Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2560/25 WYROK Warszawa, 28 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Beata Konik Aleksandra Kot Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2​ 3 czerwca 2025 r. przez odwołującego: T.Ś. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą T.T., ul. M. Wańkowicza 4/116, 02-798 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Grabów nad Pilicą z​ siedzibą w Grabowie nad Pilicą przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Patent Bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w M. orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 2560/25 Uzasadnie nie Gmina Grabów nad Pilicą z siedzibą w Grabowie nad Pilicą (dalej: Zamawiający) prowadzi n​ a podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym p​ n. „Zagospodarowanie przestrzeni publicznej działki 377/3 w Grabowie nad Pilicą przez budowę parku sportoworekreacyjnego”, (numer postępowania: RO.271.1.2025), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z​ 28 marca 2024 r., numer 2025/BZP 00167730. 23 czerwca 2025 r. wykonawca: T.Ś. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą T.T., ul. M. Wańkowicza 4/116, 02798 Warszawa (dalej: Odwołujący), wniosła odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. ​ o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: Uznk), polegającego na nieodrzuceniu Oferty Patent Bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w M. (dalej: Przystępujący), mimo że została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji ​ w rozumieniu Uznk, który to czyn polega na utrudnianiu innym przedsiębiorcom w tym Odwołującemu dostępu do rynku, w sytuacji gdy treść wyjaśnień Przystępującego ​ z 28 maja 2025 r. (dalej: Wyjaśnienia 2), a zwłaszcza przedstawione w Wyjaśnieniach 2 oferty: a)nr 2104125 przygotowana rzekomo przez podwykonawcę K.S. (dalej: Oferta WeldStrade) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Weldstrade ​ z siedzibą w miejscowości Jabłonica (26-432) przy ulicy Głównej 27 (dalej: WeidStrade); b)nr 08/04/2025 przygotowana rzekomo przez podwykonawcę Stalmag s.c. R.D., D.Z. z siedzibą w Przytyku (26- 650), Żerdź 37 C (dalej: Stalmag) zostały w całości oparte na dokumentacji przygotowanej pierwotnie przez innych podwykonawców to jest odpowiednio: dla pkt a.: przez BetoPro P.K., J.K. s. c. (dalej: BetoPro); dla pkt b.: przez Abastran sp. z o.o. z siedzibą w Tychach (43-100), ul. Estetyczna 4, KRS: 0000507324 (dalej: Abastran); — bez ich wiedzy i zgody — a zmodyfikowane jedynie co do ceny, przy zachowaniu identycznych założeń merytorycznych, a przedstawienie ich jako własnego opracowania, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 Uznk i​ skutkuje niezgodnością oferty z przepisami prawa, w szczególności z zasadą uczciwie konkurencji oraz równego traktowania wykonawców: 2.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp polegającego na niestwierdzeniu przez Zamawiającego, ​ że Oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku ​ do przedmiotu zamówienia, w sytuacji gdy treść Wyjaśnień 2 została oparta ​ o zmodyfikowaną dokumentację innych podwykonawców, w wyniku czego Zamawiający został wprowadzony w błąd co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w Ofercie Przystępującego, co doprowadziło ​ do nieodrzucenia Oferty Przystępującego; 3.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp polegającego na przez Zamawiającego, że oferta złożona przez Przystępującego 12 kwietnia 2025 r. (dalej: Oferta Przystępującego) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, w sytuacji ​ gdy treść wyjaśnień Przystępującego z 22 kwietnia 2025 r. (dalej: Wyjaśnienia 1), Wyjaśnień 2, Wyjaśnień 3 nie jest kompatybilna ze stanowiącym integralną ​ część Wyjaśnień 1 kosztorysem ofertowym z 18 kwietnia 2025 r. sporządzonym przez mgr Inż. Łukasza Kowalczyka na zlecenie Przystępującego, która ​ to niekompatybilność polega na tym, że treść składanych przez Przystępującego wyjaśnień: a)nie wyjaśnia rażącego zaniżenia cen w Kosztorysie Ofertowym — zwłaszcza nie wyjaśnia dlaczego Przystępujący oferuje te same usługi w różnych punktach Kosztorysu Cenowego w różnych cenach, np. pozycja 153 i 165 Kosztorysu Ofertowego na wykonanie tego samego elementu, to jest „przygotowanie ​ i montaż zbrojenia elementów budowli — pręty żebrowe 2382.3*” wynosi ​ raz cenę 8.533,58 zł (pozycja 153), a w kolejnej pozycji (165) ten sam element o tych samych parametrach kosztuje już 70.000,00 zł - co wskazuje ​ na manipulację kalkulacją: b)w Wyjaśnieniach 2 co do wskazanego potencjalnego zysku za poszczególne elementy zamówienia, w pozycji dotyczącej nasadzenia zieleni (pozycja G), Przystępujący wskazał swój potencjalny zysk w kwocie brutto, to jest w kwocie 2 170,31 zł, mimo że zysk przy pozostałych pozycjach jest wskazany w kwocie netto, co należy uznać za celowe wprowadzenie w błąd Zamawiającego ​ i przedstawienie optycznie wyższej kwoty (bo brutto), w sytuacji gdy realny potencjalny zysk netto dla tej pozycji to jedynie 65 zł - co potwierdza, że doszło do rażącego obniżenia ceny; c)mimo wezwania Zamawiającego do złożenia oryginałów dokumentów stanowiących o całości Oferty Przystępującego, Patent Bud w Wyjaśnieniach 3 nie złożył oryginałów oferty podwykonawcy Stalmag — co potwierdza jedynie, że przedmiotowa oferta została sporządzona z nieuprawnionym wykorzystaniem innej oferty, to jest Oferty Abastran; d)Przystępujący w Wyjaśnieniach 3 złożył ofertę Podwykonawcy OM Konstrukcje z 13 kwietnia 2025 r. w sytuacji gdy oferta Przystępującego datowana jest ​ na dzień 11 kwietnia 2025 r., to jest oferta tego podwykonawcy została wykonana już po złożeniu oferty Zamawiającemu; - w wyniku czego Zamawiający doszedł do błędnych wniosków, co doprowadziło ​do nieodrzucenia Oferty Przystępującego na podstawie powołanego przepisu; 4.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp polegającego na przyjęciu przez Zamawiającego, że treść Oferty Przystępującego nie jest rażąco niska, podczas gdy z w załącznikach ​ do Wyjaśnień 2 wskazano nierzetelną ofertę Stalmag przedstawiającą ceny, które są nierzeczywiste oraz nierynkowe, a wykonanie po takich cenach jak zaproponowane przez Przystępującego wymaga wykorzystania zamienników, na co Zamawiający nie wyraził zgody, w wyniku czego Oferta Przystępującego zawiera cenę rażąco niską, ​ za którą nie można poprawnie wykonać przedmiotu zamówienia; 5.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp polegającego na przyjęciu przez Zamawiającego, że treść Oferty Przystępującego nie jest rażąco niska, podczas gdy z w załącznikach ​ do Wyjaśnień 2 wskazano koszty wytworzenia małej architektury oraz nasadzeń zieleni, które są nierzeczywiste oraz nierynkowe w wyniku czego Oferta Przystępującego zawiera cenę rażąco niską, a podwykonawca nie ma doświadczenia w wykonywaniu takich projektów, w związku z czym nie można poprawnie wykonać przedmiotu zamówienia; 6.art. 239 ust. 1 Pzp polegającego na wyborze Oferty Przystępującego jako teoretycznie najkorzystniejszej, podczas gdy z treści Wyjaśnień 1 oraz Wyjaśnień 2 wynika, ​ że Oferta Przystępującego nie tylko nie jest najkorzystniejsza, ale wręcz jest niemożliwa do wykonania zgodnie z warunkami zamówienia, gdyż w Wyjaśnieniach 2 Przystępujący posłużył się przerobionymi dokumentami, w których doszło do rażącego zaniżenia cen poszczególnych pozycji, w wyniku czego Zamawiający doszedł ​ do błędnych wniosków co do rzeczywistej możliwości wykonania zamówienia po takich cenach, co skutkowało niewybraniem oferty przedstawionej przez mojego Mocodawcę jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Przystępującego, 3.dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał m. in.: Zamawiający 22 kwietnia 2025 r. wezwał Przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Przystępujący udzielił odpowiedzi na wezwanie 22 kwietnia 2025 r. składając pisemne Wyjaśnienia, w których wskazał, że na kalkulację ceny Oferty Przystępującego wpływ miały takie czynniki jak: posiadanie własnego, kompletnego parku maszynowego (m.in. wywrotki, koparki, ciągniki, mini koparko-ładowarki, ładowarki), doświadczenie zawodowe, zasoby kadrowe, własna kopalnia piachu oraz współpraca z dostawcami i dystrybutorami materiałów budowlanych, u których rzekomo wypracował maksymalne rabaty. 5 maja 2025 r. Odwołujący powziął informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, w której Zamawiający wskazał na ofertę złożoną przez Przystępującego. 12 maja 2025 r. Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym wykazał, że Oferta Przystępującego zawiera cenę rażąco niską i jest niemożliwa do wykonania. W konsekwencji Zamawiający dokonał samokontroli i 15 maja 2025 r. zawiadomił potencjalnych wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty teoretycznie najkorzystniejszej oraz ponownym badaniu ofert. Następnie 21 maja 2025 r. Zamawiający ponownie wezwał Przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, w którym praktycznie nakazał odniesienie się do zarzutów Odwołującego. Przystępujący udzielił odpowiedzi 28 maja 2025 r., w której powołał się na podwykonawców, których nie wskazywał przy okazji sporządzania Wyjaśnień 1, to jest miedzy innymi Oferty firmy WeldStrade, Oferty Stalmag oraz Fabryki Ogrodów. Co istotne na tym etapie już trzeba wskazać. że Przystępujący w porozumieniu z WeldStrade oraz Stalmag dopuścił się przerobienia dokumentacji i jej antydatowania, czym w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami oraz przepisami prawa wprowadził Zamawiającego w błąd co do rzeczywistego autora obu ofert oraz możliwości wykonania przedmiotu zamówienia z​ a cene wskazaną w Ofercie Przystępującego. Mimo powyższego, Zamawiający ponownie wybrał 3 czerwca 2025 r. Ofertę Przystępującego jako najkorzystniejszą. Odwołujący złożył Zamawiającemu zawiadomienie o nieprawidłowościach związanych z​ Ofertą Przystępującego, zwłaszcza co do posłużenia się ofertą innego Podwykonawcy i jej nieuprawnionego wykorzystania przez WeldStrade oraz Przystępującego. W odpowiedzi Zamawiający 9 czerwca 2025 r. ponownie zawiadomił o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i wezwał Przystępującego do złożenia oryginałów dokumentów. Mimo wezwania Zamawiającego do złożenia oryginałów dokumentów, Przystępujący ​ Wyjaśnieniach 3 nie złożył oryginałów oferty podwykonawcy Stalmag — co potwierdza jedynie, że przedmiotowa oferta w została sporządzona z nieuprawnionym wykorzystaniem innej oferty, to jest Oferty Abastran. Odwołujący 12 czerwca 2025 r. ponownie złożył stanowisko w przedmiocie wskazania Zamawiającemu dokonanych przez Przystępującego naruszeń — wskazując między innymi na fakt, że złożenie oryginałów dokumentacji nie jest wystarczające, a należałoby zobowiązać Przystępującego do przedstawienia poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Notariusza korespondencji ofertowej pomiędzy Patent Bud a WeldStrade z zastrzeżeniem, ż​ e wydruk korespondencji nastąpi w kancelarii notarialnej — celem wykazania, w jakiej rzeczywiście dacie WeldStrade przygotowało swoją ofertę i czy to była data 12 kwietnia 2​ 025 r. Mimo tego Zamawiający 18 czerwca 2025 r. ponownie wybrał ofertę Przystępującego. Nieprawidłowości w dokumentacji złożonej przez Przystępującego Oferta WeldStrade W toku analizy dokumentacji przedstawionej przez Przystępującego ujawniono, że spółka t​ a celem uzasadnienia zaoferowanej przez siebie ceny złożyła dokument datowany n​ a dzień 12 kwietnia 2025 r., mający rzekomo pochodzić od firmy WeldStrade (Oferta WeldStrade) i stanowiący ofertę na wykonanie elementów małej architektury. Dokument t​ en w rzeczywistości nie został wytworzony przez WeldStrade, lecz przez firmę BetoPro. Po zapoznaniu się z pierwszym odwołaniem, Przystępujący był świadomy, że wskazana p​ rzez niego cena małej architektury jest rażąco niska bądź niezgodna z dokumentacją techniczną. W związku z czym, 13 maja 2025 r., skontaktował się z firmą BetoPro z prośbą o​ przedstawienie oferty na wykonanie małej architektury. Tego samego dnia BetoPro przedstawiło ofertę, z której jednoznacznie wynikało, że realizacja małej architektury za cenę podaną przez Przystępującego nie jest możliwa. Przystępujący świadomy niemożliwości obrony swojej kalkulacji w oparciu o rzeczywistą ofertę BetoPro, działając wspólnie z WeldStrade, dopuścił się manipulacji dokumentem tworząc fałszywy dokument datowany na dzień 12 kwietnia 2025 r., pozornie wystawiony przez WeldStrade. Dokonując porównania obu ofert (tj. oferty od BetoPro i rzekomej oferty WeldStrade), widać, że ich treść jest niemal identyczna, a różnice ograniczają się jedynie do danych identyfikacyjnych wystawcy oraz cen jednostkowych za elementy małej architektury. ​C o istotne, Przystępujący w dacie wskazanej na sfałszowanym dokumencie nie miał dostępu do oferty sporządzonej przez BetoPro. Z korespondencji mailowej wynika bowiem, że kontakt pomiędzy Przystępującym, a BetoPro nastąpił dopiero 13 maja 2025 r. Powyższe potwierdza to, że Odwołujący przygotowując ofertę do Postępowania 8 kwietnia 2025 r. zwrócił się do BetoPro o sporządzenie oferty na wykonanie małej architektury i​ uzyskał ją 11 kwietnia 2025 r., tożsamą z tą, którą wysłał 13 maja 2025 r. do Przystępującego. Dodatkowo o fałszerstwie świadczą następujące elementy m.in.: a.identyczna treść merytoryczną, obejmującą ten sam tekst, zwroty, czcionkę, strukturę i układ tekstu; b.te same błędy literowe lub interpunkcyjne, który wskazują na kopiowanie treści, np.: a)na str. nr 2, pkt 1. Warunków konserwacji znajduje się błąd językowy zamiast „mogą pojawiać się pęknięcia struktury drewna” w obu ofertach pojawia się błąd „mogą pojawiać się pekniecie struktury drewna"; b)na str. 3 pkt 2 dotyczący elementów stalowych — w obu ofertach doszło ​ do nieprawidłowego przesunięcia tekstu do następnej linii; c)mimo że mamy do czynienia z dwoma różnymi wykonawcami, warunki płatności ​ są identyczne; d)tożsamy format pliku, rozmiar tabelki, marginesy, a nawet układ graficzny dokumentu, przy czym poszczególne fragmenty Oferty WeldStrade zostały zmienione w ten sposób, że: i.pojedyncze części tekstów zostały nieudolnie usunięte; ii.tekst: „Wszystkie elementy małej architektury wykonane według dokumentacji projektowej' został sporządzony innym krojem pisma (czcionką) oraz ​ w odmiennym rozmiarze, co jest widoczne gołym okiem bez potrzeby specjalistycznej analizy — co również potwierdza próbę manipulowania dokumentem, stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji oraz próbę fałszywego dostosowania oferty przetargowej do Postępowania; iii.wskazane fragmenty są również niejednolite pod względem interlinii, koloru czcionki lub rozmieszczenia tekstu względem pozostałej części dokumentu; iv.tego typu różnice mogą świadczyć o ingerencji w pierwotną wersję dokumentu, w szczególności o możliwości „wklejenia” fragmentów tekstu z innego źródła lub ich późniejszej edycji w sposób niedostatecznie staranny. Mając powyższe na uwadze Odwołujący zawiadomił Zamawiającego o dopuszczeniu się przez Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji 4 czerwca 2025 r. oraz złożył stanowisko 1​ 2 czerwca 2025 r. Oferta Stalmag Już po kolejnym wyborze Przystępującego 18 czerwca 2025 r. Odwołujący powziął wiedzę, ż​ e kolejna oferta Podwykonawcy Przystępującego, to jest oferta Stalmag również została wykonana z całkowitym wykorzystaniem oferty innego podwykonawcy, to jest oferty Abastram. Ponownie jak w przypadku oferty BetoPro, Przystępujący najpierw zwrócił się 14 kwietnia 2​ 025 r. do firmy Abastram o wykonanie oferty, a po jej otrzymaniu została na bazie tej wykonana druga, zmieniona jedynie co do ceny oraz daty jej wykonania na dzień 11 kwietnia 2025 r. i podpisana przez podmiot Stalmag. Przystępujący zwrócił się o sporządzenie oferty przez Abastram już po tym jak sam złożył swoją ostateczną ofertę Zamawiającemu (11 kwietnia 2025 r.), stąd też data przyjęta przez Stalmag musiała pasować do złożonej wcześniej oferty. Fakt, że autorem rzekomej oferty Stalmag jest Abastram jest niepodważalny, co potwierdza Dyrektor Generalny spółki, jak również korespondencja mailowa wymieniona pomiędzy pracownikiem Testy a Abastram w przedmiocie wykonania oferty, datowana na dzień 1​ 1 kwietnia 2025 r. — to jest przed tym jak po nią zwrócił się Patent Bud. Dodatkowo z pobieżnej analizy obu ofert wynika niezbicie, że są to te same oferty, ponieważ zawierają: 1.identyczną treść merytoryczną, obejmującą ten sam tekst, zwroty, czcionkę, marginesy strukturę i układ tekstu; 2.te same błędy literowe lub interpunkcyjne, który wskazują na kopiowanie treści, np.: a.na str. nr 2 w uwagach jest ten sam błąd literowy w słowie „zabezpieczonie” (taki wyraz w języku polskim nie występuje); b.Na str. 2 w uwagach jest ten sam błąd interpunkcyjny podwójna spacja pomiędzy „w aucie” a znakiem „. c.Na str. 3 w terminie realizacji, płatności, po słowie „harmonogram” w obu ofertach nie ma kropki, mimo, że każda osobna pozycja kończy się kropką; d.Tekst na str. 2 zaczyna się prawie od połowy strony, co udowadnia usunięcie tekstu z oryginału oferty Abastran co do „podstawy oferty” — które dotyczy wskazania kiedy doszło do mailowego zapytania ofertowego i co potwierdza, że do takiego zapytania w tej dacie nie doszło, mimo że rzekoma oferta miała zostać sporządzona 11 kwietnia 2025 Zestawienie obu ofert wskazuje na daleko idące podobieństwa w warstwie językowej, graficznej i strukturalnej, które w ocenie Odwołującego przekraczają granice przypadkowej zbieżności. Powtarzające się te same błędy, identyczny układ dokumentu oraz formatowanie sugerują, że jedna z ofert mogła zostać opracowana na podstawie drugiej, co budzi uzasadnione wątpliwości co do jej samodzielności i autentyczności. Tego rodzaju okoliczności mogą prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Brak wyjaśnień przez Przystępującego mimo wezwania do ich złożenia lub złożenie pozornych wyjaśnień Różne ceny za te same elementy Przystępujący nie wyjaśnił rażącego zaniżenia cen w Kosztorysie Ofertowym — zwłaszcza nie wyjaśniło dlaczego oferuje te same usługi w różnych punktach Kosztorysu Cenowego ​ różnych cenach. W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w ​ trybie art. 224 Pzp nie rozwiewają wątpliwości co do rażącego zaniżenia cen ujętych w ​ Kosztorysie Ofertowym. W szczególności brak jest logicznego, rzeczowego w i​ przekonującego uzasadnienia rozbieżności w wycenie identycznych lub porównywalnych prac w ramach jednej oferty. Przykładowo, w pozycjach 153 i 165 Kosztorysu Ofertowego wskazano na wykonanie tego samego elementu — tj. „przygotowanie i montaż zbrojenia elementów budowli — pręty żebrowe 2382.3*”. Mimo identycznego zakresu, materiału i jednostki miary, wskazane zostały skrajnie różne ceny: 8.533,58 zł w pozycji 153 oraz 70.000,00 zł w pozycji 165. Tak znaczna rozbieżność (ponad ośmiokrotna różnica!!!) w obrębie jednego kosztorysu, przy braku szczegółowego uzasadnienia lub wskazania różnic technologicznych, lokalizacyjnych bądź ilościowych, rodzi uzasadnione wątpliwości co do rzetelności przyjętej kalkulacji i może świadczyć o celowym przesunięciu kosztów między pozycjami w celu ukształtowania pożądanej ceny końcowej oferty. Tego rodzaju działanie może nosić cechy nienaturalnego rozłożenia cen jednostkowych. ​W efekcie, mimo formalnego złożenia wyjaśnień, ich treść nie spełnia przesłanek z art. 224 ust. 3 Pzp i nie pozwala na uznanie oferty za sporządzoną w sposób zgodny z wymaganiami ustawy. W dalszej kolejności analiza Kosztorysu Ofertowego ujawnia również kolejne nieprawidłowości. Przystępujący oferujete same usługi w różnych cenach, co wskazuje n​ a manipulację kalkulacją. Przykładowo w Kosztorysie Ofertowym w: § Rubryce 1.3.1.1 pkt 45: Nakłady uzupełniające za każde dalsze rozpoczęte 0,5 km transportu ponad 1 kmm3 samochodami samowyładowczymi po drogach utwardzonych ziemi kat. III-IV — cena jednostkowa 45,51 zł; §Rubryce 1.2.1.1 pkt 4: ta sama usługa — cena jednostkowa 176,96 zł (różnica niemal czterokrotna). §Podobne różnice dotyczą: § Izolacji przeciwwilgociowych powłokowych bitumicznych poziomych — wykonywanych na zimno z emulsji asfaltowej rubryki — pierwsza warstwa - rubryka 1.2.5 pkt 28 — cena: 27,37 zł; pkt 29 — druga i następne warstwy - cena: 5,48 zł, §podczas gdy w rubryce 1.3.3 pkt 52 (odpowiednik rubryki 1.2.5. pkt 28, to jest wcześniejsze 27,37 zł) zostało to wycenione na kwotę 47,98, a w rubryce 1.3.3 pkt 53 (odpowiednik rubryki 1.2.5 pkt 29, tj. wcześniejsze 5,48 zł) wyceniono na kwotę 43,46 zł. §Ławy betonowej z oporem (rubryka 1.11 pkt 169: 1.115,68 zł, a w rubryce 1.4.2 pkt 117: 490,00 zł); § Usunięcia warstwy ziemi urodzajnej (humusu) o grubości do 15 cm za pomocą spycharek (rubryki 1.2.1.1 pkt 2; 1.3.1.1 pkt 43; 1.6.1 pkt 121) — ceny od 1,63 zł do 17,00 zł; § Robót ziemnych wykonywanych koparkami podsiębiernymi o poj. Łyżki 0.60 m3 w gr. kat. I-II z transportem urobku samochodami samowyładowczymi na odległość do 1 km (rubryki 1.2.1.1 pkt 3 vs. 1.3.1.1 pkt 44) — cena zmienia się ze 101,12 zł na 80,53 zł. Przystępujący w Wyjaśnieniach 2 wskazał, że różnice w powyższych cenach wynikają z​ odległości wywozu, zakładanych do użycia rodzajów środków transportu, ilości robót d​ o wykonania, zakładanej technologii wykonania, zakładanych do użycia rodzajów spycharek. W rzeczywistości okoliczności wskazane przez Przystępującego nie mają bezpośredniego wpływu na wartość takich usług. Nie pozostawia wątpliwości fakt, że zakładanie różnych kwot na taką samą usługę nie może być poprawne w szczególności jeśli różnicę są znaczne. Skala i częstotliwość tych różnic świadczą o działaniu celowym, mającym na celu eliminację konkurencyjnych ofert. Rażąco niska cena nasadzeń Zieleni Przystępujący przyjął nierealnie niskie stawki za wykonanie nasadzeń zieleni oraz aranżację przestrzeni kamieniami (rubryka 1.12 pkt 177), wyceniając je na 14.000,00 zł, podczas g​ dy faktyczny koszt wynikający m.in. z Kosztorysu Inwestorskiego oraz cen rynkowych t​ o co najmniej 150.000,00 zł czyli ponad dziesięciokrotność ceny wskazanej przez Przystępującego. Różnica wynosi ponad 1000% co bezsprzecznie potwierdza fakt, że Przystępujący przedstawił cenę, za którą wykonanie nasadzeń nie jest możliwe. Przystępujący na potwierdzenie realności ceny nasadzeń Zieleni załączył do Wyjaśnień 2 ofertę z 12 kwietnia 2025 r. o numerze OF 5/04/2025 wystawioną przez Milenę Rybińską prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „Fabryka Ogrodów”. Zaproponowane przez Fabrykę Ogrodów ceny są nierynkowe oraz jak wynika z informacji uzyskanych przez pracowników Odwołującego Fabryka Ogrodów w rzeczywistości nie zajmuje się sprzedażą wskazanej w dokumentacji projektowej zieleni. Przystępujący w porozumieniu z Fabryką Ogrodów przez manipulację cen dążył do urealnienia cen przedstawionych ​ Ofercie Przystępującego jednakże zrobił to w sposób nieskuteczny. w W dalszej kolejności należy zauważyć, że 2 przedstawionych przez Przystępującego Wyjaśnieniach 2, w zakresie dotyczącym pozycji G (nasadzenia zieleni), wykazano potencjalny zysk w wysokości 2.170,31 zł brutto. W odróżnieniu od pozostałych pozycji, ​ których zysk został wykazany w kwotach netto, dla tej jednej pozycji zysk podano w wartości brutto, co w ocenie w Odwołującego stanowi próbę optycznego zawyżenia wartości zysku i​ wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do realnej opłacalności tej części zamówienia. Po przeliczeniu, rzeczywisty potencjalny zysk netto wynosi zaledwie ok. 65 zł, co w kontekście skali prac i ich rynkowych kosztów, potwierdza tezę o rażącym zaniżeniu ceny tej pozycji. Różnica między deklarowaną a faktyczną kwotą zysku (ponad 2000 zł) ma istotne znaczenie, zwłaszcza gdy wykonawca powołuje się na ten element w celu wykazania rentowności oferty. Tego rodzaju niejednolite przedstawienie danych — bez jednoznacznego zaznaczenia różnicy między wartościami netto a brutto — należy uznać za celowe działanie mające na celu stworzenie wrażenia, że oferta zawiera wystarczającą marżę zysku, mimo że w rzeczywistości jej kalkulacja nie pokrywa nawet minimalnych kosztów rynkowych. Takie podejście jest niezgodne z zasadą przejrzystości i podważa wiarygodność wyjaśnień w całości, co zgodnie z art. 224 ust. 3 Pzp powinno skutkować odrzuceniem oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. Brak oryginałów dokumentów oferty podwykonawcy Stalmag Mimo wyraźnego wezwania Zamawiającego do złożenia oryginałów dokumentów stanowiących podstawę sporządzenia oferty Stalmag, Przystępujący w ramach Wyjaśnień 3 nie przedstawił oryginałów oferty tego podwykonawcy, na którą się wcześniej powoływał. ​ ocenie Odwołującego, zaniechanie to nie tylko świadczy o braku transparentności, W a​ le również potwierdza, że dokumenty te nie istnieją w wersji pierwotnej, samodzielnie przygotowanej na potrzeby przedmiotowego postępowania. Taki stan rzeczy prowadzi do uzasadnionego wniosku, że oferta wykonawcy Stalmag została sporządzona z nieuprawnionym wykorzystaniem treści należących do podwykonawcy Abastran — bez jego zgody i bez zachowania należytej staranności w zakresie samodzielnego przygotowania oferty. Brak oryginałów potwierdza, że tzw. „oferta podwykonawcy” została wykorzystana wtórnie lub pozyskana w sposób nieautoryzowany, co może stanowić naruszenie zarówno zasad uczciwej konkurencji, jak i przepisów prawa autorskiego. Rażąco niska cena małej architektury W zakresie analizy Wyjaśnień 1 Odwołujący wskazał na znaczne różnice cenowe między Kosztorysem Ofertowym Przystępującego, a Kosztorysem Inwestorskim robót budowlanych sporządzonym w styczniu 2025 r. przez Pracownię Projektową „Maxpol" na zlecenie Zamawiającego. Analiza obu dokumentów jednoznacznie pokazuje, w których pozycjach Przystępujący zaniżył ceny do poziomu rażąco niskiego, nierealnego i nierynkowego, c​ o uniemożliwia należyte wykonanie zamówienia. W szczególności należy zwrócić uwagę na rubrykę 1.13 Kosztorysu Ofertowego, gdzie Patent Bud założył kwotę 176.450,00 zł na wykonanie małej architektury. Tymczasem, zgodnie z​ Kosztorysem Inwestorskim, Zamawiający przewidział na ten cel co najmniej 931.400,00 zł. Kwestia wysokich cen małej architektury przyjętej przez Zamawiającego była przedmiotem pytań wykonawców, w tym pytań o możliwość zastosowania rozwiązań równoważnych, gdyż wskazane przez Zamawiającego elementy firmy „Puczyński” są jedne z droższych na rynku i​ ich koszt sięga nawet 1 150 000 zł brutto. Przystępujący w Wyjaśnieniach 1 nie wskazał, że zamierza skorzystać z usług podwykonawcy WeldStrade, nie odniósł się do powodów zaproponowania rażąco niskiej ceny zaproponowanej na wykonanie małej architektury — do tych elementów odniósł się dopiero ​ Wyjaśnieniach 2. w W ocenie Odwołującego, zachowanie Przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zgodnie z którym: Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z​ prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. Przystępujący dwukrotnie wykorzystał treść oferty innego podwykonawcy — w sposób nieuprawniony i powielony bez ich zgody. Przystępujący powołuje się w swoich Wyjaśnieniach 2 na podrobioną dokumentacje co jest niedopuszczalne. Ponad to nie można stwierdzić a​ by jak zostało już wykazane posłużenie się podrobioną dokumentacją nie pozostawiało jakich wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty. Co więcej takie działanie jest niezgodne z​ prawem jak również dobrymi obyczajami. Mając to na uwadze Oferta Przystępującego winna zostać odrzucona. Nie pozostawia najmniejszych wątpliwości fakt, że przez manipulację dokumentacją przedstawioną w Wyjaśnieniach 2, Przystępujący dążył do uniemożliwieniu dostęp do rynku Odwołującemu. Mając powyższe orzeczenie na uwadze należy stwierdzić, że dane zachowanie należy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji gdy jednocześnie spełnione są przesłanki takie jak: i​ ) działanie przedsiębiorcy sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, ii) zagrożenie l​ ub naruszenie interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie Odwołującego przesłanki art. 226 ust. 1 pkt 7 zostały wypełnione przez Przystępującego. W wyniku bezprawnego i karygodnego działania Przystępującego to jego oferta została wybrana jako czysto teoretycznie najkorzystniejsza, w wyniku czego naruszony został interes Odwołującego, którego oferta klasyfikowana jest jako druga najkorzystniejsza. W dacie rzekomego wystawienia oferty przez WeldStrade, WeldStrade nie miało dostępu d​ o wzoru ofertowego BetoPro, co potwierdza korespondencja mailowa załączona d​ o niniejszego odwołania. W dodatku fakt przerobienia potwierdzają również pracownicy firmy BetoPro. Oferta WeldStrade miała na celu tylko i wyłącznie rzekome urealnienie oferty Przystępującego co jest działaniem karygodnym i sprzecznym z dobrymi obyczajami. Gdyby Odwołujący nie dopuścił się takiego działania to oferta Odwołującego zostałaby uznana ​za najkorzystniejszą w postępowaniu gdyż zajęła miejsce drugie. Mając na uwadze powyższe orzeczenie w przypadku niniejszego postępowania nie pozostawia wątpliwości, że Patent Bud przez swoje działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami i przepisami prawa tj. manipulowanie dokumentacją oraz oferowanie tych samych usług ​ różnych cenach w jednej ofercie, naruszył interes innych przedsiębiorców gdyż wprowadził tym Zamawiającego w błąd w co doprowadziło do nieodrzucenia Oferty Przystępującego oraz jej późniejszego wybrania jako teoretycznie najkorzystniejszej. Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie, ale w toku rozprawy zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania, oraz wszystkich wnioskowanych i​ złożonych w postępowaniu przez Strony dowodów pisemnych. Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z wnioskowanej przez Odwołującego opinii biegłego na okoliczność rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego. W tym zakresie Izba wskazując na zasadę pisemności postępowania uznała, że w aktach sprawy znajdują się dokumenty pozwalające na rozstrzygnięcie o zarzutach odwołania. Najistotniejszy przy tym charakter mają wyjaśnienia ceny złożone przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Izba odmówiła również przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadków wskazanych przez Odwołującego. Odwołujący złożył jednak również pisemne oświadczenia osób wskazanych jako świadkowie – oświadczenia dotyczyły tych samych okoliczności, które miały zostać wykazane zeznaniami. W tej sytuacji Izba uznała, że dowód z przesłuchania będzie prowadził jedynie do zwłoki w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała podtrzymane zarzuty odwołania, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Stan faktyczny sprawy przedstawiony w odwołaniu, a sprowadzony do chronologii czynności Zamawiającego w postępowaniu, a także pism i dowodów składanych przez Przystępującego, był niesporny między stronami. Zamawiający i Przystępujący o ile zaprzeczyli zarzutom Odwołującego, to nie kwestionowali przebiegu postępowania przedstawionego w odwołaniu. Tym samym spór w zakresie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji, jakiego miał dopuścić s​ ię Przystępujący, jak również zarzutów wobec niego pochodnych, Izba uznała, ż​ e podstawowe znaczenie ma ocena ofert podwykonawców złożonych w postępowaniu. Izba przeprowadziła dowód z ofert WeldStrade i Stalmag, tj. podwykonawców Przystępującego oraz ofert BetoPro i Abastram – ofert, które zdaniem Odwołującego miały być przedmiotem niedozwolonych działań ze strony Przystępującego i jego podwykonawców. Izba stwierdziła, że między ww. ofertami – zgodnie z twierdzeniami Odwołującego – występuje wizualne podobieństwo. Treść ofert WeldStrade i Stalmag nie nosi jednak znamion ofert pozornych, a w świetle ustalonego stanu faktycznego było to kwestią najistotniejszą. Sam Odwołujący twierdził, że na oferty BetoPro i Abastram naniesione miały zostać nie tylko elementy wskazujące na pochodzenie ofert od podwykonawców Przystępującego, ale również inne ceny. Porównanie cen między spornymi ofertami wygląda następująco: 1.Stalmag - 340 750,00 zł netto 2.Abastran - 496 000 zł netto 3.WeldStrade - ceny jednostkowe netto: a)Ławka z oparciem - 1500 zł b)Kosz na śmieci - 750 zł c)Huśtawko-pergola - 7000 zł d)Pergola - 5300 zł e)Stojak rowerowy - 220 zł f)Realizacja 7-8 tygodni g)Dostawa i montaż wliczone w cenę netto 4.BetoPro - ceny jednostkowe netto: a)Ławka z oparciem - 2280 zł b)Kosz na śmieci - 1380 zł c)Huśtawko-pergola - 25424,20 zł d)Pergola - 9123 zł e)Stojak rowerowy - 320 zł f)Realizacja 5 tygodni g)Transport 7300 zł netto. Ponad wszelką wątpliwość (czego zresztą nie kwestionował również Odwołujący) o​ ferty złożone przez Stalmag i WeldStrade zostały podpisane przez osoby umocowane d​ o reprezentacji tych podmiotów. Tym samym Zamawiający otrzymał oferty pochodzące od konkretnie oznaczonych podmiotów, podpisane przez osoby umocowane do ich reprezentacji, zawierające treść, z której wynika jednoznaczne zobowiązanie do realizacji określonych dostaw za wskazane w ofertach wynagrodzenie. Zamawiający nie miał więc podstaw do kwestionowania prawdziwości tych ofert, nawet z uwzględnieniem informacji przekazywanych mu przez Odwołującego. Zamawiający nie zlekceważył tych informacji, ale unieważnił pierwotny wybór i wezwał Przystępującego do wyjaśnienia kwestii związanych z zarzutami podnoszonymi przez Odwołującego. Skoro Odwołujący wywodził swoje stanowisko z kryminalnego charakteru działań Przystępującego i jego podwykonawców, w pierwszym rzędzie winien zwrócić s​ ię do organów ścigania. Skoro w sprawie miało w ocenie Odwołującego dojść ​ . in. do posłużenia się przerobionym dokumentem, to organem właściwym w sprawie jest prokuratura. W m okolicznościach tej sprawy, bez podjęcia przez Odwołującego jakiejkolwiek próby wykazania, że kwestionowane oferty są nieprawdziwe, czy pozorne, Zamawiający nie miał podstaw do działań wykraczających poza wezwanie Przystępującego do wyjaśnień. ​Z kolei Izba przede wszystkim bada działanie zamawiających. Biorąc pod uwagę materiał dowodowy, jakim dysponował Zamawiający nie miał on podstaw kwestionowania prawdziwości ofert podwykonawców Przystępującego. Izba wskazuje również, że wyjaśnieniem podobieństwa między ofertami podwykonawców może być (ale jest to wyłącznie przypuszczenie składu orzekającego oparte na zasadach doświadczenia życiowego) posłużenie się ofertami BetoPro i Abastran jako wzorem. Nawet gdyby to przypuszczenie okazało się prawdziwe, nie świadczyłoby to o dopuszczeniu się przez Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji. Czyn nieuczciwej konkurencji ze swej natury jest raczej trudny do udowodnienia. Dlatego Izba może poprzestać na wiarygodnych poszlakach i wnioskowaniach logicznych, przy czym ich wykazanie leżało po stronie Odwołującego. Trzeba oddać Odwołującemu, że nie poprzestał na oparciu zarzutów na gołosłownych twierdzeniach, ale jedyne co wykazał w sposób niewątpliwy, to wizualne podobieństwo ofert Stalmag i WeldStrade z ofertami odpowiednio Abastran i BetoPro. Bogaty materiał dowodowy złożony przez Odwołującego pozwolił n​ a rzetelną ocenę tych ofert, zatem oddalenie odwołania w tym zakresie nie jest wynikiem niedbałości czy bierności dowodowej Strony. Orzeczenie o czynie nieuczciwej konkurencji nastąpić może jednak przede wszystkim w sytuacji, gdy zaistnienie określonego skutku d​ a się wyjaśnić tylko jako następstwo działania nieuczciwego i sprzecznego z dobrymi obyczajami. W tej sprawie podobieństwo ofert może być wytłumaczone równie dobrze lenistwem osób, które posłużyły się gotowym wzorem oferty, zamiast sporządzać własny. Wyjaśnienie takie jest o tyle prawdopodobniejsze, że w praktyce częściej występują przypadki działań będących bezrefleksyjnym „pójściem na skróty”, niż skryte działania wymagające finezji i dyskrecji. W zakresie zarzutów dotyczących zaniżenia poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego przez Przystępującego, jak również rozbieżności cenowych pomiędzy takimi samymi pozycjami kosztorysu Izba wskazuje na treść wezwania, jakie 21 maja 2025 r. Zamawiający skierował do Przystępującego: „4) Prosimy o przedstawienie wyjaśnień dotyczących różnicy w cenie tej samej usługi pomiędzy pozycją 1.2.1.1 pkt 4 a pozycją 1.3.1.1 pkt 45. 5) Prosimy o wyjaśnienie rozbieżności w wycenie elementów aranżacji zieleni, ​ szczególności w zakresie izolacji przeciwwilgociowych powłokowych bitumicznych poziomych, tj. : w — pomiędzy pozycją 1.2.5 pkt 28 a pkt 29, — a ich odpowiednikami w rubryce 1.3.3, tj. pkt 52 (odpowiednik pozycji 1.2.5 pkt 28 — wycena: 47,98 zł) oraz pkt 53 (wycena: 43,46 zł). 6) Prosimy o wyjaśnienie różnicy w kalkulacji ceny dotyczącej tego samego elementu ławy betonowej z oporem — pomiędzy pozycją 169 a pozycją 117, wskazanych w kosztorysie ofertowym. 7) Prosimy o wyjaśnienie rozbieżności w kalkulacji cen dotyczących usunięcia warstwy ziemi urodzajnej przy użyciu spycharek — ceny wahają się od 1,63 zł do 17,00 zł. 8) Prosimy o wskazanie przyczyn tak dużej rozpiętości cenowej w zakresie tej samej technologii robót, a także wyjaśnienie rozbieżności w kalkulacji cen dotyczących robót ziemnych wykonanych koparkami podsiębiernymi pomiędzy pozycją 1.2.1.1. pkt.3 a poz. 1.3.1.1. pkt 44”. Przystępujący udzielił odpowiedzi na powyższe pytania, czego Odwołujący nie kwestionował. W pozostałym zakresie Przystępujący nie został wezwany do wyjaśnień, nie miał zatem obowiązku ich złożyć. Twierdzenia w tym zakresie Odwołującego oparte są więc wyłącznie n​ a przypuszczeniach – Przystępujący nie miał okazji wyjaśnić zarzucanych mu rozbieżności. Odwołujący nie podniósł przy tym zarzutu zmierzającego do wykazania, że Zamawiający nie zrealizował w sposób należyty obowiązku wezwania wykonawcy do wyjaśnienia ceny oferty. W konsekwencji powyższe zarzuty podlegały oddaleniu. Co szczególnie istotne – i odnosi s​ ię to wszystkich zarzutów Odwołującego dotyczących rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego – Odwołujący nie odniósł swoich twierdzeń do ceny całkowitej o​ ferty Przystępującego. Dlatego też Izba nie uwzględniła zarzutów, uznając, że de facto n​ ie zmierzają one do zakwestionowania ceny oferty Przystępującego, a sprowadzają s​ ię do wyrażania subiektywnych wątpliwości Odwołującego dotyczących wybranych elementów kosztorysu ofertowego konkurenta. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 3203/24 WYROK Warszawa, dnia 23 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2024 r. przez wykonawcę NBQ spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie przy ul. Tadeusza Apolinarego Wendy 10C (70-655 Szczecin) w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa) w imieniu i na rzecz, którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie przy Alei Warszawskiej 89 (10-083 Olsztyn) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy DTŚ spółki akcyjnej z siedzibą w Katowicach przy ul. Mieszka I 10 (40- 877 Katowice) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę NBQ spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 118 zł 88 gr (słownie: cztery tysiące sto osiemnaście złotych osiemdziesiąt osiem groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocnika na rozprawę, a także kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawcy NBQ spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 3203/24 Uz as adnienie Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie zwany dalej „zamawiającym” w imieniu i na rzecz, którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa obwodnicy Stargardu w ciągu drogi krajowej nr 20” o numerze: O/OL.D-3.2410.1.2024, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 kwietnia 2024 r., pod numerem publikacji 192718-2024 (nr wydania Dz. U. S: 65/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 2 września 2024 r. wykonawca NBQ Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz niedokonania odrzucenia oferty wykonawcy DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach, jako oferty zawierająco rażąco niską cenę. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) wadliwą ocenę oferty wykonawcy DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach (art. 224 ust 6 Pzp) w konsekwencji dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów Pzp tj. art. 16 pkt 1 i 2, art. 17 ust. 2, 239 ust. 1 i 2, art. 223 i art. 224 Pzp – w konsekwencji zaniechanie odrzucenia i wybór oferty DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach; 2) art. 233 ust 1 Pzp przez nieuzasadnione ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień; 3) w zakresie zaniechania odrzucenia oferty DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6, pomimo, że oferta ta odpowiadała SWZ, jest ofertą zawierającą rażąco niską cenę; 4) zaniechanie badania, czy wykonawca posiada wymagane zdolności do wykonania przedmiotu umowy z uwagi na zaangażowanie wykonawcy w inne przedsięwzięcia art. 116 ust. 2 Pzp. W związku z przywołanymi zarzutami odwołujący wniósł o: - unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach; - nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego: badania i oceny ofert, odrzucenie oferty DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach jako zawierającej rażąco niską cenę ponieważ złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu oraz jako oferty podmiotu nieposiadającego wymaganych zdolności, a także wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w części zamówienia. W uzasadnieniu odwołania, odwołujący przedstawił stanowisko odnoszące się do podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach. W dniu 16 września 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w dniu 17 września 2024 r. przekazał pismo procesowe zawierające stanowisko popierające wniosek o oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego. W dniu 17 września 2024 r. odwołujący złożył pismo procesowe wraz z załącznikami, w którym zaprezentował dodatkową argumentację ponad stanowisko zawarte w uzasadnieniu odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 18 września 2024 r. oraz uzupełnioną na posiedzeniu przez złożenie nośnika typu pendrive, w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”) tom I-IV wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez przystępującego; - wezwanie z dnia 28 maja 2024 r. skierowane do przystępującego, a dotyczące udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów związanych z wyliczeniem ceny oferty – w celu ustalenia, czy zaoferowana cena oraz jej istotne części składowe zawierają rażąco niską cenę oraz czy uwzględniają wszystkie wymagania zawarte w SWZ; - pismo przystępującego z dnia 14 czerwca 2024 r. wraz z załącznikami stanowiące odpowiedź na powyżej wskazane wezwanie; - wezwanie z dnia 9 lipca 2024 r. skierowane do przystępującego z prośbą o przedstawienie dodatkowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty oraz treści oferty; - pismo przystępującego z dnia 12 lipca 2024 r. wraz z załącznikami stanowiące odpowiedź na powyżej wskazane wezwanie; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 23 sierpnia 2024 r.;. 2) dokumenty załączone do pisma odwołującego z 17 września 2024 r.: - informacje o cenach usług hotelarskich; - pismo znak O/BY.D-3.2410.2.21.2023.64.MP z dnia 24 maja 2024 r.; - oświadczenia konsultantów przedłożone przez DTŚ S.A.; - oświadczenia wykonawcy NBQ spółka z o.o.; - oświadczenie wykonawcy MGGP S.A. w Tarnowie; - oświadczenie wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych Eko - Invest S.A. w Szczecinie; - oświadczenie BBF spółka z o.o. w Poznaniu; - tabelę z rozliczeniem ilości dniówek przewidzianych przez przystępującego; - wzór umowy § 22 do 23 – dokumentacja postępowania. Izba ustaliła co następuje W dniu 28 maja 2024 r. pismem nr O/OL.D-3.2410.1.2024.9, zamawiający wezwał przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty – w celu ustalenia, czy zaoferowana cena oraz jej istotne części składowe zawierają rażąco niską cenę oraz czy uwzględniają wszystkie wymagania zawarte w SWZ (podstawa prawna wezwania: art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 oraz 223 ust. 1 Pzp). W treści wezwania zamawiający wskazał na następujące działy określone w formularzu cenowym: Dział 1 Formularza Cenowego – „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia” • 1. Poz. 1.2 Formularza Cenowego – „Środki transportu Konsultanta” 2. Poz. 1.3 Formularza cenowego – „Środek transportu Zamawiającego” • Dział 2 Formularza Cenowego – „Usługi nadzoru i zarządzanie” • Dział 3 Formularza Cenowego – „Działania promocyjne” 1. Poz. 3.1 Formularza cenowego – „Zdjęcia naziemne i lotnicze w okresie od rozpoczęcia realizacji Robót do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia” 2. Poz. 3.3 Formularza cenowego – „Materiały filmowe do emisji w Internecie w okresie od rozpoczęcia realizacji Robót do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia” 3. Poz. 3.5 Formularza cenowego - Informacyjna strona internetowa kompleksowa(projekt, realizacja, utrzymanie) w okresie od rozpoczęcia realizacji umowy do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia • Dział 4 Formularza Cenowego – „Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności” 1. Poz. 4.2 Formularza Cenowego – „Środki transportu Konsultanta (cena jednej jednostki czasu nie więcej niż 50 % ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1.2)” 2. Poz. 4.3 Formularza Cenowego – „Środek transportu Zamawiającego” Przystępujący udzielił wyjaśnień na powyższe wezwanie pismem nr L. Dz. PO/JK/ 1325 /2024 z dnia 14 czerwca 2024 r. W wyjaśnieniach przystępujący odniósł się do wszystkich działów formularza cenowego wymienionych w wezwaniu z dnia 28 maja 2024 r. W przypadku pkt 1.2 i 1.3 formularza cenowego dotyczących środków transportu konsultanta i zamawiającego przystępujący wyjaśnił dodatkowo, że Wartym zaakcentowania w tym miejscu jest fakt, że zgodnie z bieżącą linią orzeczniczą KIO, wskazane wyżej elementy składowe wyceny - środki transportu) trudno uznać za istotne elementy składowe ceny oferty. Są to bowiem wymagania, którym Wykonawca bezwzględnie będzie musiał sprostać wypełniając zapisy OPZ. Przystępujący odniósł się do czynników wskazanych w art. 224 ust. 3 Pzp, do których nawiązał zamawiający w wezwaniu z dnia 28 maja 2024 r. Ponadto przystępujący załączył do wyjaśnień następujące dowody, odnoszące się do materii wyjaśnienia rażąco niskiej ceny: - załącznik nr 2A – Wyliczenia w zakresie środków transportu konsultanta – Projektowanie; - załącznik nr 2B – Wyliczenia w zakresie środków transportu konsultanta – Realizacja; - załącznik nr 2C – Wyliczenia w zakresie środków transportu konsultanta – Przeglądy; - złącznik nr 3 – Wykaz posiadanych środków transportu; - załącznik nr 4 – Wyliczenia w zakresie środków transportu zamawiającego; - załącznik nr 4 A – Skan dowodu rejestracyjnego; - załącznik nr 4 B – Cennik strefy płatnego parkowania w Szczecinie; - załącznik nr 5 A – 5U – Zobowiązania kluczowej kadry; - załącznik nr 6 – Szczegółowe rozbicia wyliczenia stawek w podziale dla umów gospodarczych; - załącznik nr 7 – Przykładowa oferta działań promocyjnych; - załącznik nr 8 – Przykładowa oferta usług geodezyjnych. W nawiązaniu do przekazanych wyjaśnień, zamawiający pismem nr O/OL.D-3.2410.1.2024.23 z dnia 9 lipca 2024 r. poprosił przystępującego o przedstawienie dodatkowych wyjaśnień (podstawa prawna wezwania: art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 oraz 223 ust. 1 Pzp). W treści wezwania zamawiający wskazał: W nawiązaniu do Państwa wyjaśnień (pismo nr L. Dz. PO/JK/ 1325 /2024 z dnia 14 czerwca 2024 r.), złożonych w odpowiedzi na nasze wezwanie w trybie 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) oraz 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, prosimy o przedstawienie dodatkowych wyjaśnień w poniższym zakresie: • Dział 1 Formularza Cenowego – „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia” > Poz. 1.3 Formularza cenowego - „Środek transportu Zamawiającego” 1) W Załączniku nr 4 do obliczenia miesięcznego kosztu samochodu Zamawiającego w okresie realizacji (38 mcy) dla całej pozycji „pozostałe usługi” (w tym myjnia 4 x m-c, sprzątanie wnętrza samochodu raz w miesiącu, abonament na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania w mieście Szczecin) przyjęli Państwo kwotę 240 zł, natomiast już sam abonament na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania kosztuje 240 zł. Prosimy o wyjaśnienie powyższej kwestii, tym bardziej, że w okresie przeglądów przyjęto kwotę 300 zł. 2) Z wyliczeń przedstawionych w tabeli w Załączniku nr 4 dla okresu realizacji (38 m-cy) wynika, że koszt miesięczny utrzymania środka transportu Zamawiającego wynosi 1 636,88 zł, natomiast do dalszych obliczeń (pod tabelą) przyjęli Państwo średnią wartość na 1 miesiąc w kwocie 1 295,87 zł. Prosimy o wyjaśnienie powyższej kwestii. Przystępujący udzielił wyjaśnień na kolejne wezwanie pismem nr L. Dz. PO/JK/ 1479/2024 z dnia 12 lipca 2024 r. W wyjaśnieniach przystępujący odniósł się do obu punktów wymienionych w wezwaniu z dnia 9 lipca 2024 r. Ponadto przystępujący załączył do wyjaśnień następujące dowody: - załącznik nr 4 – Wyliczenia w zakresie środków transportu zamawiającego; - załącznik nr 4 C – Oferta usług sprzątania środka transportu; - załącznik nr 4 B – Cennik strefy płatnego parkowania w Szczecinie. W dniu 23 sierpnia 2024 r. pismem nr O/OL.D-3.2410.1.2024.33, zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty o wyborze najkorzystniejszej oferty. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez przystępującego. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 16 pkt Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzystości; - art. 17 ust. 2 Pzp – Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.; - art. 239 ust. 1 i 2 Pzp – 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.; - art. 223 Pzp – 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 2. Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki.; - art. 224 Pzp – 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30 % od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. 7. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne, zamawiający zawiadamia Prezesa Urzędu oraz Komisję Europejską o odrzuceniu ofert, które według zamawiającego zawierały rażąco niską cenę lub koszt z powodu udzielenia pomocy publicznej, a wykonawca, w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, nie udowodnił, że pomoc ta jest zgodna z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej.; - art. 233 ust. 1 Pzp – W toku aukcji elektronicznej zamawiający na bieżąco przekazuje każdemu wykonawcy informacje umożliwiające mu ustalenie pozycji jego oferty w klasyfikacji ofert, w szczególności informacje o uzyskanej punktacji oraz o punktacji oferty, która uzyskała najwyższą liczbę punktów.; - art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 116 ust. 2 Pzp – Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutów dotyczących kwestii rażąco niskiej ceny. Na wstępie rozważań w tym zakresie skład orzekający uznał za zasadne wskazać, że argumentacja zawarta w uzasadnieniu odwołania była bardzo ogólnikowa, wskazywała de facto na mało istotne części składowe ceny oraz została sformułowana w taki sposób, że tak naprawdę nie można było ustalić, dlaczego oferta przystępującego miałaby podlegać odrzuceniu i w czym przejawiać się miała nierealność i nierynkowość zaoferowanej ceny przez tego wykonawcę. Uzasadnienie odwołania koncentrowało się na pomniejszych pozycjach formularze cenowego, takich jak działania promocyjne, środki transportu, stawka dniówki w wysokości 250 zł czy koszt zatrudnienia personelu biurowego. Przy czym odwołujący wyceny tych pozycji w żaden sposób nie odniósł do ogólnej ceny zaoferowanej przez przystępującego zwłaszcza, że w większości przypadków sama wycena tych pozycji nie była nawet kwestionowana przez odwołującego. Odwołujący nie kwestionował kluczowych z punktu widzenia realizacji zamówienia pozycji kosztorysowych i skoncentrował się na kosztach pobocznych, których nie można było uznać za istotną część składową oferty wykonawcy. Odwołujący dopiero w piśmie z 17 września 2024 r. przedstawił argumentację, która precyzowała i poszerzała jego stanowisko względem argumentacji zawartej w uzasadnieniu odwołania. Co istotne, w tym miejscu Izba zdecydowała się wskazać, że znaczna część argumentacji przedstawionej przez odwołującego w piśmie z 17 września 2024 wykraczała poza zakres zarzutów podniesionych i uzasadnionych w odwołaniu. W piśmie z 17 września 2024 r. odwołujący zwracał szeroko uwagę na kwestie wynagrodzenia ekspertów kluczowych wymienionych przez przystępującego oraz przyjęte przez przystępującego nakłady pracy. Odwołujący przedstawił w ww. piśmie wyliczenia i argumentację, które zamykały się konkluzji wskazującej, że przystępujący znacznie nie doszacował ilości dniówek i to wyłącznie dla ekspertów kluczowych. Próżno było szukać w uzasadnieniu odwołania argumentacji odnoszącej się do tych stwierdzeń. Odwołujący dopiero w piśmie z 17 września 2024 r. powołał się na powyżej wskazane argumenty. Izba w przedmiotowej sprawie, kierując się dyspozycją zawartą w art. 555 Pzp pozostawiła tą część stanowiska odwołującego bez rozpoznania. Zgodnie z tym przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zastosowanie przepisu art. 555 Pzp skutkuje tym, że nie tylko nie jest możliwe zgłoszenie nowych zarzutów w dalszym toku postępowania odwoławczego tj. po upływie terminu do wniesienia odwołania. Niedopuszczalne jest również rozszerzenie podstawy faktycznej zarzutów po upływie terminu do wniesienia odwołania. Taka sytuacja miała miejsce w okolicznościach przedmiotowej sprawy – odwołujący przy okazji pisma z 17 września 2024 r. rozszerzył podstawę faktyczną zarzutów po upływie terminu do wniesienia odwołania. W związku z tym ta część argumentacji odwołującego została pozostawiona bez rozpoznania. W konsekwencji Izba pominęła również dowody złożone przez odwołującego w kontekście tej argumentacji. Dowody te zostały oznaczone jako załączniki nr 3-9 do pisma z 17 września 2024 r. Tym samym Izba rozpoznała zarzuty wynikające z uzasadnienia odwołania. Stanowisko odwołującego z pisma z 17 września 2024 r. zostało rozpoznane wyłącznie w tym zakresie, który wyraźnie nawiązywał do uzasadnienia odwołania. Pierwszy argument dotyczący zagadnienia rażąco niskiej ceny, wskazany w uzasadnieniu odwołania odnosił się do kosztów środków transportu konsultanta wskazanych przez przystępującego. W tym zakresie skład orzekający stwierdził, że zgodnie z ostatnim akapitem pkt 2.2.1. Tomu III SWZ czyli Opisu Przedmiotu Zamówienia (zwanego dalej jako: „OPZ”) Zamawiający dopuszcza, po uprzednim uzgodnieniu z Kierownikiem Projektu, pracę każdego z Weryfikatorów dokumentacji projektowej (Inni Eksperci) poza Biurem Konsultanta. Mając na uwadze powyższy fragment skład orzekający stwierdził, że przystępujący w ramach założeń do kalkulacji środków transportu konsultanta w okresie projektowania, mógł przyjąć zgodnie z SWZ, że weryfikatorzy będą wykonywać swoją pracę, po uzgodnieniu z Kierownikiem Projektu, poza Biurem Konsultanta. Ponadto przystępujący argumentował, że takie założenia mógł poczynić, bowiem z jego dotychczasowych doświadczeń we współpracy z zamawiającym wynikało, że zgody w tym zakresie były udzielane. Izba nie znalazła powodów do pominięcia tego wyjaśnienia szczególnie, że odwołujący go nie zakwestionował. W dalszej kolejności należało wskazać, że przystępujący w okresie projektowania założył dwa własne samochody do dyspozycji personelu konsultanta (załącznik nr 2A do wyjaśnień z 14 czerwca 2024 r.), a na każdy z samochodów przewidział 1150 km miesięcznie co daje łącznie miesięcznie 2300 km, a nie 1150 km jak podnosił odwołujący. Nawet, mimo tak przyjętych założeń, w dalszym ciągu na tej pozycji przystępujący przewidział znaczną rezerwę kwotową miesięcznie w wysokości 798,70 zł netto. W tym aspekcie skład orzekający zwrócił jeszcze uwagę na to, że zgodnie z pkt 2.4. OPZ Konsultant wyposaży swój Personel w odpowiednią ilość środków transportu (samochody) i łączności (telefony komórkowe), zapewniającą sprawne pełnienie Usługi. Liczba samochodów będzie dostosowana do potrzeb Personelu Konsultanta oraz charakterystyki Robót do wykonania, co oznaczało, że zamawiający nie narzucił wykonawcom ilości pojazdów, jakie zamierza przeznaczyć do realizacji zamówienia w ramach środków transportu konsultanta, pozostawiając wykonawcom w tym zakresie swobodę. Dodatkowo skład orzekający podkreślił, że zgodnie z wyjaśnieniami przystępującego kwota przewidziana na środki transportu konsultanta uwzględniała wykonywanie usług remontowych, koszty łączności, myjni, opłat materiałowych (GPS), ubezpieczenia oraz paliwa. Tym samym Izba nie znalazła podstaw do uznania, że przystępujący nieprawidłowo wycenił przedmiotową pozycje kosztową. Kolejne zarzuty sformułowane przez odwołującego były związane z wyceną kosztów zatrudnienia personelu pomocniczego (jak należało rozumieć odwołujący miał na myśli personel biurowy). W tym przypadku odwołujący nie kwestionował wyceny pozycji jako takiej, ale informację zawartą w wyjaśnieniach ceny przystępującego, związaną z możliwością korzystania przez tego wykonawcę z programów pomocowych i współpracy z Urzędami Pracy. W ocenie składu orzekającego wbrew twierdzeniom odwołującego, przystępujący w swoich wyjaśnieniach nie wskazał, że kalkulację kosztów związanych z zatrudnieniem personelu biurowego, oparł na wykorzystaniu programów pomocowych z Urzędu Pracy. Koszty zatrudnienia personelu biurowego przystępujący przedstawił w załączniku nr 6 do wyjaśnień z 14 czerwca 2024 r. Przystępujący na stronie 10 wyjaśnień z 14 czerwca 2024 r. zaznaczył jedynie dodatkowo, że jeśli tylko zostaną otwarte programy w tym zakresie zamierza również skorzystać ze wsparcia PUP w miejscu realizacji zamówienia, tj. dofinansowania prac interwencyjnych w oparciu o art. 59 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1100 z późn. zm.) w zakresie personelu biurowego. Stanowisko odwołującego wskazujące, że przystępujący będzie na pewno korzystał z programu pomocowego w Urzędzie Pracy w świetle powyżej zacytowanego fragmentu Izba uznała za zbyt daleko idące. Ponadto zgodnie z postanowieniami § 13 ust. 4 i ust. 5 Tomu II SWZ czyli Projektowanych Postanowień Umowy (zwanych dalej jako: „PPU”) personel biurowy musi być zatrudniony na umowę o pracę w wymiarze pełnego etatu. Zgodnie natomiast z treścią pkt. 2.1 OPZ zamawiający wymaga zatrudnienia personelu biurowego: - dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót min. 1 osobę, np.: do obsługi sekretariatu, do obsługi techniczno-administracyjnej itp.; - dla okresu przeglądów i rozliczenia kontraktu min. 