został ułożony w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego. Zamawiający zakłada bowiem zapłatę wynagrodzenia wynikającego z zaproponowanej ceny ryczałtowej, obejmującej z samej swej istoty wszystkie potencjalne ryzyka i koszty, jednocześnie obciążając wykonawcę nadmiernym i niemożliwym do oszacowania ryzykiem wynikającym z niejasnych, niesprecyzowanych i na etapie składania oferty trudnych do przewidzenia zdarzeń i obowiązków, których zaistnienie może doprowadzić do znacznego wzrostu kosztów realizacji. W ocenie Odwołującego zwrócić należy w szczególności uwagę, że zamówienie udzielane w niniejszym Postępowaniu obejmuje okres 24 miesięcy. Zamawiający oczekuje, aby Wykonawca dla całego tego okresu oszacował i wskazał stałą miesięczną cenę ryczałtową, według której wykonawca miałby być wynagradzany. Jednocześnie Zamawiający oczekuje, aby wykonawca przyjął na siebie ryzyko wzrostu kosztów wynikających: - ze zwiększenia strumienia odpadów komunalnych, które będą musiały być odbierane i zagospodarowywane w ramach świadczenia usługi stanowiącej przedmiot zamówienia W tym zakresie wskazać należy, że ilość odpadów generowanych przez mieszkańców co do zasady w każdym roku wzrasta, a Miasto Rzeszów jest ośrodkiem wojewódzki a jednocześnie ośrodkiem akademickim wykazującym stałą fluktuację liczby mieszkańców. Zamawiający w pkt 4.1. ppkt 18 wskazał na obowiązek wykonawcy obsługi nieruchomości nieobjętych wcześniej systemem gospodarowania odpadami komunalnymi, a wskazanych przez Zamawiającego - w ramach wynagrodzenia ryczałtowego, bez jego zwiększania. Tym samym, zwiększenie ilości odpadów wynikających z objęcia usługa odbioru i zagospodarowania nowych (nowo wybudowanych) nieruchomości będzie ryzykiem obciążającym wykonawcę. Wprawdzie Zamawiający przewidział w § 11 ust. 1 pkt 3 Projektu Umowy możliwość (nie zaś obowiązek) zmiany wynagrodzenia wynikającego z umowy w przypadku, gdy liczba „nowych" nieruchomości przekroczy 5% nieruchomości dotychczasowych, jednak możliwość taka w dostateczny sposób nie ogranicza ryzyka opisanego powyżej i to co najmniej z trzech powodów: - po pierwsze, nie ma pewności, że w takim przypadku zamawiający wyrazi zgodę na zmianę umowy (umowa przewiduje jedynie możliwość zmiany, nie zaś obowiązek), - po wtóre, postanowienie dotyczące zmiany umowy nie wskazuje sposobu, w jaki zmiana wynagrodzenia miałaby nastąpić (a tym samym Odwołujący nie ma pewności, że taka zmiana byłaby adekwatna), a nadto o okoliczność przyjęta jako warunkująca możliwość zmiany (wzrost nieruchomości o co najmniej 5%) nie odzwierciedla potencjalnego wzrostu kosztów, jakie wykonawca mógłby ponieść. Przywołane postanowienie § 11 ust. 1 pkt 3 Projektu Umowy nie odnosi się bowiem do wzrostu liczby mieszkańców czy gospodarstw domowych (których liczba przekłada się wprost na ilość generowanych odpadów), lecz do liczby nieruchomości. Każda „nowa" nieruchomość, w ujęciu jednostkowym może prowadzić bądź to do niewielkiego wzrostu mieszkańców (nieruchomości jednolokalowe), bądź też do wzrostu znacznego (nieruchomości wielolokalowe, np. spółdzielnie mieszkaniowe, nowe bloki mieszkalne itp.). Przyjmując, że nawet tylko co dziesiąta taka nieruchomość byłaby niewielką posesją wielolokalową (3 klatki po 4 kondygnacja przy 3 mieszkaniach na kondygnację), to wzrost liczby nieruchomości o 5% przekładałby się dodatkowe 4 104 gospodarstwa domowe w posesjach wielolokalowych (10% z 1 143 posesji) oraz 1 029 gospodarstw domowych w pozostałych posesjach. Łącznie przybywałoby zatem ponad 5 tysięcy dodatkowych gospodarstw domowych, zaś przyjmując średnio na gospodarstwo domowe 3,5 osoby, wzrost ten oznaczałby pojawienie się ponad 17,5 tysiąca nowych mieszkańców, czyli tyle, ile liczy całe Miasto Łańcut. Zamawiający dopuszcza zatem, że Wykonawca bez dodatkowego wynagrodzenia obsługiwał obszar wielkości dodatkowego miasta - dla wykonawcy taki poziom ryzyka nie może być uznany za akceptowalny. Jednocześnie Odwołujący (podobnie jak inni wykonawcy) nie zna i nie jest w stanie w krótkim czasie ustalić, jakie są plany rozwoju miasta Rzeszów i ile nowych nieruchomości w nadchodzących 2 latach może zostać wybudowanych. Powyższe uniemożliwia mu rzetelne oszacowanie ryzyka wzrostu kosztów realizacji zamówienia - ryzyka, którym Zamawiający planuje obciążyć wykonawcę. - z wzrostu kosztów zagospodarowania odpadów komunalnych w instalacjach przetwarzających odpady komunalne Jest wiedzą powszechnie znaną dla uczestników rynku gospodarowania odpadami, że ceny zagospodarowania odpadów w instalacjach w ostatnim czasie znacznie wzrosły i nadal będą rosnąć m.in. z racji nowo wprowadzanych obowiązków ustawowych, wzrostu uiszczanej przez instalacje przetwarzające odpady opłaty marszałkowskiej za składowanie odpadów oraz szeregu innych czynników, przy czym wzrost ten w ostatnim czasie był wysoki; w chwili obecnej żaden z uczestników rynku gospodarowania odpadami, w tym w szczególności instalacja mająca aktualnie status regionalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych dla regionu obejmującego miasto Rzeszów (UPOE obsługiwana przez PGE Energia Ciepła S.A.), nie jest w stanie oszacować potencjalnego wzrostu ceny zagospodarowania odpadów dla całego okresu realizacji przedmiotu zamówienia; z tego powodu niezmiernie trudne jest oszacowanie ryzyka wzrostu przedmiotowych kosztów przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. - konieczności dostosowania (zwiększenia) częstotliwości odbioru odpadów z nieruchomości zamieszkałych w zabudowie wielolokalowej przy uwzględnieniu możliwości ustawienia pojemników na danej nieruchomości w taki sposób, aby nie dochodziło do przepełnień pojemników (pkt 2.1. SOPZ in fine) oraz dostosowania częstotliwości wywozu odpadów, bez zwiększania wynagrodzenia, w razie wystąpienia konieczności zmniejszenia ilości pojemników w stosunku do zadeklarowanej (pkt 4.1.16 SOPZ). Odwołujący nie jest w stanie przewidzieć, czy i w jakim zakresie w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia powstanie konieczność zwiększenia częstotliwości odbioru odpadów. Taka okoliczność będzie zaś miała bezpośrednie przełożenie na zwiększenie kosztów realizacji zamówienia (wynikającego z konieczności zapewnienia dodatkowych kursów, pojazdów oraz brygad pracowniczych obsługujących dane kursy). Postanowienia SIWZ nie obejmują żadnych informacji, które rozmiar i zakres ww. obowiązku pozwalałyby w jakimkolwiek stopniu przewidzieć i skalkulować. W szczególności Odwołujący nie jest w stanie ustalić potrzeb związanych z ww. dostosowaniem częstotliwości również w ramach wizji lokalnej obsługiwanych nieruchomości - po pierwsze z uwagi na obszar miasta Rzeszowa, po wtóre z uwagi na fakt, że pojemniki znajdują się na terenach zamkniętych i dla Odwołującego niedostępnych. - ewentualnej konieczności rozstawienia dodatkowych pojemników zakupionych przez Zamawiającego w okresie trwania umowy bez dodatkowego wynagrodzenia (pkt 4.2.15 SOPZ). Wykonawca nie wie (nie wskazują tego żadne z postanowień SIWZ czy SOPZ) jakie pojemniki i w jakiej ilości Zamawiający zakupi w trakcie trwania umowy. Nie jest więc możliwe jakiekolwiek oszacowanie kosztów takiego rozstawienia - w szczególności biorąc pod uwagę, że zakup nowych pojemników będzie uzależniony od woli samego Zamawiającego. W tym zakresie należy zauważyć, że wprawdzie Zamawiający, co do zasady, uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z zasadą swobody umów wyrażoną w art. 3531 k.c. strony zawierające umowę, co do zasady, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. O ile zasada swobody umów wymaga konsensusu obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych doznaje ona ograniczenia: po pierwsze - zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po wtóre - to wyłącznie zamawiający określa zasady, na których umowę zamierza zawrzeć. Jednakże uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 KC, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Tymczasem w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przerzucenie na wykonawcę takiego ryzyka, nad którym wykonawca hie ma żadnej kontroli stanowi naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej i jako takie jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (por. w szczególności uzasadnienie wyroku Izby z dnia 18 maja 2015 r. sygn. akt KIO 897/15). W stanie faktycznym sprawy j takie ryzyko zostało przeniesione na wykonawcę przez Zamawiającego. Nakazanie zatem Zamawiającemu dokonania zmian specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez zmianę modelu wynagrodzenia na wynagrodzenie uzależnione od ilości odebranych i zagospodarowanych odpadów jest konieczne i uzasadnione. 1.4. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego opisania przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niewyczerpujący, bez zastosowania dostatecznie dokładnych i zrozumiałych wyrażeń oraz bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jednym z podstawowych obowiązków podmiotu prowadzącego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest wynikający z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy PZP wymóg opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Powyższa regulacja stanowi instrument ochrony wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. W takim bowiem postępowaniu, to zamawiający jest stroną określającą swoje wymagania, opisującą przedmiot umowy oraz nadającą kształt postanowieniom umowy. Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego w praktyce nie ma możliwości kształtowania w jakikolwiek sposób dokumentacji przetargowej oraz umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełną odpowiedzialność za treść wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz kształt istotnych postanowień umowy (które w myśl przepisu art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy PZP stanowią integralną część specyfikacji), jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia, ponosi zamawiający (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 marca 2012 r. sygn. akt KIO 330/12). Opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element przygotowywanej przez zamawiającego dokumentacji. Nie może być on ogólny, szacunkowy i niedookreślony, przenoszący na wykonawców składających oferty ciężaru jego dookreślenia przy jednoczesnym, niczym nieograniczonym prawie dokonywania zmian w realizacji zamówienia przez zamawiającego (por. uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 listopada 2010 r. sygn. akt 2376/10). Opis przedmiotu zamówienia musi być na tyle oczywisty i niebudzący żadnych wątpliwości, by mógł stanowić podstawę do złożenia przez zainteresowane podmioty ofert (wyrok Izby z dnia 2 sierpnia 2011 r. KIO 1556/11). Opis przedmiotu zamówienia powinien być zatem dokonany w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane należy wykonać i jaki będzie ich zakres zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a jednocześnie aby mogli oni w sposób prawidłowy dokonać wyceny złożonych ofert (wyrok Izby z dnia 27 grudnia 2011 r. sygn. akt KIO 2649/11). W stanie faktycznym sprawy Zamawiający przywołaną powyżej dyspozycję przepisu art. 29 ustawy PZP naruszył. Mianowicie przewidział: - obowiązek kontrolowania właścicieli nieruchomości pod kątem wypełniania obowiązku zbierania odpadów zgodnie z regulaminem oraz w zadeklarowany sposób (zbierane selektywnie lub jako odpady zmieszane) bez jednoczesnego dookreślania sposobu, w jaki ww. kontrola miałaby być prowadzona (pkt 4.1. ppkt 7) SOPZ); W tym zakresie Odwołujący wskazał, że kontrolowanie wypełniania przez mieszkańców ww. obowiązków przez wykonawcę nie jest rzeczą prostą ani oczywistą. W praktyce musiałoby się to sprowadzać do badania zawartości pojemników na odpady (aby stwierdzić, czy znajdują się w nich odpowiednie frakcje odpadów, prawidłowo segregowane), co technicznie byłoby trudne lub wręcz niemożliwe do wykonania. Stosowane na terenie Miasta Rzeszowa pojemniki, po ich otwarciu umożliwiają ocenę jedynie wierzchniej warstwy odpadów, o ile nie są one dodatkowo w workach. Prawidłowa ocena wymagałaby opróżnienie pojemnika i wysypania jego zawartości na podłoże, co technicznie byłoby trudne do wykonania, a nadto prowadziłoby do naruszenia do naruszenia norm bezpieczeństwa i higieny pracy, stwarzając zagrożenia dla zdrowa pracowników. Nadto prowadziłoby to do zanieczyszczenia miejsca wokół pojemników, czego wyraźnie zakazuje SOPZ. - karę umowną za nieprzekazanie informacji o nieprawidłowym sposobie segregacji bez jednoczesnego dookreślenia, co Zamawiający uznaje za segregację nieprawidłową (§ 9 ust. 1 pkt 6 lit. e) Projektu Umowy); Przedmiotowa kara jest skorelowana z obowiązkiem wskazanym w akapicie poprzedzającym. Dodatkowo postanowienia SIWZ nie określają, co należy rozumieć przez „nieprawidłową" segregację odpadów. Obecnie nie ma w kraju przepisów regulujących dopuszczalny stopień zanieczyszczenia odpadów zmieszanych odpadami, które mogłoby by być zbierane selektywnie, zatem ocena prawidłowości segregacji odpadów dokonana przez Wykonawcę może różnić się diametralnie od oceny Zamawiającego. Z uwagi na brak jasności co do sposobu przeprowadzania przedmiotowej kontroli, konieczne jest doprecyzowanie przedmiotowego obowiązku tak, aby wykonawca składając ofertę miał wiedzę, za co przedmiotowa kara może zostać nałożona. Alternatywnie, co Odwołujący postuluje, w przypadku braku doprecyzowania przedmiotowego obowiązku winien on, wraz z powiązaną z nim karą umowną, zostać wykreślony. - obowiązek zapewnienia worków na odpady zbierane selektywnie w ilości „adekwatnej" do pojemności do zadeklarowanego pojemnika oraz pojemników o pojemnościach „adekwatnych do zadeklarowanego pojemnika" (pkt 2.3. ppkt 2 lit. a) i b) SOPZ) Przedmiotowy zapis nie wskazuje, jaką ilość worków / jaką pojemność pojemników Wykonawca ma obowiązek zapewnić. Powyższe uniemożliwia Wykonawcy oszacowanie kosztów związanych z ich pozyskaniem i dystrybucją oraz kosztów logistyki odbioru odpadów. - obowiązek posiadania w całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia umowy zawartej z regionalną instalacją przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK) bądź zastępczymi instalacjami przewidzianymi do obsługi Regionu Centralnego zgodnie z Planem Gospodarki Odpadami dla Województwa Podkarpackiego na przyjmowanie zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów z pielęgnacji terenów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania (pkt 4.4 ppkt 2 SOPZ), Jak zostało już wcześniej wskazane, w najbliższym czasie zaczną obowiązywać przepisy wprowadzone do UCPG na mocy Ustawy Nowelizującej. Przepisy te znoszą dotychczasowy system regionalizacji przetwarzania odpadów komunalnych (odpadów „zmieszanych", odpadów „zielonych" i pozostałości z sortowania), co oznacza, że nie będą one musiały być przekazywane do regionalnych instalacji przetwarzania odpadów komunalnych. Co więcej, instalacje, które dotychczas status RIPOK posiadały, staną się instalacjami komunalnymi, do których odpady będą mogły być przekazywane niezależnie od miejsca, w którym zostały wytworzone (zniesione zostaną regiony gospodarowania odpadami). Powyższe podaje w wątpliwość sens wymaganie przez Zamawiającego, aby wykonawca wybrany w Postępowaniu posiadał umowę zawartą z RIPOK. Ocena spełnienia ww. obowiązku będzie utrudniona z uwagi na fakt, że żadne z instalacji statusu RIPOK nie będzie już posiadała. W związku z powyższym celowe jest nakazanie Zamawiającemu wykreślenie przedmiotowego obowiązku, względnie ustalenie zasad, jakie będą wybranego wykonawcę obowiązywały w tym zakresie po wejściu w życie Ustawy Nowelizującej. Brak takiego dookreślenia stwarza niepewność, czy i w jakim zakresie wykonawca jakąkolwiek umową z instalacjami przetwarzania odpadów będzie musiał się wykazać i czy za brak takiej umowy będzie przez Zamawiającego karany. - określenie niezwykle krótkiego, niemożliwego do dotrzymania terminu (7 dni) na realizację obowiązku dostarczenia mieszkańcom harmonogramu odbioru odpadów (pkt 4.1.1. SOPZ); Zamawiający wymaga, aby wykonawca wydrukował i rozdystrybuował wydrukowane harmonogramy odbioru odpadów w ciągu 7 dni od dnia ich zaakceptowania przez Zamawiającego. W praktyce oznacza to, że Wykonawca na podjęcie ww. czynności będzie miał zapewnione zaledwie 5 dni roboczych. W tym czasie, poza organizacją wydruku oraz odbiorem wydrukowanych harmonogramów wykonawca musiałby doręczyć harmonogramy właścicieli wszystkich obsługiwanych nieruchomości. W praktyce byłoby to niezmiernie trudne i wymagałoby zatrudnienia w krótkim czasie i na bardzo krótki okres (zaledwie kilka dni) znacznej ilości osób (co byłoby całkowicie nie do przyjęcia z punktu widzenia ponoszonych kosztów a nadto niezmiernie trudne organizacyjnie). 1.5. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego niedostatecznego określenia przesłanek zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia. W uzupełnieniu zarzutu odnoszącego się do obciążenia wykonawcy nadmiernym ryzykiem kontraktowym oraz ułożenia stosunku prawnego z naruszeniem zasady swobody umów wskazać należy, że Zamawiający w § 11 ust. 3 pkt 4 Projektu Umowy przewidział możliwość zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia w przypadku: - zwiększenia ilości nieruchomości powyżej 5 % w stosunku do łącznej ilości nieruchomości objętych systemem gospodarowania odpadami komunalnymi wg stanu na dzień 31.05.2019 r. tj. 22 865 nieruchomości; zwiększenie ilości nieruchomości dotyczy nieruchomości nowoobjętych systemem gospodarowania odpadami komunalnymi, - zmiany wynagrodzenia w razie zmiany stawki opłaty „na bramie" w trakcie okresu obowiązywania umowy. Jak wskazał Odwołujący, abstrahując od faktu, że przedmiotowe przesłanki w dostateczny sposób nie ograniczają ryzyka Wykonawcy (szerzej na ten temat w pkt 1.3. części motywacyjnej niniejszego odwołania), to zdaniem Odwołującego zostały one określone w sposób na tyle lakoniczny, że nie wiadomo, w jaki sposób i w jakich dokładnie przypadkach wynagrodzenie mogłoby zostać przez Strony zwiększone. Przypomnieć należy, że w niniejszym Postępowaniu Zamawiający przyjął ryczałtowy model ustalenia wynagrodzenia. Wynagrodzenie to obejmować powinno wszelkie koszty realizacji zamówienia oraz ryzyka ich wzrostu na przestrzeni całego okresu realizacji zamówienia. Opisanie możliwości zmiany tego wynagrodzenia w przypadku wzrostu liczby nieruchomości - bez wskazania, w jaki sposób taki wzrost miałby być odzwierciedlony w odpowiedniej zmianie wysokości wynagrodzenia nie pozwala Odwołującemu na ocenę, czy i w jakim zakresie dodatkowe koszty realizacji zamówienia wynikające ze wzrostu liczby nieruchomości (i wynikającego z tego faktu wzrostu wolumenu odpadów) będą mogły być zrekompensowane przez podwyższenie wynagrodzenia. Zdaniem Odwołującego analogicznie należy ocenić przesłankę dotyczącą zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki opłaty „na bramie". Abstrahując od nieprecyzyjności przedmiotowej przesłanki (zmiana opłaty „na bramie" - nie wiadomo jakiej opłaty i na której „bramie" - w sytuacji, gdy w ramach realizacji przedmiotu zamówienia zagospodarowywane będą różne frakcje odpadów, za których przyjęcie instalacje pobierają różne ceny, zaś wykonawcy mogą przekazywać odebrane odpady do różnych instalacji) to nie wiadomo, w jakim stopniu zmiana (wzrost) owej „opłaty na bramie" miałaby spowodować wzrost wynagrodzenia. Nie została wskazana żadna metodologia, według której w takim przypadku wynagrodzenie ryczałtowe mogłoby zostać zwiększone. Powyższe, w ocenie Odwołującego, z jednej strony świadczy o tym, że przywołane przesłanki zmiany umowy nie spełniają wymagań określonych w art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP (nie zostały zapisane w postaci jednoznaczny postanowień umownych określających zakres, charakter i warunki zmiany wynagrodzenia), nie pozwalając na ocenę, czy i w jakim stopniu ewentualne ryzyko wzrostu kosztów realizacji zamówienia będzie mogło być zrekompensowane wzrostem wynagrodzenia. 2. Uzasadnienie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia Odwołujący wskazuje, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem jest zainteresowany udziałem w Postępowaniu, a zakwestionowane - wadliwe i niekonkurencyjne - zapisy SIWZ znacząco utrudniają mu rzetelne sporządzenie oferty, oszacowanie ceny ofertowej oraz uzyskanie zamówienia. W przypadku wyeliminowania podniesionych naruszeń Odwołujący będzie mógł złożyć ofertę na korzystnych dla Zamawiającego I warunkach i przedmiotowe zamówienie uzyskać, otrzymując wysoką ocenę we wszystkich prawidłowych kryteriach oceny ofert. 3. Uzasadnienie zachowania terminu do wniesienia odwołania Ogłoszenie o zamówieniu zostano opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 lipca br. W tym samym dniu została opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego specyfikacja istotnych warunków zamówienia - której postanowienia są kwestionowane w ramach niniejszego Odwołania. Niniejsze Odwołanie, w ocenie Odwołującego, wnoszone w dniu 2 sierpnia 2019 r., składane jest zatem w ustawowym terminie tj. przed upływem 10 Idni od dnia zamieszczenia przez Zamawiającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wobec powyższego Odwołujący wniósł jak na wstępie. Zamawiający - Gmina Rzeszów pismem z dnia 13.08.2019 r. wniósł odpowiedź na odwołanie. W ramach swojego stanowiska wskazał, że uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu przedstawionego w punkcie 1 odwołania wnosząc o oddalenie odwołania w pozostałej części a dotyczącej punktów 2, 3, 4, 5. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, co następuję. Odnosząc się w kolejności do zarzutów podniesionych w odwołaniu, Zamawiający uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu przedstawionego w pukcie 1. Zamawiający informuje, że w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia w pkt 4.7 zostanie wykreślony ppkt 6 w całości. Jako drugi zarzut odwołujący zarzucił naruszenie art. 6 f. ust. 3 i 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach , zwanej w dalszej części „UCPG”, w brzmieniu nadanym art. 1 pkt 10 lit. b) ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw, zwanej w dalszej części „ustawa nowelizująca”, poprzez wskazanie w 6 Załącznika nr 2 do SIWZ — projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego, że z tytułu realizacji usługi odbioru i zagospodarowania wykonawca będzie uprawniony do otrzymania wynagrodzenia ryczałtowego, którego wysokość będzie niezależna od ilości faktycznie odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych. Zgodnie z powołanymi przepisami w umowie w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych albo na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych podstawę ustalenia wynagrodzenia za odbieranie odpadów stanowi stawka za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych, zaś podstawę ustalenia wynagrodzenia za zagospodarowanie odpadów komunalnych stanowi stawka za 1 Mg zagospodarowanych odpadów komunalnych. Jednocześnie odwołujący wskazał, iż ww. przepisy będą obowiązywały w dacie zawierania umowy w sprawie zamówienia udzielanego w postępowaniu, a brak jest przepisów przejściowych, które do umów zawieranych w wyniku postępowań wszczętych przed wejściem w życie ustawy nowelizującej nakazywałby stosowanie przepisów dotychczasowych. Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Z powyższego przepisu wynika, że odwołanie może zostać wniesione na każdą czynność zamawiającego niezgodną z przepisami obowiązującej ustawy. Zamawiający podnosi, iż odwołujący swój zarzut opiera o przepis ustawy, która nie została jeszcze ogłoszona, tym samym jeszcze nie obowiązuje. W takiej sytuacji zarzut ten jest przedwczesny i nie może odnosić się do stanu faktycznego zaistniałego w niniejszej sprawie, powstałego przed dniem wejścia w życie nowelizacji ustawy. Według odwołującego się, zamawiający zobowiązany będzie stosować do umowy zawartej po przeprowadzeniu niniejszego postępowania, przepisy art. 6 f. ust. 3 i 4 UCPG, w brzmieniu nadanym art. 1 pkt 10 lit. b) ustawy nowelizującej. W tym miejscu zamawiający stwierdza, iż w myśl art. 12 ustawie z dnia 19 lipca 2019 r. ustawy nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe. W takiej sytuacji skoro zasady odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych zostają określone w postępowaniu przetargowym, nie mogą zostać zmienione później w umowie, która zostanie zawarta po wejściu w życie znowelizowanej ustawy. Umowa pomiędzy Wykonawcą i Zamawiającym powinna zostać zawarta zgodnie z przedłożonym w ramach postępowania przetargowego projektem umowy. W tym miejscu zamawiający przytacza fragment opinii prawnej sporządzonej na zlecenie Związku Miast Polskich przez radcę prawnego K. Z. i M. K., potwierdzającej stanowisko zamawiającego : Zdaniem Zamawiającego zgodnie bowiem z art. 12 ustawy nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe Konsekwencją przedmiotowego przepisu przejściowego zawartego w ustawie nowelizującej jest przyjęcie, że dotychczasowe przepisy ucpg znajdują także zastosowanie do umów o udzielenie zamówienia publicznego na odbieranie oraz na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zawartych na skutek przeprowadzenia postępowania, o którym mowa w art. 11 ustawy nowelizującej. Bezpośrednim celem tych postępowań jest bowiem doprowadzenie do zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w inny sposób jest wyjątkiem, który nie powinien podlegać wykładni rozszerzającej. Całkowicie irracjonalne i rażąco sprzeczne z założeniem racjonalności ustawodawcy byłoby twierdzenie, iż po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie dotychczasowych przepisów nie jest możliwa jego finalizacja poprzez zawarcie stosownej umowy, która miałaby być zgodna z nowymi przepisami. Jednocześnie podkreślić należy, iż projekt umowy o udzielenie zamówienia publicznego jest integralną częścią dokumentacji przetargowej na podstawie której prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego... Analogiczne stanowisko w przedmiotowym zakresie przedstawił na etapie prac sejmowych Rzecznik w swoim piśmie z dnia 13 czerwca 2019 roku (patrz pkt V.3. niniejszej Opinii)... .” Podsumowując powyższe, Zamawiający wskazał, że art. 6c ust. 2c ucpg w brzmieniu nadanym jej ustawą nowelizującą w gminach, które w chwili jego wejścia w życie mają podpisaną umowę na odbiór albo odbiór i zagospodarowanie odpadami komunalnymi obejmującą nieruchomości niezamieszkałe znajduje zastosowanie od pierwszego dnia obowiązywania kolejnej umowy na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości niezamieszkałych zawartej po umowie obowiązującej w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej.” Biorąc pod uwagę powyższe, stanowisko Wykonawcy w powyższym zakresie nie znajduje podstaw prawnych. Jako trzeci zarzut odwołujący wskazał naruszenie przez zamawiającego art. 353 1 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy PZP poprzez ułożenie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego, tj. przez przyjęcie ryczałtowego modelu ustalania wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu świadczenia usługi odbioru i zagospodarowania odpadów. W ocenie zamawiającego zarzut ten jest niezasadny. W obecnym stanie prawnym zamawiającemu przysługuje uprawnienie do dokonania wyboru rodzaju wynagrodzenia dla wykonawcy zamówienia publicznego. To zamawiający co do zasady kształtuje treść postanowień umownych, jakimi związany będzie wybrany wykonawca. Zamawiający szczegółowo określił zakres usług, jakie Wykonawca w ramach wynagrodzenia ryczałtowego ma wykonać oraz zawarł informacje dla oferentów, niezbędną do oszacowania ceny ofertowej. Model rozliczenia ryczałtowego w przedmiotowych postępowaniach przetargowych sprawdził się w praktyce i funkcjonuje w Rzeszowie od 1 lipca 2013 r. Zgodnie z § 1 projektu umowy Wykonawca zobowiązany jest do wykonania usługi polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Rzeszów, pochodzących z nieruchomości zamieszkałych oraz z nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne. W załączniku nr 2 do Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, wchodzącego w skład SIWZ Zamawiający podał: wykaz nieruchomości i pojemników ustawionych na nieruchomościach, wykaz nieruchomości, z których odbiór odpadów odbywa się mniejszą śmieciarką, wykaz nieruchomości, z których odbiór odbywa się samochodami dostawczymi, wykaz nieruchomości, do którego nie ma bezpośredniego dojazdu, wykaz nieruchomości, z których częstotliwość odbioru odpadów jest zwiększona. Wykonawca zobowiązany jest wykonywać usługę, o której mowa w ust. 1 także z nieruchomości, które będą objęte systemem gospodarowania odpadami komunalnymi w trakcie frwania umowy, na podstawie otrzymanych na bieżąco od Zamawiającego aktualnych informacji o nieruchomościach. Jednocześnie zamawiający przewidział zmianę umowy w razie zwiększenia ilości nieruchomości powyżej 5 % w stosunku do łącznej ilości nieruchomości objętych systemem gospodarowania odpadami komunalnymi wg stanu na dzień 31.05.2019 r. Wykonawca na tej podstawie może uwzględnić 5 % wzrost ilości nieruchomości przy sporządzaniu oferty cenowej. W takiej sytuacji, brak jest podstaw do przyjęcia, iż wykonawca nie może oszacować ryzyka wzrostu liczby mieszkańców przy sporządzaniu oferty. Odwołujący zarzucił również, iż w oparciu o informacje zawarte w SIWZ nie może oszacować ryzyka oraz rzetelnej kalkulacji ceny ofertowej wobec wykonania niesprecyzowanych obowiązków, których rozmiar na etapie składania oferty nie może być przewidziany, dotyczących: a) dostosowania częstotliwości odbioru odpadów z nieruchomości zamieszkałych w zabudowie wielolokalowej przy uwzględnieniu możliwości ustawienia pojemników na danej nieruchomości w taki sposób, aby nie dochodziło do przepełnień pojemników (pkt 2.1. SOPZ in fine), b) dostosowania częstotliwości wywozu odpadów, bez zwiększania wynagrodzenia, w razie wystąpienia konieczności zmniejszenia ilości pojemników w stosunku do zadeklarowanej (pkt 4. I . 16 SOPZ), c) rozstawienia dodatkowych pojemników zakupionych przez Zamawiającego w okresie trwania umowy bez dodatkowego wynagrodzenia, przy czym liczba oraz rodzaj takich pojemników nie zostały sprecyzowane (pkt 4.2.15 SOPZ). Wbrew temu co twierdzi odwołujący, w SIWZ zostały jasno określone obowiązki w ww. zakresie. W kwestii wymogu dostosowania częstotliwości odbioru odpadów z nieruchomości zamieszkałych w zabudowie wielolokalowej dotyczy to pergoli śmietnikowych, gdzie nie ma możliwości ustawienia odpowiedniej ilości pojemników adekwatnej do zadeklarowanej przez właściciela bądź zarządcę nieruchomości ilości osób. Zamawiający szacuje, że dotyczy to ok. 15 % wszystkich pergol śmietnikowych (ok. 150 szt.). Odnośnie dostosowania częstotliwości wywozu odpadów w razie wystąpienia konieczności zmniejszenia ilości pojemników w stosunku do zadeklarowanej dotyczy to uzasadnionych przypadków, gdzie Wykonawca w porozumieniu z Zamawiającym winien dostosować częstotliwość odbioru odpadów odpowiednio do zmniejszonej ilości pojemników. W takim przypadku łączna ilość odbieranych przez Wykonawcę odpadów w danym tygodniu nie ulegnie zmianie jedynie za względu na zwiększoną częstotliwość odbioru dostosowane zostaną odpowiednio ilości i pojemności pojemników na nieruchomości. W kwestii rozstawienia dodatkowych pojemników zakupionych przez Zamawiającego w okresie trwania umowy planuje się zakup ok. 40 szt/rok pojemników do selektywnej zbiórki odpadów opakowaniowych. Odwołujący, jako zarzut czwarty wskazuje naruszenie przez zamawiającego art. 29 ust. I ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niewyczerpujący, bez zastosowania dostatecznie dokładnych i zrozumiałych wyrażeń oraz bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć v,pływ na sporządzenie oferty, tj. przez posłużenie się nieprecyzyjnymi zapisami dotyczącymi: 1) obowiązku kontrolowania właścicieli nieruchomości pod kątem wypełniania obowiązku zbierania odpadów zgodnie z regulaminem oraz w zadeklarowany sposób (zbieranie selektywnie lub jako odpady zmieszane) bez jednoczesnego dookreślania sposobu, w jaki ww. kontrola miałaby być prowadzona (pkt 4.1. ppkt 7) SOPZ), 2) określenia kary za nieprzekazanie informacji o nieprawidłowym sposobie segregacji odpadów przez mieszkańców, bez jednoczesnego dookreślenia, co Zamawiający uznaje za segregację nieprawidłową (S 9ust. I pkt 6 lit. e) Projektu Umowy), 3) obowiązku zapewnienia worków na odpady zbierane selektywnie w ilości „adekwatnej” do pojemności do zadeklarowanego pojemnika oraz pojemników o pojemnościach „adekwatnych do zadeklarowanego pojemnika” (pkt 2.3. ppkt 2 lit. a) i b) SOPZ), 4) obowiązku posiadania w całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia umowy zawartej z regionalną instalacją przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK) bądź zastępczymi instalacjami przewidzianymi do obsługi Regionu Centralnego zgodnie z Planem Gospodarki Odpadami dla Województwa Podkarpackiego na przyjmowanie zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów z pielęgnacji terenów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania (pkt 4.4 ppkt 2 SOPZ), bez jednoczesnego dookreślenia lub wyjaśnienia, jak należało będzie rozumieć ten obowiązek po wejściu w życie przepisów Ustawy Nowelizującej (co nastąpi przed rozpoczęciem realizacji przedmiotu zamówienia), które to przepisy likwidują regionalizację przetwarzania ww. kategorii odpadów, odchodząc dotychczas obowiązującego systemu regionalnych instalacji przetwarzania odpadów komunalnych oraz obowiązku przekazywania wymienionych kategorii odpadów do tych instalacji, a przy jednoczesnych wskazaniu w 10 ust. 3 pkt 4 Projektu Umowy, że brak posiadania takiej umowy z RIPOK będzie uprawniał Zamawiającego do wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym; 5) określenia niezwykle krótkiego, niemożliwego do dotrzymania terminu (7 dni) na realizację obowiązku dostarczenia mieszkańcom harmonogramu odbioru odpadów (pkt 4.1.1. SOPZ); Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem zawartym w ww. pkcie 1,2,3. Zgodnie z art. 9 f UCPG w przypadku niedopełniania przez właściciela nieruchomości obowiązku w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych podmiot odbierający odpady komunalne przyjmuje je jako zmieszane odpady komunalne i powiadamia o tym gminę. Na tej podstawie Wykonawca podczas odbioru odpadów komunalnych przeprowadza kontrolę pod kątem wypełniania przez właściciela nieruchomości obowiązku zbierania odpadów komunalnych zgodnie z wymogami Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Miasto Rzeszów oraz w zadeklarowany sposób (zbieranie selektywne, bądź jako odpady zmieszane). Podczas odbioru odpadów Wykonawca winien stwierdzić powyższy fakt po otwarciu pojemnika. Natomiast w przypadku odbierania odpadów selektywnie zbieranych w workach przedmiotowe worki są z folii przejrzystej, co umożliwia Wykonawcy weryfikację ich zawartości. Zgodnie z ust. 1 pkt 6 lit. e projektu umowy w przypadku stwierdzenia, że Wykonawca nie przekazuje informacji Zamawiającemu, w zakresie stwierdzonych podczas odbioru odpadów nieprawidłowości w zbieraniu odpadów przez właściciela nieruchomości zostały przewidziane z tego tytułu kary umowne. Kwestię obowiązku zapewnienia worków na odpady zbierane selektywnie reguluje zapis 7 ust. 4 uchwały nr LIX/1380/2018 Rady Miasta Rzeszowa z dnia 22 maja 2018 r. w sprawie uchwalenia Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Miasto Rzeszów (Dz. Urz. Woj. Podk. z 2018 r. poz. 2776 z późn. zm.). Zgodnie z nim w przypadku nieruchomości niezamieszkałych, na których powstają odpady komunalne pojemność pojemników (worków) na odpady „Niepodlegające segregacji”, „Papier”, „Metale i tworzywa sztuczne”, odpady „Bio” oraz na „Szkło” przyjmuje się: 1) w przypadku zadeklarowania pojemnika od 60 litrów do 240 litrów: pojemnik o takiej samej pojemności jak zadeklarowana na odpady „Niepodlegające segregacji”, 1 worek o pojemności 120 litrów na „Papier”, 1 worek o pojemności 120 litrów na „Metale i tworzywa sztuczne” oraz w ramach potrzeb worek o pojemności 80 litrów na „Szkło” i worek o pojemności 60 litrów na odpady „Bio”, w ilości adekwatnej do pojemności pojemnika na odpady „Niepodlegające segregacji”, 2) w przypadku zadeklarowania pojemnika powyżej 240 litrów: na jedną z trzech frakcji tj.: odpady „Niepodlegające segregacji”, bądź na „Papier” lub na „Metale i tworzywa sztuczne” przyjmuje się pojemnik o takiej samej pojemności jak zadeklarowany. Dla pozostałych dwóch frakcji przyjmuje się pojemniki o odpowiedniej pojemności, jednak łączna pojemność pojemników dla pozostałych dwóch frakcji powinna być taka sama jak zadeklarowanego, bądź max. 20 % większa od zadeklarowanego pojemnika; na odpady „Bio” przyjmuje się worki o pojemności 60 litrów oraz na „Szkło” worki o pojemności 80 litrów, w ilości adekwatnej do zadeklarowanego pojemnika. Dopuszcza się w uzasadnionych przypadkach zbieranie odpadów „Bio” w pojemnikach o pojemnościach adekwatnych do zadeklarowanego pojemnika. Co do ww. pkt. 4 i 5 to zamawiający poinformował, iż: 1) W zakresie zapisu SIWZ dot. obowiązku posiadania w całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia umowy zawartej z regionalną instalacją przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK) zapis zostanie rozszerzony o zapis: , lub innych wymaganej przepisami prawa instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych”, 2) Co do terminu dostarczenia mieszkańcom harmonogramu odbioru odpadów zostanie on zmieniony z 7 na 14 dni, bowiem przyjęcie dłuższego terminu spowoduje dezorganizację w odbiorze odpadów przez Wykonawcę, jak i wystawianiu odpadów do odbioru przez właściciela nieruchomości. Jako piąty zarzut odwołujący wskazał naruszenie przez zamawiającego art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP poprzez wprowadzenie w II ust. pkt 3 i 4 projektu umowy niejednoznacznych i nieprecyzyjnych postanowień umownych odnoszących się do zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia w przypadku zwiększenia ilości (liczby) nieruchomości oraz zmiany stawki opłaty „na bramie”, które nie określają charakteru oraz warunków wprowadzenia zmiany wynagrodzenia, w szczególności nie określają, w jaki sposób wynagrodzenie zostanie we wskazanych przypadkach podwyższone. Art. 144 Pzp przewiduje możliwość zmiany umowy o ile zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian. Z ww. przepisu wynika, iż prawo do dokonania modyfikacji w świetle powyższego przepisu przysługuje jedynie w przypadku precyzyjnego opisu okoliczności uzasadniających zmianę umowy oraz dokładnego określenia modyfikacji, które nastąpią w przypadku wystąpienia wskazanych okoliczności. Jak wskazał Zamawiający w § 11 ust. 1 pkt. 3 i 4 przewidziano następujące zmiany: 3) zmiany wynagrodzenia w przypadku zwiększenia ilości nieruchomości powyżej 5 % w stosunku do łącznej ilości nieruchomości objętych systemem gospodarowania odpadami komunalnymi wg stanu na dzień 31.05.2019 r. tj. 22 865 nieruchomości; zwiększenie ilości nieruchomości dotyczy nieruchomości nowoobjętych systemem gospodarowania odpadami komunalnymi, 4) zmiany wynagrodzenia w razie zmiany stawki opłaty „na bramie” w trakcie okresu obowiązywania umowy. Jak wynika z literalnego brzmienia powyższych postanowień, została dostatecznie i precyzyjnie określona możliwość zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia w przypadku zwiększenia ilości nieruchomości powyżej 5 % w stosunku do łącznej ilości nieruchomości objętych systemem gospodarowania odpadami. Wykonawca na tej podstawie może uwzględnić 5 % wzrost ilości nieruchomości przy sporządzaniu oferty cenowej. Możliwość zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia dotyczy także zmiany stawki opłaty „na bramie” w trakcie okresu obowiązywania umowy. Może więc to być zarówno zwiększenie jak i obniżka stawki opłaty „na bramie”. Opłata na bramie dotyczy tych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, które zostaną wyszczególnione w ofercie składanej przez Wykonawcę. Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Zamawiającego, również zarzut oznaczony w odwołaniu pod poz. 5 jest bezpodstawny. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, w tym szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia oraz projektem umowy, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie, jako uczestnik rynku odbioru i zagospodarowania odpadów, jest zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu. W ramach wniesionego odwołania stara się wyeliminować postanowienia SIWZ ograniczające mu możliwość udziału w postępowaniu, w tym prawidłową identyfikację zakresu przedmiotowego oraz identyfikację i wycenę ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba ustaliła, że w dniu 05.08.2019 r. Zamawiający przekazał wykonawcom kopię odwołania. Izba ustaliła nadto, że w ustawowym terminie przystąpienia do postępowania odwoławczego nie zgłosiła żaden wykonawca. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej , w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, w tym szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia (dalej: SOPZ) oraz projektem umowy. W zakresie opinii prawnej sporządzonej na zlecenie Związku Miast Polskich i złożonej przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie Izba uznała ten dokument (opinię prywatną) za stanowisko własne Strony postępowania. W zakresie procesu legislacyjnego rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Druk Sejmowy Nr 3495) Izba ustaliła (w oparciu o informację z przebiegu prac legislacyjnych znajdującą się na stronie ), że projekt ww. ustawy, po rozpatrzeniu przez Sejm RP poprawek Senatu RP w dniu 23.07.2019 r., został w dniu 06.08.2019 r. podpisany przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że przedmiotem prowadzonego postępowania jest (Rozdział III SIWZ zatytułowany „Opis przedmiotu zamówienia”) jest: 1. Nazwy i kody ze Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) opisujące przedmiot zamówienia Główny przedmiot: 90500000-2 Usługi związane z odpadami Dodatkowe przedmioty: 90511000-2 Usługi wywozu odpadów; 90512000-9 Usługi transportu odpadów; 90513100-7 Usługi wywozu odpadów pochodzących z gospodarstw domowych; 90511200-4 Usługi gromadzenia odpadów pochodzących z gospodarstw domowych; 2. Przedmiotem zamówienia jest usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Rzeszów pochodzących z nieruchomości zamieszkałych oraz z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne W ramach świadczonej usługi Wykonawca zobowiązany będzie do: 1. Zorganizowania, wyposażenia i obsługi co najmniej dwóch Punktów Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK), 2. Dwukrotnej w ciągu roku zbiórki odpadów niebezpiecznych w ramach Mobilnych Punktów Zbierania Odpadów Niebezpiecznych, 3. Świadczenia odpłatnych usług dodatkowych w zakresie: - odbioru odpadów zielonych z nieruchomości w oznaczonych workach, - załadunku i transportu odpadów do PSZOK-u, - interwencyjnego odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości, - sprzedaży dodatkowych worków na odpady zbierane selektywnie, - przyjęcia odpadów zielonych w PSZOK-u, - przyjęcia odpadów remontowo-budowlanych w PSZOK-u, - przyjęcia mebli i innych odpadów wielkogabarytowych w PSZOK-u, - przyjęcia zużytych opon w PSZOK-u. 4. Dostarczania właścicielowi nieruchomości na czas świadczenia usługi pojemników i worków na odpady zgodnie z zapisami Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Miasto Rzeszów i informacją uzyskaną od Zamawiającego; 5. Prowadzenia edukacji ekologicznej we wszystkich Szkołach Podstawowych na terenie Rzeszowa. 6. Wykonawca zobowiązany będzie do zagospodarowania odebranych odpadów komunalnych zgodnie z przepisami prawa i wymogami Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa SOPZ wraz z załącznikami stanowiące załączniki do niniejszej specyfikacji, /(dostępne w oddzielnych plikach) i wzór umowy wraz z załącznikami. W dokumencie zatytułowanym Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: SOPZ) Zamawiający zawarł następujące postanowienia: SZCZEGÓŁOWY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1. Założenia podstawowe 1.1. Przedmiotem zamówienia jest usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Rzeszów pochodzących z nieruchomości zamieszkałych oraz z nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne. 1.2. Ilekroć w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia jest mowa o: - odpadach komunalnych - należy przez to rozumieć odpady powstające w gospodarstwach domowych, z wyłączeniem pojazdów wycofanych z eksploatacji, a także odpady nie zawierające odpadów niebezpiecznych pochodzące od innych wytwórców odpadów, które ze względu na swój charakter lub skład są podobne do odpadów powstających w gospodarstwach domowych; zmieszane odpady komunalne pozostają zmieszanymi odpadami komunalnymi, nawet jeżeli zostały poddane czynności przetwarzania odpadów, która nie zmieniła w sposób znaczący ich właściwości - zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. z 2019 r. poz 701 z późn. zm.), - odpadach „niepodlegających segregacji” - należy przez to rozumieć odpady pozostałe po wyselekcjonowaniu z ogółu odpadów komunalnych następujących frakcji: „papieru”, „szkła”, „metali i tworzyw sztucznych”, odpadów „bio” oraz niezawierające: przeterminowanych leków i chemikaliów, zużytych baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, odpadów budowlanych i rozbiórkowych, zużytych opon, odpadów zielonych, - odpadach „bio” - należy przez to rozumieć odpady kuchenne ulegające biodegradacji wyłącznie pochodzenia roślinnego, - odpadach zielonych - należy przez to rozumieć odpady komunalne stanowiące części roślin pochodzących z pielęgnacji terenów zielonych, ogrodów, parków i cmentarzy, a także z targowisk, z wyłączeniem odpadów z czyszczenia ulic i placów - zgodnie z art. 3ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. z 2019 r. poz. 701 z późn. zm.) - regulaminie - należy przez to rozumieć Uchwałę Nr LIX/1380/2018 Rady Miasta Rzeszowa z dnia 22 maja 2018 r. w sprawie uchwalenia Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Miasto Rzeszów (Dz.U. Woj. Podkarpackiego z 2018 r. poz. 2776 z póżn. zm.), - zabudowie jednorodzinnej - należy przez to rozumieć budynek wolnostojący albo budynek w zabudowie bliźniaczej lub szeregowej służący zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych, stanowiący konstrukcyjnie samodzielną całość, w którym znajduje się nie więcej niż dwa lokale mieszkalne. Dopuszcza się zakwalifikowanie budynków w zabudowie szeregowej jako wielolokalowych tylko w przypadku, gdy ustanowiony jest dla nich wspólny zarząd, bądź wspólnota mieszkaniowa i jeżeli budynki te będą wyposażone we wspólne pojemniki na odpady komunalne, - zabudowie wielolokalowej - należy przez to rozumieć budynek na nieruchomości, w którym znajduje się trzy lub więcej lokale mieszkalne, i który wyposażony jest we wspólne dla tych lokali pojemniki na odpady komunalne. - harmonogramie - należy przez to rozumieć harmonogram wywozu odpadów komunalnych. - Gminie - należy przez to rozumieć Gminę Miasto Rzeszów. 