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa technicznoadministracyjna itp. W formularzu cenowym w poz. 1.4. personel biurowy przystępujący przewidział kwotę 6 000 zł miesięcznie na zatrudnienie pracownika biurowego. Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz. U. z 2023 poz. 1893) od lipca 2024 r. do grudnia 2024 r. całkowity koszt zatrudnienia pracownika na minimalnej krajowej wynosi 5 180,64 zł miesięcznie (roczny koszt – 62 167,68 zł). Biorąc pod uwagę powyższe, argumentacja odwołującego także z tego powodu okazała się bezzasadna, ponieważ kwota 6 000 zł miesięcznie przewyższa koszty zatrudnienia pracownika na umowę o pracę, które wynoszą 5 180,64 zł miesięcznie. Odwołujący wskazał również na argument dotyczący kosztu zatrudnienia personelu kluczowego na poziomie 250 zł za dzień. W tym zakresie w pierwszej kolejności należało stwierdzić, że w ramach pkt 2.1. formularza cenowego, który dotyczył wyceny ekspertów kluczowych, przystępujący nie zaoferował stawki 250 zł dniówki. Stawki te wahały się od 350 zł do 500 zł dniówki, co już właściwie czyniło zarzut odwołującego chybionym. Niemniej jak słusznie zwrócił uwagę zamawiający od 1 lipca 2024 r. minimalna stawka godzinowa wynosiła 28,10 zł, co daje stawkę dzienną w wysokości 224,80 zł, tym samym nawet przywołana przez odwołującego kwota 250 zł przewyższała tą stawkę. Dodatkowo jako dowód, że przyjęte w formularzu cenowym kwoty były realne, przystępujący do wyjaśnień z 14 czerwca 2024 r. załączył zobowiązania osób, które zamierza skierować do realizacji przedmiotowego zamówienia, ze wskazaniem uzgodnionej stawki dniówkowej (załączniki od 5A do 5U do wyjaśnień z 14 czerwca 2024 r.). Odwołujący nie wskazywał aby zaoferowane przez przystępującego stawki przewidziane dla wymaganej kadry były niezgodne z obowiązującymi przepisami, zarówno w zakresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, jak i w przypadku zawierania umów gospodarczych – charakteryzujących się zasadą swobody umów. Co więcej, stawki te uwzględniały rezerwę (w tym zysk) dla każdej pozycji. Zasadniczą pozycję kosztową usług nadzoru inwestorskiego stanowi praca osób realizujących takie usługi, uwzględniająca ich kwalifikacje, wykształcenie oraz pozycję na rynku. Tym samym wykonawca kalkulując cenę za tego typu usługi bierze pod uwagę przede wszystkim koszty pracy osób je realizujących, które ze względu na specyfikę tych kosztów mogą być bardzo różne dla poszczególnych wykonawców. Tego typu kosztów nie da się w sposób jednoznaczny „zweryfikować” i poddać analizie – poza kosztami minimalnego wynagrodzenia za pracę. Założenie takie wynika z faktu, że przy kosztach osobowych praca lub usługa jest warta tyle na ile zostanie wyceniona przez osobę ją świadczącą, która wie najlepiej, ile jest warta praca, którą ma wykonywać. W związku z tym Izba uznała, że zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania wyjaśnień przystępującego w tym zakresie. Odwołujący zwrócił uwagę na koszt działań promocyjnych wskazując, że przystępujący w wyjaśnieniach odwołał się do kosztów ogólnozakładowych wykonawcy związanych z tym, że dane zadanie wykonywane jest przez pracownika wykonującego także inne prace. W ocenie składu orzekającego stanowisko odwołującego okazało się chybione ponieważ przystępujący wskazał, że wartość przyjęta w formularzu cenowym została skalkulowana w oparciu o ofertę otrzymaną od podmiotu, z którym przystępujący pozostaje w stałej współpracy gospodarczej (oferta ta stanowiła załącznik nr 7 do wyjaśnień z 14 czerwca 2024 r.). Poza tym, jak słusznie zauważył zamawiający, powyższa oferta opiewała na niższą kwotę niż wskazana w formularzu cenowym przystępującego, co pozwalało potraktować wyjaśnienia za wiarygodne. Dodatkowo skład orzekający uznał za zasadne wskazać, że informacja o zespole IT i zapleczu informatycznym przystępującego, jaka pojawiła się w wyjaśnieniach ceny, miała charakter informacji dodatkowej, o czym świadczy sformułowanie Niezależnie od powyższego, od którego rozpoczynał się ostatni akapit str. 12 wyjaśnień z 14 czerwca 2024 r. Tym samym można było co najwyżej uznać, że przedstawienie tych informacji służyło podkreśleniu, że przystępujący może też zapewnić dodatkowe wsparcie informatyczne w ramach własnych zasobów, na co wprost wskazywał w swoich wyjaśnieniach – Niezależnie od powyższego Wykonawca zatrudnia również w pełnym wymiarze czasu pracy informatyka oraz dodatkowego informatyka, zatrudnionego na podstawie umowy cywilnoprawnej. Wykonawca posiada również własną strukturę IT oraz serwery FTP, co pozwoli – w razie wystąpienia takiej potrzeby – na udzielenie wsparcia merytorycznego dotyczącego świadczeń promocyjnych wymagających wiedzy informatycznych i zaplecza sprzętowego” (str. 12 wyjaśnień z dnia 14 czerwca 2024 r.). W oparciu o powyższe Izba uznała, że argumentacja odwołującego, również w tym zakresie nie zasługiwała na uwzględnienie. Oddzielny zarzut ściśle związany z zagadnieniem rażąco niskiej ceny dotyczył sposobu kalkulacji środków transportu zamawiającego i ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Izba ustaliła, że przystępujący już w pierwszych wyjaśnieniach z 14 czerwca 2024 r. oświadczył, że użyczy do dyspozycji zamawiającego własny samochód i przedstawił szczegółową, wyczerpującą informację na temat sposobu skalkulowania ceny w zakresie działu formularza cenowego – środek transportu zamawiającego. Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień stwierdził omyłkę rachunkową w załączniku nr 4 w zakresie wyliczenia kosztów miesięcznych dla środków transportu zamawiającego (wyliczona kwota 1 636,88 zł, a następnie przyjęta do dalszych obliczeń średnia wartość na 1 miesiąc w kwocie 1 295,97 zł) i poprosił o wyjaśnienie przystępującego. Przystępujący pismem z dnia 12 lipca 2024 r. wyjaśnił, że przez omyłkowo obliczył średnią wartość na 1 miesiąc, dzieląc wartość dla 38 miesięcy (realizacja) przez 48 miesięcy zamiast przez 38 miesięcy. Dodatkowo w załączniku nr 4 do obliczenia miesięcznego kosztu samochodu zamawiającego w okresie realizacji (38 m-cy) dla całej pozycji pozostałe usługi - np. myjnia 4 x m-c, sprzątanie wnętrza samochodu raz w miesiącu, abonament na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania w mieście Szczecin, zamawiający zauważył, że przystępujący wskazał kwotę 240 zł (do wyjaśnień został załączony również cennik abonamentu za korzystanie z miejsc postojowych, z którego wynikało, że wskazana kwota to koszt tego abonamentu). Jednocześnie w wyjaśnieniach przystępujący oświadczył, że cena przyjęta dla środka transportu zamawiającego zawiera wszystkie wymagania OPZ w tym zakresie, w tym usługi remontowe, łączności, sprzątania, myjni, abonamentu za korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania w mieście Szczecin (przyjęto miesięczną kwotę abonamentową dla najdroższej podstrefy miasta Szczecin – Załącznik nr 4B), opłat i materiałów (GPS), ubezpieczenia oraz paliwa – 2 500 km/m-c w okresie realizacji oraz 1250 km/m/c w okresie przeglądów i rozliczeń. Cena jednostkowa przyjęta przez Wykonawcę w Formularzu cenowym zapewnia rezerwę zarówno w okresie realizacji, jak i w okresie przeglądów oraz rozliczeń, co zostało wykazane w Załączniku nr 4. Zamawiający poprosił o wyjaśnienie powyższej kwestii. W konsekwencji czego, przystępujący w ramach założonej kwoty dla środków transportu zamawiającego skorygował omyłkę w wyliczeniach, przekazując poprawiony załącznik nr 4 wraz z wyjaśnieniami z dnia 12 lipca 2024 r. Jednocześnie zaznaczając, że wykazaną kwotę na rezerwę oraz zakładany koszt w ramach pozostałych usług: sprzątanie, myjnia itp. zgodnie z OPZ, Wykonawca może przeznaczyć na dowolne elementy kosztów eksploatacyjnych środka transportu Zamawiającego wyszczególnionych w Załączniku nr 4 w okresie realizacji i która w zupełności wystarczy na pokrycie kosztów: myjni 4 x w miesiącu oraz sprzątania wnętrza samochodu i parkowania w strefie A w Szczecinie zgodnie z OPZ. Izba stwierdziła, że w stanie faktycznym tej sprawy, przystępujący złożył pierwotnie wyjaśnienia (z 14 czerwca 2024 r.), które były konkretne, rzetelne i odpowiadały na treść wezwania zamawiającego. Wyjaśnienia te zostały poparte adekwatnymi dowodami, co umożliwiło zamawiającemu zwrócenie się do przystępującego o przedstawienie uzupełniających wyjaśnień. Jeśli pierwotne wyjaśnienia ceny, które były co do istoty prawidłowe, w jakimś aspekcie wymagają przedstawienia przez wykonawcę dodatkowych informacji, wówczas zamawiający może zwrócić się o doprecyzowanie poprzednio złożonych wyjaśnień. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zamawiający miał prawo do ponownego wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień. Co istotne w przypadku oferty przystępującego i skierowanego do niego wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień podstawową kwestią, na jaką należało zwrócić uwagę, była kwota rezerwy, jaką w ramach wyjaśnień pozycji 1.3. formularza cenowego Środek transportu Zamawiającego, od początku założył przystępujący na cały okres realizacji zamówienia, a którą to kwotę odwołujący przemilczał. Ponadto w ramach pierwotnie udzielonych zamawiającemu wyjaśnień ceny doszło do omyłki przy przygotowaniu kalkulacji dla pozycji środek transportu zamawiającego, ale błąd ten nie oznaczał, że pozycja została niedoszacowana przez przystępującego. Świadczyła o tym przede wszystkim skala rezerwy, jaką na tą pozycję przewidział przystępujący w ramach swojej kalkulacji. Dla tej pozycji, wycenionej na kwotę 2500 zł miesięcznie, rezerwa nadal opiewała (już po skorygowaniu i pomniejszeniu jej o koszt mycia auta cztery razy w miesiącu i sprzątania raz w miesiącu jego wnętrza) na kwotę 713,12 zł miesięcznie, czyli przystępujący w dalszym ciągu mógł wykazać się zapasem finansowym na pokrycie kosztów związanych z utrzymaniem pojazdu dedykowanego dla zamawiającego. Korekta dokonana przez przystępującego polegała na wyraźnym wyodrębnieniu kosztu mycia pojazdu i jego sprzątania, co stanowiło koszt niespełna 150 zł miesięcznie (ok. 1800 zł rocznie), przy blisko czteromilionowej wartości zamówienia. W tych okolicznościach, przy jednoznacznie widocznych rezerwach dla tej pozycji i ogólnemu przekonaniu o rynkowości i realności zaoferowanej przez przystępującego ceny działanie zamawiającego, nakierowane na uzyskanie od przystępującego dodatkowych wyjaśnień, było działaniem prawidłowym. Jak trafnie podkreślono w wyroku z 7 lutego 2024 r., sygn. akt: KIO 146/24 dopuszczalna na gruncie ustawy PZP jest sytuacja, w której wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zawierają omyłki. Wskazać należy, że często takie omyłki występują w samych ofertach, a jednak ustawa PZP wprowadza możliwość ich poprawiania np. w sytuacji gdy nie powodują istotnych zmian w treści oferty (art. 223 ust. 2 pkt 3). Złożenie wyjaśnień ceny jest jednak tym trudniejsze, że często jest ograniczone krótkimi terminami narzucanymi przez zamawiających. Ryzyko popełnienia błędu jest więc realne. Wskazać jednak należy, uwzględniając cel przepisu art. 224 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy PZP, że drobne omyłki i błędy kalkulacyjne, które nie wpływają na ogólny odbiór wyjaśnień, tj. nie powodują, że wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, zdaniem Izby, nie powinny stanowić powodu do odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę. Przepisy dotyczące ceny rażąco niskiej nie służą temu by usuwać z postępowania wykonawców, których wyjaśnienia obarczone są jakimiś brakami, a temu by chronić zamawiających i interes publiczny przed narażeniem na ryzyko nieprawidłowej realizacji zamówienia z uwagi na niedoszacowanie ceny oferty. W ocenie składu orzekającego analogiczna sytuacja wystąpiła w przypadku wyjaśnień złożonych przez przystępującego. Ogólne wyjaśnienia ceny złożone przez przystępującego wykazały realność zaoferowanej ceny, podobnie jak kwota, którą przystępujący przewidział dla samej tylko pozycji 1.3 formularza cenowego, co uzasadniało skierowanie do tego wykonawcy wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie dostrzeżonych przez zamawiającego drobnych omyłek i nieścisłości. Stanowiska odwołującego nie potwierdziły również złożone przez niego dowody, które zostały załączone do pisma procesowego z 17 września 2024 r. Pierwszy dowód obejmował informacje o cenach usług hotelarskich. W uzasadnieniu odwołania koszt dojazdu i noclegu został powiązany ze stawką personelu w wysokości 250 zł za dzień, którą odwołujący błędnie przyporządkował do wynagrodzenia ekspertów kluczowych. Izba w tym zakresie uznała zasadność argumentacji zamawiającego i przystępującego, co zostało szczegółowo przedstawione powyżej. Na marginesie skład orzekający wskazał, że koszt noclegów nie był przedmiotem wezwania z dnia 28 maja 2024 r., zatem dowód ten okazał się nieprzydatny na potrzeby rozstrzygnięcia. Dowód oznaczony nr 2 dotyczył pisma o sygn. O/BY.D3.2410.2.21.2023.64.MP z dnia 24 maja 2024 r. Pismo to zawierało informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w innym postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. Dowód ten Izba potraktowała jako niewystarczający dla potwierdzenia stanowiska odwołującego, ponieważ odwołujący nie wykazał jak okoliczności związane z tamtym postępowaniem przekładały się na to postępowanie. Poza tym czynności podjęte przez zamawiających w innych postępowaniach nie są probierzem prawidłowości działań w kolejnych postępowaniach tego samego zamawiającego. Pozostałe dowody załączone do ww. pisma zostały pominięte ponieważ dotyczyły argumentacji, która wychodziła poza zakres zarzutów opisanych w odwołaniu. Reasumując Izba oddaliła wszystkie zarzuty związane z kwestią rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego, które zostały wskazane w pkt 1-3 petitum odwołania. Potwierdzenia nie znalazł także ostatni z zarzutów podniesionych w odwołaniu. Odwołujący nie wykazał, aby zamawiający miał podstawy do uznania, że w stosunku do przystępującego wystąpiły okoliczności wymienione w przepisie art. 116 ust. 2 Pzp. Zarzut ten okazał się całkowicie gołosłowny i opierał się na mało skonkretyzowanych wątpliwościach odwołującego. Odwołujący w ramach tego zarzutu nie przedstawił jakiejkolwiek analizy co do zaangażowania przystępującego w realizację innych zadań, ograniczając się do wskazania liczby tych zadań (około 16 kontraktów) i przytoczenia informacji o ilości posiadanych przez przystępującego pojazdów (22 samochody). W szczególności odwołujący nie przeprowadził analizy co do warunków realizacji tych kontraktów (sformułowanie: Zakładając, że warunki ich realizacji są zbliżone, wskazywało na to, że odwołujący pozostawał w tej materii wyłącznie w sferze swoich domysłów), stopnia ich zaawansowania, sposobu wykorzystania i ilości pojazdów w ramach poszczególnych kontraktów, czy choćby takiej kwestii jak to, czy poszczególne kontrakty przystępujący realizuje samodzielnie czy wspólnie z innymi wykonawcami lub przy udziale podwykonawców, co czyniło zarzut ogólnikowym. Odwołujący nie uzasadnił ani nawet nie próbował uprawdopodobnić swoich twierdzeń. W złożonych wyjaśnieniach przystępujący oświadczył, że jest właścicielem łącznie 22 środków transportu, z czego do realizacji przedmiotowego zamówienia zamierza przeznaczyć 2 samochody, jako środki transportu konsultanta oraz 1 samochód, jako środek transportu zamawiającego. Przystępujący w wyjaśnieniach nie wskazał, aby którykolwiek z przeznaczonych do realizacji zamówienia samochodów miał być wykorzystywany równolegle do realizacji innej umowy. W zakresie personelu, przystępujący w wyjaśnieniach wskazał, że jego zaangażowanie w realizację innych inwestycji o podobnym, a nawet tożsamym charakterze, pozwala mu na optymalne wykorzystanie kadry. Ponadto postanowienia SWZ (§ 11 ust. 13 PPU) dopuszczały, po spełnieniu odpowiednich warunków, możliwość podjęcia przez personel czynności na innych kontraktach. Przystępujący przedstawił wraz z wyjaśnieniami zobowiązania, zarówno ekspertów kluczowych, jak i innych ekspertów, do pełnienia obowiązków na wskazanych stanowiskach zgodnie z postanowieniami SWZ, w przypadku powierzenia przystępującemu realizacji zadania. W związku z powyższym, zamawiający nie miał podstaw, aby powziąć wątpliwości, co do posiadania przez przystępującego wymaganych zdolności. Przystępujący wystarczająco udowodnił, że będzie dysponował odpowiednimi zasobami na potrzeby realizacji zamówienia. W konsekwencji Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 116 ust. 2 Pzp/ W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, koszty poniesione przez odwołującego i zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika (na podstawie rachunku złożonego na rozprawie). Przewodniczący: ……………………………. 18 …

…Sygn. akt:KIO 1172/24 KIO 1188/24 WYROK Warszawa, dnia 30.04.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Bartosz Stankiewicz J.S. Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 8 kwietnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eksametr spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Miliarium spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie B.w dniu 8 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Prokom Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu w postępowaniu w którym zamawiającym jest Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Legionów 20 (35-959 Rzeszów) przy udziale: 1.uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1172/24 A.wykonawcy Prokom Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu B.wykonawcy ZDI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu 2.uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1188/24 A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eksametr spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Miliarium spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie B.wykonawcy ZDI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu orzeka: KIO 1172/24 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eksametr spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Miliarium spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eksametr spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Miliarium spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eksametr spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Miliarium spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez: ww. wykonawców z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 1188/24 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Prokom Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu oraz ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert; 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Prokom Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Prokom Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez ww. wykonawcę z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. …............................ …............................ Sygn. akt:KIO 1172/24 KIO 1188/24 Uzasadnie nie Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Legionów 20 (35-959 Rzeszów),zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., p​ oz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: "Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Zaprojektowanie i budowa obwodnicy Sanoka – etap II w ciągu DK nr 28 Zator – Medyka (dł. ok. 3,0 km) wraz z infrastrukturą techniczną, budowlami i urządzeniami budowlanymi” o numerze referencyjnym: O/RZ.D-3.2410.2.2023, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 29 września 2023 r. pod numerem 2023/S 188 –584462. w Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowalne, jest wyższa o​ d kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. KIO 1172/24 W dniu 8 kwietnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Eksametr spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Miliarium spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym I” lub „Eksametr”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu, naruszenie następujących przepisów: 1. naruszenie art. 239 i nast. Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego I, mimo że jej treść nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, 2. naruszenie art. 239 i nast. Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego I, mimo że nie zawiera ona rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, 3. naruszenie art. 239 i nast. Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego I, mimo że nie zawiera ona błędów w obliczeniu ceny. Odwołujący I wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego I oraz wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia dokonania tych czynności. Odwołujący I wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania. W tym kontekście Odwołujący I podniósł, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący I złożył ważną ofertę w niniejszym postępowaniu, o treści zgodnej z wymogami SW Z. Oferta Odwołującego I zawiera najniższą cenę i jest ona najkorzystniejsza stosując łącznie kryteria oceny ofert, spośród wszystkich ofert nie podlegających odrzuceniu. W przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy, tj. przy braku odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego I – oferta Odwołującego I, stosując kryteria oceny ofert, zostanie sklasyfikowana na pierwszym miejscu i wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący I zamierza zawrzeć z Zamawiającym umowę i wykonać ją, zatem poniesie szkodę na skutek udzielenia zamówienia podmiotowi wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy i zaniechania udzielenia zamówienia Odwołującemu I. W uzasadnieniu dla zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, Odwołujący I wyjaśnił, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego I w oparciu o przesłankę rzekomej niezgodności treści oferty Odwołującego I z warunkami zamówienia, wywodząc tą okoliczność z treści wyjaśnień Odwołującego I odnoszących się do wątpliwości Zamawiającego co do potencjalnie rażąco niskiego charakteru ceny oferty Odwołującego I i zgodności treści oferty z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w SW Z. W wyjaśnieniach tych, Odwołujący I wskazał oszacowany rząd wielkości kosztów wykonania zamówienia odnoszący się do konieczności zapewnienia personelowi Odwołującego I (​ oraz Zamawiającego) powierzchni biurowej do wykonywania obowiązków związanych z wykonaniem zamówienia. Na potrzeby tego szacunku Odwołujący I poczynił założenia pozwalające mu ocenić potencjalny, uśredniony koszt tego elementu zamówienia, a dotyczący w szczególności powierzchni wynajmowanych biur oraz czynszu najmu. Odwołujący I jako podstawę wyceny przyjął możliwość wynajęcia lokalu o powierzchni ok. 70 m2, położonego w Sanoku lub okolicach, w całym okresie świadczenia usługi, uwzględniając jednak różnicę w poziomie kosztów najpierw w okresie projektowania, następnie samej budowy. Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, w uzasadnieniu odrzucenia wskazał, że „na potrzeby zapewnienia biura Konsultanta zamierza wynająć lokal w miejscowości Sanok o powierzchni 70m2”, co nie jest prawdą. Wykonawca wielokrotnie wskazywał w swoich wyjaśnieniach, że „na etapie sporządzenia wyceny Wykonawca przyjął (…) lokal o powierzchni ok 70mkw” Te założenia co do poziomu potencjalnych kosztów wykonania usługi nie oznaczały jednak, i​ ż Odwołujący I zaoferował Zamawiającemu, iż wykona zamówienie wykorzystując lokal o parametrach i czynszu, wskazanych w pismach Odwołującego I z 18 grudnia 2023 r. i 24 stycznia 2024 r. Należy podkreślić, iż rodzaj lokalu oraz będąca jego pochodną wysokość czynszu, miały charakter abstrakcyjny, pozwalający jedynie wycenić tę część oferty Odwołującego I w sposób uśredniający tj. uwzględniający: a. zróżnicowaną liczbę personelu korzystających z lokalu na różnych stadiach wykonywania usługi (inaczej ta liczba kształtowała się w okresie projektowania, inaczej w okresie budowy, jeszcze inaczej w okresie gwarancji i rękojmi), b. okoliczność, iż – tam gdzie nie stało to w sprzeczności z rodzajem pracy – Odwołujący I dopuści pracę zdalną zaangażowanego przez siebie personelu (a do czego został częściowo również zobligowany przepisami dwóch nowelizacji Kodeksu pracy z 2023 r. – o czym dalej), c. okoliczność, iż praca znacznej części nadzorujących budowę inspektorów nie będzie się ze sobą pokrywać czasowo, d. okoliczność, iż czynności ww. personelu w znacznej części wykonywane będą na placu budowy. Zatem, z faktu przyjęcia przez Odwołującego I jako podstawy wyceny kosztu wynajęcia lokalu wskazanego w oświadczeniach Odwołującego I z grudnia 2023 r. i stycznia 2024 r. nie wynikało zobowiązanie Odwołującego I do wykonania zamówienia przy wykorzystaniu pomieszczania o​ wskazanych tam właściwościach, a które to zobowiązanie Zamawiający mógłby oceniać pod kątem zgodności z warunkami zamówienia. W ofercie Odwołujący I w sposób jasny i stanowczy zobowiązał się do zapewnienia lokalu zgodnego z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w SWZ (w tym w OPZ i​ wzorze umowy) i wynikającymi z przepisów prawa, a co zresztą Odwołujący I wyraźnie podkreślił ​ wyjaśnieniach (por. m.in. oświadczenia na stronie 4 pisma z 18 grudnia 2023 r.): „Zaplecze Konsultanta będzie w odpowiadać wymaganiom zawartym w OPZ”. Natomiast, założenie dotyczące parametrów lokalu miało jedynie pozwolić Odwołującemu I skalkulować uśredniony koszt zapewnienia lokalu zgodnie z​ warunkami zamówienia. Odwołujący I w treści rzeczonych pism wyraźnie wskazywał, iż założenia c​ o do wielkości i rodzaju biura czynione są tylko i wyłącznie dla zobrazowania przyjętego poziomu kosztu obejmującego czynsz najmu i eksploatację lokalu - w celu wykazania, że nie ma on charakteru rażąco niskiego – oraz, że nie oznaczają one zobowiązania do udostępnienia konkretnego lokum, czy nawet odpowiadającego założeniom przedstawionym w wyjaśnieniach. Odwołujący I podkreślił, że „jedynie zobowiązuje się do zapewnienia biura zgodne ze specyfikacją Zamawiającego w przyszłości, podczas wykonywania zamówienia” (punkt 1.1.1. na stronie 5 wyjaśnień z 18 grudnia 2023 r.). Z tego względu dokonana przez Zamawiającego ocena tych hipotetycznych i (co jeszcze raz należy podkreślić) uśrednionych założeń kosztowych pod kątem ich zgodności z warunkami zamówienia była obarczona błędem logicznym. W żadnym fragmencie oferty i późniejszych wyjaśnień Odwołujący I nie zadeklarował wykonania zamówienia niezgodnie z treścią wymagań Zamawiającego. Zatem decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego I w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jest niezasadna. Niemniej, nawet przy założeniu, iż wskazane w wyjaśnieniach cechy lokalu biurowego wyznaczają treść zobowiązania Odwołującego I do wykonania zamówienia – a co, jak wyżej wykazano, byłoby niezasadne – nie powoduje to niezgodności treści oferty Odwołującego I z warunkami zamówienia, w szczególności odnoszącymi się do Biura Konsultanta. Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego I stwierdził, ż​ e „z doświadczenia Zamawiającego nabytego w trakcie realizacji innych tego typu usług (te same postanowienia SW Z oraz podobna ilość pracowników) wynika, że Biuro Konsultanta powinno zajmować powierzchnię między 130 – 150 m2”. Odwołanie się do „doświadczenia Zamawiającego”, popartego znalezionym przez Zamawiającego w internecie blogiem pt. „ogólnopolskie zalecenie dotyczącym organizacji biur” (sic!), do którego to opracowania Zamawiający nie odsyłał w opisie przedmiotu zamówienia, jest czynnością, która, w oczywisty i niestety rażący sposób, narusza podstawowe zasady prawa zamówień publicznych: zasadę zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i zasadę przejrzystości (art. 16 Pzp). „Doświadczenie Zamawiającego” jest pojęciem obcym polskiemu prawu, kategorią nieostrą, ocenną, prowadzącą do rozstrzygnięć o charakterze arbitralnym. Jeszcze bardziej negatywnie ocenić należy próbę selekcji wykonawców w oparciu o bliżej nieznane – i nie wskazywane w SW Z ani w ogłoszeniu o zamówieniu – opracowania o charakterze publicystycznym. W tym miejscu Odwołujący I wskazywał , że z doświadczenia Wykonawcy nabytego w trakcie realizacji innych tego typu usług (te same postanowienia SW Z oraz podobna ilość pracowników) wynik, że skalkulowanie biura o powierzchni ok 70mkw jest wystarczające. Dodatkowo należy wskazać, że z informacji dostępnych na platformie zakupowej eB2B wynika, że Zamawiający co prawda ma doświadczenie, jednak przy realizacji inwestycji związanej z budową dróg ekspresowych (klasa S), w tym S19, a nie budowa dróg krajowych (klasa GP) Przedmiotem zamówienia jest nadzór nad budowa obwodnicy miasta Sanok na trasie drogi krajowej. Inwestycja ta obejmuje budowę obiektu mostowego na rzeką san, oraz budowę drogi krajowej jednojezdniowej. Wartość robót to ok 150mln. Inwestycje realizowane przez Zamawiającego obejmowały budowę drogi ekspresowej S19, która znacząc różni się długością, parametrami oraz wartością nadzorowanych robót. Wartość tych Inwestycji opiewały niejednokrotnie na 12mld. Przetarg na ostatnią realizowaną usługę nadzoru dotyczącą rozbudowy drogi krajowej o porównywalnych parametrach miał miejsce w 2019 r. Tym samym, w ocenie Odwołującego I, błędna ocena jego oferty przez Zamawiającego, wynika właśnie z faktu braku doświadczenia Zamawiającego w realizacji inwestycji o podobnych parametrach, lub na ocenie jego oferty na podstawie inwestycji dotyczących budowy drogi ekspresowej o znacznych wartościach robót. Obowiązkiem Zamawiającego było – jeżeli uważał, iż do wykonania zamówienia niezbędne będzie dysponowanie na potrzeby Biura Konsultanta lokalem biurowym o powierzchni 130-150 m2 - wskazanie tego wymogu w sposób bezpośredni i precyzyjny, tak jak to Zamawiający uczynił w przypadku Biura Zamawiającego (punkt 2.2.2 OPZ), gdzie wyraźnie przewidziano minimalną powierzchnię lokalu (30 m2). Tylko taki – kwantyfikowany – opis przedmiotu zamówienia, zawierający konkretne wskazanie minimalnego areału „Biura Konsultanta”, mógłby stanowić podstawę dla Zamawiającego, w oparciu o​ którą mógłby on odrzucić ofertę wykonawcy deklarującego wykorzystanie mniejszego lokalu (art. 99 ust. 1 Pzp). Dokonane w tym zakresie przez Zamawiającego zaniechanie nie może stanowić podstawy do obciążania negatywnymi skutkami prawnymi wykonawców nie podzielających „doświadczeń” Zamawiającego, ani nie śledzących na bieżąco internetowej publicystyki na temat wyposażenia biur. Odwołujący I posiada bogate doświadczenie w realizacji tego typu zamówień, obejmujących obowiązek zapewnienia lokalu biurowego dla personelu wykonującego usługę tak z ramienia wykonawcy jak i zamawiającego. Wszystkie te zamówienia – w tym również wykonywane na rzecz Skarbu Państwa – GDDKiA – zostały zrealizowane zgodnie z treścią umów oraz przepisami prawa. Bazując na pozyskanym w ten sposób know-how, Odwołujący I oszacował – z braku ostrych wymogów Zamawiającego w tym zakresie – iż wynajęcie biura o parametrach podobnych do tych podanych ​ wyjaśnieniach z 18 grudnia 2023 r. i 24 stycznia 2024 r. będzie, spełniając wymogi opisu przedmiotu zamówienia, z w jednej strony pozwalało realizować personelowi nadzorującemu budowę swoje czynności w sposób komfortowy, z drugiej uniknąć zbędnych i nieproporcjonalnych kosztów wynikających z​ wynajęcia zbyt pojemnego lokalu, zwłaszcza w okresie projektowania oraz czasu przypadającego p​ o odbiorze robót budowlanych. Zamawiający próbuje uzasadnić sprzeczność oferty Odwołującego I z warunkami zamówienia rzekomą niezgodnością założeń Odwołującego I co do powierzchni lokalu z przepisami rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy. Taka niezgodność nie występuje. Po pierwsze, niczym nie poparte (oprócz tez z ww. bloga internetowego) jest wnioskowanie o​ obowiązku zachowania 6,5 m2 – 7,5 m2 przestrzeni biurowej dla każdego pracownika (przy czym użyte przez Zamawiającego pojęcie „przestrzeni biurowej” nie zostało nigdzie zdefiniowane i nie występuje ​ rozporządzeniu) w sytuacji gdy przepis § 19 pkt 2 rzeczonego rozporządzenia (zresztą przywoływany przez w Zamawiającego) nakazuje zapewnić pracującemu 2 m2 wolnej przestrzeni podłogi. Po drugie, ową powierzchnię 130-150 m2 Zamawiający wyliczył opierając się na błędnym założeniu, że w biurze będzie pracowało w jednym czasie i to w całym okresie wykonywania zamówienia, co najmniej 20 osób. Teza ta jest wadliwa; jest ona bądź wynikiem sięgnięcia przez Zamawiającego do nieistniejących wymogów bądź machinalnej analizy przedłożonego przez Odwołującego I wstępnego harmonogramu, a który nie odnosił się do liczby pracowników wykonujących swe obowiązki stacjonarnie w biurze, lecz do terminów wykonania poszczególnych etapów zamówienia. Odwołujący I nie deklarował, ani w ofercie, ani w wyjaśnieniach z grudnia 2023 r. i stycznia 2024 r., czy tym bardziej w przedmiotowym harmonogramie, iż dana grupa pracowników będzie wykonywać swoją pracę w biurze w określonym dziennym wymiarze, w szczególności 8 godzin dziennie, a co mogłoby wywołać u Zamawiającego błędne przekonanie o świadczeniu pracy jednocześnie przez 20 osób w tym lokalu. Wykonawca ma swobodę do planowania pracy personelu. W żadnym miejscy umowy, nie ma obowiązku pracy przez daną osobę w wymiarze 8h dziennie. Personel Inżyniera może pracować dowolną ilość godzin, czy to 4 godziny czy to 12 godzin. Zamawiający jedynie narzucił sposób rozliczania takiej pracy, poprzez zawartą w Umowie definicję „Dniówki” i „Półdniówki” Dniówka: jednostka rozliczeniowa czasu świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta wskazana w Formularzu Cenowym, stanowiąca podstawę rozliczania Usługi zgodnie z Umową, przy czym pod pojęciem dniówki rozumie się przepracowanie w danej dobie co najmniej 8 godzin, przy czym przepracowanie dodatkowej godziny lub godzin ponad obwiązujący dobowy wymiar 8 godzin pracy n​ ie będzie wpływał na zwiększenie wynagrodzenia Konsultanta. Półdniówka: jednostka rozliczeniowa czasu świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta, stanowiąca podstawę rozliczania Usługi zgodnie z Umową, przy czym pod pojęciem półdniówki rozumie się przepracowanie w danej dobie od 4 ale poniżej 8 godzin. W każdym przypadku wynagrodzenie z​ a półdniówkę przysługuje za przepracowane pełne 4 godziny bez względu na rzeczywistą liczbę przepracowanych godzin. Wynagrodzenie za półdniówkę przysługuje w wysokości połowy wynagrodzenia za odpowiednią Dniówkę wskazaną w Formularzu Cenowym. Dodatkowo Zamawiający założył, jakby każdy z personelu pracował w godzinach 8-16, co nie jest zostało poparte żadnymi wymaganiami w tym zakresie. Personel Konsultanta ma możliwości pracy ​ dowolnych godzinach, w tym również w godzinach 16-22. w Taka możliwości została uregulowana w zapisach Umowy (§11 ust. 23): Konsultant zobowiązany jest do przekazywania Kierownikowi Projektu w wersji papierowej oraz elektronicznej wraz z Raportem (zależnie od okresu realizacji) oryginałów List obecności d​ o zatwierdzenia. Dodatkowo Konsultant zobowiązany jest do przekazywania drogą elektroniczną d​ o Kierownika Projektu skanu Listy obecności z dnia bieżącego, w terminie: do godz. 12.00 w dniu bieżącym. W przypadku Personelu Konsultanta rozpoczynającego pracę po godz. 12.00, lista obecności powinna zostać podpisana i przesłana do Kierownika Projektu ponownie, najpóźniej do godz. 16.00 tego samego dnia. Konsultant jest zobowiązany przechowywać kopie List obecności na zasadach określonych dla Dokumentacji Kontraktowej. Tym samym, założenie Zamawiającego, że wszystkie planowane osoby, pracować będą p​ o 8 godzin w danych dniach oraz że będą pracować w godzinach 8-16, nie tylko nie ma uzasadnienia z zapisach SW Z, ale stoi w sprzeczności z tymi zapisami. Kluczową kwestią, powodującą niezasadność decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego I, jest okoliczność, iż w żadnym dokumencie określającym treść przedmiotu zamówienia nie znalazł się wymóg konieczności zapewnienia stacjonarnego miejsca pracy w Biurze Konsultanta określonej liczbie osób wykonującej usługę. Zatem, o ewentualnej sprzeczności oferty Odwołującego I z​ wymogami rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy można by mówić tylko i wyłącznie w sytuacji gdyby Zamawiający jednocześnie określił minimalną liczbę stanowisk pracy w biurze, którą wykonawca zobligowany będzie zapewnić. Taki warunek nie został przewidziany. Co więcej Zamawiający pozostawił wykonawcom w tym zakresie luz decyzyjny, pozwalając im tak zorganizować codzienną pracę personelu świadczącego usługę, aby z jednej strony, zapewniając należyte i terminowe wykonanie zamówienia, pozostawić tym osobom elastyczność co do zakresu pracy stacjonarnej w biurze. Stosownie do § 27 wzoru umowy (stanowiącego załącznik do SW Z): „Konsultant jest zobowiązany tak zorganizować codzienną pracę Personelu, aby uwzględnić czas pracy Wykonawców w stopniu zapewniającym należyte wykonywanie przez Konsultanta obowiązków wynikających zarówno z Umowy, obowiązującego prawa jak i Kontraktu”. Zamawiający zarzucając Odwołującemu I rzekomą sprzeczność jego oferty z warunkami zamówienia, w tym z przepisami ww. rozporządzenia, ignoruje również obiektywne okoliczności – które z braku zawarcia w SW Z konkretnego, wyrażonego liczbą, wymogu – powodują brak możliwości oczekiwania od wykonawców jednoczesnej pracy w biurze danej liczby osób, a przez to – zapewnienia lokalu biurowego o określonej powierzchni. Truizmem byłoby przytaczanie tez o zwiększającej się roli pracy zdalnej (świadczonej za pomocą elektronicznych środków komunikacji), zwłaszcza po doświadczeniach pracodawców i pracowników związanych ze skutkami pandemii COVID-19. Nie ulega wątpliwości, iż gro pracy inspektorów nadzoru, weryfikatorów projektu czy osób rozliczających inwestycję budowlaną, może być bez uszczerbku dla jej jakości i terminowości świadczona w sposób zdalny. Niemniej, zjawisko pracy zdalnej, na skutek przede wszystkim dwóch nowelizacji ustawy Kodeks pracy z 2023 r., zyskało wymiar prawny, kreując obowiązki po stronie pracodawców, a które muszą być brane przez zamawiających redagujących opisy przedmiotów zamówienia. Stosownie do art. 6719 § 6 Kp (wprowadzonego do porządku prawnego w dniu 7 kwietnia 2023 r.), pracodawca jest zobligowany do uwzględnienia wniosku pracownika o wykonywanie pracy zdalnie, jeżeli wniosek ten został złożony m.in. przez pracownicę w ciąży, pracownika wychowującego dziecko do ukończenia przez nie 4. roku życia czy sprawującego opiekę nad niepełnosprawnym członkiem rodziny. Dodatkowo na podstawie art. 1881 Kp (wprowadzonego do porządku prawnego w dniu 26 kwietnia 2023 r.), pracodawca jest zasadniczo zobowiązany do wprowadzenia tzw. elastycznej organizacji pracy, zakładającej na wniosek pracownika pracę zdalną, wobec pracowników wychowujących dziecko do ukończenia przez nie 8. roku życia. Zatem, wykonywanie części pracy poza Biurem Konsultanta, będzie nie tylko kwestią wewnętrznych potrzeb wykonawcy, lecz nakazem wynikającym z przepisów prawa. Zamawiający zresztą zdaje się częściowo dostrzegać tę okoliczność, bowiem w punkcie 2.2.1 ostatni akapit, zdanie pierwsze Opisu Przedmiotu Zamówienia, wskazuje, iż „Zamawiający dopuszcza, po uprzednim uzgodnieniu z Kierownikiem Projektu, pracę każdego z Weryfikatorów dokumentacji projektowej (Inni Eksperci) poza Biurem Konsultanta”, co zostało przez Wykonawca skalkulowane ​ ofercie. w Wymaganie ażeby wykonawcy utrzymywali określoną liczbę pracujących stacjonarnie, a​ co stanowiło podstawę do żądania Zamawiającego zapewnienia przez Odwołującego I biura o​ określonej powierzchni, jawnie z tymi wymogami stoi w sprzeczności. Sztywne domaganie się przez Zamawiającego stacjonarnej pracy określonej liczby pracowników usługodawcy, a czego pochodną jest zapewnienie lokalu o określonej powierzchni, nie współgra również ze specyfiką zamówienia i pracy wykonywanej przez Personel wykonawcy. Inwestycje infrastrukturalne charakteryzują się wielobranżowością, a co przekłada się na skład personelu nadzorującego takie budowy, który musi obejmować specjalistów z wielu dziedzin, wykonujących pracę niezależnie od siebie i w różnych, niepokrywających się przedziałach czasowych. W celu wykonania inwestycji drogowej niezbędne jest wykonanie szeregu robót dotyczących wielu branż czy – nawet szerzej – wielu dziedzin np. wykopalisk archeologicznych, świadczenia nadzoru przyrodniczego, przebudowy sieci elektroenergetycznych, wodnych, gazowych, budowy kanału technologicznego czy wykonania nasadzeń zieleni. Realizacja tych poszczególnych czynności nigdy nie jest realizowana przez cały okres budowy. Sprawą oczywistą jest, że przeprowadzenie prac archeologicznych czy przebudowa np. sieci elektroenergetycznej nie są wykonywane przez cały okres realizacji robót, tylko w pierwszym okresie budowy. Analogicznie, nasadzenia zieleni czy montaż ekranów akustycznych wykonywane są pod koniec realizacji robót, a nie przez cały okres ich wykonywania. Oznacza to, iż zaangażowanie poszczególnych specjalistów zatrudnionych w celu nadzoru nad inwestycją będzie diametralnie różne na poszczególnych jej etapach. Dodatkowo Zamawiający ocenił wymagania dotyczące biura nadzoru z własnego „doświadczenia”, co sam wskazał w uzasadnieniu odrzucenia. Należy jednak wskazać, że przedmiotem zamówienia jest nadzór nad budową drogi. Taki charakter zamówienia, wiąże się z konicznością nadzorowania robót budowlanych, które nadzoruje się na budowie a nie w biurze. Zamawiający ocenił ofertę Odwołującego I, nie uwzględniając charakterystyki usługi. Rzeczą oczywistą jest, że inspektorzy danych branż, archeolodzy, geodeci itp. wykonują swoją prace na budowie, nadzorując wykonywane roboty oraz dokonując ich odbioru. Tym samym, założenie przez Zamawiającego, że każdy z personelu Konsultanta spędza 8 godzin pracy wyłącznie w biurze siedząc przy biurku, jest założeniem błędnym. Część czynności osób nadzorujących proces budowy, z samej swej istoty, będzie wykonywana na placu budowy. Z kolei, na etapie projektowania, przewidzianym na czas 17 miesięcy, nie będzie świadczona usługa nadzoru nad wykonywaniem robót budowlanych, a co implikuje okoliczność, ​iż Personel wykonawcy będzie o ponad połowę mniejszy, niż w pozostałym okresie wykonywania zamówienia. Analogicznie zmniejszony stan liczebny specjalistów nadzorujących inwestycję będzie niezbędny w stadium między wystawieniem ostatniego Świadectwa Przejęcia a uzyskaniem przez wykonawcę robót Ostatecznego Świadectwa Płatności. Pozycja 1.1 formularza ofertowego, dotyczy Biura Konsultanta w okresie 45 miesięcy. ​ a te 45 miesięcy składa się okres projektowania oraz okres realizacji robót. Zamawiający ową powierzchnię 130-150 m2 N wyliczył opierając się na błędnym założeniu, że w biurze będzie pracowało jednocześnie 20 osób w całym okresie wykonywania zamówienia. 20 osób, które Zamawiający przyjął do swoich wątpliwych wyliczeń na podstawie „wstępnego harmonogramu pracy” z okresu realizacji. ​P o raz kolejny należy wskazać, że założenie Zamawiającego jest błędne. Na założone w pozycji 1.1. formularza ofertowego 45 miesięcy, składa się okres projektowania i okres realizacji. Zamawiający pominął fakt, że w okresie Projektowania zaangażowaniu są inni specjaliści i ilość pracujących osób wskazanych w „wstępnych harmonogramie pracy” jest znacznie mniejsza. Z doświadczenie Wykonawcy wynika, że okres projektowania trwa minimum 17 miesięcy, a​ niejednokrotnie okres ten wydłuża się do 25 miesięcy. Zwyczajowo, Wykonawcy tego typu usług, ​ okresie projektowania wynajmują mniejsze biuro, adekwatne do ilości osób pracujących w tym okresie. Następnie po w uzyskaniu decyzji ZRID, Wykonawcy albo zwiększają biuro już wynajęte (wynajmują dodatkowe pokoje) lub zmieniają lokalizacje biura na inne (wynajmują inne biuro). I również w tym przypadku Wykonawca, w celu ograniczenia kosztów planował wynajęcie biura z uwzględnieniem etapowania jego powierzchni. Przyjęte w swoich wyjaśnieniach ok 70mkw, dotyczyło wyłącznie założeń na etapie kalkulowania swojej oferty i uwzględniało skalkulowaną średnią powierzchnie biura w okresie projektowania i realizacji. Okoliczności te powodują możliwość Odwołującego I elastycznego kształtowania wielkości wykorzystywanej powierzchni biurowej (a co oznacza opcję zawarcia np. dwóch różnych umów najmu lokali: mniejszego w okresie projektowania i rękojmi oraz gwarancji oraz większego w czasie nadzoru nad budową czy takiego ustaleniu grafiku pracy w biurze, by biurka miały charakter przechodni, były dzielone pomiędzy większą liczbę użytkowników. Zatem, zważywszy, że: a) Odwołujący I nie zaoferował wykonania zamówienia przy użyciu lokalu o konkretnej powierzchni, zaś opisanie przez Odwołującego I w wyjaśnieniach treści oferty parametrów Biura Konsultanta miało na celu jedynie określenie średniego kosztu tego elementu zamówienia, b) Zamawiający nie określił w dokumentacji przetargowej minimalnej liczby członków Personelu wykonawcy, którzy mają pracować jednocześnie w sposób stacjonarny w biurze, c) wymogi prawne, charakter zamówienia, specyfika czynności wykonywanych przez Personel wykonawcy determinują konieczność wykonywania znacznej ich części poza Biurem Konsultanta, decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego I, z powołaniem się na rzekomą sprzeczność jego oferty z warunkami zamówienia, z uwagi na zaproponowanie przez Odwołującego I wykorzystania zbyt małego lokalu, jest w sposób oczywisty niezasadna. W zakresie zarzutu dotyczącego zawierania przez ofertę rażąco niskiej ceny w odwołaniu wskazano, iż Zamawiający nie miał również podstaw, ażeby odrzucić ofertę Odwołującego I w oparciu o​ przesłankę zawierania przez nią ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oferta Odwołującego I została skalkulowana rzetelnie, z uwzględnieniem wszystkich identyfikowalnych ryzyk i obejmowała cały przedmiot zamówienia. Cena oferty pozwoli Odwołującemu I odnieść, wskutek wykonania zamówienia, zakładany zysk. Odwołujący I, wykazał, iż zaproponowana przez niego wysokość wynagrodzenia za wykonanie usługi objętej zamówieniem, nie ma charakteru rażąco niskiego: w pismach z 18 grudnia 2023 r. i 24 stycznia 2024 r. Odwołujący I złożył obszerne wyjaśnienia w tym zakresie, przedstawiając kalkulacje cenowe poszczególnych elementów składających się na zamówienie, odnosząc się tak co do ceny globalnej za wykonanie całego zamówienia j​ ak i szczegółowo do aspektu dotyczącego biura Konsultanta, a co do którego Zamawiający zażądał wyjaśnień. W pierwszej kolejności, zwrócić należy uwagę na cel, dla którego ustawodawca wprowadził do porządku prawnego pojęcie rażąco niskiej ceny, a której stosowania zabronił na rynku zamówień publicznych. Funkcją tej instytucji jest ochrona zamawiających przed składaniem ofert zawierających ceny nierealistyczne, niewiarygodne w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień (​ por. np. wyrok KIO z 5 marca 2021 r. (KIO 443/21)), tak ażeby zapewnić wyeliminowanie albo przynajmniej istotne ograniczenie sytuacji, w których wykonawcy, nie doszacowawszy kosztów, nie są w stanie dokończyć realizacji zamówienia bądź działają jedynie w zamiarze wyeliminowania konkurentów. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, odrzuceniu podlega oferta zawierająca cenę rażąco niską, tj. taką, co do której z góry i bez żadnej wątpliwości wiadomo, że jej wysokość wyklucza możliwość wykonania zamówienia bez poniesienia straty. Hipotezą tego przepisu nie jest zatem objęte złożenie oferty zawierającej cenę jedynie niską, nawet jeżeli różni się ona znacząco od wartości innych ofert złożonych w danym postępowaniu (a co nie występuje w odniesieniu do oferty Odwołującego I). Z tego względu badanie wysokości zaproponowanego przez Odwołującego I wynagrodzenia ​ kontekście jego rażąco niskiego charakteru Zamawiający powinien dokonać, biorąc za podstawę całe wynagrodzenie – w odpowiadające pełnemu przedmiotowi zamówienia. Tylko bowiem rażąco niska cena całego przedmiotu zamówienia niesie za sobą zagrożenie niewykonania umowy lub wypełnia znamiona czynu ograniczającego konkurencję. „Nawet jeśli niektóre oferowane ceny jednostkowe znacząco odbiegają od przyjętych w obrocie, to nie mają one wpływu na ocenę zaoferowanej ceny jako realnej czyli nie noszącej znamion rażąco niskiej” (por. wyrok KIO z 21 stycznia 2021 r.). Teza ta jest obecnie jednolicie aprobowana tak w orzecznictwie KIO jak i w doktrynie prawa, przykładowo: „Cena rażąco niska to cena za całość oferowanego świadczenia. Wynika to z samej definicji ceny (por. art. 2 p.z.p.), a także z odniesienia do przedmiotu zamówienia (tj. całości świadczenia). Nie może więc być powodem odrzucenia na podstawie tej przesłanki zaoferowanie za jakiś element świadczenia ceny znacząco odbiegającej od cen rynkowych, a nawet ceny nierealnej. Jeśli wielkość taka zostaje następnie skompensowana cenami za inne elementy świadczenia i w całości cena nie nabiera charakteru ceny rażąco niskiej, zamawiający nie powinien ingerować w zasady przeprowadzania kalkulacji wewnętrznej (w obrębie przedmiotu zamówienia) dokonanej przez wykonawcę” W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 226. Zamawiający ten nakaz w sposób oczywisty naruszył, koncentrując się na nieznacznym (kosztowo i przedmiotowo) wycinku zakresu zamówienia. W zamówieniach obejmujących świadczenie usługi nadzoru nad inwestycją budowlaną, kluczowym jej elementem – mającym fundamentalne znaczenie dla kosztu i ceny zamówienia – jest zaangażowanie poszczególnych specjalistów. Koszt ich pracy stanowi, jak wynika z wieloletnich doświadczeń Odwołującego I – nierzadko około 90% budżetu całego zamówienia. Zatem, to założenia kosztowo poczynione w tym zakresie przez wykonawców mają decydujący wpływ na cenę globalna wykonania całego zamówienia i determinują jej rynkowy (albo nie) charakter. Tymczasem Zamawiający zarzuca Odwołującemu I, iż ten nie doszacował kosztów najmu pomieszczenia biurowego o kwotę 950 zł / m2 miesięcznie (3250 zł / m2 (adekwatna w opinii Zamawiającego stawka miesięczna czynszu) minus 2.300 zł / m2 (stawka miesięczna zawarta w ofercie Zamawiającego). Przy przemnożeniu tej stawki przez liczbę 45 miesięcy świadczenia usługi (a co byłoby zresztą wielkością zawyżoną, z uwagi na okres projektowania), daje to kwotę 42.750 zł, czyli nieznaczną w kontekście rozmiarów zamówienia. Co bowiem absolutnie kluczowe, nawet przy przyjęciu, iż Przystępujący nie doszacował ceny swojej oferty o rzeczoną kwotę 42.750 zł - co byłoby twierdzeniem oczywiście niezasadnym nie powodowałoby to w żadnym razie, iż oferta ta zawierałaby cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 224 Pzp. Kwota rzekomego niedoszacowania wg twierdzeń Odwołującego I stanowi 0,54% ceny oferty Przystępującego brutto (7.867.695 zł) (sic!), a zatem wartość absolutnie pomijalną z perspektywy globalnej ceny za wykonanie całego zamówienia. Podkreślenia wymaga, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp jak i bogatym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, odrzuceniu podlega oferta zawierająca cenę rażąco niską – a nie tylko zaniżoną - w stosunku do przedmiotu zamówienia, tj. taką co do której już na pierwszy rzut oka wiadomo, iż nie pozwoli ona wykonać zamówienia bez poniesienia istotnej straty, czy znacznie poniżej cen rynkowych. Rzeczona wartość 42.750 zł nie stanowi istotnej części składowej ceny oferty, a co warunkowałoby możliwość rozpatrywania ceny Przystępującego lub elementu tej ceny jako rażąco niskiej. Istotna część składowa ceny, to taka, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki generuje koszty po stronie wykonawcy (por. wyrok KIO z 8 kwietnia 2019 r. (KIO 468/19). Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 24 czerwca 2021 r. (KIO 1564/21) orzekła, iż pozycje formularza cenowego wykonawcy usługi nadzoru nad robotami budowlanymi odnoszącymi się do personelu pomocniczego i biurowego a wynoszące odpowiednio: 5%, 7,5% i 8% nie stanowią istotnych części składowych ceny, a co wykluczyło możliwość uznania całej ceny za rażąco niską. Nie ulega zatem żadnej wątpliwości, iż ewentualne niedoszacowanie oferty przez Przystępującego w wymiarze 0,54% i w zakresie elementów nieistotnych z punktu widzenia głównego przedmiotu zamówienia, nie może stanowić podstawy do uznania, iż oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę i z tego względu podlega odrzuceniu. Nie wystarczy zatem zakwestionowanie jakiegoś elementu wyceny, czy nawet kilku, jako zaniżonego , o ile nie wpływa to na ocenę ceny jako całości lub jej istotnego kosztu. Powyższe potwierdza dość liczne i ugruntowane orzecznictwo KIO, w tym np.: wyrok z dnia 27 kwietnia 2021 r. (KIO 820/21) czy wyrok KIO z dnia 8 kwietnia 2019 r. (KIO 468/19), w którym wskazano, iż nawet „samo wyodrębnienie ceny w formularzu ofertowym nie może przesądzać o istotności tej części składowej”. W konsekwencji, aby uznać, że dany koszt jest istotnym, a tym samym którego kwestionowanie może ewentualnie doprowadzić do odrzucenia oferty, niezbędne jest aby był on istotny wartościowo i od niego zależało spełnienie zasadniczych celów umowy. Niezależnie od kwestii rynkowego charakteru zawartej w ofercie Odwołującego I ceny, traktowanej jako całość, należy podkreślić, iż Odwołujący I wycenił prawidłowo również każdy z​ elementów oferty, w tym w szczególności koszty wynajęcia Biura Konsultanta. Jak wskazano już wyżej, w uzasadnieniu zarzutu odnoszącego się do naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Odwołujący założył wykorzystanie biura o powierzchni adekwatnej do wymogów zamówienia, uwarunkowań Kodeksu pracy oraz specyfiki pracy poszczególnych członków Personelu wykonawcy. Podkreślić jeszcze raz jednak należy, iż założenia Odwołującego I co do kosztów najmu oparta była na kosztach wynajmu hipotetycznego lokalu. Te założenia miały pozwolić Odwołującemu I określić projekcję co do średniego kosztu najmu w całym okresie świadczenia usługi. Jak już wspomniano wyżej, usługa ta ma charakter niejednorodny co do intensywności zaangażowania poszczególnych osób wchodzących w skład Personelu wykonawcy. W okresie projektowania ich liczba będzie stanowiła około połowę ilości pracujących w biurze w okresie nadzoru nad budową. Oznacza to, iż Odwołujący I mógł założyć wynajęcie w tych okresach lokalu o mniejszej powierzchni, niż wskazanej w wyjaśnieniach, natomiast w trakcie budowy – o powierzchni większej niż owe 70 m2, tak ażeby średni koszt czynszu najmu takich lokali oscylował wokół przyjętej w ofercie kwoty 2.300 zł miesięcznie. Ponownie należy wskazać, że zawarty w wyjaśnieniach opis lokalu nie stanowił deklaracji wynajęcia podobnego pomieszczenia w okresie realizacji zamówienia; miał on jedynie pomóc oszacować średni koszt zapewnienia Biura Konsultanta w całym okresie świadczenia usługi. O ile jednak powyższe okoliczności świadczą o niezasadności czynności Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego I w oparciu o rzekome zawieranie przez nią ceny rażąco niskiej ​ stosunku do przedmiotu zamówienia, to okoliczność ustalenia przez Zamawiającego limitu wydatków na koszty w administracyjne (w której to kategorii mieszczą się koszty zapewnienia lokalu) w kwocie 15% wartości całej oferty, brana pod uwagę łącznie z okolicznością, iż Zamawiający nie zakwestionował rynkowego charakteru ceny całej oferty, powoduje, iż niezasadność działania Zamawiającego ma charakter oczywisty. Ustalając wiążąco treść formularza ofertowego, Zamawiający narzucił wykonawcom konieczność takiego skalkulowania ceny oferty za wykonanie całego zamówienia oraz poszczególnych jego składowych, ażeby cena „Kosztów administracyjnych” (biura Konsultanta i Zamawiającego, środków transportu, personelu biurowego i pomocniczego) nie przekraczała sumy będącej równowartością kwoty 15% ceny za wykonanie całej usługi. Tego typu ingerencje zamawiających w strategie wyceny zamówień przez oferentów (zwłaszcza gdy rozliczenie następuje ryczałtem) powinny być dokonywane rzadko, z ostrożnością i przede wszystkim ze identyfikacją skutków jakie będą one kreowały w procesie oceny ceny oferty w ramach art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zamawiający powinien zatem być świadomy, iż uznanie przez niego globalnej ceny wykonania usługi zaoferowanej przez wykonawcę za wynagrodzenie rynkowe, będzie zarazem oznaczać akceptację wyceny „Kosztów administracyjnych” w wysokości bliskiej 15% ogólnej ceny jako nie naruszającej art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Tak też się stało w przypadku oferty Odwołującego I: w wezwaniach kierowanych do Odwołującego I, by ten wyjaśnił aspekt potencjalnie rażąco niskiej ceny oferty, Odwołujący I nie kwestionował prawidłowości oszacowania ceny jako całości, a swoje wątpliwości wyraził względem kosztów administracyjnych. Co więcej, w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego I, Zamawiający podał argumentację jedynie odnoszącą się do wyceny czynszu najmu lokalu, uznając zatem cenę globalną w wysokości 6.396.500 zł netto za rynkową, nie będącą ceną rażąco zaniżoną w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym, z większą lub mniejszą świadomością, Zamawiający automatycznie uznał też zaproponowaną przez Odwołującego I kwotę 958.000 zł netto tytułem „Kosztów administracyjnych” – a stanowiącą 14,98 % ceny globalnej netto – za sumę wycenioną zgodnie z prawem. Sam bowiem Zamawiający „przesądził” już, że taki odsetek ceny ogólnej oferty będzie uznawany za poprawnie oszacowany. Tym samym, decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego I na podstawie art. 226 ust. 8 Pzp, jest zatem nie tylko niezgodna z prawem, ale również nielogiczna i wewnętrznie sprzeczna. Skoro zatem Zamawiający sam „nie pozwolił” Odwołującemu I wycenić kosztów administracyjnych, w tym kosztów najmu lokalu biurowego, na kwotę wyższą niż 15% wynagrodzenia ogólnego netto, nie może on czynić zarzutów Odwołującemu I, iż ten wycenił ten element usługi za nisko. Zwiększenie przez Odwołującego I kwoty przeznaczonej na sfinansowanie kosztów najmu biura o sumę 42.750 zł, spowodowałoby konieczność sztucznego podwyższenia wartości całej oferty (netto) o kwotę aż 285.000 zł, a co mogłoby dezawuować ją w kontekście uznania jej za najkorzystniejszą i co w efekcie byłoby niekorzystne dla finansów publicznych. Takie oczekiwanie Zamawiającego byłoby w sposób oczywisty pozbawione podstawy prawnej. Zamawiający w formularzu ofertowym w kosztach administracyjnych, które łącznie nie mogły przekraczać 15% wartości całej oferty, wymagał zatrudnienia Personelu Biurowego (poz. 1.5) i Personelu Pomocniczego (poz. 1.6). Jednocześnie Zamawiający wymaga, aby osoby te zatrudniony były na podstawie umowy o pracę, których koszt zatrudniania, w przypadku minimalnego wynagrodzenia o​ prace, wynosi min. ok 5.200,00 (poz. 1.5 – 1 osoba) oraz ok 10.400,00 (poz. 1.6 – 2 osoby). Sformułowane przez Zamawiającego wymagania dotyczące zatrudniania, narzucony limit 15%, jak również stanowisko Zamawiającego, że powierzchnia biura nie może być mniejsza niż 130mkw, a​ koszt najmu nie może być mniejszy niż 3.250,00 powoduje, że automatycznie odrzuceniu podlegać będą wszystkie oferty, które są niższe niż 8,2 mln brutto. Mając zatem na względzie powyższe okoliczności, tj.: a) fakt, iż Zamawiający zakwestionował poprawność wyceny oferty Odwołującego I ​ nieistotnym, pomijalnym elemencie z punktu widzenia całego zamówienia, tj. o wartości 0,54 % ceny całej oferty, w b) Odwołujący I założył wykorzystanie biura o powierzchni adekwatnej do wymogów zamówienia, przepisów Kodeksu pracy oraz specyfiki pracy poszczególnych członków Personelu wykonawcy i​ oszacował czynsz najmu odpowiedni dla tych uwarunkowań, c) dorozumianą akceptację przez Zamawiającego „Kosztów administracyjnych” w wysokości 958.000 zł netto (tj. 14,98 % zaakceptowanej kwoty globalnej oferty), czynność Zamawiającego obejmująca odrzucenie oferty Odwołującego I w oparciu o art. 226 ust. 1 p​ kt 8 Pzp jest niezasadna. W zakresie ostatniego z zarzutów oferta Odwołującego I nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, a​ co sprawia, iż decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego I z powołaniem na podstawę prawną z art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp była również niezasadna. Zamawiający zdaje się nie rozumieć znaczenia semantycznego „błędu w obliczeniu ceny”, stąd warto przytoczyć wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 29 stycznia 2020 r. (KIO 97/20), który trafnie definiuje tę instytucję: „z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy mieli do czynienia w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia ​ sposób nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno – w l​ ub kosztotwórczych, wynikających z przepisów prawa oraz cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub warunków realizacji. Do popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi w wyniku błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę, wynikającego z przepisów prawa lub wymagań określonych w SIW Z, i przyjęcia nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji, n​ ie znajdujących uzasadnienia prawnego lub w wymaganiach zamawiającego”. Wbrew temu co twierdzi Zamawiający, Odwołujący I przewidział w ofercie konieczność ponoszenia kosztów mediów związanych z najmem lokalu. Odwołujący I wyraźnie wskazał, iż koszty te („koszty ogrzewania, wody, miejsc parkingowych, wywozu nieczystości, ubezpieczenie, utrzymanie czystości oraz zapewnienie ochrony”) ujęte zostały już w kosztach czynszu najmu. Zatem będą one stanowiły składową w wysokości planowanego czynszu płatnego wynajmującemu, a który w ramach umowy najmu może się zobowiązać do wykonywania innych czynności niż samo udostępnienie lokalu do używania, lecz związanych w korzystaniem z tego lokalu. Tego typu umowy, w których w zamian z​ a sam czynsz, najemca, oprócz prawa do używania lokalu, otrzymuje od wynajmującego inne świadczenia, są na rynku powszechne. Mimo to Zamawiający, w sposób absolutnie dowolny i nie poparty żadnym dowodem ani obiektywnie prawdziwą tezą, twierdzi, że „kwoty najmu lokali biurowych nie obejmują przedmiotowych kosztów oraz opłat za miejsca postojowe”, co więcej dalej konstatuje, ż​ e: „z rozeznania rynku wynika, że do ofert, na które powołał się Wykonawca w każdym przypadku do czynszu za najem powierzchni użytkowej należy doliczyć koszty ogrzewania, prądu, wody, odwozu nieczystości (ogólne media)”. Zamawiający, popełnia zatem po raz kolejny błąd logiczny, przyjmując, i​ ż Odwołujący I zaoferował Zamawiającemu wykonanie usługi z wykorzystaniem jednego z konkretnie wskazanych w wyjaśnieniach z 18 grudnia 2023 r. lokali i to na warunkach określonych w załączonym do wyjaśnień ogłoszeniu z internetowego portalu ogłoszeniowego. Tymczasem, po raz kolejny to podkreślając, lokale te zostały przedstawione jedynie jako przykłady, by zobrazować rząd wielkości potencjalnego kosztu, który został oszacowany w sposób nie powodujący że globalna cena usługi ma charakter rażąco niski. Z praktyki wiadomo, że rzeczywiste ceny transakcyjne są niższe, niż te wynikające z ogłoszeń, a kwestie tego typu, czy czynsz pokrywa koszy np. korzystania z zewnętrznej toalety, zaplecza kuchennego itd. są między stronami każdorazowo uzgadniane w drodze negocjacji. Niezależnie jednak od okoliczności, czy Odwołujący I będzie w stanie zapewnić by w zamian za czynsz w wysokości zbliżonej do kwoty 2.300 zł miesięcznie otrzymać prawo do korzystania z lokalu z węzłem sanitarnym czy też dostęp do niego będzie osobno płatny, za niewielką dodatkową opłatą, nie powinno to stanowić podstawy dla Zamawiającego, racjonalnie działającego i równo traktującego wykonawców, by dopatrywać się uchybień w ofertach odnoszących się do świadczenia usługi wartej kilka milionów złotych. Oferta Odwołującego I nie zawiera też innych uchybień o charakterze rachunkowym, ​ szczególności wadliwych działań arytmetycznych, czy przyjęcia niewłaściwej stawki podatku VAT, w a​ co teoretycznie mogłoby stanowić podstawę do oceny oferty pod kątem „błędu w obliczeniu ceny” ​ rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. w Z tych powodów, czynność Zamawiającego odrzucająca ofertę Odwołującego I na podstawie a​ rt. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp była niezasadna. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili: wykonawca Prokom Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu oraz wykonawca ZDI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu. W dniu 24 kwietnia 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w ramach, której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił uzasadnienie dla powyżej wskazanego wniosku. Tego samego dnia również wykonawca ZDI spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu, zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego złożył pismo procesowe wraz z dowodami, które zawierało argumentację dla wniosku o​ oddalenie odwołania. KIO 1188/24 W dniu 8 kwietnia 2024 r. wykonawca PROKOM Consulting Sp. z o.o.(zwany dalej: „Odwołującym II” lub „PROKOM”) wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: 1) czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty ZDI Sp. z o.o. (dalej: "ZDI"), w sytuacji, ​ której to oferta Odwołującego II powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą; w 2) czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego II z Postępowania na postawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w związku z błędnym przyjęciem, że oferta Odwołującego II jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3) czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego II z Postępowania na postawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w związku z błędnym przyjęciem, że oferta Odwołującego II zawiera rażąco niską cenę; 4) czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego II z Postępowania na postawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp w związku z błędnym przyjęciem, że oferta Odwołującego II zawiera błąd w obliczaniu ceny. Odwołujący II zarzucił zamawiającemu, naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego II z Postępowania w związku z błędnym przyjęciem, że oferta Odwołującego II jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2) art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego II z Postępowania w związku z błędnym przyjęciem, że oferta Odwołującego II zawiera rażąco niską cenę; 3) art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego II z Postępowania ​ związku z błędnym przyjęciem, że oferta Odwołującego II zawiera błąd w obliczaniu ceny. w Odwołujący II wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty ZDI jako oferty najkorzystniejszej; 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego II z Postępowania na podstawie art. 226 u​ st. 1 pkt 5), 8) oraz 10) ustawy Pzp. 3) powtórzenie czynności badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego II. Odwołujący II wyjaśnił, że naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem gdyby Zamawiający ich nie naruszył, oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Co za tym idzie, Odwołujący II mógłby uzyskać zamówienie objęte Postępowaniem. Odwołujący II posiada interes w uzyskaniu zamówienia ​ rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego w przepisów ustawy Pzp. Interes Odwołującego II w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że Odwołujący II oferuje wykonanie zamówienia w niniejszym Postępowaniu, którego wynikiem będzie zawarcie z Zamawiającym umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania szanse Odwołującego II na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną - oferta Odwołującego II, która została odrzucona z Postępowania – zostanie przywrócona do Postępowania. ​Z kolei naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może wyrządzić Odwołującemu II szkodę w postaci utraconych korzyści – przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Niezależnie od powyższego Odwołujący II wskazuje, że jego interes prawny wyraża się również w tym, a​ by postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Na wstępie Odwołujący II wskazał, że zaoferowana przez niego cena nie odbiega zarówno ​od budżetu Zamawiającego (8% różnicy), jak i średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert ​ Postępowaniu. W takiej sytuacji trudno mówić o nierynkowości czy też nierealności ceny oferty Odwołującego II. Skoro w sam Zamawiający ustalił wartość zamówienia na poziomie analogicznym do ceny Odwołującego II to znaczy, że przyjęte przez Odwołującego II koszty zostały skalkulowane na takim samym lub podobnym poziomie. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego II na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia jednakże w uzasadnieniu decyzji Zamawiającego nie wskazano, które konkretnie fragmenty oferty Odwołującego II są niezgodne z SWZ. Zamawiający nie wskazał n​ a zidentyfikowane przez siebie sprzeczności w tym zakresie. Wskazanie ich na etapie postępowania przed Izbą będzie działaniem spóźnionym, gdyż Zamawiający jest związany przyjętą przez siebie podstawą prawną i faktyczną wyeliminowania wykonawcy z postępowania. Zamawiający wskazuje, że: "Ponadto, zgodnie z pkt 17.3 IDW każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia ​ Formularzu cenowym. Zamawiający zauważa, że Oferta Wykonawcy w związku z przyjęciem w ​ poz. 1.1 i 1.4, 4.1, 4.4 Formularza cenowego stawek nieuwzględniających realnych kosztów wykonania usług w przyjętej w jednostce czasu/ilości, zawiera błąd w obliczeniu ceny. W związku z powyższym oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu." Odwołujący II wskazuje, że rzekome nieuwzględnienie realnych kosztów w formularzu cenowym nie stanowi błędu w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO: "Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p. konieczne jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieć zatem do czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych danych, wynikających przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego, c​ zy też określenia w ofercie nieprawidłowej stawki VAT, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki." (KIO 777/23) Z opisaną powyżej sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszym stanie faktycznym. Pomiędzy stronami nie ma sporu co do tego, jakie koszty powinny zostać uwzględnione w cenie oferty (zatem Odwołujący II właściwe ustalił czynniki kosztotwórcze), ale jaki powinien być ich poziom. Oferta w tym zakresie podlega ocenie na podstawie zupełnie innej regulacji, tj. przesłanek określonych w art. 226 u​ st. 1 pkt 8) ustawy Pzp stanowiących podstawę do odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę. Odnosząc się do poszczególnych argumentów zawartych w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego II, Odwołujący II wskazuje, co następuje: Rzekome niedoszacowanie kosztów Biura Konsultanta – koszty podatku od nieruchomości oraz amortyzacji. Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego II podlega odrzuceniu, ponieważ Odwołujący II rzekomo pominął w kalkulacji ceny oferty koszty (i) najmu biura oraz (ii) amortyzacji. W konsekwencji koszty wykonania zamówienia miały zostać niedoszacowane. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego II wskazano, że: "Wykonawca przyjmując założenia na etapie kalkulacji oferty w pozycji 1.1 oraz 4.1 Formularza cenowego, nie uwzględnił kosztów najmu biura. Konsultant celem zmniejszenia kosztów planuje zakup lokalu usługowego pod biuro za posiadane środki finansowe. Niemniej jednak w kalkulacji nie uwzględnił takich kosztów stałych jak coroczny podatek od nieruchomości, czy obciążenia w postaci kosztów amortyzacji budynku. Ze wstępnej analizy Zamawiającego wynika, że lokal o powierzchni min. 150 m2 i cenie zakupu min. 350 000,00 zł (zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 25.01.2024 r.) będzie generował dodatkowe koszty w wysokości: − 4 149 zł/rok (27,66 zł x 150 m2) tytułem podatku od nieruchomości. Stawkę podatku za 1 m2 powierzchni zajętej na prowadzenie działalności gospodarczej przyjęto zgodnie z Uchwałą nr LXVIII/603/22 Rady Miasta Sanoka z dnia25.10.2022 r. − 8 750 zł/rok amortyzacja (przy założeniu najniższej stawki 2,5% rocznie). Po zsumowaniu obu w/w kwot dodatkowy, miesięczny koszt dla Wykonawcy (nieuwzględniony na etapie kalkulacji oferty) z tytułu funkcjonowania biura wynosił będzie ok. 1 074,92 zł/miesiąc ((4 149 + 8 750) / 12)." Stanowisko Zamawiającego jest niezasadne. Po pierwsze, Odwołujący II w wyjaśnieniach z dnia 18 grudnia 2023 r. wskazał jednoznacznie, że zarówno Biuro Konsultanta, jak i Zamawiającego, zostaną zorganizowane w lokalach własnych Odwołującego II. Odwołujący II zamierza bowiem kupić, na potrzeby świadczenia przedmiotowej usługi, lokal spełniający wymagania OPZ. Po zakończeniu inwestycji Odwołujący II zamierza sprzedać go z​ zyskiem. Taki zabieg pozwoli na uniknięcie kosztów związanych z wynajmem lub dzierżawą pomieszczeń od podmiotu trzeciego (jak i kosztów pośrednictwa w wynajmie lokalu). W konsekwencji zarzut, że Odwołujący II nie wkalkulował w cenę oferty "kosztów najmu" wydaje się całkowicie nieuzasadniony oraz oderwany od przyjętej przez Odwołującego II koncepcji wykonania zamówienia. Po drugie, Odwołujący II w wyjaśnieniach poinformował także Zamawiającego, że przyjmuje, ż​ e zakup i sprzedaż wyżej wskazanej nieruchomości to odrębny "projekt deweloperski" nastawiony na wygenerowanie odrębnego zysku. Innymi słowy: Odwołujący II kupi lokal na potrzeby realizacji inwestycji (z własnych środków, bez konieczności zaciągania kredytu, a więc bezkosztowo) i odpowiednio go zaadoptuje. Następnie lokal będzie użytkowany w trakcie realizacji zamówienia. Po zakończeniu realizacji inwestycji lokal zostanie sprzedany z zyskiem (biorąc pod uwagę stały wzrost wartości nieruchomości, poczynione nakłady zwiększające jego wartość etc.). Lokal będzie zatem pełnił dwie funkcję: (i) środek stanowiący możliwość wywiązania się Odwołującego II z zobowiązań kontraktowych, jak i (ii) inwestycję na przyszłość. Powyższe zostało potwierdzone również w wyjaśnieniach z dnia 25 stycznia 2024 r., g​ dzie Odwołujący II wskazał wprost, że ewentualna amortyzacja nieruchomości i jej rozliczenie związane są z "projektem deweloperskim", a nie z realizacją przedmiotowego zamówienia. Nawet jeśli koszty te zostaną przez Odwołującego II poniesione, to zostaną pokryte w całości z zysku otrzymanego z tytułu sprzedaży lokalu. Z wyjaśnień Odwołującego II wynika, że do zysku z tytułu realizacji zamówienia nie jest wliczany zysk z "projektu deweloperskiego". Zatem, przyjmując zasadę konsekwencji i jednolitości agregacji pozycji w bilansach i księgach rachunkowych Odwołującego II, również i koszty związane z​ nieruchomością zostały wyłączone z kalkulacji kosztów wykonania zamówienia. Jedynymi kosztami, które zostały wliczone w cenę oferty to koszty eksploatacyjne, które są ściśle powiązane z realizacją zamówienia. [Podatek od posiadania nieruchomości jest również kosztem "projektu deweloperskiego" przypisanym do rodzaju kosztów ogólnych. Podatek ten jest nakładany na nieruchomości włączając w to budynki i grunty. Nie jest on nakładany na poszczególne pomieszczenia biurowe czy lokale i dotyczy całej nabywanej nieruchomości. Wyjątek stanowią wydzielone lokale w budynkach wielolokalowych, d​ la których na przykład prowadzone są odrębne księgi wieczyste i połączone są częściami wspólnymi. Koszt podatków jest koszem "projektu deweloperskiego" podobnie jak inne nieprodukcyjne (stałe bądź ogólne leżące jedynie po stronie kosztów), takie jak podatki od czynności cywilnoprawnych, koszty administrowania nieruchomością, koszty zarządzania nieruchomością, koszty zarządzania projektem deweloperskim. "Projekt deweloperski" zawiera również koszty produkcyjne, czyli takie których wydatkowanie stanowi inwestycję która zostanie zwrócona z zyskiem. Przykładem tego rodzaju kosztów są nakłady budowlane, takie jak remonty, przebudowy, termomodernizację, wyposażenie w instalacje n​ p. fotowoltaiczne, grzewcze, klimatyzacyjne p.poż, a także nakłady administracyjne np. zmiana sposobu użytkowania, wydzielenie lokali. Koszty te służą do podniesienia wartości nieruchomości i​ w efekcie do zwiększenia zysku projektu deweloperskiego.] Amortyzacja zakupu nieruchomości jest prawem, a nie obowiązkiem podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą. Polega ona na dopisywaniu po stronie kosztów części wartości nabycia nieruchomości w dopuszczalnej wysokości regulowanej przez przepisy podatkowe. Konsekwencją tego jest zmniejszenie „księgowej” wartości nieruchomości. Po jej sprzedaży podatek dochodowy jest obliczany od zysku, jaki wynika z różnicy wartości faktycznego zbycia nieruchomości, do wartości „księgowej”. Decyzja o amortyzacji nieruchomości w trakcie trwania "projektu deweloperskiego" jest więc zabiegiem księgowym i prowadzi do rozłożenia płatności podatku od dochodów w czasie i jego optymalizacji co do wysokości w danym okresie (vide pkt 1.1. wyjaśnień Odwołującego II z dnia 18 grudnia 2023 r.; pkt 3 wyjaśnień z dnia 25 stycznia 2024 r.). Zamawiający dokonał oceny oferty Odwołującego II całkowicie pomijając złożone przez Odwołującego II wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny. Zamawiający nie kwestionuje prawidłowości przyjętej przez Odwołującego II koncepcji świadczenia usługi, a zatem przyjmuje że czyni ona zadość wymaganiom określonym w OPZ. W konsekwencji niezrozumiałym wydaje przyjęta przez Zamawiającego retoryka. Po trzecie, nawet jeśli przyjąć wnioski Zamawiającego za zasadne to należy uznać, że koszt podatku od lokalu oraz amortyzacja nie stanowią istotnej części składowej ceny. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że: "Nie podziela się poglądu, że o istotności części składowej ceny oferty w rozumieniu art. 224 u​ st. 1 p.z.p. mowa jest o istotnej części składowej ceny lub kosztu. Oznacza to, że ocena, czy mamy do czynienia z istotną częścią składową ceny lub kosztu, nie może być dokonywana w oderwaniu od tych wartości, a jedynie z uwzględnieniem jej wpływu na przedmiot zamówienia. (…) Pojęcie "istotnej części składowej ceny lub kosztu" należy rozumieć jako część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy. Aby zatem ustalić, czy zakres zamówienia objęty prawem opcji stanowi istotną część składową ceny oferty, należy ustalić, czy w odniesieniu do tego zakresu zachodzą przesłanki powodujące, że zakres ten w sposób znaczny przyczynia się do powstania kosztów po stronie wykonawcy." (KIO 3540/23) Podobnie także: "Istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu w rozumieniu art. 224 ust. 1 p.z.p. będą te części składowe ceny lub kosztu, które ze względu na ich wartość, a także wielkość lub rozmiar, a​ tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na wykonanie zamówienia." (KIO 237/23) Jak ustalił Zamawiający podatek od nieruchomości będzie wynosił 4.149 zł/rok a amortyzacja 750 zł/rok. Kontrakt będzie realizowany maksymalnie 7 lat (vide § 3 ust. 3 umowy), co powoduje, że wartość tych kosztów w skali całego zamówienia w stosunku do ceny oferty wynosi odpowiednio 0.40% oraz 0.07% wartości oferty. Podatek od nieruchomości: Amortyzacja: Liczba lat: 7.00 7.00 Kosz roczny: 4,149.00 750.00 Koszt całkowity: 29,043.00 5,250.00 Stosunek do ceny oferty: 0.40% 0.07% Koszty te, nawet jeśli powstaną, zostaną pokryte z wygenerowanego w ramach zamówienia zysku. W świetle powyższego nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że odwołanie w powyższym zakresie zasługuje na uwzględnienie. Rzekome niedoszacowanie kosztów Biura Konsultanta – koszty mediów W ocenie Zamawiającego Odwołujący II w sposób niewłaściwy skalkulował koszty mediów. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego II wskazał, że: "Przyjęta przez Wykonawcę kwota w wysokości 200 zł/miesiąc (poz. 1.1a oraz 4.1a FC) tytułem kosztów za media (prąd, woda, ścieki, ogrzewanie) jest w opinii Zamawiającego niewystarczająca. Biorąc po uwagę wymogi zawarte w Rozporządzeniu Ministra Pracy i Polityki Socjalnej w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy, § 13 ust. 2 pkt. 3) i ust. 3 oraz ilość osobodniówek przypadającą na czas trwania Umowy, Konsultant powinien na etapie kalkulacji oferty uwzględnić konieczność zapewnienia następującej ilości wody do picia i celów higienicznych: − Średnio ok. 10,47 m3/miesiąc - § 13 ust. 2 pkt. 3). Wskazaną ilość określono jako iloczyn: [15 615 (suma dniówek wszystkich Ekspertów, poz. 2.1 i 2.2 FC) / 60 miesięcy] + [3 (personel zatrudniony na Umowę o pracę, poz. 1.5 i 1.6 FC) * 22 dni] + [1 (personel Zamawiającego) * 22 dni] = 348,25 osobo dni/miesiąc (średnia w czasie trwania Umowy). 349 (w zaokrągleniu) * 30 l = 10 470 l. − Ok. 4,95 m3/miesiąc - § 13 ust. 3. Wskazaną ilość określono jako iloczyn: 150 * 1,5 l * 22 dni = 4 950 l. W sumie Wykonawca na etapie kalkulacji oferty powinien uwzględnić konieczność zapewnienia wody w ilości ok. 15,42 m3/miesiąc (wartość średnia). Z dostępnych na stronie https://spgk.com.pl/dla-klienta/taryfy-i-cenniki/ danych wynika, że cena dostarczenia 1 m3 wody i obiór takiej samej ilości ścieków na terenie miasta Sanoka podmiotowi innemu niż gospodarstwo domowe wynosi ok. 13 zł netto plus opłata abonamentowa ok. 13 zł netto/miesiąc. Zatem łączny koszt jaki Wykonawca powinien przewidzieć na etapie kalkulacji oferty tytułem zapewnienia swoim pracownikom wymaganej ilości wody oraz odprowadzenia ścieków powinna oscylować w granicach 213 zł netto/miesiąc (średnio). Wskazana przez Wykonawcę w wyjaśnieniach z dnia 18.12.2023 r. kwota w wysokości 200 zł (poz. 1.1a oraz 4.1a) jest niewystarczająca do pokrycia kosztów z tytułu zapewnienia pracownikom wymaganej zgodnie z przytoczonym powyżej Rozporządzeniem ilości wody i odbioru tej samej ilości ścieków, nie mówiąc o kosztach energii elektrycznej czy cieplnej." Ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Po pierwsze, Zamawiający swoją tezę oparł na wymaganiach płynących z Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy. Zwrócić jednakże należy uwagę, iż przepisy te nakładają obowiązek zapewnienia dostaw wody w odpowiedniej ilości, ale nie odnoszą się do ich faktycznego zużycia. Z przywołanego przez Zamawiającego cennika wynika, iż rozliczenie za zużycie wody w Sanoku następują na podstawie rzeczywistego zużycia a nie deklaracji wykonawcy. Wysokość przyjętych przez Odwołującego II kosztów została ustalona na podstawie posiadanej przez Odwołującego II wiedzy na temat ponoszonych wydatków w tym zakresie. Odwołujący II aktualnie realizuje 20 umów na świadczenie usługi nadzoru nad realizacją inwestycji na terenie całego kraju. Odwołujący II jest zatem w stanie oszacować, bez konieczności dokonywania analiz czy symulacji, na jakim poziomie będą oscylować te koszty również i w trakcie realizacji niniejszego zamówienia. Odwołujący II w załączeniu do niniejszego odwołania przedstawia przykładowy rachunek za korzystanie wody w lokalu w ramach inwestycji zbliżonej pod kątem organizacyjnym do niniejszego zamówienia. Odwołujący II zakłada dostawę wody z sieci miejskiej, a zużycie wody (niezależnie od wymaganej czy faktyczne) nie odbiega od standardowej ilości mogącej być dostarczonej typowym przyłączem. Zamawiający dokonał błędnych obliczeń w oparciu o przewidywaną ilość czasu pracy Personelu Wykonawcy wynikającą z ilości dniówek. W bezpodstawny sposób Zamawiający utożsamia czas pracy Personelu z czasem przepracowanym w Biurze. Wykonawca wyjaśnił w piśmie z dnia 7 lutego 2024 r., że ze względu na charakter usługi Personel będzie pracował przede wszystkim poza Biurem, na terenie budowy oraz w innych lokalizacjach wynikających ze specyfiki pracy (pracownia projektowa, laboratoria, wytwórnie, place składowe, siedziba Zamawiającego, Biuro Wykonawcy). Nie ma konieczności tworzenia więcej niż pięciu (5) stanowisk pracy stałej. Po drugie, Odwołujący II przyjął koszty mediów na poziomie 200 zł/miesiąc. W ocenie Zamawiającego koszty te powinny oscylować na poziomie 213 zł/miesiąc. Zatem rzekome niedoszacowanie kosztów wykonania zamówienia to ok. 1.000 zł netto w skali całej inwestycji. Koszty mediów wg Odwołującego II (mc): 200.00 Koszty mediów wg Zamawiającego (mc): 213.00 Rzekome niedoszacowanie (mc) - 13.00 Liczba miesięcy: 84.00 Rzekome niedoszacowanie (PLN) - 1,092.00 Wartość ta stanowi 0.015% wartości całkowitej ceny oferty Odwołującego II. Nie sposób zatem obiektywnie uznać, że mamy do czynienia z istotną częścią składową ceny, która może być podstawą do odrzucenia ceny oferty. Nie powinno zatem budzić żadnych wątpliwości, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Rzekome niedoszacowanie kosztów zakupu programu AutoCAD Zamawiający stoi na stanowisku, że Odwołujący II nie doszacował kosztów w zakresie zakupu licencji na oprogramowanie AutoCAD. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego II wskazano, ż​ e: "Wykonawca błędnie oszacował w kosztach ogólnych poz. 1.1 FC opłaty za subskrypcje programu AutoCAD dla trzech stanowisk komputerowych. W wyjaśnieniach z dnia 18.12.2023 r. Wykonawca poinformował, że zamierza wyposażyć biuro w trzy komputery, zaś te m.in. w oprogramowanie o nazwie handlowej AutoCAD. W kolejnych wyjaśnieniach PROCOM Consulting Sp. z o.o. oznajmił, iż koszty licencji na oprogramowanie ujęte zostały w kosztach ogólnych poz. 1.1 FC (w wysokości 5% - 118,50 zł/miesiąc) oraz że Wykonawca korzysta z płatnych subskrypcji programu Autodesk AutoCAD Web (​ 56 zł/subskrypcję/miesiąc). Wskazany program to uproszczona wersja pozwalająca otwierać pliki DWG bezpośrednio ​ internetowej lub mobilnej aplikacji AutoCAD, niemniej jednak korzystanie z niej w tym samym czasie na trzech w stanowiskach wymaga trzech licencji. Uwzględniając koszt wykupu miesięcznej subskrypcji Wykonawca powinien na etapie kalkulacji oferty przewidzieć na ten cel min. 168 zł. Zamawiający nie podziela tutaj stanowiska Wykonawcy, iż koszt ten jest pomijalny w kalkulacji i​ wynosi poniżej 1% kosztów ogólnych spółki (ok. 2.00 zł rocznie). Skoro program ma być dostępny n​ a przedmiotowym zadaniu na trzech stanowiskach koszty z tytułu jego zakupu powinny być przypisane do kosztów związanych funkcjonowania Biura Konsultanta w Sanoku. W opinii Zamawiającego stanowisko Wykonawcy wyrażone w piśmie z dnia 07.02.2024 r. ma na celu jedynie próbę wyjaśnienia błędu popełnionego na etapie kalkulacji oferty." Stanowisko Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. Po pierwsze, wymagania dotyczące oprogramowania zostały opisane w OPZ pkt 2.2.1 „Wymaga się, aby Konsultant dysponował sprzętem, oprogramowaniem komputerowym i​ wyposażeniem, w asortymencie i ilości umożliwiającej należyte wykonanie Usługi. Oprogramowanie komputerowe powinno umożliwiać obsługę m.in. plików o następujących rozszerzeniach: *.dwg, *.dgn, *.dxf, *.shp, *.sgn a w szczególności plików oprogramowania biurowego *.doc, *.xmls, które jest głównym narzędziem pracy w siedzibie Zamawiającego”. Odwołujący II w wyjaśnieniach z dnia 7 lutego 2024 r. szczegółowo wyjaśnił kwestię zapewnienia oprogramowania dla obsługi plików *.dwg, tj. programów typu AUTOCAD (vide pkt 2 wyjaśnień). Zamawiający w żadnym postanowieniu SW Z nie wymagał, aby Wykonawca dysponował konkretnymi programami do obsługi plików *.dwg, a w szczególności o zaawansowanych możliwościach tworzenia rysunków. Zamawiający nie wskazał również liczby subskrypcji, jaką musi posiadać wykonawca. Formułowanie zatem zarzutów dotyczących niewłaściwej wersji oprogramowania czy też niewystarczającej liczby subskrypcji jest działaniem nieuprawnionym stanowiącym de facto zmianę SWZ po terminie składania ofert, co jest działaniem niedopuszczalnym. W wyjaśnieniach z dnia 7 lutego 2024 r. jednoznacznie wskazano, iż programy do obsługi plików o rozszerzeniu *.dwg są udostępniane bezpłatnie pod różnymi nazwami handlowymi. Ilość tego rodzaju subskrypcji jest nieograniczona, tak więc nie ma konieczności uwzględniania jakichkolwiek kosztów ​ użytkowaniem tego rodzaju oprogramowania. w Odwołujący II w wyjaśnieniach poinformował także, iż korzysta z płatnych subskrypcji o​ charakterze zaawansowanym, a koszt miesięczny wynosi 56 zł/miesiąc. Posiada więc on możliwość skorzystania z tego rodzaju oprogramowania również na potrzeby niniejszego zamówienia. Odwołujący II wskazał, iż posiada dostęp do tego rodzaju oprogramowania a koszt roczny nie przekracza 56 zł x 12 miesięcy = 672,00 zł rocznie, co stanowi ułamek kosztów ogólnych ponoszonych przez Wykonawcę (poniżej 1% kosztów ogólnych wynoszących 250.000 zł rocznie – dowód nr [11] z​ wyjaśnień z dnia 18 grudnia 2023 r.). Koszty te są przypisane do kosztów ogólnych, gdyż są wykorzystywane na potrzeby całej działalności Odwołującego II, a nie jednego kontraktu. W praktyce subskrypcja ta nigdy do tej pory nie została wykorzystana na potrzeby tożsamych usług realizowanych na rzecz Zamawiającego. Potwierdza to, iż nie ma również przesłanek racjonalnych do zakupu tego oprogramowania wyłącznie na potrzeby niniejszej usługi, a co za tym idzie konieczności przypisania tego rodzaju kosztów bezpośrednio do kosztów prowadzenia Biura. Po drugie, podobnie jak wskazano powyżej koszt zakupu licencji (ok. 9.000 zł dla okresu całej usługi) stanowi mniej niż 0,13% wartości ceny globalnej oferty Odwołującego II. Nie stanowi on zatem kosztu istotnego, który miałby wpływ na niemożliwość wykonania zamówienia za zaoferowaną przez Odwołującego II cenę. Odwołanie i w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. Rzekome niedoszacowanie kosztów – opłata abonamentowa za postój Zamawiający stoi na stanowisku, że Odwołujący II nie doszacował kosztów związanych z​ koniecznością poniesienia opłaty abonamentowej za postój samochodów. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego II wskazano, że: "Wykonawca w poz. 1.4 oraz 4.4 nie uwzględnił rezerwy na opłatę abonamentową za postój ​ płatnej strefie parkowania w mieście Sanoku. w PROCOM Consulting w swoim stanowisku z dnia 18.12.2023 r. wskazał jednoznacznie, i​ ż na etapie kalkulacji oferty przewidział rezerwę na opłatę abonamentową za parkowanie (w płatnej strefie) tylko na terenie miasta Rzeszowa. Opłata abonamentowa w Sanoku nieuwzględniona w ofercie to 100 zł/miesiąc (Uchwała nr L/404/13 Rady Miasta Sanoka z dnia 24 października 2013 r.). ​ godnie z pkt. 2.4 OPZ Z Wykonawca powinien w cenie przedmiotowej pozycji uwzględnić abonament na korzystanie z​ miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania w Rzeszowie i Sanoku. W związku z powyższym oferta Wykonawcy jest w tym zakresie niezgodna z warunkami zamówienia. W związku z powyższym stawki wskazane przez Wykonawcę, a zakwestionowane przez Zamawiającego nie pokrywają kosztów danej pozycji, przez co cena oferty jest zbyt niska w stosunku do rzeczywistych kosztów, jakie powinny zostać w niej wycenione. Ponadto, zgodnie z pkt 17.3 IDW każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia ​ Formularzu cenowym. w Zamawiający zauważa, że Oferta Wykonawcy w związku z przyjęciem w poz. 1.1 i 1.4, 4.1, 4.4 Formularza cenowego stawek nieuwzględniających realnych kosztów wykonania usług w przyjętej jednostce czasu/ilości, zawiera błąd w obliczeniu ceny. W związku z powyższym oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu." Stanowisko Zamawiającego jest błędne. Po pierwsze, Odwołujący II w wyjaśnieniach z dnia 18 grudnia 2023 r. wskazał wprost, że w cenę oferty zostały wliczone wszystkie koszty wykonania zamówienia, w tym koszty związane z zapewnieniem miejsc postojowych. Twierdzenia Zamawiającego są zatem całkowicie błędne i stojące w sprzeczności z wyjaśnieniami Odwołującego II składanymi w toku Postępowania. W wyjaśnieniach wskazano, że na potrzeby kalkulacji kosztów przyjęto koszt w wysokości 300 zł/miesiąc – kwota ta stanowi łączny koszt ponoszony w obu miastach (stanowi to sumę kosztów miesięcznego abonamentu z Miasta Sanok ​ wysokość 100 zł/miesiąc oraz 200 zł/miesiąc z Miasta Rzeszów). w Wysokości opłat wynikają z regulacji prawa miejscowego. Dla Miasta Sanok Zamawiający sam przywołuje Uchwałę nr L/404/13 Rady Miasta Sanoka z dnia 24 października 2023 r. Dla Miasta Rzeszów zgodnie z Uchwała nr LXIX/1516/2022 z dnia 22 listopada 2023 r. opłata za abonament zwykły ​ podstrefie II – IV wynosi 200 zł/miesiąc. w Dodać należy, iż wycena zaproponowana przez Odwołującego II dla tych pozycji nie wzbudziła wątpliwości Zamawiającego. W toku badania poszczególnych cen jednostkowych nie zwrócił się do Odwołującego II o jej wyjaśnienie. W konsekwencji również i w powyższym zakresie odwołanie jest w pełni zasadne i powinno spotkać się z aprobatą Izby. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili: wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eksametr spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Miliarium spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie oraz wykonawca ZDI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu. w W dniu 24 kwietnia 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w ramach, której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił uzasadnienie dla powyżej wskazanego wniosku. Tego samego dnia również wykonawca ZDI spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu, zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego złożył pismo procesowe wraz z dowodami, które zawierało argumentację dla wniosku o​ oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez: - wykonawcę Prokom Consulting spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu, d​ o udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1172/24; - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eksametr spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Miliarium spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1188/24; - wykonawcę ZDI spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu do udziału ​ postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 1172/24 w i​ KIO 1188/24. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała oba odwołania na rozprawę. Izba uznała, że obaj odwołujący posiadali interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogli ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba ustaliła co następuje Zgodnie z brzmieniem formularza cenowego stanowiącego Tom IV Instrukcji dla wykonawców (IDW) wykonawcy w poz 1 byli zobowiązani wycenić koszty administracyjne w następujący sposób: 1 Koszty administracyjne od rozpoczącia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia (nie więcej niż 15% wartości wyliczonej w pozycji A niniejszego formularza) 1.1 Biuro Konsultanta miesiąc 45 1.2 Środki transportu Konsultanta miesiąc 45 1.3 Biuro Zamawiającego miesiąc 45 1.4 Środek transportu Zamawiającego miesiąc 45 1.5 Personel biurowy miesiąc 45 1.6 Personel pomocniczy miesiąc 45 przy czym Pozycja A oznaczała łączna cenę netto za realizację zamówienia. Ponadto tabela zawierała adnotację zgodnie z którą: 1. Dział obejmuje całość kosztów administracyjnych związanych z prawidłową realizacją Usługi zgodnie z Umową i OPZ. 2. Pozycja "Personel biurowy" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta. 3. Pozycja "Personel pomocniczy" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem wszelkich innych osób niezbędnych do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i OPZ. Z kolei w pkt 4 Formularza cenowego przewidziano następujące zasady wyceny. 4 Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności Biuro Konsultanta (cena jednej jednostki czasu nie więcej niż 50 miesiąc 15 % ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1.1) Środki transportu Konsultanta (cena jednej jednostki czasu nie 4.2 miesiąc 15 więcej niż 50 % ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1.2) Biuro Zamawiającego (cena jednej jednostki czasu nie więcej niż 4.3 miesiąc 15 50 % ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1.3) Środek transportu Zamawiającego (cena jednej jednostki czasu 4.4 miesiąc 15 nie więcej niż 50 % ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1.4) Personel biurowy (cena jednej jednostki czasu nie więcej niż 50 4.5 miesiąc 15 % ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1.5) Personel pomocniczy (cena jednej jednostki czasu nie więcej niż 4.6 miesiąc 15 50 % ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1.6) Termin składania ofert w postępowaniu upłynął w dniu 10 listopada 2023 r. Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosiła 7 940 615,55 zł brutto ​ postępowaniu zostało złożonych 8 ofert. Trzy oferty z najniższymi cenami zostały złożone przez: W - Odwołujący II – cena oferty: 7 346 658,39 zł brutto (oferta z najniższą ceną); - Odwołujący I – cena oferty: 7 867 695,00 brutto; - Przystępującego ZDI sp. z o. o. z siedzibą w Zamościu – cen oferty: 8 885 827,50 zł brutto. Zamawiający dnia 7 grudnia 2023 r., na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy, wezwał Odwołującego I oraz Odwołującego II do przedłożenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów ​ zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych, mających ustalenia czy zaoferowana cena oraz jej w istotne części składowe, są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia o​ raz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, zwraca się o przedłożenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych. Wezwania odnosiły się do kalkulacji w zakresie kosztów administracyjnych, wskazanych w pkt 1 i 4 formularza cenowego. Pismami z dnia 18 grudnia 2023 r. zarówno Odwołujący I jak i Odwołujący II udzielili Zamawiającemu wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny oraz załączyli dowody na poparcie przedstawianych informacji. W pismach z dnia 22 stycznia 2024 r. Zamawiający zwrócił się do obu Odwołujących o​ doprecyzowanie złożonych w pismach z dnia 18.12.2023 r. wyjaśnień, w tym złożenie dowodów ​ zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych. Odwołujący I oraz Odwołujący II, odpowiednio w w pismach z dnia 24 stycznia 2024 r. oraz 25 stycznia 2024 r. przesłali Zamawiającemu dalsze wyjaśnienia w zakresie sposobu wyliczenia ceny oferty. Dodatkowo w dniu 2 lutego 2024 r. Zamawiający ponownie zwrócił się do Odwołującego II 4.1 ​z wnioskiem o doprecyzowanie udzielonych uprzednio dwukrotnie wyjaśnień, co Odwołujący II uczynił ​ piśmie z dnia 7 lutego 2024 r. w W dniu 29 marca 2024 Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Zamawiający jako najkorzystniejszą uznał ofertę Przystępującego ZDI. w ​ raz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej, zamawiający przekazał również informację W o​ odrzuceniu oferty Odwołującego I oraz Odwołującego II. Podstawą odrzucenia obu ofert oferty były art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 oraz 10 ustawy Pzp. W informacji o wyborze oferty Zamawiający wskazał okoliczności, które uznał za uzasadniające podjętą decyzję. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt ​ stosunku do przedmiotu zamówienia; w - art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny l​ ub kosztu. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron ​i uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołania zasługiwały na uwzględnienie. KIO 1172/24 Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu dotyczącego wskazywanej przez Zamawiającego niezgodności oferty Odwołującego I z warunkami zamówienia polegającej na tym, że założenia przyjęte przez Wykonawcę na etapie kalkulacji oferty w zakresie wielkości Biura Konsultanta są niezgodne z​ OPZ, tj. pkt. 2.2.1, Izba uznała przedmiotowy zarzut za zasadny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał więc Zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Zgodnie z orzecznictwem Izby (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 listopada 2023 r. ​K IO 3283/23), aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są postanowienia w nich zawarte, ​ których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego. Wobec powyższego, w ​ pierwszej kolejności należy odnieść się do postanowień w nich zawartych, w których zamawiający określił stawiane w wykonawcom wymagania, z uwzględnieniem wszelkich modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z). Pamiętać bowiem należy, że wykonawca składając ofertę nie może domyślać się co Zamawiający miał na myśli opisując przedmiot zamówienia, lecz winien przygotować ofertę w sposób spełniający wszystkie warunki zamówienia. Za niedopuszczalne należy uznać twierdzenie o niezgodności oferty wykonawcy na podstawie niezawartych w treści warunków zamówienia wymagań lub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji ich zapisów jak również dokonanie oceny oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w warunkach zamówienia. Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym brzmieniu postanowień w nich zawartych. Przenosząc powyższe na okoliczności przedmiotowej sprawy wskazać należy, iż wskazywane ​w uzasadnieniu wymogi oraz warunki zamówienia w zakresie wielkości Biura Konsultanta, które stanowiły podstawę odrzucenia oferty Odwołującego I nie sposób uznać za jasno i jednoznacznie wynikające z warunków zamówienia. Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego stwierdził, że „z doświadczenia Zamawiającego nabytego w trakcie realizacji innych tego typu usług (te same postanowienia SW Z oraz podobna ilość pracowników) wynika, że Biuro Konsultanta powinno zajmować powierzchnię między 130 – 150 m2”. Wskazywane jako podstawa odrzucenia oferty Odwołującego I wymagania odnośnie powierzchni lokalu nie wynikają zatem z treści dokumentacji, ​ szczególności wskazywanego jako podstawa odrzucenia pkt. 2.2.1 OPZ, lecz z subiektywnej interpretacji zapisów w dokumentacji postępowania. Te zaś jak wskazywano wcześniej nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia. Podstawy takiej nie może również stanowić przywoływane przez Zamawiającego zalecenia dotyczące organizacji biur zawarte w treść wpisu na blogu prowadzonym przez prywatny podmiot (zgodnie z którymi na 1 pracownika powinno przypadać między 6,5 a 7,5 m2 przestrzeni biurowej dla biura typu „Open space” – zagęszczenie dopasowane). Zarówno wymóg odnośnie wymaganej powierzchni, jak również typu biura nie zostały przez Zamawiającego zawarte w dokumentacji postępowania. Zgodzić się zatem należy z Odwołującym I, iż oceny oferty tego wykonawcy Zamawiający dokonał w oparciu o wymogi określone w niewskazywanym w SW Z ani w ogłoszeniu o zamówieniu opracowaniu o charakterze publicystycznym. To zaś w żadnym wypadku nie może stanowić d​ o stwierdzenia niezgodności oferty z warunkami zamówienia, a tym samym odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W dalszej kolejności należy wskazać, że jednoznacznego i bezpośredniego odzwierciedlenia ​w warunkach zamówienia nie znajduje również wymóg zapewnienia przez wykonawcę przestrzeni biurowej dla 20 pracowników przebywających w biurze. Jak wynika zarówno z treści uzasadnienia odrzucenia ofert Odwołującego I, jak również stanowiska Zamawiającego przedstawionego n​ a rozprawie, parametr określający wymóg powierzchni biura konsultanta dla min. 20 stanowisk został ustalony w oparciu o treść wstępnego harmonogramu pracy personelu, złożonego przez Odwołującego I wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. Podkreślenia przy tym wymaga, iż Odwołujący I w treści wyjaśnień podkreślał, że harmonogram ma charakter wstępny oraz że został skonstruowany ​ oderwaniu od rzeczywistego potencjalnego zapotrzebowania, które zostanie zdefiniowany w ​ przypadku realizacji zamówienia. Zgodnie bowiem z zapisami §11 Umowy, Konsultant przekaże Kierownikowi Projektu w pierwszy Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) zawierający harmonogram płatności, określający planowaną liczbę osób Personelu Konsultanta wraz z określeniem ilości Dniówek lub Półdniówek dla każdej osoby Personelu Konsultanta oraz kosztów z tym związanych w każdym miesiącu świadczenia Usług w terminie do 7 dni od daty rozpoczęcia świadczenia Usługi. HPPK określa planowaną liczbę Personelu Konsultanta w każdym miesiącu świadczenia Usług przez Konsultanta w odniesieniu do Harmonogramu Wykonawcy Robót. Kierownik Projektu w ciągu 7 dni o​ d przekazania przez Konsultanta HPPK jest uprawniony do zatwierdzenia HPPK bez uwag bądź d​ o wprowadzenia w nim zmian lub do odmowy zatwierdzenia i zwrotu HPPK z uwagami celem ich wprowadzenia. Tym samym za naruszające postanowienia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp należy uznać działania Zamawiającego ustalające niezgodność oferty Odwołującego I w oparciu o ten wymóg o​ raz wszelkie wyliczenia dokonywane w oparciu o tak ustalony parametr, gdyż nie został on zawarty ​ dokumentacji postępowania. w Potwierdził się również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Odrzucenie oferty Odwołującego I na tej podstawie Zamawiający uzasadniał twierdzeniem, iż w cenie ofertowej nie zostały uwzględnione koszty ogrzewania, wody, miejsc parkingowych, wywozu nieczystości, ubezpieczenie, i​ utrzymania czystości oraz zapewnienie ochrony oraz inne. Twierdzenie takie Zamawiający oparł n​ a informacjach uzyskanych w wyniku skierowania zapytania do podmiotów, które oferowały lokale na wynajem w ramach ofert najmu przedłożonych przez Odwołującego I w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 18 grudnia 2024 r. Zasadnie podnosił w tym zakresie Odwołujący I, iż w treści wyjaśnień jednoznacznie wskazał, iż koszty te ujął w sporządzonej kalkulacji cenowej w ramach kosztu najmu lokalu. Z kolei złożone przykładowe oferty najmu lokali zostały przedstawione jak wynika z treści wyjaśnień z jedynie jako przykłady, by zobrazować, iż rząd wielkości potencjalnego kosztu najmu, ​ który został oszacowany przez Odwołującego I nie ma charakteru rażąco niskiego (tj. że średnia cena najmu lokali biurowych w miejscowości Sanok oscyluje w granicach ok. 25zł/m2). Tym samym należy uznać, iż Zamawiający bezpodstawnie uznał, iż wskazywane przez niego w uzasadnieniu odrzucenia koszty nie zostały uwzględnione w cenie ofertowej Odwołującego I. W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny należy w pierwszej kolejności wskazać, iż zgodnie z orzecznictwem Izby oraz sądów zasadą jest badanie ceny całkowitej oferty pod kątem możliwości jej rażącego zaniżenia. W wyroku z dnia 4 stycznia 2023 r. sygn. akt XXIII Zs 147/22, XXII Zs 148/22 Sąd Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych wskazał, że „Niewątpliwie cena rażąco niska odnosi się do całego świadczenia tj. przedmiotu zamówienia. Orzecznictwo jak i doktryna wskazują także, że o rażąco niskiej cenie można mówić wówczas, gdy element świadczenia ceny jest oderwany od realnych cen rynkowych. Jeśli wielkość taka zostaje następnie skompensowana cenami za inne elementy świadczenia i w całości cena nie nabiera charakteru rażąco niskiego, zamawiający nie powinien ingerować w zasady przeprowadzania kalkulacji wewnętrznej (w obrębie przedmiotu zamówienia) dokonanej przez wykonawcę. (…)”. Tym samym rażąco niska wycena pojedynczych elementów przedmiotu zamówienia może uzasadniać odrzucenie oferty jedynie w sytuacji, gdy dotyczy elementów istotnych, wpływających na możliwość zrealizowania przedmiotu zamówienia jako całości. Przepisy art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp należy bowiem interpretować z uwzględnieniem treści art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, ​ świetle którego wątpliwości co do realności części składowych ceny uzasadniają wezwanie do wyjaśnień w sytuacji, w gdy części te mają charakter istotny. Skoro ustawodawca zdecydował się objąć obowiązkiem wyjaśnień tylko takie części składowe ceny, które są istotne, to nie ma wątpliwości, ż​ e elementy o charakterze nieistotnym nie mogą prowadzić do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę. Ustawa Pzp nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności elementu składowego ceny. W ocenie Izby należy przyjąć, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. W przedmiotowej sprawie Zamawiający, dokonując odrzucenia oferty Odwołującego I ​nie przedstawił żadnego uzasadnienia na okoliczność istotności kwestionowanych elementów składowych ceny ofertowej. Tymczasem zarówno wartość podnoszonych elementów jak również ich merytoryczne znaczenie w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, w którym zasadniczym elementem jest koszt personelu wykonującego usługi nie przesądza o jego istotności. Należy podkreślić, o istotnym charakterze kosztu biura Konsultanta nie może świadczyć okoliczność, że Zamawiający objął te elementy zakresem zamówienia i wymagał ich wyceny w ofercie. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby do nieracjonalnego wniosku, że każdy element przedmiotu zamówienia, którego realizacji Zamawiający wymaga, ma z definicji charakter istotny. Za zasadnością uznania ceny za rażąco niską nie może również zostać uznane stwierdzenie, ​iż cena oferty jest zbyt niska w stosunku do rzeczywistych kosztów, jakie powinny zostać w niej wycenione, zaś zaoferowane stawki nie uwzględniają realnych kosztów wykonania usługi. ​Jedynym argumentem mającym potwierdzać słuszność tych tez była kalkulacja własna Zamawiającego oraz weryfikacja przedstawionych przykładowo, niestanowiących elementu oferty złożonej przez Odwołującego I ofert najmu. Zamawiający nie wykazał też, aby przyjęte przez Odwołującego I założenia były czy to niedopuszczalne w świetle prawa, czy to niemożliwe do uzyskania. Podkreślić należy, i​ ż każdy z wykonawców dokonuje wyliczeń na podstawie stosowanej przez siebie polityki czy też założeń z uwzględnieniem pozycji każdego z wykonawców na odpowiednim rynku jak również na relacjach handlowych czy nawet specyfice organizacji pracy. W tej sytuacji o nierynkowym charakterze zaoferowanej ceny nie może świadczyć wyłącznie odmienna kalkulacja kosztów najmu lokalu dokonana przez Zamawiającego na podstawie przyjętych przez niego założeń. KIO 1188/24 Izba w całości podtrzymuje w ramach niniejszej sprawy ogólne rozważania przedstawione uprzednio w sprawie o sygn. KIO 1172/24. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu dotyczącego wskazywanej przez Zamawiającego niezgodności oferty Odwołującego II z warunkami zamówienia polegającej na tym, że w kalkulacji nie uwzględniono takich kosztów stałych jak coroczny podatek od nieruchomości, czy obciążenia w postaci kosztów amortyzacji budynku, Izba uznała przedmiotowy zarzut za zasadny. Zgodzić się należy z​ Odwołującym II, iż Zamawiający dokonując oceny pominął złożone przez Odwołującego II wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny w zakresie odnoszącym się do kwestionowanych elementów. ​W szczególności Zamawiający pominął kwestię uwzględnienia kosztów (jak również zysków) związanych z nabyciem nieruchomości w ramach równoległego przedsięwzięcia finansowego polegające n​ a i…

…Sygn. akt: KIO 2965/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 26 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 26 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu18 lipca 2025 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszkóww postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Kujawsko-Pomorskie, Plac Teatralny 2, 87- 100 Toruń, w imieniu, którego działa: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy, ul. Dworcowa 80, 85-010 Bydgoszcz uczestnik po stronie zamawiającego – COLAS Polska Sp. z o.o., ul. Nowa 49, 62-070 Palędzie postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2 . nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2965/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 551 Strzyżawa - Dąbrowa Chełmińska - Unisław - Wybcz - Chełmża - Wąbrzeźno, ode. Strzyżawa - Ostromecko od km 0+005 do km 1+935 oraz od km 2+675 do km 3+960 dł. 3,215 km.” Numer referencyjny postępowania ZDW.N4.363.06.2025, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24.03.2025 r. pod nr OJ S58/2025 188971-2025 przez: Województwo KujawskoPomorskie, Plac Teatralny 2, 87- 100 Toruń, w imieniu, którego działa: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy, ul. Dworcowa 80, 85-010 Bydgoszcz zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „pzp”. W dniu 08.07.2025 r. (poprzez platformę zakupową: https://platformazakupowa.pl/transakcja/1078771) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - COLAS Polska Sp. z o.o.,ul. Nowa 49, Palędzie 62-070 dalej: „COLAS Polska Sp. z o.o.” albo „COLAS” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęło STRABAG Sp. z o.o.,ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków zwany dalej: „STRABAG Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. W dniu 18.07.2025 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)STRABAG Sp. z o.o.wniósł odwołanie na czynność z 08.07.2025 r. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty COLAS jako niezgodnej z warunkami zamówienia w postępowaniu w zakresie zaoferowanego sposobu organizacji ruchu na czas robót (poz. 1.d.1.1. kosztorysu), 2)art. 226 ust. 1 pkt 7 pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty COLAS, pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na celowym i sztucznym zaniżeniu wartości poz. 1.d.1.1. kosztorysu, tj. ceny za organizację ruchu na czas budowy, w konsekwencji zarzutów z pkt 1, 2 naruszenie: 3)art. 239 ust. 1 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty COLAS ewentualnie w sytuacji nieuwzględnienia zarzutu 1, 2 zarzucam Zamawiającemu naruszenie: 4)art. 224 ust. 1 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 polegające na zaniechaniu wezwania COLAS do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym wyceny istotnej części składowej ceny tj. ceny za organizację ruchu na czas robót (poz.1 d.1.1. kosztorysu), pomimo, że wskazana cena jednostkowa zaoferowana przez COLAS budzi uzasadnione wątpliwości, co do rynkowości i możliwości wykonania za nią robót objętych wskazaną ceną jednostkową, 5) art. 239 ust. 1 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez COLAS w sytuacji, w której owa oferta nie może zostać uznana za najkorzystniejszą bez przeprowadzenia procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i obalenia przez Wykonawcę domniemania rażąco niskiej ceny w zakresie ceny za organizację ruchu na czas robót, W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty, wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez COLAS jako oferty najkorzystniejszej, 2)odrzucenie oferty COLAS, 3)powtórzenie czynności badania i oceny ofert z wyłączeniem oferty COLASewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów 1, 2 wnosił o: 4)unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez COLAS i dokonanie ponownej oceny ofert w tym wezwanie COLAS do wyjaśnienia istotnej części składowej oferty tj. ceny za organizację ruchu na czas robót. Odwołanie zostało podpisane przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 16.09.2024 r. udzielonego przez Cz. Z. i Prokurenta osoby ujawnione i umocowane do łącznej reprezentacji zgodnie z załączonym KRS-em. Zamawiający w dniu 18.07.2025 r. wezwał (poprzez platformę zakupową: https://platformazakupowa.pl/transakcja/1078771) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 18.07.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)COLAS Polska Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zostało podpisane przez pełnomocnika umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 02.04.2025 r. udzielonego przez P.Z. i Cz. Z. osoby ujawnione i umocowane do łącznej reprezentacji zgodnie z załączonym do zgłoszenia dokumentem rejestrowym. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: COLAS Polska Sp. z o.o. W dniu 21.08.2025 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Niniejsze pismo zostało podpisane tak jak przystąpienie. W dniu 22.08.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołania do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołania, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu i Przystępującemu. Niniejsza odpowiedź została podpisana przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 20.05.2025 r. udzielonego przez Dyrektora Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy działającego na podstawie pełnomocnictwa z 28.04.2025 r. udzielonego przez Zarząd Województwa Kujawsko-Pomorskiego. W dniu 25.08.2025 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Odwołujący cofnął odwołanie. Stwierdził, że: „(…)cofam w całości odwołanie z dnia 18.07.2025 r. (…)”. Pismo zostało podpisane tak jak odwołanie. Wobec złożenia oświadczenia przez Odwołującego o cofnięciu odwołania, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu. Działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie Pzp Izba postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Izba uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy, zatem na rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 18 000,00 zł, stosownie do art. 557 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.). Przewodniczący: #x200e #x200e .................................... …

…Sygn. akt: KIO 866/22 Sygn. akt: KIO 886/22 WYROK z dnia 19 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Andrzej Niwicki Ewa Sikorska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez odwołujących: A. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz); B. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz) przy udziale wykonawców: w sprawie o sygn. akt: KIO 866/22 I.Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: A. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów); B. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX (15/27 rue du Port, Parc de I'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja); C. Konsorcjum firm w składzie: Lider: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Zabytkowa 2, 80- 253 Gdańsk); Partner: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz); Partner: EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Budziszyńskiej 35/1, 54-434 Wrocław) II. Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Fordońska 353/20, 85-796 Bydgoszcz); w sprawie o sygn. akt: KIO 886/22 I. Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Fordońska 353/20, 85-796 Bydgoszcz); B. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33100 Tarnów) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz); C. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX (15/27 rue du Port, Parc de I'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja); D. Konsorcjum firm w składzie: Lider: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Zabytkowa 2, 80- 253 Gdańsk); Partner: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz); Partner: EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Budziszyńskiej 35/1, 54-434 Wrocław) orzeka: 1. Oddala odwołania o sygn. akt: KIO 866/22 i sygn. akt: KIO 886/22; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołujących: A. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów ) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) oraz B. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisów od odwołań każdy w kwocie po 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy). 3. Zasądza na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika od odwołującego: 3.1. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów ) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz 3.2. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 866/22 Sygn. akt: KIO 886/22 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 28 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcja firm w składzie: 1) Odwołujący 1: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie i Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (Konsorcjum MGGP lub Odwołujący MGGP ) 2) Odwołujący 2: BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz BBC Best Building Consultants Nadzory I Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (Konsorcjum BBC lub Odwołujący BBC) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 1 i odcinek 2. Numer referencyjny: GDDKiA.O.BY.D-3.2410.5.2021.15. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.Urz. UE 2021/S 117-461632 w dniu 13/09/2021. Sygn. akt: KIO 866/22 Odwołujący - Konsorcjum MGGP (Odwołujący MGGP ) podał, że wnosi odwołanie wobec: 1) czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Sp. z o.o.; MP Consulting Sp. z o.o.; PPT Consult Sp. z o.o. (dalej jako: "INKO" lub "Konsorcjum INKO") pomimo tego, że to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza; 2) zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 17.3 Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: "SWZ") - Instrukcja dla Wykonawców (dalej jako: "IDW") oraz § 11 ust. 3 i ust. 16 oraz § 13 ust. 4 i 5 Tomu II SWZ-Wzór umowy (dalej jako: "Wzór umowy") oraz pkt 2.1 Tomu Ili SWZOpis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: "OPZ"); 3) zaniechania czynności wezwania Konsorcjum INKO na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 oraz 1.6 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 4) zaniechania czynności wezwania Konsorcjum INKO na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 5) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej "PKP PLK") w postępowaniu pn. ,,Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu PO/iŚ 5.1-14 pn.: ,,Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry - Karsznice -Inowrocław Bydgoszcz - Maksymilianowo" dla zadania inwestycyjnego pn.: LOT A - Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29 ,000)", znak sprawy: IREZA4/1c-216-04/2019 - POliŚ 5.1-14 (dalej Postępowanie LOT A") przy przedstawianiu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. oraz Drogowa Trasa Średnicowa S.A. (dalej "DTŚ") spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I- IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1320/20 (dalej "Wyrok KIO 1320/20"); 6) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o.o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej "JEDZ INKO") w Części 111 Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?", iż INKO Consulting Sp. z o. o. nie była winna poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściła się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i została wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej "ustawa Pzp 2004 r.") na skutek Wyroku KIO 1320/20; 7) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie '"'Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?", iż INKO Consulting Sp. z o. o. nie była winna poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący - wskazując na powyższe - podniósł zarzut naruszenia: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKO z postępowania, pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 17.3 IDW oraz§ 11 ust. 3 i ust. 16 oraz§ 13 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy oraz pkt 2.1 OPZ; 2) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 oraz 1.6 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 3) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kaikulacji pozycji 2.2. i, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 4) art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Konsorcjum INKO w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe w Postępowanie LOT A przy przedstawianiu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. oraz DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I - IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone w Wyroku KIO 1320/20; 5) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części III Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", że INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20; 6) art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z Postępowania Konsorcjum INKO w sytuacji, w której Konsorcjum INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", iż INKO Consulting Sp. z o. o. może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum INKO, jako najkorzystniejszej; 2) odrzucenie oferty Konsorcjum INKO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 3) wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a w konsekwencji uznanie złożonej przez Konsorcjum INKO oferty jako podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp; 4) wezwanie Konsorcjum INKO w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny w zakresie pozycji 1.5, 1.6 oraz 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego; 5) dokonanie ponownej oceny i badania ofert. (...) Wskazał, że (...) Odwołujący jest wykonawcą, który bierze udział w przedmiotowym postępowaniu i który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Aktualnie oferta Odwołującego plasuje się na drugim (2) miejscu w rankingu ofert, a uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego będzie ofertą najwyżej ocenioną. Odwołujący posiada również interes w żądaniu wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny pozycji 1.5, 1.6 oraz 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.1 O, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego, gdyż złożone w tym zakresie wyjaśnienia (i) mogą utwierdzić Zamawiającego w przekonaniu, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a tym samym będą skutkować wyeliminowaniem tego wykonawcy z postępowania, jak również (ii) będą umożliwiać Odwołującemu wykazanie nieprawidłowości dokonanej w tym zakresie przez INKO kalkulacji w kolejnym postępowaniu odwoławczym. Powyższe zwiększać będzie szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia. Niezgodne z ustawą Pzp rozstrzygnięcie postępowania może spowodować szkodę po stronie Odwołującego w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym wygenerowania zysku z realizacji zamówienia”. W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności (cyt.): I. Stan faktyczny 1. Zamawiający prowadzi postępowanie na: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: "Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 1 od węzła Bydgoszcz Południe do węzła Emilianowa wraz z rozbudową OK 25 i odcinek 2 od węzła Emilianowa do węzła Solec" (dalej jako: "Postępowanie"). 2. W pkt 17 SIWZ - IDW Zamawiający określił sposób obliczania ceny: SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularze cenowe oraz Formularz Zbiorczy sporządzone na formularzach stanowiących integralną część SWZ - Tom IV. 17.2. Formularze cenowe oraz Formularz Zbiorczy, o których mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tych formularzach, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tych formularzach, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzach cenowych oraz w Formularzu Zbiorczym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularzy cenowych oraz Formularza Zbiorczego. 17.3. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilość rozliczenia w Formularzach cenowych. 17 .4. Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzach cenowych limitów spowoduje odrzucenie oferty. 17.5. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzach cenowych, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych. 3. Załącznikiem nr IV do SIWZ był wzór Formularza Cenowego, w którym wykonawcy byli zobowiązani określić koszty świadczenia usługi przez Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy: (...) Jednocześnie w uwagach do sposobu wypełnienia Formularza Cenowego znalazło się zastrzeżenie, że: (...) 4. Przedmiotem wyceny w pozycjach 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego miały być również dzienne stawki zaangażowania Personelu: • Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności: mostowej; • Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności drogowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności: konstrukcyjno - budowlanej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: mostowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: drogowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: kolejowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: wyburzeniowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (w tym melioracja); • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych; • Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej; • Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: drogowej; • Asystenta Technologa; • Specjalisty ds. rozliczeń; • Specjalisty ds. roszczeń; • Specjalisty ds. technologii i materiałów; • Specjalisty ds. nadzoru geotechnicznego; Specjalisty ds. nadzoru geologicznego w zakresie posadowienia obiektów budowlanych; • • Specjalisty ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska; • Specjalisty ds. inżynierii ruchu (w tym organizacji ruchu); • Specjalisty ds. kontaktów ze społecznością, promocji i sprawozdawczości; • Specjalisty ds. umów z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami oraz umów z • gestorami sieci; • Specjalisty ds. zieleni; Specjalisty ds. systemu zarządzania ruchem (1 dla obydwu Odcinków, wyceny należy dokonać w Formularzu dla Odcinka 1); • • Specjalisty ds. herpetologii. 5. Wzór umowy w § 4 określa następujące zasady rozliczenia świadczenia usługi: §4 Wynagrodzenie 2. Wysokość miesięcznego wynagrodzenia zależy od rzeczywistego zakresu i czasu świadczonej Usługi, przy czym maksymalna wartość zobowiązania za wykonywanie czynności będących Przedmiotem Umowy, z uwzględnieniem waloryzacji, wraz z naliczonym podatkiem VAT, nie może przekroczyć ........ (słownie: ............................................................................... ), obliczonej jako 150% szacowanej łącznej wysokości wynagrodzenia brutto. 3. Miesięczne wynagrodzenie Konsultanta ustalane będzie w oparciu o następujące zasady: a) wynagrodzenie z tytułu rozliczenia kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia oraz kosztów administracyjnych od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności przysługuje, za jeden miesiąc kalendarzowy, 6. Paragraf 7 opisuje z kolei reguły, na podstawie których będzie dokonywana zapłata wynagrodzenia: §7 Warunki płatności wynagrodzenia 1. Płatność wynagrodzenia za wykonywanie Usługi będzie następowała w okresach miesięcznych w oparciu o faktycznie przepracowaną ilość Dniówek i Półdniówek przez Personel Konsultanta, uwzględniony w zatwierdzonym przez Kierownika Projektu Harmonogramie Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) oraz w przypadku pozycji ryczałtowych i określonych jako "miesiąc" i „sztuka" - po wykonaniu danej usługi w danym miesiącu kalendarzowym, na podstawie prawidłowo wystawionych przez Konsultanta faktur VAT. 8. Rozliczenie pozycji ustalonych w Formularzu Cenowym, dla których określono rozliczeniową jednostkę - ,,miesiąc", w przypadku niepełnego miesiąca, dokonywane będzie proporcjonalnie do liczby dni kalendarzowych wykonania Usługi w danym miesiącu. 7. Postanowienia § 11 ust. 3 i 16 z kolei określają zasady angażowania personelu na potrzeby wykonania zamówienia, w tym także Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego: § 11 Potencjał kadrowy i zasoby administracyjne 3. W terminie do 7 dni od daty rozpoczęcia świadczenia Usługi, Konsultant przekaże Kierownikowi Projektu pierwszy Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) zawierający harmonogram płatności, określający planowaną liczbę osób Personelu Konsultanta wraz z określeniem ilości Dniówek lub Półdniówek dla każdej osoby Personelu Konsultanta oraz kosztów z tym związanych w każdym miesiącu świadczenia Usług oraz uwzględniający terminy mobilizacji zasobów administracyjnych określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 1.1 do 1.5 i od 4.1 do 4.5 oraz terminy prowadzenia działań promocyjnych, określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 3.1 do 3.8. 16. Konsultant jest zobowiązany z własnej inicjatywy zaproponować natychmiastowe zastępstwo, najpóźniej dnia następnego po dniu w jakim nastąpiła jedna z okoliczności opisanych niżej: 1) śmierci, choroby, wypadku lub urlopu którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta; 2) jeżeli jest konieczne zastąpienie którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta z innych, niż wymienione w pkt 1, niezależnych od Konsultanta przyczyn. Kierownik Projektu jest zobowiązany rozpatrzyć propozycję w terminie 2 dni od daty kiedy Kierownik Projektu otrzyma/ propozycję Konsultanta. Kierownik Projektu może nie wyrazić zgody na osobę zaproponowaną przez Konsultanta z podaniem uzasadnienia. Zastąpienia nie stosuje się w stosunku do osób Personelu Konsultanta, które nie są zobowiązane w term i nie 30 dni od zaistnienia jednej z wyżej wymienionych okoliczności do podjęcia czynności związanych z Usługą. Odwołujący wskazuje, że co prawda ustęp 16 powyżej odnosi się do Personelu Konsultanta, w skład którego wchodzą jedynie Eksperci Kluczowi i Inni Eksperci, ale z całokształtu § 11 należy wywodzić, że ma on zastosowanie również do Personelu Biurowego i Pomocniczego. Za takim rozumieniem wymagań Zamawiającego świadczy fakt, że weryfikacja wypełnienia powyższych postanowień jest dokonywana w oparciu o listę obecności Personelu Konsultanta, która uwzględnia również Personel Biurowy i Pomocniczy (vide §11 ust. 23 wzoru umowy w zw. z załącznikiem nr 6 do wzoru umowy). 8. Jednocześnie Zamawiający określił w § 13 ust. 4 i 5 wzoru umowy obowiązek zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na podstawie umowy o pracę: § 13 Ogólne obowiązki Konsultanta 4. Zamawiający wymaga aby zatrudnione na podstawie stosunku pracy byty osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy I pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne I organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. OPZ. 5. Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, przez okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie stosunku pracy w wymiarze pełnego etatu. Konsultant zobowiązuje się przez cały okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie mniejszym niż wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego). W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którakolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą. 9. W pkt 2.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił szczegółowe wymagania dotyczące zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego: 2. Wymagania: 2.1 Personel Konsultanta Nadzór nad realizacją Kontraktów będzie powierzony osobom wskazanym w Ofercie Konsultanta oraz osobom zaakceptowanym przez Kierownika Projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami kontraktowymi. Głównym miejscem świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta będzie biuro Konsultanta, o którym mowa w pkt. 2.2.1 OPZ i Plac Budowy. Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktów zapewni Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni: 1) Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci), 2) Personel biurowy: Dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych min 3 osoby, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa techniczno administracyjna itp. 3) Personel pomocniczy: Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min 3 osoby, niezbędne w czasie realizacji usługi. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę niezbędną w czasie realizacji usługi. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia - w aktach postępowania 10. W postępowaniu oferty złożyło dziesięciu (13) wykonawców, w tym Odwołujący: (...) Dowód: zbiorcze zestawienie ofert - w aktach postępowania 11. INKO wskazał miesięczny koszt wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na poziomie 6.000 zł/miesiąc. Dzienne zaangażowanie Personelu przywołanego w pkt 4 uzasadnienia odwołania INKO wyceniło na poziomie 175 zł netto/ dzień. Jednocześnie w JEDZ INKO zostało wskazane, że: Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Proszę podać odpowiedź O Tak O Nie Dowód: oferta INKO - w aktach postępowania 12. Zamawiający w dniu 18 marca 2022 r. poinformował o wyborze oferty INKO, jako oferty najkorzystniejszej. Dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej - w załączeniu 13. Z protokołu z postępowania udostępnionemu Odwołującemu wynika, że Zamawiający nie prowadził procedury badania i oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie badał również ofert pod kątem prawidłowej i zgodnej z wymaganiami Zamawiającego kalkulacji pozycji 1.5 i pozycji 1.6 Formularza cenowego. 14. W ocenie Odwołującego podjęta przez Zamawiającego decyzja o wyborze oferty Konsorcjum INKO jako oferty najkorzystniejszej nie czyni zadość przepisom ustawy Pzp wskazanym w petitum odwołania. Zamawiający w sposób nieprawidłowy oraz automatyczny przyjął, że wykonawca ten złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. II. Uzasadnienie zarzutów odwołania II.1 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum INKO pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami Zamówienia 15. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odrzuca się ofertę, która nie jest zgodna z warunkami zamówienia. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej "niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia musi być powiązana z warunkami, które identyfikują cechy, walory czy też inne oczekiwane przez Zamawiającego parametry lub warunki świadczenia. Cena oferty stanowi wyłącznie ekwiwalent świadczenia oferowanego do wykonania. To samo świadczenie poddawane jest zatem ocenie z punktu widzenia parametrów i ich zgodności z warunkami zamówienia. Cena oferty może być badana pod kątem zgodności przedmiotu świadczenia z wymaganiami, co jednak wymaga powiązania z konkretnymi elementami zamówienia, których wycena może budzić wątpliwości, co do ich zgodności z wymaganiami zamawiającego." (KIO/KO 18/21) 16. W ocenie Odwołującego oferta INKO nie spełnia określonych przez Zamawiającego wymagań, gdyż nie uwzględnia zasad związanych z zatrudnianiem personelu Biurowego i Pomocniczego, które zostały opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. W konsekwencji wykonawca ten nie jest w stanie wykonać zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. 17. Jak wynika bowiem z przedstawionego powyższej stanu faktycznego Zamawiający wymaga, aby w ramach świadczenia usługi nadzoru wykonawca w ramach swojego Personelu zatrudnił 3 (trzy) osoby mające pełnić funkcję personelu Biurowego oraz 3 (trzy) osoby pełniące funkcję Personelu Pomocniczego w pełnym wymiarze czasu pracy oraz na pełen etat. Jednocześnie Zamawiający wymaga zapewnienia ciągłości zatrudnienia tych pracowników oraz zapewnienia ewentualnych zastępstw w sytuacji choroby lub urlopu zatrudnionej osoby lub innego zdarzenia powodującego absencję pracownika. Sposób koordynacji prac poszczególnych osób ma zapewniać dostęp do biura Konsultanta w zakresie i wymiarze określonym w OPZ (w określonych godzinach). 18. Stosunek pracy zgodnie z art. 22 § 1 Kodeksu Pracy to nawiązanie stosunku pracy w którym pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca do zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem. Zgodnie ze wskazaną definicją, o stosunku pracy mówimy w przypadku umowy o pracę spełniające wskazane przesłanki. 19. Zgodnie z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 3 010 zł - a zatem co najmniej taką minimalną stawkę wynagrodzenia w wysokoś_ ci 3 01 O zł brutto INKO powinno przyjąć do kalkulacji swoich ofert. Wskazania jednakże wymaga, że powyższy koszt nie uwzględnia konieczności ponoszenia wydatków z tytułu składek m.in. na ubezpieczenie zdrowotne. Całkowity miesięczny koszt zatrudnienia 1 pracownika w 2022 r. wynosi 3.626,46 zł: Elementy składowe kosztu zatrudnienia pracownika: Wysokość: Wartość minimalnego wynagrodzenia 3 010,00 zł składka na ubezpieczenie emerytalne w wysokości 9,76% 293,78 zł składka na ubezpieczenie rentowe w wysokości 6,50% 195,65 zł składka na ubezpieczenie wypadkowe w wysokości 1,67%1 50,27 zł składka na Fundusz Pracy - 2,45% 73,75 zł składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych - O, 10% 3,01 zł RAZEM: 3 626,46 zł 1 INKO korzysta obniżonej składki 0,67%, co pozwala na miesięczne obniżenia kosztów zatrudnienia pracownika o ok. 30 zł. 20. Powyższa okoliczność powinna stanowić podstawę do powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości, co do zasadności przyjętej kalkulacji ceny oferty (nieuwzględnienie wszystkich kosztów wykonania zamówienia), co powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 21. Wskazania wymaga, że przedstawiona powyżej kalkulacja zawiera tylko i wyłączenie koszt ponoszony w związku z zatrudnieniem jednej osoby w ramach danego zamówienia. Koszty te nie stanowią jednak całego kosztu, jaki poniesie wykonawca w okresie świadczenia usługi, gdyż jak zostało wskazane powyżej Zamawiający w OPZ określił dodatkowe wymagania związane z angażowaniem pracowników Personelu Biurowego i Pomocniczego. 22. Pierwszym dodatkowym kosztem, jaki należy uwzględnić w wycenie to koszt związany z przysługującym każdemu pracownikowi urlopem wypoczynkowym. Zgodnie z przepisem art. 152 § 1 Kodeksu pracy (Dział VII - Urlopy pracownicze) minimalny urlop, za który pracownikowi przysługuje wynagrodzenie, to 20 dni roboczych. W skali roku mowa tutaj o jednym miesiącu płatnej nieobecności jednego pracownika, dla którego - jak wynika z OPZ - wykonawca jest obowiązany zapewnić zastępstwo. 23. W świetle powyższego każda z pozycji powinna zostać zwiększona min. o 302,20 zł (3 626,46 zł /12 mc; tj. 3 626,46 zł + 302,20 zł = 3 928,66 zł). 24. Zatem wykonawca musi dla każdej z sześciu osób zapewnić zastępstwo co najmniej na 1 Jeden) roboczomiesiąc. Nawet jeśli osoba zatrudniona na zastępstwo także zarabiałaby minimalne wynagrodzenie, to koszt takiego urlopu wynosi równowartość 6-miesięcznego kosztu pracodawcy w danym roku. 25. Zgodnie z OPZ wykonawca jest również obowiązany zapewnić zastępstwo podczas choroby danego pracownika. Powyższe będzie generować zarówno koszt związany z zapłatą wynagrodzenia choremu pracownikowi, jak również koszt samego zastępstwa. 26. Warto przy tym zauważyć, że zgodnie z obowiązującym prawem za pierwsze 33 dni tzw. chorobowego wynagrodzenie płaci pracodawca. Departament Statystyki i Prognoz Aktuarialnych ZUS opublikował w 2021 roku raport „Absencja chorobowa w 2020 roku", z którego wynika, że „Liczba dni absencji chorobowej dla całej Polski w przeliczeniu na 1 ubezpieczonego zdrowotnie wyniosła 15,46 dnia", natomiast przeciętna długość zaświadczenia lekarskiego wynosiła 12,27 dni. Tabl. 1 (...) W porównaniu z 2019 r. nastąpił wzrost liczby dni absencji chorobowej o 4,4% zaś liczby zaświadczeń lekarskich o 0,3%. 27. Zatem INKO powinno ująć w tej pozycji formularza co najmniej dodatkową kwotę w wysokości połowy miesięcznego wynagrodzenia w skali roku w przypadku każdego z pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Wynika to z faktu, że w okresie urlopu wypoczynkowego / chorobowego wykonawca zobowiązany jest zapłacić w tym samym okresie wynagrodzenie pracownikowi na urlopie oraz pracowników, który go zastępuje: 28. Powyższego problemu nie rozwiązuje możliwość wzajemnego zastępowania się pracowników Personelu Biurowego i Pomocniczego podczas nieobecności danej osoby. Wskazać bowiem, że w takiej sytuacji wykonawcy nie będzie przysługiwało dodatkowe wynagrodzenie z tytułu tego, że dana osoba wypełnia obowiązki własne i nieobecnego pracownika. Powyższe wynika wprost z § 11 ust. 18: "Konsultant nie otrzymuie wynagrodzenia z tytułu tymczasowego wykonywania obowiązków przez członka Personelu Konsultanta jednocześnie wykonującego obowiązki własne i obowiązki osoby tymczasowo zastępowanej." 29. Dodatkowo założenia te potwierdza dotychczasowa praktyka Zamawiającego wypracowana podczas realizacji podobnych zamówień. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 9 listopada 2021 r. - w załączeniu 30. Innymi słowy - Zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie za świadczenie pracy w danym okresie przez 1 (jedną) osobę, a wykonawca będzie zobowiązany za ten sam okres zapłacić wynagrodzenie dwóm pracownikom: (...) Powyższe wymusza na wykonawcy konieczność uwzględniania kosztów, jakie będzie ponosił w okresie urlopów. 31. Ponadto, każda z wyżej wskazanych pozycji Formularza Cenowego powinna zostać zwiększona o ponoszony koszt związany z koniecznością wyposażenia danego stanowiska oraz wykonania obowiązkowych badań lekarskich. Koszt ten szacuje się na 510,00 PLN w skali usługi, a więc 8,95 zł/ miesiąc. 32. Mając na względzie powyższe minimalny miesięczny koszt zatrudnienia jednej osoby na podstawie umowy o pracę prezentuje się następująco: Element kosztotwórczy: Koszt: Koszt miesięczny pracodawcy 3 626,46 zł Uśredniony koszt miesięczny badań lekarskich 8,95 zł Koszty urlopu i zastępstwa (20 dni w skali roku) 3 453,77 zł Koszty zwolnienia chorobowego (15 dni kalendarzowych/1 O dni roboczych w skali roku) 1 726,89 zł Suma kosztów dla jednego pracownika 48 805,58 zł biurowego/administracyjnego w skali roku Średni koszt miesięczny dla jednego pracownika 4 0'67.13 :Zł biurowego/administracyjnego 33. Przenosząc powyższe wyliczenia na grunt analizowanego stanu faktycznego należy wskazać, że oferta INKO jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż (i) wykonawca ten w sposób niewłaściwy wypełnił Formularz Cenowy z uwagi na nieujęcie w nim powyżej wskazanych kosztów (niezgodność z pkt 17.3 IDW), (ii) wykonawca ten zamierza wykonać zamówienie w sposób niezgodny z warunkami zamówienia wskazanymi w przywołanych w pkt 5 - 9 uzasadnienia odwołania (niezgodność § 11 ust. 3 i ust. 16 oraz § 13 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy oraz pkt 2.1 OPZ). 34. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż INKO nie uwzględnił w pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego ceny jednostkowej wszystkich kosztów związanych z zatrudnianiem pracowników zgodnie z SWZ, co świadczy w sposób jednoznaczny o jej niezgodności z zapisami SWZ pkt. 17.3, zgodnie z którym: ,,Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej iednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym." Dodatkowe wymagania w tym zakresie Zamawiający zawarł w Formularzu Cenowy (stosowane od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia zgodnie z pkt 4), iż każda z tych pozycji musi obejmować „całość kosztów''. Co więcej w przypadku „Personelu biurowego" ma to być całość kosztów „związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta". 35. Powyższe skutkuje tym, że INKO nie jest uprawniony do wskazywania, iż część kosztów została ujęta gdzie indziej, w innych kosztach. Stanowczo zaprzeczają temu zapisy SWZ oraz przedmiotowe obostrzenia zastosowano w samym Formularzu Cenowym, gdzie w „Uwagach Zamawiającego", widnieje wymóg w zakresie działu nr 1 „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia" oraz nr 4 „Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności", iż: „2. Pozycja ,Personel biurowy" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta „3. Pozycja ,Personel pozycja" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem wszystkich innych asystentów, którzy nie zostali wymienieni w kategorii ..inni projektanci" a którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania Usług zgodnie z Umową i OPZ". 36. Podkreślić należy, że brak jest podstaw do uznania, że powyższe niezgodności mogą być konwalidowane poprzez złożenie oświadczenia o tym, że koszty te zostały ujęte, ale w innej pozycji, gdyż to generowało by kolejną niezgodność w zakresie przekroczenia limitu wynagrodzenia. 37. Zgodnie z IDW, pkt. 17.4. ,,Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzu cenowym limitów spowoduje odrzucenie oferty." 38. Nie uwzględnienie nawet w najmniejszym stopniu czynników takich jak urlop, który jest elementem związanym z wymogiem zatrudnienia na podstawie stosunku pracy świadczy o przygotowaniu oferty w sposób niezgodny z wytycznymi Zamawiającego. 39. Wskazania wymaga, że kwestia nieuwzględnienia powyżej wskazanych okoliczności w poz. 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego w postępowaniach prowadzonych przez GDDKiA była niejednokrotnie przedmiotem orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i sądy powszechne. 40. W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 1429/18 wskazano, że: "W takiej sytuacji skoro w myśl zapisów zamieszczonych w uwagach pod Formularzem Cenowym: 1. "Dział musi obejmować całość kosztów związanych z prawidłową realizacją usługi zgodnie z Umową i OPZ. 2. Pozycja "Personel Biurowy" musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta. 3. Pozycja "personel pomocniczy" musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem wszelkich innych asystentów, pracowników, którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania usługi zgodnie z Umową i OPZ." (...). Podobnie należało ocenić sprawę umiejscowienia w Formularzu cenowym kosztów zastępowalności pracowników biurowych i pomocniczych. Pojęcie "całość kosztów" zawarta w pkt 3 Uwag pod Formularzem Cenowym dotyczy wszystkich kosztów ogólnie rozumianych pracowników niezbędnych do prawidłowego wykonania usługi. Skoro zatem osoby zastępujące personel np. z uwagi na iego choroby zostały zatrudnione oznaczało to, że były one niezbędne dla realizacji umowy, a tym samym koszty z nimi związane powinny być ujęte w odpowiednich pozycjach działu 1 formularza ofertowego." 41. Podobnie Izba przyjęła w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 246/21 wydanym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, gdzie przedmiotem oceny Izby była oferta INKO i zakładany przez tego wykonawcę sposób realizacji zamówienia w zakresie zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego (postanowienia umowy były niemal identyczne jak w przedmiotowym postępowaniu). 42. Izba wskazała, że: "Jak wynika z omówionych już powyżej wyjaśnień Odwołującego, nie uwzględnił on w ofercie kosztów zastępstwa personelu, wobec czego zasadne jest uznanie, że oferta nie obejmuje pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami S/WZ, stosownie do postanowień § 11 ust. 16, 17, 18 /PU, gdzie Zamawiający zawarł wymagania odnośnie obowiązku zapewnienia zastępstw dla osób z Personelu Konsultanta. Z treści oświadczeń przedłożonych przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami nie wynika, że wskazane osoby zobowiązują się do zapewnienia w ramach wskazanego w oświadczeniu wynagrodzenia do zapewnienia zastępstwa. Wyjaśnienie Odwołującego, że "nie poniesie kosztów związanych z zastępstwem Inspektorów i innych Specjalistów, z wyłączeniem osób zatrudnionych na Umowę o pracę (personel biurowy oraz personel pomocniczy), gdyż wymieniony Personel w ramach zwartych umów, zobowiązany będzie do zapewnienia sobie zastępstwa w przypadku urlopu lub choroby." nie znajduje potwierdzenia w treści ogólnych oświadczeń wskazanych osób oraz w szczególności nie dotyczy osób ''pracujących na co dzień w biurze". Odwołujący nie wykazał też w kalkulacji, że uwzględnił koszty zastępstwa personelu zatrudnionego na umowę o pracę." 43. Mając na względzie powyższe nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. II.2 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego 44. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp: "Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych." 45. W ocenie Odwołującego opisane w pkt 11.1 uzasadnienia odwołania okoliczności potwierdzają, że Zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej był obowiązany zweryfikować czy dokonany przez INKO sposób kalkulacji ceny oferty uwzględnia wszystkie koszty oraz okoliczności związane z wykonaniem zamówienia. 46. W niniejszym postępowaniu wysokość kosztów obsługi administracyjnej kontraktu wynosi 10% ceny globalnej oferty, co pozwala zaliczyć powyższe pozycje jako istotne części składowe oferty. Z uwagi na niewielkie różnice w cenach oferowanych przez poszczególnych wykonawców, to właśnie powyższe elementy ceny oferty determinowały rozkład punktacji w kryterium "Cena" w Postępowaniu. W świetle powyższego Zamawiający był zobowiązany zweryfikować czy Konsorcjum INKO celowo nie obniżyło poniżej kosztów wykonania tej pozycji, aby uzyskać przewagę konkurencyjną w postępowaniu. Przede wszystkim Zamawiający powinien uzyskać informację czy Konsorcjum INKO - i w jakiej wysokości przewidziało w koszcie wykonania zamówienia koszty urlopów oraz zwolnień lekarskich Personelu Biurowego i Pomocniczego. 47. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Zgodnie z art. 224 ust. 1 p.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wskazany wyżej przepis adresowany jest do zamawiającego, który w przypadku, gdy zajdą przesłanki zawarte w przepisie - obowiązany jest wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu." (KIO 1139/21) 48. Podobnie także: "Ustawa z 2019 r. - Prawo zamówień publicznych i wiążące ustawodawstwo Unii Europejskiej nie zawierają definicji legalnej rażąco niskiej ceny lub procentowego poziomu, na podstawie którego można byłoby automatycznie stwierdzić, kiedy mamy do czynienia z zaoferowaniem ceny rażąco niskiej. Zatem w każdym przypadku przeprowadzania procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu podstawa. Kwestię tę należy badać ad casum. Weryfikacja czy cena wykonawcy została skalkulowana rzetelnie i posiada ekwiwalentny charakter powinna nastąpić przez pryzmat warunków przedmiotu zamówienia. sposobu jego realizacji, z uwzględnieniem możliwych szczególnych uwarunkowań dostępnych wykonawcom, którzy będą realizować umowę oraz charakterystyki danego rynku. Innymi słowy ustalenie, czy cena ma charakter ceny rażąco niskiej będzie każdorazowo wymagało dokonania konkretyzacji na tle okoliczności stanu faktycznego właściwego dla danego postępowania. Skoro więc określenie ceny oferty jako mogącej nosić charakter ceny rażąco niskiej jest dokonywane w szeroko pojętych realiach danej sprawy, to również weryfikacja czy zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny - wskazanej w art. 224 ust. 1 p.z.p., czyli badanie czy zaistniała przesłanka obligująca zamawiającego do rozpoczęcia procedury wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w jaki sposób i na jakiej podstawie wyliczono cenę oferty - także jest dokonywana w okolicznościach faktycznych konkretnego zamówienia przy uwzględnieniu realiów właściwego rynku." (KIO 2847/21) 49. Podobnie także: "Ustawodawca w art. 224 ust. 1 p.z.p. pozostawił zamawiającemu ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów." (KIO 1617/21) 50. Zaniechanie wezwania wykonawcy INKO do złożenia wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny oferty stanowi zatem znaczące uchybienie dyspozycji art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. II.3 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego 51. W ocenie Odwołującego przedmiotem badania i oceny oferty INKO pod kątem przesłanek istnienia ceny rażąco niskiej powinny być również pozycje: 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego (...) 52. W ocenie Odwołującego również i o sposób kalkulacji powyższych pozycji Zamawiający powinien wezwać INKO do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. 53. Konsorcjum INKO dla każdego z wyżej wskazanych specjalistów wskazało taką samą wartość "dniówki" - 175 złotych netto (co w skali miesiąca stanowi wynagrodzenie o wartości 3.500 zł netto). Odwołujący pragnie wskazać, że zaoferowane stawki odbiegają zarówno od stawek oferowanych przez innych wykonawców w postępowaniu, jak również stawek przyjmowanych przez Zamawiającego na etapie ustalania szacunkowej wartości zamówienia. 54. Dodatkowo wskazania wymaga, że oferowane kwoty różnią się od stawek oferowanych przez INKO w równolegle prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach przetargowych, które oscylowały na znacznie wyższym poziomie. Dowód: Formularze Cenowe INKO składane w równolegle prowadzonych postępowaniach w załączeniu 55. Z ogólnodostępnych danych na temat średnich stawek oferowanych na danych stanowiskach również nie sposób wywieść prawidłowości przyjętych wyliczeń. 56. W przypadku stanowisk polegających na weryfikacji dokumentacji (pozycje 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22) średnie stawki oscylują na następującym poziomie o prawie 1.000 zł wyższym w skali miesiąca niż zakłada to Konsorcjum INKO3: (..) 57. Z portali pozwalających pozyskać wiedzę na temat średnik stawek rynkowych w danej branży wynika, że zarobki specjalistów, np. do spraw rozliczeń czy roszczeń (pozycje 2.2.23, 2.2.24) średnio wynoszą średnio ok. 4.000 netto/miesiąc: (...) 58. Podobnie także należy odnieść się do specjalistów ds. technicznych (pozycje 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39), gdzie średnie zarobki wahają się w granicach, gdzie wskazuje się, że średnie wynagrodzenie oscyluje w granicach 4.300 - 5.000 złotych netto/miesiąc: (.) 59. Podobnie także: tu: Asystent ds. technicznych - zarobki (.) 60. Dodatkowo wskazać należy, że pozycje 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.34, 2.2.35, 2.2.36 Formularza Cenowego w sposób istotny odbiegają od szacunków dokonanych przez Zamawiającego na etapie przygotowania Postępowania. W wielu pozycjach kwota wskazana przez Konsorcjum INKO jest o połowę niższa niż przyjęty przez Zamawiającego szacunek. Dowód: formularz cenowy zawierający szacunkową wartość zamówienia obliczoną przez Zamawiającego przed wszczęciem Postępowania - w załączeniu 61. W tym zakresie przytoczyć należy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 304121 - również wydany w analogicznym stanie faktycznym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, gdzie przedmiotem oceny była kwestia związana z badaniem poszczególnych pozycji formularza cenowego wykonawcy w kontekście dokonanych przez Zamawiającego szacunków. 62. Izba w wyroku uznała, że: "rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia ma się wydawać cena lub koszt lub ich istotne części składowe. Z uwagi na okoliczność, że zarówno Zamawiający jak i Przystępujący TPF w swojej argumentacji referowali jako do punktu odniesienia do szacunku wartości zamówienia wykonanego przez Zamawiającego, Izba uznała, że dokonując oceny zarzutu w omawianym zakresie również odniesie się do tego źródła. W ocenie Izby zarzut potwierdził się w zakresie w jakim dotyczy zaoferowanych przez Przystępującego TPF cen dla Kluczowych ekspertów wskazanych w poz. 2.1.2 tj. głównego specjalisty ds. rozliczeń - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, podczas gdy Zamawiający oszacował tę pozycję na kwotę 290 zł, analogicznie sprawa się przedstawia z poz. 2.2.3 dotyczącą głównego specjalisty ds. roszczeń Przystępujący zaoferował 150 zł podczas gdy Zamawiający oszacował tę poz. na 290 zł. a także w odniesieniu do poz. 2.1.4 dotyczącej technologa - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, Zamawiający w swoim szacunku 200 zł. Ogólne wyjaśnienia Przystępującego TPF, że umowy z tymi wszystkimi osobami, których wynagrodzenie Odwołujący kwestionuje, są w formule współpracy 828 w zakresie powyższych pozycji Izba uznała za niewystarczające. Wskazać bowiem należy. że ww. pozycie formularza cenowego dotyczą ekspertów uznanych przez Zamawiającego za kluczowych. a stawka jaką zaoferował Przystępujący TPF odbiega od szacunku Zamawiającego w przypadku dwóch pozycji prawie o połowę. Nie ma wątpliwości co do tego, że osoby te będą najbardziej zaangażowane w realizację przedmiotu zamówienia, co ma również swoje potwierdzenie w formularzu cenowym, gdzie z kolumny 4 „liczba jednostek" wynika, że Zamawiający podał „880". Wskazać należy również, że różnica między ceną zaproponowaną przez Przystępującego a szacunkiem Zmawiającego dla tych trzech pozycji wynosi ok. 7,3% a zatem nie jest to wartość marginalna. w szczególności pamiętając o tym, że chodzi o ekspertów kluczowych dla realizacji przedmiotu zamówienia. Na koniec zauważyć należy, że kwoty te znacząco odbiegają również od cen podanych w tych samych pozycjach formularza cenowego zarówno przez Przystępującego SCALA-CED jak i przez Odwołującego. Okoliczności te powinny zdaniem Izby wzbudzić wątpliwości Zamawiającego skutkujące wszczęciem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. O ile bowiem, co do zasady kwestia wystąpienia po stronie Zamawiającego wątpliwości jest jego subiektywnym przekonaniem, o tyle w sytuacji gdy obiektywne okoliczności sprawy wskazują, że Zamawiający powinien był takie wątpliwości powziąć, tak jak w rozpoznawanej sprawie, należy uznać, że obowiązkiem Zamawiającego jest wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że zaoferowane przez Przystępującego TPF ceny powinny zostać wyjaśnione.'' 63. W świetle powyższego, mając na względzie okoliczność, iż szereg niezależnych od siebie analiz płacowych świadczy o tym, że zaoferowane przez INKO stawki za jeden dzień pracy poszczególnych członków Personelu odbiegają on przyjętych i uśrednionych warunków zatrudnienia, Zamawiającego powinien powziąć wątpliwość co do realności i rynkowości tych stawek. 64. W niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia z inwestycją drogową realizowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, co dodatkowo zwiększa koszty wykonania zamówienia, mając na względzie specjalistyczny charakter pracy specjalistów oraz ograniczoną liczbę dostępnych na rynku pracowników spełniających wymagania Zamawiającego. Wskazania bowiem wymaga, że do realizacji zamówienia zostaną dopuszczone wyłącznie osoby posiadające wiedzę i doświadczenie przy realizacji tego rodzaju zamówień. 65. Zamawiający jest zatem zobowiązany zweryfikować, na podstawie złożonych przez INKO w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień czy faktycznie wykonawca ten dysponuje zapleczem kadrowym zdolnym do wykonania zamówienia za 175 złotych netto/ dzień. Dopiero otrzymane wyjaśnienia mogą stanowić ewentualnie podstawę do przyjęcia, że stawka ta nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Nie powinno być zatem wątpliwości, że odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. II.4 Zarzuty naruszenia art.109 ust.1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania pomimo tego, iż jeden z konsorcjantów INKO Consulting Sp. z o.o. przedstawił w JEDZ INKO nieprawdziwe informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd Zarzut nr 4 Odwołania 66. Słowem wstępu wskazania wymaga, że w prowadzonym w 2020 r. Postępowaniu LOT A prowadzonym przez PKP PLK wskutek Wyroku KIO 1320/20 INKO Consulting Sp. z o. o. została wykluczona z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. z powodu wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. i DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I- IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym. 67. Co istotne dla niniejszego Postępowania, INKO Consulting Sp. z o. o. informacje wprowadzające w błąd PKP PLK przedstawiło jeszcze w maju 2020 r. Są to okoliczności stwierdzone prawomocnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, który nie został zaskarżony w sądu okręgowego i w konsekwencji wynikające z sentencji Wyroku KIO 1320/20 okoliczności mają charakter powagi rzeczy osądzonej. Okoliczności te nie mogą obecnie być kwestionowane przez Konsorcjum INKO. Dowód: Wyrok KIO 1320/20 - w załączeniu 68. Mający według pkt 8.1 SWZ zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest odpowiednikiem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. O ile jednak na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. wykonawca mógł być wykluczony tylko z tego postępowania, w którym złożył wprowadzające w błąd informacje, to już w związku z brzmieniem art. 111 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca złożył informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, podlega on wykluczeniu w każdym kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia przez okres dwóch lat liczonych od dnia wprowadzenia zamawiającego w błąd. Zatem jeżeli dany wykonawca został wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r., to według art. 11 pkt 5 ustawy Pzp podlega on wykluczeniu z każdego kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez okres dwóch lat licząc od chwili wprowadzenia danego zamawiającego w błąd. 69. Oferta Konsorcjum INKO w Postępowaniu została złożona w dniu 7 listopada 2021 r. 70. Nieprawdziwe informacje wskazane przez INKO będące podstawą wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. zostały podane przez INKO w pismach z dnia 11 marca 2020 r., 16 kwietnia 2020 r. oraz z dnia 6 maja 2020 r. i 22 maja 2020 r. 71. Zarówno w dniu składania ofert, jak i w dniu, w którym oferta Konsorcjum INKO została wybrana, jako najkorzystniejsza INKO Consulting Sp. z o. o., a zatem w zw. z art. 58 ust. 5 ustawy Pzp i całe Konsorcjum INKO podlegało wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Bezspornie bowiem od czasu złożenia przez INKO Consulting Sp. z o. o. w kwietniu i maju 2020 r. nieprawdziwych informacji będących podstawą do wykluczenia INKO Consulting Sp. z o. o. z Postępowania LOT A wskutek Wyroku KIO 1320/20 nie minął dwuletni okres wykluczenia. Okres ten minie dopiero w maju 2022 r. Zamawiający zaniechał czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na wskazanej podstawie prawnej i tym samym naruszył przepisy ustawy Pzp. 72. W związku z tym niniejsze odwołanie winno być uwzględnione. Zarzut nr 5 i 6 Odwołania 73. Wraz z ofertą Konsorcjum INKO w dniu ? listopada 2021 r. złożyło JEDZ INKO, w którym wskazała w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przv dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?" zaznaczyła opcję "NIE". Wymaga wskazania, że udzielona przez INKO odpowiedź jest nieprawdziwa i pomija okoliczność wprowadzenia przez INKO w błąd PKP PLK w Postępowaniu LOT A w zakresie wskazanym w Wyroku KIO 1320/20. Brak wskazania przez INKO Consulting Sp. z o. o. informacji w zakresie wykluczenia INKO Consulting Sp. z o. o. z Postępowania LOT A z powodu wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. i DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym uniemożliwiło Zamawiającemu ocenę czy Konsorcjum INKO winno zostać wykluczone z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. 74. Dla wykazania istnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp niezbędne jest wykazanie, że: a. wykonawca działał w sposób zamierzony lub rażąco niedbały; b. wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu lub je zataił; c. wprowadzenie w błąd miało - lub mogło mieć - wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 75. Z kolei według wymagań art. 109 ust. 1 pkt10 ustawy Pzp działanie wykonawcy wystarcza, że jest lekkomyślne lub niedbałe, a informacje były wprowadzające w błąd i mogły mieć one wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. 76. W niniejszym stanie faktycznym spełnione zostały wszystkie z wyżej przywołanych przesłanek. 77. Odnosząc się do pierwszej z nich - nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że działanie Konsorcjum INKO, które w żaden sposób nie dokonało weryfikacji czy wskazywane przez INKO Consulting Sp. z o. o. informacje wskazane w JEDZ INKO są prawdziwe w związku z Wyrokiem KIO 1320/20, powinno zostać zakwalifikowane co najmniej jako niedbalstwo. Mając na względzie tak doniosłą okoliczność, jak wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji, brak wskazania takiej okoliczności w JEDZ INKO należałoby ocenić co najmniej jako rażąco niedbałe, a nawet lekkomyślne. INKO Consulting Sp. z o. o. nie mogło bowiem nie mieć świadomości, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a przypuszczenie, że wskutek zatajenia tych informacji uniknie wykluczenia w niniejszym Postępowaniu było lekkomyślne. 78. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Niedbalstwo definiowane jest jako stan, w którym osoba podejmująca określone działanie nie przewiduje jego skutków, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Z kolei lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Istotne jest przy tym, że działanie w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa nie musi doprowadzić do powstania u zamawiającego mylnego wyobrażenia o rzeczywistości (innymi słowy- dla zastosowania sankcji z komentowanego przepisu nie jest konieczne wprowadzenie zamawiającego w błąd), natomiast warunkiem sine qua non zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest potencjalny istotny wpływ informacji nieprawdziwych na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia" (KIO 1397120). Wskazuje w orzecznictwie Izba także, iż "Jeżeli wykonawca przedstawił w złożonym przez siebie oświadczeniu informacje pozostające w sprzeczności z faktami, uznać należy, że co najmniej wykazał się niedbalstwem wprowadzającym zamawiającego w błąd(. . .)" (KIO 1267120). 79. Wreszcie wskazania wymaga, iż podanie przez INKO Consulting Sp. z o. o. nieprawdziwych informacji w treści JEDZ INKO nastąpiło w dniu 8 listopada 2021 r., a zatem na długo przed upływem dwuletniego okresu wykluczenia INKO na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z podaniem nieprawdziwych informacji w Postępowaniu LOT A i wykluczeniem INKO Consulting Sp. z o. o. z tego postępowania wskutek Wyroku KIO 1320/20. Bezspornie zatem INKO Consulting Sp. z o. o. nie mogło uważać, że z uwagi na upływ okresu wykluczenia nie jest już zobowiązane do wskazania w JEDZ okoliczności jego wykluczenia w Postępowaniu LOT A na skutek Wyroku KIO 1320/20. 80. Z pewnością informacje podane w JEDZ INKO polegające na wskazaniu w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI opcji "NIE" i potwierdzeniu, iż INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, są informacjami nieprawdziwymi. W rzeczywistości bowiem INKO było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A, co zostało potwierdzone Wyrokiem KIO 1320/20. 81. W orzecznictwie KIO wskazuje się, że: "Zawarta w przepisie przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji Zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim." (KIO 904/20) "Prawda ma bowiem charakter obiektywny, niezależny od stanu wiedzy, czy świadomości podmiotu dokonującego weryfikacji danej informacji z rzeczywistością. Tym samym dla zrealizowania się przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp obojętne jest, czy nieprawdziwa informacja mogła wywołać u zamawiającego mylne wyobrażenie o rzeczywistości. Wskazuje na to również konstrukcja komentowanego przepisu, w którym przewidzianą w nim sankcję oderwano od skutku w postaci rzeczywistego wpływu na istotne decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Wystarczającym jest stwierdzenie potencjalnego wpływu na przebieg procesu decyzyjnego zamawiającego" (KIO 1077120). 82. W sprawie niewątpliwie doszło również do zmaterializowania się ostatniej z przesłanek, albowiem przedstawienia przez Konsorcjum INKO w JEDZ INKO nieprawdziwej informacji było podstawą dla uznania, że Konsorcjum INKO nie podlega wykluczeniu, a jego oferta może zostać uznana jako oferta najkorzystniejsza. W świetle powyższego działanie Konsorcjum INKO miało bezpośredni wpływ na przyjęte przez Zamawiającego rozstrzygnięcie Postępowania. Wskutek złożenia nieprawdziwego oświadczenia w JEDZ INKO, Zamawiający został pozbawiony możliwości zweryfikowania istnienia przesłanki wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania. Tym samym, złożenie w JEDZ INKO informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd należy rozpatrywać, jako dodatkową i niezależną podstawą do wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stwierdzoną Wyrokiem KIO 1320/20. Nawet bowiem gdyby ostatecznie okazało się, że Konsorcjum INKO nie podlega wykluczeniu z powodu wprowadzenia w błąd PKP PLK w Postępowaniu LOT A - niezależnie od przyczyn takiego stwierdzenia - to i tak Zamawiający w związku z nieprawdziwym oświadczeniem w JEDZ INKO, byłby zobowiązany do wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 5 listopada 2020 r. (KIO 2706120) "wprowadzenie w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji bądź zatajenie informacji ma miejsce także wówczas, gdy w ostatecznym rozrachunku nie zostanie potwierdzona podstawa wykluczenia, co do przesłanek, której zamawiający został wprowadzony w błąd. Innymi słowy nieprawdziwe oświadczenie w JEDZ, co do konkretnej okoliczności faktycznej stanowiącej jedną z przesłanek określonej podstawy wykluczenia niezależnie od tego czy dana podstawa wykluczenia rzeczywiście jest spełniona - skutkuje więc wykluczeniem wykonawcy z uwagi na wprowadzenie w błąd''. 83. Wymaga podkreślenia, że znaczenie obowiązku prawdziwego oświadczenia w JEDZ w przedmiocie okoliczności mogących być podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania, w tym na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp należy postrzegać szerzej niż tylko w relacji w stosunku do Zamawiającego, który jako gospodarz postępowania weryfikuje ziszczenie się lub nie przesłanek wykluczenia wykonawcy. To bowiem na podstawie oświadczenia wykonawcy zawartego w JEDZ także inni wykonawcy mogą kontrolować istnienie podstaw wykluczenia danego wykonawcy z postępowania. Rzetelność tego oświadczenia zawartego w JEDZ jest tym bardziej istotne dla prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Zatem przesłankę "wprowadzenia w błąd lub możliwości wprowadzenia w błąd'' należy postrzegać w kategorii obiektywnej. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 27 marca 2019 r. "dla wyczerpania hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. nie jest istotne ani to, czy informacje wprowadzające w błąd były możliwe - względnie jak łatwe były- do wykrycia, nie jest również relewantne to, czy zamawiający dał się w błąd wprowadzić z uwagi na własne niedbalstwo, lub przyczynił się do zaistnienia błędu po swojej stronie - istotny jest jedynie stopień zawinienia wykonawcy, który polega na nieprawdziwej informacji celem wywołania tego błędu". W innym wyroku Izba wskazała, że "Warunkiem uznania zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. nie jest stwierdzenie, iż w danym przypadku faktycznie doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego, lecz że wystarczające jest, aby taki skutek mógł zostać wywołany wskutek przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnych z rzeczywistością. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iż stwierdzenie zaistnienia ww. podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wyłączone jest w przypadku posiadania przez danego zamawiającego informacji, na podstawie których jest on w stanie zweryfikować prawdziwość informacji przekazanych przez wykonawcę." (KIO 1938120). 84. Jak wreszcie wskazał Sąd Okręgowy Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 29 października 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 109/21) "Sytuacja, w której wykonawca nie podaje prawdziwych informacji związanych z istnieniem podstawy do ewentualnego wykluczenia, może skutkować wybraniem, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy, który powinien być wykluczony z postępowania i w konsekwencji, w oparciu o nieprawdziwe informacje - zawarciem z nim umowy na realizację zamówienia, wbrew przepisom ustawy - Prawo zamówień publicznych. Należy przy tym wskazać na obowiązek zamawiającego wykluczenia wykonawcy w przypadku ustalenia, że przedstawił on informacje wprowadzające w błąd lub wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji. Oznacza to, że zastosowanie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 dPZP nie doznaje ograniczeń czasowych i może nastąpić także na etapie badania informacji podanych przez wykonawcę w dokumencie JEDZ. Dodać należy także, że ustawodawca krajowy, implementując do prawa krajowego (ustawy - Prawo zamówień publicznych sprzed nowelizacji) art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE wprost wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może być to również działanie nieumyślne, tj. działanie niedbale. Konstrukcja omawianego przepisu pozwala na przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie w świetle art. 355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Stwierdzenie niedbalstwa danego podmiotu jest uzasadnione tylko wtedy, gdy podmiot ten zachował się w określonym miejscu 1 czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niego miernika należytej staranności. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku wykonawca powinien dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2018 r., KIO 2372/18)". 85. Z tych względów nie powinno budzić wątpliwości, że Odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum INKO/MP z Postępowania zasługuje na uwzględnienie i wydaje się być "książkowym" przykładem sytuacji wprowadzenia zamawiającego publicznego w błąd. 86. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że Zamawiający z Postępowania wykluczył BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k., BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. właśnie na podstawie okoliczności i argumentacji, która została przedstawiona w odwołaniu (vide pkt VI informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej). Odwołujący nie widzi podstaw, dla których Zamawiający w zakresie oceny jednego z wykonawców wyciąga określone wnioski, a w stosunku do innego oferenta uznaje, że nie mają one znaczenia w sprawie. 87. Odwołanie z tego tytułu powinno zostać uwzględnione. Brak możliwości dokonania samooczyszczenia 88. Zauważenia wymaga, że Konsorcjum INKO/MP nie ma możliwość podjęcia procedury selfcleaning, gdyż jest ona dopuszczalna tylko i wyłącznie w sytuacji, w której dany wykonawca z własnej inicjatywy wskazuje zamawiającemu fakt popełnionego błędu oraz wykazuje fakt podjęcia "działań zaradczych". Uprawnienie wynikające z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp nie materializuje się natomiast do sytuacji, w której dopiero na skutek działania innego wykonawcy lub samego zamawiającego dochodzi do ustalenia, że przedstawione przez niego informacje nie są zgodne z rzeczywistością. Powyższe stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w ugruntowanym w tym zakresie orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Jako reprezentatywne można uznać następujące orzeczenia: • KIO 274/18: "Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. prowadzi do wniosku, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Procedura wskazana w art. 24 ust. 8 p.z.p. służy dobrowolnemu naprawieniu szkody - wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten uświadomi sobie zamawiający. W przeciwnym wypadku zastosowanie ma art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. Przepis ten nie przewiduje możliwości zaoferowania wykonawcy "drugiej szansy"." • KIO 113/18: "Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. stanowią sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z postępowania. Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. wskazuje, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawy do odstąpienia od obowiązku wykluczenia wykonawcy." • KIO 444/20: "Dopuszczalność zastosowania procedury samooczyszczenia w przypadku przekazania informacji wprowadzających w błąd ma szczególny charakter i jej przeprowadzenie jest możliwe wyłącznie gdy wykonawca zastosuje taką procedurę niezwłocznie, zanim zamawiający poweźmie wiedzę o tym, że przekazane informacje mają charakter informacji wprowadzających w błąd. Przyznanie przez wykonawcę faktu wprowadzenia zamawiającego w błąd musi być dokonane niezwłocznie, po uzyskaniu takiej wiedzy. Zwlekanie z tą czynnością przez wykonawcę do momentu, gdy zamawiający zażąda wyjaśnień dotyczących danej osoby, wyłącza możliwość uznania, że wykonawca z własnej inicjatywy przyznał, że informacje przekazane zamawiającemu są nieprawdziwe." 89. W świetle powyższego brak jest możliwości podjęcia przez Konsorcjum INKO działa,, konwalidujących skutki związane ze złożeniem nieprawdziwych w JEDZ INKO informacji poprzez dokonanie samooczyszczenia. Brak podstaw do uzupełnienia JEDZ przez Konsorcjum INKO 90. Dalej, Odwołujący pragnie wskazać, że na gruncie stanu faktycznego sprawy brak jest podstaw do wezwania Konsorcjum INKO/MP do uzupełnienia JEDZ INKO, jako zawierającego błąd. Na gruncie wydawanych przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczeń niedopuszczalnym jest zastąpienie nieprawdziwych informacji informacjami prawdziwymi, na co zwróciła uwagę Izba w wyroku w sprawie sygn. akt KIO 2333/20. 91. Dodatkowo Odwołujący pragnie wskazać, że powyższa teza wynika m.in. z następujących orzeczeń KIO: • KIO 1181/12: "Art. 26 ust. 3 p.z.p. nie ma zastosowania w sytuacji złożenia nieprawdziwych informacji, gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą." • KIO 2384/16: "Stanowisko przeciwne oznaczałoby, że w ramach przesłanki wpływu na wynik postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, mieści się badanie, czy wykonawca składający nieprawdziwą informację był już wzywany do uzupełnienia dokumentów. W konsekwencji prowadziłoby to do takiej wykładni normy art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, zgodnie z którą nie podlega wykluczeniu wyłącznie wykonawca, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jeżeli uczynił to po raz pierwszy tzn. nie był wzywany do zastąpienia nieprawdziwej informacji potwierdzającej spełnianie warunku udziału prawdziwą informacją potwierdzającą spełnianie tego warunku. Zdaniem Izby taka interpretacja wpływu na wynik postępowania (poważnego wprowadzenia w błąd zamawiającego) jest nie do zaakceptowania z punktu widzenia naczelnych zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 pzp, zgodnie z którym zamawiający ma przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Prowadziłaby to również do odmiennego traktowania wykonawców, którzy są winni poważnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego, w zależności od tego, czy dotyczyło to treści oferty, czy też warunków udziału w postępowaniu, względnie potwierdzenia zgodności dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego. Wyłącznie w tym drugim przypadku mogłoby dojść do zastąpienia nieprawdziwej informacji zupełnie inną ale prawdziwą informacją, gdyż co do zasady zmiana treści oferty nie jest dopuszczalna w ogóle." 92. Brak możliwości uzupełnienia JEDZ INKO powoduje, że wobec Konsorcjum INKO zachodzi automatycznie przesłanka wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosili: I.po stronie Odwołującego 1: D. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie; E. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX, (Francja); F. Konsorcjum firm w składzie: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider) oraz Partnerzy: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - wnosząc o uwzględnienie odwołania, z tym że Konsorcjum BBC (lit A.) tylko co do zarzutów związanych z ceną ofertową (w zakresie cen jednostkowych co do wskazanych w odwołaniu pozycji); II. po stronie Zamawiającego: Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy - wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 12/04/22) wniósł o oddalenie odwołania. Podał w szczególności (cyt.): (...) W ocenie Zamawiającego argumentacja oraz zarzuty podniesione w odwołaniu nie znajdują odzwierciedlenia w okolicznościach stanu faktycznego i prawnego niniejszego postępowania. Zamawiający w niniejszym Postępowaniu dokonał oceny wszystkich ofert zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 t.j.) oraz zgodnie z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia, a także przy zachowaniu zasad równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji. I. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum INKO pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego Ad. II.1 Odwołania Na wstępie Zamawiający wskazuje na błąd w treści zarzutu odwołania - odwołanie dotyczy pozycji z pkt 1.4 (Personel biurowy) i 1.5 (Personel pomocniczy) Formularza Cenowego, a nie jak omyłkowo wskazano w odwołaniu pkt 1.5 i 1.6. Według Odwołującego podstawą do odrzucenia oferty Konsorcjum INKO jest art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp tj. niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Zgodnie z komentarzem do ustawy zamieszczonym na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych - niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91-98. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Zamawiający odnosząc się do zarzutów naruszenia dyspozycji przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp informuje, że prawidłowo ocenił ofertę Konsorcjum INKO i nie miał jakichkolwiek wątpliwości, że zaoferowana cena pokrywa koszty związane z wykonaniem zamówienia, a oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający kategorycznie nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, iż oferta Konsorcjum INKO nie uwzględnia wszystkich zasad związanych z zatrudnianiem personelu biurowego i pomocniczego, które zostały opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Zamawiający w dokumentacji przetargowej określił wymóg, aby świadcząc usługi nadzoru wykonawca w ramach swojego Personelu zatrudnił: Personel biurowy: min. 3 osoby dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych oraz min. 1 osobę dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu. Personel pomocniczy: min. 3 osoby dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych oraz min. 1 osobę dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu. Zamawiający wymaga również, aby osoby tworzące personel biurowy i pomocniczy, tj.: wykonujące czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. Opisu Przedmiotu Zamówienia, były zatrudnione na podstawie stosunku pracy (§ 13 ust. 4 umowy). Wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę w Polsce w 2022 roku określona została w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. „w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r.” Zgodnie z § 1 Rozporządzenia od 1 stycznia 2022 r. ustalone zostało minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3010 zł. Jest to kwota brutto wynagrodzenia wraz ze składkami ZUS. Oznacza to, że w 2022 r. przy wynagrodzeniu minimalnym wynoszącym 3010 zł brutto pracownik zatrudniony na pełen etat otrzyma wynagrodzenie netto w wysokości 2 363,56 zł. Całkowity koszt pracodawcy wyniesie 3 626,46 zł. Koszt pracodawcy dla 3 pracowników np. personelu biurowego wyniesie: 3 626,46 zł x 3 osoby = 10 879,38 zł/miesiąc Analogicznie należy wyliczyć koszt dla personelu pomocniczego. Konsorcjum INKO w Ofercie dla personelu biurowego zakłada łącznie dla Odcinka 1 i Odcinka 2 S10 cenę 12 000,00 zł/miesiąc. Zakładana przez Konsorcjum INKO w ofercie cena dla personelu biurowego (lub pomocniczego) w wysokości 12 000,00 zł jest wyższa aniżeli wymagana przepisami. Nawet gdyby założyć, co w ocenie Zamawiającego jest niezasadne, konieczność powiększenia kosztu pracodawcy o wyliczoną przez Odwołującego kwotę 287,81 zł/miesiąc z tytułu kosztów urlopu i zastępstwa (20 dni w skali roku) to miesięczny koszt zatrudnienia wynosić będzie: 3 626,46 x 3 osoby + 287,81 x 3 osoby = 11 742,81 zł/miesiąc Konsorcjum INKO w Ofercie dla personelu biurowego zakłada łącznie dla Odcinka 1 i Odcinka 2 S10 cenę 12 000,00 zł/miesiąc. Analogicznie należy wyliczyć koszt dla personelu pomocniczego. Zakładana przez Konsorcjum INKO w Ofercie cena dla personelu biurowego (lub pomocniczego) w wysokości 12 000,00 zł jest wyższa aniżeli wymagana przepisami włączając dodatkowo hipotetyczny koszt zastępstwa na czas urlopu wypoczynkowego. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że Odwołujący błędnie argumentuje w pkt. 11 odwołania, iż Konsorcjum INKO wskazało miesięczny koszt wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na poziomie 6.000 zł/ miesiąc. Z powyższego mogłoby wynikać, że Konsorcjum INKO zamierza przeznaczyć wyłącznie 6.000 zł na zatrudnienie całego personelu biurowego i pomocniczego (tj. 6 osób) na odc. 1 i 2 S10, co nie jest prawdą. Jak już wskazano powyżej, wykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia łącznie na odc. 1 i odc. 2 min. 3 osób z personelu biurowego i min. 3 osób z personelu pomocniczego tj. łącznie 6 osób. Przy czym Zamawiający nie wskazał ile konkretnie osób wykonawca ma skierować do realizacji danego odcinka oraz w jaki sposób (tj. dla ilu osób) ma kalkulować cenę w danej pozycji Formularza, pozostawiając to do decyzji wykonawcy. Oznacza to, że wykonawcy mogli np. przyjąć, iż na odc. 1 skierują po dwie osoby z personelu biurowego i pomocniczego, a na odc. 2 po jednej osobie i z takim założeniem wyliczą koszty, o których mowa w pkt. 1.4 i 1.5 Formularza Cenowego, ale mogli też te koszty podzielić na pół między oba odcinki, co także należy uznać za prawidłowe. Z Formularza cenowego zarówno dla odc. 1 jak i odc. 2 wynika, że Konsorcjum INKO dla pozycji 1.4 i 1.5 przyjęło koszt po 6.000 zł/ miesiąc, co oznacza, że wykonawca dla grupy 6 pracowników (personel biurowy + pomocniczy) miesięcznie będzie dysponował kwotą 24.000,00 zł tj. 12.000 zł odc. 1 i 12.000 zł odc. 2. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że Odwołujący celowo próbuje wprowadzić Izbę w błąd. Zauważyć jednakże należy, że na czas urlopu oraz zwolnienia lekarskiego wykonawcy nie zatrudniają i nie są zobowiązani do zatrudniania dodatkowego personelu. W szczególności dotyczy to właśnie pracy wymagającej przeszkolenia stanowiskowego i wdrożenia. Zastępstwo pełnią inne osoby zatrudnione w danej firmie, a zwyczajowo w opisie zakresu obowiązków danego pracownika pracodawca ustala regulacje dot. zastępstw na innych, podobnych, stanowiskach. Zgodnie z Umową zawartą w SWZ, w przypadku, gdy członek Personelu Konsultanta nie może zostać zastąpiony lub zmieniony, Inżynier Kontraktu lub Konsultant jest zobowiązany najpóźniej w tym samym dniu wskazać spośród Personelu Konsultanta osobę lub osoby wykonujące tymczasowo obowiązki osoby zastępowanej lub zmienianej, przy czym stan taki nie będzie trwał dłużej niż 3 miesiące (Umowa - § 11 ust. 17). Nadto zgodnie z ust. 18 Konsultant nie otrzymuje dodatkowego wynagrodzenia z tego tytułu, zatem brak jest podstaw do „doliczania” w omawianych pozycjach Formularza Cenowego dodatkowych kosztów związanych z zastępstwem pracowników. Należy wskazać, że taki sposób zgłaszania nieobecności i ustalania zastępstw stosuje sam Odwołujący w trakcie aktualnie realizowanych umów na rzecz Zamawiającego, zatem nie jest to dla Odwołującego nieznana praktyka. Umowy te w przedmiotowym zakresie zawierają analogiczne postanowienia dotyczące obowiązków Konsultanta. Odwołujący w trakcie wykonywania umowy na rzecz Zamawiającego niejednokrotnie informował o nieobecności Personelu wyznaczając jednocześnie personel tymczasowy na zastępstwo spośród innych zatrudnionych u siebie osób. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, że grafiki przedstawione na stronie 16 odwołania nie mają nic wspólnego z praktyką stosowaną przez wykonawców i samego Odwołującego, bowiem nie zatrudnia się dodatkowego personelu na okres urlopowy osoby zastępowanej. Z doświadczenia życiowego i doświadczenia Zamawiającego jako pracodawcy wynika, że w sytuacji, gdy pracownik udaje się na urlop wypoczynkowy lub zwolnienie lekarskie, to w jego miejsce nie zatrudnia się nowej osoby, tylko inne osoby z tej samej komórki, bądź o podobnych uprawnieniach wykonują jego pracę. Dodatkowo, już na marginesie, Zamawiający zwraca uwagę na treść § 13 ust. 5 umowy: „(.) W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą.” Gdyby odszukać w Internecie statystyczną długość trwania umów o pracę można by obliczyć statystyczną korzyść jaką mógłby mieć Konsultant w 30-dniowym okresie przerwy pomiędzy zakończeniem umowy Personelu Biurowego i Pomocniczego a wyznaczeniem nowej osoby do świadczenia Usługi - co akurat pomniejszyłoby wartość analizowanego kosztu pracodawcy. Za całkowicie niezasadne należy uznać twierdzenia Odwołującego w zakresie obowiązku zwiększenia kosztów wskazanych w pkt. 1.4 oraz 1.5 Formularza Cenowego o koszt związany z koniecznością wyposażenia stanowiska oraz wykonania obowiązkowych badań lekarskich, który wg szacunków Odwołującego wynosi 510 zł tj. 8,95 zł/ miesiąc. Po pierwsze wskazany koszt jest to koszt wyłącznie szacunkowy wyliczony przez Odwołującego, a nie rzeczywisty koszt jaki ewentualnie przyjęło Konsorcjum INKO. Po drugie Zamawiający wskazuje, iż możliwym jest, że pracownicy, którzy zostaną skierowani do realizacji zamówienia jako personel biurowy i pomocniczy posiadają aktualne badania lekarskie, więc nie ma potrzeby ich wykonywania, a wykonawca posiada na stanie niezbędne wyposażenie dla tego stanowiska pracy. Zgodnie z pkt. 2.2.1. OPZ „Wymaga się, aby Konsultant dysponował sprzętem, oprogramowaniem komputerowym i wyposażeniem, w asortymencie i ilości umożliwiającej należyte wykonanie Usługi”, co oznacza, że Zamawiający jedynie wymaga aby Konsultant sprzęt posiadał, nie zobowiązuje go natomiast do zakupu nowego sprzętu na potrzeby realizacji tej umowy. Zatem argumentacja Odwołującego w tym zakresie zdaje się być jedynie próbą sztucznego podważenia ceny oferty zaproponowanej przez Konsorcjum INKO. W ocenie Zamawiającego Konsorcjum INKO uwzględniło w pozycji 1.4 i 1.5 Formularza Cenowego wszystkie wymagane prawem koszty związane z zatrudnieniem pracowników zgodnie z SWZ, co świadczy o jej zgodności z treścią SWZ pkt. 17.3 Instrukcji dla Wykonawców, zgodnie z którym: „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzach cenowych.” Zaznaczyć dodatkowo trzeba, że kalkulacje, które przedstawił Odwołujący, przedstawiają wyłącznie jego własne wyliczenia odnośnie tego jak kształtują się koszty pracodawcy w przypadku umowy o pracę, które to również opierają się na przyjętych przez niego założeniach odnośnie absencji z powodu choroby (15 dni w roku tj. 1 726,89 zł/rok), nieobecności z tytułu urlopu (20 dni roboczych tj. dodatkowe 287,81 zł miesięcznie), a także wyliczonych kosztów w…

…Sygn. akt: KIO 5779/25 WYROK Warszawa, dnia 12 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 22 grudnia 2025 r. przez wykonawcę FOSA OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie w postępowaniu prowadzonym przez Park Śląski im. gen. Jerzego Ziętka Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie przy udziale wykonawcy Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej – uczestnika po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 4 i 5. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 3 i 6 i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania oferty Partner in Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, w tym wezwanie tego wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 SW Z tiret trzecie oraz uznanie złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny (wraz z załącznikami) za bezskutecznie zastrzeżone w całości i udostępnienie ich odwołującemu. 3.Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej i: 4.1.Zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od wykonawcy Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 (jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 5779/25 Uzasadnienie Zamawiający Park Śląski im. gen. Jerzego Ziętka Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), w trybie podstawowym, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Świadczenie usług ochrony osób i mienia, ochrony imprez, ochrony fizycznej polegające na stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych powiązane z reakcją grup interwencyjnych oraz konwojowania wartości pieniężnych na rzecz Parku Śląskiego im. gen. Jerzego Ziętka S.A. w Chorzowie” (głoszenie nr 2025/BZP 00545694/01 z 20 listopada 2025 r.). W dniu 22 grudnia 2025 r. wykonawca FOSA OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, w tym przepisów ustawy Pzp: 1. art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 1 i art. 119, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez: 1) przyjęcie, że Partner In Security Sp. z o.o. mogła wykazać warunek udziału w postępowaniu, dotyczący dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, przez powołanie się na udostępnienie przez podmiot trzeci (Hold Security sp. z o.o.) zasobów w postaci pozwolenia radiowego, wydanego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej dla Hold Security Sp. z o.o., 2) wybór oferty Partner In Security Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, mimo że wybrany wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, 2.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b), art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 1 i art. 119, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Partner In Security Sp. z o.o., mimo że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, ponieważ nie posiada pozwolenia radiowego, o którym mowa w art. 140 ustawy z 12 lipca 2024 r. Prawo komunikacji elektronicznej, 3.a jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza uzna poprzedni zarzut za przedwczesny - art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze stanowiącym przedmiot zamówienia, 4.art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 oraz § 9 ust. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, przez wybór oferty Partner in Security Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, mimo że wybrany wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, 5.art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 przez zaniechanie wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, 6.art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3, art. 74 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 16 punkty 1) i 2) w związku z art. 513, art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 7) i pkt 8) przez: 1) przyjęcie, że wykonawca Partner In Security Sp. z o.o. wykazał, że złożone przez niego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i załączniki do tych wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w części, tj. co do informacji, które Zamawiający zakrył w udostępnionych Odwołującemu dokumentach, 2) zaniechanie udostępnienia Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny złożonych przez Partner in Security Sp. z o.o. i załączników do tych wyjaśnień, 3) uniemożliwienie Odwołującemu weryfikacji, czy oferta złożona przez Partner In Security Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu na podstawie przepisów art. 224 ust. 6 lub art. 226 ust. 1 pkt 7) lub pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności czy Zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez Partner In Security Sp. z o.o. wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i czy wyjaśnienia te uzasadniają podaną w ofercie cenę. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty Partner In Security Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, -powtórzenia czynności badania i oceny ofert, -odrzucenia oferty Partner In Security Sp. z o.o., -ewentualnie – jeżeli żądanie odrzucenia oferty Krajowa Izba Odwoławcza uzna za przedwczesne: wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie: a)dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze stanowiącym przedmiot zamówienia, b)doświadczenia, -uznania w całości za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez Partner in Security Sp. z o.o. w zakresie wyliczenia ceny i załączników do tych wyjaśnień, -udostępnienia Odwołującemu pełnych wyjaśnień złożonych przez Partner In Security Sp. z o.o. w zakresie wyliczenia ceny i załączników do tych wyjaśnień, bez jakiejkolwiek ingerencji Zamawiającego w ich treść. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał w szczególności: (pominięto uzasadnienie dotyczące zarzutów, w zakresie których postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu – zarzuty nr 4 i 5) Uzasadnienie zarzutów dotyczących niespełniania przez Partner In Security warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności i pozwoleniem radiowym. W punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z Zamawiający wymaga spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, polegającego m.in. na dysponowaniu co najmniej 5 (pięcioma) urządzeniami (osobistymi) do prowadzenia bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości oraz ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia (zwanym dalej również „Pozwoleniem radiowym, wydanym na podstawie art. 140 ustawy z 12 lipca 2024 r. Prawo komunikacji elektronicznej” (zwanej dalej również „Prawem komunikacji elektronicznej” lub „PrKE”). Zamawiający żądał przedłożenia na potwierdzenie spełniania powyższego warunku wykazu narzędzi lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami (punkt VII.5 lit. f SW Z). W załączniku nr 1 do formularza ofertowego Partner In Security oświadczył, że w celu wykazania spełniania warunku określonego w punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z polega na zasobach Hold Security Sp. z o.o. (zwanej dalej również „Hold Security”) w następującym zakresie: „pozwolenie radiowe”. Ponadto Partner In Security załączył do oferty: oświadczenie Hold Security jako podmiotu udostępniającego zasoby o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (załącznik nr 2 do formularza ofertowego), zobowiązanie Hold Security do oddania do dyspozycji Partner In Security niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (załącznik nr 3 do formularza ofertowego). W załączniku nr 3 do formularza ofertowego Hold Security zobowiązał się do udostępnienia Partner in Security zasobów w następującym zakresie: „pozwolenie radiowe plus radiostacje do prowadzenia bezpośredniej stałej łączności” (punkt 1 tego oświadczenia), natomiast w załączniku nr 2: „pozwolenie radiowe” (część B pkt 1 oświadczenia). Hold Security nie wypełnił punktu 2 w załączniku nr 3 do formularza ofertowego, przeznaczonego do określenia sposobu i okresu udostępnienia oraz wykorzystania przez Wykonawcę zasobów udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia. W punkcie 3 załącznika nr 3 do formularza ofertowego, służącego określeniu, czy i w jakim zakresie podmiot udostępniających zasoby, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą, Hold Security podało „prowadzenie bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości”. Partner In Security nie wskazał w ofercie, że zamierza powierzyć wykonanie jakiejkolwiek części zamówienia podwykonawcom (pkt III.5 ppkt 2 SW Z) oraz że zamierza powołać się na zasoby podmiotów trzecich, innych niż Hold Security, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Partner In Security, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 12 grudnia 2025 r. wystosowane na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawił m.in. następujące podmiotowe środki dowodowe: 1)Wykaz narzędzi, sporządzony według wzoru określonego przez Zamawiającego (załącznik nr 4 do wezwania), gdzie w części dotyczącej dysponowania 5 urządzeniami (osobistymi) do prowadzenia bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości oraz Pozwoleniem radiowym Partner In Security oświadczył, że będzie dysponował więcej niż 5 urządzeniami MD-750, a w kolumnie „Podstawa dysponowania” podał, że są to „zasoby udostępnione”; 2)Pozwolenie radiowe nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r., na podstawie którego Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej zezwolił wnioskodawcy Agencji Ochrony Renoma Sp. z o.o. (aktualnie Hold Security) na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo odbiorczych pracujących w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego. Pozwolenie dotyczy m.in. urządzeń radiowych MD-750 wymienionych w punkcie 4 załącznika do pozwolenia radiowego; 3)Decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej nr RRL/A/A/0540/2025 z 29 października 2025 r. w sprawie zmiany powyższego pozwolenia radiowego w zakresie nazwy wnioskodawcy z Agencja Ochrony Renoma Sp. z o.o. na Hold Security Sp. z o.o. Zdaniem Odwołującego, Partner In Security nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z, ponieważ nie posiada Pozwolenia radiowego na używanie urządzeń radiowych MD-750, które zobowiązał się udostępnić mu Hold Security, na wydzielonych częstotliwościach na obszarze będącym przedmiotem zamówienia. Zobowiązanie Hold Security do udostępnienia Wykonawcy pozwolenia radiowego jest bowiem bezskuteczne. Pozwolenie radiowe, o którym mowa w art. 140 Prawa komunikacji elektronicznej, jest wydawane w drodze decyzji administracyjnej (art. 138 ust. 2 PrKE). Decyzja administracyjna jest aktem konkretnym i indywidualnym, tzn. określa prawa i obowiązki wymienionego w niej podmiotu znajdującego się w określonej sytuacji (art. 1 pkt 1, art. 28 i art. 104 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego. Adresat decyzji administracyjnej nie może przenieść praw i obowiązków określonych decyzją na innych podmiot, chyba że takie przeniesienie dopuszcza wyraźny przepis prawa. W Prawie komunikacji elektronicznej brak takiego przepisu. Zgodnie z art. 138 ust. 1 i art. 140 Prawa komunikacji elektronicznej, treścią Pozwolenia radiowego jest pozwolenie adresatowi tej decyzji (uprawniony podmiot, o którym mowa w art. 140 ust. 1 pkt 1 PrKE) na używanie urządzenia radiowego wymienionego w załączniku do pozwolenia (art. 140 ust. 1 pkt 2 PrKE) na określonych w pozwoleniu częstotliwościach i warunkach (art. 140 ust. 1 pkt 3 i 4 PrKE). Używanie urządzenia radiowego bez wymaganego pozwolenia jest zabronione pod groźbą kary (art. 447 PrEK). Przenosząc powyższe na grunt tej sprawy, pozwolenie radiowe nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. uprawnia do używania urządzeń MD-750 na określonych w pozwoleniu częstotliwościach i warunkach wyłącznie spółkę Hold Security, która jest adresatem tej decyzji. Hold Security nie może przenieść na Partner In Security uprawnień do używania urządzeń MD-750 na podstawie pozwolenia radiowego nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. Hold Security może udostępnić Wykonawcy same urządzenia, ale nie Pozwolenie radiowe. Pozwolenie radiowe nie upoważnia też adresata decyzji do świadczenia usług łączności na rzecz osób trzecich – „udostępnienie” tego pozwolenia nie może zatem polegać na „prowadzeniu bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości” (oświadczenie Hold Security, załączone do oferty). Hold Security nie będzie również świadczyć usług ochrony, stanowiących przedmiot zamówienia. Zgodnie z ofertą Partner In Security będzie bowiem świadczyć te usługi bez udziału podwykonawców, z wykorzystaniem własnych zasobów kadrowych. W celu używania urządzeń MD-750 Partner In Security powinien był wystąpić z wnioskiem do Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej o wydanie Pozwolenia radiowego dla Partner In Security lub o przeniesienie na Partner In Security, w drodze decyzji administracyjnej, praw i obowiązków z pozwolenia radiowego nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. Bez uzyskania przez Partner in Security „swojego” Pozwolenia radiowego osoby zatrudnione przez Partner In Security do świadczenia usług ochrony nie mogą używać urządzeń MD-750, do udostępnienia których zobowiązała się Hold Security. Wykonawca może powoływać się na zasoby podmiotu trzeciego tylko „w stosownych sytuacjach”. Z uwagi na wskazane powyżej uwarunkowania prawne, w szczególności przepisy Prawa komunikacji elektronicznej, taka sytuacja nie zachodzi w tym przypadku. Nie jest bowiem możliwe udostepnienie Wykonawcy przez Hold Security Pozwolenia radiowego, a Partner In Security nie może powoływać się na zasób Hold Security w postaci posiadanego przez ten podmiot Pozwolenia radiowego celem wykazania spełniania spornego warunku. Przyjęcie przez Zamawiającego, że Pozwolenie radiowe jest zasobem podlegającym udostępnieniu celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu nastąpiło z naruszeniem przepisów art. 118 ust. 1 i art. 119 ustawy Pzp. W konsekwencji, Partner In Security nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ nie posiada Pozwolenia radiowego na używanie urządzeń radiowych MD-750, czego wymagał Zamawiający w opisie warunku. Skoro Partner In Security nie posiada Pozwolenia radiowego, to nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Oferta Wykonawcy podlega zatem odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp. Jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza uzna, że odrzucenie oferty na wskazanej podstawie na tym etapie postępowania jest przedwczesne, to wybór oferty powinien był zostać poprzedzony wezwaniem Partner In Security do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, czego Zamawiający zaniechał. Zaniechanie to narusza przepisy art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Wybór oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku, narusza przepisy art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Wybór takiej oferty prowadzi do stosowania różnych wymagań wobec poszczególnych wykonawców. Działania i zaniechania Zamawiającego naruszają zatem zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp) oraz w sposób przejrzysty (art. 16 pkt 2 ustawy Pzp). Przyjęcie takiej oferty prowadzi również do udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie powinien zostać wybrany (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp). Uzasadnienie zarzutów dotyczących zaniechania odtajnienia w całości wyjaśnień złożonych przez Partner In Security w zakresie wyliczenia ceny Odwołujący wskazał, że pismem z 4 grudnia 2025 r. Zamawiający skierował do Partner In Security wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Partner In Security złożył wyjaśnienia w piśmie datowanym na 8 grudnia 2025 r. We wstępnej części powyższego pisma Partner In Security zastrzegł, że informacje zawarte w punkcie I tego pisma i w załącznikach do niego mają poufny charakter. Następnie Zamawiający w piśmie z 11 grudnia 2025 r. poinformował Partner In Security, że uznaje zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za nieskuteczne, ponieważ Partner In Security nie wykazał, że zastrzeżone informacje istotnie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W odpowiedzi Partner in Security podtrzymał swoje stanowisko, a na jego poparcie przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (pismo datowane na 11 grudnia 2025 r.). W piśmie z 8 grudnia 2025 r. Partner In Security na wypadek, gdyby Zamawiający nie przychylił się do jego stanowiska, wnosił o udostępnienie wyjaśnień „z wyłączeniem ujawnionych w ich treści kwot (stawek) wynagrodzenia, marży oraz kwot dofinansowania, jak również treści załączników – umów łączących Wykonawcę z podmiotami świadczącymi usługi w sąsiedztwie Parku oraz formularza WnD, zawierającego dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa”. Podobny wniosek Wykonawca sformułował w piśmie z 11 grudnia 2025 r. Po wyborze oferty, w dniu 17 grudnia 2025 r., Zamawiający udostępnił Odwołującemu wyjaśnienia Partner In Security z 8 grudnia 2025 r. wraz z załącznikami, jednakże w dokumentach tych Zamawiający zakrył szereg informacji, w szczególności kwoty. Uniemożliwia to weryfikację poprawności kalkulacji ceny przedstawionej przez Partner In Security. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, dokonane przez Partner In Security, było nieskuteczne, co stwierdził sam Zamawiający w swoim piśmie z 11 grudnia 2025 r. W konsekwencji, Zamawiający powinien był udostępnić Odwołującemu pełną treść wyjaśnień udzielonych przez Partner In Security, bez zakrywania jakichkolwiek informacji. Odwołujący stwierdził, że Partner In Security, zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa, ograniczył się do autorytatywnego stwierdzenia, że zastrzegane informacje spełniają przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK, wymienienia rodzaju tych informacji (np. poziom dofinansowania, marża, stosowane metody obliczeń, struktura zatrudnienia) i stosowanych sposobów zapewnienia ich poufności oraz oświadczenia, że wskutek ujawnienia zastrzeżonych informacji poniesie szkodę. Partner In Security nie wskazał natomiast, jakie konkretnie informacje, zawarte w dokumentach objętych zastrzeżeniem, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, na czym polega ich wartość gospodarcza i ile ona wynosi. Ogólnikowe twierdzenia nie są wystarczające – wskazana przesłanka powinna być omówiona w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji. Zastrzeżone informacje nie spełniają również przesłanki formalnej. Ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa podlega nie tyle sam dokument czy inny nośnik, ale zawarte w nim informacje (tak Krajowa Izba Odwoławcza np. w uzasadnieniu wyroku z 24 stycznia 2024 r. sygn. akt: KIO 10/24). Jeżeli wykonawca przedstawia dokument, zawierający zarówno informacje jawne (np. określone przez przepisy prawa i znane wszystkim wykonawcom), jak i informacje poufne, wykonawca powinien wydzielić te informacje, które rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, i tylko te informacje zastrzec jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast Partner In Security zawarł w tym samym dokumencie: uzasadnienie zastrzeżenia poufności informacji, które jest z natury jawne, oraz wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny podzielone na dwie części: informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i część jawna. Taki sposób konstrukcji udzielonych wyjaśnień (zawieranie w tym samym dokumencie informacji jawnych i poufnych) wskazuje, że Partner In Security nie dołożył należytej staranności w ochronie poufności informacji, które traktuje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przerzucił bowiem na Zamawiającego obowiązek utajnienia konkretnych informacji, jeżeli Zamawiający podejmie decyzję o odtajnieniu wyjaśnień jako takich. Ponadto Partner In Security ograniczył się do wskazania stosowanych przez siebie sposobów ochrony poufności informacji. Przepisy prawa wymagają wykazania, czyli udowodnienia, że wykonawca podjął wobec informacji, które jego zdaniem stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, należyte działania w celu zachowania ich poufności (art. 11 ust. 2 UZNK). Partner in Security powinien był zatem dołączyć do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dowody, które pozwolą Zamawiającemu ocenić, w sposób obiektywny, w oderwaniu od samego oświadczenia wykonawcy, że dane informacje powinny być utajnione. Tymczasem Partner In Security nie przedłożył żadnego dowodu w tym zakresie, nawet na poparcie twierdzenia, że do zastrzeganych informacji mają dostęp tylko przeszkolone osoby, związane umowami o poufności. Ponadto klauzule o poufności są powszechnym elementem obrotu gospodarczego i powołanie się wyłącznie na fakt zawarcia takich umów nie jest wystarczające do udowodnienia tej przesłanki. Analogicznie przedstawia się sprawa z dostępem do systemu informatycznego z zastosowaniem loginu i hasła. W zleceniach udzielonych Wykonawcy przez Strabag Sp. z o.o. i Województwo Śląskie – Planetarium i Obserwatorium Astronomiczne im. Mikołaja Kopernika w Chorzowie oraz fakturach Partner In Security (załączniki nr 2 i 3 do wyjaśnień) brak zastrzeżenia, że zawierają one tajemnicę przedsiębiorstwa lub inną informację poufną. Ponadto Województwo Śląskie – Planetarium i Obserwatorium Astronomiczne im. Mikołaja Kopernika w Chorzowie podlega przepisom ustawy o dostępie do informacji publicznej – ceny, za które nabywa usługi, są zatem jawne i podlegają udostępnieniu w trybie określonym w tej ustawie. Ponadto wykazanie, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa powinno nastąpić z przekazaniem tych informacji Zamawiającemu. Próby uzasadnienia przez Wykonawcę dokonanego zastrzeżenia na dalszym etapie postępowania są spóźnione i nie powinny być przez Zamawiającego uwzględniane. Podsumowując, Partner In Security nie uzasadnił ani nie udowodnił istnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, zarówno materialnej jak i formalnej. Wyjaśnienia Partner In Security są ogólne i gołosłowne. Zastrzeżenie przez Partner In Security jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, służy wyłącznie utrudnieniu konkurencyjnemu wykonawcy weryfikacji, czy cena zaoferowana przez Partner In Security jest realna i czy Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia złożone przez Partner In Security w tym zakresie, i w razie takiej konieczności, skorzystania z przysługujących środków ochrony prawnej. Partner In Security nadużył zatem uprawnienia do zastrzeżenia tajemnicy informacji przewidzianego przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający dwukrotnie udzielił odpowiedzi na odwołanie. Izba uwzględniła ostatnią (aktualną) odpowiedź (pismo z 23 stycznia 2026 r.), w której Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania w części tj. w zakresie zarzutów nr 1 oraz 3 – 6. W zakresie zarzutu nr 2 Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, ewentualnie oddalenie tego zarzutu jako przedwczesnego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawca Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (dalej: „Przystępujący”). Przystępujący zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania (w takim zakresie w jakim nastąpiło to uwzględnienie). Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania Przystępujący oświadczył, że w zakresie zarzutów odnoszących się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia jego sprzeciw nie dotyczy usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie. Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania Odwołujący oświadczył, że ogranicza zarzuty odnoszące się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia do usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zarzuty nr 4 i 5 Wobec złożenia przez: -Zamawiającego: oświadczenia o uwzględnieniu tych zarzutów, -Odwołującego: oświadczenia o ograniczeniu tych zarzutów do usługi wykonanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie, -Przystępującego: oświadczenia, że w zakresie tych zarzutów jego sprzeciw nie dotyczy usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie Izba uznała, że postępowanie odwoławcze podlega w zakresie tych zarzutów umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zarzut 3 Okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, w tym co do treści złożonych w postępowaniu dokumentów, nie były pomiędzy stronami sporne. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że treść dokumentów złożonych dotychczas w postępowaniu przez Przystępującego nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 tiret trzecie SW Z. Należy zgodzić się z Odwołującym (i podzielić w tym zakresie argumentację prawną przedstawioną w odwołaniu), że podmiot udostępniający swoje zasoby Przystępującemu (Hold Security Sp. z o.o.) nie może przenieść na Przystępującego uprawnień do używania urządzeń na podstawie pozwolenia radiowego. Okoliczność ta nie była kwestionowana przez Przystępującego. Przystępujący powołał się na fakt, że Zamawiający dopuścił możliwość powoływania się w tym zakresie na zasoby podmiotu trzeciego. Należy jednak zauważyć, że istotne znaczenie ma to, czy w danym przypadku mamy do czynienia z realnym udostępnieniem zasobów przez podmiot trzeci. Przystępujący wskazał na rozprawie, że podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Natomiast w piśmie procesowym z 21 stycznia 2026 r. Przystępujący podniósł argument, że niewskazanie w ofercie podwykonawców nie może powodować negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, w szczególności w postaci odrzucenia oferty. Argument ten jest nietrafny w kontekście zarzutu podniesionego przez Odwołującego. Należy bowiem podkreślić, że w tej sprawie nie chodzi o to, czy Przystępujący wypełnił obowiązek w zakresie wskazania podwykonawców, ale jak okoliczność niewskazania, że podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, przekłada się na ocenę wykazania realności udostępnienia zasobów, a w konsekwencji wykazanie przez Przystępującego spełniania warunku udziału w postępowaniu. W odniesieniu do postawionego zarzutu ocenie podlega zatem nie treść oferty wykonawcy pod względem zgodności z warunkami zamówienia, lecz sytuacja podmiotowa wykonawcy w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Okoliczność wskazana przez Przystępującego na rozprawie (udostępnienie zasobów przez udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca) nie wynika jednak wprost i jednoznacznie z oświadczeń i dokumentów, które dotychczas zostały złożone przez Przystępującego w postępowaniu. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający w SW Z zawarł następujące postanowienie: „Wymagania dotyczące podwykonawstwa: 1) w świetle art. 462 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy; 2) w takim przypadku, stosownie do treści art. 462 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani.” Należy jednak przyznać rację Przystępującemu, że Zamawiający nie przewidział w formularzu ofertowym żadnego miejsca na złożenie oświadczenia w zakresie korzystania z podwykonawców. W ocenie składu orzekającego Izby, w tej sytuacji nie można zarzucić Przystępującemu, że nie zawarł w tym formularzu oświadczenia, którego Zamawiający wprost nie przewidział w ustalonym przez siebie wzorze. To do Zamawiającego należy takie ukształtowanie wzorów składanych przez wykonawców formularzy, aby odpowiadały one treści postanowień SWZ. Należy jednak zauważyć, że podmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia o udostępnieniu zasobów nie zawiera treści pozwalającej na stwierdzenie wskazanej przez Przystępującego okoliczności w sposób jednoznaczny. W dokumencie stanowiącym załącznik nr 3 do formularza ofertowego w pkt 3 - w odpowiedzi na pytanie: czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą – podmiot Hold Security Sp. z o.o. udzielił odpowiedzi: „prowadzenie bezpośredniej i stałej łączności na udzielonej częstotliwości”. Jednakże miejsce, w którym należało wskazać sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonaniu zamówienia, nie zostało wypełnione. Nie można zatem uznać, że dotychczas złożone przez Przystępującego podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnianie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. W przypadku ww. warunku udziału w postępowaniu nie można domniemywać, że podmiot udostępniający będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, gdyż okoliczność ta powinna zostać wskazana wprost i jednoznacznie. Konieczne zatem stało się wezwanie Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze stanowisko przedstawione do zarzutu nr 3, zarzuty nr 1 i 2 Izba uznała za podlegające oddaleniu jako „przedwczesne”. Izba stwierdziła, że istnieje konieczność wystosowania do Przystępującego wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z tym na chwilę obecną nie można stwierdzić, że: udostępnienie zasobów na rzecz Przystępującego ma charakter nierealny, zaistniała podstawa do odrzucenia oferty Przystępującego, oferta Przystępującego nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Zarzut nr 6 Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest niewystarczające. Należy podkreślić, że Izba wzięła pod uwagę wyłącznie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez Przystępującego w piśmie z dnia 8 grudnia 2025 r., gdyż uzasadnienie to musi zostać przedstawione przez wykonawcę Zamawiającemu wraz z przekazaniem zastrzeganych informacji, a nie później. Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie natomiast z przepisem art. 11 ust. 2 ww. ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Jak wskazał Przystępujący w ww. piśmie zastrzeżenie poufności dotyczy w szczególności: „1. zawartych w niniejszym piśmie (punkt I) informacji dotyczących sposobu obliczenia ceny. W niniejszym piśmie, opisując sposób obliczenia ceny, ujawniono szereg danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym poziomy dofinansowania, marże, stosowane metody obliczeń oraz strukturę zatrudnienia; 2. treści załączników do niniejszego pisma – w tym umów łączących nas z podmiotami świadczącymi usługi w sąsiedztwie Parku. Fakt współpracy, jak również treść umów, nie może być ujawniana osobom trzecim. Z kolei w formularzu Wn-D określono m.in. stan zatrudnienia, w tym w zakresie osób niepełnosprawnych oraz kwotę dofinansowania z PFRON, a zatem dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.” Odnosząc się do twierdzeń w pkt 2 należy zauważyć, że Przystępujący nie przedstawił żadnych konkretnych wyjaśnień pozwalających na uznanie, że informacje w zakresie jego kontrahentów stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie składu orzekającego Izby, informacje w tym zakresie mogą zostać uznane za taką tajemnicę, pod warunkiem, że zostanie to przez wykonawcę wykazane w sposób wystarczający, w odniesieniu do konkretnej sprawy. W tym przypadku tak się nie stało. Ponadto, Przystępujący nie wyjaśnił, dlaczego stan zatrudnienia, w tym w zakresie osób niepełnosprawnych oraz kwota dofinansowania z PFRON to dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W złożonym przez Przystępującego formularzu Wn-D nie zostały podane żadne dane osobowe personelu Przystępującego. Przystępujący w ramach uzasadnienia stwierdził również: „Ujawnienie powyższych informacji wyrządzi nam istotną szkodę, bowiem pozostali wykonawcy powezmą wiedzę w przedmiocie metod kalkulowania przez nas cen ofert, w tym dotyczących struktury zatrudnienia, poziomów osiąganych dofinansowań, marżach, kontrahentach i wykorzystają te informacje w innych postępowaniach.” W ocenie składu orzekającego Izby, sporządzona przez wykonawcę kalkulacja ceny co do zasady nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Kalkulacja ta uzależniona jest od wymagań przewidzianych przez zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W zależności od przedmiotu zamówienia, okresu, w którym ma mieć miejsce realizacja zamówienia, a także innych okoliczności, sposób kalkulacji ceny może być różny. Przykładowo, Przystępujący nie wykazał, aby zawsze przyjmował ten sam poziom marży czy udział pracowników z niepełnosprawnością, czy że poziom otrzymywanego dofinansowania ma stały charakter. Nie można wykluczyć sytuacji, że wykonawca przyjmie w ramach kalkulacji ceny unikalne rozwiązania, niestosowane przez innych wykonawców. Taka sytuacja będzie mieć jednak charakter bardzo wyjątkowy. Przede wszystkim jednak okoliczność ta musi zostać przez wykonawcę wykazana w ramach uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa – co z pewnością w tym przypadku nie miało miejsca. Dalej Przystępujący stwierdził: „W stosunku do powyższych informacji podjęte zostały działania mające na celu ich poufność, w szczególności oferty przygotowywane są przez zespół pouczonych w tym przedmiocie pracowników, których umowy zawierają stosowne klauzule, przewidujące odpowiedzialność za naruszenie obowiązku zachowania danych w poufności. Informacje te nie są publikowane ani w jakikolwiek sposób rozpowszechniane, a jeżeli są, to jedynie w ramach postępowań w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego oraz są wówczas opatrzone zastrzeżeniem poufności. Jeżeli, w wyjątkowych wypadkach są przekazywane podmiotowi trzeciemu, to podmiot ten zostaje przez nas zobowiązany do zachowania informacji poufnych w poufności poprzez stosowane rozwiązań organizacyjnych i technicznych mającym zapewnić ochronę na poziomie nie niższym niż ten, który podmiot stosuje w celu ochrony informacji poufnych własnych. Jeżeli przedmiotowe informacje poufne są przetwarzane w systemach informatycznych, to dostęp do tych informacji mają wyłącznie osoby dysponujące wydanymi w tym celu loginami i hasłami (osoby upoważnione).” Odnosząc się do tego fragmentu należy zauważyć, że Przystępujący nie udowodnił faktu podejmowania działań w celu zachowania informacji w poufności. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie i nauce prawa poglądem pojęcie „wykazał”, którym posłużył się ustawodawca w przepisie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, należy rozumieć jako zbliżone do pojęcia „udowodnił”. O ile udowodnienie niektórych twierdzeń przedstawianych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy może napotykać pewne trudności, to z pewnością tak nie jest w przypadku tej przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Mając na uwadze powyższe, należy podzielić stanowisko Odwołującego, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawarte w piśmie z 8 grudnia 2025 r. ma ogólny charakter. Nie wykazano wartości gospodarczej poszczególnych zastrzeganych informacji. Ponadto, przedstawione przez Przystępującego okoliczności nie zostały udowodnione. W związku z tym Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że wyjaśnienia ceny Przystępującego podlegają ujawnieniu w całości (wraz z załącznikami). Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 3 pkt 3 w zw. z § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Należy w tym miejscu wyjaśnić, że na potrzeby orzeczenia o kosztach postępowania Izba pogrupowała zarzuty kierując się tożsamością podstawy faktycznej. Rozpoznaniu podlegały zarzuty dotyczące: 1) warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 SW Z tiret trzecie oraz 2) zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa części wyjaśnień Przystępującego dotyczących wyliczenia ceny. W obu przypadkach nastąpiło uwzględnienie zarzutów przez Izbę w sytuacji wcześniejszego uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego oraz zgłoszenia sprzeciwu przez Przystępującego (ad. 1) – zarzut nr 3, w sytuacji, gdy zarzuty nr 1 i 2 Izba uznała za „przedwczesne”; ad. 2) – zarzut nr 6). Mając na uwadze powyższe, Izba w całości obciążyła kosztami postępowania Przystępującego. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 2960/24 WYROK z dnia 10 września 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Ewa Sikorska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę A. K., w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Powiat Tarnowski w Tarnowie – Powiatowy Zarząd Dróg w Tarnowie z siedzibą w Zgłobicach Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: wykonawca D. Ł. orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy D. Ł., mimo że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ wykonawca D. Ł. podał w ofercie ceny jednostkowe odśnieżania i usuwania śliskości za 1 km drogi przekraczające wartości wskazane przez zamawiającego w pkt. 17 ppkt. 9 opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) jako maksymalne i nakazuje zamawiającemu – Powiatowi Tarnowskiemu w Tarnowie – Powiatowemu Zarządowi Dróg w Tarnowie z siedzibą w Zgłobicach – unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części 3 Rejon VII Ciężkowice-Gromnik, odrzucenie oferty wykonawcy D. Ł. i dokonanie ponownej oceny ofert; 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. kosztami postępowania obciąża wykonawców A. K. (w 2/3 kosztów postępowania odwoławczego) i D. Ł. (w 1/3 kosztów postępowania odwoławczego) i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), - kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesione przez wykonawcę A. K. tytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, - kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez wykonawcę D. Ł. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od wykonawcy D. Ł. na rzecz wykonawcy A. K. kwotę 3 800 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset złotych zero groszy), stanowiącą różnicę pomiędzy uiszczoną a zasądzoną wysokością kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2960/24 Uzasadnienie Zamawiający – Powiat Tarnowski w Tarnowie – Powiatowy Zarząd Dróg w Tarnowie z siedzibą w Zgłobicach – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest kompleksowe zimowe utrzymanie dróg powiatowych Powiatu Tarnowskiego w sezonach zimowych: 2024/2025 i 2025/2026 z podziałem na 3 części. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320), zwanej dalej ustawa P.z.p. W dniu 16 sierpnia 2024 roku wykonawca A. K. (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: - zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa PUG-TRANS D. Ł. (dalej także: przystępujący) i dokonania jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części 3 zamówienia, mimo że oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia; - ewentualnie, zaniechaniu wezwania ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. Odwołujący zarzucił zamawiającego naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa PUG-TRANS D. Ł., mimo że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ wskazany wykonawca nie podał w ofercie w sposób jednoznaczny miejsca składowania materiałów do zwalczania śliskości zimowej, mimo istniejącego w tym zakresie obowiązku, w konsekwencji czego działanie zamawiającego w postaci wezwania wykonawcy do wskazania tego miejsca w trybie art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. stanowiło niedozwolone prawem negocjacje, a obowiązkiem zamawiającego pozostawało odrzucenie oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, a ponadto takie działanie doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad ustawy P.z.p., tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa PUG-TRANS D. Ł., mimo że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ wskazany wykonawca podał w ofercie ceny jednostkowe odśnieżania i usuwania śliskości za 1 km drogi przekraczające wartości wskazane przez zamawiającego w pkt. 17 ppkt 9 OPZ jako maksymalne; 3. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwanie wykonawcy – Firma UsługowoHandlowa PUG-TRANS D. Ł. – do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub ich istotnych części składowych, mimo że istotne części składowe, a w ślad za tym i cena, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z odrębnych przepisów. Wobec naruszenia przez zamawiającego wyżej wskazanych przepisów odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. ponownego przeprowadzenia badania i oceny ofert, a w ramach tego badania odrzucenie oferty Firmy Usługowo-Handlowej PUG-TRANS D. Ł., względnie wezwanie wskazanego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny; 3. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący podniósł, że ma interes w rozstrzygnięciu postępowania odwoławczego na jego korzyść. Oferta odwołującego jest sklasyfikowana na drugiej pozycji tzw. listy rankingowej dot. części 3 zamówienia publicznego pn. „Kompleksowe zimowe utrzymanie dróg powiatowych Powiatu Tarnowskiego w sezonach zimowych: 2024/2025 i 2025/2026 z podziałem na 3 części”, za ofertą Firmy Usługowo-Handlowa PUG-TRANS D. Ł. . W przypadku, gdyby zamawiający odrzucił ofertę wskazanego wykonawcy (ze względu na to, że nie spełnia ona wymogów zamawiającego), niniejsze zamówienie mógłby uzyskać odwołujący. Nie można również wykluczyć, że na skutek wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, czego również domaga się odwołujący w postępowaniu, oferta Firmy Usługowo-Handlowej PUG-TRANS D. Ł. zostanie odrzucona. Powyższe otwiera zatem drogę odwołującemu do tego, by to jego oferta została – jako oferta zgodna z warunkami zamówienia – wybrana jako najkorzystniejsza. Naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy wskazanych powyżej może więc skutkować utratą zamówienia przez odwołującego (w tym utratą zysków, jakie odwołujący zamierzał uzyskać, realizując zamówienie) w sytuacji, gdy to oferta odwołującego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący wskazał, iż w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych przepisów ustawy P.z.p. jego interes w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku, bowiem może skutkować utratą zamówienia przez odwołującego (w tym utratą zysków, jakie odwołujący zamierzał uzyskać realizując zamówienie) w sytuacji, gdy to oferta odwołującego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego odwołujący wskazał, że zamawiający powinien odrzucić ofertę przystępującego, ponieważ oferta ta została przygotowana w sposób niezgodny z warunkami zamówienia wynikającymi z SWZ. Odwołujący wskazał na pkt 2 ppkt 5 OPZ (załącznik nr 1 do SWZ), zgodnie z którym wykonawcy są zobowiązani do dysponowania bazą lub bazami materiałowo-sprzętowymi usytuowanymi w odległości nie większej niż 15 km do najbliższej drogi powiatowej na rejonie który Wykonawca zamierza utrzymywać. Miejsce składowania materiału musi być odpowiednio zabezpieczone. Miejsce to należy określić w formularzu oferty. Podanie miejsc składowania materiałów do zwalczania śliskości w odległości większej jak podana powyżej spowoduje odrzucenie oferty jako niezgodnej z SWZ. Wykonawca musi mieć do dyspozycji plac przygotowany do składowania materiału stosowanego do zwalczania śliskości zimowej zgodnie z wymogami ochrony środowiska. Plac składowy powinien być zlokalizowany w miejscu umożliwiającym dojazd sprzętu do zimowego utrzymania dróg w każdych warunkach atmosferycznych w odległości umożliwiającej rozpoczęcie prac w ramach ZUD w czasie zadeklarowanym przez Wykonawcę w ofercie. Składowane materiały powinny być zabezpieczone przed negatywnym wpływem czynników atmosferycznych oraz przed negatywnym wpływem na środowisko naturalne. Zamawiający ma prawo żądać sprawdzenia jakości materiałów używanych do wykonania usług, jak również sposobu ich magazynowania. Za jakość materiałów stosowanych do zwalczania śliskości zimowej całkowitą odpowiedzialność ponosi Wykonawca. Odwołujący podniósł, że w ślad za tym w pkt 2.3 ppkt 5 oferty należało złożyć oświadczenie: Miejscem składowania materiałów do zwalczania śliskości zimowej będzie: …. i wskazać konkretną lokalizację bazy w taki sposób, żeby umożliwić weryfikację tego, czy wskazana baza odpowiada wymogom wynikającym z SWZ. Przystępujący, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, w swojej ofercie złożył oświadczenie o następującej treści: Miejscem składowania materiałów do zwalczania śliskości zimowej będzie: m. Gromnik plac składowy. W ocenie odwołującego z treści oświadczenia przystępującego nie wynika, gdzie dokładnie będzie znajdował się plac do składowania materiałów do zwalczania śliskości. Odwołujący stwierdził, że wskazanie miejsca składowania materiałów do zwalczania śliskości zimowej jest istotną treścią oferty. Z jednej strony zamawiający w oparciu o tą informację chciał ocenić, czy spełniony jest wymóg zlokalizowania bazy w odpowiedniej odległości względem obsługiwanych dróg. Z drugiej informacja ta, co jednoznacznie wynika z OPZ, miała posłużyć do oceny, czy miejsce wykorzystywane do realizacji zamówienia spełnia wymagania ochrony środowiska oraz gwarantuje dojazd sprzętu do zimowego utrzymania dróg w każdych warunkach atmosferycznych w odległości umożliwiającej rozpoczęcie prac w ramach ZUD w czasie zadeklarowanym przez wykonawcę w ofercie. Oświadczenie to miało więc znaczenie dla oceny oferty pod kątem ustalonych w SWZ kryteriów oceny ofert, tj. miało posłużyć ocenie czy deklaracja wykonawcy z oferty jest realna, możliwa do spełnienia ze względu na miejsce lokalizacji bazy i sposób dojazdu z niej do utrzymywanych dróg. Wykonawcy mieli zadeklarować w ofercie czas przystąpienia do akcji zimowego utrzymania. Czas ten nie powinien być krótszy niż 30 min. Przystępujący zaoferował czas 25 min, a więc nawet krótszy niż minimalny. Tym bardziej więc konieczne jest zweryfikowanie, czy lokalizacja bazy pozwala na dochowanie tego czasu, co wobec braku wskazania miejsca lokalizacji bazy jest obiektywnie niemożliwe. Oświadczenie to dodatkowo było konieczne, by zweryfikować, czy baza spełnia wymóg odpowiedniej lokalizacji oraz czy spełnia wymogi ochrony środowiska, związane z odpowiednim przechowywaniem soli drogowej na bazie, które to okolicznością są równie istotne, co spełnienie wymogów kryterium oceny ofert. Odwołujący podniósł, że jest to informacja, której zamawiający nie może samodzielnie uzupełnić. Z treści oferty przystępującego nie wynika, gdzie dokładnie baza może się znajdować, a co za tym idzie ustalenie tej informacji wymagałoby wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień – uzupełnienia oferty, stanowiącego niedozwolone w świetle art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. negocjacje z wykonawcą. W świetle obowiązujących przepisów, uzupełnienie oferty w taki sposób, żeby wykonawca wskazał lokalizację bazy już po złożeniu oferty, jest więc niemożliwe. Zamawiający w niniejszej sprawie, mimo wynikającego z art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. zakazu prowadzenia z wykonawcą negocjacji, wezwał przystępującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, tj. do sprecyzowania lokalizacji bazy. Przystępujący, odpowiadając na to wezwanie, wskazał, że plac składowy znajduje się przy ul. Tarnowskiej dz. nr 177/11, 218/5 m. Gromnik gm. Gromnik. Przystępujący doprecyzował lokalizację placu zarówno poprzez wskazanie numerów działek, jak i doprecyzowanie, że chodzi o miejscowość Gromnik w gminie Gromnik. Odwołujący podniósł, że w świetle art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. należałoby przyjąć, że jakiekolwiek zmiany w treści oferty (poza tymi, wymienionymi w ust. 2) są niedopuszczalne i stanowią niedozwolone negocjacje. Uzupełnianie treści oferty w ten sposób, że wykonawca wskaże lokalizację bazy, nie może zostać uznane za dopuszczalną poprawkę w ofercie. Odwołujący przywołał wyrok KIO z 12.1.2022 r., sygn. akt KIO 3725/21. W zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego odwołujący wskazał, że oferta przystępującego jest niezgodna z wymogami zamówienia nie tylko w zakresie, w jakim ww. wykonawca nie wskazał lokalizacji bazy, ale także w zakresie, w jakim wskazany wykonawca podał w ofercie ceny jednostkowe odśnieżania i usuwania śliskości 1 km drogi przekraczające wartości wskazane przez zamawiającego w pkt. 17 ppkt. 9 OPZ. W pkt. 17 ppkt. 9 OPZ zamawiający wskazał maksymalne ceny jednostkowe odśnieżania i usuwania śliskości: odśnieżanie – 35 zł brutto, usuwanie śliskości – 140 zł brutto. W formularzu oferty w pkt. 2.3. ppkt. 3 lit. d i e przystępujący wskazał: „d) cena jednostkowa odśnieżania 1 km drogi wynosi brutto: 35,95 zł/km; e) cena jednostkowa likwidacji śliskości zimowej 1 km drogi wynosi brutto: 142,95 zł/km”. Odwołujący stwierdził, że stawki wskazane przez przystępującego są w obu przypadkach wyższe niż stawki maksymalne przewidziane przez zamawiającego w OPZ. Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 9 OPZ, w razie konieczności zlecenia wykonawcy utrzymania zimowego tylko odcinka drogi rozliczenie nastąpi na postawie podanych w ofercie cen jednostkowych: odśnieżania 1 km. drogi oraz likwidacji śliskości zimowej 1 km drogi. Podawane przez wykonawców w ich ofertach stawki będą więc podstawą do dokonywania wzajemnych rozliczeń pomiędzy stronami umowy, co powoduje, że są one istotnym elementem oferty (jej treścią), mimo iż nie służą porównaniu ofert. W ocenie odwołującego różnice między ceną wskazaną przez przystępującego a ceną maksymalną, wymaganą przez zamawiającego, mogą wydawać się nieduże, jednak te różnice należy przełożyć na rozliczenia, jakie mogą być realnie prowadzone przez strony umowy (ilość takich zleceń x stawka x kilometraż). Zamawiający pozostawił sobie całkowitą swobodę w zlecaniu prac tylko na poszczególnych odcinkach drogi, co powoduje, że w okresie realizacji zamówienia wskazane tu stawki mogą de facto stać się nawet podstawowym elementem rozliczeń pomiędzy stronami, zastępując rozliczenia za gotowość czy akcje czynne na całym odcinku. Odwołujący wskazał, że w tym przypadku można oczywiście rozważać zastosowanie art. 223 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p., jednak dopuszczalność poprawienia stawek jednostkowych wykonawcy w tym trybie jest wątpliwa, z uwagi na fakt, że zamawiający: (1) nie może mieć pewności, że w niniejszej sprawie w ogóle doszło do omyłki wykonawcy, czy raczej celowo i w pełni świadomie wykonawca podał w ofercie wskazane powyżej stawki oraz (2) nie ma wiedzy co do tego, jaka powinna być wysokość stawki, gdyby stawka podana w ofercie miała być uznana za omyłkę (w niniejszym postępowaniu zamawiający w SWZ podał kilka różnych wartości granicznych, a wykonawca różnie do nich podchodził w ofercie. Również zmiana oferty w wyniku poprawienia tej oferty wydaje się być, w świetle poważnego (pkt 6 powyżej), istotna. Mówimy tu bowiem o zmianie wysokości jednego z elementów rozliczeniowych, który to element – w świetle zapisów SWZ – może być podstawowym elementem rozliczeniowym. Co jednak najistotniejsze, art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. można i należy zastosować w toku badania i oceny ofert, nie zaś po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Obecnie nie ma więc już możliwości wprowadzenia zmian do oferty wykonawcy, bez uprzedniego unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie wyliczenia ceny odwołujący podniósł, że oferta przystępującego jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT o 660 207,90 zł, co przy wartości zamówienia jest bardzo dużą różnicą. Również różnica względem ceny drugiej oferty, wynosząca prawie 400 tys. zł, jest znaczną wartością. Odwołujący wskazał, że różnica do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT nie wynosi wprawdzie 30%, jednak sięga 25%, co powinno – w okolicznościach niniejszej sprawy - zrodzić po stronie zamawiającego wątpliwości co do poprawności jej wyliczenia. Wątpliwości te powinny wynikać przede wszystkim z: - dużych różnic w ujęciu kwotowym pomiędzy analizowaną ceną a wartością ustaloną przez zamawiającego i ceną drugiego wykonawcy, - faktu, iż w pozostałych dwóch częściach nie występowały tak duże rozbieżności, a wręcz przeciwnie – w części drugiej wartość złożonej oferty przekracza wartość zamówienia ustaloną przez zamawiającego. Wartość szacunkowa wszystkich części była ustalana podobnie, nic więc nie wskazuje, by w części 3 wystąpiła jakaś pomyłka, - ze sposobu ukształtowania przez ww. wykonawcę ceny jednostkowej za akcję czynną – dwa lub więcej wyjazdów – która to wartość służyła do ustalenia innych cen jednostkowych i jako jedyna nie była w ujęciu procentowym lub kwotowym narzucona zapisami SWZ. Wartość ta wynosi w ofercie przystępującego 17 464,35 zł brutto, z kolei w ofercie drugiego wykonawcy jest to 21 004,00 zł brutto. Różnica sięga 3,5 tys. złotych za akcję, co jest bardzo dużą różnicą. W kontekście ceny za akcję czynną (dwa lub więcej wyjazdów) zaznaczyć należy, że zgodnie z SWZ na jeden wyjazd należy założyć zużycie 10,5 tony soli drogowej oraz 19,5 tony piasku/kruszywa. Sól drogowa z dostawą do miejscowości Gromnik obecnie, a więc przed pełnią sezonu zimowego kosztuje: 550 zł - 615 zł brutto za 1 tonę. Zakup materiału typu piasek/kruszywo to koszt: 60 zł brutto 1 tona. Cena za jeden wyjazd może zostać obliczona w następujący sposób: 550 zł x 10,5 +60 zł x 19,5 = 6 945 zł. Przy dwóch wyjazdach jest to już koszt rzędu 13 890 zł brutto, tymczasem zgodnie z SWZ wyjazdów może być więcej, co należało uwzględnić w wycenie. Do tego należy doliczyć koszty zapewnienia sprzętów (co najmniej 4 pługopiaskarki plus ładowarka do załadunku soli), których koszt zakupu sięga kilkuset tysięcy złotych za sztukę wraz z operatorami i paliwem (którego koszt zakupu sięgnie w tym przypadku tysięcy złotych). W tej cenie należało również ująć koszty innych czynności i wymogów wynikających z OPZ, w tym patroli, zapewnienia bazy itd. W ocenie odwołującego zamawiający jako podmiot wyspecjalizowany w utrzymaniu dróg z pewnością zdaje sobie sprawę z tego, jak kształtuje się koszt zakupu samych materiałów do wykonania zamówienia, a co za tym idzie po jego stronie powinny powstać wątpliwości, czy za różnicę w koszcie zakupu materiałów i zaoferowanej ceny jednostkowej możliwe jest poniesienie wszystkich innych, koniecznych w świetle zapisów OPZ, kosztów wykonania zamówienia. Mówimy tu przy tym o cenie jednostkowej, która stanowi o prawie połowie wartości zamówienia i ma bezpośredni wpływ na drugą składową ceny – akcje jednokrotną, która może być tylko z góry określonym procentem wartości dla akcji wielokrotnej. Odwołujący zaznaczył, że po stronie zamawiającego aktualizuje się obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. nie tylko w sytuacji, do której nawiązuje art. 224 ust. 2 ustawy P.z.p., tj. w razie wystąpienia określonej różnicy pomiędzy zaoferowaną ceną a wartością szacunkową zamówienia powiększoną o VAT czy średnią ceną złożonych ofert, a w każdej sytuacji, gdy cena oferty lub odpowiednio istotne jej składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 sierpnia 2024 roku zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w dniu 22 sierpnia 2024 roku przystąpił wykonawca D. Ł. . W piśmie procesowym z dnia 2 września 2024 roku, wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w tym samym dniu, przystępujący oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. W piśmie procesowym z dnia 2 września 2024 roku, wniesionym do Prezesa Krajowej izby Odwoławczej w dniu 5 września 2024 roku przystępujący wniósł o: 1) oddalenie odwołania w całości; 2) obciążenie odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego. W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. przystępujący wskazał, że oferta złożona przez przystępującego obejmuje cały przedmiot zamówienia, zgodnie z wymogami określonymi przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Przystępujący zaoferował realizację przedmiotu zamówienia w zgodzie z warunkami zamówienia. Przystępujący złożył oświadczenie woli i wiedzy w zakresie oferowanego miejsca składowania materiałów – wskazując, iż oferowane rozwiązanie jest zgodne z wymogami zamawiającego – potwierdzając określone wymagania w złożonym formularzu oferty z wyspecyfikowanymi elementami dotyczącego wskazywanego miejsca składowania materiałów. Odwołujący zdaje się zapominać, że ofertę należy weryfikować przez pryzmat warunków zamówienia, jakie określił zamawiający. Odwołanie dotyczy części 3 zamówienia, tj. realizacji usługi w „Rejonie VII Ciężkowice-Gromnik”. Przystępujący stwierdził, że posiada stałe miejsce prowadzenia działalności w miejscowości Gromnik i składając ofertę w postępowaniu w części obejmującej realizację prac w miejscowości Gromnik, wpisując w formularzu oferty „m. Gromnik” prawidłowo określił i skonkretyzował treść oferty w tym zakresie. Dla każdego profesjonalnego uczestnika tego postępowania o udzielenie zamówienia powinno być oczywistym i niewymagającym żadnego dodatkowego wyjaśnienia, że chodzi o miejscowość Gromnik położoną w powiecie tarnowskim (czyli tam, gdzie stałe miejsce prowadzenia działalności przez przystępującego oraz tam, gdzie ma być wykonywany ten konkretny przedmiot zamówienia). Istotna jest przy tym treść wymogu, jaki ma dotyczyć bazy materiałowo-sprzętowej, którą w tym zakresie miał weryfikować zamawiający – kluczowa jest odległość dla zamawiającego – „usytuowanymi w odległości nie większej niż 15 km do najbliższej drogi powiatowej na rejonie, który Wykonawca zamierza utrzymywać”. Przystępujący podniósł, że w tym zakresie odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że miejscowość Gromnik (a właściwie – jakikolwiek z punktów w tej miejscowości) leży dalej niż 15 km do najbliższej drogi powiatowej na rejonie, który wykonawca zamierza utrzymywać (rejon CiężkowiceGromnik). Nie jest to nic dziwnego, gdyż jakikolwiek z punktów miejscowości Gromnik leży w odległości nie większej niż 1,2 km od drogi powiatowej. Dodatkowo, sam odwołujący wskazuje, że wskazanie miejsca dotyczyło pozacenowego kryterium oceny ofert – w zakresie rozpoczęcia akcji. Również i w tym zakresie odwołujący nie udowodnił, że nie jest możliwe rozpoczęcie akcji z miejsca składowania materiałów do zwalczania śliskości w miejscowości Gromnik, dla prac wykonywanych w rejonie Ciężkowice-Gromnik, gdzie odległość od najdalszego miejsca w miejscowości Gromnik do drogi powiatowej wynosi nie więcej niż 1,2 km. W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. przystępujący wskazał, że zamawiający, w związku z dostrzeżeniem omyłki w dwóch pozycji formularza cenowego przystępującego, zdecydował się dokonać poprawienia tejże omyłki. Przystępujący zwrócił uwagę, że zamawiający miał wszelkie dane ku temu, ażeby dokonać poprawienia takiej omyłki (znał chociażby maksymalną cenę jednostkową). Oznacza to, że mógł dokonać poprawienia tychże omyłek. Przystępujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2022 r., sygn. akt KIO 543/22. Przystępujący podkreślił, że warunkiem możliwości poprawienia tej omyłki jest niezgodność z warunkami zamówienia, połączona z możliwością ustalenia prawidłowych danych albo bezpośrednio z SWZ albo w pozostałej części oferty. W ocenie przystępującego zakres oferowanego świadczenia jest jasny. I nawet w przypadku pierwotnego wskazania w formularzu cenowym zbyt wysokiej ceny jednostkowej (w zakresie groszy, nawet nie pełnego złotego), istniała możliwość dokonania stosownej poprawy. Nie byłaby więc to jakakolwiek istotna zmiana oferowanego przedmiotu zamówienia, gdyż przedmiot świadczenia (określony zakres) nie uległby w żaden sposób istotnej zmianie. A właśnie dla takich sytuacji przewidziano art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., aby bezzasadnie nie odrzucać ofert dobrych, lecz z drobnymi niedoskonałościami. W zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. przystępujący stwierdził, że odwołujący próbuje nałożyć na zamawiającego nieistniejący obowiązek. Zgodnie z treścią art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. to do decyzji zamawiającego (i jego oceny sytuacji) należy wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Przystępujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3380/22. W ocenie przystępującego odwołujący powołuje się na jakieś stawki i swoje projekcje dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń oraz nie przedstawia okoliczności i dowodów na potwierdzenie tego, że cena zaoferowana przez przystępującego może być rażąco niska (poza wskazaniem, że jest niższa od ceny odwołującego). Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt. 1 OPZ (załącznik nr 1 do SWZ) przedmiotem zamówienia jest: Kompleksowe zimowe utrzymanie dróg powiatowych Powiatu Tarnowskiego w sezonach zimowych: 2024/2025 i 2025/2026 z podziałem na 3 części: a) Część 1 - Rejon II - Żabno b) Część 2 – Rejon V Szerzyny c) Część 3 - Rejon VII – Ciężkowice-Gromnik W pkt 2 ppkt 5 OPZ zamawiający wskazał, że wykonawcy są zobowiązani do dysponowania bazą lub bazami materiałowo-sprzętowymi usytuowanymi w odległości nie większej niż 15 km do najbliższej drogi powiatowej na rejonie, który Wykonawca zamierza utrzymywać. Miejsce składowania materiału musi być odpowiednio zabezpieczone. Miejsce to należy określić w formularzu oferty. Podanie miejsc składowania materiałów do zwalczania śliskości w odległości większej jak podana powyżej spowoduje odrzucenie oferty jako niezgodnej z SWZ. Wykonawca musi mieć do dyspozycji plac przygotowany do składowania materiału stosowanego do zwalczania śliskości zimowej zgodnie z wymogami ochrony środowiska. Plac składowy powinien być zlokalizowany w miejscu umożliwiającym dojazd sprzętu do zimowego utrzymania dróg w każdych warunkach atmosferycznych w odległości umożliwiającej rozpoczęcie prac w ramach ZUD w czasie zadeklarowanym przez Wykonawcę w ofercie. Składowane materiały powinny być zabezpieczone przed negatywnym wpływem czynników atmosferycznych oraz przed negatywnym wpływem na środowisko naturalne. Zamawiający ma prawo żądać sprawdzenia jakości materiałów używanych do wykonania usług, jak również sposobu ich magazynowania. Za jakość materiałów stosowanych do zwalczania śliskości zimowej całkowitą odpowiedzialność ponosi Wykonawca. Zgodnie z pkt 2.3 ppkt 5 formularza oferty (załącznik nr 2 do SWZ) należało złożyć oświadczenie: Miejscem składowania materiałów do zwalczania śliskości zimowej będzie: …. Zgodnie z pkt 2.3 ppkt 3 formularza ofertowego: Wynagrodzenie określone przez Wykonawcę będzie rozliczane na podstawie następujących stawek: a) stawka dobowa ryczałtowa za akcję czynną (100%) /za dwa wyjazdy i więcej/ brutto: ............................zł b) stawka dobowa ryczałtowa za akcję czynną /za jeden wyjazd/ brutto: ............... zł c) stawka dobowa ryczałtowa za akcję bierną „gotowość” brutto:......................... zł d) cena jednostkowa odśnieżania 1 km drogi wynosi brutto: ….. zł/km e) cena jednostkowa likwidacji śliskości zimowej 1 km drogi wynosi brutto: ...... zł/km W pkt. 17 ppkt 9 OPZ zamawiający wskazał: Ceny jednostkowe odśnieżania i usuwania śliskości 1 km drogi, które należy wpisać do formularza oferty nie mogą przekroczyć: Rejon Odśnieżanie Usuwanie śliskości zł/ brutto 140 140 140 zł/ brutto Ciężkowice-Gromnik Zgodnie z rozdz. XX ust. 1 SWZ przy wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami: - CENA - 60 % = 60 pkt - CZAS ROZPOCZĘCIA AKCJI - 40 % = 40 pkt W piśmie z dnia 12 lipca 2024 roku zamawiający poinformował o ofertach, które wpłynęły w ramach części 3 zamówienia: Numer oferty 1 Nazwy albo imiona i CENA nazwiska oraz siedziby lub miejsca prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsce zamieszkania Wykonawców Firma Usługowo-Handlowa PUG-TRANS D. Ł. brutto 33-180 Gromnik ul. Tarnowska 26 1 032 742,25 zł/ 2 065 484,50 zł NIP 8733253824 2 1 228 180,00 zł/ F.H.U. TARRA-TRANS A. K. 33-180 Gromnik ul. Krynicka 47 2 456 360,00 zł NIP 873 121 94 96 Pismem z dnia 12 lipca 2024 roku zamawiający poinformował o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia: Zamawiający: Powiat Tarnowski - Powiatowy Zarząd Dróg w Tarnowie z siedzibą w Zgłobicach na podstawie art. 222 ust. 4 ustawy Pzp, informuje, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie wyżej wymienionego zamówienia kwotę: 4 835 380,64 zł brutto w tym: sfinansowanie wyżej wymienionego zamówienia kwotę: 74 835 380,64 zł brutto za 2 sezony w tym: Część/Rejon Rejon II Żabno Rejon V Szerzyny 804 100,00 zł 1 305 588,24 zł Rejon VII Ciężkowice-Gromnik 2 725 692,40 zł Przystępujący w swojej ofercie złożył oświadczenie o następującej treści: Miejscem składowania materiałów do zwalczania śliskości zimowej będzie: m. Gromnik plac składowy. Pismem z dnia 26 lipca 2024 roku zamawiający wezwał przystępującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, wskazując: W formularzu ofertowym pkt.2.3 W zakresie Części 3/Rejonu VII: Ciężkowice-Gromnik ppkt.5) Wykonawca podał: „Miejscem składowania materiałów do zwalczania zimowej będzie m. Gromnik plac składowy” Prosimy o sprecyzowanie dokładnej lokalizacji w/w bazy (adres). W OPZ stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ w pkt.2 ppkt.5) Zamawiający podał warunek: baza lub bazy materiałowo-sprzętowe muszą być usytuowane w odległości nie większej niż 15 km do najbliższej drogi powiatowej na rejonie który Wykonawca zamierza utrzymywać. Powyższe wyjaśnienie pozwoli Zamawiającemu zająć stanowisko w sprawie i udzielić odpowiedzi Wykonawcy: F.H.U. TARRA-TRANS A. K. . W odpowiedzi w piśmie z dnia 29 lipca 2024 roku przystępujący wskazał, że plac składowy znajduje się przy ul. Tarnowskiej dz. nr 177/11, 218/5 m. Gromnik gm. Gromnik. W formularzu oferty w pkt. 2.3. ppkt. 3 lit. d, e przystępujący wskazał: „d) cena jednostkowa odśnieżania 1 km drogi wynosi brutto: 35,95 zł/km; e) cena jednostkowa likwidacji śliskości zimowej 1 km drogi wynosi brutto: 142,95 zł/km”. W formularzu oferty pkt 2.3 ppkt 3 lit. a przystępujący wskazał: stawka dobowa ryczałtowa za akcję czynną (100%) /za dwa wyjazdy i więcej/ brutto: 17 464,35 zł Odwołujący tę samą pozycją wycenił na 21 004,00 zł brutto. Pismem z dnia 6 sierpnia 2024 roku zamawiający poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej w zakresie części 3, oferty złożonej przez przystępującego, który zaoferował: cena brutto: 1 032 742,25 zł za sezon/2 065 484,50 zł za 2 sezony Czas rozpoczęcia akcji : 30 minut Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, mimo że oferta przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ przystępujący podał w ofercie ceny jednostkowe odśnieżania i usuwania śliskości za 1 km drogi przekraczające wartości wskazane przez zamawiającego w pkt. 17 ppkt 9 OPZ jako maksymalne. W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne i podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Odnosząc się do zarzutu, który został przez Izbę uwzględniony, Izba wskazuje, co następuje: Izba podziela stanowisko odwołującego, iż treść oferty przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodność polega na tym, że w formularzu oferty w pkt. 2.3. ppkt. 3 lit. d, e przystępujący wskazał cenę jednostkową brutto odśnieżania 1 km drogi - 35,95 zł/km oraz cenę jednostkową brutto likwidacji śliskości zimowej 1 km drogi brutto 142,95 zł/km w sytuacji, w której zamawiający w pkt. 17 ppkt 9 OPZ wymagał, by ceny te nie przekraczały – odpowiednio – 35 zł brutto i 140 zł brutto. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29 ustawy P.z.p., która stanowi, że poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazany wyżej wymóg odnoszący się do maksymalnych cen odśnieżania i likwidacji śliskości zimowej zawarty był opisie przedmiotu zamówienia, który – zgodnie z art. 7 pkt 3 ustawy P.z.p. – jest jednym z dokumentów zamówienia. Jego treść była jasna i zrozumiała, a przynajmniej wykonawcy nie zgłaszali pytań co do jego treści ani też nie wnioskowali o jego zmianę. Ponadto podkreślić należy, że w sytuacji, w której przystępujący bądź inny wykonawca kwestionowałby tak sformułowany wymóg, winien był w tym zakresie wnieść odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Z ustaleń faktycznych dokonanych przez Izbę wynika, że odwołanie takie nie było wniesione. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., wskazany jako podstawa prawna zarzutu zawartego w pkt. 2 odwołania. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zamawiający nie dokonał poprawienia oferty przystępującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Ponadto, w ocenie Izby, w rozpoznawanym przypadku brak jest możliwości dokonania poprawienia oferty przystępującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Ewentualne poprawienie oferty nie mogłoby polegać bowiem na wpisaniu do formularza ofertowego przystępującego maksymalnych stawek wskazanych przez zamawiającego w pkt 17 ppkt 9 OPZ. Podkreślić należy, że zgodnie ze wskazanym punktem OPZ, stawki za odśnieżanie i likwidację śliskości 1 km nie były wartościami sztywnymi, ale maksymalnymi. Oznacza to, że wykonawcy mogli wpisać kwoty wynoszące – odpowiednio -≤ 35 zł brutto i ≤ 140 zł brutto, a zatem zamawiający – aby przeprowadzić taką operację, musiałby uzyskać informacje od przystępującego co do konkretnych wartości mieszczących się we wskazanych przedziałach, na podstawie których miałby dokonać takiej zmiany. Tego rodzaju operacja byłaby niemożliwa do przeprowadzenia przez zamawiającego bez uzyskania wyjaśnień od przystępującego co do szczegółów jej dokonania. Uzyskanie zaś tego rodzaju wyjaśnień wykracza poza dyspozycję art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy P.z.p., zgodnie z którą niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W tym miejscu wskazać należy na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2019 roku, sygn. akt: KIO 1964/19, w którym wskazano: Ponadto, aby dokonać poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp (obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. – przyp. wł.), Zamawiający musi mieć wiedzę w jaki sposób omyłkę poprawić, a wiedza tu musi wynikać z zapisów SIWZ oraz z treści oferty wykonawcy. Istota omyłki polega na tym, że jej zauważenie i uznanie, że dana treść została błędnie wpisana, możliwe jest bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez Zamawiającego sposób poprawienia oferty. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, mimo że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ wskazany wykonawca nie podał w ofercie w sposób jednoznaczny miejsca składowania materiałów do zwalczania śliskości zimowej, mimo istniejącego w tym zakresie obowiązku, w konsekwencji czego działanie zamawiającego w postaci wezwania wykonawcy do wskazania tego miejsca w trybie art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. stanowiło niedozwolone prawem negocjacje, a obowiązkiem zamawiającego pozostawało odrzucenie oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, a ponadto takie działanie doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad ustawy P.z.p., tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości. Izba wskazuje, że warunkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. powinno być precyzyjne i jednoznaczne określenie warunków zamówienia przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków zamówienia, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasad wyrażonych w art. 16 ustawy P.z.p., w tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podkreślenia wymaga, że specyfikacja warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Jak wskazuje art. 701 § 4 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że – obok ogłoszenia – zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to SWZ należy uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie SWZ jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w SWZ. Z powyższego wynika, że zamawiający nie może wymagać od wykonawcy, by jego oferta zawierała treści, które nie były wskazane w SWZ bądź też były wskazane w sposób nieprecyzyjny, umożliwiający dokonywanie odmiennych interpretacji. Określając wymóg dotyczący miejsca składowania materiałów zamawiający w pkt. 2 ppkt 5 OPZ wskazał, że wykonawcy są zobowiązani do dysponowania bazą lub bazami materiałowo-sprzętowymi usytuowanymi w odległości nie większej niż 15 km do najbliższej drogi powiatowej na rejonie, który wykonawca zamierza utrzymywać. Miejsce to należy określić w formularzu oferty. Zgodnie zaś z pkt 2.3 ppkt 5 formularza oferty wykonawca miał złożyć oświadczenie: Miejscem składowania materiałów do zwalczania śliskości zimowej będzie …”. Zamawiający w żaden sposób nie sprecyzował, jak należy rozumieć słowo „miejsce”. W szczególności zamawiający nie wymagał, by miejsce składowania odpadów było określone poprzez wskazanie adresu. Podkreślenia wymaga, że miejsce rozumiane jako określony punkt / obszar w terenie może być określane na rozmaite sposoby, np. poprzez wskazanie adresu, współrzędnych geograficznych, numerów ewidencyjnych działek, miejscowości, w którym dany punkt (obszar) się znajduje itp. Zamawiający nie wskazał żadnego z tych sposobów jako wymaganego w przedmiotowym postępowaniu. Przystępujący jako miejsce składowania materiałów wskazał miejscowość Gromnik. W ocenie Izby tak określone miejsce czyni zadość wymogom wskazanym w pkt. 2 ppkt 5 OPZ oraz pkt. 2.3 ppkt 5 formularza ofertowego. Jednocześnie Izba nie dostrzegła w wezwaniu przystępującego do wskazania dokładnej lokalizacji naruszenia przez zamawiającego art. 223 ust.1 ustawy P.z.p. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Na podstawie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. zamawiający może żądać od wykonawców między innymi złożenia wyjaśnień, których celem jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, które są nieprecyzyjne, niejasne, dwuznaczne, budzą wątpliwości interpretacyjne, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez zamawiającego. Uruchomienie procedury z art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. oznacza, że zamawiający miał wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia o zgodności lub niezgodności oferty z warunkami zamówienia, których rozwianie może nastąpić wyłącznie przy udziale wykonawcy. W rozpoznawanym przypadku celem składanych wyjaśnień było ustalenie, czy przystępujący spełnia wskazany w pkt. 2 ppkt 5 OPZ wymóg posiadania bazy w odległości nie większej niż 15 km od najbliższej drogi powiatowej na rejonie, który wykonawca ma zamiar obsługiwać. Jednocześnie podkreślić należy, że niesprecyzowanie tych informacji w ofercie przystępującego, z uwagi na brak odpowiednich zapisów w dokumentach postępowania, nie było okolicznością obciążającą przystępującego. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub ich istotnych części składowych, mimo że istotne części składowe, a w ślad za tym i cena, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z odrębnych przepisów. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że cena oferty przystępującego różniła się in minus o około 25% szacunkowej wartości zamówienia, powiększonej o podatek VAT i o około 9% od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Tym samym brak było podstaw do wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którym, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Tym samym zaniechanie wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w kwestii zaoferowanej ceny należy rozpoznawać poprzez pryzmat ewentualnego naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z wyjaśnień, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Stosownie do ust. 5, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Użyte w art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. sformułowanie „budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia” wskazuje na wrażenie zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Przepisy ustawy P.z.p. w tym zakresie nie wskazują żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług, znajomość cen obowiązujących na rynku itp. Dyspozycja zawarta w art. 224 ust. 1 różni się od tej, o której mowa w ust. 2 pkt 1 tegoż artykułu, który nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, w sytuacji, gdy zajdą okoliczności o charakterze obiektywnym, tj.: w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10. W wyroku z dnia 31 maja 2016 r., sygn. akt KIO 820/16, wydanym jeszcze na kanwie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), ale zachowującym swą aktualność również pod rządami ustawy P.z.p., Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zwroty „wydaje się” czy „budzi wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi i należy uznać, że celowo zostały wprowadzone przez ustawodawcę, by dać zamawiającym szerokie możliwości działania, a z których winni korzystać w uzasadnionych sytuacjach, dla zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz w celu wyboru wykonawcy, który za zaoferowaną cenę rzeczywiście może wykonać zamówienie w sposób zgodny z oczekiwaniami i wymogami zamawiającego. W rozpoznawanym przypadku odwołujący nie wykazał, by cena zaoferowana przez przystępującego bądź też jej istotna część składowa powinny wzbudzić wątpliwości zamawiającego obligujące go do wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień. Odwołujący w treści odwołania wskazał, że wątpliwości zamawiającego winny wzbudzić następujące okoliczności: - duże różnice w ujęciu kwotowym pomiędzy analizowaną ceną a wartością ustaloną przez zamawiającego i ceną drugiego wykonawcy, - fakt, iż w pozostałych dwóch częściach nie występowały tak duże rozbieżności, a wręcz przeciwnie – w części drugiej wartość złożonej oferty przekracza wartość zamówienia ustaloną przez zamawiającego. Wartość szacunkowa wszystkich części była ustalana podobnie, nic więc nie wskazuje, by w części 3 wystąpiła jakaś pomyłka, - sposób ukształtowania przez przystępującego ceny jednostkowej za akcję czynną – dwa lub więcej wyjazdów – która to wartość służyła do ustalenia innych cen jednostkowych i jako jedyna nie była w ujęciu procentowym lub kwotowym narzucona zapisami SWZ. Wartość ta wynosi w ofercie Firmy Usługowo-Handlowa PUG-TRANS D. Ł. 17 464,35 zł brutto, z kolei w ofercie drugiego wykonawcy jest to 21 004,00 zł brutto. Różnica sięga 3,5 tys. złotych za akcję, co jest bardzo dużą różnicą. Odnosząc się do okoliczności wskazanych w tiret pierwsze i drugie Izba wskazuje, że ocena, czy różnice pomiędzy zaoferowaną ceną a wartością zamówienia i ceną drugiego wykonawcy uzasadniają konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, należy do zamawiającego. Jak to już wyżej wskazano, w przypadku opisanym w art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. zamawiającemu przysługuje uprawnienie do dokonania samodzielnej oceny w zakresie istnienia bądź nieistnienia wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny. W sytuacji, w której nie zachodzą przesłanki wskazane w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy P.z.p. i brak jest innych podstaw do zakwestionowania ceny, to do zamawiającego należy decyzja w zakresie tego, czy sama różnica pomiędzy zaoferowaną ceną a innymi cenami zaoferowanymi w postępowaniu oraz wartością zamówienia, uzasadnia wszczęcie postępowania wyjaśniającego w tej sprawie. Okoliczność, iż zamawiający jest uprawniony do dokonania subiektywnej oceny w tym zakresie, musi być również wzięta pod uwagę przez Krajową Izbę Odwoławczą przy rozpoznawaniu zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. Wydaje się, iż jedynie w sytuacji, w której z okoliczności sprawy wynika w sposób nie budzący wątpliwości, iż zaoferowana cena nosi znamiona niskiej, zaniechania zamawiającego będą mogły być skutecznie kwestionowane. W ocenie Izby z taka sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Jeśli chodzi o okoliczność wskazaną w tiret trzecie odwołujący sam w treści odwołania wykazuje, że cena dwóch wyjazdów to 13 890 zł brutto. Przystępujący zaoferował cenę 17 464,35 zł, zatem pomiędzy zaoferowaną ceną a wyceną dokonaną przez odwołującego pozostaje jeszcze różnica w wysokości 3 574,35 zł, stanowiąca około 20% zaoferowanej ceny. Odwołujący podniósł, że do kosztu soli drogowej i piasku / kruszywa należy doliczyć koszty zakupu sprzętu wraz z operatorami i paliwem oraz inne koszty wskazane w OPZ. Odwołujący nie wyjaśnia natomiast, na jakiej podstawie przyjął, że przystępujący będzie musiał dopiero zakupić wymagany sprzęt. Okoliczność ta nie wynika z treści odwołania. Odwołujący nie wskazał również na żaden dowód, z którego wywnioskował konieczność zakupu sprzętu. Odwołujący nie wskazuje również żadnego poziomu kosztów, z których wynikałoby, że kwota 3 574, 35 zł, która pozostaje po odjęciu od zaoferowanej przez przystępującego kosztu soli i piasku jest niewystarczająca dla pokrycia innych kosztów niezbędnych dla realizacji zamówienia. W ocenie Izby znajdujące się w odwołaniu sformułowania „kilkaset tysięcy złotych” czy „tysiące złotych” nie są miarodajne dla ustalenia, że cena przystępującego jest rażąco zaniżona. W tym miejscu Izba wskazuje na argumentację zawartą w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 grudnia 2022 roku, sygn. akt KIO 3225/22, którą w pełni podziela i z której wynika, iż: „(…) zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym, co oznacza, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W przypadku rozpoznania zarzutu rażąco niskiej ceny, czy też zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny na etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (vide: art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Oznacza to, że stosownie do art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, bądź też, że cena nie budzi wątpliwości, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Skład orzekający w tej sprawie podziela prezentowane w orzecznictwie Izby stanowisko, zgodnie z którym ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia odwołującego, który podnosi zarzut rażąco niskiej ceny, bądź zaniechania do wezwania w zakresie wyjaśnienia zaoferowanej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy Pzp, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty. Innymi słowy treść art. 537 ustawy Pzp nie uprawnia odwołującego do poprzestania na samych twierdzeniach i przerzucenia na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężar dowodu (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 26 kwietnia 2022 r., KIO 719/22 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2019 r., KIO 2617/18).” Jedyny dowód, jaki złożył odwołujący, to oferta Star Sol Sp. z o.o. w Pcimiu z dnia 23 lipca 2024 roku, na okoliczność wykazania ceny sprzedaży soli drogowej (500 zł / netto / tona). Izba przeprowadziła dowód ze złożonego dokumentu, uznając, że potwierdza on wysokość ceny 1 tony soli. Niemniej jednak koszt ten nie jest jedynym kosztem, jaki winni byli uwzględnić wykonawcy dokonując wyceny, na co zwrócił uwagę sam odwołujący w treści odwołania. Odwołujący nie wykazał wysokości innych kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia. Wskazując na powyższą argumentację Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, iż w rozpoznawanym przypadku zaszły przesłanki uzasadniające wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień, stosownie go art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… 24 …