1.3. Odbiorem i zagospodarowaniem zostaną objęte: 1) bezpośrednio z nieruchomości: a) odpady komunalne niesegregowane „zmieszane” (o kodzie 20 03 01), b) odpady komunalne „niepodlegające segregacji” (o kodzie 20 03 01), c) papier i tektura, opakowania z papieru i tektury (o kodach: 15 01 01, 20 01 01 zbierane łącznie) d) metal, opakowania z metali, tworzywa sztuczne, opakowania z tworzyw sztucznych, opakowania wielomateriałowe (o kodach: 15 01 02, 15 01 04, 15 01 05, 20 01 39, 20 01 40), e) szkło opakowaniowe (o kodzie 15 01 07), f) odpady „bio” (o kodach: 20 01 08) 2) z Mobilnych Punktów Zbierania Odpadów Niebezpiecznych - świetlówki, zużyte baterie, środki ochrony roślin, opakowania po środkach ochrony roślin, rozpuszczalniki, farby, lakiery, opakowania po farbach i lakierach, kwasy, alkalia, środki chemiczne typu domowego, termometry, odpady zawierające rtęć, żarówki energooszczędne, przeterminowane leki oraz zużyte igły i strzykawki (o kodach 20 01 21*, 20 01 34, 20 01 80, 20 01 19*, 20 01 13*, 20 01 27*, 20 01 28, 15 01 10*, 20 01 14*, 20 01 15*, 20 01 29*, 20 01 30, 20 01 31*, 20 01 32), 3) z Punktów Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych: a) przeterminowane leki, zużyte przez właścicieli nieruchomości zamieszkałych igły i strzykawki, chemikalia - środki ochrony roślin, opakowania po środkach ochrony roślin, rozpuszczalniki, farby, lakiery, opakowania po farbach i lakierach, kwasy, alkalia, środki chemiczne typu domowego, termometry, odpady zawierające rtęć (o kodach 20 01 31*, 20 01 32, 20 01 21*, 20 01 34, 20 01 80, 20 01 19*, 20 01 13*, 20 01 27*, 20 01 28, 15 01 10*, 20 01 14*, 20 01 15*, 20 01 29*, 20 01 30, 20 03 99), b) zużyte baterie i akumulatory (o kodach 20 01 33*, 20 01 34), c) zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny - w tym: świetlówki, żarówki energooszczędne (o kodach 20 01 35*, 20 01 36, 20 01 21*, 20 01 23*), d) meble i inne odpady wielkogabarytowe (o kodzie 20 03 07), e) odpady budowlane i rozbiórkowe (o kodach 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07, 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 08 02, 17 09 04, 17 03 80, 17 01 80, 17 06 04), f) zużyte opony (o kodzie 16 01 03), g) odpady zielone oraz odpady ulegające biodegradacji (o kodach 20 02 01), h) odpady opakowaniowe (o kodach 15 01 01, 15 01 02, 15 01 03, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 07), i) papier i tektura (o kodzie 20 01 01), j) szkło (o kodzie 20 01 02), k) metale ( o kodzie 20 01 40), l) tworzywa sztuczne ( o kodzie 20 01 39), m) tekstylia (o kodzie 20 01 11). 2. Organizacja odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz częstotliwości odbioru 2.1. Zabudowa wielolokalowa: 1) wariant I - niesegregowane „zmieszane” odpady komunalne odbierane od właścicieli nieruchomości. Odpady komunalne niesegregowane „zmieszane” odbierane będą z pojemników ustawionych w miejscach do tego przeznaczonych (altanki, pergole śmietnikowe itp.) zgodnie z wymogami regulaminu. Częstotliwość odbioru przez Wykonawcę odpadów niesegregowanych „zmieszanych” - dwa razy w tygodniu. 2) wariant II - segregowane (selektywnie zbierane) odpady komunalne odbierane od właścicieli nieruchomości. Odpady komunalne odbierane będą z pojemników ustawionych w miejscach do tego przeznaczonych (altanki, pergole śmietnikowe itp.) w podziale na następujące frakcje odpadów: odpady „niepodlegające segregacji”, „papier”, „metal i tworzywa sztuczne”, „szkło”, odpady „bio” zgodnie z wymogami regulaminu. Pojemniki na poszczególne frakcje winny być opisane zgodnie z wymogami regulaminu. Częstotliwość odbioru przez Wykonawcę: - odpadów „niepodlegających segregacji” - dwa razy w tygodniu, - „papieru” - raz na dwa tygodnie, - „metali i tworzyw sztucznych” - raz na dwa tygodnie, - szkła opakowaniowego - raz w miesiącu, - odpadów „bio” - raz w tygodniu. Zamawiający zastrzega sobie prawo, w uzasadnionych przypadkach do zmiany częstotliwości odbioru odpadów oraz harmonogramu wywozu odpadów z nieruchomości w uzgodnieniu z Wykonawcą. Częstotliwość odbioru odpadów z nieruchomości zamieszkałych w zabudowie wielolokalowej biorąc pod uwagę możliwość ustawienia pojemników na danej nieruchomości powinna być taka, aby nie dochodziło do przepełnień pojemników. 2.2. Zabudowa jednorodzinna: 1) wariant I - niesegregowane „zmieszane” odpady komunalne odbierane od właścicieli nieruchomości Odpady komunalne niesegregowane „zmieszane” odbierane będą z pojemników ustawionych w miejscach do tego celu przeznaczonych zgodnie z wymogami regulaminu. Częstotliwość odbioru przez Wykonawcę odpadów niesegregowanych „zmieszanych” - raz w tygodniu. 2) wariant II - segregowane (selektywnie zbierane) odpady komunalne odbierane od właścicieli nieruchomości. Odpady komunalne „niepodlegające segregacji” odbierane będą z pojemników o parametrach określonych w regulaminie. Odpady selektywnie zbierane będą odbierane: - w workach koloru zielonego (przejrzystych) o pojemności 80 litrów - szkło opakowaniowe, - w workach koloru żółtego (przejrzystych) o pojemności 120 litrów - metale, opakowania z metali, tworzywa sztuczne, opakowania z tworzyw sztucznych, opakowania wielomateriałowe - zbierane łącznie, - w workach koloru niebieskiego (przejrzystych) o pojemności 120 litrów - papier i tektura, opakowania z papieru i tektury, - w workach koloru ciemnobrązowego o pojemności 60 litrów - odpady „bio”. Częstotliwość odbioru przez Wykonawcę: - odpadów „niepodlegających segregacji”- raz w tygodniu, - „papieru” - raz w miesiącu, - „metali i tworzyw sztucznych” - raz w miesiącu, - szkła opakowaniowego - raz na dwa miesiące, - odpadów „bio” - raz na dwa tygodnie. Pojemniki na odpady „niepodlegające segregacji”, bądź na odpady niesegregowane „zmieszane” winny być opisane zgodnie z wymogami regulaminu. W uzasadnionych przypadkach w porozumieniu z Zamawiającym i Wykonawcą odpady „niepodlegające segregacji”, bądź odpady niesegregowane „zmieszane” mogą być odbierane w workach koloru czarnego o pojemności 120 litrów (folia LDPE, grubość folii min. 0,07 mm). Worki na poszczególne frakcje odpadów winny być oznaczone nazwą, adresem, nr telefonu Wykonawcy oraz posiadać napis: „Gmina Miasto Rzeszów”, a także winny być opisane rodzajem odpadów na które są przeznaczone zgodnie z wymogami regulaminu. Zamawiający zastrzega sobie prawo, w uzasadnionych przypadkach do zmiany częstotliwości odbioru odpadów oraz harmonogramu wywozu odpadów z nieruchomości w uzgodnieniu z Wykonawcą. 2.3. Nieruchomości niezamieszkałe, na których powstają odpady komunalne: 1) Wariant I - niesegregowane „zmieszane” odpady komunalne odbierane od właścicieli nieruchomości. Odpady komunalne niesegregowane „zmieszane” odbierane będą z pojemników ustawionych w miejscach do tego przeznaczonych zgodnie z wymogami regulaminu. Częstotliwość odbioru przez Wykonawcę odpadów niesegregowanych „zmieszanych” - raz w tygodniu. 2) Wariant II - segregowane (selektywnie zbierane) odpady komunalne odbierane od właścicieli nieruchomości. Odpady komunalne „niepodlegające segregacji” odbierane będą z pojemników zgodnie z wymogami regulaminu. Odpady selektywnie zbierane będą odbierane: - w workach koloru zielonego (przejrzystych) o pojemności 80 litrów - szkło opakowaniowe - w workach koloru żółtego (przejrzystych) o pojemności 120 litrów - metale, opakowania z metali, tworzywa sztuczne, opakowania z tworzyw sztucznych, opakowania wielomateriałowe - zbierane łącznie. - w workach koloru niebieskiego (przejrzystych) o pojemności 120 litrów - papier i tektura, opakowania z papieru i tektury, - w workach koloru ciemnobrązowego o pojemności 60 litrów - odpady „bio”. Pojemność pojemników (worków) na frakcje odpadów zbieranych selektywnie przyjmuje się: a) w przypadku zadeklarowania pojemnika od 60 litrów do 240 litrów: pojemnik o takiej samej pojemności jak zadeklarowana na odpady „niepodlegające segregacji”, 1 worek o pojemności 120 litrów na „papier”, 1 worek o pojemności 120 litrów na „metale i tworzywa sztuczne” oraz w ramach potrzeb worek o pojemności 80 litrów na „Szkło” i worek o pojemności 60 litrów na odpady „bio”, w ilości adekwatnej do pojemności pojemnika na odpady „niepodlegające segregacji”, b) w przypadku zadeklarowania pojemnika powyżej 240 litrów: na jedną z trzech frakcji tj.: odpady „niepodlegające segregacji”, bądź na „papier” lub na „metale i tworzywa sztuczne” przyjmuje się pojemnik o takiej samej pojemności jak zadeklarowany. Dla pozostałych dwóch frakcji przyjmuje się pojemniki o odpowiedniej pojemności, jednak łączna pojemność pojemników dla pozostałych dwóch frakcji powinna być taka sama jak zadeklarowanego, bądź max. 20 % większa od zadeklarowanego pojemnika. Na odpady „bio” przyjmuje się worki o pojemności 60 litrów oraz na „szkło” worki o pojemności 80 litrów, w ilości adekwatnej do zadeklarowanego pojemnika. Dopuszcza się w uzasadnionych przypadkach za zgodą Zamawiającego i w porozumieniu z Wykonawcą zbieranie odpadów „bio” w pojemnikach o pojemnościach adekwatnych do zadeklarowanego pojemnika. W uzasadnionych przypadkach za zgodą Zamawiającego i w porozumieniu z Wykonawcą odpady zbierane selektywnie w przypadku zadeklarowania pojemnika od 60 litrów do 240 litrów mogą być gromadzone w pojemnikach. Częstotliwość odbioru przez Wykonawcę: - odpadów „niepodlegających segregacji”- raz w tygodniu, - „papieru” - co drugi tydzień, - „metali i tworzyw sztucznych” - co drugi tydzień, - szkła opakowaniowego - raz w miesiącu, - odpadów „bio” - raz w tygodniu. Pojemniki na odpady „niepodlegające segregacji”, bądź na odpady niesegregowane „zmieszane” winny być opisane zgodnie z wymogami regulaminu. Zamawiający zastrzega sobie prawo, w uzasadnionych przypadkach do zmiany częstotliwości odbioru odpadów oraz harmonogramu wywozu odpadów z nieruchomości w uzgodnieniu z Wykonawcą. W uzasadnionych przypadkach za zgodą Zamawiającego i w porozumieniu z Wykonawcą odpady „niepodlegające segregacji” bądź odpady niesegregowane „zmieszane” mogą być odbierane w workach koloru czarnego o pojemności 120 litrów (folia LDPE, grubość folii min. 0,07 mm). Worki na poszczególne frakcje odpadów winny być oznaczone nazwą, adresem, nr telefonu Wykonawcy oraz posiadać napis: „Gmina Miasto Rzeszów”, a także winny być opisane rodzajem odpadów na które są przeznaczone zgodnie z wymogami regulaminu. 3) Wykonawca zobowiązany jest do odbierania odpadów komunalnych z wszystkich cmentarzy parafialnych zlokalizowanych na terenie Gminy w szczególności przed 1 listopada oraz bezpośrednio po zakończeniu świąt z częstotliwością zapewniającą utrzymanie należytego porządku. Wykaz cmentarzy parafialnych zawiera załącznik nr 1 do Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia. 2.4. Selektywne zbieranie odpadów w „systemie workowym” 1) Wykonawca obowiązany jest odbierać worki z zebranymi selektywnie przez właściciela nieruchomości odpadami w terminach ustalonych w harmonogramie. 2) Worki do selektywnej zbiórki odpadów zapewnia Wykonawca. 3) Komplet worków do selektywnej zbiórki odpadów w formie tzw. „pakietu startowego” Wykonawca obowiązany jest dostarczyć w terminie do 14 dni od dnia obowiązywania umowy. 4) Komplet worków w formie tzw. „pakietu startowego” na jedno gospodarstwo domowe, zawierał będzie: 5 szt. koloru zielonego, o których mowa w ppkt 6 lit. a, 5 szt. worków koloru żółtego, o których mowa w ppkt 6 lit. b, 5 szt. worków koloru niebieskiego, o których mowa w ppkt 6 lit. c, 5 szt. worków koloru ciemnobrązowego, o których mowa w ppkt 6 lit. d. Kolejne worki winny być dostarczane przez Wykonawcę na wymianę w ilości odebranych worków zapełnionych. 5) Wykonawca zobowiązany jest zapewnić dystrybucję odpłatnych dodatkowych worków na „papier”, „metale i tworzywa sztuczne”, odpady „bio” oraz „szkło” (w przypadku większego zapotrzebowania właściciela nieruchomości o zabudowie jednorodzinnej niż worki „pakietu startowego” i worki otrzymane „ na wymianę”) w wyznaczonych min. 2 punktach na terenie Gminy w uzgodnieniu z Zamawiającym. Wysokość stawek opłat jednostkowych za dystrybucję w/w worków Wykonawca winien naliczać zgodnie z uchwałą Rady Miasta Rzeszowa w sprawie określenia rodzajów dodatkowych usług świadczonych przez Gminę Miasto Rzeszów w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów, sposobu ich świadczenia oraz wysokość cen za te usługi. 6) Worki winny być wykonane z przejrzystej folii umożliwiającej ocenę ich zawartości oznaczone nazwą, adresem, nr telefonu Wykonawcy oraz posiadać napis „Gmina Miasto Rzeszów”, a także winny być opisane rodzajem odpadów które należy w nich umieszczać: a) koloru zielonego - z folii LDPE grubości min. 0,07 mm o pojemności 80 litrów z napisem „Szkło” - na szkło opakowaniowe, b) koloru żółtego - z folii LDPE grubości min. 0,05 mm o pojemności 120 litrów z napisem: „Metale i tworzywa sztuczne” na metale, opakowania z metali, tworzywa sztuczne, opakowania z tworzyw sztucznych, opakowania wielomateriałowe - zbierane łącznie, c) koloru niebieskiego - z folii LDPE grubości min. 0,05 mm o pojemności 120 litrów z napisem „Papier” - na papier i tekturę, opakowania z papieru i tektury, d) koloru ciemnobrązowego - z folii LDPE grubości min. 0,07 mm o pojemności 60 litrów z napisem koloru żółtego „Bio” na odpad…

…Sygn. akt KIO 61/19 POSTANOWIENIE z dnia 24 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Marzena Teresa Ordysińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 24 stycznia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2019 r. przez wykonawcę Blue-Box spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 2 Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie p o s t a n a w i a: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Blue-Box spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku kwoty 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017, poz. 1579, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący:……………………… Sygn. akt: KIO 61/19 Uzasadnie nie I. Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 2 Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie (dalej: Zamawiający), prowadzi postępowanie, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych albo ustawa Pzp), którego przedmiotem jest „Dostawa, montaż i uruchomienie zestawu laparoskopowego 3D". W dniu 15 stycznia 2019 r. wykonawca Blue-Box spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, w związku z niepodjęciem przez Zamawiającego, w ramach w/w postępowania o zamówienie publiczne, czynności do których był on zobowiązany, w świetle przepisów ustawy Pzp oraz podjęciem czynności do których nie był on uprawniony, tj.: a/ niewykonania przez Zamawiającego dyspozycji z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp tj. zgodnie z żądaniem Wykonawcy nie zmodyfikował on opisu przedmiotu zamówienia ani też nie dopuścił do składania ofert „równoważnych", pomimo, że uznał w całości wcześniejsze odwołanie Wykonawcy (Sygn. akt KIO 2644/18); b/ opisując w sposób zbyt rygorystyczny, w stosunku do swoich zobiektywizowanych potrzeb, wymagania techniczne odnoszące się do przedmiotu zamówienia, a rygoryzm ten "promuje” produkt dystrybuowany przez konkretną firmę (OLYMPUS). Dotyczy to parametrów przedmiotu zamówienia ze „zmodyfikowanego” Załącznika nr 2 do formularza oferty takich jak poz. 1.1 - 6, 8, 10 - 16, 21 - 24, 26 - 28, 31,35 - 45, 47 - 48, 50 - 51; 11.55 - 56; IV.57, 60, 64; IX. 74 - 75, 77, 83 84, 87; X.90 i XII. 91 - 92; c/ opisując przedmiot zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów oraz szczególnych procesów, które charakteryzują zamawiany produkt produkowany i dystrybułowany przez konkretnego wykonawcę (firmę OLYMPUS), co prowadzi de facto do uprzywilejowania producenta i produktu firmy OLIMPUS, a eliminuje innych wykonawców i ich produkty, pomimo braku występowania przesłanek z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, tj. niemożności opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Dotyczy to parametrów przedmiotu zamówienia ze „zmodyfikowanego” Załącznika nr 2 do formularza oferty takich jak poz. 1.1 - 6, 8, 10 - 16, 21 - 24, 26 - 28, 31,35 - 45, 47 - 48, 50 - 51; 11.55 - 56; IV.57, 60, 64; IX. 74 - 75, 77, 83 - 84, 87; X.90 i XII. 91-92. d/ w sposób nieuprawniony nie dopuszcza do składania ofert „równoważnych” w stosunku do opisanego w „zmodyfikowanym” Załączniku nr 2 do formularza oferty, przedmiotu zamówienia pomimo, iż jest do tego bezwzględnie zobowiązany przepisami ustawy Pzp w związku z tym, że przedmiotowy opis wskazuje znaki towarowe, patenty oraz szczególne procesy, które charakteryzują zamawiany produkt produkowany i dystrybułowany przez konkretnego wykonawcę (firmę OLYMPUS). Odwołujący w konsekwencji wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a/ dokonania, w w/w postępowaniu o zamówienie publiczne, modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia poprzez usunięcie znaków towarowych, patentów (np. w postaci parametrów) oraz szczególnych procesów, które charakteryzują zamawiany produkt produkowany i dystrybułowany przez konkretnego wykonawcę (firmę OLYMPUS), zastępując je obiektywnie niezbędnymi dla Zamawiającego parametrami (np. w zakresie minimum lub maximum) oraz normami, które nie będą odpowiadały z góry określonemu produktowi określonego producenta. b/ w sytuacji gdy jest to obiektywnie uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i Zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, aby dopuścił on zaoferowanie rozwiązań „równoważnych” uwzględniających zasadę uczciwej i efektywnej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, obejmujących jedynie taki zakres przedmiotu zamówienia do którego odnoszą się przesłanki z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, z podaniem w jaki sposób ową „równoważność” będzie Zamawiający oceniał tj. określił obiektywne i przejrzyste zasady oceny spełniania warunku „równoważności" przez zaoferowane, inne niż „referencyjne”, rozwiązania techniczne. Nie zgłoszono żadnego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 21 stycznia 2019 r. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. II. Po pierwsze, Izba ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym nie przystąpił do postępowania po stronie Zamawiającego żaden wykonawca. Po drugie, Izba uznała, że postępowanie odwoławcze należy umorzyć, bowiem w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty podniesione w odwołaniu. Zgodnie z art. 186 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Ponadto, w związku z art. 186 ust. 6 pkt 2b Prawa zamówień publicznych, Izba postanowiła o zwrocie Odwołującemu uiszczonego wpisu od odwołania. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1783/19 POSTANOWIENIE z dnia 23 września 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 23 września 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2019 roku przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiających: 1) Opolskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu 2) Izba Administracji Skarbowej z siedzibą w Opolu w imieniu których działa Opolskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu przy udziale wykonawcy Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) kwotę uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy Odwołującego - Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący: sygn. akt KIO 1783/19 UZASADNIENIE W dniu 13 września 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 i nast. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2018.1986 t.j. z dnia 2018.10.16, dalej zwana „ustawą PZP”) odwołanie złożył wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”. Postępowanie na Budowę budynku administracji publicznej „Centrum Usług Publicznych” - zadanie nr 1 i 2 wraz z zagospodarowaniem terenu w Opolu przy ul. Plebiscytowej prowadzą Zamawiający: 1) Opolskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu oraz 2) Izba Administracji Skarbowej z siedzibą w Opolu, w imieniu których działa Opolskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 169-412152 z dnia 3 września 2019 roku. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz Ogłoszenia o zamówieniu (dalej odpowiednio jako: „SIWZ" lub „Ogłoszenie”), w sposób naruszający bezwzględnie obowiązujące przepisy ustawy Pzp i KC. Odwołujący zarzucał naruszenie następujących przepisów: 1) art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 kodeksu cywilnego w zw. z art. 647 kodeksu cywilnego w zw. z art. 577 § 4 kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie Zamawiającemu w ramach wzorów Umów prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego do czasu usunięcia wad w każdym przypadku wystąpienia wad, nawet jeśli wady mają charakter nieistotny, a w konsekwencji również ustalenie biegu terminu gwarancji jakości od dnia bezusterkowego odbioru robót, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 2) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 42 ust. 1 ustawy Pzpi w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 651 kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie pełnej i ważnej oferty, spełniającej w całości oczekiwania i wymagania Zamawiającego oraz narzucenie na Wykonawcę obowiązków sprzecznych z obowiązującymi przepisami prawa, co przejawia się we wprowadzeniu do wzorca Umowy nr 1 postanowienia, na mocy którego Wykonawca w kontrakcie typu „Buduj” ma obowiązek szczegółowego sprawdzenia dokumentacji projektowej przekazanej przez Zamawiającego i od tego momentu przejmuje ryzyko za całość dokumentacji projektowej niepochodzącej od Wykonawcy, w szczególności ponosi skutki finansowe błędów w niej występujących, a także postanowienia o konieczności nieodpłatnego wykonania dodatkowych robót budowlanych wynikających z decyzji organów nadzoru budowlanego z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, co w konsekwencji zaburza równowagę stron umowy i prowadzi do naruszenia praw Wykonawcy; 3) art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego do wzoru Umowy postanowień nieproporcjonalnych, niejednoznacznych i niezgodnych z prawem, naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzących do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, a przejawiających się w obciążeniu Wykonawcy ryzykiem i skutkami przerw w robotach zaistniałych z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, co uniemożliwia Wykonawcy przyjęcie odpowiednich założeń kalkulacyjnych przy ocenie ekonomiczności kontraktu i sporządzaniu oferty, a w efekcie prowadzi do naruszenia praw Wykonawcy. Ponadto takie postanowienie oznacza, że złożone oferty będą nieporównywalne, gdyż Zamawiający nie ustalił wytycznych pozwalających na przyjęcie takich samych założeń przez każdego z oferentów; 4) art. 3581 § 3 kodeksu cywilnego w związku z art. 5 kodeksu cywilnego i art. 3531 kodeksu cywilnego oraz art. 58 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści Wzorca Umownego nr 1 pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego, w sposób stanowiący nadużycie prawa, poprzez przerzucenie na Wykonawcę ryzyka inflacyjnego w pełnym zakresie, a tym samym wyłączenie możliwości stosowania przepisów będących podstawą do sądowej zmiany umowy, tj. klauzuli rebus sic stantibus z art. 3581 § 3 KC. W konsekwencji, oznacza to naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 2 Pzp poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez przerzucenie wyłącznie na wykonawcę ryzyka inflacji w okresie realizacji umowy, w tym także w zakresie nieprzewidywalnym i nadzwyczajnym, regulowanym przez art. 3581 § 3 KC.; W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści ogłoszenia i SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że odwołanie wniesiono zostało w ustawowym terminie. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołanie nie zawierało więc braków formalnych i podlegało merytorycznemu rozpoznaniu. Skład orzekający Izby ustalił, iż do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia. Zamawiający w dniu 19 września 2019 roku złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie i wnosił o umorzenie postępowania. Zamawiający poinformował, że dokona wnioskowanych zmian ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, w tym wzoru umowy. Wobec uwzględnienia zarzutów Zamawiający wnosił o umorzenie postepowania. Powyższe oznacza, że postępowanie odwoławcze - stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 ustawy Pzp - należało umorzyć. W sytuacji umorzenia postępowania w związku z uwzględnieniem zarzutów, ustawodawca nałożył na Zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zamawiający zatem zobowiązany jest do dokonania czynności, w taki sposób, który uczyni zadość postulatom postawionym w odwołaniu. Skoro Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że po przeanalizowaniu stanowiska Odwołującego uznał w całości słuszność argumentacji Odwołującego i uwzględnił odwołanie, natomiast nie przystąpił do postępowania po stronie Zamawiającego żaden podmiot, który mógłby skorzystać z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnionych zarzutów, to stwierdzić należy, że - stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Zatem mając na uwadze, że: 1. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, 2. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpili wykonawcy Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami). Przewodniczący: 6 …

…Sygn. akt KIO 1064/20 Sygn. akt: KIO 1064/20 WYROK z dnia 16 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniach 10 i 14 lipca 2020r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2020 r. przez odwołującego HELLAS SAT CONSORTIUM LTD, 1 Panagias Galaktotrofousas, Kofinou, 7735 Larnaca, w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego Telewizja Polska S.A. ul. Jana Pawła Woronicza 17; 00-999 Warszawa przy udziale: A. przystępującego Eutelsat S.A., rue Balard 70, 75015 Paryż, po stronie zamawiającego, B. przystępującego TTcomm S.A., ul. Żurawia 32/34, 00-515 Warszawa, po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża HELLAS SAT CONSORTIUM LTD, 1 Panagias Galaktotrofousas, Kofinou, 7735 Larnaca i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez HELLAS SAT CONSORTIUM LTD, 1 Panagias Galaktotrofousas, Kofinou, 7735 Larnaca tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Uzasadnienie Odwołanie złożono w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (PZP), którego przedmiotem jest „Dzierżawa transpondera satelitarnego dla potrzeb przewoźnych stacji satelitarnych DSNG”, nr postępowania ZP/TITT/18/2020. Odwołujący sformułował następująco zarzuty odwołania. 1. Działając na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „PZP”) w imieniu HELLAS SAT CONSORTIUM LTD z siedzibą na Cyprze (dalej: „Odwołujący”) wnoszę odwołanie na czynności i zaniechania czynności Telewizji Polskiej S.A. (dalej: „Zamawiający”) w Postępowaniu, w postaci: 1) odrzucenia oferty Odwołującego; 2) zaniechania czynności odrzucenia: a. oferty wykonawcy Studiotech Poland sp. z o.o.; b. oferty wykonawcy TTcomm S.A; c. oferty wykonawcy Eutelsat S.A.; 3) zaniechania czynności wykluczenia z Postępowania: a. wykonawcy Studiotech Poland sp. z o. o.; b. wykonawcy TTcomm SA. 2. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 31 marca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 064-152464. 3. Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucono: 1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP przez dokonanie oceny oferty złożonej przez Odwołującego w sposób sprzeczny ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej: „SIWZ”), tj. błędne ustalenie, że pkt 3.2 oferty Odwołującego jest niezgodny z pkt 1. ppkt 5) lit. a) załącznika nr 1 do SIWZ, ewentualnie, na wypadek nie uwzględniania powyższego zarzutu 2) naruszenie art. 87 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej przez niego oferty Postępowaniu, czego skutkiem było odrzucenie oferty Odwołującego, tj. błędne niewezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści pkt 3.2 oferty Odwołującego, ewentualnie, na wypadek nie uwzględniania powyższego zarzutu 3) naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 PZP poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nadmiernie rygorystyczny i nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego ani względami technicznymi, a ponadto utrudniający uczciwą konkurencję, czego skutkiem było odrzucenie oferty Odwołującego, tj. niezgodne zawężenie parametru określonego w pkt 1. ppkt 5) lit, a) załącznika nr 1 do SIWZ jedynie do pozycji satelitarnej 23,5°E lub 33°E, gdy tymczasem obiektywnie potrzeby Zamawiającego spełnia także pozycja orbitalna 39°E, 4) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP przez zaniechanie odrzucenia złożonych w Postępowaniu ofert przez: a. wykonawcę Studiotech Poland sp. z o.o., pomimo tego, że oferta złożona przez tego wykonawcę jest niezgodna z treścią SIWZ, b. wykonawcę TTcomm SA, pomimo, że oferty złożone przez tych wykonawców są niezgodne z treścią SIWZ, tj. niezgodne z pkt 9.1 w zw. z pkt 10. 1 SIWZ w zw. z pkt 2 załącznika nr 2 do SIWZ (formularz oferty); 5) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP przez zaniechanie odrzucenia złożonej w Postępowaniu oferty przez wykonawcę Eutelsat S.A. pomimo, że wykonawca ten faktycznie zaoferował rozwiązania alternatywne (w ofercie złożonej bezpośrednio przez siebie oraz ofercie złożonej jako podwykonawca wykonawcy TTcomm S.A.), tj. niezgodnie z pkt 9.2 SIWZ; 6) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) PZP poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie czynności wykluczenia z Postępowania wykonawców: a. wykonawcę Studiotech Poland sp. z o. o., b. wykonawcę TTcomm S.A., pomimo, że wykonawcy ci w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że zrealizują zamówienie bez udziału podwykonawców; 7) pozostałe naruszenia wskazane w odwołaniu. 4. W związku z podniesionymi zarzutami, wniesiono o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w Postępowaniu, 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny oferty Odwołującego, 4) nakazania Zamawiającemu odrzucenia ofert złożonych w Postępowaniu przez: a. wykonawcę Studiotech Poland sp. z o.o.; b. wykonawcę TTcomm SA; c. wykonawcę Eutelsat SA; 5) nakazania Zamawiającemu wykluczenia z Postępowania: a. wykonawcy Studiotech Poland sp. z o.o.; b. wykonawcy TTcomm S.A.; 6) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty Odwołującego. 5. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych w treści odwołania przepisów PZP, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Oferta złożona przez Odwołującego jest - zgodnie z informacją z otwarcia ofert przekazaną przez Zamawiającego w dniu 4 maja 2020 r. - najtańszą z ofert złożonych w Postępowaniu. Cena brutto oferty Odwołującego, obliczona zgodnie z punktem 6.2. SIWZ wynosi kwotę 7 269 120,00 zł. Czyni to ofertę Odwołującego tańszą o 424 516,61 zł od kolejnej, najniższej ceny oferty w Postępowaniu - złożonej przez Eutelsat S.A. (której cena brutto wynosi 7 693 636,61 zł). Stosownie zaś do punktu 15.2.1. SIWZ, cenie brutto przyznano w ramach kryteriów oceny ofert wagę aż 85% (w pozostałym zakresie punktowana jest szerokość pasma). Gdyby Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił ofertę Wykonawcy, to oferta Odwołującego powinna dostać w rzeczywistości najwięcej punktów w ramach kryteriów oceny ofert. W świetle powyższego, oferta złożona przez Odwołującego jest w rzeczywistości ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu, lecz w skutek naruszeń dokonanych przez Zamawiającego została ona odrzucona. Naruszenie przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów powoduje więc utratę przez Odwołującego możliwości realizacji zamówienia objętego Postępowaniem i szkodę w postaci utraconych zysków z tytułu realizacji zamówienia. 6. Odwołujący dochował terminu na wniesienie odwołania, bowiem informację o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia odwołania w zakresie zarzutów, o których mowa w punkcie 3 odwołania, Odwołujący powziął w dniu 8 maja 2020 r., tj. w dniu przesłania przez Zamawiającego informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania przedstawił następującą argumentacją formalną i prawną. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2) PZP (pkt 3.1} niniejszego pisma) 1.1 Zgodnie z pkt 1. ppkt 5) lit. a) załącznika nr 1 do SIWZ, parametrem dzierżawionej pojemności jest pozycja satelitarna 23,5°E lub 33°E (dalej: „Parametr Przetargu”). Zgodnie natomiast z pkt 3.2 oferty Odwołującego, oświadczył on, że zrealizuje zamówienie zgodnie z pozycją orbitalną 39°E (dalej: „Parametr Oferty”). 1.2 Należy wskazać, że z technicznego punktu widzenia - zdolności satelitarne opisane Parametrze Przetargu mogą być zapewniane również na pozycji orbitalnej określonej w Parametrze Oferty. Z uwagi na tę okoliczność, złożona w Postępowaniu przez Odwołującego oferta powinna zostać uznana, za zgodną z SIWZ. 1.3 Szczegółową argumentację w tym zakresie Odwołujący przedstawia w punkcie 1.16 poniżej i zamierza ją dodatkowo przedstawić na rozprawie. W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 PZP (pkt 3.2) niniejszego pisma) 1.4 Stosownie do art. 87 ust. 1 PZP: W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 1.5 W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „KIO”) podkreśla się, że odrzucenie oferty wykonawcy w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP dopuszczalne jest jedynie, gdy niemożliwe jest wyjaśnienie treści oferty i ewentualne potwierdzenie jej zgodności z treścią SIWZ (por. m.in. wyrok KIO z dnia 13 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 346/18). 1.6 Wobec powyższego, czynność odrzucenia oferty Odwołującego, dokonywana w oparciu o treść art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, powinna zostać poprzedzona wezwaniem Zamawiającego o wyjaśnień treści oferty. Złożone przez Odwołującego wyjaśnienia mogłyby bowiem prowadzić do ustalenia, że złożona oferta odpowiada treści SIWZ. 1.7 W stanie faktycznym sprawy, Zamawiający nie skierował jednak do Odwołującego wezwania w trybie art. 87 ust. 1 PZP, lecz dokonał odrzucenia złożonej przez niego oferty z pominięciem trybu wezwania do jej wyjaśnień. W ocenie Odwołującego, gdyby Zamawiający skorzystał z tego trybu, mógłby powziąć wiedzę, iż Parametr Oferty spełnia wymagania określone dla Parametru Przetargu. W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 PZP (pkt 3.3) niniejszego pisma) 1.8 Stosownie do: a. art. 7 ust 1 PZP: 1.9 Stosownie do przywołanych przepisów, czynności Zamawiającego powinny zmierzać do zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców. Ponadto, z przywołanych przepisów wynika dla Zamawiającego zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia dostęp do zamówienia wykonawcy, potencjalnie zdolnego do realizacji zamówienia. Stawiając wymogi w opisie przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie powinien więc kierować się subiektywnym podejściem, nie znajdującym oparcia w jego obiektywnych potrzebach. 1.10 Powyższa reguła jest utrwalona w linie orzeczniczej. Przykładowo, w wyroku KIO z dnia 7 września 2017 r., sygn. KIO 1777/17, stwierdzono: Warunki udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalne. Warunki udziału w postępowaniu muszą być adekwatne do przedmiotu zamówienia i sformułowane z poszanowaniem konkurencyjnych reguł postępowania. Wobec tego stwierdzić należy, że określenie odpowiednich warunków udziału w postępowaniu wymaga wyrażenia z jednej strony uzasadnionych potrzeb Zamawiającego z jednoczesnym umożliwieniem stosunkowo szerokiej grupie wykonawców dostępu do zamówienia. 1.11 Należy zaznaczyć, w rozumieniu zacytowanych przepisów niedopuszczalnym jest nie tylko wskazanie konkretnego produktu, ale także parametru, który de facto zmusza wykonawców do zaoferowania jednego, konkretnego rozwiązania. W tym tonie wypowiedziała się KIO m.in. w wyroku z dnia 18 listopada 2008 r.( KIO/UZP 1240/08: Należy przy tym zauważyć, że przez utrudnienie uczciwej konkurencji należy rozumieć nie tylko opisywanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, ale także poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem oznaczeń lub parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę), lub konkretny produkt. W szerokim rozumieniu tego przepisu ograniczenie zasady uczciwej konkurencji może nastąpić w wyniku opisania przedmiotu zamówienia w sposób na tyle rygorystyczny, że ogranicza to krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a jednocześnie nie jest to uzasadnione potrzebami Zamawiającego. 1.12 Ciężar dowodu co do wykazania, że dane rozwiązanie jest obiektywnie uzasadnione dla zamawiającego, spoczywa na nim samym. I w tym zakresie właściwym jest odwołanie się do wyroku z dnia 18 listopada 2008 r., KIO/UZP 1240/08: Do naruszenia art. 29 ust. 2 p.z.p. może dojść w sytuacji, w której istnieje jedynie możliwość utrudnienia uczciwej konkurencji. Odwołujący ma obowiązek uprawdopodobnić, że wymagania Zamawiającego odnoszące się do przedmiotu zamówienia mogą utrudnić uczciwą konkurencję, a na Zamawiającym ciąży obowiązek dowiedzenia, że albo nie utrudnił on uczciwej konkurencji, albo ograniczenia wprowadzone przez Zamawiającego w ramach postawionych wymagań mają uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. 1.13 Sposób opisania Parametru Przetargu - przy założeniu, że Parametr Oferty nie spełnia wymagania postawionego w Parametrze Przetargu - nie jest uzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. 1.14 Warto zwrócić uwagę, że Odwołujący jest właścicielem dwóch (2) nowych satelitów zlokalizowanych na pozycji 39°E, funkcjonujących w rygorze umów koordynacji częstotliwości dla zakresu objętego przedmiotem zamówienia Postępowania. 1.15 Co więcej, satelity Odwołującego funkcjonują w rygorze priorytetu ITU wobec satelitów sąsiadujących w odległości ±2 stopni kątowych, w szczególności wobec satelitów Paksat 38.2 East oraz RSCC 40 East, co daje jego klientom środowisko spektralne wolne od interferencji dla stacji naziemnych uplink oraz downlink z antenami już od 60 cm. 1.16 Odwołujący od ponad dekady z sukcesem oferuje usługi Video (takie jak DTH, Video Distribution and Contribution oraz usługi Occasional Use) pierwszorzędnym klientom w Europie. Przy czym kolokacja dwóch satelitów na jednej pozycji orbitalnej 39°E, gwarantuje jego klientom świadczenie usług bez najmniejszych przeszkód. Ponadto, Odwołujący od roku 2008 świadczył usługi video także dla licznych kluczowych nadawców w Polsce, mianowicie TVP, Puls TV, Cyfrowy Polsat, TVN S.A. oraz TVS, którzy to nadawcy zarejestrowali w systemie Occasional Use Hellas Sat swoje stacje DSNG dla nadawania/odbioru swoich usług (szczegóły na ten temat znajdują się w załączniku nr 7 do dowołania). 1.17 W świetle powyższego, dokonanie przez Zamawiającego zawężenia możliwych do zastosowania rozwiązań nie jest obiektywnie uzasadnioną potrzebą Zamawiającego, stanowiąc naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP i ofert wykonawców Studiotech Poland sp. z o.o oraz TTcomm S.A (pkt 3.4) niniejszego pisma) 1.18 Zgodnie z pkt 9.1 SIWZ, oferta w Postępowaniu musiała obejmować całość przedmiotu zamówienia i być sporządzona zgodnie z SIWZ i treścią określoną w dokumentach wskazanych w pkt 10.1 SIWZ. Takim dokumentem był formularz oferty, który stanowił załącznik nr 2 do SIWZ. 1.19 Punkt 2 formularza oferty wymagał, aby właściwie zaznaczyć, czy wykonawca zamierza zrealizować zamówienie przy udziale podwykonawców. Zarówno wykonawca Studiotech Poland sp. z o.o. oraz TT.comm S.A wskazali, że nie będą wykonywać zamówienia przy udziale podwykonawców: bez udziału podwykonawców: z udziałem niżej wskazanych podwykonawców: Lp. podwykonawcy Cześć zamówienia, której wykonanie 1. 1.20 W rzeczywistości jednak żaden z tych wykonawców nie jest w stanie świadczyć przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem we własnym zakresie. Podmioty te są faktycznie jedynie wykorzystywane do sprzedaży usługi podmiotu trzeciego, który w realiach sprawy powinien być potraktowany za podwykonawcę. 1.21 W rzeczywistości bowiem, usługę stanowiącą przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem mają realizować: a. dla wykonawcy Studiotech Poland S.A. - SES S.A., który jest właścicielem satelity Astra 3B (którą zaoferował wykonawca w punkcie 3.1 formularza jego oferty); b. dla wykonawcy TTcomm S.A. - Eutelsat SA, który jest właścicielem satelity Eutelsat 33 (którą zaoferował wykonawca w punkcie 3.1 formularza jego oferty). 1.22 Zaoferowane przez wykonawców Studiotech Poland S.A. oraz TTcomm S.A. rozwiązania należą do podmiotów trzecich, tj. odpowiednio SES S.A. oraz Eutelsat S.A. i to te podmioty faktycznie i bezpośrednio świadczyłyby usługi związane z przedmiotem zamówienia objętym Postępowaniem na rzecz Zamawiającego. 1.23 W tym miejscu należy przypomnieć, że przedmiot zamówienia stanowi „dzierżawa pojemności w paśmie ciągłym 36MHz lub 72MHz na satelicie kontrybucyjnym dla potrzeb TVP w zakresie przekazów DSNG”, co powoduje, że faktycznym dzierżawcą pojemności na satelicie kontrybucyjnym jest właściciel danego satelity kontrybucyjnego. 1.24 W oparciu o definicję umowy o podwykonawstwo, zawartą w art. 2 pkt 9b) PZP, należy wywieść, że podwykonawcą jest ten podmiot, który: a. posiada umowę z wykonawcą, której przedmiotem są dostawy (art. 2 pkt 2) PZP natomiast wśród umów dostawy wyraźnie wymienia także dzierżawę, która jest przedmiotem zamówienia objętego Postępowaniem); b. realizuje chociażby tylko część zamówienia publicznego. 1.25 Wobec powyższego, należy uznać, że obaj wykonawcy - Studiotech Poland S.A. oraz TTcomm S.A. - przy realizacji zamówienia mają zamiar korzystać z podwykonawstwa, lecz pomimo tego, w treści złożonych przez siebie ofert powiadomili Zamawiającego, że jest inaczej. Czyni to ich oferty niezgodnymi z SIWZ. 1.26 Nieodrzucenie oferty ww. wykonawców w świetle powyższych okoliczności stanowi tym samym naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP, naruszając zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego taktowania wykonawców. Zasady te stanowią natomiast gwarancję transparentności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i są fundamentalne dla prawa zamówień publicznych (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 października 2019 r., sygn. I GSK 1455/18). W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP i oferty Eutelsat S.A. (pkt 3.5) niniejszego pisma) 1.27 Jak zostało to wskazane powyżej, satelita Eutelsat 33E stanowi własność Eutelsat S.A., który jako podwykonawca de facto zaoferował rozwiązanie przedstawione przez wykonawcę TTcomm SA, a niezależnie od tego - wykonawca Eutelsat S.A. złożył bezpośrednio własną ofertę. W ten sposób, wykonawca Eutelsat S.A. zaoferował Zamawiającemu alternatywne rozwiązania. 1.28 Stosownie do punktu 9.2 SIWZ : Wykonawca ma prawo złożyć tylko jedną ofertę. Złożenie większej liczby ofert lub oferty zawierającej rozwiązania alternatywne lub oferty wariantowej, spowoduje odrzucenie wszystkich ofert złożonych przez danego Wykonawcę 1.29 W Postępowaniu Zamawiający nie zdefiniował, co należy rozumieć pod pojęciem „rozwiązania alternatywnego". Pojęcie to nie jest definiowane również w PZP. Stosownym jest więc odwołanie się do terminu „alternatywny” używanego w mowie potocznej. Miarodajnym w tym zakresie będzie słownik języka polskiego PWN, który pod pojęciem „alternatywny” rozumie; «dający możność wyboru między dwiema możliwościami» 1.30 Można ponadto przypuszczać, że tak postawiony przez Zamawiającego warunek wynikał z chęci przeciwdziałania sytuacji, kiedy jeden podmiot stara się wpływać na postępowanie w ten sposób, że składa oferty o różnych cenach, by po ujawnieniu ofert konkurencji, nie wycofywać oferty tańszej, mniej opłacalnej gospodarczo. 1.31 Z pewnością także rozwiązanie alternatywne jest rozumiane szerzej, aniżeli złożenie przez jednego wykonawcę większej liczby ofert albo złożenia oferty wariantowej (świadczy o tym użycie alternatywy „lub” w warunku). Zdaniem Odwołującego, warunek ten miał przeciwdziałać w Postępowaniu czynnościom, które podjął Eutelsat S.A. 1.32 Nie ulega wątpliwości, że działanie Eutelsat S.A. w Postępowaniu polega na zaoferowaniu Zamawiającemu „wyboru między dwiema możliwościami", tj.: a. możliwości przedstawionej w ofercie wykonawcy TTcomm S.A., oraz b. możliwości przedstawionej bezpośrednio przez Eutelsat S.A. w jego ofercie. 1.33 Wobec powyższego, należy uznać, że wykonawca Eutelsat S.A. zaoferował w Postępowaniu rozwiązanie alternatywne. Czyni to jego ofertę niezgodną z SIWZ. 1.34 Nieodrzucenie oferty ww. wykonawcy w świetle powyższych okoliczności stanowi tym samym naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP, naruszając zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego taktowania wykonawców, a więc fundamentalne dla prawa zamówień publicznych zasady. W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) PZP (pkt 3.6) niniejszego pisma) 1.35 Stosownie od argumentacji przedstawionej przy uzasadnieniu zarzutu z pkt 3.4 niniejszego pisma, dokonane przez wykonawców Studiotech Poland S.A. oraz TTcomm S.A. naruszenie kwalifikuje się - niezależnie od przesłanki na odrzucenie złożonych przez nich ofert - do wykluczenia obu wykonawców w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) PZP. 1.36 Zgodnie z: art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) PZP: 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu łub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej 'kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje łub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia 1.37 To, że Studiotech Poland S.A. oraz TTcomm S A. nie wskazali w ofertach, że będą korzystać z podwykonawstwa niewątpliwie wyczerpuje normę z zacytowanego przepisu. 1.38 Niezależnie od tego, czy wykonawcom w tym zakresie powinno zarzucić się zamierzone działanie/rażące niedbalstwo, czy też jedynie lekkomyślność i niekwalifikowaną formę niedbalstwa - obaj wykonawcy powinni zostać wykluczeni z Postępowania. 1.39 Waga naruszenia ww. wykonawców w tym zakresie jest doniosła także w świetle niedawnego orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-267/18. 1.40 W wyroku tym, Trybunał uznał, że powierzenie części robót budowlanych w ramach wcześniejszego zamówienia publicznego, o którym to podwykonawstwie zadecydowano bez zgody instytucji (i które doprowadziło do rozwiązania umowy dotyczącej tego zamówienia), stanowi znaczące lub uporczywe niedociągnięcie przy wykonywaniu istotnego zobowiązania ze wspomnianym zamówieniem w rozumieniu rzeczonego przepisu, a zatem może ono uzasadniać wykluczenie tego wykonawcy z udziału w późniejszym postępowaniu sprawie udzielenia zamówienia publicznego. 1.41 Wobec powyższego, należy uznać, że obaj wykonawcy - Studiotech Poland S.A. oraz TTcomm S.A. - powinni zostać wykluczeni z Postępowania. Podsumowanie 1.42 W świetle powyższego odwołania jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający w dniu 10 lipca 2020r. udzielił odpowiedzi na odwołanie Działając w imieniu Zamawiającego — Telewizji Polskiej S.A. na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) — dalej jako: „ustawa Pzp"— niniejszym wnoszę o: 1) oddalenie odwołania w całości; 2) pozostawienie zarzutów odnoszących się wprost do postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako: „SIWZ') bez rozpoznania, jako zarzutów spóźnionych; 3) zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania wywołanych miesieniem odwołania. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający podnosi, że odwołanie jest bezzasadne i powinno zostać oddalone w całości. Ad. Zarzut 1 i 2 Zamawiający w SIWZ (pkt 1.5 Opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ), w sposób jednoznaczny wskazał, że przedmiotem zamówienia jest dzierżawa pojemności w paśmie ciągłym 36 MHz lub 72 MHz na satelicie kontrybucyjnym dla potrzeb TVP w zakresie przekazów DSNG na pozycji 23,5° E lub 33°E. Wymagania określone w SIWZ były wiążące dla wszystkich Wykonawców składających oferty w przedmiotowym postępowaniu, w tym również dla Odwołującego. W związku z tym, że odwołujący w pkt 3.2 Formularza oferty oświadczył, że zrealizuje przedmiotowe zamówienia na satelicie Helias Sat4 znajdującej się na pozycji orbitalnej 39° East, Zamawiający zmuszony był odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp (poprawienie innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty). Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp „w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści". Powyższy artykuł powinien być rozpatrywany w kategoriach uprawnień Zamawiającego, a więc prawa Zamawiającego do żądania wyjaśnień, połączonego z obowiązkiem zażądania tych że wyjaśnień w celu "spełnienia obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty. Zamawiający, korzystając z tego uprawienia, "wyjaśnia treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwoli Zamawiającemu dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty. Uzyskane dodatkowe informacje ("wyjaśnienia) nie mogą jedynie zmienić treści oferty”). W tym miejscu zauważyć należy, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 51/17 ) w przepisie art. 87 ust. 1 Pzp nie zostały zawarte jakiekolwiek przesłanki uniemożliwiające wystosowanie przez zamawiającego do wykonawcy żądania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednak z praktyki, a także ugruntowanego orzecznictwa i doktryny wynika, że zamawiający powinien "stosować do "wykonawcy żądanie wyjaśnień dopiero, gdy zrodzą się u zamawiającego jakiekolwiek wątpliwości do treści oferty. W innych przypadkach żądanie wyjaśnień byłoby bezpodstawne i bezcelowe (...)". Wobec powyższego w przypadku gdy w treści oferty Odwołujący w sposób jasny i czytelny wskazał, że zrealizuje przedmiotowe zamówienie na satelicie Hellas Sat4 znajdującej się na pozycji orbitalnej 39°East, Zamawiający nie miał żadnych podstaw aby zwrócić się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień dotyczących treści oferty. Sam Odwołujący w pkt 1.1 uzasadnienia do odwołania zaznaczył „(..)parametrem dzierżawionej pojemności jest pozycja satelitarna 23,5°E lub 33°E. Zgodnie natomiast z pkt 3.2 oferty Odwołującego, oświadczył on, że zrealizuje zamówienie zgodne z pozycją orbitalną 39°E”. Odwołujący złożył ofertę mając pełną świadomość tego, że ta oferta jest niezgodna z treścią SIVVZ, tak więc wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty byłoby bezzasadne i bezcelowe. W tym miejscu, z całą mocą należy podkreślić, że Zamawiający nie miał podstaw i nie powziął żadnych wątpliwości, co do treści oferty złożonej przez Odwołującego. Na marginesie należy wskazać, iż w kontekście treści SIWZ i treści oferty Odwołującego, Zarzut 2 mija się z elementarnymi zasadami logiki. Skoro bowiem Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że ów winien wezwać Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, oznacza to, że Odwołujący chciałby coś wyjaśnić — jak można by przypuszczać — chciałby wyjaśnić niezgodność treści swojej oferty z treścią SIWZ. Tymczasem w odwołaniu Odwołujący nie podnosi, że np. omyłkowo podał niezgodną z treścią SIWZ pozycję satelitarną — wręcz przeciwnie, Odwołujący podtrzymuje opisany w ofercie zamiar realizacji zamówienia na pozycji orbitalnej 39°E. Do czego miałyby zatem prowadzić owe wyjaśnienia treści oferty Odwołującego, jeśli nie do odrzucenia jego oferty. Ponadto, warto zaznaczyć że Zamawiający nie miał możliwości dokonania poprawy oferty złożonej przez Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 pkt 2 pkt 3 ustawy Pzp, albowiem zaoferowana przez Wykonawcę realizacja przedmiotu zamówienia przy użyciu satelity Hellas Sat4 na pozycji orbitalnej 39°East, w sposób oczywisty nie odpowiada treści SIWZ. Poprawienie w ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ nie może prowadzić bowiem do istotnej zmiany w treści oferty. Wskazanie pozycji orbitalnej należy bezspornie traktować jako jeden z „kluczowych parametrów przedmiotu zamówienia”. Zamawiający nie mógłby poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp pozycji orbitalnej, albowiem takie poprawienie stanowiłoby bez wątpienia istotną zmianę treści oferty. Ponadto, nawet gdyby (hipotetycznie) Zamawiający dokonał poprawienia treści oferty Odwołującego w zakresie pozycji orbitalnej na odpowiadającą treści SIWZ, to biorąc pod uwagę fakt, że jak sam Odwołujący zaznaczył w odwołaniu realizacja zamówienia miałaby się odbywać na pozycji 39°East, a nie innej pozycji orbitalnej niż wskazana w formularzu oferty, Zamawiający byłby zobowiązany ofertę Odwołującego odrzucić, wobec — co oczywiste — wyrażenia sprzeciwu Odwołującego na dokonanie takiego poprawienia jego oferty. Zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień jedynie potwierdziłoby, że będzie on realizował zamówienie z satelity HellaSat znajdującej się na pozycji orbitalnej 39°East. Chcąc spełnić wymagania Zamawiającego w zakresie Opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący musiałby zmienić satelitę, a tym samy pozycję orbitalną, co stanowiłoby istotną zmianę treści oferty. Biorąc powyższe pod uwagę, nie sposób Zarzutów 1 i 2 określić inaczej niż kuriozalnymi. Odwołujący podnosi jakoby Zamawiający dokonał oceny jego oferty w sposób sprzeczny z SIWZ poprzez błędne ustalenie, że pkt 3.2 oferty Odwołującego jest niezgodny z pkt 1 ppkt 5 lit. a) załącznika nr 1 do SIWZ, podczas gdy fakty są oczywiste, dostrzegalne gołym okien, nie wymagające żadnej choćby spłyconej analizy, bowiem: 1) w pkt 1 ppkt 5 lit. a) załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający wymagał pozycji satelitarnej 23,5° E lub 33°E, a 2) Odwołujący w pkt 3.2 oferty podał: „pozycja orbitalna 39° East". Wyżej wymieniona, ewidentna rozbieżność nie jest przez Odwołującego w treści odwołania podważana (jest wręcz potwierdzona), wobec czego nie ma sporu pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym co do ww. faktów. Kuriozalnym jest zatem stawianie zarzutu jakoby Zamawiający błędnie ustalił fakty, a taki zarzut expressis verbis został podniesiony w pkt 3.1) odwołania (str. nr 2 odwołania). Co więcej, Odwołujący nie zarzuca Zamawiającemu zaniechania zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i nie domaga się poprawienia jego oferty. Zdumiewające wobec tego jest żądanie Odwołującego by unieważnić czynność odrzucenia oferty Odwołującego, a tym samym stwierdzić, że jej treść jest zgodna z treścią SIWZ, choć nie trzeba mieć specjalistycznej wiedzy by stwierdzić, że takowa niezgodność bezsprzecznie zachodzi. Odnośnie Zarzutu 2 (alternatywnego) — tu również Zamawiający wykazał brak elementarnych zasad logiki formułowania zarzutu i wynikającego z niego żądania, bowiem z jednej strony Odwołujący domaga się by Zamawiający wezwał go do wyjaśnienia treści oferty, z drugiej zaś — sam w odwołaniu potwierdza parametry podane w ofercie, które bezspornie są niezgodne z istotnymi wymogami SIWZ, czego ewentualne wyjaśnienie treści oferty prowadziłoby do identycznych wniosków i skutków jakie wynikają z samej treści oferty, a więc do konieczności jej odrzucenia. Już z tego tylko powodu odwołanie podlega oddaleniu w zakresie Zarzutu 2 na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem hipotetyczne naruszenie przez Zamawiającego rzekomego obowiązku wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści jego oferty nie ma i nie może mieć wpływu na wynik postępowania, gdyż efekt wyjaśnień prowadziłby do odrzucenia oferty Odwołującego. Można jedynie przypuszczać, że rzeczywistym żądaniem Odwołującego jest by Zamawiający przyjął ofertę, mimo ewidentnej niegodności jej treści z treścią SIWZ, i uznał, że zamówienie może być realizowane z innej niż wskazana w załączniku nr 1 do SIWZ pozycji satelitarnej, tak jakby tego wymagania w ogóle nie było lub można byłoby uznać, że jest ono nie istotne. Prezentowane w odwołaniu podejście w tym zakresie jest kompletnie oderwane od przepisów ustawy Pzp, a realizacja żądań Odwołującego prowadziłaby do pogwałcenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Mając na uwadze powyższe zarzuty należy uznać za całkowicie bezzasadne. Ad. Zarzut 3 (alternatywny) Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp „odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej — jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8". W dniu 31 marca 2020 r. Zamawiający wszczął Postępowanie, przez zamieszczenie na tablicy ogłoszeń oraz na Platformie Zakupowej Zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 064-162464 z dnia 31 marca 2020 r. Działając na podstawie art. 42 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający udostępnił SIWZ na Platformie Zakupowej Zamawiającego od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, tj. od dnia 31 marca 2020 r. W związku z powyższym stwierdzić należy, że termin na wniesienie odwołania w zakresie postanowień SIWZ, w tym Opisu przedmiotu zamówienia, upłynął w dniu 10 kwietnia 2020 r. (piątek). Odwołujący jednak takiego odwołania nie złożył. Mając na uwadze fakt, że terminy na wnoszenie odwołań są terminami zawitymi, a tym samym nie podlegają one przywróceniu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z 14 maja 2014 r., sygn. akt: KIO 872/14), odwołanie w zakresie przedmiotowego zarzutu należy uznać za spóźnione i winno zostać odrzucone w oparciu o przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli że zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Warto zwrócić uwagę, że gdyby Zamawiający zmienił w sposób istotny opis przedmiotu zamówienia po otwarciu ofert, to wtedy ewidentnie naruszyłby przepisy ustawy Pzp, tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący z pełną zatem Wiadomością złożył ofertę niezgodną z istotnymi wymaganiami SIWZ, tylko po to żeby mieć legitymację prawną do wniesienia odwołania i usiłowania doprowadzenia do unieważnienia przedmiotowego postępowania. W ocenie Zamawiającego, Zarzut 3, jako wnoszony — w sposób oczywisty — po terminie, stanowi działanie mające cechy próby nadużycia prawa. Ad. Zarzut 4 (alternatywny) W niniejszym odwołaniu Odwołujący podnosi, że oferty złożone przez TTcomm S.A. oraz Studiotech Poland Sp. z o.o. powinny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustaw Pzp w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp. Zarzut podniesiony w odwołaniu jest oczywiście bezzasadny, gdyż zarówno TTcomm S.A., jak i Studiotech Poland Sp. z .o.o. nie mieli obowiązku wskazania w formularzu oferty, że będą realizować zamówienie z udziałem podwykonawców w odniesieniu do właścicieli lub dzierżawców transponderów satelitarnych. Warto zaznaczyć, że oświadczenie o realizowaniu zamówienia przy udziale jest oświadczeniem wiedzy i ma jedynie walor informacyjny, a brak podania tej informacji. nie wywołuje żadnych negatywnych skutków prawnych. Nawet zmiana takiego oświadczenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie jest istotną zmianą treści oferty. W wyroku z dnia 21 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2336/17, Izba podniosła, że wymóg wskazania podwykonawców w związku z treścią art. 36b ust. 1 ustaw Pzp nie ma charakteru bezwzględnego a zaniechanie podania wyczerpujących informacji w tym zakresie nie może skutkować wyciąganiem wykonawców negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia oferty. Podkreślić należy, że biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu oraz specyfikę jego realizacji, wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu, ani Eutelsat S.A. nie jest podwykonawcą TTcomm S.A., ani SES S.A. nie jest podwykonawcą Studiotech Poland Sp. z o.o. Dla wykonawcy, który składa ofertę w niniejszym postępowaniu oferując realizację zamówienia z wykorzystaniem transpondera dzierżawionego od innego podmiotu (właściciela transpondera lub jego dzierżawcy), ani właściciela transpondera, ani dzierżawca transpondera nie będzie podwykonawcą zamówienia dla tegoż wykonawcy. Inaczej rzecz ujmując, jeżeli wykonawca na potrzeby realizacji zamówienia korzysta z transpondera, który wydzierżawił lub i absolutnie nie oznacza, że realizacja zamówienia w takim przypadku będzie odbywała się przy udziale podwykonawców. Ponadto należy zauważyć, że nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że Zarzut 4 jest zasadny (tj. że Wykonawcy którzy nie są Właścicielami transpondera winni wykazać w Formularzu oferty, że realizacja zamówienia będzie odbywać się przy udziale podwykonawców, to i tak odwołanie podlegałoby oddaleniu w zakresie Zarzutu 4 na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem ewentualne zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców TTcomm S.A. oraz Studiotech Poland Sp. z o.o. nie miałoby wpływu na wynik przedmiotowego postępowania, albowiem najkorzystniejszą ofertą pozostaje oferta złożona przez Eutelsat S.A. Wobec powyższego Zarzut 4 również podlega oddaleniu. Ad. Zarzut 5 (alternatywny) Odnośnie zarzutu naruszenia zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Eutelsat S.A. stwierdzić należy, że zgodnie z pkt 9. 2 SIWZ „Wykonawca ma prawo złożyć tylko jedną ofertę. Złożenie większej liczby ofert lub oferty zawierającej rozwiązania alternatywne lub oferty wariantowej, spowoduje odrzucenie wszystkich ofert złożonych przez danego Wykonawcę". Jak Odwołujący zauważył w ustawie Pzp brak jest definicji „rozwiązania alternatywne”, natomiast zgodnie ze słownikiem języka polskiego pod pojęciem „alternatywny” rozumie się „dający możność wyboru między dwiema możliwościami”. W danym postępowaniu jeden podmiot może złożyć tylko jedną ofertę, w której deklaruje na jakich warunkach będzie realizował przedmiot zamówienia na rzecz Zamawiającego. W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca Eutelsat S.A. złożył jedną ofertę, która w żadnym stopniu nie jest sprzeczna z ustawą Pzp oraz zapisami SIWZ. Zarzut odnoszący się do rzekomego zaoferowania przez Eutelsat S.A. rozwiązania alternatywnego jest zdumiewający i nie ma żadnego pokrycia w faktach. Nawet, gdyby — jak chce tego Odwołujący — hipotetycznie założyć, że Eutelsat S.A. był podwykonawcą TTcomm S.A. (z czym nie można się zgodzić — Zamawiający odniósł się do kwestii podwykonawstwa w odpowiedzi na Zarzut 4), to i tak nie mogłoby być mowy o zaoferowaniu przez Eutelsat S.A. rozwiązań alternatywnych. Przez alternatywne rozwiązanie nie sposób bowiem traktować sytuacji, w której podmiot składający samodzielnie ofertę w postępowaniu jest jednocześnie podwykonawcą innego podmiotu samodzielnie składającego ofertę. Taka sytuacja oznaczałaby jedynie w jednym przypadku realizację zamówienia przez dany podmiot, a w 'drugim udział owego podmiotu w realizacji zamówienia, czego nie sposób logicznie utożsamiać z oferowaniem przez ten podmiot alternatywnych rozwiązań. Próżno by szukać przepisów ustawy Pzp lub dorobku orzeczniczego Izby by wesprzeć pogląd prezentowany przez Odwołującego. Podkreślić przede wszystkim należy, że z powodów opisanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na Zarzut 4 Eutelsat S.A. nie jest podwykonavwą TTcomm S.A., co stanowi samodzielną podstawę do oddalenia Zarzutu 5. Twierdzenie Odwołującego jakoby złożenie oferty przez podmiot będący podwykonawcą innego wykonawcy w postępowaniu miało być tożsame ze złożeniem oferty wariantowej przez ów podmiot jest do tego stopnia kuriozalne, że nie sposób z nim bardziej szczegółowo polemizować. Abstrahując od bezzasadnego twierdzenia Odwołującego jakoby Eutelsat S.A. był podwykonawcą TTcomm S.A. podkreślić należy, iż nawet gdyby tak hipotetycznie stwierdzić, brak byłoby podstaw do odrzucenia oferty Eutelsat S.A. z tego powodu. Zgodnie bowiem z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp „wykonawca” to osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Stosownie zaś do art. 2 pkt 9b ustawy PZP „umowa o podwykonawstwo" to umowa zawierana w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. W nawiązaniu do definicji „wykonawcy' i „podwykonawcy” należy zauważyć, że podwykonawca nie składa w postępowaniu oferty, nie ubiega się o nie i tym bardziej nie podpisuje umowy z Zamawiającym, może on realizować zamówienie publiczne, ale formalną podstawą wykonywania określonych czynności jest umowa między nim a wykonawcą lub innym podwykonawcą. Należy zaznaczyć, że w obowiązującym stanie prawnym, nie ma przeszkód, aby Wykonawca w tym samym postępowaniu, w którym złożył ofertę, występował jako podwykonawca innego wykonawcy lub udostępniał mu swoje zasoby jako podmiot trzeci. Co do zasady nie ma zatem żadnych podstaw do tego, aby uznać, że Wykonawca, który jest jednocześnie podwykonawcą innego Wykonawcy złożył w postępowaniu przetargowym dwie oferty. Jeśli Zamawiający wybierze ofertę tego Wykonawcy, będzie on realizował zamówienie zgodnie z umową zawartą z Zamawiającym. Jeśli nie dojdzie do wyboru jego oferty, a doszłoby do wyboru oferty innego wykonawcy, którego ten pierwszy jest podwykonawcą, wówczas zostałby on zaangażowany w realizację zamówienia jako podwykonawca. W takiej sytuacji, w żaden sposób nie można mówić o zakłóceniu uczciwej konkurencji w postępowaniu. W związku z powyższym Zarzut 5 Odwołującego jest całkowicie chybiony — oferta złożona przez Eutelsat S.A. w żaden sposób nie narusza przepisów ustawy Pzp. Ad. Zarzut 6 (alternatywny) Biorąc pod uwagę argumenty przedstawione w odpowiedzi na Zarzuty 4 i 5 niniejszej odpowiedzi, przedmiotowy zarzut powinien podlegać oddaleniu, jako bezzasadny. Ponadto, należy podkreślić, iż nawet gdyby przyjąć hipotetycznie, że wykonawcy TTcomm S.A. i Studiotech Poland Sp. z o.o. winni wskazać podwykonawców (tj. odpowiednio Eutelsat S.A. i SES S.A.), a tego nie uczynili, nie sposób byłoby uznać, że konieczne jest wykluczenie ww. Wykonawców stawiając zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Odwołujący po raz kolejny traktuje przepisy ustawy Pzp instrumentalnie, bowiem przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp stanowi o wykluczeniu wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Skoro Zamawiający nie postawił warunków udziału w postępowaniu, ani nie zastrzegł na podstawie art. 36a ust. 2 Pzp obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę całości lub części zamówienia, to jaki wpływ na decyzje Zamawiającego w postępowaniu mogłoby mieć oświadczenie o czysto informacyjnym charakterze względem podwykonawstwa zatem wykluczenia wykonawcy w takiej sytuacji jest zdumiewające stając w ewidentnej sprzeczności z przepisami ustaw Pzp. Zamawiający zwraca również uwagę, że Zarzuty 4 - 6 są zarzutami przedwczesnymi. W dniu złożenia odwołania (18 maja 2020 r.) Zamawiający nie dokonał jeszcze czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a tym samym Odwołujący nie miał żadnych podstaw do konstruowania zarzutów odwołania w zakresie pozostałych ofert. Nie można mówić o zaniechaniu przez Zamawiającego czynności odrzucenia ofert, czy też wykluczenia wykonawców, w sytuacji, w której Zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 29 czerwca 2020 r., a więc 42 dni po wniesieniu odwołania. Na jakiej podstawie Odwołujący antycypując czynności Zamawiającego, które miały miejsce ponad miesiąc po wniesieniu odwołania, postawił Zamawiającemu zarzuty w zakresie owych czynności?! W ocenie Zamawiającego, z powodów formalnych, odwołanie w zakresie Zarzutów 4 — 6 winno być pozostawione bez rozpoznania jako przedwczesne, bez względu na to, że na obecną chwilę te czynności zostały podjęte, bowiem ww. zarzuty na moment miesienia odwołania nie odpowiadały sytuacji zaistniałej w postępowaniu o zamówienie publiczne. Reasumując należy stwierdzić, że wniosek Odwołującego o uwzględnienie odwołania jest całkowicie bezzasadny i pozbawiony jakichkolwiek podstaw prawnych i faktycznych. Nie ma żadnych wątpliwości, co do faktu, że treść oferty złożonej przez Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, zaś zarzuty względem pozostałych ofert złożonych w postępowaniu skonstruowane są z intencjonalnym potraktowaniem przepisów ustawy Pzp. Odwołujący za wszelka cenę dąży do przywrócenia swojej oferty w postępowaniu, mimo iż godziłoby to bezsprzecznie w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowana wykonawców, a jeżeli to by się nie udało dąży do tego, aby "eliminować wszystkie pozostałe oferty złożone w postępowaniu i w konsekwencji doprowadzić do jego unieważnienia. W kontekście całokształtu treści odwołania i sposobu sfomułowania kaskadowo alternatywnych zarzutów i żądań, w ocenie Zamawiającego, Odwołujący zniekształca stan faktyczny niejako na siłę dostosowując go do niekiedy abstrakcyjnych zarzutów. Nie ma to jednak kompletnie nic wspólnego z doprowadzeniem postępowania o zamówienie do stanu zgodności z prawem w związku z rzekomymi nieprawidłowościami, a taki jest cel postępowania odwoławczego. Na poparcie powyższej tezy należy zmłócić uwagę na fakt, że Odwołujący domaga się przywrócenia jego oferty (Zarzut 1), mimo bezsprzecznej niezgodności jej treści z treścią SIWZ, w dodatku jakoby Zamawiający błędnie ustalił fakty, które nie są w ogóle sporne. Jeden z głównych i klarownie wyrażonych w SIWZ parametrów zamówienia chciałby Odwołujący potraktować jako nieistotny, czy niebyły. Dostrzegając najprawdopodobniej bezzasadność ww. żądania Odwołując skonstruował Zarzut 2, jako ewentualny, na wypadek nie uwzględnienia Zarzutu 1. W tym miejscu zachodzi sprzeczność logiczna, bowiem brak uwzględniania Zarzutu 1 musiałby skutkować siłą rzeczy skutkować oddaleniem odwołania w zakresie Zarzutu 2, gdyż ewentualne naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 1 ustaw Pzp nie miałoby żadnego wpływu na wynik postępowania w kontekście zasadności odrzucenia oferty Odwołującego (do czego Zamawiający szerzej odniósł się w odpowiedzi na Zarzut 1 i 2). Dalej Odwołujący skonstruował trzecią alternatywę, tj. gdyby nie uwzględniono Zarzutu 1, a następnie nie uwzględniono Zarzutu 2, to Odwołujący stawia kolejne cztery zarzuty (nr 3-6). żądania w zakresie zarzutów 3-6 mają de facto na celu unieważnienie postępowania, skoro nie udało się go wygrać. Zarzut 3 jest zarzutem na postanowienia SIWZ, a więc jest zarzutem kompletnie spóźnionym, wniesionym po terminie. Zarzuty 4-6 opierają się na z gruntu błędnej tezie jakoby właściciel lub dzierżawca transpondera satelitarnego był podwykonawcą Wykonawcy, który dzierżawiąc ów transponder złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Nie bacząc na przedmiot zamówienia, jego specyfikę oraz przepisy prawa Odwołujący z tej wymienionej tezy próbuje uczynić dogmat, w oparciu o który buduje argumentację o całym szeregu rzekomych naruszeń po stronie Zamawiającego i błędach po stronie wszystkich pozostałych Wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu, podczas gdy w istocie rzeczy to Odwołujący jako jedyny poczynił błędy w tym postępowaniu i nie mogąc się z tym pogodzić próbuje wbrew prawu przywrócić swoją ofertę, a jeśli to by się okazało niemożliwe — bezprawnie przywrócić sobie termin na odwołania na postanowienia SIWZ, a gdyby i to okazało się niemożliwe, doprowadzić do unieważnienia postępowania. Zważyć jednak należy, iż kreowana przez Odwołującego teza w kwestii podwykonawstwa jest z gruntu chybiona, co sprawia że upada uzasadnienie Zarzutów 4-6. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zaskarżył czynności jak i zaniechania zamawiającego w stosunku do jego oferty jak i ofert konkurentów (pozostałych wykonawców). W ocenie odwołującego niesłusznie odrzucono jego ofertę jako sprzeczną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz). Przyznaje, że zaproponował inna pozycję orbitalną dla zaoferowanego wydzierżawionego transpondera satelitarnego niż wynika to z siwz to jest wyznaczonych przez zamawiającego dwóch pozycji orbitalnych to jest 23,5 stopni East i 33 stopni East, ponieważ zaoferował pozycję orbitalną 39 stopni East. Niemniej uważa, ze zaoferowana pozycja orbitalna spełni oczekiwania i potrzeby zamawiającego. Na tę okoliczność przedstawił dowody na rozprawie, które miały wykazać, że zaoferowana pozycja orbitalna 39 stopni East spełni potrzeby zamawiającego. Niemniej już w samym odwołaniu dopuścił możliwość, że jego argumentacja może nie zostać uwzględniona przez Izbę. W tej sytuacji uważa, że zamawiający nie wyczerpał obowiązku wezwania go do złożenia wyjaśnień, które by przekonały zamawiającego o tym, że jego oferta jest zgodna z treścią siwz. Tym samym odwołujący uważa, że odrzucenie jego oferty narusza zarówno art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. jak i art.87 ust.1 ustawy Pzp. Z kolei zamawiający powołuje się na postanowienia siwz, które określiły parametry pozycji orbitalnej potencjalnie dzierżawionego transpondera satelitarnego do dwóch pozycji to jest 23.5 stopni East i 33 stopni East. Przez co po stronie zmawiającego leżał obowiązek odrzucenia oferty, której treść jest sprzeczna z treścią siwz. Izba oceniając zarzut naruszenia art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z odrzuceniem oferty odwołującego, przyznaje słuszność czynności zamawiającego. W myśl przywołanego art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest sprzeczna z treścią siwz. W ocenie Izby skoro zamawiający w siwz określa parametr techniczny jaki ma spełnić oferowany przedmiot zamówienia to stanowi o treści siwz. Każde odstępstwo w złożonej ofercie od wyznaczonego parametru technicznego w siwz powoduje nie prawo a obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy. Takie postępowanie zamawiającego wymusza art.7 ust.1 ustawy Pzp, który określa zasadę równego traktowania wykonawców. Wszyscy wykonawcy składający oferty mają obowiązek w równym zakresie przestrzegać postanowień siwz. W tym wypadku odnosi się ta zasada do opisu przedmiotu zamówienia, w którym zamawiający wyznaczył obowiązujące parametry w tym wypadku określając pozycje orbitalne dzierżawionych transponderów satelitarnych do dwóch dopuszczonych pozycji orbitalnych to jest 23,5 stopni East albo 33 stopni East. Skoro zamawiający określił parametry techniczne przedmiotu zamówienia wpisując je w treść siwz to ma prawo a wykonawca ma obowiązek składając ofertę zaoferować wyznaczone parametry techniczne pozycji orbitalnych transponderów. Zgodnie z formularzem oferty wykonawca miał obowiązek wpisać parametr techniczny to jest pozycję orbitalną wydzierżawianego transpondera do formularza oferty. Okolicznością przyznaną czyli bezsporną w sprawie, jest wpisanie do formularza oferty odwołującego parametru pozycji orbitalnej 39 stopni East, czyli poza pozycjami orbitalnymi dopuszczonymi w siwz to jest 23,5 stopni East i 33 stopni East. Przy czym odwołujący nie podnosi w odwołaniu, że zaszła w jego ofercie omyłka pisarska co do parametru pozycji orbitalnej a wpisanie 39 stopni East było świadome a nie wynikiem omyłki pisarskiej, ponieważ uważa, że zaoferowany parametr odpowiada i spełnia potrzeby zamawiającego. Jak już wyżej zaznaczono odwołujący przewiduje okoliczność uznania przez Izbę sprzeczności treści oferty z treścią siwz jednak uważa, że te niezgodności oferty z postanowieniami siwz można wyjaśnić w trybie art.87 ust.1 ustawy Pzp, wskazując wręcz na obowiązek wyjaśnienia wątpliwości po stronie zmawiającego, chociażby z powodu, że jego oferta jest najkorzystniejszą spośród złożonych ofert. Odwołujący uważa, że czynność wyjaśnienia powinna być wykonana przez zamawiającego przed odrzuceniem jego oferty jako sprzecznej z treścią siwz. Czyli oferta według odwołującego nie powinna być, w konsekwencji obowiązku po stronie zamawiającego wyjaśnień co do jej treści, odrzucona. Izba również nie podziela tego zarzutu odwołania a opartego o treść art.87 ust.1 ustawy Pzp. jako obowiązku zamawiającego. Przede wszystkim treść art.87 ust.1 ustawy Pzp reguluje prawo dla zamawiającego wyjaśniania wątpliwości. Czyli obowiązek do składania wyjaśnień można wywodzić po stronie wykonawcy, który złożył ofertę, a nie po stronie zamawiającego, który może żądać wyjaśnień co do treści złożonej oferty. Nawet gdyby przyjąć w określonych okolicznościach obiektywnie istniejące wątpliwości co do treści złożonej oferty, obligujące zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień to ustawa nie dopuszcza negocjacji czyli ustaleń ponad treść wynikającą z treści złożonej oferty, jak i nie dopuszcza jakichkolwiek zmian w jej treści. Jak już wyżej Izba ustaliła tą wymaganą treścią objęte są parametry pozycji orbitalnej wyznaczonej na 23,5 stopni Est albo na 33 stopni East. W tym stanie rzeczy doprowadzenie do zgodności treści złożonej oferty do treści siwz wymagało by wpisania do formularza oferty odwołującego parametru 23,5 stopni East albo 33stopni East, w zamian wpisanej do formularza oferty wartości 39 stopni East. Po pierwsze dyspozycja art.87 ust.1 ustawy Pzp. nie dopuszcza takiej możliwości formułując wprost, że wyjaśnienia nie pozwalają na jakąkolwiek zmianę w treści oferty. Po drugie odwołujący w złożonym odwołaniu nie dopuszcza takiej możliwości twierdząc, że pozycja orbitalna o wartości 39 stopni East odpowiada oczekiwaniom i potrzebom zamawiającego dla przewoźnych stacji satelitarnych DSNG. Tak więc okoliczności co do treści złożonej oferty w zakresie pozycji satelitarnej (39 stopni East zamiast 23,5 albo 33 stopni East) jak i postawa, oczekiwania odwołującego co do oferowanego parametru pozycji orbitalnej transpondera satelitarnego wykluczają zastosowanie art.87 ust.1 w zakresie dopuszczonych tym przepisem wyjaśnień co do treści złożonej oferty, ponieważ nie usuną jej sprzeczności z treścią siwz. Oczekiwania odwołującego co do pozycji orbitalnej sprowadzają się do zmiany treści siwz i to po złożeniu ofert. Izba niejako z urzędu rozważyła zastosowanie art.87 ust.2 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp, z których wynika obowiązek zamawiającego do poprawienia oferty w określonych tam sytuacjach. Przy czym podziela w tym zakresie argumentację zamawiającego zaprezentowaną w odpowiedzi na odwołanie jak i na rozprawie. Rozbieżności między parametrem oferty 39 stopni East a 23,5 albo 33 stopni East nie można zakwalifikować zwłaszcza do omyłki pisarskiej bo trudno skojarzyć cyfry z siwz (23,5 albo 33) z cyfrą z oferty (39) jako omyłkę pisarską. Tym bardziej, że wiedza, którą posiada zamawiający jak wskazał na rozprawie powoduje, że pozycja orbitalna transpondera satelitarnego odwołującego funkcjonuje o parametrze technicznym 39 stopni East i nie może być więc omyłką pisarską. Również nie zachodzi możliwość uznania niezgodności oferty z siwz jako niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, skoro w odwołaniu jak i na rozprawie odwołujący twierdził, że parametr pozycji orbitalnej 39 ° East jest odpowiedni a nie tylko parametr 23,5 czy też 33 ° East. W tym stanie rzeczy Izba nie uznaje za wykazane i udowodnione zarzuty naruszenia przez zamawiającego zarówno art. 89 ust.1 pkt 2 jak i art.87 ust.1 ustawy Pzp, a wskazane w odwołaniu. Kolejny zarzut naruszenia ustawy Pzp wskazany w odwołaniu to art.29 ust.2 i 3 ustawy Pzp. czyli dotyczący nieuprawnionego opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję jak i nieuzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Izba w tym zakresie podziela argumentację zamawiającego i uznaje zarzut za spóźniony. Ogłoszenie o zamówieniu i postanowień siwz nastąpiło dnia 31 marca 2020r, czyli 10 dniowy termin na wniesienie odwołania co do postanowień siwz upłynął dniu 10 kwietnia 2020r. Ustawa Pzp nie przewiduje przywrócenia terminu na wniesienie odwołania a w tym przypadku ustalonego w art.182 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp., który traktować należy jako termin zawity na zaskarżenie czynności zamawiającego. W tym stanie rzeczy Izba nie przyjęła w poczet materiału dowodowego materiałów opracowanych przez zamawiającego i odwołującego, wskazujących na nieosiąganie parametru wymaganych dostępności przekazu satelitarnego dla transmisji przewoźnych stacji satelitarnych o pozycji orbitalnej 39 stopni East według twierdzeń zamawiającego. Jak również Izba nie przyjęła dowodów przeciwnych odwołującego na okoliczność osiągania parametru wymaganych dostępności dla transmisji przewoźnych stacji satelitarnych o pozycji orbitalnej 39 stopni East przekazu satelitarnego. Jak również wniosku dowodowego odwołującego o powołanie biegłego sądowego na wykazanie, że pozycja orbitalna 39 stopni East transpondera satelitarnego jest odpowiednia dla potrzeb zamawiającego. Izba powyższe dowody uznała za spóźnione na etapie po złożeniu ofert i upływie 10 dni od daty zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia co do wniosków odwołującego, jak i bezprzedmiotowych ze strony zamawiającego. Podsumowując zarzut odrzucenia oferty odwołującego jako naruszający wskazane powyżej przepisy ustawy Pzp nie potwierdził się. W związku z powyższym obowiązkiem zamawiającego było odrzucenie oferty odwołującego. W tym stanie rzeczy pozostałe zarzuty odwołania, a sprowadzające się do odrzucenia pozostałych ofert czy to jako sprzecznych z treścią siwz, czy to jako wymagających wykluczenia wykonawców są nieuprawnione i bezprzedmiotowe po stronie odwołującego, który nie posiada interesu w uzyskaniu zamówienia w myśl art.179 ust.1 ustawy Pzp. Jak słusznie podnosił w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie zmawiający zarzuty co do pozostałych ofert jak i wykonawców miały służyć unieważnieniu postępowania. Niemniej zarzut unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia z racji nie złożenia żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu (art.93 ust.1 pkt 1 ustawy pzp) odwołujący nie podniósł w złożonym odwołaniu. Niemniej Izba skwituje poniżej podniesione kolejne zarzuty jak poniżej, które również nie potwierdziły się. Co do braku odrzucenia ofert a. wykonawcy Studiotech Poland sp. z o.o.; b. wykonawcy TTcomm SA; c. wykonawcy Eutelsat SA; Izba stwierdza brak naruszenia przez zamawiającego wskazanego w odwołaniu art.89 ust.1 pkt 2 i art.7 ust.1 ustawy Pzp. przez nieodrzucenie tych ofert. Co do nie wypełnienia w formularzu ofertowym udziału podwykonawcy odnośnie oferty TTcomm S.A. udziału jako podwykonawcy Eutelsat S.A. a odnośnie oferty Studiotech Poland sp. z o.o. udziału podwykonawcy SES S.A., zarzut jest nieuprawniony. W myśl obowiązującego art.6 k.c. w związku z art.14 ust.1 ustawy Pzp. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W tym miejscu Izba wskazuje, że nie uwzględniła wniosków dowodowych złożonych na posiedzeniu w dniu 10 lipca 2020r, co uczyniła na rozprawie w dniu 14 lipca 2020r., ponieważ skutki wywodzone z tych wniosków dowodowych nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia w sprawie. Powyższe odnosi się do wniosków dowodowych: - 1 - potwierdzenie, że satelita na pozycji orbitalnej 33°E należy do podmiotu Eutelsat, wyciąg ze strony internetowej Eutelsat; - 2 - informacja na stronie internetowej wikipedia, z powyższego wynika jak w 1, dowód nr 1 i 2 na okoliczność własności satelity zaoferowanej przez TTcomm jako należącej do Eutelsat, co stanowi potwierdzenie, że satelita zaoferowany przez Eutelsat stanowi jego własność; - 3 - prospekt informacyjny Eutelsat, z którego wynika, że dysponuje satelitą 33°E, str. 5, tłumaczenie zawarte jest dla jednej strony, dokument łącznie liczy stron 16 na okoliczność, że właściciel satelity jest podmiotem, który w rzeczywistości realizuje usługi związane z utrzymaniem satelity, w tym także miałby realizować usługi, które są przedmiotem zamówienia; - 4 - dotyczy oferty Studiotech, świadczy, że zaoferowana przez niego satelita jest własnością SES S.A. satelita Astra 3 B; - 5 - wyciąg ze strony internetowej SES S.A. Astra 3 B, który potwierdza, że zaoferowana satelita przez Studiotech należy do SES S.A. staelita Astra 3 B;. Natomiast Izba przyjęła wnioski dowodowe odnoszące się do treści złożonych ofert : - 6 - wyciąg z oferty Studiotech, z którego wynika, iż wykonawca ten wskazał, że będzie realizował zamówienie bez podwykonawcy, formularz ofertowy znajdujący się również w dokumentacji postępowania; - 7 - wyciąg z formularza ofertowego TTcomm, który potwierdza, że będzie wykonywał zamówienie bez udziału podwykonawcy, również znajduje się w dokumentacji postępowania. Z przywołanych w uzasadnieniu odwołania art.2 pkt 9b) w związku z art. 2 pkt 2 jak i art.36 b i następnych o podwykonawstwie ustawy Pzp. wynika, że przez umowę o podwykonawstwie należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą, której przedmiotem są dostawy (w tym dzierżawa), stanowiące część zamówienia publicznego. Ustawa Pzp. w regulacjach o podwykonawstwie odnosi się jako do łącznych przesłanek tej umowy do po pierwsze umowy w formie pisemnej, po drugie o charakterze odpłatnym, po trzecie o części zamówienia publicznego a nie całości zamówienia publicznego. W przedmiotowej sytuacji, gdzie przedmiotem zamówienia jest dzierżawa transpondera satelitarnego dla potrzeb przewoźnych stacji satelitarnych DSNG odwołujący nie wykazał na potwierdzenie podwykonawstwa ze strony Eutelsat, czy też SES S.A. istnienia umów w formie pisemnej o charakterze odpłatnym (dzierżawy) oraz do jakiej części przedmiotu zamówienia jaką jest dzierżawa transpondera satelitarnego mogłaby odnosić się, czy też odnosi się konieczność podwykonawstwa. Tym samym postawiony przez odwołującego zarzut braku, wypełnienia w formularzu ofertowym Studiotech oraz TTcomm, a przez to potwierdzenia konieczności podwykonawstwa, nie został wykazany jako niezbędny do wykonania zamówienia i nieudowodniony jako istniejący. Tym samym odwołujący nie wykazał i nie udowodnił, że zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp przez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania wykonawców: a. wykonawcę Studiotech Poland sp. z o. o, b. wykonawcę TTcomm S.A., jakoby wykonawcy ci w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że zrealizują zamówienie bez udziału podwykonawców. Bowiem odwołujący nie wykazał i nie udowodnił konieczności, ani istnienia podwykonawstwa części zamówienia jakim jest przedmiotowa dzierżawa transpondera satelitarnego. Również jako nieuprawniony Izba uznaje zarzut złożenia dwóch ofert przez Eutelsat, skoro oferty złożyli następujący oferenci: Eutelsat, TTcomm, Studiotech i Odwołujący. Fakt, że Eutelsat jest właścicielem satelity nie oznacza, że nie może udostępnić jej innym podmiotom, które za jego zgodą mogą oddawać przedmiotu dzierżawy osobie trzeciej do poddzierżawy (art.698 k.c.), a przez co mogą realizować niniejszy przedmiot zamówienia w ramach dzierżawy i to bez podwykonawstwa właściciela satelity Eutelsat na pozycji orbitalnej 33°E. Podsumowując Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu, w tym przepisów, które mogłyby mieć wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art.192 ust.2 ustawy Pzp., w związku z podniesionymi zarzutami odwołania co do czynności bądź zaniechań zamawiającego. Izba co do procedury nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania w związku z nie zaskarżeniem wyboru najkorzystniejszej oferty Eutelsat, którego termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 9 lipca 2020r. nie znajdując podstaw w art.189 ust.2 w tym pkt 2 ustawy Pzp. jako podmiotu nieuprawnionego. Ponadto na rozprawie w dniu 14 lipca 2020r. zamawiający oświadczył o nie zawarciu umowy z wykonawcą wybranym. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, a także w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. Zamawiający nie złożył faktury vat na poczet wynagrodzenia pełnomocnika z tytułu zastępstwa procesowego. Przewodniczący:............................. 28 …

…Sygn. akt KIO 928/20 WYROK z dnia 7 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 7 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego 29 kwietnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Wojskowe Zakłady Inżynieryjne S.A. z siedzibą w Dęblinie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługa - naprawa główna transportera pływającego PTS-M (nr postępowania 18/2020) prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - 1. Regionalna Baza Logistyczna w Wałczu orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego kar umownych, który został uwzględniony przez Zamawiającego. 2. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu. 3. Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje Zamawiającemu określenie w opisie przedmiotu zamówienia wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób bezpośrednio wykonujących czynności konieczne dla wykonania naprawy głównej transportera pływającego PTS-M. 4. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i Zamawiającego po połowie: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) - stanowiącą połowę kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. Uz as adnienie Zamawiający Skarb Państwa - 1. Regionalna Baza Logistyczna w Wałczu prowadzi (na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa na usługi pn. Usługa - naprawa główna transportera pływającego PTS-M (nr postępowania 18/2020). Ogłoszenie o tym zamówieniu 2 marca 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_43 pod poz. 102696. Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 20 kwietnia 2020 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu zaproszenie do złożenia oferty oraz specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej również: „SIWZ”, „s.i.w.z.” lub „specyfikacja”}. 29 kwietnia 2020 r. Wojskowe Zakłady Inżynieryjne S.A. z siedzibą w Dęblinie {dalej również: „WZI” lub „Odwołujący”} wniosły w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od czynności i zaniechań Zamawiającego sprecyzowanych w poniższych zarzutach. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {lista zarzutów}: 1. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 pzp oraz art. 22 ust. 1a - przez niezawarcie w SIWZ żadnych postanowień mówiących o warunkach udziału wykonawców w postępowaniu, a co za tym idzie, także naruszenie obowiązku określenia warunków w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. 2. Art. 29 ust. 3a pzp w zw. z art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy przez niesformułowanie wymogu zatrudnienia na umowę o pracę osób bezpośrednio wykonujących remont transportera pływającego PTS-M, pomimo czasowej powtarzalności czynności realizowanych przez te osoby, konieczności realizacji tych czynności pod kierownictwem pracodawcy, w określonym miejscu i czasie, a także z uwagi na szereg wymagań, jakie osoby zatrudnione bezpośrednio przy produkcji oraz obrocie materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym muszą spełniać, zgodnie z powszechnie obowiązującym prawem. 3. Art. 14 i art. 139 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego {„kc”} oraz art. 484 § 2 kc w zw. z art. 3531 kc oraz w zw. z art. 5 kc - przez umieszczenie w § 13 ust. 1 lit. b) projektu umowy (załącznik nr 2 do SIWZ) obowiązku uiszczenia kary umownej za opóźnienie, mogące powstać także z przyczyn niezależnych od wykonawcy, w wysokości rażąco wygórowanej, nieadekwatnej do naruszeń i prowadzącej do bezpodstawnego wzbogacenia się Zamawiającego oraz oderwanej od możliwości poniesienia uszczerbku majątkowego w razie zaistnienia opóźnienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista żądań}: 1. Wprowadzenia do treści SIWZ warunków udziału w postępowaniu w zakresie kwalifikacji technicznych lub zawodowych wykonawców w następującym brzmieniu: W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy wykonali w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - należycie usługi w zakresie naprawy wojskowych pojazdów gąsienicowych posiadających zdolność pływania, których suma odpowiada co najmniej wartości 3 916 900,00 zł. 2. Wprowadzenia w rozdziale VI pkt 4 SIWZ postanowienia, zgodnie z którym Zamawiający na zasadzie art. 29 ust. 3a pzp wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób, które będą bezpośrednio dopuszczone do pracy przy dokonywaniu czynności naprawy wojskowych pojazdów gąsienicowych PTS-M oraz odpowiednio wprowadzenia również w treści SIWZ informacji, o których mowa w art. 36 ust. 2 pkt 8a pzp tj.: dotyczących sposobu dokumentowania zatrudnienia ww. osób, oraz uprawnień Zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań dotyczących zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. 3. Dokonania zmiany § 13 ust. ust. 1 lit. b) załącznika nr 2 do SIWZ - wzoru umowy, polegającej na zastąpieniu słowa „opóźnienie” słowem „zwłoka" oraz obniżeniu przewidzianej w tym postanowieniu kary umownej do 1% za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, tj. nadania mu następującego brzmienia: Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 1% wartości wykonanej usługi z wadami za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w dostarczeniu zamówionych towarów wolnych od wad w miejsce wadliwych towarów. Wartość usługi wykonanej z opóźnieniem określa Zamawiający stosując ceny rynkowe. Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie w szczególności następujących okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. {ad pkt 1.listy zarzutów} Odwołujący zaznaczył, że co prawda mamy do czynienia z przetargiem ograniczonym, zaś warunki udziału w postepowaniu zostały określone w ogłoszeniu o zamówieniu, jednak późniejsza ich zmiana 9.03.2020 r. oraz negatywne stanowisko Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych w Bydgoszczy (będącego jednostką nadrzędną nad Zamawiającym) w odniesieniu do tej zmiany powoduje, że powstaje istotna wątpliwość co do jej prawidłowości. Tym bardziej, że Zamawiający w SIWZ ostatecznie w ogóle tych warunków nie określił. Ponadto Odwołujący szczegółowo zrelacjonował historię wprowadzenia i zmiany warunku udziału dotyczącego wiedzy i doświadczenia, z uwzględnieniem pism, które kierował w tej sprawie do Zamawiającego oraz do Inspektoratu Wsparcia oraz informacji, które uzyskał od nich w trybie dostępu do informacji publicznej {które zostały załączone jako dowody do odwołania. Odwołujący zarzucił, że ostateczna treść tego warunku - dopuszczająca wykazanie się doświadczeniem w należytym wykonaniu naprawy wojskowych pojazdów pływających gąsienicowych lub kołowych - narusza wyrażoną w art. 7 ust. 1 zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ponadto złagodzenie pierwotnego warunku nie przystaje do przedmiotu zamówienia i powoduje, że opis sposobu dokonania oceny warunku jest sprzeczny z dyspozycją art. 22 ust. 1a pzp. {ad pkt 2. listy zarzutów} Odwołujący powołał się na to, że jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, celem art. 29 ust. 3a pzp było nałożenie na zamawiającego obowiązku oceny, czy czynności, które będą na jego rzecz wykonywanie w ramach realizacji zamówienia publicznego, powinny być wykonywane w ramach stosunku zatrudnienia na umowę o pracę, a które takiego charakteru nie mają i z ich specyfiki wynika, że będą świadczone w oparciu o umowy cywilnoprawne. Jeśli zaś na zamówienie publiczne składają się czynności, których realizacja odpowiada stosunkowi pracy, wówczas zamawiający ma obowiązek wskazać je w opisie przedmiotu zamówienia oraz wyegzekwować od wykonawcy, aby w ramach ich świadczenia zatrudniał on pracowników w rozumieniu Kodeksu pracy (wyrok z 26 marca 2018 r. sygn. akt KIO 411/18) . Zdaniem Odwołującego istotna w tym zakresie jest każdorazowo specyfika danego zamówienia, w tym przypadku jest to remont główny pojazdów PTS-M. Aby móc w ogóle realizować tego rodzaju zamówienie, wykonawca powinien posiadać odpowiednią koncesję, uprawniającą do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu przedmiotem zamówienia. Odwołujący podał, że Zamawiający dopuścił posiadanie przez wykonawców koncesji wydanej jeszcze na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2037 ze zm.), jak i koncesji wydanej na podstawie obecnie obowiązującej ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. poz. 1214 ze zm.). Odwołujący wskazał, że zarówno w obecnych, jak i uprzednio obowiązujących przepisach przewidziano szereg restrykcyjnych obowiązków, jakie należy wykonywać względem pracowników zatrudnionych przy produkcji oraz obrocie materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (odpowiednio art. 22 poprzedniej ustawy oraz art. 28 ustawy obecnie obowiązującej). Pracownicy ci muszą także spełniać wiele rygorystycznych wymogów, w tym odnośnie stanu zdrowia, których spełnianie pracodawca przy zatrudnianiu oraz w trakcie jego trwania jest obowiązany weryfikować. Zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy obecnie obowiązującej bezpośrednio do pracy przy wytwarzaniu materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym może być dopuszczona wyłącznie osoba, która m.in. ma pełną zdolność do czynności prawnych, nie wykazuje zaburzeń psychicznych oraz istotnych zaburzeń funkcjonowania psychologicznego, które stanowiłyby przeszkodę do wykonywania lub kierowania działalnością gospodarczą w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym czy nie była skazana prawomocnym wyrokiem za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe (analogiczny wymóg znajdował się w art. 22 ustawy poprzednio obowiązującej). Zgodnie z art. 30 ust. 1 przy zatrudnieniu oraz w trakcie trwania zatrudnienia przedsiębiorca jest obowiązany weryfikować spełnianie przez pracownika wymagań, o których mowa w art. 28 ust. 1. Zgodnie z definicją ustawową przez wytwarzanie materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym rozumie się działalność wytwórczą dotycząca materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, ale także czynności mające na celu przywracanie lub zmianę ich pierwotnych właściwości. Tym samym remont takiego sprzętu jak PTS-M mieści się w pojęciu wytwarzania wyrobu o przeznaczeniu wojskowym. Odwołujący zwrócił uwagę, że powyższe ustawy, mówiąc o osobach zatrudnianych przez przedsiębiorców wykonujących działalność gospodarczą w tych szczególnych dziedzinach konsekwentnie posługują się pojęciem pracownika. Według Odwołującego, zważywszy na kontekst wymogów stawianych osobom zatrudnianym oraz wysokie standardy, które muszą spełniać, należy uznać, że celem ustawodawcy było bezpośrednie odniesienie w tych przepisach do pojęcia pracownika w rozumieniu Kodeksu pracy. W konsekwencji Zamawiający oprócz wymagania posiadania koncesji w powyższym zakresie powinien także wymagać zatrudniania przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę wszystkich osób, które bezpośrednio będą dopuszczone do pracy przy dokonywaniu wszelkich czynności dotyczących naprawy i rewitalizacji pojazdów PTS-M. Odwołujący dodał, że abstrahując od wymagań powyższych ustaw, osoby te będą realizować swoje czynności w sposób, o którym mowa w art. 22 § 1 Kp, tj. na rzecz pracodawcy, pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie przez niego wyznaczonym. Są to zatem czynności, które powinny być wskazane w SIWZ jako wymagające zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Jednocześnie z uwagi na konieczność spełnienia surowych wymogów, o których wspomniano powyżej, praca przez takiego pracownika musi być świadczona w sposób osobisty, gdyż może on zostać dopuszczony do jej wykonywania dopiero po spełnieniu tych wymogów, których obowiązek spełniania pozostaje aktualny przez cały czas wykonywania tego rodzaju czynności. Odwołujący podkreślił za Urzędem Zamówień Publicznych, że obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań zatrudnienia na podstawie umowy o pracę jest wyrazem woli ustawodawcy zagwarantowania przestrzegania prawa pracy przy realizacji zamówień publicznych i zerwania z praktyką zawierania umów cywilnoprawnych w sytuacji, gdy jest to nieuzasadnione charakterem stosunku. Przyzwalanie na taką praktykę, tj. uznawanie niepracowniczego statusu pracownika, oznacza, że wykonując pracę uzyskuje on mniej korzystny status prawny (np. ze względu brak prawa do urlopu, brak ochrony wynagrodzenia, odpowiedzialność odszkodowawczą, niezaliczanie okresu pracy do stażu pracy, brak prawa do odzieży ochronnej itd.), podczas gdy zatrudniający ponosi mniejsze koszty, uzyskując te same korzyści co z pracy pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę (wyrok Sądu Najwyższego z 17 maja 2016 r. sygn. akt I PK 139/15). Naruszać to więc może zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. {ad pkt 3. listy zarzutów} Odwołujący zrelacjonował, że zgodnie z brzmieniem § 13 ust. 1 pkt b) projektu umowy (załącznika nr 2 do SIWZ) Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 2% wartości wykonanej usługi z wadami za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w dostarczeniu zamówionych towarów wolnych od wad w miejsce wadliwych towarów. Wartość usługi wykonanej z opóźnieniem określa Zamawiający stosując ceny rynkowe. Odwołujący podał, że jak wynika z danych historycznych, średni koszt naprawy jednego pojazdu PTS-M wahał się w granicach ok. 600 tys. zł brutto. Stąd dzienna wysokość kary umownej za opóźnienie w dostarczeniu towarów wolnych od wad, w przypadku uznania, że wadliwie została wykonana cała naprawa pojazdu PTS-M, może wynosić nawet 12 tys. zł, a 10-dniowe opóźnienie spowoduje naliczenie kary umownej w kwocie aż 120 tys. zł. Odwołujący zarzucił, że zastrzeżona w powyższy sposób kara umowna za opóźnienie w dostarczeniu towaru wolnego od wad została sformułowana w sposób jednostronny i nieproporcjonalny, bez zachowania równości stron stosunku zobowiązaniowego. Odwołujący zwrócił uwagę, że sama odpowiedzialność wykonawcy została uregulowana na zasadzie opóźnienia, a nie zwłoki. Różnica między tymi dwiema instytucjami wynika z art. 476 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. W konsekwencji w tym przypadku wykonawca będzie mógł zostać obciążony karą umowną w wysokości nawet kilkunastu tysięcy za jeden dzień, także w sytuacji, gdy do opóźnienia w dostarczeniu towarów wolnych od wad dojdzie z przyczyn całkowicie od niego niezależnych. W ocenie Odwołującego takie uregulowanie, po pierwsze, całkowicie nie przystaje do celu, jakiemu służyć ma zastrzeżenie kary umownej, czyli przede wszystkim naprawieniu szkody powstałej w wyniku nienależytego wykonania zobowiązania. Po drugie, stanowi także ewidentne zaprzeczenie zasadzie proporcjonalności, która powinna się przejawiać w wyważeniu interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający, uwzględniając funkcje, jakie kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinien tak kształtować postanowienia umowne, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Jak jednak podkreśla Urząd Zamówień Publicznych (...) powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu. Niedopuszczalne jest również kształtowanie wysokości kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po stronie zamawiającego. W tym kontekście kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody - tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych. W odpowiedzi na odwołanie z 2 lipca 2020 r. Zamawiający wniósł, jak poniżej wskazano w odniesieniu do poszczególnych zarzutów. {ad pkt 1. listy zarzutów} Zamawiający wniósł o odrzucenie w tym zakresie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie pzp, gdyż Odwołujący formułując zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 i art. 22 ust. 1a pzp, kwestionuje de facto warunki udziału w postępowaniu zamieszczone w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2020/S 043-102696 2 marca 2020 r., których ostateczne brzmienie zostało opublikowane w ogłoszeniu o zmianie 13 marca 2020 r. Dodatkowo Odwołujący 9 marca 2020 r. został poinformowany, że w związku ze zmianą ogłoszenia zmieniony zostaje również załącznik nr 4 do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu obejmujący wykaz dokumentów i oświadczeń załączonych do tego wniosku. Niezależnie od tego z ostrożności Zamawiający przedstawił również w odpowiedzi na odwołanie argumentację, która jego zdaniem wskazuje na niezasadność powyższych zarzutów odwołania. {ad pkt 2. listy zarzutów} Według Zamawiającego przede wszystkim Odwołujący nie określił rodzaju czynności (obowiązek wynikający z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit c pzp), czyli jakie konkretnie czynności winne być realizowane przez osoby zatrudnione na umowę o pracę, co powoduje, że zarzut jest niekonkretny i ogólny. Tymczasem określenie rodzaju czynności jest niezbędne, gdyż art. 29 ust.3a pzp odnosi się nie do pracowników ale właśnie rodzajów świadczeń, dla których wykonawca nie może unikać zatrudnienia w ramach stosunku pracy (tak: wyrok Izby z 26 marca 2018 r. sygn. akt KIO 411/18). Według Zamawiającego ogólnie sformułowany zarzut nie pozwala na dokonanie jego weryfikacji. Jak wynika z art. 29 ust.3a pzp zamawiający ma obowiązek ocenić czy czynności, które będą na jego rzecz wykonywane, powinny być wykonywane w ramach stosunku zatrudnienia na umowę o pracę. Zamawiający stwierdził, że zastosowanie tego przepisu jest obligatoryjne, jednakże pod warunkiem, że zamawiający jest w stanie wskazać czynności (nie zawody) niezbędne do wykonania zamówienia, których charakter wskazuje na konieczność zawarcia umowy o pracę. Zamawiający stwierdził, że nie ma możliwości wyspecyfikowania wszystkich czynności, jakie muszą być faktycznie wykonane przy realizacji zamówienia polegającego na naprawie głównej transportera pływającego PTS-M, a więc usługi skomplikowanej, wymagającej specjalistycznej wiedzy technicznej. Zamawiający nie posiada szczegółowej, jak to określił, „wręcz perfekcyjnej” wiedzy dotyczącej sposobu wykonania zamówienia, która umożliwiałaby skuteczne zidentyfikowanie czynności składających się na realizację usługi. Ponadto w przypadku wykonania usług skomplikowanych i specjalistycznych, do jakich zalicza się naprawa PTS-M, nie ma możliwości wskazania czynności powtarzalnych, które powinny być wykonywane na podstawie umowy o pracę. Niezależenie od tego Zamawiający wywiódł, że obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań zatrudnienia na podstawie umowy o pracę jest wyrazem woli ustawodawcy zagwarantowania przestrzegania prawa pracy przy realizacji zamówień publicznych i zerwania z praktyką zawierania umów cywilnoprawnych w sytuacji, gdy jest to nieuzasadnione charakterem stosunku zatrudnienia. Ratio legis tych przepisów jest zapobieganie tzw. umowom śmieciowym, a ich interpretacja winna następować przez pryzmat tego celu, który przyświecał ustawodawcy. Zamawiający oświadczył, że dokonał oceny czynności, które będą na jego rzecz wykonywane, charakteru umowy i towarzyszących jej okoliczności (koncesja), dochodząc do wniosku, że - jak to ujął - nie zachodzą tu przesłanki które leżały u podstaw tworzenia tych przepisów (zapobieganie tzw. umowom śmieciowym). W szczególności wysoce specjalistyczny zakres czynności, które winien wykonać wykonawca, a także szczególne wymagania wobec pracowników sprawiają, że nie ma przesłanek do obawiania się obchodzenia przez wykonawcę zamówienia przepisów prawa pracy. W ocenie Zamawiającego gwarancję taką pośrednio daje właśnie fakt wysokich i szczególnych wymagań wobec pracowników dopuszczonych do pracy przy działalności koncesjonowanej, które zapobiegają w szczególności fluktuacji pracowników, która przy zatrudnieniu na podstawie umów śmieciowych jest normą. Jednocześnie według Zamawiającego sam fakt wymagania od wykonawców posiadania koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej nie obliguje go do narzucenia obowiązku zatrudniania pracowników na podstawie umowy o pracę, gdyż wśród wymagań wobec osób dopuszczonych do pracy uregulowanych w art. 28 ustawy z 13 czerwca 2019 r. (podobnie jak w poprzednio obowiązującej ustawie) nie wyszczególniono takiego obowiązku. Ponadto sama redakcja tego przepisu wskazuje (ustawodawca formułuje „wymagania” wobec osób dopuszczonych do pracy), że mogą to być zarówno pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę, jak również inni pracownicy zatrudnieni na podstawie umów cywilnoprawnych. Na marginesie Zamawiający postawił tezę, że gdyby nawet intencją ustawodawcy było zobligowanie adresatów ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. do zatrudniania osób na podstawie umowy o pracę, stawianie takiego wymogu ponownie przez niego byłoby zbędne. W trzeciej kolejności Zamawiający wywiódł, że mając na uwadze cechy charakterystyczne dla stosunku pracy, do których należą wykonywanie pracy określonego rodzaju osobiście, w sposób ciągły, powtarzający się, na rzecz i pod kierownictwem drugiego podmiotu zwanego pracodawcą w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, za wynagrodzeniem (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z 19 czerwca 2018 r. sygn. akt III AUa 732/17) oraz analizując charakter usługi będącej przedmiotem zamówienia, zauważyć możne, że: 1) ma ona charakter umowy o dzieło i zmierza do uzyskania rezultatu, którym jest przekazanie Zamawiającemu sprawnego, objętego gwarancją PTS-M - z takim charakterem nie koresponduje co do zasady wykonywanie czynności powtarzających się, charakterystycznych dla umowy o pracę; 2) czynności wykonywane w ramach naprawy PTS-M nie są czynnościami starannego działania charakterystycznymi dla umowy o pracę, ale zmierzają do uzyskania konkretnego efektu, czyli rezultatu, 3) czynności wykonywane w ramach usługi będącej przedmiotem postępowania nie mają charakteru ciągłego choćby z tego powodu, że wykonawcy oprócz tego zamówienia wykonują różne inne zlecenia na rzecz innych podmiotów i może być to praca wykonywana równolegle, 4) wykonywane czynności nie są powtarzalne (zakres prac jest różny w zależności od stopnia uszkodzenia sprzętu w związku z czym czynności są nieregularne i indywidualnie zróżnicowane), 5) nie można przewidzieć, że przy wykonaniu usługi będzie zatrudniony pracownik który ma tylko jeden zawód lub jest przysposobiony do wykonania pracy określonego rodzaju. Zamawiający podsumował, żen nieregularność, specjalistyczny i indywidualny charakter zleconej usługi, wymóg osiągnięcia rezultatu, brak możliwości określenia, że wykonywana praca ma charakter powtarzający się i ciągły, a także brak przesłanek do uznania, że wykonujący usługę będzie zmierzał do niestosowania przepisów prawa pracy, stanowi podstawę do ominięcia w opisie przedmiotu zamówienia wymogu, o którym mowa w art. 29 ust.3a pzp. {ad pkt 3. listy zarzutów} W związku z uwzględnieniem tego zarzutu w piśmie z 16 czerwca 2020 r. i dokonaniu zmian SIWZ zgodnie z żądaniem odwołania, Zamawiający wniósł o umorzenie w tym zakresie postępowania odwoławczego. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie w całości podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. {rozpatrzenie zarzutu z pkt 1. listy zarzutów} Natomiast Izba stwierdziła, że zasadny jest wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 3 pzp, z uwagi na jego podniesienie z przekroczeniem zawitego terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 3 pkt 1 pzp. Skoro niesporne było, że ostateczne brzmienie skarżonego warunku udziału zostało ustalone 9 marca 2020 r. (o czym w tej dacie poinformowano również Odwołującego), a prowadzone postępowanie jest na etapie zapraszania do złożenia ofert wykonawców, którzy zostali do niego dopuszczeni po pozytywnym zweryfikowaniu spełnienia m.in. tego warunku udziału, Odwołujący mógł i powinien wnieść odwołanie w terminie 10 dni od tej daty. Z powyższych względów orzeczono, jak w pkt 2. sentencji. {rozpatrzenie zarzutu z pkt 3. listy zarzutów} Z art. 186 ust. 3a pzp wynika a contrario, że nie dochodzi do umorzenia postępowania odwoławczego, jeżeli odwołujący nie wycofał wszystkich zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego. W orzecznictwie Izby nie budzi jednak wątpliwości, że zarzut uwzględniony przez zamawiającego nie podlega już merytorycznemu rozpoznaniu. Stąd za prawidłowe należy uznać odzwierciedlenie w orzeczeniu kończącym postępowanie odwoławcze w sprawie tego odwołania, że w zakresie zarzutu dotyczącego kar umownych, który został uwzględniony przez Zamawiającego, podlega ono umorzeniu, jak to wskazano w pkt 1. sentencji. Zdaniem składu orzekającego nie ma podstaw prawnych i faktycznych, aby odrębnie rozpatrywać kwestię naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5 pzp, gdyż de facto w odwołaniu wskazano na ten przepis jako element zarzutu sformułowania warunku udziału dotyczącego zdolności technicznych niezgodnie z dyrektywami wynikającymi z art. 22 ust. 1a pzp., co w konsekwencji ma również naruszać zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 pzp. Na marginesie Izba zauważa, że w aktualnym stanie prawnym co do zasady s.i.w.z. również w przypadku przetargu nieograniczonego ma zawierać warunki udziału w postępowaniu, gdyż z art. 37 ust. 2 pzp wynika, że specyfikacja podlega udostępnieniu wykonawcom na stronie internetowej zamawiającego od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w dzienniku urzędowym Unii Europejskiej. Natomiast odmiennie jest w przypadku zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, gdyż na mocy przepisu szczególnego z art. 131ia pkt 1 pzp zasadą jest, że specyfikacja jest przekazywana wraz z zaproszeniem do złożenia ofert (jak w przypadku tego postępowania) lub udostępniana na stronie internetowej, ale dopiero na etapie zaproszenia do składania ofert. {rozpatrzenie zarzutu z pkt 2. listy zarzutów} Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego w całości, sprawa w zakresie jednego zarzutu została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący i Zamawiający podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż jest wykonawcą dopuszczonym do udziału w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Odwołujący może ponieść również podnieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, które zmniejszają jego szanse na uzyskanie tego zamówienia. Zgodnie z rozdziałem III pkt 4 s.i.w.z. przedmiotem tego zamówienia jest naprawa główna transportera pływającego PTS-M, która ma być wykonana w pełnym zakresie opisanym w dokumentacji zakładowej opracowanej przez wykonawcę, zgodnie z warunkami technicznymi producenta, z uwzględnieniem wymagań określonych przez Zamawiającego w „Wymaganiach Eksploatacyjno-Technicznych” {dalej: „WET”}, stanowiących załącznik nr 3 do SIWZ. Naprawa główna ma zapewnić odtworzenie resursu technicznego powyższego pojazdu do następnej naprawy głównej, zgodnie z „Katalogiem norm eksploatacji techniki lądowej” DTU-4.22.13.1 (A), wprowadzonym decyzją nr 43/log/P4 Ministra Obrony Narodowej z dnia 28 czerwca 2019 r. (1. punktor I. Wymagań ogólnych WET). W trakcie wykonywania remontu głównego należy: 1) wyodrębnić ze sprzętu urządzenia, które ze względu na specyfikę i znaczenie będą remontowane według oddzielnej dokumentacji; 2) dokonać demontażu transportera na zespoły i podzespoły i części, przeprowadzając ich weryfikację, naprawę, regenerację lub wymianę na nowe i ponownie zamontować zgodnie z przeznaczeniem; 3) zdjąć stare (nietrwałe, odpadające) powłoki lakiernicze i nałożyć nowe zgodnie z technologią malowania kamuflażowego, uwzględniającego wymogi normy obronnej NO-10-A-800 „Malowanie maskujące uzbrojenia i sprzętu wojskowego” oraz normy NO-80-A-200:2014 „Farby specjalne do malowania maskującego”; 4) zabezpieczyć antykorozyjnie profile zamknięte pojazdu; 5) dokonać montażu, sprawdzenia parametrów technicznych po naprawie, poddać naprawiony pojazd próbie drogowej i próbie pracy oraz dokonać odbioru technicznego (ostatni punktor I. Wymagań ogólnych WET). Przy czym proces technologiczny naprawy winien uwzględnić w szczególności: 1) wymianę wszystkich uszczelnień, elementów gumowych i przewodów elastycznych, reflektorów, wycieraczek; 2) wymianę instalacji elektrycznej; 3) wymianę liny wciągarki; 4) wymianę akumulatorów na nowe; 5) wymianę przewodów elastycznych układu zasilania; 6) wymianę wkładów filtrów powietrznych, paliwowych oraz olejowych; 7) odtworzenie 80% przebiegu gąsienic nowych; 8) wymianę materiałów pędnych i smarów; 9) (...), 10) naprawę łączności wewnętrznej; 11) przygotowanie instalacji i podłączenie dostarczonej przez Zamawiającego radiostacji; 12) wymianę opończy na opończę z materiału trudnopalnego; 13) przeprowadzenie weryfikacji stanu technicznego poszczególnych układów, podzespołów i części i wymianę na nowe zużyte ponad dopuszczalne granice i niekwalifikujące się do regeneracji; 14) naprawę układu jezdnego; 15) naprawę układu napędowego; 16) naprawę osprzętu elektrycznego; 17) naprawę kadłuba; 18) naprawę powietrznego układu rozruchowego; 19) naprawę urządzenia odwadniającego; 20) naprawę główną silnika lub jego wymianę na nowy; 20) malowanie kamuflażowe wg. powyżej wskazanych norm i wzoru opracowanego przez Wojskowy Instytut Techniki Inżynieryjnej we Wrocławiu; 20) poddanie próbie drogowej oraz sprawdzeniu pływalności gotowego pojazdu (wyciąg z II. Wymagań szczegółowych WET). Reasumując, Izba stwierdziła, że - zważając na zakres czynności wskazanych w WET Zamawiającego - wykonanie przedmiotowej usługi od względem złożoności technologicznej zbliżone jest do procesu wyprodukowania nowego pojazdu tego typu i wymaga posiadania przez wykonawcę zaplecza technicznego, szczegółowej dokumentacji technicznej (którą WET nie są) oraz zorganizowania procesu technologicznego naprawy, w tym zatrudnienia pracowników, którzy na jego rzecz i pod jego kierownictwem jako pracodawcy oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez niego będą wykonywali czynności składające się na ten proces. Art. 29 ust. 3a pzp nakłada na zamawiającego obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. Art. 22 § 1 Kodeksu pracy stanowi, że przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca - do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Przy czym z mocy art. 22 § 11 Kodeksu pracy zatrudnienie w warunkach określonych w § 1 jest zatrudnieniem na podstawie stosunku pracy, bez względu na nazwę zawartej przez strony umowy. A z art. 22 § 12 Kodeksu pracy wynika zakaz zastępowania umowy o pracę umową cywilnoprawną przy zachowaniu warunków wykonywania pracy, określonych w § 1. Jednocześnie zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt. 8a pzp w takim przypadku specyfikacja istotnych warunków zamówienia powinna zawierać określenie w szczególności: a) sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a, b) uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań, c) rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia. Z przywołanych powyżej przepisów ustawy pzp jednoznacznie wynika, że na zamawiającym spoczywa obowiązek przeanalizowania i stwierdzenia, czy czynności konieczne dla realizacji przedmiotu zamówienia z punktu widzenia powyżej przywołanych przepisów Kodeksu pracy powinny być wykonywane w ramach stosunku pracy. Innymi słowy w ramach opisu przedmiotu zamówienia zamawiający ma obowiązek rozstrzygnąć, czy konkretne czynności musza być wykonywane w ramach stosunku pracy czy też mogą być wykonane na podstawie umowy cywilnoprawnej. W razie stwierdzenia, że wykonywanie czynności niezbędnych dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia polega na świadczeniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 Kodeksu pracy, zamawiający nie może odstąpić od określenia w specyfikacji co najmniej zagadnień, o których mowa w art. 36 ust. 2 pkt 8a pzp. Co istotne, zamawiający nie może odstąpić od stosowania art. 29 ust. 3a w zw. art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy pzp z powołaniem się na nieposiadanie wystarczającej wiedzy co do tego, jaki rodzaj czynności jest niezbędny dla wykonania zamówienia, które zamierza udzielić. Stąd przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia powinno również obejmować przeprowadzenie analizy w tym zakresie, jako przejawu uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, do czego obliguje przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia art. 29 ust. 1 pzp. Stąd bez znaczenia dla sprawy jest usprawiedliwianie się przez Zamawiającego, że nie jest w stanie wyspecyfikować wszystkich czynności, jakie muszą być faktycznie wykonane w ramach naprawy głównej transportera pływającego. Zamawiający zdaje się być pod wrażeniem stanowiska wyrażonego w opinii Urzędu Zamówień Publicznych {opubl. alnego-inspektora-danych-osobowych-z-dnia-28-kwietnia-2017-r.}: Odnajdując czynności mające charakter czynności z Kodeksu pracy, zamawiający będzie zobowiązany do wyspecyfikowania wszystkich tych czynności. Niezgodne z treścią art. 29 ust. 3a ustawy Pzp byłoby wskazanie tylko niektórych czynności, choćby miały znaczenie doniosłe dla zamawiającego i pominięcie innych mających np. znaczenie drugorzędne. Niedopuszczalne będzie zarówno scedowanie tego obowiązku na wykonawcę, np. w formie zapisu, że jeśli wykonawca ujawni po swojej stronie czynności o takim charakterze zobowiązany będzie zawrzeć z pracownikami je wykonującymi umowy o pracę, jak też nadmiernie ogólne ich wskazanie, np. w formie zapisu, że zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wszystkich osób wykonujących czynności o takim charakterze podczas realizacji etc. Umknęło jednak uwadze Zamawiającego, że de facto wg tej opinii dopuszczalne jest generalne określenie tych czynności np. jako czynności wykonywane przez personel sprzątający (czynności sprzątania), czy ochroniarzy (czynności świadczenia usług ochrony). W konsekwencji Zamawiający, który sporządził WET stanowiący spis czynności technologicznie koniecznych dla naprawy głównej transportera pływającego PTS-M, powinien być w stanie odpowiednio zidentyfikować i nazwać generalne kategorie czynności pracowniczych, choćby w sposób opisowy. Natomiast w rozstrzyganej sprawie Zamawiający bezpodstawnie uznał, że zamiast tego znaczenie ma dokonana przez niego ocena charakteru prawnego umowy w sprawie tego zamówienia publicznego jako umowy rezultatu, co miałoby kłócić się z zatrudnieniem przez wykonawcę osób na podstawie umowy o pracę, która ma charakter umowy starannego działania. Tymczasem okolicznością notoryjną jest to, że szeroko rozumiane (wg definicji z art. 2 pkt 2 pzp) umowy dostawy i umowy o roboty budowalne mają zawsze charakter umowy rezultatu, a szeroko rozumiane (wg definicji z art. 2 pkt 10 pzp) umowy o usługi w przeważającej mierze też mają taki charakter, co nie przeszkadza w żaden sposób temu, aby czynności konieczne dla osiągnięcia tego rezultatu były wykonywane przez osoby pozostające w stosunku pracy z wykonawcą lub podwykonawcą. Zamawiający nie może również zwolnić się z obowiązku stosowania art. 29 ust. 3a w zw. art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy pzp z tego powodu, że w jego ocenie dzięki szczególnym wymaganiom wynikającym z przepisów o koncesjonowaniu działalności gospodarczej mało prawdopodobne jest, aby do wykonywania czynności związanych z remontem pojazdu wojskowego doszło do zawierania tzw. umów śmieciowych czyli umów cywilnoprawnych zamiast umów o pracę. Jak sam zauważył Zamawiający, przepisy te nie stanowią podstawy prawnej dla zatrudniania osób wykonujących takie czynności i stanowią co najwyżej okoliczności towarzyszące, a nie rozstrzygające dla obowiązku, który wynika z przepisów ustawy pzp w zw. z przepisami Kodeksu pracy. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a ust. 3 ustawy pzp może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 3. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) - obciążając po równo Odwołującego i Zamawiającego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony wpis. Skoro spośród dwóch zarzutów odwołania (które pozostały po uwzględnieniu przez Zamawiającego jednego zarzutu) potwierdził się jeden, a drugi podlegał odrzuceniu można przyjąć, że każda strona wygrała i przegrała spór w połowie. 17 …

…Sygn. akt: KIO 1452/19 WYROK z dnia 13 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 09 sierpnia 2019 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26.07.2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe ANN-POL Ś. A., SMGL Cleaning D. Ś., Zakład Usługowo Handlowy WAYT T. W., Zakład Porządkowo-Budowlany M. W., Firma Usługowa GREG G. H., Firma Usługowa PERFECT J. H. Opole; adres pełnomocnika konsorcjum- Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe ANN-POL Ś. A., 45-260 Opole ul. Olsztyńska 25, w postępowaniu prowadzonym przez 44 WOG, ul. Słubicka 10, 66-600 Krosno Odrzańskie, orzeka 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 6;7;9;17;19;22;23;24 ;27;28;29 uwzględnionych przez zamawiającego i wycofanych przez odwołującego, 2. uwzględnia zarzut nr 1 i nakazuje zamawiającemu dopuszczenie możliwości wykonywania zamówienia przez osoby fizyczne prowadzące samodzielną działalność gospodarczą. Jednocześnie nakazuje zamawiającemu uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian w pozostałych postanowieniach ogłoszenia oraz siwz wraz z załącznikami. 3. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala 4. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania 5. uznaje, że odwołujący uzyskał pozytywne rozstrzygnięcie w zakresie 20% podniesionych zarzutów. 6. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 216, 00 (dwieście szesnaście) złotych, tytułem zwrotu części poniesionych kosztów stosownie do wyniku postępowania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019r. poz. 730) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze. Przewodniczący .................... Sygn. akt KIO 1452/19 UZASADNIENIE 44 Wojskowy Oddział Gospodarczy (WOG), ul. Słubicka 10, 66-600 Krosno Odrzańskie, zwany dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości szacunkowej powyżej kwot określonych w przepisach art 11 ust. 8 ustawy Pzp, na wykonywanie obsługi kotłów wodnych i parowych kotłowni sezonowych na paliwo stałe wraz z instalacjami i urządzeniami pomocniczymi przynależnymi do kotłowni celem zapewnienia dostawy energii cieplnej do odbiorców - Sprawa nr54/PN/2019. Postępowanie jest na etapie podania wykonawcom treści SIWZ wraz z załącznikami. Od treści opisu realizacji przedmiotu zamówienia i wymagań Zamawiającego w tym zakresie grupa podmiotów gospodarczych zamierzająca ubiegać się o to zamówienie w formie konsorcjum, którego liderem jest A. Ś., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo- Handlowe ANN-POL Ś. A., z/s w Opolu 45-260 przy ul. Olsztyńskiej 25, dalej zwany „Odwołującym” wniosła odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzuty co do opisu warunków udziału w postępowaniu, oraz opisu przedmiotu zamówienia zawarł w 30 zarzutach. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie część zarzutów uwzględnił w całości, część uwzględnił w części oraz 11 zarzutów nie uwzględnił. Wobec tej sytuacji Odwołujący na etapie rozprawy cofnął zarzuty uwzględnione w całości przez Zamawiającego, a także zarzuty wskazane pod nr 22 i 28, które mimo tego, że zostały uwzględnione w części, to zdaniem Odwołującego dokonana zmiana spełniła jego oczekiwania. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała za zasadne przedstawienie stanowisk stron, tylko w zakresie zarzutów co do których nadal istniał spór pomiędzy stronami. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. przepisu art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania w sposób uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji, przy braku zachowania zasady bezstronności i obiektywizmu, 2. przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, 3. przepisu art. 139 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w zw. z art. 58 i 3531 Kodeksu Cywilnego przez sformułowanie ww. postanowień w sposób sprzeczny z przepisami prawa, zasadami współżycia społecznego i dobrymi obyczajami i w związku z tym nieważnymi. Precyzując powyższe naruszenia wskazał na nieprawidłową treść SIWZ w zakresie postanowień podtrzymanych przez Zamawiającego (numery zarzutów przeniesiono z odwołania): 1. rozdział IV pkt 1 SIWZ, zgodnie z którym „Zamawiający przy realizacji zamówienia wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących prace objęte przedmiotem zamówienia na okres trwania umowy (z wyłączeniem nadzoru), 2. rozdział IV pkt. 4 SIWZ, zgodnie z którym „Obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę stosuje się do podwykonawców z zastrzeżeniem, że świadczenia wynikające z tych postanowień obciążają wykonawcę, który jest zobowiązany zawrzeć w umowach z podwykonawcami stosowne postanowienia umożliwiające realizację tych obowiązków. W przypadku niewykonania tych obowiązków do wykonawcy stosuje się postanowienia pkt 6”. 3. rozdział IV ust. 5 SIWZ zgodnie z którym: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na umowę o pracę na pełny okres wykonywania zamówienia”, 4. rozdział VI pkt 2 ppkt 3 ust 2 SIWZ, który stanowi, że „Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy (I) nie podlegają wykluczeniu w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 i 5 Pzp, (2) spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez zmawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ dotyczące (3) zdolności technicznej lub zawodowej (2) wykonawca oświadczy, że posiada osoby zdolne do wykonania zamówienia, które posiadają — co najmniej 1 osobę posiadającą Świadectwo Kwalifikacyjne Serii D grupa 2 pkt. I, 2, 10.- osobę nadzorująca obsługę kotłowni, — co najmniej 34 osoby posiadające Świadectwo Kwalifikacyjne Serii E grupa 2 pkt. 1, 2, 10. uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci cieplnych na stanowisku eksploatacji dla urządzeń, instalacji i sieci, w tym co najmniej 4 osobami posiadającymi aktualne zaświadczenie kwalifikacyjne uprawniające do obsługi urządzeń transportu bliskiego, będących na wyposażeniu kotłowni wydane zgodnie z zapisami Rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 maja 2019 r. w sprawie sposobu i trybu sprawdzania kwalifikacji wymaganych przy obsłudze i konserwacji urządzeń technicznych oraz sposobu i trybu przedłużania okresu ważności zaświadczeń kwalifikacyjnych, 5. postanowienie § 2 ust. 1 pkt. 4 wzoru umowy, zgodnie z którym Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia wykazu osób delegowanych do każdej kotłowni w terminie 5 dni przed rozpoczęciem każdego miesiąca dla każdej kotłowni. Wykaz powinien zawierać nazwiska i imiona osób na każdej zmianie w okresie miesiąca. W przypadku konieczności zmian danych w wykazie Wykonawca zobowiązany jest zgłosić je najpóźniej w terminie 1 dnia roboczego w formie elektronicznej i telefonicznej zgodnie z opisem zawartym w OPZ p. 5.4 ppkt 3. Nie dostarczenie wykazów w terminie lub praca obsługi kotłowni niezgodnie z dostarczonymi wykazami (bez zgłoszenia tego faktu Zamawiającemu) będzie podstawą do naliczenia kar umownych, 8. postanowienie § 3 pkt 6 wzoru umowy, zgodnie z którym przedstawiciel Zamawiającego wyznacza terminy rozpoczęcia i zakończenia wytwarzania energii cieplnej składając Wykonawcy powiadomienie pisemnie, faksem lub za pomocą poczty elektronicznej na 2 dni robocze przed rozpoczęciem lub zakończeniem świadczenia usługi. W tym przypadku Wykonawcy należy się zapłata tylko za dni wykonywania usługi polegającej na wytworzeniu energii cieplnej. Za okres przed rozpaleniem oraz po wygaszeniu kotłów i wykonaniu obsługi kotłowni nie należy się Wykonawcy wynagrodzenie. Decyzja o rozpoczęciu wytwarzania energii cieplnej może nastąpić po terminie umownym 16.09.2019 r. a o zakończeniu wytwarzania energii cieplnej może nastąpić przed terminem umownym 15.05.2020 r., 10. postanowienie § 5 wzoru umowy dotyczący zatrudnienia osób realizujących zamówienie na podstawie umowy o pracę - art. 29. ust. 3a Pzp. 11. postanowienie § 10 ust. 1 pkt. 2 wzoru umowy, zgodnie z którym Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,5% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 ust. 1 umowy w przypadku stwierdzenia przez osobę lub osoby odpowiedzialne za prawidłową realizację niniejszej umowy ze strony Zamawiającego, zaniedbań, uchybień i braku staranności w wywiązywaniu się z przedmiotu umowy, w tym nieprzestrzegania przepisów i zasad BHP lub niestosowania wymaganych przepisami środków ochrony osobistej, 12. postanowienie § 10 ust. 1 pkt. 6 wzoru umowy zgodnie z którym, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,5% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 ust. 1 za każdorazowe nie dostarczenie wykazów osób delegowanych dla każdej kotłowni lub niezgodność obsady obsługi kotłowni z dostarczonym wykazem, przy czym za dostarczenie w terminie uważa się dostarczenie 100% wymaganych przez Zamawiającego wykazów. 13. postanowienie § 10 ust. 5 pkt. 2 wzoru umowy zgodnie z którym, strony ustalają, że w przypadku nałożenia kar finansowych przez uprawnione organy na Zamawiającego z tytułu przekroczenia dopuszczalnych norm emisji zanieczyszczeń wynikłych na skutek niewłaściwej obsługi kotłowni; Wykonawca zobowiązuje się zapłacić Zamawiającemu kwotę odpowiadającą nałożonym karom tytułem odszkodowania, 14. postanowienie § 11 ust. 1 pkt. 3 wzoru umowy zgodnie z którym, Zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od umowy z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy w szczególności gdy Wykonawca narusza przepisy BHP, ppoż., ochrony środowiska i warunki techniczne realizacji usługi, 15. postanowienie § 11 ust. 1 pkt. 4 wzoru umowy zgodnie z którym, Zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od umowy z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy w szczególności gdy wystąpi trzykrotne stwierdzenie niewykonania lub nienależytego wykonania umowy odnotowanego w protokole odbioru wykonywanej usługi, 16.postanowienie § 12 ust. 3 wzoru umowy zgodnie z którym Wykonawca zobowiązuje się z wyprzedzeniem, co najmniej 7 dniowym uzgadniać wszelkie zmiany osobowe, jakie nastąpią w trakcie trwania niniejszej umowy oraz uaktualniać wykaz pracowników realizujących przedmiot zamówienia, 18. postanowienia załącznika nr 8 — informacja BHP w całości z taryfikatorem włącznie, 20. postanowienie pkt. 5.4 ust. 3 opisu przedmiotu zamówienia w całości, w którym Zamawiający nakłada na Wykonawcę obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę co najmniej: 1 osoby nadzorującej obsługę kotłowni posiadającej aktualne świadectwo kwalifikacyjne serii D grupa II pkt 1,2,10 uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci cieplnych na stanowisku dozoru dla urządzeń, instalacji i sieci oraz 34 osoby wykonujące obsługę kotłowni posiadające aktualne świadectwa kwalifikacyjne E grupa II pkt 1,2,10 uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci cieplnych na stanowisku eksploatacji dla urządzeń, instalacji i sieci, w tym co najmniej 4 osoby posiadające aktualne zaświadczenie kwalifikacyjne uprawniające do obsługi urządzeń transportu bliskiego, będących na wyposażeniu kotłowni wydane zgodnie z zapisami Rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 maja 2019 r. w sprawie sposobu i trybu sprawdzania kwalifikacji wymaganych przy obsłudze i konserwacji urządzeń technicznych oraz sposobu i trybu przedłużania okresu ważności zaświadczeń kwalifikacyjnych - dot. kotłowni nr 2 w Czerwieńsku, kotłowni nr 4 w Nowogrodzie Bobrzańskim: Wykonawca deleguje do obsługi każdej kotłowni minimum 4 osoby posiadające uprawnienia zgodnie zp.5.4 ppkt 3. Wykonawca zatrudni w/w osoby zgodnie z obowiązującą na dzień podpisania umowy ustawą z dnia 26 czerwca 1974r., Kodeks Pracy (Dz.U 2019 poz. 1040). Wykonawca w terminie 5 dni przed rozpoczęciem każdego miesiąca przedstawi przedstawicielowi Zamawiającego wykaz osób delegowanych dla każdej kotłowni. Wykaz powinien zawierać nazwisko i imię osoby na każdej zmianie w okresie miesiąca. W przypadku konieczności zmian danych w wykazie, Wykonawca zobowiązany jest zgłosić je w terminie 1 dnia roboczego w formie elektronicznej, 21. postanowienie pkt. 5.4. ust. 6 opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym obowiązkiem Wykonawcy jest udostępnienie osobom upoważnionym przez Zamawiającego do kontroli powierzonego mienia oraz dokumentów osób wykonujących czynności obsługowe (uprawnienia do obsługi, aktualne badania lekarskie dla stanowiska palacz c.o., szkolenia bhp i ppoż.), 25. postanowienie pkt. 6 ust. 1—8 opisu przedmiotu zamówienia dotyczące zatrudnienia osób realizujących zamówienie na podstawie umowy o pracę — art. 29. ust. 3a Ustawy pzp, 26. postanowienie pkt. 7 ust. 3 opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym „w trakcie realizacji zamówienia Zamawiający uprawniony jest do wykonywania czynności kontrolnych wobec Wykonawcy odnośnie spełnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane w punkcie 1 czynności. Zamawiający uprawniony jest w szczególności do żądania wyjaśnień w przypadku wątpliwości w zakresie potwierdzenia spełnienia ww. wymogów, przeprowadzenia kontroli na miejscu wykonywania świadczenia, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał, że z zarzutami Odwołującego Zamawiający zgadza się jedynie częściowo podnosząc, iż w zasadniczej kwestii jaką jest posiadanie przez Wykonawcę statusu pracodawcy w rozumieniu przepisów prawa pracy wobec wszystkich osób wykonujących usługę (z wyłączeniem nadzoru) nie uwzględnia w tym zakresie zarzutów dotyczących dopuszczenia możliwości wykonywania umowy przez osoby prowadzące jednoosobowe działalności gospodarcze lub na podstawie umów zlecenia. Zważywszy na ochronę pracowniczego rynku pracy, bezpieczeństwo i higienę pracy pracowników Wykonawcy, należyte wykonanie zamówienia, rozumiane jako prawidłową obsługę kotłowni, zapewniającą m.in. zapewnienie gotowości urządzeń, instalacji i elementów kotłowni, utrzymanie właściwej temperatury pomieszczeń w ogrzewanych budynkach jak i bezpieczeństwo osób w nich przebywających, w końcu - na uniknięcie sytuacji dyżurowania podmiotów gospodarczych lub osób działających na zlecenie tzw.” umowach śmieciowych " nieprzerwanie przy obsłudze w jednej kotłowni, bez zachowania pracowniczych norm czasu pracy wynikających z kodeksu pracy, Zamawiający podtrzymuje w tym względzie zapisy SIWZ jako niezmienne. W zakresie nieuwzględnionego zarzutu pierwszego i drugiego Zamawiający podał, że Zamawiający przy realizacji zamówienia wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących prace objęte przedmiotem zamówienia na okres trwania umowy (z wyłączeniem nadzoru) - wnoszącego o jego usunięcie lub ewentualne nakazanie Zamawiającemu rozszerzenie tego postanowienia o możliwość wykonania przedmiotu zamówienia przez podmioty prowadzące jednoosobową działalność gospodarczą oraz umowy zlecenia do prac doraźnych (wywóz szlaki, naprawa, transport opału, konserwacja kotłów, prace wykonywane okresowo bądź incydentalnie) - Zamawiający nie uznaje zgłoszonego zarzutu. Zamawiający nie wyraża zgody na dopuszczenie realizacji przedmiotu umowy przez podmioty prowadzące działalność gospodarczą lub przez osoby na podstawie umów zlecenia z Wykonawcą. Przepis art. 22 § 1 Kodeksu pracy określa konstytutywne cechy stosunku pracy: 1) wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy (praca palacza jest pracą określonego rodzaju), 2) wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy (w pracy palacza występował będzie obejmujący nadzór, obejmujący kontrolę prawidłowości jego czynności obejmujący możliwość zaingerowania w tym zakresie), 3) w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę (palacz ma przypisane miejsce pracy), 4) i w czasie przez niego wyznaczonym (praca na zmiany w związku z koniecznością stałej obsługi kotłowni 24 h/ 7 dni w tygodniu), a Pracodawca - do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem i tym cechom stosunku pracy Zamawiający przyporządkował czynności w zakresie obsługi kotłowni. Zamawiający wskazuje, że wyspecyfikował w OPZ tak katalog czynności palacza, który poprzez swój szczegółowy opis wyczerpuje cechy właściwe dla stosunku pracy. Wykonawca ma obowiązek zabezpieczyć obsługę kotłowni jako pracę w systemie zmianowym, ciągłym, 24/7 dni w tygodniu, z zapewnieniem swoim pracownikom zgodnie z przepisami prawa pracy odpoczynku dobowego oraz tygodniowego, co ma bezpośredni wpływ na właściwą higienę i bezpieczeństwo pracy pracownika wykonującego obowiązki palacza, jak i komfort fizyczny i psychiczny osób przebywających w ogrzewanych godzinami budynkach, o łącznej kubaturze 191 525,90 m3. Na nieprawdzie polegają też twierdzenia Odwołującego, że m.in. czynności takie jak transport opału, czy wywóz szlaki są czynnościami wykonywanymi okresowo, gdyż czynności te są wykonywane przez palaczy w sposób powtarzalny, nieincydentalny. Zamawiający nie wyobraża sobie sytuacji, w której osoba wykonująca pracę palacza np. osoba pracująca na umowie zleceniu po 12 godzinnym dyżurze w kotłowni „A", jedzie do kolejnej kotłowni „B" celem podjęcia następnej zmiany. Co więcej Zamawiający - nie dopuszcza wystąpienia takiej możliwości, że Przedsiębiorca będący Wykonawcą osobiście wykonuje obsługę jako palacz w systemie ” non - stop ", przy podanym na str. 14 odwołania wymiarze odpowiadającemu 1,5 etatu, co dawałoby pracę codziennie po 9 godzin, kosztem snu i odpoczynku, ze zwielokrotnionym narażeniem na wystąpienie błędów i omyłek. Powstają otwarte pytania : jak wyglądać miałby nadzór nad taką osobą skoro Wykonawcą byłaby jednocześnie osoba obsługująca kotłownie i samemu sprawującą nadzór, lub zlecającą wykonanie nadzoru nad samym sobą (?). Zamawiający nie dopuszcza tym samym takiej możliwości aby osoby prowadzące działalność gospodarcza lub na zlecenie wykonywały czynności palacza. Odnośnie kolejnego zarzutu dotyczącego rozdziału IV pkt. 4 SIWZ, zgodnie z którym „Obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę stosuje się do podwykonawców z zastrzeżeniem, że świadczenia wynikające z tych postanowień obciążają Wykonawcę, który jest zobowiązany zawrzeć w umowach z Podwykonawcami stosowne postanowienia umożliwiające realizację tych obowiązków. W przypadku niewykonania tych obowiązków do Wykonawcy stosuje się postanowienia pkt 6” i w związku z tym nakazanie usunięcia postanowienia rozdziału IV pkt. 4 SIWZ, zgodnie z którym „Obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę stosuje się do podwykonawców z zastrzeżeniem, że świadczenia wynikające z tych postanowień obciążają Wykonawcę, który jest zobowiązany zawrzeć w umowach z Podwykonawcami stosowne postanowienia umożliwiające realizację tych obowiązków. W przypadku niewykonania tych obowiązków do wykonawcy stosuje się postanowienia pkt 6 ewentualne nakazanie Zamawiającemu rozszerzenie tego postanowienia jak w pkt 1, tj. o możliwość wykonania przedmiotu zamówienia przez podmioty prowadzące jednoosobową działalność gospodarczą oraz umowy zlecenie do prac doraźnych (wywóz szlaki, naprawa kotłów, transport opału, konserwacja kotłów, prace wykonywane okresowo bądź incydentalnie) - Zamawiający stwierdził, ze nie uznaje zgłoszonego zarzutu wskazując, iż zakres podmiotowy umowy obejmuje zatrudnianie pracownicze osób przez wykonawcę oraz przez podwykonawcę. Uwzględniając po części zarzuty wskazane w pozycji 3 i 4 Zamawiający podał, że „Zamawiający wymaga zatrudnienia na umowę o pracę na pełny okres wykonywana zamówienia” i w związku z tym żądanie usunięcia postanowienia rozdział IV ust. 5 SIWZ zgodnie z którym: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na umowę o pracę na pełny okres wykonywania