…Sygn. akt: KIO 3110/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 20 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Beata Konik Ernest Klauziński Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz Przedsiębiorstwo Remontowo Budowlane „TOR” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Mysłowicach, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie, uczestnicy po stronie Zamawiającego: A. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Trakcja System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, B. Wykonawca Torkol spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, postanawia 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego i Zamawiającego tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Zamawiającego poniesione tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt: KIO 3110/24 Uzasadnienie PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, pn. Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn.: „Przygotowanie alternatywnego połączenia aglomeracyjnego Gliwice - Ruda Kochłowice- Katowice liniami kolejowymi nr 141 na odcinku Gliwice - Ruda Kochłowice, 164 na odcinku Ruda Kochłowice – Hajduki i 651 Hajduki – Gottwald” realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej – Kolej + do 2029 roku, nr postępowania 9090/IREZA4/13539/03456/23/P. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu 19 lipca 2024 r., zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 137-438380. 26 sierpnia 2024 r., wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz Przedsiębiorstwo Remontowo Budowlane „TOR” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Mysłowicach, (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Torkol Sp. z o. o. z siedzibą w Tychach, mimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (wymaganiami SWZ), tj.: zaoferowania wykonania świadczenia w sposób sprzeczny z wymaganiami SWZ, 2) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum firm: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Trakcja System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, mimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (wymaganiami SWZ), tj.: zaoferowania wykonania świadczenia w sposób sprzeczny z wymaganiami SWZ, 3) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień i badania ceny oferty Torkol Sp. z o. o. z siedzibą w Tychach, w sytuacji gdy zaoferowana cena, w tym w szczególności jej poszczególne składowe stanowiące istotne części zamówienia, powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia, gdyż co najmniej wydają się rażąco niskie, 4) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień i badania ceny oferty Konsorcjum firm: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Trakcja System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w sytuacji gdy zaoferowana cena, w tym w szczególności jej poszczególne składowe stanowiące istotne części zamówienia, powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia, gdyż co najmniej wydają się rażąco niskie, 5) co w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zachowania zasady uczciwej konkurencji (art. 16 ust. 1 i 2 Pzp), naruszenia art. 17 ust. 2 poprzez dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z ustawą Pzp, w a także innych przepisów wskazanych z treści uzasadnienia niniejszego odwołania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. Dokonanie ponownej oceny i badania ofert; 3. Odrzucenie ofert: Torkol Sp. z o.o. oraz Konsorcjum firm: PORR S.A. oraz Trakcja System Sp. z o.o. jako niezgodnych z treścią SWZ, ewentualnie nakazanie wezwanie Torkol Sp. z o.o. oraz Konsorcjum firm: PORR S.A. oraz Trakcja System Sp. z o.o. do wyjaśnienia ceny oferty w tym w szczególności eksponowanych w odwołaniu pozycji RCO; Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenia na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego przed KIO. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Ponadto Odwołujący podał uzasadnienie zarzutów odwołania. Jak wynika z akt postępowania, do przedmiotowego postępowania odwoławczego zgłoszenie w charakterze uczestników postępowania, po stronie Zamawiającego, skutecznie zgłosili: A. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Trakcja System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, (dalej: „Przystępujący Porr i Trakcja”), B. Wykonawcy Torkol spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach (dalej: Przystępujący „Torkol”), Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie następujących elementów: zaprojektowanie oraz wykonanie robót dla linii kolejowej: nr 141 na odcinku od km 25,564 do km 5,670, nr 164 Chorzów Batory – Ruda Kochłowice na odcinku od km 5,966 do km 2,471, nr 651 Radoszowy – Gottwald na odcinku Hajduki – Gottwald od km 1,050 do km 3,547, nr 713 Katowice – Chorzów Batory na odcinku Gottwald Katowice od km 3,720 do km 1,050 w zakresie nawierzchni torowej, sieci trakcyjnej, branży srk, telekomunikacja, obiekty inżynieryjne, przejazdy kolejowo – drogowe, infrastruktura pasażerska, elektroenergetyka nietrakcyjna. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia przedstawiony został w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU) stanowiącym Tom III SWZ. Zgodnie z pkt 20.1 SWZ, Zamawiający oświadczył, iż w pierwszej kolejności dokona oceny ofert, a następnie zbada czy Wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w Postępowaniu. Zgodnie z pkt 20.8 SWZ, Zamawiający przewidział jedno kryterium oceny ofert – cena 100%. Jak wynika z pkt 21.1 SWZ Zamawiający zamierzał dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Ponadto Zamawiający wskazał, że do udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający zaprosi wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, z zastrzeżeniem pkt 21.2 IDW. Na podstawie informacji z otwarcia ofert, które miało miejsce 6 grudnia 2023 r., ustalono, że w postępowaniu złożono 10 ofert, w tym: 1) oferta Przystępującego Torkol cena brutto 450 946 246,95 PLN (pierwsze miejsce w rankingu ofert po ich otwarciu) 2) oferta Przystępującego Porr i Trakcja cena butto 472 012 500,00 PLN (drugie miejsce w rankingu ofert po ich otwarciu) 3) oferta Odwołującego cena brutto 535 708 894,79 PLN (trzecie miejsce w rankingu ofert po ich otwarciu). 8 grudnia 2023 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu treść złożonych w postępowaniu ofert, co potwierdza załącznik do odpowiedzi na odwołanie – potwierdzenie udostępnienia za pośrednictwem platformy, na której prowadzone jest postępowanie. 19 stycznia 2024 r. Zamawiający zaprosił wykonawców, w tym obu Przystępujących i Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej. Z zaproszenia wysłanego Odwołującemu wynika, m.in., informacja na temat aktualnie zajmowanej przez niego pozycji w rankingu ofert, tj. poz. 3. 23 stycznia 2024 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu treść protokołu postępowania wg. stanu na dzień 22 stycznia 2024, co wynika z nazwy pliku. Potwierdzenie udostępnienia na platformie, na której prowadzone jest postępowanie zostało załączone do odpowiedzi na odwołanie. 25 stycznia 2024 r. została przeprowadzona aukcja. 14 sierpnia 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Pismem z 6 września 2024 r. Przystępujący Torkol złożył wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający pismem z 13 września 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie w treści której wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, a w razie nieuwzględnienia tego wniosku – o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający przedstawił argumentację i złożył dowody. Pismami z 13 września 2024 r. Przystępujący Torkol oraz Przystępujący Porr i Trakcja przedstawili stanowiska pisemne. Wobec ustalenia na podstawie akt sprawy powyższych okoliczności, Izba zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie z 26 sierpnia 2024 r. podlega odrzuceniu z następujących powodów. Przepis art. 528 ustawy Pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania. Jedną z okoliczności skutkujących odrzucenie odwołania jest wskazana w pkt 3 przesłanka odrzucenia odwołania w sytuacji, gdy zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Ocena, czy w sprawie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania musi się każdorazowo odbywać z uwzględnieniem okoliczności danego stanu faktycznego. Mając na uwadze powyższe, Izba za zasadne uznała w tej sprawie przeprowadzenie rozprawy. Zaprezentowane przez Strony i Przystępujących podczas rozprawy stanowiska utwierdziły Izbę w przekonaniu, że w okolicznościach tej sprawy odwołanie należało odrzucić. Specyfika tego konkretnego stanu faktycznego jest taka, że Zamawiający postanowił dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Zasady jej przeprowadzenia zostały opisane w rozdziale 21 SWZ IDW. W pkt 21.2 Zamawiający wskazał kiedy odstąpi od przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Natomiast w pkt 21.3 Zamawiający wskazał, że do udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający zaprosi wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, z zastrzeżeniem pkt 21.2 IDW. Istotne w sprawie są postanowienia pkt 21.10 SWZ IDW, gdzie Zamawiający wskazał, że aukcja odbywać się będzie według reguły zniżkowej angielskiej, co oznacza, że każda następna oferta Wykonawcy zostanie przyjęta tylko wówczas, gdy będzie korzystniejsza od ostatniej prawidłowo złożonej oferty tego Wykonawcy i będzie niższa minimum o wartość ustalonego minimalnego postąpienia oraz jednocześnie będzie ona korzystniejsza od oferty aktualnie prowadzącej. Ponadto, Zamawiający wskazał że w toku aukcji elektronicznej kryterium licytowanym będzie Całkowita cena brutto/cena, a także podał, że „Zamawiający ustala wysokość minimalnego postąpienia na: 1 800 000,00 zł brutto”, a ponadto „Zamawiający przypomina, że ceny podawane w trakcie aukcji są cenami brutto.”. W pkt 21.19 Zamawiający wskazał w jaki sposób dokona wyliczenia cen jednostkowych netto oferty (jeżeli występują). Z powyższego wynikają więc zasady według których ceny poszczególnych ofert mogły ulec zmianie. Następnie odnotować należy, że zarówno z ustawy Pzp jak i z samej specyfikacji warunków zamówienia w tym postępowaniu wynika, że do aukcji mieli zostać zaproszeni tylko ci wykonawcy, których oferty nie podlegały odrzuceniu. Jest bezsporne, że treść ofert została Odwołującemu udostępniona 8 grudnia 2023 r., o zajętym przez Odwołującemu miejscu w rankingu ofert na etapie zaproszenia do aukcji, Odwołujący dowiedział się 19 stycznia 2024, natomiast wiedzę na temat czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu, Odwołujący pozyskał 23 stycznia 2024 r. z udostępnionego mu protokołu postępowania. Odnosząc się do poruszonej przez Odwołującego kwestii etapu badania ceny ofertowej w postępowaniu z zastosowaniem aukcji elektronicznej, w ocenie składu orzekającego przepisy ustawy nie stoją na przeszkodzie badaniu ceny ofertowej na etapie przed zaproszeniem do aukcji elektronicznej, a nawet mając na uwadze art. 232 ust. 1 ustawy Pzp, należy uznać, że w razie wystąpienia przesłanek nakazują takie badanie. Analogicznie, jeśli w ocenie wykonawcy już na tym etapie zamawiający dopuszcza się naruszenia ustawy Pzp, wykonawca powinien odpowiednio zareagować wnosząc środek ochrony prawnej z odpowiednio sformułowanymi zarzutami. Z uwagi na charakter aukcji, której istotą jest co do zasady obniżanie ceny podczas postąpień, w ocenie składu orzekającego zamawiający również po aukcji jest uprawniony badać cenę w sytuacji, gdy wystąpią ku temu przesłanki. Przepisy ustawy Pzp nie stawiają zamawiającemu w tym zakresie żadnych ograniczeń, co prowadzi do wniosku, że w zależności od okoliczności danego stanu faktycznego badanie ceny może być uzasadnione zarówno przed jak i po aukcji, bądź tylko na jednym z tych etapów. Wszystko zależy od tego, jakie okoliczności wystąpią w danym postępowaniu. Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy odwoławczej, w ocenie Izby, w świetle okoliczności zaistniałych w tej sprawie, Odwołujący powinien był formułować zarzuty odwołania już na etapie zaproszenia do aukcji. Izba dostrzega, że w treści odwołania Odwołujący referuje do cen po aukcji, niemniej jednak Izba zwróciła również uwagę, że w świetle argumentacji wskazanej w odwołaniu i podtrzymanej na rozprawie, Odwołujący powinien był kwestionować sporne ceny już na etapie zaproszenia do aukcji, ponieważ w świetle stanowiska Odwołującego te ceny już wtedy mogły zostać uznane za wątpliwie. Odwołujący przede wszystkim w treści odwołania dokonał analizy porównawczej zaoferowanych cen w kwestionowanych pozycjach RCO z wyceną tych pozycji przez innych wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postepowaniu. Mając pełną wiedzę na temat treści złożonych ofert, Odwołujący mógł podnieść te zarzuty na etapie zaproszenia do aukcji, ponieważ okoliczności, na które powołał się w tym odwołaniu (znaczna dysproporcja/zaniżenie cen w spornych pozycjach RCO) ujawniły się już na tym etapie postępowania o zamówienie. Jak wynika bowiem z argumentacji Odwołującego sformułowanej wobec oferty Przystępującego Torkol w zakresie punktów wskazanych w załączniku do odwołania o nazwie „Porównanie Oferty TORKOL względem innych ofert w wybranych pozycjach”, ceny te już na etapie zaproszenia do aukcji były wycenione niżej niż u innych wykonawców (argumentacja wskazana w pkt 11 uzasadnienia odwołania). W zakresie pkt 6.7.10 RCO, Odwołujący przekonywał że cena po aukcji odpowiednio wyliczona zgodnie z postanowieniami IDW, to 818 806,51 zł netto, podczas gdy, jak wynika z pkt 15 uzasadnienia odwołania, w ocenie Odwołującego minimalny koszt wykonania tej pozycji (z pominięciem prac związanych z budową sieci kablowej, ryzyk, kosztów ogólnych i zysku) wynosi 877 338 zł netto. Tymczasem pierwotnie wskazana przez Przystępującego Torkol kwota w pkt 6.7.10 RCO wynosiła 860 000, 00 zł, co oznacza w świetle argumentacji odwołania, że już pierwotnie wskazana kwota była niewystarczająca dla realizacji tego zakresu zamówienia. Następnie, w odniesieniu do pkt 7.18 RCO Odwołujący wskazał, powołując się na ofertę firmy Innergo, że wykonanie tego zakresu zamówienia zgodnie z SWZ to koszt 2 190 226, 02 zł netto. Tymczasem kwota po aukcji w spornej pozycji RCO Przystępującego Torkol to około 56 000 zł, natomiast pierwotnie wskazana w tym punkcie RCO cena wynosiła 59 768, 00 zł. Podobnie w przypadku pkt 7.19 RCO, gdzie według Odwołującego kwota na wykonanie tej pozycji to min. 2 952 102,34 zł podczas gdy już pierwotnie wskazana kwota przez Przystępującego w tym punkcie RCO wynosiła 701 400,00 zł a w trakcje aukcji uległa obniżeniu. Analogicznie wygląda sytuacja z pkt 8.3.18 RCO, gdzie podane przez Przystępującego kwoty wynoszą odpowiednio 15 800,00 zł przed aukcją i 15 047,00 zł po aukcji, podczas gdy Odwołujący wskazał że tylko wartość tymczasowej ścianki szczelnej to koszt 18 900,00 zł. W pkt 8.2.6 RCO Odwołujący zakwestionował zaoferowaną przez Przystępującego kwotę 1 158 776,15 zł, wskazując że wartość głównych materiałów to jedynie kwota 1 229 945,40 zł. W ocenie Izby powyższe okoliczności stanowiące podstawę odwołania były Odwołującemu znane już na etapie zaproszenia do aukcji elektronicznej, a mając na uwadze że w wyniku przeprowadzonej aukcji ceny w kwestionowanych punktach RCO mogły teoretycznie zostać na nie zmienionym poziomie, uległy jednak niewielkiej zmianie (obniżeniu) wobec cen wyjściowych, odwołanie jest spóźnione. W świetle przedstawionej przez Odwołującego argumentacji na potwierdzenie sformułowanych zarzutów, nie wystąpiła w okolicznościach tej sprawy sytuacja, aby w wyniku aukcji ceny Przystępującego Torkol uległy takiemu obniżeniu, aby ich zaskarżenie zasadne było dopiero na etapie po aukcji i wyboru oferty najkorzystniejszej. Przechodząc do zarzutów sformułowanych wobec ofert Przystępującego Porr i Trakcja, sytuacja jest w ocenie Izby analogiczna jak w przypadku zarzutów sformułowanych wobec Przystępującego Torkol. Jak wynika z uzasadnienia odwołania (pkt 41 uzasadnienia) i ze stanowiska zaprezentowanego podczas rozprawy, Odwołujący zakwestionował pozycje 8.2.2, 8.3.17, 8.3.18, 8.3.19, 8.3.22, 8.3.23, 8.3.25, 8.3.30 RCO, jednak jak wynika z zestawienia zawierającego porównanie cen Konsorcjum Porr i Trakcja względem cen innych wykonawców, jeszcze przed aukcją można było dostrzec ich „kilkukrotne zaniżenie” względem ofert innych wykonawców. Izba dostrzegła, że załącznik do odwołania zawierający porównanie cen w spornych pozycjach bazuje na cenach sprzed przeprowadzenia aukcji. W zakresie twierdzeń co do poz. 8.2.22, 8.2.23 i 8.2.30, mając na uwadze okoliczność, że Odwołujący referował jedynie do kosztu podstawowych materiałów, również nie było przeszkód do kwestionowania cen na etapie zaproszenia do aukcji, nawet jeśli w pkt 8.3.22 i 8.3.30 kwoty sprzed aukcji przewyższały nieznacznie koszt podstawowych materiałów wynikający z załączonych do odwołania przedmiarów, to i tak były to kwoty niższe niż u innych wykonawców zatem argumentacja z pkt 41 uzasadnienia odwołania jest spóźniona. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp sformułowanego wobec ofert oby Przystępujących, zarzut ten ma charakter wynikowy, gdyż ma swoje źródło w zarzucie wadliwej wyceny kwestionowanych pozycji. Niemniej jednak, okoliczności te można było dostrzec jeszcze na etapie zaproszenia do aukcji. Izba podziela stanowisko, że w przypadku aukcji elektronicznej ostateczne ceny są znane dopiero po jej przeprowadzeniu. Jednak mając na uwadze okoliczności tego postępowania, w szczególności argumentację podaną w uzasadnieniu odwołania i na rozprawie, skład orzekający doszedł do przekonania, że rozpoznawane odwołanie podlega odrzuceniu jako złożone po terminie na jego wniesienie. W zakresie przedstawionego podczas posiedzenia i rozprawy stanowiska Odwołującego co do interesu we wniesieniu odwołania na tak wczesnym etapie postępowania jakim jest zaproszenie do aukcji, Izba nie podziela zaprezentowanej argumentacji. Interes we wniesieniu odwołania zawsze podlega badaniu w danych okolicznościach i stanie sprawy, stąd też nie sposób abstrakcyjnie z całą pewnością przesądzić czy interes zawsze jest albo zawsze go nie ma na danym etapie postępowania. Niemniej jednak, mając na uwadze, że zgodnie z art. 232 ustawy Pzp, do udziału w aukcji elektronicznej zaprasza się wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu, nie można z całą pewnością wykluczyć, że odmówiono by odwołującemu interesu we wniesieniu odwołania na etapie zaproszenia do aukcji. W ocenie Izby można uznać, że w takiej sytuacji możliwe było by wykazanie przez odwołującego interesu, który polegałby na tym, aby już na tak wczesnym etapie postępowania wyeliminować z udziału w postępowaniu, a tym samym z udziału w aukcji konkurentów, których oferty polegałyby odrzuceniu. Udział takich wykonawców w aukcji byłby niecelowy i mógłby potencjalnie wpłynąć na jej przebieg (np. na ilość postąpień). Stąd też stanowisko Odwołującego przemawiające za oddaleniem wniosków o odrzucenie odwołania nie przekonało składu orzekającego w tej sprawie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 nowej ustawy Pzp w zw. z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) – obciążając Odwołującego tymi kosztami w postaci uiszczonego przez niego wpisu od odwołania. Izba działając na podstawie §5 pkt 2) lit. b) rozporządzenia, a także mając na uwadze złożone wnioski kosztowe wraz z ich aktualizacją zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr jako maksymalną kwotę obejmującą wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………..… 11 …

…Sygn. akt KIO 784/23 Sygn. akt: KIO 784/23 WYROK z dnia 5 kwietnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2023 r. przez odwołującego: City Parking Group S.A. ul. Budowlanych 3, 86-300 Grudziądz w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy ul. Toruńska 174 a; 85-844 Bydgoszcz przy udziale przystępującego: PM3D S.A. ul. Fordońska 2, 85-085 Grudziądz po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: City Parking Group S.A. ul. Budowlanych 3, 86-300 Grudziądz i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: City Parking Group S.A. ul. Budowlanych 3, 86-300 Grudziądz, tytułem wpisu od odwołania 2.2 zasądza od odwołującego: City Parking Group S.A. ul. Budowlanych 3, 86-300 Grudziądz kwotę 3 444 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące czterysta czterdzieści cztery złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy ul. Toruńska 174 a; 85-844 Bydgoszcz, stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w którym złożono odwołanie dotyczy „Utrzymania w stałej sprawności technicznej urządzeń poboru opłat w Strefie Płatnego Parkowania w Bydgoszczy w 2023 r. ” Numer ogłoszenia o zamówieniu w BZP: 2022/BZP 00512051/01 w dniu 2022-12-22 Numer referencyjny: 074/2022; Wpis: 7 500,00 zł Odwołanie wniesiono w związku z czynnością wyboru jako oferty najkorzystniejszej PM3D S.A. i zaniechaniem odrzucenia tej oferty, której to wykonawca PM3D S.A. skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Strony postępowania odwoławczego nie zgłosiły opozycji co do przystąpienia po stronie zamawiającego. Co do zachowania terminu i wymogów formalnych odwołania Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została opublikowana na stronie prowadzonego postępowania i przekazana odwołującemu w dniu 15 marca 2023 r. Odwołanie wniesiono w dniu 20 marca 2023 r., z zachowaniem ustawowego 5-dniowego terminu, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a zamawiający otrzymał kopię odwołania. Wobec powyższego Izba stwierdza, że zachowany został termin do wniesienia odwołania, jak i na posiedzeniu nie stwierdzono przesłanek do odrzucenia odwołania w myśl art.528 ustawy Pzp. Zarzuty Odwołujący na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z pózn. zm.) dalej „Pzp”, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp - czynności i zaniechania dokonania czynności przez zamawiającego: 1. wyboru oferty wykonawcy PM3D S.A. jako najkorzystniejszej, 2. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PM3D S.A. , ponieważ zawiera rażąco niską cenę. Na podstawie powyżej wymienionej czynności i zaniechania odwołujący zarzucił zamawiającemu: I. naruszenie art. 239 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty PM3D S.A. ktra w oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę, II. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty PM3D S.A., która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o: I. uwzględnienie odwołania w całości, II. nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) odrzucenia oferty wykonawcy PM3D S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, c) ponowne badanie i ocenę ofert. III. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, obejmujących w szczególności koszt wpisu oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego, IV. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania, V. zobowiązanie zamawiającego do złożenia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy odwołanie. Co do interesu w uzyskaniu zamówienia, które uprawnia wykonawcę do wniesienia odwołania. Zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie przysługują podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Jak zaznaczył odwołujący w odwołaniu, złożył jedyną ofertę poza ofertą PM3D S.A. W wyniku częściowego uwzględnienia odwołania z dnia 23 stycznia 2023 r. co do niedochowania obowiązku zamawiającego wezwania PM3D S.A. do złożenia wyjaśnień ceny (dowód z akt sprawy o Sygn. akt KIO 210/23 wyrok z dnia 6 lutego 2023r.), zamawiający w wykonaniu wyroku zwrócił się o wyjaśnienia, które PM3D S.A. złożył zastrzegając je jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiające odtajnił wyjaśnienia wraz z dwoma kalkulacjami. Od czynności zamawiającego odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny odwołał się wykonawca PM3D S.A. Odwołujący w niniejszej sprawie przystąpił do toczącego się postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie PM3D S.A. w całości (dowód z akt sprawy o Sygn. akt KIO 555/23 wyrok z dnia 14 marca 2023r.). W wyniku wykonania wyroku zamawiający udostępnił odwołującemu wyjaśnienia ceny wraz z kalkulacjami. Zamawiający ponownie uruchomił procedurę badania i oceny ofert i wybrał ofertę PM3D S.A. jako najkorzystniejszą. Od niniejszej czynności zamawiającego, odwołujący złożył przedmiotowe odwołanie, powołując się na rażąco niską cenę oferty przystępującego PDM3 S.A. Odwołujący wskazując na ofertę PM3D S.A., która według niego zawiera rażąco niską cenę podnosi, że jego oferta jest prawidłowa i spełniająca wszelkie wymogi swz (specyfikacja warunków zamówienia) i jest ofertą najkorzystniejszą, co daje jemu prawo uzyskania zamówienia. Odwołujący wskazuje, że jest podmiotem, który aktualnie świadczy usługę na rzecz zamawiającego i utrata zamówienia na pewno pogorszy jego sytuację ekonomiczno-finansową przez utratę spodziewanych dochodów, a co równa się z poniesieniem szkody. Izba wobec powyższych ustaleń, podziela argumentację formalną i prawną odwołującego, na podstawie art.505 ust.1 Pzp co do posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia szkody w przypadku naruszenia przepisów ustawy Pzp w związku z wyborem przez zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty przystępującego (PM3D S.A.). Przedmiotem postępowania jest: 1) usługa utrzymania w stałej sprawności technicznej 101 szt. parkomatów typu Locomat P700 oraz 101 parkomatów typu Simens - Sity 5 z funkcją poboru opłat w Strefie Płatnego Parkowania w Bydgoszczy będących własnością Zamawiającego. Czyli przedmiotem postępowania jest usługa na rzecz zamawiającego utrzymania 202 parkomatów będących własnością zamawiającego. oraz 2) dzierżawa dla zamawiającego wraz z utrzymaniem 19 sztuk parkomatów z funkcją poboru opłat. Jak Izba ustaliła na posiedzeniu/rozprawie dotychczas usługę świadczył tylko i wyłącznie odwołujący, przez okres 20 lat. Odwołujący zwrócił uwagę na różnice w obowiązkach, a tym samym w kosztach po stronie wykonawców w związku z utrzymaniem parkomatów będących własnością zamawiającego, a parkomatami, które mają być dzierżawione od wykonawcy, czyli pozostają własnością wykonawcy oraz wymagają wdrożenia do istniejącego systemu parkomatowego i przeszkolenia załogi zamawiającego. Tak więc odwołujący w złożonym odwołaniu wskazuje na dwojaki przedmiot zamówienia i wynikające z tego różnice między utrzymaniem parkomatów będących własnością zamawiającego, jak i utrzymania urządzeń będących własnością wykonawcy, a wydzierżawionych zamawiającemu, co ma przełożenie na różne koszty wykonywania usługi, również wyspecyfikowane odrębnie do wyceny w formularzu ofertowym, to jest według zał. nr 3 do swz. Jak Izba ustaliła zał. nr 3 do swz wymaga od wykonawców wskazania odrębnie kwot za zakres podstawowy i zakres objęty prawem opcji, przy czym w ramach każdego z tych zakresów, należało wskazać koszt usługi polegającej na utrzymaniu w stałej sprawności technicznej 1 sztuki urządzenia poboru opłat stanowiącego własność zamawiającego oraz na dzierżawie i utrzymaniu w stałej sprawności technicznej 1 urządzenia poboru opłat zadysponowanego przez wykonawcę. W postępowaniu złożono dwie oferty: 1) PM3D S.A. z ceną ofertową — 1 077 805,95 zł (w tym zakres podstawowy: 858 710,97 zł i zakres objęty prawem opcji: 219 094,98 zł), 2) City Parking Group S.A. — 1 220 336,69 zł (w tym zakres podstawowy: 972 268,25 zł i zakres objęty prawem opcji: 248 068,44 zł). Wykonawca PM3D S.A. zaoferował cenę 15,99 zł brutto (13,00 zł netto), zarówno za każdy dzień utrzymania sprawności urządzeń będących w posiadaniu zamawiającego jak i za każdy dzień dzierżawy i utrzymania urządzeń, które zamierza przekazać zamawiającemu. Te same kwoty wykonawca wybrany/przystępujący przyjął dla zakresu podstawowego i zakresu prawa opcji. Odwołujący przyjął zarówno w zakresie podstawowym i w zakresie objętym prawem opcji kwotę 12,26 zł brutto (9,97 zł netto) za każdy dzień utrzymania sprawności urządzeń będących w posiadaniu zamawiającego oraz kwotę 80,21 zł brutto (65,21 zł netto) za każdy dzień dzierżawy i utrzymania urządzeń, które zamierza przekazać zamawiającemu. Zgodnie z dokumentem będącym podstawą ustalenia wartości szacunkowej zamówienia, Zamawiający przyjął kwoty dzienne odpowiednio w wysokości: 1. 9,33 zł netto za każdy dzień utrzymania sprawności urządzeń będących w posiadaniu zamawiającego, 2. 61,06 zł netto za każdy dzień dzierżawy i utrzymania urządzeń, które zamierza przekazać Zamawiającemu. Pomimo dysproporcji cenowych i oczywistych wątpliwości co do realności wyceny poszczególnych zakresów oferty PM3D S.A. Zamawiający dokonał jej wyboru, o czym zawiadomił w dniu 17.01.2022 r. Odwołujący skutecznie wniósł odwołanie od tej czynności, zarzucając zamawiającemu dokonanie czynności wyboru przedwcześnie, z pominięciem wcześniejszego wezwania PM3D S.A. m.in. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. Zarzuty w tym zakresie zostały uznane przez zamawiającego, a PM3D S.A. jako przystępujący nie wniósł od tego uznania sprzeciwu. Po unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, zamawiający wezwał PM3D S.A. do złożenia wyjaśnień, które Wykonawca ten złożył, zastrzegając je jednak jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał odtajnienia części tych informacji, czego zasadność potwierdziła Izba w wyroku z dnia 14 marca 2023 r. (KIO 555/23) w wyniku rozpoznania odwołania PM3D S.A. Zamawiający przekazał odwołującemu wyjaśnienia ceny PM3D S.A. oraz dwie kalkulacje cenowe, które odtajnił. W pozostałym zakresie, zamawiający utrzymał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jako zasadne. Powyższe okoliczności faktyczne i prawne, przywołane w odwołaniu, co do treści złożonych ofert (formularze ofert odwołującego i przystępującego), postanowienia swz co do zakresu obowiązków wykonawców wynikających z usługi utrzymania urządzeń będących własnością zamawiającego jak i dzierżawionych od wykonawcy, potwierdziły się. Okoliczności faktyczne i prawne potwierdziły się na podstawie dowodów przeprowadzonych z dokumentacji, prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, przekazanej Izbie do akt sprawy. Potwierdziły się również czynności zamawiającego co do wyboru najkorzystniejszej oferty, w znacznym zakresie wynikające z wykonania wyroków w sprawach o Sygn. akt KIO 210/23 i Sygn. akt KIO 555/23. Odwołujący wykazując rażąco niski charakter zaoferowanej ceny podniósł, że istotna część składowa ceny jest rażąco niska, a co przemawia za odrzuceniem oferty przystępującego. Odwołujący przywołał Opisu przedmiotu zamówienia, w zakresie dzierżawy urządzeń, gdzie wykonawca zobowiązany jest w szczególności do: 1) dostarczenia parkomatów (nabycie i transport), 2) ich montażu (wykonanie podstawy i oznakowania), 3) uruchomienia systemu nadzoru nad dostarczonymi i zamontowanymi parkomatami 4) udostępnienia zamawiającemu podglądu do tego systemu lub włączenia dostarczonych urządzeń do systemu użytkowanego przez zamawiającego, 5) przeszkolenia pracowników zamawiającego z obsługi systemu lub integracji, 6) obsługi parkomatów w zakresie serwisu, bieżącej eksploatacji, konserwacji i kolekcji monet oraz ubezpieczenia gotówki znajdującej się w parkomatach z funkcją poboru opłat w zakresie tożsamym jak dla urządzeń będących własnością zamawiającego opisanych w pozostałych częściach OPZ Według odwołującego, za czym przemawiają również zasady logiki i doświadczenia życiowego, świadczenie o szerszym zakresie wymaga większego nakładu pracy i poniesienia większych kosztów. Tymczasem PM3D S.A. na tak samo niskim poziomic określił cenę utrzymania sprawności parkomatów należących już do zamawiającego (brak elementów związanych z nabyciem, transportem, montażem, konfiguracją systemu, szkolenia itd.) co cenę, w ramach której czynności te musi dodatkowo wykonać. Jako uczestnik rynku tworzenia i zarządzania strefami płatnego parkowania odwołujący nie uznaje realności ceny oferty PM3D S.A. w tym zakresie. Sam odwołujący realizuje aktualnie usługę, która ma być kontynuowana w wyniku udzielonego zamówienia i mimo możliwości obniżenia kosztów z tego powodu (brak kosztów związanych z działaniami zmierzającymi do przejęcia usługi), nie jest w stanie zaoferować ceny tak niskiej jak zrobił to wybrany Wykonawca. Odwołujący przyznaje, że naturalne są pojawiające się różnice w wycenie, wynikające przede wszystkim z walki konkurencyjnej, jednak poziom ceny PM3D S.A. jest absurdalnie niski. Według odwołującego Cena zaoferowana przez PM3D S.A. odbiega od ustalonej wartości szacunkowej zakresu zamówienia polegającego na dzierżawie i utrzymaniu sprawności urządzeń o niemal 80% i niemal 65% od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Koszt dzierżawy i utrzymania dzierżawionych urządzeń stanowi 23 % całkowitego kosztu zakresu podstawowego usługi. Potwierdza to jednoznacznie, że ta część ceny stanowi istotną część całości oferty. Zdaniem PM3D S.A. zaoferowanie tak niskiej ceny było możliwe z uwagi na zastosowanie nowych urządzeń, które niemal nie wymagają ponoszenia kosztów obsługi z uwagi na gwarancję producenta, który zamiast Wykonawcy ponosi koszty zachowania sprawności nowego urządzenia. W treści odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty, PM3D S.A. wskazał, że: „Zasadniczo bowiem koszty utrzymania urządzeń dostarczanych przez Wykonawcę są bardzo niskie, bowiem są to urządzenia fabrycznie nowe, największego producenta na świecie, technologicznie niezawodne dodatkowo będące na 12 miesięcznej gwarancji, w ramach której wszystkie części naprawia producent w ramach wsparcia gwarancyjnego. Po stronie Wykonawcy pozostaje zakup i uzupełnianie rolek papieru na których drukowane są bilety parkingowe oraz wydatek na zakup urządzeń, ale jest on amortyzowany w okresie korzystania z urządzeń, który wynosi minimum 10 lat Z uwagi na powołanie się na 12 — miesięczny termin gwarancji przez Wykonawcy, Zamawiający winien był wezwać PM3D S.A. do doprecyzowania w jakiej dacie Wykonawca nabył parkomaty oraz do kiedy obowiązuje gwarancja, na którą powołuje się Wykonawca. Jest to bowiem okolicznością istotną na gruncie niniejszego postępowania z uwagi na fakt, że PM3D S.A. w swojej kalkulacji przyjął koszt części zamiennych na poziomie 0 zł, powołując się wyłącznie na 12 miesięczną gwarancję producenta. PM3D S.A. w dalszej części wyjaśnień spekuluje co do treści oferty Odwołującego, twierdząc bez żadnego uzasadnienia, że Odwołujący koszt nabycia parkometrów zamierza sobie zrekompensować (w całości lub zasadniczej części) w okresie trwania dzierżawy w ramach przedmiotowego zamówienia, a wysoka cena w ofercie City Parking Group S.A. wynika z zupełnie innego podejścia biznesowego — niekorzystnego dla Zamawiającego i nie uzasadnionego uwarunkowaniami rynkowymi. Zadaniem Wykonawcy składającego wyjaśnienia ceny oferty jest udowodnienie realności własnej wyceny, dlatego argumentacja dotycząca oferty Odwołującego nie ma w tym zakresie żadnego znaczenia. Marginalnie jednak Odwołujący wskazuje, że PM3D S.A. nie zna kalkulacji szczegółowych Odwołującego, więc wywody w tym kierunku są teoretyzowaniem a nie powoływaniem faktów. PM3D S.A. do złożonych wyjaśnień dołączył dowody „dla grupy najważniejszych elementów składamy dowody. Dotyczą one w szczególności: kosztu montażu parkometru, usług hostingu, konfiguracji systemu, zakupu parkometru, kosztów osobowych, kosztów biura, leasingu pojazdów, zakupu akumulatorów, zakupu prostowników, kosztów procesowania gotówki oraz kosztów ubezpieczenia. ” Dalej, odnosząc się do wybranych elementów Opisu Przedmiotu Zamówienia, wykonawca PM3D S.A. wskazał w jakich pozycjach kalkulacji zostały one wycenione. Analiza szczegółowej kalkulacji przedstawionej przez PM3D S.A. wskazuje, że wycena tego Wykonawcy nie objęła wszystkich kosztów wykonania zamówienia, poziom zysku jest sztucznie wykreowany na potrzeby przedstawienia kalkulacji, a jakakolwiek niekorzystna zmiana ceny powoduje, że w zakresie dzierżawy parkomatów zamówienie staje się dla PM3D S.A. nieopłacalne. Wykonawca kalkulując koszt zakupu urządzenia oraz jego konfigurację wskazał cenę w EURO. Kurs euro do przeliczeń został przyjęty na poziomie 4,6558 zł. Zysk jaki Wykonawca założył wynosi: 1) dla zakresu podstawowego - 0,07 zł/parkomat/dzień (346,05 zł w okresie całego zamówienia), 2) dla zakresu objętego prawem opcji — 3,31 zł/parkomat/dzień (3 893,64 zł w okresie całego zamówienia). Z uwagi na to, że skorzystanie z prawa opcji jest uprawnieniem zamawiającego, a wykonawcy nie przysługuje prawo żądania jego wykonania, ocena realności wyceny powinna oprzeć się na zakresie podstawowym. Odwołujący prześledził bieżące kursy euro począwszy od stycznia 2023 r. do dnia składania niniejszego odwołania. Zgodnie z tabelami Narodowego Banku Polskiego zauważyć można tendencję wzrostową w zakresie ceny bieżącego kursu euro: Według kursu euro pierwszego roboczego dnia miesiąca Według kursu euro 16-go roboczego dnia miesiąca Według kursu euro ostatniego roboczego dnia miesiąca W styczeń, luty, marzec 2023r. I tak wahania są następujące: styczeń 2023 r. 4,6784 4.7004 4.7089 luty 2023 r. 4.708 4,7728 4.717 4.6978 brak danych marzec 2023 r. 4,6925 Na dzień 17 marca 2023 r. według tabeli Narodowego Banku Polskiego średni kurs euro wynosił 4,7062. Na podstawie powyższego, w ocenie odwołującego zysk na poziomie 0,07 zł w przypadku dzierżawy 19 sztuk parkomatów jest nierealny do osiągnięcia przez wykonawcę, którego oferta została wybrana. Powyższemu dowodzi poniżej przedstawiona tabela uwzględniająca kurs euro z dnia 17 marca 2023 r. Jak wynika z powyższego, po zastosowaniu do wyliczeń kursu euro z dnia 17 marca 2023 r. koszty konfiguracji systemu (koszt jednorazowy) wzrosły o 40,32 PLN, co po przeliczeniu na 1 parkomat na 1 dzień stanowiłoby zwiększenie jednostkowego kosztu o 1 gr. (40,32 PLN / 19 parkomatów /243 dni). Natomiast po zastosowaniu do wyliczeń kursu euro z dnia 17 marca 2023 r. koszty zapewnienia zdalnego dostępu dla Zamawiającego (koszt comiesięczny) wzrosły o 0,75 PLN miesięcznie na 1 sztukę parkomatu, co po przeliczeniu na 1 parkomat na 1 dzień stanowiłoby zwiększenie jednostkowego kosztu o 2 gr. (0,75 PLN / 30,375 dni - średnia miesięczną ilość dni w okresie objętym zamówieniem (243/8). Powyższe oznacza, iż aktualizacja kalkulacji w zakresie kursów euro skutkuje zwiększeniem kosztów za 1 parkomat za 1 dzień o 0,03 zł, co jest jednoznaczne z obniżeniem zysku z 0,07 zł do 0,04 zł za 1 parkomat za 1 dzień. Dowód: Tabele NBP wskazujące średni kurs EURO; Powyższe zestawienia oznaczają, że aktualizacja kalkulacji w zakresie kursów euro skutkuje zwiększeniem kosztów za 1 parkomat za 1 dzień o 0,03 zł., co jest jednoznaczne z obniżeniem zysku z 0,07 zł. do 0,04 zł. za 1 parkomat za 1 dzień. Co więcej, zarówno w samych wyjaśnieniach jak i przedstawionych kalkulacjach, brak jest informacji o uwzględnieniu: 1. Kosztów związanych z obowiązkiem dostosowania oprogramowania parkomatów do obowiązujących stawek opłat oraz do zmian lokalizacji. Dostosowanie oprogramowania winno odbywać się poza godzinami funkcjonowania Strefy Płatnego Parkowania. Na dzień wejścia w życie przepisów zmieniających wysokość i zasady naliczania opłat w Strefie Płatnego Parkowania parkomaty z funkcją poboru opłat winny być dostosowane do nowych przepisów. 2. Kosztów zakupu żetonów Wykonawca zobowiązany jest dostarczać do siedziby Zamawiającego raz na kwartał 20 sztuk żetonów kontrolnych dla parkomatów Locomat P700 - produkcji KZŁ Bydgoszcz, 20 sztuk żetonów kontrolnych dla parkomatów firmy Siemens Sity 5 oraz 20 sztuk żetonów do dzierżawionych parkomatów określonych w części II. Odwołujący w swoich kalkulacjach przedstawił wyłącznie koszt zakupu żetonów dla parkomatów Locomat P700 oraz dla parkomatów firmy Siemens - Sity 5. W przedstawionej przez Wykonawcę kalkulacji dotyczącej dzierżawy 19 sztuk parkomatów nie sposób doszukać się uwzględnienia kosztu nabycia żetonów dla dzierżawionych parkomatów. Licząc czas trwania umowy bez prawa opcji potrzeba 60 szt. żetonów x 4 euro (cena jaką ostatnio uzyskał Odwołujący). Powyższe może mieć wpływ na przeliczenie zysku z dzierżawy Wykonawcy, szczególnie gdy zysk ten został określony wyłącznie na poziomie 0,07 zł/parkomat/dzień. Celem udowodnienia powyższej okoliczności Odwołujący dokonał stosownych wyliczeń uwzględniających koszt zakupu żetonów testowych do dzierżawionych parkomatów. Cena 1 szt kurs EUR/PLN Ilość sztuk (20 szt. Całkowity koszt zakupu żetonów w EUR na 17-03-2023 co kwartał) w PLN Zakup żetonów 4,00 4,7062 60 1129,49 Uwzględnienie zakupu żetonów testowych do dzierżawionych parkomatów stanowi dodatkowy koszt jednorazowy (nieujęty w kalkulacji Wykonawcy PM3D S.A.) w wysokości 1.129,49 zł, co po przeliczeniu na 1 parkomat na 1 dzień stanowi zwiększenie jednostkowego kosztu o 24 gr (1.129,49 PLN / 19 parkomatów /243 dni). Kwota 0,24 zł dodatkowego kosztu na 1 parkomat na 1 dzień znacząco przekracza wskazany przez PM3D S.A. zysk za 1 parkomat za 1 dzień — niezależnie od zmiany średniego kursu euro. Powyższe pokazuje, że Wykonawca dokonał wyceny oferty w sposób nieprawidłowy, w zakresie dzierżawy parkomatów. — tj. w sposób niegwarantujący zysku. Dodatkowo wycena nie obejmuje części zobowiązań Wykonawcy, a więc nie stanowi podstawy do uznania, że cena ta nie jest rażąco niska. O ile ustawa Pzp nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny, to nad jej znaczeniem pochyliło się orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych: 1) cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28.04.2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08), 2) o cenie rażąco niskiej można, mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28.03.2013 r., sygn. akt KIO 592/13). Z kolei w opinii Urzędu Zamówień Publicznych opublikowanej na stronie https:/www.uzp.gov.pl/bazawiedzy/interpretacjaprzepisów/opinie-archiwalne/opinie-dotyczące-ustawy-pzp/inne/razaco-niska-cena, - za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej — cena dumpingowa. Bez wątpienia, cena zaoferowana przez PM3D S.A. jest ceną, która w porównaniu do warunków rynkowych stanowi cenę nierealistyczną, niewiarygodną. Cena ta stanowi cenę rażąco niską, co uzasadnia odrzucenie oferty tego Wykonawcy. Ponadto jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza: „Na Zamawiającym spoczywa ciężar dowodu, jednak nie w zakresie wykazania, iż cena oferty Odwołującego się. jest rażąco niska, a co do wykazania prawidłowości oceny wyjaśnień Odwołującego się zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp. Ocena tych wyjaśnień stanowi podstawę do uznania za potwierdzone zaoferowania rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 3 Pzp (wyrok KIO z 23.12.2008, KIO 1443/08). W innym wyroku Izba zwróciła natomiast uwagę na dwuetapowość oceny wyjaśnień, podkreślając, że „Ocena wyjaśnień dotyczących ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych obejmuje dwa aspekty, tj. nie tylko formalny (pod względem zgodności treści wyjaśnień z żądaniem wynikającym z wezwania), ale też materialny polegający na badaniu treści wyjaśnień i załączonych dowodów pod względem ich rzetelności i możliwości wykonania za nią przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z 24.06.2022 r., KIO 1452/22). W konsekwencji, „rolą Zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności’ (wyrok KIO z 30.11.2021 r., KIO 3357/21). Wpływ na wynik postępowania Odwołujący powołał się na art. 554 ust. 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak odrzucenia oferty PM3D S.A. będzie skutkowało udzieleniem zamówienia Wykonawcy, któremu udzielone zostać nie powinno. To z kolei będzie wprost naruszało interes odwołującego i skutkowało wystąpieniem szkody. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając zarzuty odwołania ustaliła i zważyła Co do rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy wybranego, a szczególnie w ocenie odwołującego jej istotnego elementu, jakim jest dzierżawa 19 urządzeń parkomatów do poboru opłat nie stwierdza, że zachodzą przesłanki do uwzględnienia odwołania. Przede wszystkim należy mieć na uwadze, że zamówienie obejmuje usługę na 202 parkomaty stanowiące własność zamawiającego i 19 parkomatów dzierżawionych od wykonawcy. Co do ilości dzierżawionych parkometrów to stanowią one około 10 % (10 sztuk) w stosunku do ilości parkomatów stanowiących własność zamawiającego (202 sztuk). Co do argumentacji odwołującego, że jest to około 23 % wartości zamówienia, czyli istotny element zamówienia, to należy stwierdzić, że jest to stwierdzenie oparte na wycenie szacunkowej zamawiającego, która nie jest miarodajną wyceną rynkową. Jak oświadczył na rozprawie zarówno zamawiający, jak i przystępujący, a czemu nie zaprzeczył odwołujący, co Izba uznała za okoliczność przyznaną, odwołujący jako jedyny wykonawca obsługuje parkomaty zamawiającego od początku ich zainstalowania to jest od 20 lat. Zamawiający przyznał, że kalkulację szacunkową zamówienia sporządził w oparciu o koszty ponoszone w związku z doświadczeniem finansowym w tym zakresie z odwołującym w zakresie obsługi parkomatów, jak również przy zakupie nowych parkomatów w związku z rozszerzaniem strefy parkowania. Tak więc wycena szacunkowa zamówienia nie ma charakteru rynkowego, tylko oparta jest o wieloletnie doświadczenie finansowe związane z świadczeniem usługi na rzecz zamawiającego przez odwołującego. Poza tym w przedmiotowym postępowaniu ofertę poza wykonawcą wybranym/przystępującym złożył tylko odwołujący. Tak więc brak również porównania z innymi oferentami, ponieważ jak uczestniczący w postępowaniu zgodnie oświadczyli rynek w tym zakresie jest dość ograniczony, przynajmniej na terenie działania zamawiającego. Zasadnicza argumentacja odwołującego na posiedzeniu/rozprawie skłaniała się do twierdzenia, że niedopuszczalnym jest, że koszt obsługi urządzeń parkomatowych stanowiących własność zamawiającego, jak i dzierżawionych przez zamawiającego jest w tej samej wysokości. Argumentem popierającym ten zarzut, było twierdzenie odwołującego, że skoro zamawiający w formularzu ofertowym w osobnych pozycjach wydzielił wycenę 1 sztuki urządzenia będącego jego własnością i w osobnej pozycji wydzielił wycenę 1 sztuki urządzenia obsługiwanego, ale dzierżawionego przez zamawiającego, to powinny one być różne, z sugestią, że dzierżawionych koszt parkomatów powinien być wyższy. W ocenie Izby zarzut ma charakter hipotetyczny, ponieważ skoro nie było żadnych wytycznych w swz co do sposobu wyceny urządzeń dzierżawionych to wycena tych urządzeń mogła być zarówno wyższa, jak i niższa, a także tożsama ze stanowiącą własność urządzeń zamawiającego, co ma miejsce w niniejszej sprawie. Zresztą zamawiający wyjaśniając odrębne pozycje cenowe na obsługę 1 urządzenia będącego jego własnością, jak i jednego urządzenia dzierżawionego opierał się na doświadczeniach z dotychczasowym jedynym usługodawcą jakim jest odwołujący. Ponadto na rozprawie zamawiający oświadczył, że zamówienie przynajmniej na własne parkomaty ma charakter schyłkowy (umowa do końca sierpnia 2023r.) w stosunku do dzierżawionych, czemu odwołujący nie zaprzeczał, a co Izba przyjmuje za przyznane. W związku z tym z racji samych rozliczeń finansowych konieczne było odrębne ujęcie parkomatów własnych jak i dzierżawionych, a tym bardziej w związku z przewidzianą w tym zamówieniu częścią zamówienia opcyjnego zarówno w zamówieniu podstawowym jak i dzierżawie. Reasumując argumentacja odwołującego o niedopuszczalności tożsamej wyceny urządzenia stanowiącego własność zamawiającego i urządzenia dzierżawionego oraz wyższych kosztach urządzenia dzierżawionego od stanowiącego własność z samej racji charakteru dzierżawy, nie tylko nie jest przekonywująca, ale przede wszystkim nie została udowodniona przez odwołującego. Tym bardziej, że przedstawione wyjaśnienia wykonawcy zawierały inne pozycje rodzajowe w zamówieniu do własnych urządzeń zamawiającego, a inne do dzierżawionych, pomimo tej samej ceny wynikowej do urządzenia w obu przypadkach. Podstawę stanowiska i rozstrzygnięcia Izby stanowią przede wszystkim wyjaśnienia jakie złożył wykonawca wybrany, zwłaszcza co do ich szczegółowości na wezwanie zamawiającego, uzyskiwane w trybie art.223 ust.1 Pzp (możliwość błędu w obliczeniu ceny) jak i art.224 ust.1Pzp (możliwość zaoferowania rażąco niskiej ceny), a nie na podstawie art.224 ust.2 Pzp, które to czynności zamawiającego wywołał odwołujący składając odwołanie w sprawie o Sygn. akt KIO 210/23, przy czym zamawiający uwzględnił zarzut odwołania. Tak więc zamawiający w związku ze złożonym odwołaniem, uwzględnił zarzut odwołania i przystąpił do oceny oferty przystępującego, w trybie art.224 ust.1 ustawy Pzp. Jak wynika również ze złożonej odpowiedzi na odwołanie w przedmiotowej sprawie wykonawca wybrany przedstawił szczegółowe wyjaśnienia co do kalkulacji kosztów poszczególnych elementów zamówienia w zakresie dzierżawy urządzenia pobierającego opłaty. Należy mieć na uwadze, że dzierżawione parkomaty jak udowodnił odwołujący są nowe (zakupione w m-cu grudniu 22r. – faktura vat) czyli bezawaryjne i nisko kosztowe w obsłudze, a jako środek trwały podlegają amortyzacji w okresie 10 lat, a nie prawdopodobnie jak u odwołującego są skapitalizowane w przewidzianym 8 miesięcznym okresie dzierżawy. Izba podziela stanowisko zamawiającego, przedstawione w odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 marca 2023r. co do wyczerpującego i kompletnego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przez przystępującego/wykonawcę wybranego, a przez to nie spełnienia przesłanki z art.224 ust.6 ustawy Pzp, na którą powołuje się odwołujący. I tak Izba podzielając stanowisko zamawiającego, przytacza argumentację formalną i prawną zamawiającego w sprawie. ‘Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie nie odnosi się tylko do dwóch cen jednostkowych, tylko własnymi wyjaśnieniami i załączonymi dokumentami dowodzi, że oferowana cena ogólna i tak samo wskazane w wezwaniu ceny jednostkowe nie są rażąco niskie. W ramach wyjaśnień Wykonawca przedłożył: 1) odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, 2) Opis - Polityki Bezpieczeństwa w Zakresie Ochrony Tajemnicy Przedsiębiorstwa w PM3D S.A. 3) Informację Zarządu Spółki PM3D S.A. 4) oświadczenia trojga pracowników Spółki 5) ofertę sprzedaży akumulatora 6) umowę najmu biura spółki 7) wykaz kosztów pracowniczych PM3D S.A. osób zatrudnionych na umowę o pracę przewidzianych do realizacji kontraktu 8) ofertę podwykonawcy 9) dwie faktury dot. leasingu samochodu 10) oświadczenie producenta parkomatów o ich żywotności 11) Tabelę amortyzacyjną za 2022 rok 12) ofertę operatora pocztowego 13) ofertę podwykonawcy robót budowlanych 14) ofertę na prostowniki 15) szczegółową kalkulację ofertową na 19 parkomatów 16) szczegółową kalkulację ofertową na 202 parkomaty 17) ofertę ubezpieczyciela 18) dowód zakupu parkomatów (faktura). Odnośnie stricte zaoferowanej (jednakowej) ceny serwisowania parkomatów miejskich i własnych z elementem dzierżawy, Wykonawca szczegółowo wyliczył zaoferowaną cenę jednostkową w formie Tabeli stanowiącej kalkulację kosztów dzierżawy z serwisem 19 parkomatów, składającej się z kilkudziesięciu pozycji kosztowych. Ponadto Wykonawca przedstawił i opisał zamiar oddania w dzierżawę 19 fabrycznie nowych parkomatów, objętych 12-miesięczną gwarancją producenta, co oznacza bezpłatne wsparcie techniczne i minimalne po stronie Wykonawcy koszty utrzymania sprawności technicznej tych parkomatów. Wynika z tego, że znaczna część zaoferowanej ceny jednostkowej 15,99 PLN stanowi jednak wynagrodzenie z tytułu dzierżawy parkomatu, gdzie nie można w ocenie Zamawiającego ustalić właściwej, jednolitej, rynkowej wysokości czynszu dzierżawnego za jeden dzień dzierżawy parkomatu, bowiem zależeć musi od wielu czynników takich jak podaż i popyt, dostępność urządzeń, rodzaj parkomatu, czy w końcu „podejście biznesowe" wskazywane w wyjaśnieniach. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach podniósł także, co Zamawiający wziął pod uwagę, że cena jednostkowa z oferty konkurencyjnej za serwisowanie dzierżawionego parkomatu jest wysoka i nieuzasadniona uwarunkowaniami rynkowymi, a przez to niekorzystna dla Zamawiającego i przez to nie powinna być punktem odniesienia dla oceny, czy cena jednostkowa spółki PM3D SA jest rażąco niska. Trzeba w tym miejscu przypomnieć, że ceny dwóch ofert oceniane w ramach warunku oceny oferty, to ceny zamówienia podstawowego łącznie z prawem opcji i są to ceny zbliżone (spółka PM3D SA 1.077.805,95 PLN i spółki City Parking Group SA 1.220.336,69 PLN), a cena jednostkowa serwisowania parkomatu dzierżawionego oferowana przez spółkę City Parking Group to 80,21 PLN brutto. Cena ta oznacza, że w w ciągu zakładanego pierwotnie 8-miesięcznego okresu trwania urnowy, Wykonawca tylko z tytułu dzierżawy uzyskałby ponad 16.000,00 PLN wynagrodzenia, co może stanowić równowartość nowego parkomatu lub znacznie przekraczać wartość używanego parkomatu. Wyjaśnić tu trzeba, że Zamawiający w swoich kalkulacjach przyjął wysoką cenę serwisowania parkomatów dzierżawionych, opierając się wyłącznie na wcześniejszych ofertach spółki City Parking Group SDA, która przez wiele kolejnych lat serwisuje parkomaty w Bydgoszczy. Stąd twierdzenia Odwołującego się zawarte w uzasadnieniu odwołania, że sam Zamawiający przyjął kwoty dzienne odpowiednio w wysokości 9,33 netto za sam serwis i 61,06 netto za serwis + dzierżawę urządzenia, w żaden sposób nie świadczą o dysproporcji cenowej, czy realności wyceny przez spółkę PM3D SA, a jedynie i ciągle o stosunkowo wysokim koszcie dzierżawy oferowanym przez Odwołującego się. Cena dzierżawy i serwisowania 19 parkomatów stanowi według Odwołującego się 23% całkowitego kosztu zakresu podstawowego usługi, ale nie z powodu ceny usługi serwisowania, tylko z uwagi na szczególnie wysoki u Odwołującego się koszt dzierżawy. Co do zarzutu sformułowanego na str. 7 uzasadnienia odwołania, że Zamawiający powinien wezwać spółkę PM3D SA do doprecyzowania w jakiej dacie nabyła parkomaty oraz od kiedy obowiązuje gwarancja na te urządzenia wyjaśniam, że do odpowiedzi na wezwanie w zakresie rażąco niskiej ceny załączono fakturę potwierdzającą zakup parkomatów z końca 2022 roku, co potwierdza zarówno fakt dysponowania nowymi parkomatami, jak okres gwarancji obejmujący okres realizacji przedmiotowego zamówienia (dokument skutecznie objęty tajemnicą przedsiębiorstwa).” Izba w tym miejscu stwierdza, że powyżej cytowane stanowisko zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie również zamawiający, jak i przystępujący przywoływali na posiedzeniu i rozprawie w toku postępowania odwoławczego, czemu nie zaprzeczył odwołujący, zwłaszcza co do pozycji monopolistycznej odwołującego w zakresie obsługi parkomatów dla zamawiającego. Tak więc wszelkie zarzuty odwołania co do rażąco niskiej wyceny dzierżawy parkomatów, odwołujący opiera o własną wycenę, a nie wycenę rynkową to jest innych niż on wykonawców jak i opiera o wycenę szacunkową zamawiającego, który przyznał, że jedynym źródłem jego kalkulacji wyceny zamówienia była wieloletnia współpraca z odwołującym. Izba również podziela stanowisko merytoryczne przystępującego, który detalicznie odniósł się do zarzutów odwołania w szczególności co do braku zysku w wycenie zamówienia, co do zmiennego kursu walutowego euro, co do braku wyceny żetonów do dzierżawionych urządzeń parkomatów, czy też nieujętych kosztów instalacji oprogramowania na urządzeniach parkomatów. I tak Izba podzielając argumentację przystępującego w piśmie z dnia 3 kwietnia 2023r. cytuje jak poniżej: „Przedmiotem zamówienia jest usługa obejmująca w swym zakresem świadczenie na rzecz Zamawiającego: a) usługi utrzymania w stałej sprawności technicznej 101 szt. parkomatów typu Locomat P700 oraz 101 parkomatów typu Simens - Sity 5 z funkcją poboru opłat w Strefie Płatnego Parkowania w Bydgoszczy będących własnością Zamawiającego; b) dzierżawa Zamawiającemu wraz z utrzymaniem 19 szt. parkomatów z funkcją poboru opłat Dodatkowo Zamawiający zastrzegł prawo opcji. Jak widać, zasadniczo zamówienie składa się z dwóch podstawowych elementów oraz opcji. Pierwsza część świadczenia (utrzymanie ponad 200 parkometrów należących do Zamawiającego) została wyżej wyceniona przez Przystępującego (ok. 3 zł na sztuce), natomiast w drugiej pozycji aż o 64 zł droższy był Odwołujący. CPG zakwestionowało kalkulacje Przystępującego wyłącznie w zakresie dzierżawy Zamawiającemu wraz z utrzymaniem 19 szt. parkomatów, nie mając żadnych zarzutów w stosunku do pozostałych aspektów zamówienia. Powołując się wyłącznie na trzy pozycje kosztowe (kurs euro, dostosowania oprogramowania oraz zakup żetonów) Odwołujący skonkludował, że w części obejmującej dzierżawę Przystępujący nie uwzględnił kosztów na poziomie ok. 1 tys zł. Oczywiście z powyższym nie zgadza się Odwołujący, niemniej zakładając nawet czysto hipotetycznie, że tak by było, stwierdzić należy, że odwołanie nadal nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący pominął bowiem w całości fakt, że Przystępujący osiąga zysk pokrywający w całości ww. koszty w ramach utrzymania 202 parkometrów Zamawiającego. Przystępujący złożył w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia RNC kalkulację zarówno dla dzierżawy nowych parkometrów jak i dla utrzymania obecnej infrastruktury. Odwołujący nie kwestionuje wyliczeń dotyczących samego utrzymania i rentowności tego zadania. Stanowi ono integralną część całego świadczenia. Usługi Przystępującego będą obejmować łącznie i jednocześnie zarówno utrzymanie dotychczasowych urządzeń jak i nowych (wraz z ich dzierżawą). (…) Mając na uwadze, że Odwołujący nie podważył wyliczeń dla zakresu głównego (przeważającego kwotowo), wykazujących zysk znacznie przekraczający potencjalne (kwestionowane przez Przystępującego) niedoszacowanie na części dzierżawionej, w okolicznościach niniejszej sprawy nie sposób stwierdzić rażąco niskiej ceny. Niezależnie od powyższego, ustosunkowując się do twierdzeń o rzekomym niedoszacowaniu trzech rodzajów kosztów , podnoszę co następuje. Ad. Gwarancja. Z oferty dostawcy parkometrów stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa wynika 12 miesięczna gwarancja na wszelkie wady projektowe, produkcyjne lub materiałowe. Ad. Kurs euro. CPG podniosło, że przyjęty kurs euro jest nieadekwatny do wysokości obowiązującej na dzień 17 marca br. (ostatni piątek, przed datą złożenia odwołania czyli w zasadzie na dzień jego pisania). Przystępujący krótko wyjaśnia, że rozliczenia należności w euro prowadzi bezpośrednio w tej walucie. Nie dokonuje przewalutowania w momencie płatności lecz wykorzystuje posiadane wartości dewizowe lub nabywa brakującą ilość waluty w dacie faktury. Kurs euro został przyjęty na dzień 27.12.2022 r., tj. wystawienia faktury przez dostawcę parkometrów. W tym terminie Przystępujący przyjął nabycie EUR, a tym samym koszt w przeliczeniu na PLN ujął w kwocie adekwatnej dla kursu wymiany. Ad. Koszty dostosowania oprogramowania W przypadku zaoferowanych do dzierżawy parkometrów zmiana stawki opłaty odbywa się zdalnie (online) poprzez wprowadzenie danych do oprogramowania urządzenia. Nie wiążą się z tym żadne koszty. Operacja jest bardzo prosta i zajmuje symboliczną ilość czasu. Warto podkreślić, że na gruncie SWZ nie sposób było nawet przyjąć czy w ogóle taka czynność będzie potrzebna (nie wiadomo, czy na terenie m. Bydgoszcz nastąpią zmiany taryf w ciągu zaledwie 8 miesięcy trwania kontraktu). W związku z tym koszt został uwzględniony w ramach ogólnego zarządzania projektem zawartego w poz. „Inne koszty” kalkulacji dotyczącej serwisu 202 parkometrów Zamawiającego (w piśmie przewodnim zaznaczyliśmy, że ogólne koszty realizacji zamówienia zostały zawarte w cenie za utrzymanie w stałej sprawności technicznej 1 sztuki urządzenia poboru opłat stanowiącego własność Zamawiającego). Natomiast koszty wymiany winiet informacyjnych (cennika) w parkomatach uwzględniono w poz. „Koszt interwencji”. Ad. Koszty zakupu żetonów Przystępujący nie ponosi kosztu zakupu żetonów kontrolnych do nowych parkometrów, bowiem ze względu na status handlowy jaki posiada w relacjach z ich producentem i dostawcą otrzymuje je nieodpłatnie. Znamienne jest, co odnotował Odwołujący, że koszt został uwzględniony w kalkulacji dla 202 parkometrów. Przystępujący miał więc świadomość, że taki wydatek należy brać pod uwagę. Jednocześnie nie zapomniał o tym elemencie w odniesieniu do nowych urządzeń, lecz celowo go nie ujął. Dla sprzętu stanowiącego własność Zamawiającego Przystępujący nie dysponuje materiałem i musi go nabyć. Inaczej jest w przypadku nowych parkometrów. Jest bowiem w posiadaniu, z racji innych zakupów, znacznie powyżej 60 żetonów, które w każdej chwili mogą być przekazane Zamawiającemu. Dowód: oględziny, faktura.” Izba w tym miejscu potwierdza, że na rozprawie przystępujący okazał żetony jakie posiada do dyspozycji zamawiającego (190 sztuk), w związku z oferowaną dzierżawą urządzeń parkomatów, które otrzymał od producenta zakupionych parkomatów. Powyższej okoliczności nie zaprzeczył ani odwołujący, ani zamawiający. Izba uznaje powyższą okoliczność za przyznaną, czyli bezsporną. Przystępujący nie podzielając argumentacji odwołania co do skuteczności zarzutu rażąco niskiej ceny w kontekście elementu dzierżawy 19 parkomatów podnosił, że w jego ocenie podlega ocenie, cena za całość zamówienia. Niemniej przystępujący przedstawił, jak w wyjaśnieniach, argumentację wykazującą, że wycena dzierżawy urządzeń parkomatów jest również nie zaniżona co do kosztów. I tak kolejno odnosząc się do gwarancji, kursu euro, kosztów dostosowania oprogramowania oraz kosztu „zakupu” żetonów, której to argumentację na okoliczność prawidłowej wyceny dzierżawy Izba podziela. W powyższym stanie rzeczy Izba oddala odwołanie, mając na uwadze treść art.554 ust.1 pkt 1) w zw. z art.553 Pzp, ponieważ nie stwierdza naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy, które miały wpływ na wynik postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500,00 złotych i kwotę 3.444,00 zł na rzecz zamawiającego tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Przewodniczący:……………………………………………… 21 …