zamówienia”,- Zamawiający uznaje zgłaszany zarzut w części i dokona modyfikacji rozdziału IV ust. 5 SIWZ. który otrzyma brzmienie: "Zamawiający wymaga zatrudnienia na umowę o pracę w okresie od 07.10.2019r. do 30.04.2020r.” Natomiast w zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego rozdział VI pkt 2 ppkt 3 ust. 2 SIWZ zgodnie z którym wykonawca oświadczy, że posiada osoby zdolne do wykonania zamówienia, którzy posiadają — co najmniej 1 osobę posiadającą Świadectwo Kwalifikacyjne Serii D grupa 2 pkt. 1,2,10. — osobę nadzorująca obsługę kotłowni, — co najmniej 34 osoby posiadające Świadectwo Kwalifikacyjne Serii E grupa 2 pkt. 1, 2,10 uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci cieplnych na stanowisku eksploatacji dla urządzeń, instalacji i sieci, w tym co najmniej 4 osobami posiadającymi aktualne zaświadczenie kwalifikacyjne uprawniające do obsługi urządzeń transportu bliskiego, będących na wyposażeniu kotłowni wydane zgodnie z zapisami Rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 maja 2019r. w sprawie sposobu i trybu sprawdzania kwalifikacji wymaganych przy obsłudze i konserwacji urządzeń technicznych oraz sposobu i trybu przedłużania okresu ważności zaświadczeń kwalifikacyjnych Zamawiający zmieni postanowienia rozdział VI pkt 2 ppkt 3 ust 2 SIWZ - Zamawiający uznaje zarzut w części i wprowadzi zapis w Rozdz. VI pkt 2 ppkt 3 ust.2 SIWZ, który otrzyma brzmienie: „ Wykonawca oświadczy, że posiada osoby zdolne do wykonania zamówienia, które posiadają co najmniej: - 1 osobę nadzorującą obsługę kotłowni posiadającą świadectwo kwalifikacyjne seria D grupa II pkt. 1, 2,10, oraz jedną osobę na każdą zmianę na każdą kotłownię wykonującą obsługę kotłowni, posiadającą świadectwa kwalifikacyjne serii E grupa li pkt. 1, 2,10 oraz co najmniej 4 osoby posiadające zaświadczenie kwalifikacyjne uprawniające do obsługi urządzeń transportu bliskiego, będących na wyposażeniu kotłowni. Posiadanie przez Wykonawcę osób posiadających zaświadczenie kwalifikacyjne uprawniające do obsługi urządzeń transportu bliskiego będzie fakultatywne i wymagane jedynie w sytuacji, gdy Wykonawca będzie korzystał z tych urządzeń, pozostających na wyposażeniu każdej kotłowni.” Natomiast w zakresie zarzutu podanego w pkt 5, dotyczącego postanowienia § 2 ust. 1 pkt. 4 wzoru umowy, zgodnie z którym Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia wykazu osób delegowanych do każdej kotłowni w terminie 5 dni przed rozpoczęciem każdego miesiąca dla każdej kotłowni. Wykaz powinien zawierać nazwiska i imiona osób na każdej zmianie w okresie miesiąca. W przypadku konieczności zmian danych w wykazie Wykonawca zobowiązany jest zgłosić je najpóźniej w terminie 1 dnia roboczego w formie elektronicznej i telefonicznej zgodnie z opisem zawartym w OPZ p, 5.4 ppkt 3. Nie dostarczenie wykazów w terminie lub praca obsługi kotłowni niezgodnie z dostarczonymi wykazami (bez zgłoszenia tego faktu Zamawiającemu) będzie podstawą do naliczenia kar umownych - Zamawiający nie uznaje zarzutu, wskazując, że Odwołujący bagatelizuje, jeśli pomija kwestie organizacyjne związane z ochroną obiektów wojskowych, systemem przepustkowym, koniecznością zgłaszania każdorazowo wejść na obiekty zamknięte, całodobową ochroną fizyczną obiektów, które nakładają na każdego wykonawcę realizującego zamówienie publiczne na rzecz wojska bez względu na ich rodzaj określone obowiązki wynikające ze specyfiki Zamawiającego i jednostek wojskowych, które jako Wojskowy Oddział Gospodarczy logistycznie zaopatruje. Stanowi o tym § 8 Statutu 44 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Krośnie Odrzańskim, iż zadaniem Oddziału jest realizacja zabezpieczenia finansowego i logistycznego jednostek organizacyjnych resortu obrony narodowej przydzielonych mu na zaopatrzenie zgodnie z planem przydziałów gospodarczych resortu obrony narodowej. (Dz. Urz. MON z 2013r. poz. 291 załącznik 23). Jedynie celem bardziej przejrzystego zapisu § 2 ust. 1 pkt. 4 wzoru umowy, Zamawiający wprowadzi jego nową treść (która nie oznacza uwzględnienia zarzutu), która otrzyma brzmienie: „ 1.4. Przedłożenie Zamawiającemu wykazu osób delegowanych do każdej kotłowni w terminie 5 dni przed rozpoczęciem każdego miesiąca dla każdej kotłowni. Wykaz winien zawierać nazwiska i imiona osób na każdej zmianie w okresie miesiąca. W przypadku konieczności zmian danych w wykazie Wykonawca zobowiązany jest zgłosić je najpóźniej w terminie 1 dnia roboczego od dnia uzyskania informacji o okolicznościach wymagających wprowadzenia tych zmian, w formie elektronicznej i telefonicznej zgodnie z opisem zawartym w OPZ p. 5.4 ppkt 3. Nie dostarczenie wykazów w terminie lub praca obsługi kotłowni niezgodnie z dostarczonymi wykazami (bez zgłoszenia tego faktu Zamawiającemu) będzie podstawą do naliczenia kar umownych. W celu możliwości realizacji przedmiotu umowy od dnia 07.10.2019r. pierwsze wykazy osób (uwzględniające realizację przedmiotu zamówienia w miesiącu październiku 2019r.) Wykonawca dostarczy w terminie 5 dni roboczych przed datą wyznaczoną przez Zamawiającego na podpisanie umowy." W zakresie zarzutu zamieszczonego pod pkt 8 częściowo uwzględnionego przez Zamawiającego, Odwołujący nie kwestionował tego zarzutu po dokonanej zmianie wymagań. Odnośnie zarzutu 10 dotyczącego postanowienia § 5 wzoru umowy dotyczącego zatrudnienia osób realizujących zamówienie na podstawie umowy o pracę - art. 29. ust. 3a Ustawy Pzp- Zamawiający nie uznaje zarzutu jako konsekwencja swojego ww. stanowiska. W kolejnym zarzucie dotyczącym kar umownych Odwołujący kwestionował brak precyzji w użytym określeniu „braku należytej staranności” mającego być także podstawą w naliczaniu kary umownej. Zamawiający oświadczył, że nada nowe brzmienie § 10 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy: „2) w wysokości 0,5% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 ust. 1 umowy w przypadku stwierdzenia przez osobę lub osoby odpowiedzialne za prawidłową realizację niniejszej umowy ze strony Zamawiającego, zaniedbań, uchybień i braku staranności w wywiązywaniu się z przedmiotu umowy, w tym nieprzestrzegania przepisów i zasad BHP lub niestosowania wymaganych przepisami środków ochrony osobistej ponad przepisy powszechnie obowiązujące;" Odnosząc się do zarzutu 12 i 13 Zamawiający podał, że nie zmniejszy podstawy naliczenia kar, gdyż dokona proponowanej przez Odwołującego zmiany argumentując, że ww. kara umowna ma dyscyplinować Wykonawcę w dopełnieniu tego obowiązku, co jest istotne z punktu widzenia zasady systemu ochrony oraz polityki imiennych przepustek obowiązującej w 44 WOG i jednostkach wojskowych będących na jego zaopatrzeniu. Nadto podkreślił, że nałożenie kar na Wykonawcę ma ścisły związek ze sposobem obsługi i eksploatacji kotłowni. Zamawiający wyjaśnił, że z uwagi na rodzaj obsługiwanych urządzeń, bardzo ważna jest ich prawidłowa eksploatacja. Tylko wówczas, gdy Wykonawca zastosuje opał inny niż powierzony przez Zamawiającego, lub parametry fizyczne procesów spalania będą nieodpowiednie (np. zbyt mała ilość dostarczanego i zadawanego powietrza do kotła) a co w konsekwencji może spowodować zapchanie substancjami smolistymi komina, Zamawiający nałoży kary na Wykonawcę, po uprzednim stwierdzeniu uchybień przez kontrolne jednostki zewnętrzne. W zarzucie 14 i 15 Odwołujący oczekiwał nakazania Zamawiającemu podania zamkniętego katalogu sytuacji kiedy Zamawiający może odstąpić od umowy. Zamawiający doprecyzował wymaganie poprzez stwierdzenie, że Zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od umowy z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy, gdy „3) Wykonawca narusza przepisy BHP, ppoż., ochrony środowiska i warunki techniczne realizacji usługi ponad przepisy powszechnie obowiązujące.” Nadto podał, że Zamawiający nie zgadza się z zarzutem nie wyrażając zgody na zdefiniowanie kazuistycznie obszarów niewykonania lub należytego wykonania umowy. Zamawiający nie uznał także zarzutu 16 wskazując, że obowiązek uzgadniania z Zamawiającym z wyprzedzeniem, co najmniej 7 dniowym wszelkich zmiany osobowych w grafikach pracy, gdyż istnieje zasadnicza różnica pomiędzy uzgadnianiem a zgłaszaniem incydentalnych zmian w grafikach. Zarzut 18 Zamawiający uznała na rozprawie i oświadczył, że dokona zmiany oczekiwanej przez Odwołującego, gdyż dokona usunięcia wymagania możliwości kontroli, czy pracownik posiada aktualne badania lekarskie. W zakresie zarzutu 20 Zamawiający uwzględnił tylko po części zarzut Odwołującego wskazując, iż potrzeba zgłoszenia z wyprzedzeniem grafików pracy na dany miesiąc jest w tego typu zakładzie jak Zamawiający niezbędne. Ponadto jak konsekwencje wcześniejszego stanowiska Zamawiającego co do konieczności zatrudnienia wszystkich (oprócz pracownika nadzoru) palaczy na podstawie umowy o pracę. W zakresie zarzutu nr 21 Zamawiający przychylając się do argumentów Odwołującego uznaje zarzut częściowo w ten sposób, że usuwa z pkt 5.4 ust. 6 OPZ zwrot : „aktualne badania lekarskie dla stanowiska palacz c.o.”, wskazując jednocześnie, że w sytuacji powzięcia uzasadnionych wątpliwości co do stanu zdrowia pracownika Wykonawcy będzie korzystał z innych dopuszczalnych prawnie narzędzi do sprawdzenia, czy osoba zatrudniona przez Wykonawcę (podwykonawcę) ma dopuszczenie do pracy przez lekarza medycyny pracy. Odnosząc się do zarzutu nr 25 podtrzymał swoje stanowisko co do potrzeby zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę. Natomiast odnosząc się do zarzutu nr 26 podał, że przywołany zapis przez Odwołującego dotyczy pkt. 6 ust. 7 opisu przedmiotu zamówienia. Dla Zamawiającego niedopuszczalna jest sytuacja, w której realizacja przedmiotu zamówienia odbywać by się miała beż możliwości sprawowania kontroli nad prawidłową realizacją przedmiotu umowy. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie podzieliła zasadności większości podniesionych zarzutów W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wnosząc odwołanie wykazał spełnienie przesłanek interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp,. Podkreślić należy, że w odwołaniach od treści SIWZ wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ które utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty. Zgodnie z art. 29 ust 2 Pzp wystarczające jest tylko uprawdopodobnienie tego faktu. Tym samym krąg podmiotów, które mogą korzystać z odwołań od treści SIWZ jest szeroki. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym samy wystarczająca jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu. Jednakże nie można tracić z pola widzenia treści art. 180 ust.1 Pzp wskazującego, że odwołanie wnosi się tylko od czynności bądź ich zaniechania przez Zamawiającego, jeżeli czynności te są niezgodne z przepisami ustawy. Tym samym ocena zasadności podniesionych zarzutów i żądań następuje nie tylko przez pryzmat utrudniania danemu wykonawcy możliwości złożenia oferty, ale także poprzez pryzmat, czy stosowny zapis SIWZ jest naruszeniem prawa przez Zamawiającego. Na wstępie oceny zasadności podniesionych zarzutów Izba wskazuje na ich mnogość i zbieżność tematyczną. Tym samym niejednokrotnie stanowisko Zamawiającego co do zasadności np. zarzutu nr 1 i 2 odnosi się także do szeregu innych zarzutów wskazanych w dalszej części odwołania. Wobec powyższego sam Odwołujący na etapie rozprawy omawiał podniesione i nie cofnięte zarzuty łącząc je w trzy bloki tematyczna: tj. 1)możliwość wykonywania zamówienia także przez samych wykonawców wchodzących w skład konsorcjum, a więc nie będących zatrudnionymi na podstawie umowy o pracę, 2) kwestie dotyczące zasadności i możliwości naliczania kar umownych, oraz 3) możliwości swobodnego dysponowania pracownikami przez wykonawcę poprzez nakazanie Zamawiającemu możliwości zmian grafików w oderwaniu od ustalonych w SIWZ terminów. Zasadnym jest także podkreślenie, że wykonywanie przedmiotowego zamówienia będzie miało miejsce na terenie jednostek wojskowych, gdzie obowiązują szczególne unormowania co do zachowania względów bezpieczeństwa, a także potrzeby sprawdzenia przez odpowiednie służby osób, które będą wykonywały zamówienie. Każda osoba wchodząca na teren jednostki musi być zweryfikowana przez służby wojskowe i ten obowiązek jest wynikiem realizacji przepisów obowiązujących Zamawiającego. Tym samym według Zamawiającego nie jest możliwe wprowadzania na dyżury osób wcześniej nie zgłoszonych i niezweryfikowanych. Dodać należy także, że wymagania Zamawiającego wobec wykonawcy stanowią odniesienie do warunków pracy jakie występując w kotłowniach Zamawiającego. Zamawiający podkreślał wielokrotnie, że kotłownie nie są zautomatyzowane i wymagają od zatrudnionych palaczy odpowiedniej sprawności psychofizycznej, a to jest możliwe do osiągnięcia tylko poprzez zapewnienie zachowania odpowiedniego czasu pracy pracowników. Odnosząc się do grupy zarzutów dotyczących możliwości wykonywania umowy przez osoby prowadzące jednoosobową działalność gospodarczą lub na podstawie umów zlecenia, Izba uznała, że Zamawiający niezasadnie ograniczył możliwość osób przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą do brania osobistego udziału w wykonywaniu zamówienia. Zdaniem Izby Zamawiający niezasadnie założył, że wyrażając zgodę na wykonywanie umowy przez osoby nie będące zatrudnionymi na umowę o pracę spowoduje sytuację, że osoby takie będą wykonywały czynności odpowiadające np. 1,5 etatu, co z kolei umożliwiałoby pracę codziennie po 9 godzin, kosztem snu i odpoczynku, skutkującym zwielokrotnionym narażeniem na wystąpienie błędów i omyłek przy wykonywaniu czynności palacza. Izba zgodziła się w pełni ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku z dnia 24 listopada 2016 roku sygn. KIO 2101/16, gdzie Izba uznała, że „że osoba prowadząca działalność gospodarczą nie jest w stanie spełnić wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a więc nie może wziąć udziału w przetargu. Z drugiej jednak strony, trudno dyskryminować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Artykuł 29 ust. 3a ustawy Pzp, dotyczy stosunków między wykonawcą a pracownikami. W powyższym zakresie Izba wskazuje, iż w zakresie spółki osobowej, w której wspólnicy będą samodzielnie świadczyli pracę w zakresie czynności określonych przez zamawiającego, brak jest możliwości zastosowania obowiązku zatrudniania takich osób na umowę o pracę”. Osoba fizyczna wykonująca działalność gospodarczą to najprostsza forma prowadzenia działalności gospodarczej i w rzeczywistości jest to forma samozatrudnienia. Osoba fizyczna może rozpocząć działalność w formie samozatrudnienia z chwilą złożenia wniosku o wpis do CEIDG. Izba wskazuje, że niniejsze uwzględnienie zarzutu odwołania dotyczy tylko umożliwienia osobom prowadzącym działalność gospodarczą możliwości udziału w realizacji zamówienia. Taka osoba nie ma możliwości zawarcia umowy o pracę (sama z sobą). Natomiast brak jest zdaniem Izby przeszkód w postawieniu wymagań, aby każda osoba wykonująca przedmiotowe zamówienie była zobowiązana do takich samych obowiązków jakie dotyczą zespołu zatrudnionego w kotłowni. Zamawiający może ustalić sposób wykonywania zamówienia tak, aby wszystkie osoby - czy to pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę czy też przedsiębiorcy wykonujący samodzielnie zamówienie byli zobowiązani do przestrzegania ustalonych reguł w tym i czasu pracy. Tym samym osoba prowadząca działalność gospodarczą tak samo jak osoba zatrudniona na umowę o pracę winna posiadać, stosowne uprawnienia, badania lekarskie, była zgłaszana w grafikach miesięcznych, przestrzegała ustalonej normy czasy pracy dla palaczy c.o., itd. Nie jest zasadne utożsamianie w każdym przypadku możliwości, dopuszczalności wykonywania określonej pracy przez osoby prowadząc działalność gospodarcza ze zupełną dowolnością w tym zakresie. To Zamawiający biorąc pod uwagę uzasadnione jego potrzeby w zakresie spełniania warunków prawidłowej realizacji zamówienia może ustalać i kształtować sposób jego wykonywania. Nadto Zamawiający może zdaniem Izby ustalić, iż przykładowo na jednej zmianie w kotłowni nie może być w składzie zmiany więcej niż np. jedna czy dwie osoby prowadzące działalność gospodarczą. Podobne odniesienie należy także zdaniem Izby odnieść do podwykonawcy realizującego czynności obsługi kotłowni w zakresie świadczenia usług grzewczych. Izba nie kwestionuje stanowiska Odwołującego, że osoby prowadzące działalność gospodarczą na własny rachunek nie są związane normami czasu pracy wynikającymi z Kodeksu Pracy, co oznacza, że będą mogły wykonywać obsługę kotłowni w przeliczeniu np. 1,5 etatu pracownika. Jednakże są to tylko uprawnienia takich osób, ale jeśli dana osoba prowadząca działalność gospodarcza zamierza realizować określone zamówienie to musi się stosować do zasadnych obostrzeń postawionych przez Zamawiającego w tym zakresie. Takie przypadki są znane w gospodarce, jak chociażby kierowcy samochodów ciężarowych prowadzących samodzielną działalność gospodarczą, którzy pomimo dowolności co do formy wykonywania działalności, muszą przestrzegać ustalonych norm czasu pracy. Swoboda działalności gospodarczej na którą wielokrotnie powoływał się Odwołujący dotyczy swobody w prowadzeniu takiej działalności - Ustawa z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców. Art. 2 tejże ustawy stanowi, iż „Podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach”. Tym samym należy rozgraniczyć swobodę w prowadzeniu działalności gospodarczej od sposobu jej wykonywania w konkretnym zamówieniu, np. świadczenia usług, który to sposób może ustalić Zamawiający. Reasumując powyższe Izba uznaje dopuszczalność osobistego wykonywania zamówienia przez podmiot - osobę prowadzącą działalność gospodarczą na podstawie wpisu do ewidencji, jednakże powyższe w żadnej mierze nie uprawnia takiej osoby do narzucania zamawiającemu sposobu i formy realizacji zamówienia. Tym samym Zamawiający nie może wymagać od tych osób wykazania się zatrudnieniem na umowę o pracę, natomiast ma prawo ustalić uzasadnione swoimi potrzebami reguły wykonywania zamówienia. W zakresie drugiej grupy zarzutów odnoszących się do możliwości naliczania kar umownych to wskazać należy, że tą grupę zarzutów Izba oddaliła. Podkreślić należy, że rolą kar umownych jest danie zamawiającemu możliwości kompensacji poniesionej szkody jako surogatu odszkodowania. Sama kara umowna, stanowiąc swoistą, zryczałtowaną formę naprawienia szkody nie wymaga stwierdzenia i ustalenia wysokości szkody, jest więc od niej o tyle niezależna. Konsekwencją tego jest, że dopiero jednoznacznie, w sposób odpowiedni ustalona między stronami szkoda powinna pociągać za sobą obowiązek jej naprawienia lub zobowiązania się do jej naprawienia. Tym samym kara umowna ma pełnić zarówno funkcję kompensującą straty zamawiającego jak i funkcję dyscyplinująca skłaniającą wykonawcę do realizacji zamówienia zgodnie z umową. Kara umowna zastępuje odszkodowanie za niewykonanie bądź nienależyte wypełnienie warunków umowy. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący zwracał szczególną uwagę na kwestie braku precyzyjnego wskazania katalogu naruszeń za jakie Zamawiający będzie mógł nałożyć karę na wykonawcę oraz, kiedy będzie mógł odstąpić od umowy z powodu naruszeń w jej wykonywaniu. W szczególności podkreślał, że użyte w SIWZ stwierdzenie „braku staranności”, jako podstawy do nałożenia kary umownej jest pojęciem niedookreślonym, mogącym zawierać każdą sytuacje uznaną przez Zamawiającego, jako zasłużoną na udzielenie kary. Stwierdził, że przypadki w których możliwe jest naliczenie kar umownych, powinny być wyraźnie skonkretyzowane w umowie. Wyraźne sprecyzowanie przypadków, w których możliwe jest nałożenie kar umownych jest podstawą prawidłowej realizacji umowy i prowadzi do uniknięcia sporów pomiędzy stronami umowy. Podobne zastrzeżenia Odwołujący podniósł w zakresie możliwości odstąpienia od umowy z powodu niewykonania lub nienależytego wykonywania zamówienia. Podał, że w takim przypadku Zamawiający powinien wyraźnie określić przypadki w których ma możliwość odstąpienia od umowy, a nie odwołać się do ogólnych przepisów BHP, ppoż., ochrony środowiska lub warunków technicznych realizacji usługi, które umożliwiają Zamawiającemu naliczenie kar umownych i złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Natomiast w zakresie możliwości nałożenia kar finansowych na Zamawiającego przez uprawnione organy administracyjne z tytułu przekroczenia dopuszczalnych norm emisji zanieczyszczeń wynikłych na skutek niewłaściwej obsługi kotłowni, podał, że nie może ponosić odpowiedzialności z tego tytułu gdyż kotły są własnością Zamawiającego, Zamawiający również dostarcza opał, którego jakość determinuje możliwość powstania przekroczenia dopuszczalnej norm emisji spalin. Izba oddaliła przedmiotowe zarzuty uznając, że zastrzeżenia Odwołującego dotyczą sytuacji czysto hipotetycznych, że Zamawiający będzie dążył do nakładania na wykonawcę kar. Trudno nie przyznać racji Zamawiającemu, który wskazał iż wykonawcy mają zagwarantowane prawo odniesienia się do zastrzeżeń Zamawiającego co do prawidłowości realizacji umowy. Każdy przypadek będzie dokumentowany pisemnie i również wykonawca uzyska w tym zakresie pisemne stanowisko Zamawiającego, które będzie mógł zakwestionować. Nadto Izba uznała, że brak jest możliwości enumeratywnego wyliczenia sytuacji, kiedy Zamawiający może nałożyć na wykonawcę karę umowną. W zakresie kary za przekroczenie norm emisji zanieczyszczeń Izba uznała, że wpływ na ten fakt może mieć nie tylko stan kotłów i opału, ale także przestrzeganie zasad właściwiej eksploatacji kotłów. Izba nie stwierdziła w oparciu o stanowisko Odwołującego, że wskazana możliwość naliczenia kar umownych w jakikolwiek sposób ograniczałaby wykonawcy możliwość skalkulowania ceny oferty, gdyż niewątpliwym jest iż nałożenie kar na wykonawcę ma ścisły związek ze sposobem obsługi i eksploatacji kotłowni. Nadto zaznaczyć należy, że w zakresie powyższych zarzutów Zamawiający po części uwzględnił rację Odwołującego i dokonał częściowych zmian postanowień SIWZ w tym zakresie. Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający ustalając przypadki w których będzie możliwe nałożenie na wykonawcę kary umownej naruszył stosowane w tym zakresie przepisy prawa. W zakresie trzeciej grupy zarzutów dotyczącej tego, że Zamawiający wprowadza w SIWZ zapisy dotyczące kontroli pracowników Wykonawcy i obowiązku przekazywania danych osobowych pracowników w zakresie sprzecznym z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Izba podkreśla, że Zamawiający w tym zakresie dokonał zmiany Informacji BHP, a także dokonał częściowego uwzględnienia zarzutów, które Izba uznaje za idące w korzystnym dla Odwołującego kierunku. Nadto wskazać należy, że Odwołujący nie wykazał sprzeczności z prawem postawionych przez Zamawiającego wymagań. Podkreślić należy, że zarzutami odwołania mogą być objęte Odwołujący nie wykazał sprzeczności z prawem postawionych przez Zamawiającego wymagań. Podkreślić należy, że zarzutami odwołania mogą być objęte wyłącznie czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego pod warunkiem, że są one niezgodne z przepisami ustawy. Odnosząc się także do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 139 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w zw. z art. 58 i 3531 Kodeksu Cywilnego przez sformułowanie ww. postanowień w sposób sprzeczny z przepisami prawa, zasadami współżycia społecznego i dobrymi obyczajami i w związku z tym nieważnymi, Izba uznaje niezasadność takiego zarzutu wskazując, iż nie zostało wykazane naruszenie tych przepisów, a w szczególności ich swobody kontraktowania. Za wyrokiem SO Sygn. akt: XXIII Ga 924/14 wskazać należy, że ”w odniesieniu do zamówień publicznych zasada swobody umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu. Uprzywilejowana pozycja zamawiającego sprawia, że w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie istnieje równowaga stron postępowania. Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów p.z.p., które zastrzegają określone uprawnienia dla zamawiającego, m.in. w świetle p.z.p. treść oferty złożonej przez wykonawcę musi być podporządkowana specyfikacji istotnych warunków zmówienia wyznaczanych przez zamawiającego. To zamawiającemu przyznano prawo do decydowania o istotnych postanowieniach umowy, która zostanie zawarta w drodze przetargu publicznego, co czym go niewątpliwie stroną silniejszą. Zauważyć należy, że przewaga zamawiającego, która wynika z jego działania w interesie publicznym powoduje, że charakter umowy o zamówienie publiczne może być przyrównywany do umów adhezyjnych.” Również niezasadne jest przywoływanie naruszenia zasad współżycia społecznego, gdyż jest to instytucja wyjątkowa na gruncie prawa cywilnego. Wskazać należy na orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2017 r., sygn. akt II CSK 236/16 w którym Sąd wskazał, że norma zawarta w tym przepisie ma charakter wyjątkowy i może być stosowana tylko po wykazaniu wyjątkowych okoliczności, w sytuacji, gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć interesu osoby zagrożonej wykonaniem prawa podmiotowego przez inną osobę oraz w tych szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie uprawnień wynikających z przepisów prawa prowadziłoby do skutku nie aprobowanego w społeczeństwie ze względu na przyjętą w społeczeństwie zasadę współżycia społecznego. Zasady współżycia społecznego to pojęcie niedookreślone, nieostre, a powoływanie się na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego powinno wiązać się z konkretnym wykazaniem o jakie zasady współżycia społecznego w konkretnym wypadku chodzi oraz na czym polega sprzeczność danego działania z tymi zasadami. W zakresie kosztów Izba orzekła biorąc pod uwagę przepis art. 192 ust.10 Pzp tj. stosownie do wyniku postępowania. Izba uznała - biorąc pod uwagę wzajemne powiązania pomiędzy zarzutami, iż Odwołujący wygrał sprawę w 20%, co skutkowało procentowym rozliczeniem kosztu wpisu od odwołania oraz kosztu wynagrodzenia pełnomocnika i zakwaterowania pełnomocników Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania Izba orzekła jak w sentencji orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt 1 ustawy Pzp, O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący........................... 19 …

…Sygn. akt: KIO 10/19 WYROK z dnia 30 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz Monika Szymanowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2019 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Ekspert Security Sp. z o.o., (Lider Konsorcjum); 2. Team Consulting sp. z o. o., ul. Magazynowa 11 a lok. 63, 02-652 Warszawa (Członek Konsorcjum); 3) Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i Wspólnicy Spółka z o.o. Sp. k., ul. Fryderyka Szopena 3,22-400 Zamość (Członek Konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Karola Chodkiewicza 4 lok. 110, 02-593 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 32 Wojskowy Oddział Gospodarczy Zamość, ul. Wojska Polskiego 2F, 22-400 Zamość orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego Cz. IIIpkt 2.13 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” (Rozdz. III pkt 2.13 SIWZ) oraz Cz. III pkt 2.24 ppkt 2 SIWZ (Rozdz. III pkt 2.24 ppkt 2 SIWZ), z uwagi na uwzględnienie pierwszego z nich przez Zamawiającego, przy braku zgłoszonego przystąpienia po stronie Zamawiającego i wycofaniu drugiego przez Odwołującego po zmianie postanowień SIWZ z 28.01.2019 r. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) Ekspert Security Sp. z o.o., (Lider Konsorcjum);2. Team Consulting sp. z o. o., ul. Magazynowa 11 a lok. 63, 02-652 Warszawa (Członek Konsorcjum); 3) Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i Wspólnicy Spółka z o.o. Sp. k., ul. Fryderyka Szopena 3,22-400 Zamość (Członek Konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Karola Chodkiewicza 4 lok. 110, 02-593 Warszawa i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Ekspert Security Sp. z o.o., (Lider Konsorcjum); 2. Team Consulting sp. z o. o., ul. Magazynowa 11 a lok. 63, 02-652 Warszawa (Członek Konsorcjum); 3) Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i Wspólnicy Spółka z o.o. Sp. k., ul. Fryderyka Szopena 3,22-400 Zamość (Członek Konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Karola Chodkiewicza 4 lok. 110, 02-593 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Zamościu. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 10/19 U z a s a d n i e n i e ..... Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu ograniczonego z możliwością składania ofert częściowych na: „wykonanie usługi całodobowej ochrony terenów, obiektów, urządzeń oraz osób i mienia realizowanej przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne w jednostkach i instytucjach wojskowych będących na zaopatrzeniu gospodarczym w 32 Wojskowym Oddziale Gospodarczym w Zamościu” (nr postępowania: ZPO/PO/36/2018), zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2018/S 152 - 350053 z 09.08.2018 r., przez 32 Wojskowy Oddział Gospodarczy Zamość, ul. Wojska Polskiego 2F, 22-400 Zamość zwany dalej: „Zamawiającym”. W dniu 28.12.2018 r. (e-mailem) Zamawiający zaprosił do składnia ofert w zakresie części 5, 6, 7, 8 i 9 przekazując równocześnie postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. W dniu 04.01.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)- Konsorcjum Firm: 1) Ekspert Security Sp. z o.o., (Lider Konsorcjum); 2. Team Consulting sp. z o. o., ul. Magazynowa 11 a lok. 63, 02-652 Warszawa (Członek Konsorcjum); 3) Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i Wspólnicy Spółka z o.o. Sp. k., ul. Fryderyka Szopena 3,22-400 Zamość (Członek Konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Karola Chodkiewicza 4 lok. 110, 02-593 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Ekspert” wniosło odwołanie na postanowienia SIW Z – w zakresie części 5, 6, 7, 8 i 9. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 04.01.2019 r. (faxem). Zarzucił naruszenie: a) art. 3531 Kodeksu cywilnego (zwana dalej: „Kc") oraz art. 484 § 2, art 5 Kc w zw. z art. 7 ust. 1, art. 14 oraz art. 139 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986) zwanej dalej: „Pzp” poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na nałożeniu w SIWZ rażąco wygórowanych i nieadekwatnych kar umownych na wykonawcę; b) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 5 Kc. w zw. z art. 14 Pzp oraz art. 139 Pzp poprzez opisanie kar umownych w sposób niejednoznaczny i niedookreślony; c) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w z w. z art. 353(1) Kc poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego; d) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) przeprowadzenie zmian w dokumentacji postępowania, które spowodują usunięcie wszystkich naruszeń wskazanych w treści niniejszego odwołania, w tym w szczególności nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIW Z wraz z załącznikami w tym poprzez: modyfikację kar umownych i wprowadzenie adekwatnych wysokości za konkretne, opisane w umowie naruszenia zgodnie z uzasadnieniem poniżej oraz usunięcie postanowień naruszających zasady uczciwej konkurencji i zaburzających równowagę stron umowy; 3) zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie. Pismem z 28 12.2018 r. Zamawiający zaprosił Odwołującego do złożenia ofert w zakresie cz. 5, 6, 7, 8, 9, do którego załączył SIW Z. Wykonawca zauważyłw SIW Z szereg nieprawidłowości, w szczególności dotyczących określonych we wzorze Umowy niezgodności z obowiązującymi przepisami m.in. rażąco wysokich kar umownych oraz postanowień, które naruszają równowagę stron umowy. W ocenie Konsorcjum działania i czynności podejmowane przez Zamawiającego w tym zakresie rażąco naruszają przepisy Ustawy, w tym w szczególności zasady uczciwej konkurencji i podejmowane były w celu uniemożliwienia Odwołującemu (a także potencjalnie innym wykonawcom) uzyskania zamówienia. I. Kary umowne. Zamawiający przygotował jako załączniki do SIW Z umowy w zakresie cz. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 oraz 10. Zamawiający nie dokonał numeracji załączników. Wskazał, że wzory umów zostały przygotowane według co do zasady analogicznego wzoru, z tym zastrzeżeniem, że z uwagi na fakt, iż dla cz. 1, 9 nie jest wymagane posiadanie Grupy Interwencyjnej nie są oczywiście przewidziane kary umowne związane z koniecznością jej posiadania. a) Kara umowna z § 16 ust 6 wzoru umowy dotyczącej cz. 5, 6, 7, 8. W ocenie Wykonawcy, określenie kary umownej w przypadku palenia wyrobów tytoniowych przez pracownika ochrony poza wyznaczonym miejscem w wysokości 500 zł za każde zdarzenia jest rażąco wysoka w stosunku do ewentualnej szkody, którą mógłby z tego tytułu ponieść Zamawiający. Odwołujący wskazuje, że nałożenie kary umownej z tego punktu ma jedynie wymusić na Wykonawcy, aby jego pracownicy palili jedynie w wyznaczonych do tego miejscach. Dlatego też nie można uznać, aby zasadnym było ustalenie kary na tak wysokim poziomie, ponieważ nie sposób uznać, że nawet przy uwzględnieniu iż koniecznym byłoby dokonanie sprzątania obiektów Zamawiającego koszty w tym zakresie byłyby takie wysokie. W ocenie Wykonawcy kara ta powinna zostać obniżona do kwoty 50 zł za każde zdarzenie. Dodatkowo wskazał, że Zamawiający nie wskazał w sposób jednoznaczny czy cały teren chronionych obiektów należy traktować jako miejsce nie wyznaczone do palenia czy też będą wyznaczone do tego pewne strefy. Powoduje to brak jednoznaczności w określeniu kryteriów umożliwiających określenie kiedy nałożenie kary na Wykonawcę byłoby zasadne. b) Kara umowna z § 16 ust 7 wzoru umowy dotyczącej cz. 5, 6, 7, 8. § 16 ust 7 przewiduje, że stwierdzenie przez Zamawiającego braków w wyposażeniu indywidualnym pracowników ochrony, które nie zostało ujęte w zapisach poniższych będzie skutkowało nałożeniem na Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 500 zł za każdy brakujący lub niesprawny element wyposażenia. Zgodnie z cz. III pkt 2.10 SIW Z wyposażenie indywidualne obejmuje uzbrojenie, środki przymusu bezpośredniego oraz inne wyposażenie określone w niniejszym opisie przedmiotu zamówienia. Nawet bowiem brak jednego elementu wyposażenia nie przełoży się na niemożliwość prawidłowego wykonania umowy. Dlatego też nie można uznać, aby zasadnym było ustalenie; kary na tak wysokim poziomie, ponieważ nie sposób uznać, że szkoda poniesiona przez Zamawiającego byłaby tak wysoka. W ocenie Wykonawcy kara ta powinna zostać obniżona do kwoty 50 zł za każde zdarzenie. Dodatkowo wskazał, że Zamawiający nie wskazał w sposób jednoznaczny kryteriów umożliwiających określenie kiedy nałożenie kary na Wykonawcę byłoby zasadne. Nie można bowiem uznać za takie sformułowania mówiącego o stwierdzeniu braków w wyposażeniu indywidualnym pracowników ochrony, które nie zostało ujęte w zapisach poniższych. c) Kara umowna z § 16 ust 10 wzoru umowy dotyczącej cz. 5, 6, 7, 8. Zamawiający we wzorach Umów, w §16 każdej z nich opisał kary umowne. W § 16 ust. 10 Umów dotyczących cz. 5, 6, 7, 8 Zamawiający wskazał, że: „Każde spóźnienie Grupy Interwencyjnej w stosunku do czasu, o którym mowa w § 5 ust. 3 pkt 1) będzie skutkowało nałożeniem na Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 100 zł za każdą rozpoczętą minutę spóźnienia (działania Grupy Interwencyjnej w mniejszym składzie osobowym) nie więcej jednak niż 3000 zł.". Odwołujący podnosił, iż wysokość kar umownych wskazanych przez Zamawiającego jest rażąco wygórowana i niedostosowana do rzeczywistej szkody, jaką potencjalnie mógłby ponieść Zamawiający w wyniku niewłaściwej realizacji zamówienia. W ocenie Konsorcjum, wysokość kary umownej za każdą rozpoczętą minutę spóźnienia w wysokości 100 zł jest rażąco wygórowana przede wszystkim z uwagi na treść cz. III pkt 2.24 ppkt 2) SIW Z (str. 18 SIW Z), zgodnie z którą na czas realizacji usług ochrony Wykonawca zobowiązany jest do „Zagwarantowania Zamawiającemu możliwości dokonania, minimum 2 razy w miesiącu, nieodpłatnego sprawdzenia czasu dojazdu do ochranianego kompleksu i gotowości do działania Grupy Interwencyjnej na niezapowiedziany sygnał alarmowy spowodowany przez osobę uprawnioną z ochranianego kompleksu, w tym sprawdzenia indywidualnego wyposażenia i dokumentów pracowników ochrony wchodzących w skład grupy ” Oznacza to, że nawet w przypadku wykorzystywania przez Zamawiającego minimalnej liczby nieodpłatnych sprawdzeń i opóźnienia w dojeździe wynoszącego minimum 30 minut (co uprawnia już do nałożenia kary w maksymalnej wysokości 3.000,00 zł) Wykonawca byłby obowiązany do uiszczenia kary w wysokości 6.000,00 zł miesięcznie. Podkreślił przy tym, dwie najważniejsze kwestie: a) określona jest jedynie minimalna liczba możliwości sprawdzenia czasu dojazdów, zatem mogą one mieć miejsce w zasadzie dowolna ilość razy, czyli nawet codziennie albo kilka razy dziennie; b) sprawdzenie przez Zamawiającego czasu dojazdu Grupy Interwencyjnej następuje nieodpłatnie. Dodatkowo w tym kontekście, omówienia wymaga także kolejna kwestia. Zgodnie z powołanym § 5 ust 3 pkt 1) SIW Z czas dojazdu Grupy Interwencyjnej wynosi 10 minut. Przy takim sformułowaniu ww. postanowienia Umów już po 30 minutach opóźnienia osiągnięty zostanie pułap maksymalnej kary przewidzianej za takie uchybienie. Istotnym jest także, że Zamawiający przewidział, że nie zachowuje on prawa do naliczania kar umownych, jedynie w przypadku gdy do opóźnienia doszło z przyczyn dotyczących Zamawiającego (§ 16 ust. 24). Tym samym pomijane są wszelkie inne, niezależne od Wykonawcy zdarzenia, jak chociażby sytuacja na drodze. Zauważyć także należy, że niejednokrotnie możliwe jest, że warunki drogowe czy zdarzenia losowe mogłyby doprowadzić do nałożenia na Wykonawcę kar umownych za zdarzenia, na które zupełnie nie ma on wpływu. W przypadku ochrony obiektów objętych przedmiotem zamówienia szybki czas reakcji i dojazd Grupy Interwencyjnej jest oczywiście ważny. Jednakże nie może to przekładać się na wprowadzenia tak wygórowanych i nieadekwatnych wysokości kar umownych, szczególnie, że Zamawiający nie przewidział możliwości miarkowania tych kar w stosunku do stopnia zawinienia Wykonawcy. W ocenie Odwołującego tak zastrzeżona kara umowna nie ma na celu zmotywowania Wykonawcy do należytego i terminowego wykonania zamówienia, lecz raczej umożliwienie Zamawiającemu wypracowania dodatkowego zysku. Zaznaczyć należy, iż dzięki tak skonstruowanej klauzuli kary umownej Zamawiający mógłby niemalże codziennie wyszukiwać nowe podstawy obciążania Wykonawcy karą umowną, gdyż przy potencjalnie tak częstym sprawdzaniu czasu dojazdu oraz tak krótkim czasie dojazdu nietrudno o znikome uchybienia, które Zamawiający na podstawie tychże zapisów może interpretować jako podstawa do nałożenia kary umownej. Odwołujący wskazał, iż KIO przy analizie analogicznych zarzutów w innych rozpatrywanych sprawach zgodziła się ze stanowiskiem prezentowanym przez Odwołującego powyżej i nakazała zmodyfikowanie umowy poprzez zmniejszenie kar umownych (wyrok KIO z 04.12.2015 r. o sygn. akt: KIO 2546/15, wyrok KIO z 23.06.2017 r., sygn. akt: KIO 1117/17). Przy założeniu zatem, że taki czas dojazdu byłby sprawdzany codziennie i za każdym razem występowałoby opóźnienie uprawniające Zamawiającego do nałożenia kary maksymalnej w wysokości 3.000,00 zł. łączna kara umowna jedynie za tego rodzaju przewinienie wynosiłaby 90.000,00 zł. Wykonawca ponosiłby zatem stratę na nieodpłatnym sprawdzaniu dojazdu, znacznie przekraczająca wysokość wynagrodzenia przysługującego mu w danym miesiącu. Konsorcjum szacuje bowiem, że średniomiesięczny zysk na obiektach określonych w cz. 5, 6, 7, 8 wynosić będzie około 1.500,00 zł. Podobny sposób określenia kar umownych, przy analogicznym przedmiocie zamówienia jak w niniejszym postępowaniu można znaleźć w następujących SIWZ. • postępowanie organizowane przez 41 BLSz w Radomiu - sprawa 32/PODOiB/2018 - kara za 1 minutę spóźnienia 50 zł; • JW 3964 - sprawa nr 7/2018/Z - kara za spóźnienie GI naliczana co 5 minut Odwołujący zwrócił także uwagę, że obecne brzmienie § 16 ust. 10 Umów jest niejednoznaczne i niedookreślone. W ocenie Wykonawcy należy go interpretować w ten sposób, że nałożenie kary umownej za opóźnienie możliwe jest jedynie w przypadku Grup Interwencyjnych spełniających łącznie dwie przesłanki, tj.: a) przyjazd nastąpił w 11 minucie lub później od zgłoszenia; b) Grupa Interwencyjna przyjechała w mniejszym składzie osobowym niż wskazany w § 5 ust. 3 pkt 1) Umów (nie składała się z co najmniej dwóch kwalifikowanych pracowników ochrony) Zatem w przypadku jakiegokolwiek opóźnienia Grupy Interwencyjnej, jeżeli jednak przyjechałaby ona w zgodnym z umową składzie, to nie byłoby podstaw do nałożenia kary umownej. Niemniej, Konsorcjum nie wyklucza, że interpretacja tego postanowienia dokonana przez Zamawiającego będzie odmienna. Równie dobrze bowiem, Zamawiający może uznać, że ww. przesłanki należy stosować rozłącznie. W związku z powyższym, jeżeli interpretacja tego postanowienia byłaby zgodna z przedstawioną przez Odwołującego, to w celu usunięcia jego wieloznaczności pożądanym byłoby usunięcie nawiasu zastosowanego w § 16 ust. 24 Umów oraz obniżenie zastosowanych kar, aby jego nowa treść brzmiała: „Każde spóźnienie Grupy Interwencyjnej w stosunku do czasu, o którym mowa w § 5 ust. 3 pkt 1) będzie skutkowało nałożeniem na Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 100 zł za każde rozpoczęte 5 minut spóźnienia działania Grupy Interwencyjnej w mniejszym składzie osobowym, nie więcej jednak niż 3000 zł." II. Postanowienia SIWZ wymagające zmiany w ocenie Odwołującego a) Cz. III pkt 2.13 SIW Z. Zgodnie z cz. III pkt 2.13 SIW„W Z trakcie wykonywania obowiązków służbowych każdy pracownik ochrony, winien posiadać przy sobie dokumenty o których mowa w pkt. 2.9 ppkt. 2) i 3), tj. legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony, (pracownik zabezpieczenia technicznego - legitymację kwalifikowanego pracownika zabezpieczenia technicznego), legitymację osoby upoważnionej do posiadania broni oraz dokument tożsamości.". Natomiast przywołany pkt 2.9 ppkt 2) i 3) z cz. III SIW Z odnosi się jedynie do obowiązku posiadania: 1) legitymacji kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej, 2) legitymacji osoby dopuszczonej do posiadania broni - dotyczy pracownika realizującego lub przewidzianego do realizacji zadań ochronnych z bronią. Nie znajduje zatem uzasadnienia, a także powoduje wewnętrzną sprzeczność w SIW Z wymaganie od pracowników ochrony, aby posiadali dodatkowo dokument tożsamości, szczególnie że pkt 2.9 ppkt 2) i 3) SIW Z nie zawierają wymogu jego posiadania. Pokreślił, że zgodnie z art. 38a ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia pracownik ochrony podczas wykonywania zadań ochrony osób i mienia jest obowiązany posiadać przy sobie legitymację, o której mowa w art. 9a ust. 1 lub art. 20 ust. 1 pkt 3, oraz okazywać ją na żądanie osoby, której czynności dotyczą w taki sposób aby zainteresowany miał możliwość odczytać i zanotować imię i nazwisko pracownika ochrony, numer legitymacji, dane podmiotu wystawiającego oraz zapoznać się z treścią pouczenia, o którym mowa w art. 9a ust. 2 pkt 5 lub art. 20 ust. 3 pkt 5. Niezbędnym elementem legitymacji kwalifikowanego pracownika ochrony lub legitymacji kwalifikowanego pracownika zabezpieczenia technicznego jest m.in. indywidualny numer, zgodny z prowadzoną przez przedsiębiorcę ewidencja legitymacji (zawierającą wszelkie dane pozwalające na jednoznaczną identyfikację pracownika ochrony), aktualne zdjęcie pracownika ochrony czy imię i nazwisko pracownika ochrony. Dane te pozwalają na jednoznaczne potwierdzenie tożsamości pracownika ochrony, zatem wymóg posiadania jeszcze jednego dokumentu potwierdzającego tożsamość pracownika ochrony jest w ocenie Odwołującego zbędny. Na brak spójności w wymaganych dokumentach (a także brak konieczności wymagania od pracownika ochrony posiadania także dowodu tożsamości) wskazywałby także § 16 ust. 17 umowy (w zakresie cz. 5, 6, 7, 8) i analogiczny § 16 ust. 14 (w zakresie cz. 9). Postanowienie to nie wymienia wśród dokumentów za, których brak można nałożyć karę umowną dokumentu tożsamości. Konsorcjum wnosiło zatem o treści tego punktu poprzez wykreślenie informacji o dowodzie osobistym tożsamości i nadanie brzmienia: „W trakcie wykonywania obowiązków służbowych każdy pracownik ochrony, winien posiadać przy sobie dokumenty o których mowa w pkt. 2.9 ppkt. 2) i 3), tj. legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony, (pracownik zabezpieczenia technicznego - legitymację kwalifikowanego pracownika zabezpieczenia technicznego) oraz legitymację osoby upoważnionej do posiadania broni”. b) Cz. III pkt 2.24 ppkt 2) SIW Z. Jak wskazano już powyżej, postanowienie SIW Z zawarte w tym punkcie pozwala Zamawiającemu na nieograniczoną liczbę możliwości sprawdzania czasu przejazdu Grupy Interwencyjnej. W związku z tym, że przejazdy te są nieodpłatne, a w przypadku opóźnienia nakładane są na Wykonawcę kary umowne, wnosił on o doprecyzowanie uprawnień Zamawiającego w tym, zakresie poprzez ograniczenie maksymalnej ilości przejazdów do 1 miesięcznie. W ocenie Konsorcjum będzie to ilość wystarczająca do zapewnienia Zamawiającemu możliwości skontrolowania w różnych warunkach czy w razie potrzeby Grupa Interwencyjna będzie w stanie stawić się na wezwanie w czasie, o którym mowa w § 5 ust. 3 pkt 1 wzorów umów dla cz. 5, 6, 7, 8. Równocześnie, jeżeli Wykonawca nie dotrze na miejsce w określonym terminie i tym samym kara umowna mogłaby zostać na niego założona (przy uwzględnieniu proponowanej niższej jej wysokości), nie byłaby ona rażąco wysoka i niewspółmierna do uchybień Wykonawcy. Tym bardziej, że podczas dotychczasowej realizacji umów grupa interwencyjna nigdy nie byłą wzywana w sytuacji zagrożenia, lecz jedynie w sytuacji sprawdzenia czasu dojazdu. c) § 5 ust. 3 pkt 1 wzoru umowy dla cz. 5, 6, 7, 8. Zgodnie z powołanym § 5 ust. 3 pkt 1) SIW Z czas dojazdu Grupy Interwencyjnej wynosi nie dłużej niż 10 minut. W ocenie Wykonawcy czas ten powinien zostać wydłużony do 15 minut. W ocenie Odwołującego ma to uzasadnienie, między innymi w tym, że sam Zamawiający przy poprzednim analogicznym przedmiocie zamówienia, określił czas dojazdu na 15 minut. Nie zaszły zaś jakiekolwiek okoliczności, które uzasadniałyby skrócenie tego okresu w obecnym postępowaniu. Czas dojazdu wynoszący nie dłużej niż 10 minut jest czasem niemalże nierealnym do zrealizowania. Swoją opinię Wykonawca opiera na bardzo dużym doświadczeniu w zakresie realizacji usług ochrony, w tym obejmujących podjazdy grup interwencyjnych i tym samym jest w stanie stwierdzić, że czas dojazdu grupy interwencyjnej jest trudny do osiągnięcia w normalnych warunkach drogowych, a tym bardziej w razie jakichkolwiek utrudnień. Wykonawca chcący prawidłowo wykonać usługę nie jest w stanie zagwarantować dojazd grupy interwencyjnej w czasie maksymalnie 10 minut. Co istotne, nawet służby Państwowe, takie jak Policja czy Żandarmeria Wojskowa nie byłby w stanie zagwarantować Zamawiającemu dotarcia do obiektu w przeciągu 10 minut od chwili zgłoszenia, mimo iż pojazdy te są pojazdami uprzywilejowanymi w określonych sytuacjach, natomiast pojazdy Grupy Interwencyjnej takiego statusu nigdy nie mogą posiadać. Przy takich wymaganiach grupa interwencyjna powinna stacjonować na terenie Zamawiającego tak by zmieścić się w czasie nie dłuższym niż 10 minut. Jednak w takim przypadku koszt dedykowanej Grupy Interwencyjnej powinien zostać wliczony w wartość realizowanej usługi. W związku z powyższym w ocenie Konsorcjum, konieczna jest zmiana czasu dojazdu grupy interwencyjnej na realną, wynoszącą co najmniej 15 minut. Taki czas jest wystarczający, nie tylko aby zapewnić Zamawiającemu cel, dla którego Grupa Interwencyjna byłaby wzywana, ale także które będzie podlegało ocenie przez Zamawiającego chociażby poprzez możliwość nałożenia kary za opóźnienie. Jedynie na marginesie, Odwołujący wskazuje, że w wielu przypadkach Zamawiający odchodzą od posiadania Grupy Interwencyjnej, a jej rolę i zadania przejmują pracownicy SUFO z tzw. zmiany odpoczywającej. Takie rozwiązania zastosowano m.in. w postępowaniach organizowanych przez 26 W OG - sprawa nr ZP/81/2018, ZP/6/2019. Odwołujący wskazuje jednoznacznie, iż w przedmiotowym stanie faktycznym i prawnym postanowienia zawarte w SIW Z (kary umowne opisane w umowie oraz postanowienia wprowadzające nierównowagę stron umowy) rażąco naruszają zasady uczciwej konkurencji. Kluczową zasadą przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych jest formułowanie warunków realizacji zamówienia (opis przedmiotu zamówienia, kary umowne w umowie) w sposób adekwatny do rzeczywistych potrzeb niezbędnych do realizacji danych usług. Nie ulega wątpliwości, iż w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie dostosował SIW Z do ww. norm, a tym samym postępowanie przez niego prowadzone nie może dalej toczyć się w oparciu o obecny SIWZ gdyż naruszałoby tym samym uczciwą konkurencję. Zamawiający w dniu 07.01.2019 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenia przystąpienia nie miały miejsca. W dniu 28.01.2019 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której częściowo uwzględnił zarzuty odwołania w zakresie dotyczącym zarzutu opisanego w pkt II a) Cz. III pkt 2.13 SIW Z (str. 9 odwołania) i w tym zakresie zmienia zapis SIW Z, poprzez wykreślenie z Cz. III pkt 2.13 SIW Z słów„oraz dokument tożsamości". W pozostałym zakresie oddalił zarzuty odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu. W ocenie Zamawiającego zapisy SIW Z nie naruszają zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Kary umowne określone we wzorach umów nie są nieadekwatne ani rażąco wygórowane, niedookreślone czy też niejednoznaczne. Nie mają też na celu uniemożliwienie Odwołującemu uzyskania zamówienia. W toczącym się postępowaniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło 11 Wykonawców łącznie z Odwołującym. Zapisy SIW Z dotyczyły wszystkich wykonawców, przy czym żaden z pozostałych 10 Wykonawców zaproszonych do składania ofert, oprócz Odwołującego nie wniósł odwołania na zapisy w przywołanych umowach stanowiących cześć składowa SIW Z. Ponadto podnieść należy, że 07.01.2019 r., wszyscy wykonawcy zostali poinformowani przez Zamawiającego o wniesionym odwołaniu. Zamawiający wskazując art. 185 ust 1 i 2 Pzp wezwał w terminie 3 dni do przystąpienia do postępowania odwoławczego. We wskazanym terminie żaden z Wykonawców nie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego co świadczy, że tylko w ocenie Odwołującego kary umowne są rażąco wygórowane, opisane w sposób niejednoznaczny i niedookreślony, naruszający równowagę stron I prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego własnego prawa podmiotowego. Zamawiający oceny Odwołującego nie podziela. Wskazać także należy, iż zapisy SIW Z,w tym wysokość kar umownych jest w zdecydowanej większości analogiczna jak w przypadku umów aktualnie obowiązujących, których stroną także jest Odwołujący, i do których Odwołujący nie wnosił żadnych uwag ani zastrzeżeń. W określeniu kar umownych oraz zakwestionowanych zapisów SIW Z nie można się dopatrzeć naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji - kary umowne oraz pozostałe zapisy SIW Z są określone jednakowo dla wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. W odniesieniu do § 16 ust 6 wzoru umowy cz. 5,6,7,8: „Stwierdzenie, że pracownik ochrony pali wyroby tytoniowe podczas wykonywania zadań ochronnych w miejscu do tego niewyznaczonym będzie skutkowało nałożeniem na Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 500 zł za każde zdarzenie, za każdego pracownika osobno”. Zamawiający nie dostrzega potrzeby zmiany wysokości kary umownej. Zdaniem Zamawiającego wysokość kary jest adekwatna, skuteczna i charakteryzująca się prewencyjnym oddziaływaniem. Podniósł, że w ramach zadań obecnie realizowanych na rzecz Zamawiającego przez Odwołującego, wysokość kar za naruszenie wskazanego zapisu przewidziana w umowach jest w wysokości również 500 zł., z tego tytułu Odwołujący nie wnosił zastrzeżeń. Wskazać należy, iż kary w takich samych lub w wyższych wysokościach zastrzeżone są w większości jednostek wojskowych, czy też Wojskowych Oddziałów Gospodarczych. Nadto wskazać należy, iż w całym okresie realizacji usługi. Odwołującemu nie została naliczona ani jedna kara z tytułu naruszenia zakazu palenia w miejscu niedozwolonym, co oznacza, iż kara umowna zastrzeżona w wysokości 500 zł spełniła swoją funkcję prewencyjna Palenie wyrobów tytoniowych w miejscach niedozwolonych stanowi wykroczenie, o którym mowa w art. 13 ust. 2 ustawy z 9 listopada 1995 r. o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych zagrożone karą grzywny w wysokości 500 zł. Jedyne miejsca na terenie wojskowym, gdzie można używać wyrobów tytoniowych to wydzielone i oznakowane „palarnie", w związku z czym cały pozostały teren należy traktować jako „miejsce niewyznaczone do palenia”. Zakaz palenia, poza miejscami do tego wyznaczonymi jest uzasadniony obowiązkiem przestrzegania przepisów przeciwpożarowych- w szczególności jeżeli na terenie jednostek wojskowych znajdują się magazyny broni-, ochrona prawa osób niepalących do życia w środowisku wolnym od dymu tytoniowego, zapewnieniem przestrzegania przepisów ustawy z 9 listopada 1995 r. o ochronę zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych. Zakaz ten nie sprowadza się do tego, by uniknąć konieczności dokonywania sprzątania obiektów, jak twierdzi Odwołujący. Wskazywana przez Odwołującego kara w wysokości 50 zł byłaby rażąco niska w stosunku do możliwych konsekwencji i szkód wynikających ze złamania ww. zakazu. KIO w wyroku z 05.03.2014 r., sygn. akt: KIO 2837/14 - orzekła, że kary umowne są pożytecznym instrumentem nie tylko o charakterze odszkodowawczym, ale również prewencyjnym. Ich zadaniem jest dyscyplinowanie wykonawców w trakcie realizacji umowy. Izba podkreśla, że wykonawca niezadowolony z wysokości nałożonej kary umownej ma ustawowe prawo do domagania się jej miarkowania przez sąd. W odniesieniu do §16 ust 7 wzoru umowy cz. 5, 6, 7, 8: „Stwierdzenie braków w wyposażeniu indywidualnym pracowników ochrony, które nie zostało ujęte w zapisach poniższych będzie skutkowało nałożeniem na Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 500 zł za każdy brakujący lub niesprawny element wyposażenia”. Zamawiający nie dostrzega potrzeby zmiany wysokości kary umownej. Zdaniem Zamawiającego wysokość kary jest adekwatna, skuteczna i charakteryzująca się prewencyjnym oddziaływaniem. W ramach zadań obecnie realizowanych przez Odwołującego, wysokość kar za naruszenie wskazanego zapisu przewidziana w umowach jest w wysokości również 500 zł i z tego tytułu Odwołujący nie wnosił zastrzeżeń. Wskazać należy. iż kary w takich samych lub w wyższych wysokościach zastrzeżone są w większości jednostek wojskowych, czy też Wojskowych Oddziałów Gospodarczych. Podniesione przez Odwołującego argumenty dotyczące wysokości szkody przez Zamawiającego pozbawione są logicznego uzasadnienia, podobnie jak stwierdzenie: „iż brak jednego elementu nie przełoży się na niemożliwość prawidłowego wykonania umowy”. Zamawiający nie może wykluczyć, iż brakujący element lub niesprawny np. miotacz substancji obezwładniającej przyczyni się i będzie decydujący dla ochrony zdrowia, mienia lub życia w sytuacjach wymagających ich użycia. Kompletność wyposażenia to nie tylko interes Zamawiającego ale również bezpieczeństwo osób wykonujących bezpośrednio zadania ochronne, co pomija zupełnie Odwołujący. Z dotychczasowej praktyki Zamawiającego wynika, iż określona na takim poziomie wysokość kary skutecznie przeciwdziała „szukaniu oszczędności i obniżania kosztów działalności przez Wykonawców usługi.”. Kryteria zasadności nałożenia kary w zamieszczonych zapisach SIW Z są jednoznaczne: „stwierdzony brak w wyposażeniu indywidualnym pracowników ochrony, które nie zostało ujęte w zapisach poniższych...” dotyczy wyposażenia niewymienionego w pozostałych punktach § 16 odnoszących się do wymaganego wyposażenia. Ze względu na specyfikę chronionych obiektów Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę wysokości zastrzeżonej kary umownej. W orzecznictwie KIO ugruntowany jest pogląd, że zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu prowadzi częstokroć do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. KIO w wyroku z 29.01.2014 r., sygn. akt: KIO 69/14 w uzasadnieniu wyroku podkreśliła, że zamawiający wydatkując środki publiczne, podlega dyscyplinie finansów publicznych i ma obowiązek działać w interesie publicznym. W ocenie Izby zamawiający w związku ze swoją działalnością ponosi większe ryzyko niż zwykły przedsiębiorca, gdyż w przypadku nieosiągnięcia celu zamówienia potrzeby zbiorowe mogą pozostać niezaspokojone. Z powyższego względu uzasadnione jest narzucanie przez niego kar dotkliwych dla wykonawców, pełniących funkcję dyscyplinującą. W odniesieniu do § 16 ust 10 wzoru umowy cz. 5, 6, 7, 8: „Każde spóźnienie Grupy Interwencyjnej w stosunku do czasu, o którym mowa w § 5 ust. 3 pkt 1) będzie skutkowało nałożeniem na Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 100 zł za każdą rozpoczętą minutę spóźnienia nie więcej jednak niż 3000 zł" Zdaniem Zamawiającego wysokość kary jest właściwa, nieodbiegająca od kar stosowanych przez innych Zamawiających (WOG-I i jednostki wojskowe) w skali kraju. W ramach aktualnie realizowanych umów, w przypadku Odwołującego stwierdzono naliczenie kar w tym zakresie. Opisane powyżej zagadnienie dotyczy również działania Grupy Interwencyjnej w mniejszym składzie, czyli jednoosobowym. Zamieszczony zapis ma na celu uniknięcie przybycia patrolu w składzie jednoosobowym (co jest sprzeczne z Rozporządzeniem MSWiA z 21 października 2011 r. w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni I amunicji - § 1 pkt 3 - definicja grupy interwencyjnej). Z dotychczasowych doświadczeń Zamawiającego wynika, iż najczęstszą przyczyną spóźnienia Grupy Interwencyjnej nie są powody wymienione przez Odwołującego (tj. warunki drogowe czy zdarzenia losowe) a oczekiwanie na drugiego członka patrolu, zakończone często przyjazdem tylko jednego z nich. Odwołujący podnosi, iż wysokość kar jest niedostosowana do rzeczywistej szkody, jaką potencjalnie mógłby ponieść Zamawiający w wyniku niewłaściwej realizacji zamówienia. Na jakiej podstawie Odwołujący ustala „rzeczywistą szkodę”? Czy Odwołujący posiada w tym zakresie jakiś algorytm pozwalający na obliczenie szkody adekwatnej? Odwołujący pomija zupełnie specyfikę ochranianych obiektów. Wskazał, iż w aktualnie realizowanej umowie z udziałem Odwołującego (jak i w przypadku pozostałych Wykonawców) zamieszczony jest zapis „...minimum jeden raz....". Zarówno dla Zamawiającego jak i Odwołującego przez cały okres jej realizacji był zapisem zrozumiałym, nigdy nieinterpretowanym jako dający możliwość nieskończonej ilości sprawdzeń. Nigdy też Zamawiający nie nadużywał prawa kontroli ponad potrzeby. Mając powyższe na względzie Zamawiający zmienia zapisy SIW Zpoprzez wykreślenie zapisu „minimum dwa razy w miesiącu...” na zapis dotychczas obowiązujący w umowach tj. „minimum jeden raz w miesiącu...”. Tak sformułowane zapisy są zgodne z zapisami normy obronnej NO-04-A004-0:2016. Podmioty gospodarcze realizujące zadania w zakresie ochrony fizycznej obiektów wojskowych powinny zapewnić możliwość bezpłatnego kontrolowania co najmniej raz w miesiącu czas dojazdu sił interwencyjnych. Czas dojazdu do 10 min przez Gl wynika z przepisów, w tym zapisów normy obronnej NO-04-A004-0:2016. Odnosząc się do kwestii miarkowania wysokości kar po raz kolejny, zgodnie z orzecznictwem KIO podkreślić należy, iż wykonawca niezadowolony z wysokości nałożonej kary umownej ma ustawowe prawo do domagania się jej miarkowania przez sąd. Zastrzeżone kary umowne nie mają na celu „wypracowanie dodatkowego zysku", jak niesłusznie wskazuje Odwołujący lecz mają zapewnić należyte i terminowe wykonanie zamówienia. Wpływy z kar umownych nie zasilają budżetu jednostki lecz są przekazywane do budżetu państwa. W przypadku ochrony obiektów jednostek wojskowych czas reakcji grupy interwencyjnej jest niezwykle istotny. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z § 16 ust. 10 i 11 - przesłanki naliczania kar należy stosować rozłącznie. § 16 ust. 32 wzoru umowy stanowi: „w przypadku gdyby okazało się, że dane naruszenie wyczerpuje znamiona dwóch bądź więcej przypadków naliczania kar umownych, Zamawiający nalicza tylko jedną karę w wysokości wyższej". KIO w wyroku z 29.01.2013 r., KIO 113/13; KIO 117/13, zwróciła uwagę, że Zamawiającemu przyznane zostało uprawnienie do ukształtowania postanowień umownych. Zamawiający może, o ile nie wykracza poza unormowanie art 3531 Kc., dowolnie sformułować postanowienia w zakresie kar umownych, zależnie od sytuacji faktycznej i swoich potrzeb. Kary umowne dla zamawiającego nie pełnią roli ściśle odszkodowawczej. Co do zasady ich znacznie ważniejszą, dla zamawiającego, rolą jest ich funkcja stymulacyjna, dyscyplinująca wykonawcę do prawidłowego wykonania zamówienia. KIO zwróciła również uwagę, że ustanowienie przez zamawiającego możliwości naliczania wysokich kar umownych nie ogranicza prawa wykonawcy do zwrócenia się do sądu powszechnego o dokonanie oceny czy naliczona kara umowna będzie rażąco wygórowana. Przywołane przez Odwołującego orzeczenia KIO (KIO 2546/15, KIO 1117/17) dotyczyły zupełnie odmiennych stanów faktycznych, w wyroku KIO 1117/17 Izba nakazała wykreślenie postanowienia dotyczącego możliwości naliczenia przez Zamawiającego kary umownej: „za każdy inny przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania Kontraktu niż przewidziane w pkt 1-24 powyżej - wysokości 50 000 zł za każdy stwierdzony przypadek”. Kary określone w niniejszym postępowaniu przez Zamawiającego są nieporównywalnie niższe i z cała pewnością nie mogą być uznane - mając na uwadze także szacunkową wartość zamówienia- za rażąco wygórowane. Postanowienia SIW Z Rozdz. III pkt 2.13 SIW Z wymagające zmiany : „W takcie wykonywania obowiązków służbowych każdy pracownik ochrony, winien posiadać przy sobie dokumenty o których mowa w pkt. 2.9 ppkt. 2) i 3), tj. legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony, (pracownik zabezpieczenia technicznego - legitymację kwalifikowanego pracownika zabezpieczenia technicznego), legitymację osoby upoważnionej do posiadania broni oraz dokument tożsamości”, przywołany pkt 2.9 ppkt 2) i 3) nie odnosi się do obowiązku posiadania dokumentu tożsamości, w związku z powyższym - Zamawiający zgodnie z żądaniem Odwołującego wykreśla z Rozdziału III pkt 2.13 SIW Z zapis„dokument tożsamości". Cz. III pkt 2.24 ppkt 2) SIW Z - Zamawiający zgodnie z literą c) odpowiedzi na odwołanie określił ilość wezwań kontrolnych i czas dojazdu grupy interwencyjnej, powyższe wynika z przepisów, normy obronnej NO-04-A004-0:2016. Zamawiający nie uwzględni żądania zmiany zapisów poprzez ograniczenie kontroli do maksimum jednej w miesiącu z uwagi na to, że zapis taki byłby niezgodny z treścią ww. dokumentów, które określają minimalną a nie maksymalną liczbę kontroli. Zamawiający nie posiada wiedzy kiedy może wystąpić zagrożenie. Gdyby stan zagrożenia był znany z wyprzedzeniem, nie występowałby problem z czasem dojazdu Gl, gdyż byłaby wzywana ze znanym wyprzedzeniem. W wyroku 29.01.2014 r., KIO 69/14, KIO odnosząc się do ograniczenia zasady swobody umów oraz wysokości kar umownych w umowie w sprawie zamówienia publicznego uznała, że zasada równości stron stosunku zobowiązaniowego podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu zasady swobody umów, a pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów ustawy zawierającej instrumenty prawne zastrzeżone wyłącznie na korzyść zamawiającego. Zamawiający działa w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb publicznych i ryzyko niepowodzenia zamierzonego celu prowadzi do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem, ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy (wyrok z 30.06.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1189/10). Odnośnie § 5 ust 3 pkt 1 wzoru umowy dla cz. 5, 6, 7, 8: Czas dojazdu Grupy interwencyjnej (10 min) wynika z przywołanych wyżej przepisów wewnętrznych. Argumentacja Odwołującego wskazuje jedynie brak możliwości właściwego zorganizowania działań Gl. W ramach jednego z zadań realizowanych aktualnie z udziałem Konsorcjum Odwołującego, jak i w przypadku jednego z ogłoszonych zadań, w sytuacji braku możliwości dotrzymania określonego przepisami terminu dojazdu Gl, Zamawiający zrezygnował z tej formy ochrony na rzecz dodatkowego pracownika (1). W przypadku wymienionych przez Odwołującego zadań stanowiących przedmiot postępowania, większość z nich nie zawiera w składzie osób zapewniających zmianowość (5, 8, 9) a dla zadań 6 i 7 - jednego pracownika w takim charakterze, co wyklucza możliwość przyjęcia rozwiązania proponowanego przez Odwołującego z wariantem tzw. „zmiany odpoczywającej". Zamawiający jednocześnie wskazał, iż zgodnie z orzecznictwem KIO (02.09.2015 r., sygn. akt: KIO 1806/15) Izba nie może oceniać ewentualnego naruszenia przepisów Kodeksu cywilnego przez naruszenie zasad współżycia społecznego przy ustalaniu wysokości kar umownych. Wysokość kar umownych, w przypadku ich naliczenia, będzie mógł miarkować właściwy sąd powszechny i Izba nie jest upoważniona do ingerowania w kompetencje sądu. Niewątpliwie kary umowne są narzędziem wykorzystywanym przez Zamawiającego do mobilizowania wykonawcy do prawidłowego wykonywania umowy, a kary umowne w skarżonym projekcie umowy dostosował Zamawiający do zagrożeń, które mogą wystąpić po naruszeniu przez wykonawcę obowiązków umownych. Na tym etapie - przed przystąpieniem do realizacji umowy i wystąpieniem przesłanki do naliczenia kar umownych - nie można ocenić, czy ewentualna kara umowna będzie nadmierna, wygórowana i nieadekwatna do rzeczywistej szkody (którą Odwołujący zdaje się bagatelizować). Po drugie, w określeniu kar umownych, nawet na wysokim poziomie, nie można się dopatrzeć naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji - kary umowne są określone jednakowo dla wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Izba nie ma kompetencji, aby oceniać, że doszło do „rażącego uprzywilejowania pozycji Zamawiającego” Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jego organizatorem, gospodarzem”, jego pozycja z natury jest uprzywilejowana, a umowa o wykonanie zamówienia publicznego ma charakter adhezyjny. Nawet, gdyby uprzywilejowanie Zamawiającego było „rażące”, to w przepisach Prawa zamówień publicznych, których ewentualne naruszenie Izba bada, trudno dopatrzeć się podstawy do oceny stopnia uprzywilejowania Zamawiającego. Reasumując dodał, iż Odwołujący dysponował wystarczająco dużą ilością czasu na zadanie pytań w wątpliwych dla niego kwestiach po otrzymaniu SIW Z. W przeciwieństwie do pozostałych wykonawców zaproszonych do złożenia ofert, Odwołujący nie złożył do Zamawiającego ani jednego pytania. Jest to argument potwierdzający działanie Odwołującego w kierunku przewlekania procedury przetargowej. Równocześnie w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał naruszenia zarzucanych w odwołaniu przepisów. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Skład orzekający Izby zaliczył w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania w zakresie: zaproszenia do składnia ofert dla cz. 5, 6, 7, 8 i 9 skierowanego do Odwołującego wraz z załączonymi postanowieniami SIWZ w tym wzorami umów dla poszczególnych części oraz odpowiedziami na pytania (pismo z 28.12.2018 r.) Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1) notę obciążeniową z 06.12.2018 r.; 2) pismo Zamawiającego z 15.05.2018 r. wraz z protokołem kontroli z 30.04.2018 r.; 3) wyciąg z SIWZ 23 Bazy Lotnictwa Taktycznego w przetargu o nr ZP/20/2018. Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego: 1) umowę aktualnie realizowana z Odwołującym; 2) wyciąg z normy obronnej NO-04-A004-9 2016; 3) dwa pisma z 28.01.2019 r. w sprawie modyfikacji SIW Z (dotyczy Rozdz. III pkt 2.13 i pkt 2.24 ppkt 2 SIW Z, jak i § 5 ust. 3 pkt 3 wzorów umów). Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę, czyli uwzględnił w toku także odwołanie, odpowiedź na odwołanie zawierające uwzględnienie w części, a nadto stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: a) art. 3531 Kc oraz art. 484 § 2, art 5 Kc w zw. z art. 7 ust. 1, art. 14 oraz art. 139 Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na nałożeniu w SIWZ rażąco wygórowanych i nieadekwatnych kar umownych na wykonawcę; b) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 5 Kc. w zw. z art. 14 Pzp oraz art. 139 Pzp poprzez opisanie kar umownych w sposób niejednoznaczny i niedookreślony; c) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w z w. z art. 353 (1) Kc poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego; d) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie /uwzględnienia w części/, jak i dokonanej przez Zamawiającego zmiany postanowień SIW Z z 28.01.2019 r. Nadto, Izba wskazuje w szczególności na przytoczone w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie postanowienia wzoru umowy oraz Opisu Przedmiotu Zamówienia z cz. III (Rozdz. III) SIW Z§- 16 ust 6, § 16 ust 7, § 16 ust 10 oraz § 5 ust 3 pkt 1 wzorów umowy cz. 5, 6, 7 i 8. Izba odniesie się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania kolejnych zarzutów. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Zamawiający dokonał uwzględnienia częściowego zarzutów zawartych w odwołaniu w zakresie zarzutu dotyczącego Cz. (Rozdz.) III pkt 2.13 SIW Z i w tym zakresie zmienił zapis SIW Z, poprzez wykreślenie z Cz. (Rozdz.) III pkt 2.13 SIW Z:„oraz dokument tożsamości". Dokonane uwzględnienie stało się dla Zamawiającego wiążące, Izba umorzyła postępowania w tym zakresie, jak w sentencji. Zgodnie z art. 186 ust. 4a Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów w części, gdy po jego stronie do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. Jednocześnie, Zamawiający dokonał również zmiany postanowień SIW Z wCz. III pkt 2.24 ppkt 2 SIW Z (Rozdz. III pkt 2.24 ppkt 2 SIW Z) - poprzez wykreślenie zapisu „minimum dwa razy w miesiącu...” na zapis - „minimum jeden raz w miesiącu...”. Podczas rozprawy Odwołujący oświadczył: „W tym miejscu, z uwagi na wątpliwości Zamawiającego co do odwołania i tego, czy Odwołujący oczekiwał maksymalnie 1 kontroli w kontekście dokonanej przez Zamawiającego zmiany Odwołujący wyjaśnia, że dokonana przez Zamawiającego zmiana jest zgodna z jego interesem i w tym zakresie nie podtrzymuje pierwotnego żądania wynikającego z zarzutu.”. Izba w konsekwencji uznała, że Odwołujący po zmianie postanowień SIW Z wycofał zarzut dotyczący -Cz. III pkt 2.24 ppkt 2 SIW Z (Rozdz. III pkt 2.24 ppkt 2 SIW Z), jak i § 5 ust. 3 pkt 3 wzorów umów. Skutkowało to umorzeniem postępowania przez Izbę w tym zakresie, jak w sentencji. Odnosząc się do pozostałych szczegółowych zarzutów i zakwestionowanych postanowień wzoru umowy w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że: „(….) Kara umowna może zostać zastrzeżona - z przedmiotowego punktu widzenia - na wypadek wystąpienia jednej z trzech grup zdarzeń: a) niewykonania zobowiązania, b) nienależytego wykonania zobowiązania w ogólności, c) konkretnych uchybień w zakresie sposobu wykonania zobowiązania (np. co do jakości). Przy czym w jednej umowie można przewidzieć odrębną karę za niewykonanie, a odrębną za nienależyte wykonanie zobowiązania (por. T. Wiśniewski (w:) Komentarz..., s. 543; wyr. SN z dnia 17 grudnia 2008 roku, I CSK 240/08, LEX nr 484667). Granice dopuszczalnego kształtowania obowiązku zapłaty kary umownej wyznaczają - poza art. 483 kc także przepisy o charakterze imperatywnym. Ocena skuteczności postanowienia umownego kreującego obowiązek zapłaty kary umownej podlega zatem kontroli w kontekście ograniczeń swobody umów (art. 353 1 kc), obejścia prawa, jak też ewentualnej sprzeczności z zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 1 i 2 kc) - wyrok SN z dnia 11 stycznia 2008 r., V CSK 362/07, LEX nr 515710; zob. także P. D. (w:) (...)..., s. 958).(…)”/za wyrokiem Sądu Okręgowego w Łodzi z 18.05.2017 r., sygn. akt: X GC 56/14/. Jednocześnie: „Stosując instytucję miarkowania, sąd powinien mieć na względzie podstawowe funkcje kary umownej, jakimi są funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania, funkcja represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy oraz funkcja kompensacyjna, polegająca na naprawieniu szkody, jeśli wierzyciel ją poniósł, bez konieczności precyzyjnego wyliczania jej wysokości, co znakomicie ułatwia realizację dochodzonego uprawnienia. Dlatego postuluje się ostrożne i powściągliwe stosowanie prawa redukcji, pamiętając, że miarkowanie osłabia skutek stymulacyjno-represyjny oraz kompensacyjny kary umownej, a nadto redukcja stanowi modyfikację treści zobowiązania określonego w umowie (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi, I ACa 1107/12, Lex nr 1311974).” /za wyrokiem Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 18.02. 2014 r., sygn. akt: III Ca 1512/13/. Nadto: „(...) Podstawowym kryterium stwierdzenia rażącego wygórowania kary umownej jest uwzględnianie jej stosunku do szkody powstałej po stronie wierzyciela wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Szkodę tę należy rozumieć szeroko jako całość uszczerbków majątkowych i niemajątkowych poniesionych przez wierzyciela (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 13.2.2014 r., V CSK 45/13 , MoP 2014, Nr 19). Przyjęcie rażącego wygórowania kary umownej może być uzasadnione również, jeżeli dłużnik wykazał, że wierzyciel nie poniósł szkody albo poniósł szkodę w niewielkim rozmiarze (por. wyr. SN z 11.12.2008 r., II CSK 364/08 , z 15.3.2012 r.), lub w porównaniu z odszkodowaniem na zasadach ogólnych (por. wyr. SN z 11.10.2007 r., IV CSK 181/07 , OSNC 2008, Nr 2, poz. 48), w porównaniu z wartością całego zobowiązania głównego (por. wyr. SN z 19.4.2006 r., V CSK 34/06 ), lub z wartością spełnionego z opóźnieniem świadczenia (por. wyr. SN z 20.5.1980 r., I CR 229/80 ). W przypadkach, w których dłużnik za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania ponosi odpowiedzialność na zasadzie winy, kryterium, do którego sąd może się w określonym wypadku odwołać przy dokonywaniu miarkowania, jest niski stopień winy dłużnika. Wierzyciel nie powinien bowiem mieć możliwości dochodzenia kary umownej w pełnej wysokości niezależnie od stopnia naruszenia przez dłużnika stosunku zobowiązaniowego (por. wyr. SN z 22.1.2015 r., I CSK 690/13 ) . W doktrynie wskazuje się, że przy ocenie potencjalnego wygórowania kary umownej należy brać pod uwagę także takie elementy jak zakres i czas trwania naruszenia przez dłużnika powinności kontraktowych, a także wagę naruszonych postanowień kontraktowych z punktu widzenia interesów wierzyciela, a także zagrożenie dalszymi naruszeniami powinności kontraktowych w przyszłości (por. P. Drapała, [w:] System PrPryw, t. 5, 2013, s. 1164). W każdym razie sąd, stosując miarkowanie, powinien mieć na względzie podstawowe funkcje kary umownej, jakimi są funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania, funkcja represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, lecz przede wszystkim funkcja kompensacyjna, gdyż przepisy art. 483 i 484 k.c. ujmują zastrzeżoną przez strony karę umowną jako surogat odszkodowania należnego z tytułu odpowiedzialności kontraktowej (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 13.2.2014 r., V CSK 45/13 , MoP 2014, Nr 19, wyr. SA w Gdańsku z 21.5.2013 r., V ACA 229/13, Legalis; wyr. SA w Łodzi z 7.2.2013 r., I ACA 1107/12)”. /za wyrokiem Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 15.11.2015 r., sygn. akt: XIII Ga 577/15/ Konieczne jest wskazanie także, że: „(…) Kara umowna jest (….) dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wprowadzanym do umowy w ramach swobody kontraktowania, mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązań. Skłania ona tym samym stronę zobowiązaną, może nawet silniej niż jakiekolwiek inne środki, do ścisłego wypełnienia zobowiązania. Dłużnik, godząc się na karę umowną, bierze tym samym na siebie gwarancję jego wykonania. Treścią zastrzeżenia kary umownej jest zobowiązanie się dłużnika do zapłaty wierzycielowi określonej kwoty pieniężnej w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Zapłata kary umownej stanowi niejako automatyczną sankcję przysługującą wierzycielowi w stosunku do dłużnika w wypadku niewykonania przez niego lub nienależytego wykonania zobowiązania z przyczyn, za które dłużnik odpowiada. (Z. Gawlik Kodeks cywilny komentarz Tom III zobowiązania - część szczególna. pod red. A Kidyba, Lex, 2014 ). Kara umowna, wbrew swej nazwie, nie jest karą w ścisłym tego słowa znaczeniu, lecz sankcją cywilnoprawną na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (por. T. Wiśniewski (w:) Komentarz..., s. 543). Dlatego mówi się o funkcji represyjnej kary umownej, która szczególnie widoczna jest wówczas, gdy strony już przy zawieraniu umowy przewidują karę umowną przewyższającą wysokość potencjalnej szkody oraz gdy strony ustalają karę umowną w wysokości odpowiadającej potencjalnej szkodzie, lecz na skutek naruszenia zobowiązania do szkody nie dochodzi lub dochodzi, lecz w o wiele mniejszym zakresie niż wysokość zastrzeżonej kary umownej (por. P. Drapała (w:) System Prawa Prywatnego. Prawo zobowiązań - część ogólna, t. 5, pod red. E. Łętowskiej, Warszawa 2006, s. 958). Element represji wyraża się również w uniezależnieniu prawa do domagania się należności z tytułu kary umownej od wielkości szkody (art. 484 § 1 zd. 1 kc - wyr. SN z dnia 17 czerwca 2003 roku, III CKN 122/01, LEX nr 141400). Najistotniejszą funkcję, jaką pełni kara umowna, jest jednak funkcja kompensacyjna. Kara umowna jest surogatem odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego (wyr. SA w Białymstoku z dnia 28 lipca 2005 roku, I ACa 368/05, OSAB 2005, nr 3, poz. 3). Ma na celu naprawienie szkody poniesionej przez wierzyciela na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (wyr. SN z dnia 17 czerwca 2003 roku, III CKN 122/01, LEX nr 141400).” /za wyrokiem Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 18.05.2017 r., sygn. akt: X GC 56/14/. Ważna jest także funkcja stymulacyjna kary umownej, bowiem zastrzeżenie kary umownej ma mobilizować dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania (zob. P. Drapała (w:) System..., s. 957) oraz zwiększać realność wykonania zobowiązania oraz ułatwienie naprawienia szkody (por. T. Wiśniewski (w:) Komentarz..., s. 544; A. Rembieliński (w:) Kodeks..., s. 478). Funkcja symplifikacyjna kary umownej wiąże się z kolei z ułatwieniem dla wierzyciela w dochodzeniu kary umownej w procesie. Wierzyciel bowiem nie ma obowiązku wykazania ani faktu powstania szkody, ani jej wysokości. Zobligowany jest jedynie udowodnić, że kara umowna została skutecznie zastrzeżona oraz że doszło do nienależytego wykonania lub niewykonania zobowiązania (zob. P. Drapała (w:) System..., s. 957). Odnosząc się do zakwestionowanego - § 16 ust 6 wzoru umowy cz. 5, 6, 7 i 8, Izba oddaliła w/w zarzut, w kontekście przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu przepisów. W tym wypadku, Odwołujący kwestionował jedynie w odwołaniu de facto wysokość kary umownej oraz kwestie niejednoznacznego określenia wyznaczonego miejsca przeznaczonego do palenia tytoniu. Podczas rozprawy Odwołujący w zakresie wyznaczonego miejsca przeznaczonego do palenia tytoniu - nie zaprzeczał, że takie miejsce jest w sposób nie budzący wątpliwości wydzielone i oznaczone. Nadto, przyznał, że jest mu one znane, z racji realizacji dotychczas i nadal analogicznego zamówienia na rzecz Zamawiającego (przez ostatnie 5 lat). Podczas rozprawy, Odwołujący zmodyfikował zarzut w tym zakresie, odnosząc go do m.in. kwestii tego, że jest to jedynie jedna strefa na znaczny obszar objęty ochroną. Kwestie te (wynikające z modyfikacji zarzutu) z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp i nowy zarzut - nie były objęte rozpoznaniem. Odnośnie zaś wysokości kary umownej. Zamawiający przedstawił w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie kontekst dokonania takiego zastrzeżenia powołując się na przepisy powszechnie obowiązujące (ius cogens), tj. ustawę o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych z 9 listopada 1995 r. (Dz.U z 1996 r. nr 10, poz. 55 ze zm.), zwaną potocznie: „ustawą antynikotynową” (palenie wyrobów tytoniowych w miejscach niedozwolonych stanowi wykroczenie – art. 13 ust. 2 – zagrożone grzywną w wysokości 500 zł), przepisy przeciwpożarowe w kontekście znajdującego się na jego terenie magazynu z bronią, jak też ochroną prawa osób niepalących do życia w środowisku wolnym od dymu tytoniowego, czy też generalnie zapewnieniem przestrzegania przepisów ustawy o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych. Jednocześnie, Odwołujący de facto przedstawił argumenty za zanegowaniem takiego zastrzeżenia generalnie (tylko jeden magazyn z materiałami niebezpiecznymi, uciążliwość dla pracownika ochrony z uwagi na długotrwałość zmiany), choć w odwołaniu zaskarżył jedynie samą wysokość kary. Powyższe nowe okoliczności stanowiły de facto zmianę zarzutu i z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp i nowy zarzut - nie były objęte rozpoznaniem. Izba uznała, w kontekście przedstawionej argumentacji, że obniżenie wysokości kary umownej z 500 zł na 50 zł osłabiłoby niewątpliwie skutek stymulacyjno - represyjny, ale również kompensacyjny kary umownej. Nadto, Izba podkreśla korelacje wysokości kary do kary grzywny z art. 13 ust. 2 przytoczonej powyżej ustawy. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnosząc się do zakwestionowanego - § 16 ust 7 wzoru umowy cz. 5, 6, 7 i 8 wzoru umowy, Izba oddaliła w/w zarzut, w kontekście przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu przepisów. W tym wypadku Odwołujący kwestionował jedynie w odwołaniu de facto wysokość kary umownej oraz niejednoznaczność kryteriów jej nałożenia z uwagi na niejednoznaczność odesłania zawartego w pkt 2.10 SIWZ. W zakresie braków w wyposażeniu. Kwestia ta jest uregulowana nie tylko w pkt 2.10 SIW Z, ale w odniesieniu do poszczególnych osób przypisuje dane środki ochrony od pkt 2.10.1 do 2.10.5 SIW Z. W pkt zaś 2.10.6 do 2.10.9 SIW Z Zamawiający określił wymagania względem konkretnego sprzętu. Odwołujący kwestionował celowość zastrzeżenia w kontekście także innych postanowień Opisu Przedmiotu Zamówienia, które nie zostały objęte zarzutem (m.in. kwestionował uprawnienia Zamawiającego do podważania sprawności wyposażenia, konieczność posiadania całego wyposażenia /nadmiar/ przez poszczególnego pracownika ochrony, choć z odwołania wynika, że kwestionował, to że nie wie za brak jakiego konkretnego wyposażenia będzie nakładana kara). Jednocześnie, Odwołujący podnosił kwestie naliczania w przeszłości kary umownej za braki w wyposażeniu, które nie były wprost wskazane w SIW Z. Powyższe kwestie nie były objęte zarzutem i z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp- nie były objęte rozpoznaniem. W ocenie Izby, wskazane powyżej postanowienia SIW Z określają konkretnie jakim indywidulanym wyposażeniem powinien dysponować tak: dowódca ochrony (pkt. 2.10.1 SIWZ), pracownik ochrony na posterunku stałym/ ruchomym, pracownik ochrony zapewniający zmianowość na posterunkach (pkt 2.10.2 SIW Z), pracownik ochrony – obsługi Biura Przepustek, Pracownik ochrony – Portier (pkt 2.10.3 SIW Z), pracownik ochrony – skład Grupy Interwencyjnej Wykonawcy (pkt 10.2.4 SIW Z), pracownik ochrony – Dozorcy (pkt 2.10.5 SIW Z). Jednocześnie, w każdym z przytoczonych pkt znajduje się zastrzeżenie, uwaga, jaki konkretny element wyposażenia /środków przymusu i wyposażenia/ przechowywany jest w pomieszczeniach ochrony SUFO (Dowódcy ochrony SUFO)i wydawany w sytuacjach określonych w „Planie ochrony” i „Instrukcji ochrony”. Odnośnie zaś wysokości kary umownej. Izba uznała, że kompletność wyposażenia w kontekście określonych wprost postanowień SIW Z wskazanych powyżej jest nie tylkow interesie Zamawiającego, ale również poszczególnych pracowników ochrony. Kwestia zaś potencjalnej szkody jest niewymierna z uwagi na to, że może to być utrata życia lub zdrowia i to tak pracownika Zamawiającego, jak i pracownika ochrony. Jednocześnie to, że dotychczas nie zaistniała okoliczność bezpośredniego zagrożenia życia, nie oznacza, iż taka sytuacja może nie mieć miejsca. Izba uznała, w kontekście przedstawionej argumentacji, że obniżenie wysokości kary umownej z 500 zł na 50 zł osłabiłoby niewątpliwie skutek stymulacyjno - represyjny, ale również kompensacyjny kary umownej. Nadto, niewymierność ewentualnej szkody także czyni wysokość kary jako nie kwalifikującą się do obniżenia. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnosząc się do zakwestionowanego - § 16 ust 10 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 wzoru umowy cz. 5, 6, 7 i 8 wzoru umowy, Izba oddaliła w/w zarzuty, w kontekście przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu przepisów. W zakresie pierwszego z nich – Odwołujący podważał zapis w tzw. „nawiasie” oraz wnosił o liczenie kary za każde rozpoczęte 5 minut spóźnienia działania Grupy Interwencyjnej (dotyczyło dojazdu kontrolnego). Względem następnego – wnosił o wydłużenie czasookresu do 15 minut (w sytuacji dojazdy alarmowego). Odnośnie zapisu w tzw. „nawiasie” (działania Grupy Interwencyjnej w niniejszym składzie osobowym), stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie (że ma to na celu unikniecie przybycia patrolu w składzie jednoosobowym, powołanie się na § 1 pkt 3 definicji z Rozporządzenia z MSW IA) jest wyczerpujące, wiarygodne i uzasadnione. Odwołujący de facto na rozprawie w tym kontekście i dalszym negował celowość w ogóle przyjazdu Grupy Interwencyjnej, wskazywał m.in. na brak możliwości samodzielnego wkroczenia na teren Zamawiającego. Izba ponownie podkreśla, że Odwołujący na rozprawie modyfikował zarzut, gdyż celowość przyjazdu Grupy Interwencyjnej nie była podważana w odwołaniu. Ma więc tutaj zastosowanie art. 192 ust. 7 Pzp. Względem, zaś sposobu naliczania za każde rozpoczęte 5 minut, Odwołujący zmodyfikował zarzut na rozprawie wnosząc nie o jego generalne przedłużenie, ale zrelatywizowanie w zależności od danych budynków objętych ochronom. Powyższego również nie było w odwołaniu. Jednocześnie, Izba podkreśla, że zakwestionowane warunki umowy na poszczególne części i sposób naliczania kary umownej należy rozpatrywać w kontekście przyjęcia takich, a nie innych warunków umowy przez Odwołującego lub innych Wykonawców i ryzyka z tym związanego dla Wykonawcy. Jeżeli bowiem Wykonawca jest zainteresowany złożeniem oferty w takim postępowaniu, jak przedmiotowe, to winien wycenić ryzyka związane z takim a nie innym wymogiem umowy w ramach zaoferowanej ceny, za które zapłaci Zamawiający. Nadto, Izba podkreśla, że kwestie trudności w dojeździe w oczekiwanym terminie 10 minut nie były podnoszone w kontekście generalnym braku możliwości wykonania usługi dojazdu w tym czasookresie, lecz trudności z tym związanych. Trzeba jednak zauważyć, że bez względu na to czy taki przyjazd ma charakter kontrolny (do czego uprawnia dyrektywa obronna), czy też alarmowy (bez znaczenia, że dotychczas nie zaistniał) stanowi on element standardowego zakresu tego rodzaju, jak w tym przypadku usług. Zamawiający zaś, ze względu na rodzaj prowadzonej aktywności, ma prawo wymagać określonych standardów, nawet ponad normę i to bez znaczenia, czy ochronie podlegają budynki „stricte” wojskowe, czy administracyjne. W tych drugich bowiem także mogą znajdować się dokumenty o charakterze newralgicznym. Kwestia więc, że norma obronna określa czas dojazdu na 10 minut, nie jest kluczowa, gdyż Zamawiający mógł wychodząc z jej postanowień rozszerzyć ten wymóg także na Grupy Interwencyjne, które świadczyłyby dojazd na obiekty chronione przez pracowników ochrony, a nie tylko tam gdzie taka ochrona ma charakter „automatyczny”. Izba podkreśla, że owe problemy z dojazdem nie zostały poparte żadnym dowodem unaoczniającym takie problemy komunikacyjne (czy mają charakter stały, okresowy), czy też chociażby mapę z czasem dojazdu z punktu monitorowania (Izba za taki nie uznała przedstawioną notę księgową). Konieczne jest również zwrócenie uwagi, że czas dojazdu jest uzależniony od umiejscowienia punktu monitorowania. Odwołujący nawet nie podał oddalenia swojego punktu od terenu objętego zamówieniem (poszczególnymi częściami), oraz czy ma takich punktów więcej niż jeden. Nadto, nie wskazał, czy są jakieś przeciwskazania co do dostosowania (jego oddalenia) takich punktów lub punktu do potrzeb Zamawiającego. Ewentualna szkoda Zamawiającego, jak było to już podnoszone może odnosić się nie tylko do uszczerbku w majątku, czy też zagrożeniu w życiu lub zdrowi, lecz niebezpieczeństwie utraty newralgicznych dokumentów. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Stosownie do art. 192 ust. 1 Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1 i 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia postępowania odwoławczego oraz kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ………………………………… Członkowie: ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3914/24 WYROK Warszawa, dnia 14 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu21 października 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum Firm: 1) Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa, 2) Seris Konsalnet Security Sp. z o.o.,ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Teatr Polski we Wrocławiu, ul. Gabrieli Zapolskiej 3, 50-032 Wrocław orzeka: 1.Uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego: Teatr Polski we Wrocławiu, ul. Gabrieli Zapolskiej 3, 50-032 Wrocław art. 255 pkt 6 i art. 457 ust. 5 ustawy Prawa zamówień publicznych oraz art. 70 (5) § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. − Kodeks cywilny w zw. z art. 95 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu: Teatr Polski we Wrocławiu, ul. Gabrieli Zapolskiej 3, 50032 Wrocław unieważnienie czynności z 17 października 2024 r. unieważnienia postępowania 2. kosztami postępowania obciąża Teatr Polski we Wrocławiu, ul. Gabrieli Zapolskiej 3, 50-032 Wrocław w części 1/2 oraz Konsorcjum Firm: 1) Seris Konsalnet Ochrona Sp.z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa, 2) Seris Konsalnet Security Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa w części 1/2 i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500, 00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa, 2) Seris Konsalnet Security Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa tytułem uiszczonego wpisu odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od Teatr Polski we Wrocławiu, ul. Gabrieli Zapolskiej 3, 50-032 Wrocław na rzecz Konsorcjum Firm: 1) Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa, 2) Seris Konsalnet Security Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa kwotę 5 550, 00 zł (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 3914/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Ochrona osób i mienia w obiektach Teatru Polskiego we Wrocławiu”, nr postępowania ZP/TP/3/2024, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu08.08.2024 r. pod nr 2024/BZP 00450563 przez: Teatr Polski we Wrocławiu, ul. Gabrieli Zapolskiej 3, 50-032 Wrocław zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP”albo „p.z.p.”. D n i a 17.10.2024 r. (za https://platformazakupowa.pl/transakcia/965751) pośrednictwem platformy elektronicznej prowadzonego postępowania tj. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 ust. 5 Pzp oraz art. 705 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. — Kodeks cywilny. Stwierdził, że: „(…) Zgodnie z art. 255 pkt 6 p.z.p. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pierwszy wymagany przepisem art. 255 pkt 6 p.z.p. element dotyczy wystąpienia nieusuwalnej wady postępowania w sprawie zamówienia publicznego, a zatem takiej, która nie podlega konwalidacji i obciąża postępowanie w sposób nieodwracalny. Mogą to być zarówno nieprawidłowe działania, jak i zaniechania zamawiającego. Takie wady nieusuwalne dotyczyć mogą błędów w SW Z, których nie można modyfikować na etapie postępowania toczącym się po terminie składania ofert. Drugi element wymieniony przepisem art. 255 pkt 6 p.z.p. związany nieusuwalną wadą dotyczy braku możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, co z kolei powoduje, że jego zastosowanie następuje z uwzględnieniem przesłanek do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Te przesłanki wynikają z art. 457 ust. 1 i ust. 5 p.z.p. Zatem z oceną wady postępowania, musi wiązać się co najmniej uzasadnione przypuszczenie, że dalsze jego prowadzenie nie pozwoli na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2023 r., sygn. akt KIO 3384/23). Jak wskazuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej art. 255 ust. 6 p.z.p. nawiązuje do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast w żaden sposób nie odsyła wyłącznie do art. 457 ust. 1 p.z.p. Z tego też względu ww. przesłanki unieważnienia postępowania nie należy upatrywać tylko i wyłącznie w odniesieniu do art. 457 ust. 1 p.z.p. Należy jednak zwrócić uwagę, że p.z.p. nie wyłącza możliwości unieważnienia umowy w oparciu o art. 705 k.c. na podstawie art. 457 ust. 5 p.z.p. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 czerwca 2024 r., sygn. akt KIO 1808/24). Zgodnie z art. 70 5 § 1 k.c. organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W niniejszym postępowaniu wadliwość dokumentacji dotyczyła braku precyzyjnego i zgodnego z przepisami ustawy p.z.p. opisu wymogu realizacji umowy przez osoby zatrudnione na podstawie stosunku pracy. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wskazał, że wymaga zatrudnienia w ramach stosunku pracy osób wykonujących czynności związane z obsługą administracyjną kontraktu, zupełnie pomijając formę zatrudnienia osób, które będą wykonywać czynności związane z ochroną, co jest niezgodne z art. 95 ust. 1 p.z.p. i art. 99 ust. 1 p.z.p. Na podstawie art. 95 ustawy p.z.p. Zamawiający jest obowiązany wskazać wszystkie czynności, których wykonanie będzie zawierało cechy stosunku pracy. Wskazuje na to bezpośrednio między innymi wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17.07.2020 r. (sygn. akt KIO 1398/20), zgodnie z którym: "na zamawiającym spoczywa obowiązek przeanalizowania i stwierdzenia, czy czynności konieczne dla realizacji przedmiotu zamówienia z punktu widzenia powyżej przywołanych przepisów Kodeksu pracy powinny być wykonywane w ramach stosunku pracy. Innymi słowy, w ramach opisu przedmiotu zamówienia zamawiający ma obowiązek rozstrzygnąć, czy konkretne czynności muszą być wykonywane w ramach stosunku pracy, czy też mogą być wykonane na podstawie umowy cywilnoprawnej. W razie stwierdzenia, że wykonywanie czynności niezbędnych dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia polega na świadczeniu pracy w rozumieniu art. 22 1 k.p., zamawiający nie może odstąpić od określenia w specyfikacji co najmniej zagadnień, o których mowa w art. 36 ust. 2 pkt p.z.p. Co istotne, zamawiający nie może odstąpić od stosowania art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 80 p.z.p. z powołaniem się na nieposiadanie wystarczającej wiedzy co do tego, jaki rodzaj czynności jest niezbędny dla wykonania zamówienia, które zamierza udzielić. Stąd przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia powinno również obejmować przeprowadzenie analizy w tym zakresie, jako przejawu uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ no sporządzenie oferty, do czego obliguje przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia art. 29 ust. 1 p.z.p.” Z kolei Wyrok KIO z 07.07.2020 r. (sygn. akt KIO 928/20) wskazuje wyraźnie, iż "odnajdując czynności mające charakter czynności z Kodeksu pracy, zamawiający będzie zobowiązany do wyspecyfikowania wszystkich tych czynności. Niezgodne z treściq art. 29 ust 3a p.z.p. byłoby wskazanie tylko niektórych czynności, choćby miały znaczenie doniosłe dla zamawiającego i pominięcie innych mających np. znaczenie drugorzędne. " W niniejszym przypadku wskazane w dokumentacji postępowania czynności zostały określone zbyt wąsko, w szczególności nie został sformułowany wymóg zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących usługi ochrony stałej (tj. stanowisko strażnik — portier realizujący dozór fizyczny w trybie zmianowym z zakresem obowiązków określonym odpowiednio w treści Załącznika nr 9 do SW Z oraz Szczegółowym zakresem przedmiotu zamówienia określonym w treści Załącznika nr la do SW Z, co stanowi naruszenie przepisu art. 95 ust. 1 p.z.p. Jednoznaczną opinię w kwestii kategorycznego obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę pracowników świadczących usługi ochrony wyraził w aktualnej nadal opinii / Pismo Urząd Zamówień Publicznych Opinia dotycząca art. 29 ust. 3a ustawy PZP uwzględniająca wspólne stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Generalnego Inspektora Danych Osobowych z dnia 28 kwietnia 2017 r./ Urząd Zamówień Publicznych, gdzie jak wskazano ”(...) nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający będzie określał wymagania dotyczące zatrudniania na umowę o pracę. (...) Natomiast, w każdym postępowaniu na usługi lub roboty budowlane na zamawiającym będzie spoczywał ciężar ustalenia, czy takie czynności będą wchodziły w realizację zamówienia. (...) W tym miejscu zasadne jest wskazanie, które czynności w ocenie Urzędu Zamówień Publicznych, co do zasady, mogą polegać na świadczeniu pracy, a które nie. Podnieść należy, że jest to katalog przykładowy i otwarty, a jego konkretyzacja następuje w odniesieniu do stanu faktycznego zamówienia. Co do zasady, pracowniczy charakter będą miały czynności wykonywane przez personel sprzątający (czynności sprzątania), czy ochroniarzy (czynności świadczenia usług ochrony). Powyższe czynności polegają na świadczeniu pracy w rozumieniu art. 22 1 k.p.” Nieobjęcie obowiązkiem zatrudnienia na podstawie stosunku pracy pracowników ochrony prowadziłoby do zawarcia i realizacji umowy w sposób sprzeczny z prawem, a co za tym idzie skutkowałoby nieważnością zawartej umowy. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia sprzecznie z art. 95 ust. 1 p.z.p. oraz art. 99 ust. 1 p.z.p., tj. w sposób nieprecyzyjny, niepełny i niezgodny z ustawą, oraz dopuszczenie do wykonania przedmiotu zamówienia przez osoby zatrudnione na podstawie umów zlecenia stanowiłoby naruszenie przepisów p.z.p., prawa pracy oraz zasad uczciwej konkurencji. Błędne określenie w opisie przedmiotu zamówienia wymogu formy zatrudnienia przez wykonawców osób świadczących usługi ochrony, miało istotny wpływ na wynik postępowania i skutkowało różną jego interpretacją przez wykonawców i złożeniem ofert, które nie były porównywalne przy zastosowaniu obiektywnych kryteriów oceny. Przyjęcie różnych form zatrudnienia do realizacji określonych czynności ma bowiem istotne znaczenie dla ustalenia ilości osób niezbędnych do realizacji usług, kosztów ich wynagrodzenia oraz kosztów dodatkowych (np. zapewnienia badań lekarskich, odzieży roboczej itp.), co miało znaczący wpływ na ostateczną wartość ofert poszczególnych wykonawców. Zatem należy uznać, że wada polegająca na niedoprecyzowaniu podstawy zatrudnienia osób realizujących czynności ochrony, ma charakter wady kwalifikowanej, czyli takiej która miała znaczenie dla przygotowania ofert, a więc wpłynęła na wynik postępowania. Udzielenie zamówienia i zawarcie umowy w tym stanie faktycznym i prawnym naruszałoby zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, którzy sporządzili swoje oferty zgodnie z przepisami prawa i biorąc pod uwagę zatrudnienie pracowników ochrony na podstawie stosunku pracy w zgodzie z art. 95 ust. 1 p.z.p. i art. 22 k.p., co miało wpływ na rozbieżność w cenach wynikających z ofert wykonawców. (…)”. D n i a 22.10.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 17.10.2024 r. złożyli wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum Firm: 1) Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa, 2) Seris Konsalnet Security Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa zwany dalej: „Konsorcjum Seris Konsalnet” albo „Odwołującym”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: Art. 255 pkt 6 i art. 457 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 70(5) § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z faktem, że strona przyszłej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik postępowania w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami podczas, gdy sytuacja taka nie miała miejsca w przedmiotowym postepowaniu a dodatkowo Zamawiający wbrew własnym twierdzeniom prawidłowo określił wymagania w zakresie wymogu realizacji umowy przez osoby zatrudnione na podstawie stosunku pracy. Podnosząc wskazane zarzuty, wnoszę o: - uwzględnienie odwołania w całości, - nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; - dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. STAN FAKTYCZNY 1. Zamawiający prowadzi Postępowanie. 2. W dniu 29.08.2024r., Zamawiający po raz pierwszy poinformował uczestników o unieważnieniu postepowania powołując jako podstawę prawną art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, a w uzasadnieniu faktycznym wskazał m.in., że zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający ma obowiązek określenia w dokumentach zamówienia wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudniania przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia jeśli czynności te zawierają cechy stosunku pracy. 3. Zamawiający uznał, że w niniejszym przypadku wskazane w dokumentacji postępowania czynności zostały określone zbyt wąsko co stanowi naruszenie przepisu art. 95 ust.1 ustawy Pzp, gdyż wskazał, iż na podstawie stosunku pracy mają być zatrudnione osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej kontraktu. W konkluzji Zamawiający wskazał, że takie skutkuje unieważnieniem umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. 4. Odwołujący wniósł na powyższą czynność odwołanie i wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20.09.2024r. w sprawie sygn. akt KIO 3216/24, Izba uwzględniła w całości odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. 5. W dniu 17.10.2024r., Zamawiający unieważnił czynność unieważnienia postępowania i w tym samym dniu ponownie unieważnił postępowanie. 6. Tym razem, Zamawiający w podstawie unieważnienia wskazał jako podstawę prawną art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp oraz rat. 70(5) § 1 k.c. a w uzasadnieniu faktycznym wskazał na te same argumenty jak w poprzednim unieważnieniu, odnosząc je jednak do przesłanki unieważnienia wskazanej w art. 70(5) § 1 k.c. podnosząc, że brak określenia w dokumentach zamówienia, że pracownicy ochrony mają być zatrudnieni na podstawie umowy o pracę jest sprzeczne z prawem. 7. W pkt 12.1 SW Z, Zamawiający wskazał: „Stosownie do dyspozycji art. 95 ust. 1 ustawy Prawo zamówień́ publicznych Zamawiający wymaga, aby w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca lub Podwykonawca zatrudniał na podstawie stosunku pracy, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.Kodeks pracy (tj. Dz.U z 2019 r. poz. 1320), osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej kontraktu.” 8. W odpowiedziach na pytania Wykonawców z dnia 14.08.2024r., Zamawiający wskazał: PYTANIE 16: Czy wszystkie roboczogodziny powinny być́ wypracowane w oparciu o umowę̨ o pracę? Odpowiedź: Tylko osób, dla których wymagane jest zatrudnienie w oparciu o umowę̨ o pracę w niniejszym postępowaniu. Oraz PYTANIE 40: Czy Zamawiający dopuszcza dowolną formę̨ zatrudnienia dla pracowników ochrony np. umowa zlecenie? Odpowiedź: TAK ARGUMENTACJA DOT. ZARZUTU 9. Decyzja Zamawiającego jest błędna i nie znajduje oparcia w przepisach prawa. 10. Zgodnie z art. 255 ustawy Pzp, Zamawiający jest zobowiązany do unieważnienia postepowania w sprawie zamówienia publicznego tylko i wyłącznie w razie zaistnienia co najmniej jednej z przesłanek wskazanych w tym przepisie. 11. Zgodnie z pkt 6 przywołanego przepisu, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 12. Zgodnie z art. 70(5) § 1 k.c.: „Organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać́ unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać́ także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie.” 13. W ocenie Odwołującego, Zamawiający na gruncie przepisów ustawy Pzp, nie ma możliwości unieważnienia postępowania odwołując się do dyspozycji art. 70(5) k.c., pomimo brzmienia art. 457 ust. 5 ustawy Pzp. 14. Stanowisko wskazane w tezie nr 13 wynika z faktu, że w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp ustawodawca w sposób wyraźny odniósł normę do przypadków, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega obligatoryjnemu unieważnieniu. Świadczy o tym użyte w przepisie sformułowanie „niepodlegającej unieważnieniu”. 15. W art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, ustawodawca wskazał natomiast pięć przypadków obligatoryjnego, a więc nie podlegających ocenie, unieważnienia umowy i to unieważnienia umowy od momentu jej zawarcia. W istocie rzeczy, ewentualny wyrok w sprawie unieważnienia umowy zawartej z naruszeniem przepisów art. 457 ust. 1 pkt 1 – 5 ma charakter deklaratoryjny. 16. Odmiennie rzecz się ma w odniesieniu do art. 70(5) k.c., gdzie wyrok sądu ma zawsze charakter konstytutywny. 17. W ocenie Odwołującego odwołanie w art. 457 ust. 5 ustawy Pzp do art. 70(5) k.c. ma logiczne i uzasadnione podstawy, co jednak nie oznacza, że przesłanki wskazane w tym przepisie mogą stanowić podstawę unieważnienia postępowania. 18. Zgodnie bowiem z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp: „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień́ publicznych stosuje się̨ przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią̨ inaczej.”. 19. Brak zatem wskazania w art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 70(5) k.c. powodowałby w świetle normy zawartej w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, brak możliwości takiego działania, gdyż „unieważnienie” umowy w sprawie zamówienia publicznego zostało autonomicznie uregulowane w ustawie Pzp. Innymi słowy w razie braku art. 457 ust. 5 w ustawie Pzp, podmioty uprawnione wskazane w art. 70(5) k.c. nie mogłyby żądać unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn wskazanych w tym przepisie. 20. Tym samym, zdaniem Odwołującego przywołanie art. 70(5) k.c. w art. 457 ust. 5 ustawy Pzp było konieczne, ale w żadnym razie nie należy „włączać” możliwości unieważnienia umowy na podstawie art. 70(5) k.c. do normy wskazanej w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. 21. Za powyższym stanowiskiem tj. braku możliwości powoływania się przy unieważnieniu postępowania w związku z dyspozycją art. 70(5) k.c. przemawia również fakt, że w odniesieniu do tego przepisu organ władnym do wydania rozstrzygnięcia w tej sprawie jest wyłącznie sąd powszechny, a zatem rozstrzyganie czy konkretna umowa w sprawie zamówienia publicznego podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 70(5) k.c. leży poza kognicją Krajowej Izby Odwoławczej (vide art. 554 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp). Przyjmując pogląd przeciwny, należałoby uznać, że Izba orzekając w sprawie unieważnienia postępowania musiałaby w zastępstwie sądu powszechnego „wydać wyrok” w sprawie ewentualnego unieważnienia umowy w oparciu o art. 70(5) k.c., do czego nie jest uprawniona. 22. Reasumując, w ocenie Odwołującego podstawa unieważnienia postępowania w odniesieniu do art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, może być tylko i wyłącznie wykazanie, że zachodzi którakolwiek z przesłanek wskazanych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, ale nie może stanowić takiej przesłanki możliwość unieważnienia umowy na podstawie art. 70(5) k.c. tym bardziej, że przepis ten wskazuje jedynie na możliwość a nie obligatoryjność unieważnienia umowy. 23. Abstrahując na ten moment od oceny Zamawiającego w zakresie naruszenia przez niego dyspozycji art. 95 ustawy Pzp, o czym będzie mowa poniżej, Odwołujący wskazuje z uwagi na restrykcyjny charakter postanowień w zakresie unieważnienia postępowania oraz unieważnienia umowy, które dają przecież prawo unicestwienia stosunku zobowiązaniowego, nie można stosować do nich jakiejkolwiek wykładni rozszerzającej. 24. Przyjmując z daleko posuniętej ostrożności, że jednak możliwe jest unieważnienie postępowania z odwołaniem się do art. 70(5) k.c., Odwołujący wskazuje, że z przywołanego powyżej przepisu kodeksu cywilnego jednoznacznie wynika, że działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami musiało mieć wpływ na wynik postępowania. 25. Zamawiający, powołując się zatem na przesłankę wynikającą z art. 70(5) k.c. oprócz wykazania, że – w tym przypadku - jego działanie było sprzeczne z prawem, musi jednocześnie wykazać, że miało wpływ na wynik postępowania. 26. W uzasadnieniu unieważnienia, Zamawiający całkowicie zaniechał wykazania drugiej przesłanki wskazanej w przepisie, co jest o tyle oczywiste, gdyż taka przesłanka w niniejszej sprawie nie zachodzi. 27. Wbrew bowiem twierdzeniom Zamawiającego, w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny opisano wymagania w zakresie realizacji umowy przez osoby zatrudnione na podstawie stosunku pracy poprzez wskazanie w pkt 12.1 SW Z, wykonywanie których czynności będzie objęte takim obowiązkiem oraz udzielając jednoznacznej odpowiedzi na pyt. nr 40, że obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy nie dotyczy ochroniarzy i w stosunku do tych osób wykonawcy mają pełną swobodę tj. mogą zatrudniać takie osoby na podstawie umowy zlecenia. 28. Brak jest zatem podstaw do uznania, że w tym zakresie wymagania Zamawiającego były sformułowane w sposób nieprecyzyjny czy niepełny. 29. Wszyscy uczestnicy postępowania otrzymali od Zamawiającego te same informacje, nie budziły one żadnych wątpliwości uczestników i na podstawie tych informacji zostały przygotowane przez uczestników oferty w postępowaniu. Budzi zatem uzasadnione wątpliwości stwierdzenie Zamawiającego, że udzielenie zamówienia w tym stanie faktycznym i prawnym naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji czy równego traktowania wykonawców. 30. Za całkowicie nieudowodnione przy tym należy uznać również stwierdzenie Zamawiającego, że inni uczestnicy uwzględnili w swoich ofertach obowiązek zatrudnienia ochroniarzy na podstawie stosunku pracy. 31. Z zestawienia ofert w niniejszym postępowaniu oraz stawek zaoferowanych przez poszczególnych uczestników, wynika raczej wniosek przeciwny do twierdzeń Zamawiającego tj., że właśnie wszyscy wykonawcy skalkulowali oferty uwzględniając brak wymogu zatrudniania ochroniarzy na podstawie stosunku pracy. 32. Podnieść przy tym należy, że Zamawiający, jedynie na 3 stronie (ostatni akapit) uzasadnienia decyzji o unieważnieniu wskazuje enigmatycznie, że „Przyjąć zatem należy, iż to działanie Zamawiającego wywołało skutek w postaci zmiany zaistniałego wyniku przetargu w stosunku do wyniku, który wystąpiłby, gdyby takie oddziaływanie nie miało miejsca.”, przy czym nie jest jasne o czym Zamawiający pisze w tym fragmencie uzasadnienia. 33. Jak wskazano bowiem powyżej, wszyscy wykonawcy otrzymali dokładnie te same informacje od Zamawiającego w odniesieniu do wymagań wynikających z art. 95 ustawy Pzp i nie ma w tym zakresie żadnych wątpliwości, gdyż zostały one jednoznacznie wyjaśnione w toku postępowania poprzez udzielenie odpowiedzi na pyt. nr 16 i 40. 34. Warto również zwrócić uwagę na jeszcze jeden aspekt, świadczący o tym, że argumentacja Zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczna i pozbawiona logiki. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji w drugim akapicie od końca, wskazuje, że dopiero po otwarciu ofert „wykrył błąd” w SW Z. Już ten fakt należy uznać za absurdalny, ponieważ w toku postępowania o udzielenia zamówienia publicznego, wykonawcy zadawali pytania w zakresie konieczności zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, więc miał świadomość tego zagadnienia. Natomiast, co ciekawsze, Zamawiający po otwarciu ofert wskazał, że planuje przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 2.400.000 zł, co przy wymaganiu zatrudnienia na podstawie stosunku pracy oznaczałoby, że każda oferta, aby zmieścić się w tej kwocie, podlegałaby odrzuceniu z powodu niezgodności treści oferty z wymaganiami Zamawiającego i przepisami prawa w sprawie minimalnego wynagrodzenia. Minimalny koszt pracownika na podstawie stosunku pracy to obecnie kwota 36,21 zł, co przy zakładanej liczbie roboczogodzin w miesiącu i długości kontraktu, daje kwotę ok. 2,5 mln PLN netto. 35. Niezależnie jednak od powyższego, Odwołujący jeszcze raz podkreśla, że Zamawiający nie wykazał w żaden sposób jak jego wymagania w odniesieniu do wypełnienia dyspozycji art. 95 ustawy Pzp, wpłynęły konkretnie na wynik tego konkretnego postępowania. 36. Odnosząc się natomiast do kwestii, czy w ogóle doszło do naruszenia dyspozycji art. 95 ustawy Pzp, Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie takie naruszenie nie nastąpiło. W toku poprzedniego postępowania, Odwołujący w ogóle nie odnosił się do tej kwestii, gdyż była ona zupełnie irrelewantna z punktu widzenia postawionego zarzutu. 37. W ocenie Odwołującego z takim naruszeniem jednak nie mamy do czynienia w realiach przedmiotowej sprawy. 38. Zgodnie bowiem z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp: „Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę̨ lub podwykonawcę̨ na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2023 r. poz. 1465 oraz z 2024 r. poz. 878 i 1222).” 39. W uzasadnieniu unieważnienia, Zamawiający odwołuje się w tym zakresie m.in. do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej czy stanowiska Prezesa UZP. W szczególności w odniesieniu do stanowiska Prezesa UZP, Zamawiający podnosi, że jest ono jednoznaczne i nakazuje przyjąć, że pracowniczy charakter będą miały czynności wykonywane przez m.in. ochroniarzy. 40. Odwołujący wskazuje, że abstrahując od tego, że opinia Prezesa UZP stanowi tylko i wyłącznie opinię a nie normę prawa bezwzględnie obowiązującą, to również sama opinia w tej kwestii nie jest jednoznaczna, gdyż w przywołanym, pogrubionym i podkreślonym fragmencie opinii wskazanym w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu, Prezes UZP wskazał jedynie, że „co do zasady”, a nie zawsze takie czynności będą miały charakter pracowniczy. 41. Nawet z bogatego orzecznictwie sądów powszechnych z zakresu problematyki prawa pracy absolutnie nie wynika teza, że wykonywanie czynności ochrony oznacza, że osoba realizująca takie świadczenie musi być zawsze zatrudniona na podstawie stosunku pracy. 42. Jednocześnie wskazać należy, że Zamawiający w żadnym miejscu swojego uzasadnienia, oprócz przytoczenia wzmiankowanej opinie Prezesa UZP, nie wykazuje dlaczego – w jego ocenie – w tym konkretnym postępowaniu, przy konkretnie sformułowanym opisie przedmiotu zamówienia oraz konkretnych postanowieniach projektu umowy, wykonywanie czynności ochroniarskich musi być wykonywane przez osoby na podstawie stosunku pracy. Za niewystarczające należy uznać przywołanie w tym zakresie opinii Prezesa UZP czy odwoływanie się do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, natomiast jakakolwiek próba uzasadnienia tej decyzji na obecnym etapie nie powinna być brana pod uwagę przez Krajową Izbę Odwoławczą, gdyż to argumentacja wskazana w decyzji o unieważnieniu wyznacza zarzuty i ramy postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 22.10.2024 r. (za pośrednictwem platformy elektronicznej prowadzonego postępowania tj. https://platformazakupowa.pl/transakcia/965751) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 08.11.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Zamawiający wobec wniesienia odwołania do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Złożone odwołanie opiera się de facto na dwóch zarzutach, iż przedmiotowe postępowanie nie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy wobec niemożliwości zastosowania art. 705 Kodeksu Cywilnego w powiązaniu z art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 ust. 5 p.z.p. oraz zarzut drugi, iż Zamawiający wbrew własnym twierdzeniom nie określił w sposób błędny wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Co do zarzutu niemożności zastosowania art. 705 k.c. w powiązaniu z art. 255 pkt 6 p.z.p. w zw. z art. 457 ust. 5 p.z.p.: Stanowisko zawężające zakres zastosowania art. 457 p.z.p. – t.j. jedynie do jego ust. 1 jako podstawy unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 p.z.p., jest nietrafne, gdyż: 1) art. 255 pkt 6 p.z.p. nie odsyła wyłącznie do przesłanek unieważnienia postępowania z art.457 ust. 1 p.z.p., odnosi się on do różnych podstaw unieważnienia umowy, także w oparciu o art. 189 k.p.c. lub art. 58 k.c. KIO wypowiedziała się jednoznacznie w tym zakresie chociażby w wyroku z 17.06.2024 r. KIO 1808/24: „Art. 255 ust. 6 p.z.p. nawiązuje do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast w żaden sposób nie odsyła wyłącznie do art. 457 ust. 1 p.z.p. Z tego też względu ww. przesłanki unieważnienia postępowania nie należy upatrywać tylko i wyłącznie w odniesieniu do art. 457 ust. 1 p.z.p. Należy jednak zwrócić uwagę, że p.z.p. nie wyłącza możliwości stwierdzenia nieważności umowy w drodze powództwa określonego w art. 189 k.p.c. (o ile powód powołuje się na inne okoliczności niż określone w art. 457 ust. 1 oraz art. 458 p.z.p.), jak również unieważnienia umowy w oparciu o art. 705 k.c. (art. 457 ust. 5 p.z.p.). Poza przypadkami wzruszalności umowy, o których mowa wyżej, może zachodzić również przypadek bezwzględnej nieważności umowy na podstawie art. 58 § 1, § 2 KC.” 2) o powyższym świadczy także fakt, że art. 255 pkt 6 p.z.p. literalnie nie odsyła do żadnego z ustępów art. 457 p.z.p., który odnosi się do nieważności umowy, a zatem jednej z przesłanek, wymienionych w art. 255 pkt 6 (przy czym art. 255 pkt 6 p.z.p. wskazuje zarówno na nieważność umowy, jak i wadę postępowania), a przyjęta w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej możliwość zastosowania tego przepisu jest wynikiem powszechnie przyjętej wykładni, związanej z unieważnianiem postępowań prowadzonych w oparciu o przepisy prawa zamówień publicznych; 3) zgodnie z orzecznictwem KIO dopuszczalne jest unieważnienie postępowania przez Zamawiającego w oparciu o przesłanki z art. 457 ust 5 p.z.p., odwołujące się do podstaw unieważnienia z art.705 §1 k.c. w ramach zastosowania przez Zamawiającego prerogatyw z art. 255 p.z.p., tytułem przykładu: - wyrok KIO z 14.02.2022 r., KIO 229/22: „Zgodnie z art. 457 ust. 5 p.z.p. przepis ust. 1 tego artykułu (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 70 5 k.c., który stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) przez nieprawidłowe opisanie wzoru w ramach kryterium oceny ofert wpływa na wynik tego postępowania.”; - wyrok KIO z 02.11.2021 r. KIO 2939/21:„W sytuacji, kiedy oferty w postępowaniu zostały otwarte, a Izba stwierdza niezgodność treści dokumentów zamówienia z przepisami ustawy, jedynym narzędziem pozwalającym na to, aby wyrok Izby usunął stan niezgodności z prawem, jest nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, nie jest już bowiem możliwie nakazanie zmian w treści dokumentów zamówienia. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy p.z.p., zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 70 5 § 1 k.c. stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą p.z.p. opisanie przedmiotu zamówienia, prowadzące do ograniczenia konkurencji w postępowaniu, wpływa na wynik tego postępowania.” 4) unieważnienie postępowania w oparciu o w.w podstawy powinno mieć miejsce także w przypadku, gdy umowa nie została jeszcze zawarta, a zamawiający dostrzega wadę, mającą wpływ na wynik postępowania. Co do kwestii poruszonej w pkt 14 odwołania: stanowisko wskazane w tezie nr 13 wynika z faktu, że w art. 255 pkt 6 ustawy p.z.p. ustawodawca w sposób wyraźny odniósł normę do przypadków, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega obligatoryjnemu unieważnieniu. Świadczy o tym użyte w przepisie sformułowanie „niepodlegającej unieważnieniu”: Z art. 255 pkt 6 p.z.p. wynika nakaz obligatoryjnego unieważnienia postępowania, nie zaś obligatoryjnego unieważnienia umowy i Odwołujący myli obydwa pojęcia. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 17.03.2016 r., KIO 314/16: „Pod pojęciem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego kryje się każde uchybienie przepisom P.z.p., którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedur z nich wynikających." Nie ma zatem znaczenia, czy umowa podlega obligatoryjnemu (art. 457 ust. 1 p.z.p.) czy fakultatywnemu (art. 457 ust. 5 p.z.p.) unieważnieniu – ta teza nie wynika z art. 255 pkt 6 p.z.p. Nacisk położony jest na wystąpienie wady, niemożliwej do usunięcia w oparciu o procedury p.z.p., w związku z czym podstawę unieważnienia postępowania należy traktować szerzej – nie chodzi tu o „konieczność” lub „możliwość” unieważnienia umowy. Ustawodawca posługuje się pojęciem: „niepodlegającej unieważnieniu umowy”, co oznacza, że w każdym wypadku konieczne jest podjęcie akcji, prowadzącej do owego unieważnienia, czego nie należy mylić z obowiązkiem lub możliwością Zamawiającego w zakresie decyzji, czy postępowanie unieważnić. To bowiem, jak wprost wynika z art. 255 pkt 6 p.z.p. jest zawsze obowiązkiem Zamawiającego, o czym stanowi sformułowanie – „zamawiający unieważnia postępowanie”. Innymi słowy, pod pojęciem: „umowy niepodlegającej unieważnieniu” nie należy rozumieć umowy „podlegającej obligatoryjnemu unieważnieniu” z art. 457 ust. 1, ale po prostu umowy ważnej. Chodzi zatem o umowę, która zarówno musiałaby, jak i mogłaby zostać unieważniona. „Do zastosowania tego przepisu wystarczające jest ustalenie, że umowa może podlegać unieważnieniu (tzw. nieważność względna umowy, której przypadki na gruncie przepisów P.Z.P. zostały określone w art. 457 ust. 1). Nie jest wymagane ustalenie, że umowa będzie bezwzględnie nieważna, tj. od momentu jej zawarcia, ale należy brać pod uwagę również przypadki zawarcia umowy obarczonej nieważnością bezwzględną, np. z przyczyn określonych w art. 58 KC. Wada postępowania, która ma być podstawą jego unieważnienia, musi mieć więc charakter nieusuwalny i powodujący równocześnie, że umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie, wskutek istnienia tej wady, względnie nieważna (będzie podlegać unieważnieniu).” /tak: Komentarz do art. 255 red. M. Jaworska 2023, Legalis/ Co do kwestii poruszonej w pkt 15, 16 odwołania: „W istocie rzeczy, ewentualny wyrok w sprawie unieważnienia umowy zawartej z naruszeniem przepisów art. 457 ust. 1 pkt 1 – 5 ma charakter deklaratoryjny. Odmiennie rzecz się ma w odniesieniu do art. 70(5) k.c., gdzie wyrok sądu ma zawsze charakter konstytutywny.” Nie istnieją wyroki deklaratoryjne unieważniające umowę. Każdy wyrok unieważniający umowę ma charakter konstytutywny, a art. 457 ust. 3 p.z.p. stanowi dodatkowo, iż: ”unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b”. Wszystkie wyroki stwierdzające nieważność umowy mają zatem charakter konstytutywny. Teza odwołującego jest w tym zakresie niezrozumiała i nie znajduje odzwierciedlenia w istniejącym porządku prawnym. Co do kwestii poruszonej w pkt 19-24 odwołania: Odwołujący w dalszym ciągu myli unieważnienie umowy z unieważnieniem postępowania. Odwołujący nie zauważa, że Zamawiający ma samodzielne uprawnienia do unieważnienia postępowania, a inne podmioty – wymienione w art. 705 k.c., .t.j uczestnik aukcji lub przetargu, mogą jedynie wystąpić o sądowe unieważnienie umowy. Możliwość posłużenia się przesłankami z art. 705 k.c. przez Zamawiającego nie oznacza, że unieważnia on umowę, a jedynie postępowanie w sytuacji, gdy umowa mogłaby podlegać unieważnieniu. Nie oznacza to także rozszerzenia kognicji Krajowej Izby Odwoławczej o możliwość unieważnienia umowy, której faktycznie może dokonać jedynie sąd powszechny. Odwołujący przy tym nie zauważa sprzeczności własnych twierdzeń, zapominając, że w odwołaniu nie żąda unieważnienia czynności unieważnienia umowy, ale czynności unieważnienia postępowania. Co kwestii z pkt 25, 26 i 27 odwołania: Jak wynika z decyzji o unieważnieniu postępowania, istotą podjętej decyzji Zamawiającego był fakt, iż Zamawiający określił zbyt wąsko (a zatem nieprecyzyjnie) wymogi zatrudnienia osób, wykonujących czynności ochrony ograniczając je jedynie do osób administrujących, podczas gdy zgodnym z prawem było narzucenie wymogu zatrudnienia w stosunku do wszystkich osób, wykonujących te czynności. Wbrew poglądowi Odwołującego, nie chodzi o nieprecyzyjne lub niejasne odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców, ale okoliczność, że zbyt wąskie określenie przesłanek zatrudnienia w SWZ mogło doprowadzić do błędnego przygotowania ofert przez wykonawców. Dalsze udzielenie odpowiedzi na pytania wykonawców jedynie utrwaliło błędne założenia SWZ i mylne wyobrażenia wykonawców co do przedmiotu oferty. Należy zatem uznać, że to SW Z w opisanym zakresie zawierało nieprecyzyjne, zbyt wąskie, niejednoznaczne określenie „zatrudnienia”. Zamawiający w piśmie będącym informacją o unieważnieniu postępowania wbrew twierdzeniom Odwołującego wskazał wyraźnie, że wada polegająca na braku doprecyzowania podstawy zatrudnienia osób realizujących czynności ochrony ma charakter wady kwalifikowanej, czyli takiej która miała istotne znaczenie dla przygotowania oferty, a więc wpłynęła na wynik postępowania. Dalej Zamawiający wskazał również, iż opisana przez niego wada polegająca na sprzecznym z prawem określeniu zakresu osób, w stosunku do których wymagany jest obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, wywołała skutek w postaci zmiany zaistniałego wyniku przetargu. Wynik ten byłby inny, w stosunku do wyniku, który wystąpiłby gdyby takie działanie nie miało miejsca, gdyż wówczas wszyscy wykonawcy zobowiązani byliby do skonstruowania oferty uwzględniając jej koszt zatrudnienia pracowników na stanowisku strażnikportier w oparciu o umowę o pracę. Na uwagę zasługuje okoliczność niedostrzeżona przez Odwołującego, podana przez niego w treści odwołania (tj. w punkcie 31), w którym wprost Odwołujący przyznaje, że jednoznacznie i w sposób nie budzący wątpliwości odczytał wymogi SWZw zakresie zatrudnienia pracowniczego. Skoro wymogi te były błędne (niezgodne z art. 95 p.z.p), gdyż wychodziły z założenia o dopuszczalności świadczenia usług w oparciu o umowy zlecenia, a Odwołujący zrozumiał je jednoznacznie, oznacza to, że Odwołujący skalkulował swoją ofertę także w oparciu o zatrudnienie na umowę zlecenie. Spośród ośmiu złożonych ofert co najmniej oferta Odwołującego oparta została na błędnych, wadliwych prawnie przesłankach, zakładających zatrudnienie w oparciu o umowę zlecenia. Przemawia to za koniecznością unieważnienia postępowania, a co za tym idzie, uznaniem decyzji Zamawiającego za zasadnej. Co kwestii z pkt 31 odwołania: Zamawiający wyjaśnia, iż nie chodzi o to, że wszyscy wykonawcy tak samo zrozumieli wymogi Zamawiającego, ale okoliczność, że te wymogi były niezgodne z art. 95 p.z.p. i to trzeba podkreślić. Właśnie z tej przyczyny, że błąd Zamawiającego został popełniony już na etapie formułowania SW Z, następnie utrwalony w odpowiedziach do wykonawców, uznać należy, że wszyscy wykonawcy zostali wprowadzeni w błąd, co implikuje konieczność unieważnienia postępowania w oparciu o przepis art. 255 pkt 6 p.z.p. Niewątpliwie bowiem przedmiotowa wada postępowania wpłynęłaby na ważność umowy, jaka zostałaby zawarta w oparciu o błędnie sformułowaną ofertę. Co kwestii z pkt 38-42 odwołania: Biorąc pod uwagę treść art. 95 p.z.p. dokonując opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający powinien ustalić, jakie czynności w toku wykonywania zamówienia powinny być kwalifikowane jako czynności polegające na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p. Zgodnie z art. 22 § 1 k.p. przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Posłużenie się w art. 95 p.z.p. przez ustawodawcę sformułowaniem "określa" przesądza o obligatoryjnym charakterze tej czynności. Ustęp 2 rzeczonego przepisu w dalszej kolejności reguluje podstawowy zakres informacji jakie zamawiający musi zawrzeć w dokumentach zamówienia. "Przepis nakłada na zamawiającego obowiązek przeprowadzenia analizy, czy w ramach realizacji zamówienia znajdują się czynności, których wykonanie może zostać zakwalifikowane jako wykonywanie pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p., i jeżeli wynik tej analizy jest pozytywny, zamawiający ma obowiązek wskazać rodzaj tych czynności do wykonywania w oparciu o stosunek pracy. W stosunku do innych czynności, które takiego charakteru nie mają i z których specyfiki wynika, że mogą być świadczone w oparciu o umowy cywilnoprawne, jak np. umowa o dzieło, umowa zlecenie lub kontrakt menedżerski, takiego obowiązku nie ma. Z przepisu wynika, że zamawiający ma obowiązek taki wymóg postawić i nie może w żaden sposób uzależniać tego od woli wykonawcy." /tak: E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 95./ Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający dokonał takiej analizy i wziął pod uwagę następujące okoliczności: istotne dla ustalenia istnienia stosunku pracy jest to, że właściciel obiektu chronionego narzuca wymagania co do charakteru pełnionej ochrony i sposobu jej wykonywania. Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia stanowiącym integralną część dokumentów zamówienia w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający narzucił sposób pełnionej ochrony wskazując, że dozór fizyczny wykonywany będzie przez strażników-portierów w trybie zmianowym w formie dozoru fizycznego (obchody), obsługi portierskiej, kontroli systemu czip, obsługi urządzeń centrali telefonicznej, systemu sygnalizacji włamań, itp. Już w tym miejscu należy stwierdzić, że tak określony katalog czynności wskazuje na niewielką samodzielność decyzyjną osób, którzy mieliby te czynności wykonywać. Kolejną cechą konieczną dla uznania, że czynności pracownika ochrony powinny zostać zakwalifikowane jako umowa o pracę jest fakt, że pracownik ochrony jest zobligowany do osobistego, ciągłego świadczenia pracy, ma on określone grafikiem godziny pracy i nie ma wolności decyzyjnej w zakresie wymiaru i czasu wykonywanej pracy. Zamawiający w OPZ wskazał, że nadzór fizyczny wykonywany ma być całodobowo, w trybie zmianowym w systemie godzinowym 8/12/24 h. Dodatkowo w projekcie umowy stanowiącym załącznik nr 9 do SW Z Zamawiający wskazał, że Wykonawca zobowiązany jest przedstawić każdorazowo na dany miesiąc grafik pracowników ochrony z uwzględnieniem dni i godziny ochrony. Grafik ma być przekazany Zamawiającemu najpóźniej do końca miesiąca poprzedzającego miesiąc wykonywania usługi (§ 5 ust. 4 projektu umowy). Wymogi wskazane przez Zamawiającego wskazują, że pracownik ochrony jest podporządkowany w zakresie czasu pracy i jego organizacji. Pracownik ochrony jest ponadto zobligowany do wykonywania bieżących poleceń zamawiającego, tj. świadczenia pracy pod kierownictwem. Zgodnie z projektem umowy stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ pracownicy ochrony podlegają w czasie pełnienia służby upoważnionemu przedstawicielowi Wykonawcy oraz kierownictwu Zamawiającemu lub upoważnionej przez niego osobie (§ 8 ust. 2 projektu umowy). Jak wynika z powyższego, pracownik ochrony wykonuje pracę zgodnie z wymogami Zamawiającego i nie może odmówić wykonania poleceń dotyczących zadań bieżących. Pracownicy ochrony mają obowiązek wykonywania pracy osobiście i nie mogą powierzyć zastępstwa za siebie w czasie nieobecności w pracy osobie trzeciej. Zastępstwo za nieobecnego pracownika ochrony wyznacza Wykonawca. Ponadto zgodnie z projektem umowy stanowiącym załącznik nr 9 do SW Z zmiana pracownika ochrony, w tym także w czasie urlopu, choroby lub innej okoliczności, każdorazowo wymaga poinformowania Zamawiającego (§ 4 ust. 5 projektu umowy). Reasumując, niewątpliwie opisane wyżej okoliczności przemawiają za koniecznością przyjęcia, że wszystkie osoby wykonujące czynności ochrony powinny być zatrudnione w oparciu o umowę o pracę. Ograniczenie tego wymogu jedynie do osób administrujących nie miało podstaw, co więcej, nie wynikało z żadnego racjonalnego uzasadnienia, a zatem stanowiło istotną wadę prawną w rozumieniu art. 95 w zw. z art. 255 pkt 6 p.z.p. Niezależnie od powyższego, na marginesie tych rozważań, Zamawiający zwraca jednak uwagę na fakt, iż żaden przepis ustawy Prawo zamówień publicznych (jak również postanowienia aktów prawa wewnętrznego) nie obligują go do umieszczenia w dokumentacji postępowania przeprowadzonej analizy dotyczącej konieczności zatrudnienia na umowę o pracę. Co do kwestii podniesionych w pkt 35 i 42, odnoszących się do brakujących zdaniem Odwołującego elementów pisma o unieważnieniu postępowania. Zamawiający zwraca uwagę, że Odwołujący nie podniósł zarzutów, opartych na przepisie art. 260 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 2 p.z.p. w petitum odwołania, powołując je wyłącznie w jego uzasadnieniu. Biorąc pod uwagę, że Krajowa Izba Odwoławcza związana jest zakresem wniesionych zarzutów, wywód i uzasadnienie odnoszące się do tych kwestii uznać należy za bezprzedmiotowe. Podsumowanie. Podkreślił, iż: 1) Zamawiający nieprawidłowo sformułował przesłanki SW Z, czym wprowadził w błąd wykonawców, a co mogło mieć wpływ na wynik postępowania w postaci zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy; 2) Wpływ Zamawiającego na wynik postępowania był sprzeczny z prawem (art. 95 p.z.p. i art. 22 § 1 k.p.). 3) Zamawiający nie miał możliwości wyeliminowania błędu dokumentacji postępowania na etapie postępowania, na którym Zamawiający błąd ten dostrzegł, tj. po upływie terminu otwarcia ofert, co uniemożliwiło mu podjęcie innego działania niż unieważnienie niniejszego postępowania; 4) W przypadku braku unieważnienia postępowania i doprowadzenia do zawarcia umowy, umowa ta byłaby obarczona wadą, prowadzącą do unieważnienia umowy. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta ma najkorzystniejszą cenę i został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych w wypadku potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z”, odpowiedzi na pytania (pismo z 14.08.2024 r.), ofert, w tym oferty Odwołującego, pierwszego unieważnienia postępowania z 29.08.2024 r., wyroku KIO z 20.09.2024 r., sygn. akt: KIO 3216/24 oraz informacji z 17.10.2024 r. o ponownym unieważnieniu postępowania. Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1. SW Z postępowania wraz z wzorem umowy prowadzonego przez Muzeum Gdańska z roku 2024, z których to dowodów wynika, że świadczenie ochrony osób i mienia w obiektach nie musi być realizowane przez osoby zatrudnione na umowę o pracę. 2. SW Z postępowania wraz z wzorem umowy prowadzonego przez Muzeum Gdańska z roku 2023, z których to dowodów wynika, że świadczenie ochrony osób i mienia w obiektach nie musi być realizowane przez osoby zatrudnione na umowę o pracę. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: ·art. 255 pkt 6 i art. 457 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 70(5) § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z faktem, że strona przyszłej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik postępowania w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami podczas, gdy sytuacja taka nie miała miejsca w przedmiotowym postepowaniu a dodatkowo Zamawiający wbrew własnym twierdzeniom prawidłowo określił wymagania w zakresie wymogu realizacji umowy przez osoby zatrudnione na podstawie stosunku pracy. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści unieważnienia postępowania z 17.10.2024 r., odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Art. 95 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2023 r. poz. 1465 oraz z 2024 r. poz. 878 i 1222). Art. 255 pkt 6 Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 457 ust. 1 Pzp stanowi, że Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Art. 457 ust. 5 Pzp stanowi, że Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. − Kodeks cywilny. Art. 705 KC § 1. Organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie. § 2. Uprawnienie powyższe wygasa z upływem miesiąca od dnia, w którym uprawniony dowiedział się o istnieniu przyczyny unieważnienia, nie później jednak niż z upływem roku od dnia zawarcia umowy. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest ochrona osób i mienia w obiektach Teatru Polskiego we Wrocławiu. Ustalono także, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: 12. Wymagania dot. Zatrudnienia na umowę o pracę. 12.1 Stosownie do dyspozycji art. 95 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający wymaga, aby w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca lub Podwykonawca zatrudniał na podstawie stosunku pracy, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.- Kodeks pracy (tj. Dz.U z 2019 r. poz. 1320), osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej kontraktu. Kolejno ustalono, że w odpowiedziach na pytania Wykonawców z dnia 14.08.2024r., Zamawiający wskazał: PYTANIE 16: Czy wszystkie roboczogodziny powinny być́ wypracowane w oparciu o umowę̨ o pracę? Odpowiedź: Tylko osób, dla których wymagane jest zatrudnienie w oparciu o umowę̨ o pracę w niniejszym postępowaniu. Oraz PYTANIE 40: Czy Zamawiający dopuszcza dowolną formę̨ zatrudnienia dla pracowników ochrony np. umowa zlecenie? Odpowiedź: TAK W dniu 29.08.2024r., Zamawiający po raz pierwszy poinformował uczestników o unieważnieniu postępowania. Odwołujący wniósł na powyższą czynność odwołanie i wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 20.09.2024r. w sprawie sygn. akt: KIO 3216/24, Izba uwzględniła w całości odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. W dniu 17.10.2024r., Zamawiający unieważnił czynność unieważnienia postępowania i w tym samym dniu ponownie unieważnił postępowanie. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu odwołania, Izba uznała w/w zarzut za podlegający częściowemu uwzględnieniu. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że art. 457 ust. 1 Pzp nie jest jedynym, który reguluje przypadki, kiedy umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Zdaniem Izby, zasadne jest wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 18 1964 r. − Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 Kc stanowi zaś, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby przepis ten może być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy Zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp opisanie przedmiotu zamówienia, prowadzące do ograniczenia konkurencji w postępowaniu, wpływa na wynik tego postępowania. Tak w wyroku KIO z 02.11.2021 r., sygn. akt KIO 2939/21, w którym istotne wady opisu przedmiotu zamówienia zostały stwierdzone po upływie terminu składania ofert. Prawidłowość ww. rozstrzygnięcia Izby została potwierdzona przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 28.01.2022 r. wydanym w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 139/21. Podobnie, w uchwale KIO z 19.12.2023 r., sygn. akt: KIO/KU 20/23. Tak też M. Grabarczyk: „Unieważnienie postępowania w powodu jego wady”, Przetargi Publiczne Nr 7/2023 r., str. 8: „(…) Kolejny kierunek orzeczniczy wskazuje na szczególne znaczenie, którego w nowym stanie prawnym nabiera art. 457 ust. 5 pzp. W myśl tego przepisu przywołany art. 457 ust. 1 pzp, określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy, nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 kc. Artykuł ten stanowi w zdaniu pierwszym, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęli na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. (…)”. Jednocześnie, Izba wskazuje, że aby unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, należy dokonać analizy i wykazać istnienie okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy na podstawie art. 457 Pzp lub określonych przepisów kodeksu cywilnego (wyrok KIO z 06.12.2022 r., sygn. akt: KIO 3075/22). W konkluzji także art. 457 ust. 5 Pzp w związku z art. art. 705 K.C. W tym kontekście Zamawiający mógł dokonać unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp w związku z art. 457 ust. 5 Pzp w związku z art. 70 5 K.C. Inną kwestią jest to czy określenie w przedmiocie zamówienia wymogu tego rodzaju, że pracownik ochrony powinien być zatrudniony na umowę o pracę było sprzeczne z prawem i wpłynęło na wynik postępowania. W tym wypadku, Izba podkreśla, że Zamawiający miał w tym zakresie dowolność, gdyż mógł zakwalifikować pracownika ochrony stałej (strażnik – portier realizujący dozór fizyczny w trybie zmianowym) jako osobę zatrudnioną na podstawie umowy o pracę, jak i umowy zlecenia. W tym stanie faktycznym w toku postępowania określił dwukrotnie odpowiedź na pytanie 16 i 40, że miał być zatrudniony na umowę zlecenia. W ocenie Izby, brak było niebezpieczeństwa, że Wykonawcy, wobec jednoznacznej deklaracji różnie zinterpretuje wymogi SW Z w tym zakresie i złożą nieporównywalne oferty (brak jakichkolwiek podstaw i dowodów złożonych przez Zamawiającego na tą okoliczność). Wobec braku niebezpieczeństwa przyjęcia różnych form zatrudnienia pracowników ochrony i wpłynięcia w ten sposób na ostateczną wartość ofert poszczególnych Wykonawców, nie miała miejsca wada kwalifikowana, mająca znaczenie dla przygotowania ofert, a więc wpływ na wynik postępowania. Nadto, w ocenie Izby zatrudnienie pracownika ochrony na umowę zlecenia nie jest zawsze sprzeczne z prawem (brak wymogu, że osoba wykonująca czynności ochrony, zawsze musi być zatrudniona na podstawie stosunku pracy), a zawarcie takiej umowy nie skutkowałoby nieważnością zawartej umowy. Potwierdzają to także dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego dotyczące SW Z postępowania wraz z wzorem umowy prowadzonego przez Muzeum Gdańska z roku 2023 i 2024: „Świadczenie usług ochrony osób i mienia w obiektach Muzeum Gdańska”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba częściowo uwzględniła odwołanie w zakresie wskazanym powyżej na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadny okazał się tylko częściowo zarzut odwołania, częściowo zaś niezasadny. Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku 1/2 i chybione w stosunku 1/2. Kosztami postępowania w części 1/2 obciążono zatem Odwołującego, a w części 1/2 – Zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 7.500 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600 zł (łącznie 11.100 zł). Zamawiający poniósł dotychczas koszty w wysokości 0 zł, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 5.550,00 zł (11.100,00 zł ÷ 2 = 5.550,00). Odwołujący zaś, poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 11.100,00 zł (7.500,00 zł tytułem wpisu oraz 3.600 zł wynagrodzenie pełnomocnika), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 5.550,00 zł (11.100,00 zł ÷ 2 = 5.550,00). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5.550,00 zł (11.100,00 – 5.550,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Zasądzona od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwota 5.550,00 zł wyrównuje zatem także koszty, które powinien ponieść Zamawiający (0 + 5.550,00 = 5.550,00). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp. a także w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami). Jednocześnie zgodnie z art. 574 Pzp do kosztów postępowania odwoławczego wlicza się wpis i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 590/24 WYROK Warszawa, dnia 15 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Bartosz Stankiewicz Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 22 lutego 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe "Centroplast" spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mazurach pod numerem 51 (97-400 Bełchatów) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Lubomierz z​ siedzibą w Lubomierzu przy Placu Wolności 1 (59-623 Lubomierz) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy K.Ć. i Z.Ć. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Zakład Usług Hydrauliczno Budowlanych Z.Ć., K.Ć. s. c. z siedzibą ​ Biszczy pod numerem 292B (23-425 Biszcza) w orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2 . Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe "Centroplast" spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mazurach i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 590/24 Uzasadnie nie Gmina Lubomierz zwana dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym bez negocjacji, pn.: Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie wiejskim w Gminie Lubomierz i budowa z przebudową odcinka sieci wodociągowej wraz z​ przyłączami w miejscowości Oleszna Podgórska o numerze referencyjnym: RT.271.15.2024, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 lutego 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00087535. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 22 lutego 2024 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe "Centroplast" Sp. z o.o. z siedzibą w Mazurach (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie, w którym podniósł zarzut naruszenia przepisu art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp w zw. z​ art. 16 Pzp przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję w zakresie w jakim w wyniku wyjaśnień do treści SW Z udzielonych przez zamawiającego w odpowiedziach na zadanie pytania do SW Z opublikowanych w dniu 20 lutego 2024 r. w odpowiedzi na pytanie nr 23, 24 i 25 opis przedmiotu zamówienia poprzez wprowadzenie wymogu w zakresie wysokości monolitycznej nadbudowy (nie mniej niż 50 cm od góry wlotowej) wskazuje na jednego producenta przydomowych oczyszczalni ścieków, a w konsekwencji na jednego wykonawcę który współpracuje z tym producentem. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści dokumentów zamówienia poprzez usunięcie wymagania wprowadzonego w odpowiedzi na pytanie nr 23, 24 i 25 (odpowiedzi na zadane pytania do SW Z z dnia 20 lutego 2024 r.), tj. usunięcia wymagania, że monolityczna nadbudowa (nadbudowy) mają mieć wysokość nie mniejszą niż 50 cm od góry rury wlotowej. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania. Ponadto wskazał, że ​w wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów Pzp, jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności zamawiającego uniemożliwiają mu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym dokonanie wyboru jego oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazał, że uwzględnienie odwołania doprowadzi do zniesienia postawionych przez zamawiającego nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i ograniczających uczciwą konkurencję wymagań. Ponadto wyjaśnił, że objęte odwołaniem czynności zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez niego – polegającej na uniemożliwieniu mu złożenia oferty, ubiegania się o zamówienie i uzyskania zamówienia. Odwołujący stwierdził, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczne z Pzp ww. czynności zamawiającego ​ sposób negatywny oddziałują na możliwości jego udziału w postępowaniu. w W uzasadnieniu odwołujący wyjaśnił, że Wymóg, iż zbiornik Przydomowej Oczyszczalni Ścieków (POŚ) musi być monolityczny z nadbudową (nadbudowami) o​ wysokości nie mniejszej niż 50 cm od góry rury wlotowej został sformułowany przez zamawiającego po raz pierwszy w odpowiedziach na zadane pytania do SW Z opublikowanych na stronie prowadzonego postępowania w dniu 20 lutego 2024 r. We wcześniej udzielonych odpowiedziach tj. w odpowiedzi na pytanie nr 14 zamieszczonej ​ odpowiedzi na zadane pytania do SW Z opublikowanej w dniu 13 lutego 2024 r. Zamawiający wskazał: „Należy w zastosować zbiorniki monolityczne w całości wraz z​ nadbudową monolityczną. Zamawiający dopuszcza zbiorniki monolityczne w całości wraz z​ nadbudową monolityczną nie mniejszą niż 50 cm od góry rury wlotowej.” Tym samym wprowadził wymóg stosowania przez wykonawców zbiorników monolitycznych wraz z​ nadbudową monolityczną, ale nie wprowadził żadnych wymagań co do wysokości nadbudowy. Wysokość nadbudowy pojawiała się jedynie we fragmencie, w którym zamawiający wskazał jakie oczyszczalnie również uznaje za dopuszczalne do stosowania przez wykonawców w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. W ocenie odwołującego w połączeniu z innymi wymaganiami technicznymi sformułowanymi przez zamawiającego w odniesieniu do POŚ wymóg, że nadbudowa ma mieć konkretną wysokość (nie mniejszą niż 50 cm od góry wlotowej) powoduje, że opis przedmiotu zamówienia wskazuje na jednego producenta oczyszczalni tj. R.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R.R. (zwanego dalej jako: „RAPIT”) oraz współpracującego z nim wykonawcę Z.Ć. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Hydrualiczno -Budowlanych Z.Ć. (zwanego dalej jako: „ZUHB Z.Ć.”). Z informacji posiadanych przez odwołującego miało wynikać, że tylko ten producent posiada w ofercie oczyszczalnię wyposażoną w zbiornik POŚ monolityczny z nadbudową (nadbudowami) o wysokości nie mniejszej niż 50 cm od góry rury wlotowej. Odwołujący wskazał, że wymóg w zakresie konkretnej wysokości nadbudowy (nie mniej niż 50 cm) nie znajduje uzasadnienia technicznego, nie wynika z obowiązujących w Polsce przepisów i norm, w tym nie został one określone w normie PN-EN 12566- 3+A2:2013, której powinien odpowiadać przedmiot zamówienia. Nie występują również uzasadnione potrzeby zamawiającego, które mogłoby przemawiać za jego wprowadzeniem. Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił dlaczego przyjął wysokości nie mniejszą niż 50 cm, a nie np. 35 lub 40 cm od góry rury wlotowej. Wieloletnie doświadczenie odwołującego, który jest producentem oczyszczalni oraz realizuje roboty budowlane związane z ich montażem miało pokazywać, że przyłącza kanalizacyjne w miejscu połączenia z oczyszczalnią posadowione są na różnej głębokości poniżej powierzchni terenu. W opinii odwołującego prowadzone przez zamawiającego ograniczenie może doprowadzić do sytuacji, w której w przypadku płytkiego posadowienia zbiornika nie będzie możliwości dostosowania (zlicowania) pokrywy zbiornika z gruntem wokół posadowionego zbiornika, gdyż nadstawka będzie wystawała ponad grunt – wbrew twierdzeniom zamawiającego jako element stanowiący ze zbiornikiem jeden monolit nie będzie możliwości dostosowania jej wysokości poprzez jej skrócenie – jest to szczególnie istotne w przypadku nadbudów zakończonych gwintem, którego nie można skrócić, gdyż będzie to powodowało brak możliwości zamknięcia pokrywy. W tym miejscu odwołujący podkreślił, że jest postępowanie o tym przedmiocie jest prowadzone przez zamawiającego po raz trzeci. W poprzednio prowadzonych postępowaniach zamawiający nie stawiał wymagań w zakresie monolityczności zbiornika i​ nadbudowy. Wręcz przeciwnie w odpowiedziach na pytania dotyczących dopuszczenia ​ postępowaniu wyłącznie oczyszczalni, które mają zbiorniki monolityczne z nadbudową monolityczną (nie spawaną, w zgrzewaną) nie mniejszą niż 50 cm od rury wlotowej Zamawiający dotychczas udzielał odpowiedzi, że dopuszcza żeby nadbudowa i zbiornik były monolityczne jako całość lub monolityczny zbiornik i monolityczna nadbudowa były ze sobą zespawane. Jednocześnie zamawiający nie stawiał żadnych wymagań co do wysokości nadbudowy. Taki wymóg pojawił się dopiero w tym postępowaniu (trzecim z kolei), co również pośrednio wskazuje, że kwestionowanie wymaganie nie znajduje uzasadnienia ​w obiektywnych potrzebach zamawiającego, gdyż w przeciwnym wypadku zostałoby wprowadzone w poprzednio ogłoszonych postępowaniach lub w pierwotnej wersji dokumentów zamówienia opublikowanej w tym postępowaniu. Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę, że kwestionowany wymóg był już przedmiotem orzekania Izby w wyroku z dnia 27 lipca 2023 r. zapadłym w sprawie o sygn. akt KIO 1985/23, w którym Izba uznała zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16 Pzp przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję za zasadny, uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu – Gminie Milejczyce modyfikację treści warunków zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca K.Ć. i Z.Ć. prowadzący działalność gospodarczą w f​ ormie spółki cywilnej pod nazwą Zakład Usług Hydrauliczno Budowlanych Z.Ć., K.Ć. s.c. z siedzibą w Biszczy. W dniu 12 marca 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w ramach, której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił uzasadnienie dla powyżej wskazanego wniosku. W dniu 13 marca 2024 r. również wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe wraz z załącznikami, w którym zawarł stanowisko dla wniosku o odrzucenie względnie oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę K.Ć. i Z.Ć. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Zakład Usług Hydrauliczno Budowlanych Z.Ć., K.Ć. s.c. z siedzibą ​ Biszczy (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. w W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. W związku z powyższym Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego o odrzucenie odwołania. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp jako wniesionego po terminie, ponieważ wbrew treści odwołania, kwestionowane ​ odwołaniu wymaganie specyfikacji warunków zamówienia, zwanej dalej jako: „SW Z”, znajduje się w wyjaśnieniach w treści SW Z opublikowanych w dniu 13 lutego 2024 roku (odpowiedź na pytanie 14), a nie dopiero w dniu 20 lutego 2024 roku (odpowiedź na pytania nr 23, 24 i 25). Zdaniem przystępującego w udzielonej odpowiedzi na pytanie 14 zamawiający jasno wymagał zastosowania zbiorników monolitycznych w całości wraz z​ nadbudową monolityczną (zdanie pierwsze), a w zdaniu drugim jedynie doprecyzował to wymaganie, tj. aby nadbudowa spełniająca wymóg ze zdania pierwszego była nie mniejsza niż 50 cm od góry rury wlotowej. O tym, że tak właśnie należało interpretować zdanie drugie miała świadczyć także treść zapytania nr 24 i 25. Przystępujący stwierdził, że odwołujący nie zaskarżył zmiany opisu przedmiotu zamówienia wynikającej z odpowiedzi na pytanie nr 14 ​ wyjaśnieniach z 13 lutego 2024 roku, pomimo że mógł i powinien to zrobić, jeżeli wymagania wynikające z odpowiedzi w na pytanie nr 14 oceniał jako naruszające przepisy Pzp (czemu przystępujący zaprzeczył). W ocenie przystępującego odpowiedzi na pytania nr 23, 24, 25 z dnia 20 lutego 2024 r. w żaden sposób nie zmieniły wymagań wprowadzonych do opisu przedmiotu zamówienia w odpowiedzi na pytanie nr 14 z 13 lutego 2024 r. Jedynie wymagania te potwierdzały. Pytania nr 23, 24 i 25 stanowiły więc wyłącznie polemikę z​ treścią wymagań zmienionych w dniu 13 lutego 2024 r., nie wprowadzając nowych wymagań względem tych, które wynikają z odpowiedzi na pytanie nr 14 z 13 lutego 2024 r. Jak ustaliła Izba treść pytania nr 14 i udzielonej na nie odpowiedzi w dniu 13 lutego była następująca: Pytanie14: Czy zamawiający w trosce o wieloletnią bezawaryjną eksploatacje dopuści jedynie oczyszczalnie które mają zbiorniki monolityczne z nadbudową monolityczną (nie spawana, zgrzewaną) nie mniejszą niż 50cm od rury wlotowej. Odpowiedź: Należy zastosować zbiorniki monolityczne w całości wraz z nadbudową monolityczną. Zamawiający dopuszcza zbiorniki monolityczne w całości wraz z nadbudową monolityczną nie mniejszą niż 50 cm od góry rury wlotowej. Ponadto w zbiorczej odpowiedzi na pytania nr 23, 24 i 25 opublikowanej w dniu 20 lutego 2024 r. odwołujący wskazał m. in., że Zamawiający wymaga, aby zbiornik POŚ był monolityczny z nadbudową ( nadbudowami) o wysokości nie mniejszej niż 50 cm od góry rury wlotowej. Izba stwierdziła, że powyżej przedstawiona chronologia zdarzeń odnośnie publikowania odpowiedzi na pytania w kontekście odnoszącym się do zakresu odwołania prowadziła do przyjęcia, że w odpowiedzi na pytanie nr 14 z dnia 13 lutego 2024 r. zamawiający określił ostatecznie wymóg w zakresie monolityczności zbiornika w całości wraz nadbudową (zdanie pierwsze ww. odpowiedzi), natomiast jeśli chodziło o wymóg odnoszący się do wysokości nadbudowy, to został on dopuszczony przez zamawiającego (zdanie drugie ww. odpowiedzi). Zwrot „dopuszcza” użyty przez zamawiającego w treści zdania drugiego ​ okolicznościach przedmiotowej sprawy należało interpretować jako uznanie przez zamawiającego, że taki rodzaj w asortymentu tj. o wysokości nadbudowy nie mniejszej niż 50 cm od góry rury wlotowej, również został uznany za zgodny z SWZ. Zamawiający dopiero ​ odpowiedzi opublikowanej w dniu 20 lutego 2024 r. wprowadził kategoryczne wymaganie, aby zbiornik posiadał w nadbudowę nie mniejszą niż 50 cm od góry rury wlotowej. Ponadto odwołujący na posiedzeniu niejawnym wskazał, że odwołanie dotyczyło wyłącznie wymogu wysokości nadbudowy, a nie wymogu monolityczności zbiornika wraz z nadbudową. Tym samym Izba uznała, że odwołanie zostało wniesione w terminie i nie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp, ponieważ w okolicznościach przedmiotowej sprawy termin na wniesienie odwołania powinien być liczony od dnia 20 lutego 2024 r., co oznaczało, że odwołanie z dnia 22 lutego 2024 r. zostało wniesione w terminie określonym ​ art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp. Ponadto w celu wyeliminowania wszelkich wątpliwości co do ram rozstrzygnięcia Izba w skierowała na rozprawę odwołanie w zakresie odnoszącym się wyłącznie do wymogu wysokości nadbudowy. Zasadność wymogu dotyczącego monolityczności zbiornika wraz z nadbudową nie była przedmiotem rozstrzygnięcia. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym Izba nie uwzględniła stanowiska przystępującego ​ zakresie braku interesu odwołującego we wniesieniu odwołania. Przystępujący wyjaśnił, że odwołujący nie posiada w interesu we wniesieniu odwołania ani nie może ponieść szkody, ponieważ spełnia kwestionowane przez siebie wymaganie, tj. posiada w ofercie przydomowe oczyszczalnie ścieków, w których nadbudowa ma wysokość nie mniejszą niż 50 cm od rury wlotowej. Wymaganie to spełnia np. przydomowa oczyszczalnia ścieków Bioekocent 3300 produkowana przez odwołującego. W ocenie przystępującego na ogólnodostępnym schemacie z wymiarami oczyszczalni Bioekocent 3300 przedstawione zostały następujące wymiary: 1420mm-1280mm=140mm jest to wymiar od końca zbiornika do połowy średnicy rury wlotowej, która wynosi 160mm. Od 140mm należy odjąć połowę średnicy rury wlotowej, czyli 80mm, co daje następujące działanie: 140mm-80mm=60 mm. Następnie należy dodać wysokość nadbudowy, tj. 480mm oraz 60 mm, co daje wynik 540mm, czyli 54 cm. Nadbudowa ma zatem wysokość ponad 50 cm od rury wlotowej, zgodny z wymaganiem zamawiającego. Ponadto także na zdjęciach zrobionych przy oczyszczalni Bioekocent 3300 jednoznacznie uwidoczniono, że wymiar od końca nadbudowy do górnej powierzchni rury wlotowej wynosi 545 mm (54,5 cm), co potwierdza spełnienie wymagania minimum 50 cm. Zdaniem przystępującego, odwołujący upatrywał swojego interesu we wniesieniu odwołania w tym, że objęte odwołaniem czynności zamawiającego uniemożliwiają mu ubieganie się o​ udzielenie zamówienia, ponieważ wymaganie, aby wysokość nadbudowy była nie niższa niż 50 cm od rury wlotowej uniemożliwia mu złożenie oferty i uzyskanie zamówienia. Tymczasem okoliczność ta nie jest zgodna ze stanem rzeczywistym. Jak wskazał przystępujący, odwołujący posiada w produkowanym przez siebie asortymencie przydomowe oczyszczalnie ścieków, gdzie nadbudowa jest wyższa niż 50 cm od rury wlotowej (wysokość ta wynosi 5454,5 cm). Wymaganie minimalnej wysokości nadbudowy ​ żaden sposób nie ograniczało zatem odwołującemu możliwości złożenia oferty. Według przystępującego jak wynika z w orzecznictwa, sytuacja gdy wykonawca składający ofertę spełnia wymaganie, które kwestionuje, nie wpisuje się w spełnienie przesłanki do wniesienia odwołania, o której mowa w art. 505 Pzp. W ocenie przystępującego, odwołujący nie posiadał zatem legitymacji do wniesienia odwołania w tym zakresie, ponieważ jego interes nie został zagrożony. W ocenie składu orzekającego w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można było uznać, że odwołujący nie posiada interesu w uzyskaniu zamówienia. W związku tym, że brak interesu nie jest podstawą odrzucenia odwołania, ponieważ jak wynika z treści art. 528 Pzp okoliczność ta nie została wymieniona wśród przesłanek odrzucenia odwołania, które ponadto należy interpretować zawężająco, badanie przez Izbę posiadania interesu we wniesieniu odwołania należy uznać za punkt wyjścia w ramach merytorycznego rozstrzygnięcia. Ustalenia w zakresie interesu mają swoje konsekwencje, ponieważ uznanie, że odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania, skutkuje oddaleniem odwołania, bez konieczności rozstrzygania postawionych zarzutów. Tymczasem w ocenie składu orzekającego wniosek przystępującego odnosił się do materii, którą należało zbadać ​w powiązaniu z kwestionowanym przez odwołującego wymogiem, co wymagało analizy całości argumentacji odwołującego oraz de facto sformułowania rozstrzygnięcia w zakresie podniesionego zarzutu. Tym samym okoliczności wskazane przez przystępującego wiązały się z koniecznością merytorycznego rozpoznania zarzutu z uwzględnieniem argumentacji stron i uczestnika oraz stanowiły właściwie argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. W związku z tym nie można była uznać, że odwołujący nie posiadał interesu we wniesieniu odwołania szczególnie, że w odwołaniu kwestia interesu została inaczej opisana przez odwołującego niż przedstawił to przystępujący w swoim wniosku. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że odwołujący miał interes we wniesieniu odwołania, natomiast powyżej przedstawione argumenty przystępującego Izba potraktowała jako poparcie stanowiska dla wniosku o oddalenie odwołania i miały ona znaczenie dla rozstrzygnięcia, co znalazło swoje odzwierciedlenie w dalszej części uzasadnienia. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 11 marca 2024 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”); - wyjaśnienia treści SWZ opublikowane w dniu 13 lutego 2024 oraz 20 lutego 2024 r.; - oferty złożone w postępowaniu w ramach części 1, 2 i 3 zamówienia; 2)dokumenty złożone przez przystępującego wraz z pismem procesowym: - schemat biologicznej oczyszczalni Bioekocent 3300; - 4 zdjęcia oczyszczalni obrazujące pomiary wysokości nadbudowy ponad rurę wylotową; 3)dokumenty złożone na rozprawie przez odwołującego: - odwołanie z dnia 24 lipca 2023 r., wniesione przez Z.Ć. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Hydrauliczno Budowlanych Z.Ć. z siedzibą w Biszczy w związku z postępowaniem prowadzonym prze Gminę Rudnik; - wyciąg prezentujący z pytania i odpowiedzi z różnych postępowań przetargowych obejmujących budowę przydomowych oczyszczalni ścieków; - wydruki ze stron internetowych producentów przydomowych oczyszczalni; 4)dokumenty złożone na rozprawie przez przystępującego: - wydruki informacji ze stron internetowych producentów oczyszczalni: Euro-plast, HABA, GRAF oraz oświadczenie z dnia 26 lipca 2023 r. złożone przedstawiciela BamarTech Sp. j. B. Czub, M. Wolnik; - 4 zdjęcia mające dotyczyć oczyszczalni Bioekocent 3300; - opinię projektanta wskazująca na zasadność stosowania nadstawki o wysokości 50 cm; -fragment wytycznych montażu i eksploatacji oczyszczalni Bioekocent 3300 (str. 6). Izba ustaliła co następuje Przedmiotem zamówienia w przedmiotowym postępowaniu było zaprojektowanie ​i wykonanie dwóch zadań polegających na zaprojektowaniu i wykonaniu przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie gminy miejsko wiejskiej Lubomierz (1, 2 i 3 część zamówienia) oraz zaprojektowaniu i budowie z przebudową sieci wodociągowej i przyłączy wodociągowych w miejscowości Oleszna Podgórska (4 część zamówienia). Treść pytania nr 14 i udzielonej na nie odpowiedzi w dniu 13 lutego była następująca: Pytanie14: Czy zamawiający w trosce o wieloletnią bezawaryjną eksploatacje dopuści jedynie oczyszczalnie które mają zbiorniki monolityczne z nadbudową monolityczną (nie spawana, zgrzewaną) nie mniejszą niż 50cm od rury wlotowej. Odpowiedź: Należy zastosować zbiorniki monolityczne w całości wraz z nadbudową monolityczną. Zamawiający dopuszcza zbiorniki monolityczne w całości wraz z nadbudową monolityczną nie mniejszą niż 50 cm od góry rury wlotowej. Ponadto w zbiorczej odpowiedzi na pytania nr 23, 24 i 25 opublikowanej w dniu 20 lutego 2024 r. odwołujący wskazał m. in., że Zamawiający wymaga, aby zbiornik POŚ był monolityczny z nadbudową ( nadbudowami) o wysokości nie mniejszej niż 50 cm od góry rury wlotowej. W dniu 20 lutego 2024 r. zamawiający opublikował odpowiedź na pytania nr 23, 24 i​ 24. Treść pytań i odpowiedzi była następująca: Pytanie 23: Zgodnie z odpowiedzią na pytanie dotyczące monolityczności zbiornika i nadbudowy: „Należy zastosować zbiorniki monolityczne w całości wraz z nadbudową monolityczną. Zamawiający dopuszcza zbiorniki monolityczne w całości wraz z nadbudową monolityczną nie mniejszą niż 50 cm od góry rury wlotowej.” Tak postawiony wymóg sprawia, że zostanie dopuszczona oczyszczalnia, która składa się ze zbiornika zintegrowanego z nadbudową o​ absurdalnej wysokości np. 1 cm, kiedy wiemy, że stosuje się nadbudowy o wiele wyższe. W efekcie wszyscy użytkownicy będą mieli oczyszczalnie, które wymagają dodatkowej nadbudowy już nie zintegrowanej ze zbiornikiem czyli np. skręcone, na uszczelkę (niczym niezabezpieczone). Co więcej nawet ta monolityczna nadbudowa wymaga dołożenia dodatkowej nadbudowy na etapie prac montażowych z uwagi na ukształtowanie terenu oraz umiejscowienie głębokości przyłącza kanalizacyjnego. (…) Reasumujący, czy Zamawiający dopuszcza, żeby nadbudowa i zbiornik były monolityczne jako całość lub monolityczny zbiornik i monolityczna nadbudowa były ze sobą zespawane? Pytanie 24: Mając na uwadze to, że głębokości przykanailków będą umiejscowione na różnych głębokościach w poszczególnych lokalizacjach a w związku z tym oczyszczalnie montowane będą na różnych głębokościach i wymagać będą różnych długości nadbudów celem zlicowania włazów oczyszczalni z gruntem, czy Zamawiający może określić jakiej wysokości nadbudowy będzie trzeba dodatkowo dołożyć do każdej z montowanych oczyszczalni? Jeśli nie jest możliwe określenie na obecnym etapie wysokości nadbudów ​ poszczególnych lokalizacjach, jaki jest cel Zamawiającego, który wymaga: „Należy zastosować zbiorniki monolityczne w w całości wraz z nadbudową monolityczną. Zamawiający dopuszcza zbiorniki monolityczne w całości wraz z nadbudową monolityczną nie mniejszą niż 50 cm od góry rury wlotowej”. Czy w przypadku braku możliwości określenia wysokości nadbudowy włazów oczyszczalni, Zamawiający nie będzie stawiał żadnych dodatkowych wymagań dotyczących nadbudów dla oczyszczalni ścieków spełniających wymogi normy PN-EN 12566-3+A1:2009? Pytanie 25: Na jakich głębokościach znajdują się rury doprowadzające ściek surowy ​ przewidywanych lokalizacjach przydomowych oczyszczalniach ścieków? Teren inwestycji znajduje się w I strefie w przemarzania, gdzie głębokość przemarzania hz = 0,8m. Zatem rura wlotowa oczyszczalni powinna znajdować się na głębokości minimum 1m p.p.t. Z kolei zgodnie z odpowiedzią na zadane w sposób tendencyjny i ukierunkowujący na określonego producenta oczyszczalni, pytanie dotyczące monolityczności zbiornika i nadbudowy: „Czy zamawiający w trosce o wieloletnią bezawaryjną eksploatacje dopuści jedynie oczyszczalnie które mają zbiorniki monolityczne z nadbudową monolityczną (nie spawana, zgrzewaną) nie mniejszą niż 50cm od rury wlotowej.”, Zamawiający stwierdził: „Należy zastosować zbiorniki monolityczne w całości wraz z nadbudową monolityczną. Zamawiający dopuszcza zbiorniki monolityczne w całości wraz z nadbudową monolityczną nie mniejszą niż 50 cm od góry rury wlotowej”. W związku z powyższym jest oczywistym, że nawet wymagając, żeby zbiornik i​ nadbudowa stanowiły integralny, pojedynczy element, nadbudowa musiałaby mieć 1m i​ więcej, gdyż być może na niektórych obiektach, rury doprowadzające ścieki surowe są posadowione głębiej. Zatem wymagając nadbudowy i zbiornika zintegrowanego, należy określić dużo wyższą aniżeli 50 cm wysokość nadbudowy z możliwością przycięcia. ​W związku z powyższym wymóg Zamawiającego dotyczący zastosowania zbiorników monolitycznych w całości wraz z nadbudową monolityczną jest kompletnie bezzasadny i nie mający uzasadnienia w realnych potrzebach Zamawiającego. Tak postawiony wymóg ewidentnie narusza art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego w SIW Z powoduje naruszenie zasady uczciwej konkurencji poprzez nieuzasadnione ograniczenie rynku potencjalnych wykonawców do jednego, czy dwóch, spośród tych, którzy działają w danej dziedzinie. Odpowiedź na pytanie 23, 24 i 25: Zamawiający wymaga, aby zbiornik POŚ był monolityczny z nadbudową ( nadbudowami) o​ wysokości nie mniejszej niż 50 cm od góry rury wlotowej. Oczywiste jest ,że nadbudowę (nadbudowy ) należy dopasować do konkretnych warunków zależnych od ukształtowania terenu oraz zagłębienia dopływu ścieków surowych i związane to jest z wykonaniem" zwyżki " nadbudowy, którą należy połączyć poprzez spawanie czy zgrzewanie do części nadbudowy będącej integralną częścią monolitycznego zbiornika POŚ. Wykonawca może przyjąć ( zamawiający tego nie zabrania ) wykonanie POŚ z nadbudową (​ nadbudowami ) o większej wysokości np. 1,5 m od góry rury wlotowej , później w trakcie montażu POŚ przyciąć nadbudowy do wysokości odpowiadającej konkretnej lokalizacji, lub przyjąć zbiornik monolityczny POŚ z nadbudowami o wysokości nie mniejszej niż 50 cm od góry rury wlotowej. Przyjęta minimalna wysokość nadbudowy ma ułatwić swobodne dokonanie przedłużenia nadbudów poprzez spawanie zgrzewanie" zwyżki" do wysokości wymaganej dla konkretnej lokalizacji. Nadbudowy i "zwyżki" muszą być wykonane z tego samego materiału co zbiornik monolityczny POŚ. W dniu 23 lutego 2024 r. upłynął termin składania ofert w postępowaniu. W ramach części 1, 2 i 3 postępowania, obejmujących zaprojektowanie i wykonanie przydomowych oczyszczalni ścieków, oferty złożyło czterech wykonawców: 1) konsorcjum: "JADAR" S.C. J.N. I A.B., EKO-MEL Sp. z​ o.o. oraz FHU EKOTECH s.c. Mariusz i D.H.; 2) EMKAN-PRO K.M.; 3) przystępujący; 4) FRANKO max Ł.F.. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 99 ust. 1 i 4 Pzp – 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. (…) 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności skład orzekający po raz kolejny podkreślił, że przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie był wyłącznie wymóg dotyczący wysokości nadbudowy ustalonej jako nie mniejszy niż 50 cm od góry rury wlotowej, który został wprowadzony przez zamawiającego w sposób kategoryczny w związku z odpowiedzią na pytania nr 23, 24 i 25 opublikowaną w dniu 20 lutego 2024 r. Po analizie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron i uczestnika Izba uznała, że kwestionowany wymóg nie ograniczał konkurencji w sposób określony w art. 99 ust. 4 Pzp oraz nie naruszał zasad systemu zamówień publicznych opisanych w art. 16 Pzp. Z pewnością nie stanowił on również naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp, ponieważ w żaden sposób nie można było uznać, że wymóg ten był niejednoznaczny lub niewyczerpujący czy też opisany został za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych określeń. Zdaniem Izby stanowisko zamawiającego co do wysokości nadbudowy wyrażone w odpowiedzi z dnia 20 lutego 2024 r. było jasne i klarowne oraz nie pozostawiało wątpliwości interpretacyjnych. Przechodząc do meritum Izba stwierdziła, że przede wszystkim nie potwierdził się główny argument odwołującego wskazujący, że w połączeniu z innymi wymaganiami technicznymi sformułowanymi przez zamawiającego w odniesieniu do POŚ zastosowany wymóg wysokości nadbudowy powodował, że opis przedmiotu zamówienia wskazywał na jednego producenta oczyszczalni tj. R.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R.R. oraz współpracującego z nim wykonawcę Z.Ć. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług HydrualicznoBudowlanych Z.Ć.. Odwołujący wskazywał, że z posiadanych przez niego info informacji wynikało, że tylko ten producent posiada w ofercie oczyszczalnię wyposażoną w zbiornik POŚ monolityczny z nadbudową (nadbudowami) o wysokości nie mniejszej niż 50 cm od góry rury wlotowej. Powyżej przedstawionego twierdzenia odwołującemu nie udało się udowodnić, ani potwierdzić. Jedyny dowód w tym zakresie złożony przez odwołującego obejmował wydruki ze stron internetowych producentów przydomowych oczyszczalni, jednakże z dowodu tego nie wynikało, że żaden producent (oprócz podmiotu RAPIT), nie oferuje oczyszczalni z nadbudową o wysokości nie mniejszej niż 50 cm. Tylko w jednym z wydruków złożonych przez odwołującego w ramach przedmiotowego dowodu został podany wymiar nadstawki, czyli w nadbudowy i został on oznaczony jako h=0,5 m. Tym samym dowód ten potwierdzał, że inni producenci oferują asortyment objęty zamówieniem z nadstawkami nie mniejszymi niż 50 cm. Ponadto przystępujący złożył dowody, z których wynikało, że inni producenci niż ten wskazany przez odwołującego również oferują oczyszczalnie z nadstawkami o wysokości co najmniej 50 cm. Dodatkowo twierdzenie odwołującego pośrednio podważyła okoliczność złożenia ofert przez czterech wykonawców w ramach części 1, 2 i 3 zamówienia. Wśród tych wykonawców był co prawda podmiot wskazany przez odwołującego jako jedyny wykonawca współpracujący z​ producentem RAPIT, ale nie można było pominąć faktu, że w częściach zamówienia dotyczących budowy oczyszczalni przydomowych oferty złożyli trzej inni wykonawcy. Na moment rozpoznania odwołania czynność badania ofert w postępowaniu nie została jeszcze co prawda zakończona, przez co nie wiadomo jaki ostatecznie był wynik tego badania, jednak okoliczność złożenia kilku ofert w postępowaniu w powiązaniu z innymi dowodami stanowiła przesłankę podważającą stanowisko odwołującego. Poza tym przystępujący złożył dowody, które potwierdzały, że odwołujący posiada w ofercie przydomowe oczyszczalnie ścieków, w których nadbudowa ma wysokość nie mniejszą niż 50 cm od rury wlotowej. Wymaganie to miała spełniać przydomowa oczyszczalnia ścieków Bioekocent 3300 produkcji odwołującego, której wysokość nadbudowy miała wynosić 54 cm. Odwołujący próbował podważać dowody przystępującego wskazując, że nie wiadomo czy złożone zdjęcia dotyczą rzeczywiściw ww. oczyszczalni. Warto przy tym jednak zauważyć, że przystępujący złożył także schemat biologicznej oczyszczalni Bioekocent 3300, który zawierał wymiary potwierdzające prawidłowość wyliczeń zastosowanych przez przystępującego przy wskazaniu wysokości nadbudowy oczyszczalni produkowanej przez odwołującego. Odwołujący nie złożył przy tym dowodu, który mógłby podważyć argumentację przystępującego, zatem Izba tym bardziej nie znalazła powodów do jej zakwestionowania. Argumentacji odwołującego nie potwierdziły również pozostałe złożone przez niego dowody. Jeden z dowodów dotyczył odwołania z dnia 24 lipca 2023 r., wniesionego przez Z.Ć. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Hydrauliczno Budowlanych Z.Ć. z siedzibą w Biszczy w związku z​ postępowaniem prowadzonym prze Gminę Rudnik. Dowód ten miał potwierdzać, że ​ innym postępowaniu przystępujący kwestionował zgodność oferty odwołującego w z​ warunkami zamówienia w związku z wymogiem dotyczącym wysokości nadbudowy. ​W kontekście tego dowodu Izba zwróciła uwagę, że odwołanie objęte przedmiotowym dowodem doprowadziło do wydania wyroku z dnia 8 sierpnia 2023 r. o sygn. akt KIO 2159/23, w którym Izba uwzględniła odwołanie obecnego przystępującego. W uzasadnieniu ww. orzeczenia Izba stwierdziła m. in., że Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że urządzenie zaoferowane przez przystępującego oraz wykonawcę (…) składa się m.in. ze zbiornika, do którego nadbudowa jest dospawana. Tym samym urządzenie to nie odpowiada warunkom zamówienia, postawionym przez zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 3 z​ dnia 5 maja 2023 roku i uzasadnia odrzucenie ofert złożonych przez przystępującego i​ wykonawcę (…) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. (…) Izba wskazuje, że tym samym przystępujący potwierdził, że produkowany przez niego zbiornik posiada dospawaną nadbudowę, co jest sprzeczne z warunkami przedmiotowego zamówienia. Powyżej przytoczony fragment z orzeczenia w sprawie KIO 2159/23 potwierdził, że Izba uznała, iż oczyszczalnia produkcji odwołującego nie spełniła wymogu w zakresie monolityczności zbiornika w całości wraz z nadbudową, a nie wysokości nadbudowy czego wyłącznie dotyczyło przedmiotowe odwołanie. Tym samym teza dowodowa na okoliczność, której złożony został przedmiotowy dowód nie znalazła potwierdzenia. Ostatni dowód złożony przez odwołującego stanowił wyciąg prezentujący pytania i​ odpowiedzi z różnych postępowań przetargowych obejmujących budowę przydomowych oczyszczalni ścieków. Dowód ten potwierdzał co najwyżej, że różni zamawiający różnie podchodzili do kwestionowanego wymogu. Część z nich określała wymóg w zakresie wysokości nadbudowy, a cześć tego nie robiła. W związku z tym nie można było z​ przedmiotowego dowodu wyciągnąć jednoznacznego wniosku, że wymóg dotyczący wysokości nadbudowy (nie mniejszej niż 50 cm) stanowił naruszenie przepisów wymienionych w treści zarzutu. Z argumentacji odwołującego, a szczególnie ze złożonych przez niego dowodów można było pokusić się o postawienie wniosku, że dla odwołującego de facto dolegliwy był przede wszystkim wymóg dotyczący monolitycznego zbiornika wraz z nadbudową, a nie wymóg wysokości nadbudowy. Rozpoznając wniosek o odrzucenie odwołania Izba ustaliła (co potwierdził również odwołujący), że odwołanie nie dotyczyło wymogu monolityczności zbiornika wraz z nadbudową w związku z tym argumentacja z tym związana nie mogła zostać wzięta pod uwagę przy rozstrzyganiu przedmiotowego odwołania. Z tego też względu w okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba uznała, że wyrok z dnia 27 lipca 2023 r. ​ sprawie o sygn. akt KIO 1985/23, przywołany przez odwołującego w uzasadnieniu odwołania, nie mógł potwierdzić w argumentacji odwołującego, ponieważ zapadł w innym stanie faktycznym. W ww. orzeczeniu kwestionowane wymaganie dotyczyło nadbudowy monolitycznej wyprodukowanej łącznie ze zbiornikiem o wysokości minimum 50cm ponad rurę wlotową zbiornika. W przedmiotowej sprawie z racji pewnego rozdzielenia w czasie zastosowania przez zamawiającego przedmiotowego wymogu, które doprowadziło do tego, że początkowo zamawiający wprowadził wymóg monolityczności zbiornika i nadbudowy, a​ dopiero potem minimalnej wysokości nadbudowy, ostatecznie przedmiotem zaskarżenia objęty został wyłącznie wymóg wysokości nadbudowy, który w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie prowadził do naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 Pzp. W tej sytuacji nie można było stwierdzić, że kwestionowany wymóg nie odpowiadał potrzebom zamawiającego. W ocenie Izby zamawiający przy okazji odpowiedzi na pytania 23, 24 i 25 zasugerował powody postawionego wymagania, które miały umożliwić usprawnienie prac związanych z montażem oczyszczalni. Poza tym, co istotne, skoro odwołujący nie wykazał, że przyjęty przez zamawiającego parametr w zakresie wysokości nadbudowy ograniczał konkurencję to nie można było dyskwalifikować go z uwagi na to, że nie odpowiadał on potrzebom zamawiającego. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt KIO 3065/20 POSTANOWIENIE z dnia 7 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 7 grudnia 2020 r. ​odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2020r. przez odwołującego: Impel Catering Sp. z o.o. z Wrocławia (ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Ośrodek Terapii Uzależnień i Współuzależnienia w Toruniu (ul. Szosa Bydgoska 1, 87-100 Toruń), postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego:Impel Catering Sp. z o.o. z Wrocławia (ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław) kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. …………………………… Sygn. akt KIO 3065/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 21 września 2020 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez Zamawiającego: Wojewódzki Ośrodek Terapii Uzależnień i Współuzależnienia w Toruniu, którego przedmiotem jest: „Catering — przygotowanie oraz dostawę całodziennego wyżywienia dla pacjentów W OTUiW w systemie tacowym na rok 2021”.Numer referencyjny: W OTUiW1/11/2020.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE: Nr 2020/S 220-540876 z dnia 11 listopada 2020 r. Wnoszący odwołanie wykonawca: Impel Catering Sp. z o.o. z Wrocławia (Odwołujący) zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 7 ust. 1 z uwagi na przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności, poprzez sformułowanie postanowień SIW Z w sposób bezzasadnie ograniczający krąg podmiotów uprawnionych do ubiegania się o udzielenie zamówienia w postępowaniu; 2) art. 29 ust. 1, 2 w zw. z art. 7 ust. 1 z uwagi na wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia, polegające na nieokreśleniu minimalnego poziomu zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, co w konsekwencji nie pozwala wykonawcom na rzetelne i właściwe dokonanie wyceny oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIW Z, poprzez określenie minimalnego poziomu zamówienia oraz gwarantowanej wielkości zamówienia, co pozwoli wykonawcom na rzetelne i właściwe dokonanie wyceny oferty. Odwołujący oświadczył, że ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ obecne postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SIW Z naruszają przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych a w konsekwencji uniemożliwiają mu złożenie ofert, zgodnych z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i ubieganie się tym samym o przedmiotowe zamówienie. Realizacja zamówienia przy istnieniu kwestionowanych postanowień SIW Z uniemożliwienia Odwołującemu udział w postępowaniu, również dlatego, że wykonanie umowy na warunkach ustalonych we wzorze umowy, naraża Odwołującego na szkodę w postaci konieczności poniesienia nakładów na organizację usługi przy braku możliwości jej sprzedaży. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (odwołanie wniesione do Prezesa KIO w dniu 23.11.2020 r) nie zgłosił przystąpienia zgodnie z wymaganiami określonymi w art. 185 ust.2 ustawy Pzp żaden z wykonawców. Zamawiający w piśmie z dnia 26 listopada 2020 r. podał, że w odpowiedzi na wezwanie z dnia 24 listopada 2020 r. informuje, że: (…) kopia wniesionego odwołania wraz z wezwaniem do zajęcia stanowiska w przedmiocie przystąpienia do postępowania, została przesłana wykonawcom za pośrednictwem poczty elektronicznej; odwołanie i wezwanie zostało udostępnione za pomocą BIP (….). Jednocześnie podał, że (…) zamawiający zamierza uwzględnić odwołanie w całości i powtórzyć zakwestionowaną czynność, dokonując niezbędnych zmian treści SIW Z”. Termin na zgłoszenie przystąpienia upłynął w dniu 30 listopada 2020 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 3 grudnia 2020 r. podał, że (…) uwzględniając brzmienie art. 186 ust. 2 ustawy PZP oświadcza, że uznaje zarzuty odwołania w całości. Jednocześnie Zamawiający wnosi o umorzenie postępowania w niniejszej sprawie oraz o orzeczeniu o kosztach z uwzględnieniem przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy PZP, tj. o wzajemnym zniesieniu się kosztów”. W uzasadnieniu stanowiska w szczególności podał: „W wyniku dokonania analizy zgłoszonych przez Odwołującego zarzutów oraz argumentów sformułowanych w uzasadnieniu złożonego odwołania, Zamawiający uznał, że zasługują one na uwzględnienie. Przedstawione przez Odwołującego stanowisko wskazało na uchybienia, jakie miały miejsce w prowadzonym postępowaniu. Zamawiający w celu sprawnego kontynuowania postępowania w sposób odpowiadający wymaganiom obowiązującego prawa niniejszym je uznaje”. Dalej wskazał, że na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy PZP Zamawiający dokonuje zmiany treści SIWZ. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp: „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca”. W tej sprawie nie zgłosił przystąpienia, o którym stanowi przepis art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego żaden z wykonawców. Działając tym samym na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Orzekając o kosztach postępowania, Izba miała na uwadze art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r, poz. 972). Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji. ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2723/20 POSTANOWIENIE z dnia 3 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Brzeska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 3 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 października 2020 r. przez wykonawcę Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowiew postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: 1) Gmina Miasta Gdynia z siedzibą w Gdyni oraz 2) PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy: Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. z siedzibą w Gdynizgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący:………………….. Sygn. akt: KIO 2723/20 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Miasta Gdyni z siedzibą w Gdyni działająca w imieniu własnym oraz na podstawie art. 16 ust. 1 ustawy Pzp na mocy upoważnienia w imieniu i na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych: Budowa w Gdyni w ciągu ul. Puckiej wiaduktu drogowego nad układem torów stacji Gdynia Port wraz z likwidacją przejazdu kolejowo-drogowego w ul. Puckiej”. W dniu 22 października 2020 r. wykonawca Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie na postanowienia SIW Z, zarzucając naruszenie m. in. następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) KC w zw. z art. 387 ust. 1 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzppoprzez określenie terminu realizacji zamówienia w odniesieniu do etapu projektowania w sposób niespójny, z zastosowaniem konstrukcji sztywnej daty kalendarzowej, przy jednoczesnym wyznaczeniu dla tego etapu zbyt krótkiego okresu realizacji, co w konsekwencji oznacza ustalenie go w sposób odbiegający od realnych możliwości realizacji, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i nieuwzględniający wszystkich okoliczności, a co za tym idzie wyznaczenie go w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i niemożliwy do spełnienia przez wykonawców funkcjonujących na rynku; 2.art. 22 ust. la oraz art. 22d ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 5) w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz wykraczający poza cel, jaki przyświeca warunkom udziału w postępowaniu, jakim jest weryfikacja zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a także utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców a także poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w sposób niejasny co powoduje brak możliwości weryfikacji zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. 3.art. 22 ust. 1a oraz art. 22d ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 5) w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz wykraczający poza cel, jaki przyświeca warunkom udziału w postępowaniu, jakim jest weryfikacja zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a także utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców a także poprzez sformułowanie warunku udziału w art. 22 ust. la oraz art. 22d ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 5) w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz wykraczający poza cel, jaki przyświeca warunkom udziału w postępowaniu, jakim jest weryfikacja zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a także utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców a także poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w sposób niejasny co powoduje brak możliwości weryfikacji zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. 4.art. 36 ust. 2 pkt 13 oraz art. 91 ust. 2 pkt. 5 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie kryteriów oceny ofert i sposobu ich oceny w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia oraz utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, a przede wszystkim w sytuacji, gdy tak sformułowane wymagania dotyczące kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia pozostają bez istotnego wpływu na jakość wykonania zamówienia i tym samym niczym nieuzasadnione preferowanie wykonawców spełniających zakwestionowane kryterium oceny ofert. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 23 października 2020 r. wezwał wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym oraz przekazał im kopię wniesionego odwołania. Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Odwołującego w dniu 26 października 2020 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. z siedzibą w Gdyni zgłaszający przystąpienie po stronie Odwołującego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w niniejszym postępowaniu odwoławczym wykonawcę Firmę BudowlanoDrogowa MTM S.A. z siedzibą w Gdyni po stronie Odwołującego. Pismem z dnia 30 października 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. W związku z faktem, że po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a Zamawiający w całości uwzględnił zarzuty zawarte w odwołaniu, postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 ustawy Pzp – należało umorzyć. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie § 5 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.) jednocześnie orzekając w tym zakresie o konieczności dokonania zwrotu Odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: …………… …