…Sygn. akt: KIO 5795/25 WYROK Warszawa dnia 26 luty 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 24 lutego 2026r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2025r. przez odwołującego: AW IMA Sp. j. B. Wiśniewski ul.3-go Maja 2B/22, 05-410 Józefów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Ministerstwo Finansów ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa z udziałem przystępującego: K.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą CLEANTASK KONRAD BĘBENEK Mników 573, 32-084 Mników po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego: AWIMA Sp. j. B. Wiśniewski ul.3-go Maja 2B/22, 05-410 Józefów i : 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: AW IMA Sp. j. B. Wiśniewski ul.3-go Maja 2B/22, 05-410 Józefów, tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od odwołującego: AW IMA Sp. j. B. Wiśniewski ul.3-go Maja 2B/22, 05-410 Józefów kwotę3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa - Ministerstwo Finansów ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa, stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… Uzasadnienie Odwołanie wpłynęło w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego o udzielenie zamówienia publicznego pn. „ Świadczenie usług utrzymania czystości, wykonywanie prac porządkowych i pielęgnację zieleni na terenie posesji otaczającej gmach Ministerstwa Finansów " (numer postępowania nadany przez Zamawiającego: C/702/25/BLG/B, ogłoszenie o zamówieniu nr 551969-2025 opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 sierpnia 2025 r., numer wydania Dz.U. S. 161/2025). Podstawę wniesionego odwołania stanowi art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.- Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) - dalej jako: „Pzp”, czyli na czynności i zaniechania zamawiającego dotyczących: 1. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez: Clean Task K.B., Mników 573, 32-084 Mników, dalej „przystępujący po stronie zamawiającego” lub „przystępujący”, 2. zaniechania odrzucenia oferty „przystępującego” zawierającego rażąco niską, który nie przedłożył wystarczających wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie wzruszył domniemania, iż cena jest rażąco niska, a w konsekwencji: - zaniechania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, - przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Powyżej opisanym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez nieprawidłowy wybór oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu; 2. art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez wadliwą ocenę wyjaśnień oraz dowodów, odnoszących się do wyliczenia ceny oferty złożonej przez przystępującego, ponowne wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz przez nieuzasadnione przyjęcie po stronie zamawiającego, że argumenty przedstawione w piśmie przystępującego z dnia 28 września 2025 r. oraz w piśmie z dnia 11 października 2025 r. złożone przez przystępującego wyjaśniają, że zaoferowana cena nie ma znamion rażąco niskiej, a prawidłowa analiza treści wyjaśnień, w szczególności pierwszych wyjaśnień z dnia 28 września 2025 r., i przedłożone dokumenty w sposób oczywisty wskazują, że przystępujący w sposób niepełny, niewystarczający oraz wadliwy złożył wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny, 3. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez uznanie wyjaśnień przystępującego za wystarczające i rzetelne, pomimo że w rzeczywistości wyjaśnienia te zawierają sprzeczności, błędy rachunkowe oraz są niewystarczające i nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Żądania odwołującego. Wobec sformułowanych zarzutów odwołania, przedstawionych powyżej, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy wybranego czyli przystępującego 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3) odrzucenia oferty przystępującego; Również obciążenia zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego i zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą (Izbą). Z kolei zamawiający udzielając odpowiedzi na odwołanie wniósł o: 1. oddalenie odwołania w całości; 2. przeprowadzenie dowodów wskazanych przez zamawiającego w treści odpowiedzi na odwołanie; 3. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego; 4.zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu. Z kolei zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego poparł stanowisko w sprawie reprezentowane przez zamawiającego. Izba przed przystąpieniem do rozpoznania zarzutów odwołania, nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, w trybie art.528 Pzp oraz dopuściła do postępowania odwoławczego zgłaszającego przystąpienie do odwołania po stronie zamawiającego w trybie art.525 Pzp, również wobec wniosków przeciwnych w tym opozycji przeciw przystąpieniu odwołującego i zamawiającego. Izba na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego w sprawie oraz z uwzględnieniem argumentacji stron i przystępującego oddaliła odwołanie w całości, nie stwierdzając naruszeń Pzp, które miałoby istotny wpływ na wynik postępowania, w szczególności w związku z zarzutem wybrania jako najkorzystniejszej oferty mającej cechy rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby zamawiający dokonał prawidłowej oceny wyjaśnień wykonawcy wybranego/przystępującego dotyczących oferty w zakresie ceny. Oceniając całość zgromadzonego materiału w sprawie w ocenie Izby, zmawiający miał prawo wezwać dwukrotnie do wyjaśnień w związku z wręcz oczywistymi omyłkami zawartymi w pierwszym wyjaśnieniu wykonawcy wybranego (pisma z dnia 28 września 2025 r. oraz z dnia 11 października 2025 r.), ponieważ omyłkowo zamieszczono fragment dotyczący środków czystości, których użycie w oczyszczaniu dachu ze śniegu było zbędne i stanowiło omyłkę wyjaśniającego. Odwołujący wskazał między innymi, że: „W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 28 września 2025 r. Wykonawca podnosi, że wieloletnie relacje handlowe z dostawcami środków i sprzętu do utrzymania czystości umożliwiają pozyskanie materiałów eksploatacyjnych na preferencyjnych warunkach cenowych. Jednakże w wyjaśnieniach brak jest jakichkolwiek dowodów mających stanowić potwierdzenie, że dzięki wypracowanym relacjom handlowym Wykonawca uzyskał upusty oraz rabaty handlowe, które mogły przełożyć się na cenę ofertową." Ze złożonych wyjaśnień wykonawcy wybranego wynika, że cytowany przez odwołującego fragment wyjaśnień wykonawcy wybranego, w których wspomina on o upustach i rabatach, dotyczy wyłącznie środków czystości. W cytowanym piśmie z dnia 28 września 2025 r. wykonawca wybrany wskazywał, że: „W przedmiotowej sprawie zastrzeżeniu podlega kalkulacja, oferty indywidualnie uzyskane od stałego dostawcy środków czystości oraz wzór umowy w zakresie wynagrodzenia. Wykonawca jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, od lat wypracowuje swoją pozycję rynkową m.in. dzięki unikalnym relacjom handlowym, które umożliwiają mu uzyskiwanie preferencyjnych warunków zakupu. Te warunki, ustalane indywidualnie, nie są dostępne dla innych uczestników rynku i stanowią efekt długofalowej współpracy, opartej na wzajemnym zaufaniu oraz lojalności. (...) Oferta dostawcy środków czystości wpływa bezpośrednio na możliwość wywiązania się z wykonania zamówienia zgodnie z zobowiązaniem ofertowym i za zaoferowaną cenę. Dane zawarte w ofercie kontrahenta, mają bezpośredni wpływ na sposób dokonywania kalkulacji oferty." Następnie w piśmie z dnia 11 października 2025 r. wykonawca wybrany wyjaśnił zaistniałą omyłkę, stwierdzając że: „przy odśnieżaniu dachu nie występuje zużycie środków czystości, Wykonawca oświadcza, że nastąpiła omyłka pisarska a w Wyjaśnieniach powinno znaleźć się wyłącznie stwierdzenie „wzór umowy w zakresie wynagrodzenia." (dowód: pismo wykonawcy wybranego/przystępującego z dnia 28 września 2025 r.). W ocenie Izby, zamawiający miał prawo skuteczne do argumentacji, że twierdzenia wykonawcy wskazane w piśmie z 28 września 2025 r. odnośnie relacji handlowych z dostawcą środków czystości są zwykłą omyłką pisarską niemającą wpływu na ocenę wyjaśnień wykonawcy dotyczących prawa opcji, które polega na odśnieżaniu dachu gmachu Ministerstwa Finansów, przy których to czynnościach wykonawcy, nie mają zastosowania środki czystości jak przy bieżącym utrzymaniu czystości i co do zasady wykonawca nie będzie korzystał ze środków czystości. W ocenie Izby za blankietową należy uznać argumentację odwołującego, że: „Wykonawca w istocie nie odniósł się do treści wezwania Zamawiającego, nie wskazał żadnych okoliczności, które miały wpływ na obniżenie ceny, oraz nie podał w jaki sposób i o jakie wartości cena mogła zostać obniżona. Wykonawca nie powołał się na żadne okoliczności, które byłyby wyjątkowe i nie przysługiwały innym wykonawcom, ubiegającym się o zamówienie. Wykonawca nie udzielił w istocie odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego." Odnosząc się do zarzutów n/t prawa opcji, należy w szczególności zwrócić uwagę na następujące okoliczności. Wykonawca wybrany stwierdza, że „Wykonawca zwraca uwagę, że posiada areał, który pozwoli na składowanie wywiezionego śniegu do czasu jego roztopienia po zimowych mrozach. Dzięki temu Wykonawca nie ponosi dodatkowych kosztów związanych z utylizacją śniegu.". Powyższemu twierdzeniu odwołujący nie zaprzeczył, jak również nie wskazał na dowody świadczące o nieprawdziwym oświadczeniu wykonawcy wybranego. Podobnie należy ocenić oświadczenie „ Wykonawca na etapie sporządzania oferty nie przewidział udziału podwykonawców w wykonaniu zamówienia w prawach opcji, więc nie poniesie z tego tytułu kosztów. Zostało to zawarte w formularzu ofertowym". Ponadto wykonawca załączył do pisma wykaz posiadanych sprzętów potrzebnych do wykonania prawa opcji. Pismo z dnia 28 września 2025 r. Podobnie Izba odnosi się do twierdzeń odwołującego co do szablonowości wyjaśnień wykonawcy wybranego, w związku z zaistniałą powyżej opisana omyłką co do środków czystości, podzielając stanowisko i ocenę zamawiającego, argumentacji odwołującego. Cytat argumentacji odwołującego „Przedłożone wyjaśnienia zdają się mieć charakter uniwersalnego szablonu, nie stanowiąc tym samym zindywidualizowanej analizy przygotowanej ze skrupulatnością i rzetelnością na potrzeby przedmiotowego postępowania, co potwierdza fakt, że w wyjaśnieniach z dnia 11 października 2025 r. Wykonawca przyznaje: w związku z tym, że przy odśnieżaniu dachu nie występuje zużycie środków czystości, Wykonawca oświadcza, że nastąpiła omyłka pisarska, a w Wyjaśnieniach powinno znaleźć się wyłącznie stwierdzenie „wzór umowy w zakresie wynagrodzenia" (...).” Słusznie zamawiający oceniając wyjaśnienia odwołującego co do zaistniałej omyłki stwierdza, że są bez znaczenia z punktu widzenia oceny wyjaśnień przedłożonych przez wykonawcę. (…)”Jest bowiem powszechną i normalną praktyką, że zarówno zamawiający, jak i wykonawcy, w postępowaniach o udzielanie zamówień publicznych tworzą dokumenty do danego postępowania, bazując na treściach wypracowanych w innym postępowaniach, jednocześnie dostosowując je do specyfiki określonego postępowania. Korzystanie z projektów dokumentów z innych postępowań może prowadzić do omyłek pisarskich, kiedy autor dokumentu, omyłko nie usunie zapisów odnoszących się do innych postępowań. Właśnie taka omyłka nastąpiła w niniejszym postępowaniu, jednak w ocenie Zamawiającego, nie świadczy ona o braku skrupulatności i rzetelności Wykonawcy i nie ma istotnego wpływu na ocenę wyjaśnień przedłożonych przez Wykonawcę”. Podobnie Izba, jak zamawiający ocenia argumentację odwołującego o braku zastosowania art. 226 ust.1 pkt 8 w zw. z art.224 ust.2 Pzp w związku z wyjaśnieniami odwołującego z dnia 28 września 2025r. „W momencie, w którym Zamawiający powziął wiedzę, że wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 28 września 2025 r. obarczone są wadami tj. błędami rachunkowymi oraz są niekompletne (jak to ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu, co potwierdza Zamawiający w wezwaniu z dnia 8 października 2025 r. oraz Wykonawca w piśmie z dnia 11 października 2025 r.) powinien uznać, że błędy Wykonawcy nie są nowymi wątpliwościami powstałymi na gruncie rzetelnych wyjaśnień, a są dowodem na ich nierzetelność i wadliwość. Jednocześnie w tym momencie ziściły się przesłanki odrzucenia oferty Wykonawcy z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W tej sytuacji jedynym obowiązkiem Zamawiającego było zastosowanie ww. podstawy prawnej i odrzucenie Wykonawcy. Ocena wyjaśnień wykonawcy wybranego z dnia z 28 września 2025 r. poza opisaną powyżej omyłką co do użycia „środków czystości” do usuwania śniegu z dachu, była w pozostałym zakresie precyzyjna, wyczerpująca i spójna. Izba podziela argumentację zamawiającego, że obowiązek należytej staranności wymagał wyjaśnienia, czy zwyczajnie wystąpiły omyłki pisarskie, zwłaszcza w kontekście, że oferta przystępującego była najkorzystniejsza cenowo, przy jedynym kryterium cenowym oceny ofert. Odnosząc się do zasadniczej argumentacji odwołania czyli do wyceny prawa opcji – odśnieżanie dachu to przystępujący/ wykonawca wybrany przedstawił szacowany nakład pracy personelu, wskazując zaangażowanie sześciu pracowników zdolnych do wykonania usługi odśnieżania dachu gmachu w ciągu jednego dnia roboczego (8 godzin), co zamawiający uznał za realne do wykonania w ciągu jednego dnia roboczego stosownie co do przedmiotu zamówienia w ramach prawa opcji. Natomiast odwołujący w postępowaniu odwoławczym przedstawił oferty firm alpinistycznych, które zaoferowały wielokrotnie wyższe stawki niż wykonawca wybrany. Również odwołujący podnosił konieczność zabezpieczeń w trakcie usuwania przez pracowników śniegu z dachu, takich jak płotki przy krawędziach dachu oraz konieczność przypinania się, stanowiących zabezpieczenie przed ewentualnym upadkiem z dachu. Tym samym odwołujący określił sposób wykonywania zamówienia w jego rozumieniu konieczny w celu zabezpieczenia BHP w czasie pracy. W tym zakresie Izba oceniając argumentację odwołującego wzięła pod uwagę przede wszystkim czy w dokumentacji zamawiającego zostały sformułowane wymagania co do sposobu wykonania zamówienia odnoszącego się do zakresu usuwania śniegu z dachu. Przede wszystkim zamawiający nie określił warunków, czy sposobu przy użyciu jakich środków w tym zabezpieczeń, ewentualnie wymaganych kwalifikacji od osób zajmujących się takimi czynności, nie określił sposobu wykonania tej części zamówienia. Natomiast wykonawca wybrany sprecyzował czas odśnieżania dachu i konieczną liczbę osób oraz wyliczył koszt stosując obowiązującą stawkę najniższego wynagrodzenia. Odwołujący nie zakwestionował ani liczby osób, ani liczby godzin, ani zastosowanej stawki godzinowej przez odwołującego tylko przedstawił kontr propozycję w firm alpinistycznych, gdzie zastosowano stawki kilkakrotnie wyższe co do wynagrodzenia godzinowego. W ocenie Izby brak podstaw formalnych i prawnych do skutecznego zakwestionowania prawidłowości wyceny prac przez wykonawcę wybranego w kontekście dokumentacji zamawiającego, który nie określił sposobu czy oczekiwanej metody, użytych środków oczyszczania dachu z zalegającego śniegu. Jak wyjaśnił w odpowiedzi na odwołanie zamawiający:„Natomiast omyłki pisarskie i rachunkowe, które wystąpiły w wyjaśnieniach wykonawcy wybranego, są nieistotne z punktu widzenia celu, w jakim przeprowadzona była procedura wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i nie wpływają na ocenę wyjaśnień złożonych przez wykonawcę. Podkreślić przy tym należy, że w trakcie procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny wykonawca rozwiał wszelkie wątpliwości zamawiającego w tym zakresie. Jak wskazał sam Odwołujący: „ Wykonawca wraz z pismem z dnia 11 października 2025 r. przedstawił zmodyfikowany załącznik nr 1 do wyjaśnień, z którego wynikają rozbieżności względem pierwotnej kalkulacji, zarówno w zakresie kosztów pracowniczych (obecnie: 1 606,78 zł, pierwotnie 1626,17 zł) jak i w zakresie zysku (obecnie: 231,22 zł, pierwotnie: 211,83 zł)." Należy zwrócić uwagę, że omyłka Wykonawcy dotyczy niewielkiej kwoty w wysokości 19,39 zł. Wynika ona tylko z tego, że Wykonawca pierwotnie, w załączniku nr 1 do wyjaśnień z 28 września 2025 r., określił koszt pracowników za jedno odśnieżanie dachu na nieprawidłową kwotę 1 626,17 zł, zamiast na prawidłową kwotę 1 606,78 zł. Wykonawca na końcu załącznika nr 1 do wyjaśnień z 28 września 2025 r. podał prawidłową kwotę minimalnego wynagrodzenia za pracę, tj. 5 621,60 zł, jednakże omyłkowo przepisał kwotę minimalnego wynagrodzenia za pracę w błędnej wysokości, tj. 5 691,59 zł (wiersz nr 3), a następnie pomnożył prawidłowo wyliczony wymiar etatu - 0,286 przez błędną kwotę minimalnego wynagrodzenia za pracę 5 691,59 zł zamiast przez prawidłową kwotę 5 621,60 zł. Błędne wyliczenie kosztu pracowników miało wpływ na wskazanie przez Wykonawcę nieprawidłowej kwoty zysku. Po poprawieniu przez Wykonawcę w załączniku nr 1 do pisma 11 października 2025 r. kosztu pracowników na właściwą kwotę, zmianie musiała ulec również kwota zysku - skoro bowiem prawidłowa kwota kosztu pracowników jest niższa, to zysk jest o tyle wyższy, o ile niższy jest koszt pracowników, tj. o 19,39 zł. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, że: „ Wykonawca, pomimo wyraźniej prośby Zamawiającego w wezwaniu z dnia 23 września 2025 r., nie odniósł się do wysokości narzutów, całkowicie pomijając tę kwestię w jawnej części swoich wyjaśnień." Trzeba zwrócić uwagę, że w wezwaniu Zamawiającego nie ma przewidzianego obowiązku odniesienia do wysokości narzutów - w wezwaniu jest użyte sformułowanie „Zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp wyjaśnienia, o których mowa powyżej, mogą dotyczyć w szczególności: 10) wysokość narzutów;”. Oznacza to, że jeśli Wykonawca przy zakresie prawa opcji dotyczącym odśnieżania dachu osiąga tylko zysk, który wynika z jego wyjaśnień, i nie stosuje narzutów, to nie był zobowiązany podać ich wysokości. dowód: wezwanie do wyjaśnień z dnia 23 września 2025 r.” Izba podziela w tym zakresie powyżej przedstawioną argumentację zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i nie dostrzega naruszenia prawa przez zamawiającego w związku z drugim wezwaniem przystępującego do wyjaśnień ceny, które usunęły wątpliwości zamawiającego powstałe z oczywistych pomyłek w pierwszym wyjaśnieniu ceny. Odstąpienie zamawiającego od ponownego wezwania do wyjaśnień ceny świadczyłoby o formalistycznej i nieuzasadnionej w kontekście obowiązującego prawa ocenie złożonych wyjaśnień w sytuacji gdy oferta przystępującego była cenowo najkorzystniejszą ofertą. Reasumując istotnym elementem w rozstrzygnięciu sprawy jest również okoliczność, że wezwanie zamawiający wystosował na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp. w zakresie wyliczenia ceny wykonania prawa opcji. Na uwagę zasługują również uwagi przystępującego które dotyczyły między innymi przebiegu postępowania w związku z wyjaśnieniem ceny, które dotyczyły prawa opcji. W pierwszym wezwaniu zamawiający wskazał przykładowy katalog 11 aspektów, których wyjaśnienia mogą dotyczyć, w tym m. in. zarządzania procesem świadczonych usług, wybranych rozwiązań technicznych, zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, cen i kosztów zakupu materiałów, wysokości narzutów oraz zysku wykonawcy. Sposób sformułowania wezwania przez posłużenie się sformułowaniem „mogą dotyczyć" oznacza, że ustosunkowanie się do wszystkich wskazanych w treści wezwania elementów, nie było obligatoryjne. Wyjaśnienia powinny były zostać sporządzone w sposób uwzględniający m.in. przedmiot i zakres zamówienia. Dnia 28 września 2025 r. przystępujący udzielił odpowiedzi na wezwanie. Po pierwsze, przystępujący przedstawił jako dowód potwierdzający prawidłowość skalkulowania ceny oferty przygotowaną przez siebie kalkulację, opierającą się na racjonalnym oszacowaniu zapotrzebowania na personel dla realizacji danej usługi oraz potwierdził, że wszystkie osoby przewidziane do realizacji zamówienia zatrudnione są zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa pracy, z uwzględnieniem wymogów w zakresie minimalnego wynagrodzenia obowiązującego od 1 stycznia 2025 r. Po drugie, wyjaśnił, że dysponuje już odpowiednim wyposażeniem sprzętowym niezbędnym do realizacji zamówienia w ramach opcji, co istotnie ograniczyło poziom ogólnych nakładów i umożliwiło skalkulowanie ceny ofertowej na korzystnym poziomie. Wykonawca wskazał, że posiada areał, który pozwoli na składowanie wywiezionego śniegu do czasu jego roztopienia, dzięki czemu nie ponosi dodatkowych kosztów związanych z utylizacją śniegu. Po trzecie, oświadczył również, że na etapie sporządzania oferty nie przewidział udziału podwykonawców w wykonaniu zamówienia w prawach opcji, więc nie poniesie z tego tytułu kosztów. Wykonawca załączył do wyjaśnień, zgodnie z oczekiwaniem zamawiającego do przedłożenia dowodów, rzeczoną kalkulację oferty dla prawa opcji (pierwotnie zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa), wskazując następujące elementy kalkulacji: kwota netto miesięcznie (ryczałtowe wynagrodzenie) 1 850,00 zł, ilość etatów 0,286, koszt pracowników 1 626,17 zł (przy czym wskazano 1 etat = 5 691,59 zł), koszt wywozu śniegu 12,00 zł oraz zysk 211,83 zł. kalkulatora wynagrodzeń dołączonego do wyjaśnień wynikało, że łączny koszt pracodawcy wynosi 5 621,60 PLN. Drugie wezwanie do wyjaśnień skierowane zostało dnia 8 października 2025 roku. Zamawiający wystosował wezwanie II do wyjaśnień, prosząc o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy kosztem pracowników wskazanym w tabeli w załączniku nr 1 (1 626,17 zł), a łącznym kosztem pracodawcy przedstawionym w kalkulatorze wynagrodzeń (5 621,60 zł). Zamawiający prosił o wyjaśnienie w jaki sposób uzyskano wartość podaną w kolumnie II w wierszu kosztu pracownika, wskazując że jego obliczenia nie są tożsame z wartością podaną przez Przystępującego. Zamawiający zwrócił uwagę, że nie otrzymał wymienionych w piśmie ofert indywidualnych uzyskanych od stałego dostawcy środków czystości oraz wzoru umowy w zakresie wynagrodzenia. Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie II wskazał, że w załączniku nr 1 wystąpiła omyłka pisarska i przedłożył poprawiony załącznik nr 1 do wyjaśnień (w wersji utajnionej oraz jawnej). Wykonawca oświadczył, że w związku z tym, że przy odśnieżaniu dachu nie występuje zużycie środków czystości, nastąpiła omyłka pisarska, a w wyjaśnieniach powinno znaleźć się wyłącznie stwierdzenie „wzór umowy w zakresie wynagrodzenia". Wykonawca przyznał, że wystąpiła omyłka pisarska w zakresie błędnego wskazania zamawiającego. W poprawionym załączniku nr 1 do wyjaśnień Przystępujący wskazał: kwota netto miesięcznie 1 850,00 zł, ilość etatów 0,286, koszt pracowników 1 606,78 zł (przy czym wskazano 1 etat = 5 621,60 zł), koszt wywozu śniegu 12,00 zł oraz zysk 231,22 zł. Zamawiający w dniu 7 listopada 2025 r. poinformował o wyborze oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, by następnie w dniu 28 listopada 2025 r. unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 7 listopada 2025 r. Zamawiający w dniu 12 grudnia 2025 r. poinformował o ponownym wyborze oferty jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 22 grudnia 2025 r., w 10-dniowym terminie od poinformowania o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej, kwestionując prawidłowość czynności podjętych przez zamawiającego a dotyczących oceny oferty przystępującego pod kątem prawidłowości kalkulacji ceny oferty, w szczególności w zakresie prawa opcji. Odwołujący zarzucił zamawiającemu dokonanie wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej oraz nieprawidłową ocenę przełożonych przez ten podmiot wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Istotnym elementem dla Izby przy rozstrzygnięciu przedmiotowej sprawy miało również znaczenie charakteru ceny, która w tym postepowaniu jest ryczałtem. Zamawiający przewidział ryczałtowy charakter wynagrodzenia, a co wynika z projektowanych postanowień umownych. Według wyroku KIO z dnia 12 kwietnia 2023 r. (sygn. akt KIO 863/23), przy wynagrodzeniu ryczałtowym składniki wynagrodzenia, które zazwyczaj składają się na kosztorys ofertowy, nie mają znaczenia dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż w tym wypadku istotne jest wynagrodzenie za całość robót (analogicznie, dla niniejszego postępowania istotna jest łączna cena za realizację zamówienia obejmującego świadczenie usług). Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 16 czerwca 2022 r. (sygn. akt KIO 2282/22), konsekwencją ryczałtowego charakteru wynagrodzenia jest brak po stronie wykonawcy obowiązku przedstawiania szczegółowej kalkulacji ceny oferty z rozbiciem na ceny jednostkowe - struktura wewnętrzna ceny nie ma tak dużego znaczenia, jak przy wynagrodzeniu kosztorysowym, istotne jest bowiem oświadczenie wykonawcy, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie objętym SWZ. Natomiast co podkreślił przystępujący „Zarzuty Odwołującego koncentrują się na szczegółowejanalizie poszczególnych pozycji kosztowych oraz drobnych błędach kalkulacji rachunkowych w wyjaśnieniach. Tymczasem przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia decydujące znaczenie ma globalna cena oferty i możliwość wykonania zamówienia za tę cenę, a nie precyzja poszczególnych elementów kalkulacji. Również zasadnie przystępujący podkreślił, że w żadnym miejscu wezwań do wyjaśnień kierowanych do przystępującego nie wskazano, że zakres prawa opcji (ta część zamówienia) ma istotny charakter z punktu widzenia niniejszego postępowania i jego przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie wykazał, że ta część zamówienia ma charakter istotny, a tylko w sytuacji zaniżenia takiej części, możliwe byłoby skuteczne odrzucenie oferty z uwagi na wystąpienie rażąco niskiej ceny danej części zamówienia (co nie występuje w niniejszym stanie faktycznym). Także przystępujący wskazał na „Cel procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny. Celem procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest wyjaśnienie, czy cena za jaką wykonawca zaoferował realizację prawa opcji jest ceną realistyczną, za którą jest możliwe wykonanie prawa opcji w należyty sposób i wygenerowanie zysku. Ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. Przystępujący przedstawił wyjaśnienia, z których wynika, że oferowana cena pokrywa wszystkie koszty realizacji zamówienia i pozwala na osiągnięcie zysku. Drobne omyłki pisarskie i rachunkowe nie wpływają na ten zasadniczy wniosek. W sytuacji przedłożenia przez wykonawcę stosownych wyjaśnień ceny oferty i zaakceptowaniu ich przez zamawiającego, w sytuacji chęci zakwestionowania prawidłowości kalkulacji, ciężar udowodnienia, że oferta zawiera rażąco niską cenę spoczywa na odwołującym. Nie może zostać uznane za wykazanie powyższego, powołanie się na nieistotne nieścisłości i omyłki zawarte w treści wyjaśnień, nie mające realnego wpływu na wycenę oferty. Ze szczegółowych wyjaśnień przystępującego/wykonawcy wybranego wynika, że jego wyjaśnienia były wystarczające i zawierały wszystkie istotne elementy pozwalające na weryfikację realności ceny ofertowej. Natomiast omyłki pisarskie i rachunkowe miały charakter techniczny i dotyczyły zaledwie kwoty niespełna 20,00zł.(dwudziestu złotych) i były bez znaczenia dla przedstawionej w wyjaśnieniach kalkulacji ceny w zakresie prawa opcji. Poza tym drugie wezwanie do wyjaśnień nie narusza zasady jednokrotności wezwań, ponieważ miało na celu wyjaśnienie drobnych pomyłek technicznych przy wyliczeniu ceny, a nie na zmianie niewiarygodnych, nierzetelnych stawek celem zastąpienia na przykład rynkowymi stawkami, czy tez regulowanymi cenami. Tak więc zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia stwierdzając, że cena ofertowa przystępującego nie jest rażąco niska, pokrywa wszystkie koszty realizacji zamówienia i zapewnia zysk przystępującemu. Tym samym nie nastąpiło naruszenia zasad równego traktowania wykonawców. W powyższym stanie rzeczy odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) zwanego dalej „rozporządzeniem”, zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000,00 złotych i zasądzając na rzecz zamawiającego od odwołującego zwrot kwoty 3.600,00 zł. stanowiących uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4417/24 WYROK Warszawa, dnia 17 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Protokolant: Przewodnicząca:Katarzyna Poprawa Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2024 r. przez wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Lublin przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego H.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W. w Wąwolnicy orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Strabag Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, 1.3.dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Lublin i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 2.2.zasądza od zamawiającego Gminy Lublin na rzecz odwołującego Strabag Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. Sygn. akt: KIO 4417/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Lublin prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego którego przedmiotem jest rewaloryzacja Parku Bronowickiego – przebudowa zabytkowego parku miejskiego, zlokalizowanego przy ul. Bronowickiej 1 w Lublinie, realizowana w ramach projektu pn.: „Rewaloryzacja Parku Bronowickiego w Lublinie” współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Programu Fundusze Europejskie dla Lubelskiego 2021-2027. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r.poz. 1605 oraz 1720) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp’. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej OJ S 148/2024 460256-2024 z dnia 31 lipca 2024 roku. W dniu 25 listopada 2024 roku do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Pruszkowie, zwanego dalej „Odwołującym” od czynności Zamawiającego polegających na: w 1.odrzuceniu oferty STRABAG na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 pzp; 2.wyborze jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W., ul. Bełżycka 3, 24-160 Wąwolnica. w sytuacji, gdy za najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta złożona przez Odwołującego 3.ewentualnie w sytuacji uznania, iż złożone wyjaśnienia wymagają doprecyzowania zaniechaniu wezwania STRABAG w trybie art. 224 ust. 1 pzp do złożenia dodatkowych wyjaśnień; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 224 ust. 5 i 6 pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z §6 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju I Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym - polegające na błędnym uznaniu, że STRABAG nie wywiązał się z ciężaru wykazania że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny przy jednoczesnym przyjęciu, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia i dowody wraz z pismem z dnia 7.10.2024 r. (a przede wszystkim szczegółowa kalkulacja ceny ofertowej) nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i w następstwie powyższego dokonanie oceny oferty STRABAG jako zawierającej rażąco niską cenę i jej odrzucenie z tej przyczyny, w sytuacji gdy: a)STRABAG szczegółowo i rzetelnie wyjaśnił pismem z dnia 10.07.2024 r. ​ i załączonymi do niego dowodami sposób skalkulowania ceny oferty i brak jej rażącego charakteru wywiązując się z obowiązku przewidzianego w art. 224 ust. 5 pzp; b)wyjaśnienia i dowody złożone przez STRABAG wraz z pismem z dnia 18.04.2024 r. korespondują z zakresem żądanych przez Zamawiającego informacji, ​ a w szczególności dowodzą objęcia ofertą STRABAG całości przedmiotu zamówienia skalkulowanej zgodnie z dokumentacją projektową i wymaganiami SW Z oraz uzasadniają zaproponowaną przez Odwołującego cenę; ewentualnie lecz jedynie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu z pkt 1 wobec uznania, że treść udzielonych wyjaśnień wymagała rozwinięcia i doprecyzowania wobec wątpliwości, jakie po ich lekturze pojawiły się po stronie Zamawiającego, zarzucam również naruszenie: 2)art. 224 ust. 1, 2, 5 i 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1, 2, 3 ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty i zaniechanie ponownego wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących kwestionowanej przez Zamawiającego, wysokości robocizny, narzutów pracodawcy, stawki vat przyjętej w pierwotnych wyjaśnianych wobec powzięcia wątpliwości co do pierwotnych wyjaśnień i arbitralnej ocenie tych wątpliwości na niekorzyść Odwołującego, oraz niezależnie, obok zarzutu 1 i 2 3)art. 239 ust. 1 pzp w zw. z art. z art. 16 pkt 1, 2, 3 pzp w zw. z art. 17 pkt 2 ustawy Pzp oraz poprzez wybór jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W., ul. Bełżycka 3, 24160 Wąwolnica w sytuacji, gdy jako najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta STRABAG, a dokonany wybór stanowi konsekwencję nieuzasadnionego jej odrzucenia. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1)unieważnienie czynności odrzucenia oferty STRABAG; 2)unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W. jako oferty najkorzystniejszej, 3)powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w Postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 4)Ewentualnie w sytuacji, w której działanie opisane w pkt 3 uznane zostałoby za przedwczesne powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w Postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień uzupełniających w zakresie wysokości robocizny, narzutów pracodawcy, stawki vat przyjętej w pierwotnych wyjaśnianych. Odwołujący wskazał, że posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 pzp w złożeniu odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym. Zamawiający nie miał żadnych podstaw, aby odrzucić ofertę złożoną przez Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) pzp w zw. z art. 224 ust. 6 pzp. Wbrew stanowisku Zamawiającego oferta STRABAG nie zawiera rażąco niskiej ceny, a złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w trybie art. 224 pzp były pełne, spójne i zawierały dowody potwierdzające prawidłowość kalkulacji oferty i odzwierciedlały zakres informacji oczekiwanych przez Zamawiającego. STRABAG, wbrew stanowisku Zamawiającego, wywiązał się z ciężaru wykazania braku rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie miał więc również podstaw, aby odrzucać ofertę STRABAG na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) pzp w zw. z art. 224 ust. 6 pzp. Gdyby Zamawiający przeprowadził czynności w Postępowaniu zgodnie z pzp oferta Odwołującego został miejscu w rankingu ofert i uzyskałby on zamówienie objęte Postępowaniem. Z tego względu Odwołujący legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ww. ustawy. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem są roboty budowlane pod nazwą: rewaloryzacja Parku Bronowickiego – przebudowa zabytkowego parku miejskiego, zlokalizowanego przy ul. Bronowickiej 1 w Lublinie, realizowana w ramach projektu pn.: „Rewaloryzacja Parku Bronowickiego w Lublinie W pkt 15.1. SW Z Zamawiający przewidział, że „Oferta musi zawierać cenę ryczałtową obejmującą wszelkie koszty związane z realizacją pełnego zakresu przedmiotu umowy i​ niezbędne do jego należytego wykonania z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków, (w tym podatku VAT w wysokości 8% - dotyczy podmiotu będącego czynnym podatnikiem podatku VAT) oraz kosztów wynikających z obowiązków Wykonawcy określonych w umowie, a także wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy wynikające z postanowień umowy, dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz z obowiązujących w tym zakresie przepisów, norm, decyzji, warunków technicznych, zasad współczesnej wiedzy technicznej i sztuki budowlanej oraz ogrodniczej, a​ także z technologii wykonania robót, konieczne dla prawidłowej realizacji przedmiotu umowy tj. dla osiągnięcia rezultatów rzeczowych określonych umową i dokumentacją projektową, a​ w przypadku wskazania przez Wykonawcę w ofercie rozwiązań równoważnych, także koszty wprowadzenia rozwiązań równoważnych, w tym koszty dostosowania dokumentacji projektowej do zaoferowanych rozwiązań równoważnych”. Wedle pkt 15.2. SW Z „Cenę ryczałtową brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia należy obliczyć poprzez wypełnienie formularza ofertowego (wg załącznika nr 6) ​ następujący sposób: cenę ofertową brutto, obliczoną jako sumę ceny netto i kwoty podatku VAT, należy podać w Sekcji w VIII Formularza ofertowego. W informacjach dodatkowych w sekcji VIII Formularza ofertowego należy podać również cenę netto oraz stawkę i kwotę podatku VAT”. W kontekście powyższego podnieść należy, iż w ramach ww. postępowania Strabag złożył ofertę zgodnie z którą za wykonanie przedmiotu umowy zaoferował on kwotę 8 500 622,14 zł brutto. W toku czynności badania i oceny oferty Zamawiający w dniu 30.09.2024 r. wystosował do Strabag wezwanie do udzielenia wyjaśnień (dalej jako „Wezwanie”) w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności, czy zaproponowana przez Wykonawcę cena ofertowa została określona z należytą starannością i czy gwarantuje ona wykonanie zamówienia w sposób rzetelny? Jak wskazał Zamawiający wątpliwości Zamawiającego wzbudza niska cena realizacji zamówienia, tj.: - cena ofertowa brutto 8 500 622,14 zł, która jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, tj. jest niższa od kwoty 8 689 870,22 zł brutto (średnia arytmetyczna złożonych ofert 12 414 100,32 zł pomniejszona o 30%). Zamawiający wskazał kolejno, iż Strabag zobowiązany jest wedle art. 224 ust. 4 PZP do przedstawienia wyjaśnień i Dodowów dotyczących: 1)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, 2)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Kolejno zamawiający zwrócił się o podanie kalkulacji wybranych elementów cenotwórczych: 3)ceny 1 m2 nawierzchni mineralnej, 4)ceny 1 m2 nawierzchni granitowej, 5)ceny wyposażenia placu zabaw, tj. urządzeń zabawowych, 6)ceny wyposażenia siłowni, tj. urządzeń do ćwiczeń, 7)ceny nasadzeń roślinnych. W reakcji na powyższe Strabag przedstawił wyjaśnienia w ramach, których: 1)wskazał, iż zgodnie z rozdz. 15 (Sposób obliczenia ceny) pkt 15.1 SW Z wykonawca przeanalizował i uwzględnił w swojej kalkulacji wymagania wskazane w dokumentacji opisującej przedmiot zamówienia oraz STW IORB, projektowanych postanowieniach umowy z uwzględnieniem odpowiedzi na pytania udzielone w trakcie postępowania przygotował ofertę cenową w oparciu o własną kalkulacja. 2)jako załącznik do wyjaśnień przedstawił: a)kosztorys uproszczony obrazujący sposób kalkulacji oferty sporządzony na podstawie szczegółowego kosztorysu oraz ofert podwykonawcy powiększonej ​ o narzuty wykonawcy b)Szczegółowy kosztorys ofertowy stanowiący rozbicie cenowe elementów wypadkowych przyjętych cen jednostkowych. c)Oferty firm podwykonawczych 3)Wskazał w wyjaśnieniach korelującą z przedłożoną kalkulacją stawkę pozycji przytoczonych przez Zamawiającego 4)Wskazał, iż dysponuje dobrze zorganizowanym biurem regionalnym zlokalizowanym ​ w Lublinie, zrealizował z powodzeniem a także realizuje aktualnie kilka kontraktów na terenie miasta Lublin, stąd dobrze zna rynek lokalny i jego uwarunkowania. 5)Potwierdził, iż Pracownicy Wykonawcy, którzy zostaną skierowani do wykonania przedmiotowego zadania zatrudnieni na podstawie umów o prac. Taki stan rzeczy gwarantuje, że koszty pracy przyjęte do ustalenia ceny nie mogą być niższe od minimalnego wynagrodzenia za prac ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prac. 6)Wskazał, iż realizuje kontrakty na terenie miasta Lublin, dzięki czemu: - nie ponosi dodatkowych kosztów związanych z demobilizacji i ponownej mobilizacjizespołów roboczych, grup wykonawczych. - nawiązał współprac z lokalnymi firmami podwykonawczymi i dostawcami, - nawiązał kontakty z gestorami sieci. W reakcji na powyższe Zamawiający odrzucił ofertę Strabag na podstawie art. 226 ust.1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust.6 PZP uznając, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, wskazując, iż: 1)wymagał, aby wyjaśnienia wraz ze złożonymi dowodami były jak najbardziej szczegółowe obejmujące wszelkie koszty związane z realizacją pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i niezbędne do jego należytego wykonania z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków oraz zysku Wykonawcy, 2)wymagał szczegółowego wyjaśnienia wyliczenia ceny, w tym złożenia dowodów celem usunięcia wątpliwości dotyczących oferowanej ceny oraz możliwości stwierdzenia, czy jest ona rażąco niska, jak również, czy obejmuje wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, 3)Wykonawca do złożonych wyjaśnień załączył szczegółową kalkulację w postaci kosztorysu uproszczonego – jako dowód 1, którego suma końcowa odpowiada wartości netto oferty, przy czym błędnie został obliczony podatek VAT, tj. zastosowano stawkę 23%, zamiast wymaganej w przetargu stawki 8%. 4)Odnośnie do zaplecza sprzętowego i organizacyjnego Wykonawca złożył wyjaśnienia, ale nie złożył dowodów. 5)Rozróżnić należy stawkę wynagrodzenia pracownika, a koszt pracy pracodawcy oraz brak jest dowodów potwierdzających zachowaną minimalną stawkę godzinową ​ w wysokości 22,85 zł od 1 lipca 2024 r. zgodnie z przepisami ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) 6) Wykonawca nie wykazał dowodów na zabezpieczenie obowiązkowych składek na ubezpieczenia emerytalne, ubezpieczenia rentowe, ubezpieczenia wypadkowe, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, Fundusz Emerytur Pomostowych. Ponadto brak jest dowodów na odprowadzanie tych składek do ZUS i NFZ. 7)Jeżeli Wykonawca powołuje się na wyjątkowo korzystne dla niego warunki związane ​ z realizacją zamówienia czy inne okoliczności wpływające na obniżenie ceny oferty, ​ to powinien wyjaśnić jakie konkretnie mają one przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny, jaki jest ich realny wpływ na przyjęte koszty realizacji zamówienia. Zarzut odrzucenia oferty pomimo, iż nie zawiera ona ceny rażąco niskiej W ocenie Odwołującego decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego jest bezpodstawna.Na wstępie powyższych rozważań odnieść należy się do podniesionej ​ w ramach uzasadnienia odrzucenia oferty Strabag kwestii zastosowania w ramach przedłożonego przez Strabag kosztorysu stawki 23% zamiast 8%. Zgodnie z pkt 15.2. SW Z Cenę ryczałtową brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia należy obliczyć poprzez wypełnienie formularza ofertowego (wg załącznika nr 6) w następujący sposób: cenę ofertową brutto, obliczoną jako sumę ceny netto i kwoty podatku VAT, należy podać w Sekcji VIII Formularza ofertowego. W informacjach dodatkowych w sekcji VIII Formularza ofertowego należy podać również cenę netto oraz stawkę i kwotę podatku VAT. Mając na względzie powyższe podnieść należy, iż w ramach przedmiotowego postępowania Strabag przedłożył ofertę zgodnie z którą zaoferował wykonanie zamówienia za: 1)Cenę brutto: 8 500 622,14 zł 2)Cenę netto: 7 870 946,43 zł W kontekście powyższego podkreślenia wymaga, iż wskazana w ofercie cena netto podwyższona o 8% (wprost wymagane zgodnie z klauzulą 15.1. SWZ) składa się na cenę brutto wskazaną w ofercie. Odnosząc się do powyższego uznać należy, iż wartość brutto podana w ramach przedłożonego przez wykonawcę kosztorysu tj. 9 681 264,11 zł odpowiadającą cenie netto podwyższonej o 23% - stanowi oczywistą omyłkę. Jak wskazano w orzecznictwie KIO „Nie powinny jednak prowadzić do odrzucenia oferty błędy mało istotne czy też pomyłki kalkulacyjne o marginalnym znaczeniu. Tego typu podejście jest przejawem nadmiernego formalizmu i nie ma nic wspólnego z celem, dla jakiego przepisy art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 p.z.p. zostały wprowadzone do ustawy”. (…) „Wskazać należy, uwzględniając cel przepisu art. 224 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 p.z.p., że drobne omyłki i błędy kalkulacyjne, które nie wpływają na ogólny odbiór wyjaśnień, tj. nie powodują, że wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, nie powinny stanowić powodu do odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę. Przepisy dotyczące ceny rażąco niskiej nie służą temu by usuwać z postępowania wykonawców, których wyjaśnienia obarczone są jakimiś brakami, a temu by chronić zamawiających i interes publiczny przed narażeniem na ryzyko nieprawidłowej realizacji zamówienia z uwagi na niedoszacowanie ceny oferty. (Wyrok KIO z 7.02.2024 r., KIO 146/24, LEX nr 3703395.) W kontekście powyższego podkreślić należy, iż zastosowanie przez Strabag w ramach złożonych wyjaśnień błędnej stawki Vat jest irrelewantne. Podnieść należy, iż kwestia zaoferowanej stawki VAT determinowana jest nie przez wyjaśnienia ceny rażąco niskiej a przez treść SWZ oraz formularza ofertowego, w którym to Wykonawca zaoferował prawidłową stawkę 8%. Kolejno dla rozstrzygnięcia kwestii rynkowego lub rażąco niskiego charakteru umowy istotna jest nie cena brutto a cena netto wskazana w ofercie. Podkreślić należy, iż to w cenie netto znajdować się będą wszelkie pozycje cenotwórcze relewantne dla oceny ceny rażąco niskiej w tym koszty materiałów, sprzętu, robocizny, koszty pośrednie czy też antycypowany zysk. Mając na względzie powyższe nie sposób przyznać racji zamawiającemu, iż dostrzeżona przez niego w ramach wyjaśnień Strabag oczywista omyłka w zakresie stawki podatku Vat przemawiać ma w jakikolwiek sposób za odrzuceniem oferty Wykonawcy. Kolejno, jak wskazano w orzecznictwie „Za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy że mamy do czynienia z ceną rażąco niską.” (por. Wyrok KIO z 9.02.2023 r., KIO 266/23, LEX nr 3505546). Cena zaoferowana w ofercie Odwołującego nie spełnia ww. definicji. Podkreślenia na wstępie wymaga, iż Wykonawca w ramach złożonych wyjaśnień przedłożył szczegółową kalkulację ceny ofertowej wskazującą: 1)założone przez niego koszty robocizny; 2)założone przez niego koszty konkretnego materiału; 3)założone przez niego koszty konkretnego sprzętu; 4)założone przez niego koszty pośrednie; 5)założony przez niego zysk. Przedłożona kalkulacja jak również oferty podwykonawcze dowodzą, iż Odwołujący zdolny jest to wykonania w ww. cenie zamówienia, zaś zaoferowana cena jest ceną rynkową która to pokrywa wszelkie koszty zamówienia oraz gwarantuje wykonawcy zysk. Podnieść należy, iż Zamawiający bezzasadnie nie poddał weryfikacji kosztorysu przedłożonego przez Odwołującego i poszczególnych elementów kosztotwórczych przedłożonych z wyjaśnieniami, uznając, iż Odwołujący nie poparł ww. kalkulacji dowodami ​ tym w szczególności umowami o prace. w W kontekście powyższego spostrzec należy, iż w ramach Wezwania wystosowanego przez Zamawiającego, zwrócił się on do wykonawcy o przedstawienia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących: ·zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ·zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający w żaden sposób nie sprecyzował w Wezwaniu, iż oczekuje on w ramach złożonych wyjaśnień przedkładania umów o pracę. Jak wskazano w orzecznictwie „nie jest tak, że każda okoliczność podnoszona ​ wyjaśnieniach musi zostać poparta konkretnymi dowodami. Istotnym jest aby wyjaśnienia były na tyle szczegółowe i w spójne, aby potwierdzały, że zaoferowanie ceny na danym poziomie było realne.” (por. Wyrok KIO z 9.02.2023 r., KIO 266/23, LEX nr 3505546). Analogicznie jak wskazano w orzecznictwie „wyjaśnienia złożone przez wykonawcę należy uznać za wystarczające, jeśli pozwalają zamawiającemu na dokonanie ich oceny, (…). Wiedza, doświadczenie i zdrowy rozsądek zamawiającego stanowią podstawę weryfikacji tychże wyjaśnień. Jeśli więc wykonawca wskazuje na elementy cenotwórcze, określa ich koszt i podaje źródło tego kosztu, to tak wyspecyfikowane elementy można i należy ocenić w oparciu o przesłanki wskazywane wyżej, tj. czy są to elementy w sposób istotny wpływające na cenę oferty oraz, czy ich wycena jest realna, znajduje oparcie w warunkach rynkowych. (…) . Nadto, należy zwrócić uwagę, iż ustawodawca wprowadzając procedurę wyjaśnień, daje prymat oświadczeniu wykonawcy, a nie dowodom. Rozwiązanie to jest jak najbardziej uzasadnione biorąc pod uwagę fakt, że częstokroć pozyskanie dowodów na tym etapie postępowania jest znacznie utrudnione i rozciągnięte w czasie. Ponadto, gdyby przyjąć stanowisko Odwołującego, iż każda podana okoliczność wymaga dowodu, postępowania wyjaśniające częstokroć musiałyby trwać od kilku tygodni do kilku miesięcy, biorąc pod uwagę wielkość zamówienia i liczbę złożonych ofert, co spowodowałoby paraliż w udzielaniu zamówień publicznych, a to z pewnością nie legło u podstaw wprowadzenia przedmiotowej regulacji”. (Wyrok KIO z 22.03.2011 r., KIO 476/11, LEX nr 788567). Ostatecznie w orzecznictwie podkreślono, iż „w indywidualnej sprawie, w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny dowodem mogą być same wyjaśnienia złożone przez wykonawcę.” (por. Wyrok KIO z 19.06.2024 r., KIO 1817/24, LEX nr 3746267.) W ocenie odwołującego przedłożona przez niego kalkulacja szczegółowa (zawierająca koszty robocizny, sprzętu, materiałów koszty pośrednie, oraz nadto zysk) połączona z​ dowodami w postaci ofert podwykonawczych dowodzi rynkowego charakteru oferty Strabag. Wskazana przez Odwołującego w kalkulacji kosztu robocizny stawka 50 zł za roboczogodzinę jest stawką realną znajdującą potwierdzenie w warunkach rynkowych a co kluczowe stawką spełniającą kryteria Zamawiającego tj. zgodną z przepisami prawa pracy, ubezpieczeń społecznych oraz wymogami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia. Powyższe dowodzi ​ ocenie Odwołującego, iż zaoferowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiego – gdyż pokrywa koszty w realizacji zamówienia oraz pozwala Wykonawcy na osiągnięcie zysku. Analogicznie za całkowicie dowolne i arbitralne uznać należy rozważania Zamawiającego, który to z góry przyjął, iż założona w ramach wyjaśnień Wykonawcy stawka roboczogodziny 50 zł: 1) nie zawiera w sobie tzw. narzutów pracodawcy, 2) koszt narzutów pracodawcy z tyt. umowy o pracę nie został ujęty w cenie ofertowej Strabag A tym samym Strabag nie wykazał, iż zachowano minimalną stawkę godzinową 22,85 zł. W kontekście powyższego podnieść należy, iż złożone przez Strabag wyjaśnienia jak również szczegółowe kalkulacje w żaden sposób nie wskazują by koszt roboczogodziny ujęty w kalkulacji stanowić miał czyste wynagrodzenie pracownika bez narzutów. Przeciwnie podnieść należy, iż jak wynika z przedłożonego przez Strabag kosztorysu szczegółowego, sporządzony on został za pośrednictwem profesjonalnego programu Norma EXPERT Wersja: 5.14.300.26 (por. informacja na dole strony każdej strony kosztorysu) – w konsekwencji koszt przyjętej w kosztorysie roboczogodziny odpowiada składnikom przewidzianym w: − „Polskich standardach kosztorysowania robót budowlanych” oraz − Rozporządzeniu Ministra Rozwoju I Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (dalej „Rozporządzenie”) i obejmuje on zgodnie z §6 ust. 2 rozporządzenia wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń, a w szczególności: 1) wynagrodzenie zasadnicze; 2)premie regulaminowe; 3)dodatkowe składniki wynagrodzenia (dodatki za staż pracy, inne dodatki przysługujące zgodnie z postanowieniami regulaminu pracy); 4)inne świadczenia związane z pracą (wynagrodzenia za czas urlopu wypoczynkowego i za czas innej usprawiedliwionej nieobecności w pracy, zasiłki za czas niezdolności do pracy wskutek choroby, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe); 5)obligatoryjne obciążenia płac; 6)odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. Reasumując, w ocenie odwołującego przedłożona przez niego kalkulacja szczegółowa (zawierająca koszty robocizny, sprzętu, materiałów koszty pośrednie, oraz nadto zysk) połączona z dowodami w postaci ofert podwykonawczych dowodzi rynkowego charakteru oferty Strabag. Brak wezwania do przedłożenia umów brak mocy dowodowej umów oraz ewentualnie zasadność wezwania uzupełniającego W ocenie odwołującego za nieuzasadnione uznać należy, nadto wyrażone dopiero ​w decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego oczekiwanie przedłożenia umów o pracę potwierdzających założone koszty. Na wstępie podkreślić należy, iż Zamawiający nie sprecyzował żądania przedłożenia ​ w. dowodu w Wezwaniu, a kolejno spostrzec należy, iż nawet w sytuacji przedłożenia tego rodzaju dowodu tj. losowych w umów wskazujących korespondujące stawki wynagrodzenia, n​ ie ma obiektywnej możliwości wykazania lub zweryfikowania, iż ww. osoby realnie wykonywać będą jakiekolwiek czynności w ramach kontraktu. W konsekwencji nie sposób przedstawić miarodajnych dowodów żądanych przez zamawiającego. Niezależnie od powyższego w zakresie żądania przez Zamawiającego przedłożenia umów o pracę przywołać należy pogląd wyrażony w orzecznictwie zgodnie z którym „Izba wskazuje, że co do zasady, w ramach procesu wyjaśniania ceny ofertowej wykonawca odpowiada na wyartykułowane wątpliwości podmiotu zamawiającego, w tym odpowiada nierzadko na bardzo szczegółowe pytania. Oznacza to, że jego wyjaśnienia są ściśle związane z kierowanymi do niego przez zamawiającego pytaniami i trudno zakładać, że winien on wyjaśniać wszelkie składniki ceny - nawet te które nie budzą u zamawiającego żadnych wątpliwości. Jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie procedura wyjaśniania wątpliwości związanych z kształtowaniem wynagrodzenia jest bardzo specyficznym rozwiązaniem mającym na celu wyeliminowanie z procedury ubiegania się o zamówienie publiczne ofert zawierających cenę na rażąco niskim poziomie, a więc cenę skalkulowaną w sposób nieprawidłowy, nierealny w sposób oczywisty i nie uwzględniający wszystkich czynników cenotwórczych. Takiej eliminacji nie powinny podlegać oferty zawierające ceny niskie, jednakże możliwe do uzyskania w standardowym procesie ofertowania i gwarantujące należyte spełnienie świadczenia. Kształtowanie cen jest bowiem, jak wskazywał Zamawiający i który to pogląd Izba podziela, elementem gry rynkowej pozwalającym wykonawcom na konkurowanie w ramach procesu ubiegania się o zamówienie publiczne. W przeciwnym wypadku dochodziłoby do sytuacji, że każdy mechanizm racjonalizacji wysokości wynagrodzenia, każdy mechanizm uzyskiwania rabatów, procesy restrukturyzacji przedsiębiorstw, procedury naprawcze, czy wreszcie stosowanie dopuszczalnej prawem optymalizacji podatkowej skutkowałyby odrzuceniem oferty. W ocenie Izby wyjaśnienia kierowane do wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie są li tylko formalnym aspektem procedury udzielania zamówienia publicznego - a zatem powinny one zmierzać do uzyskania realnych wyników tej procedury. Celem procedury opartej na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest uzyskanie potwierdzenia realności ceny, nie zaś "wciągnięcie" wykonawcy w formalną pułapkę skutkującą odrzuceniem jego oferty ze względu na wypełnienie się hipotezy normy prawnej uregulowanej w treści przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie sposób bowiem zgodzić się z poglądem, że odrzucenie oferty z przyczyn formalnych (tj. na skutek nierzetelnego wypełnienia obowiązku z art. 90 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych) powinno następować w każdym wypadku, w szczególności gdy oferta nie nosi znamion oferty z ceną rażąco niską. Takie stanowisko, przy przyjęciu i ustaleniu, że istnieje duże prawdopodobieństwo, że oferta została skalkulowana w sposób rzetelny i ekonomicznie uzasadniony, jest nie do przyjęcia. Oznaczałoby to wówczas konieczność odrzucenia oferty z​ uzasadnioną ekonomicznie ceną ze względu na pewne braki procedury - a więc eliminowanie z przyczyn formalnych rzetelnie skalkulowanych ofert - pomimo faktu, że kontynuowanie tej procedury może przynieść cel, jakim jest przedstawienie dowodów i wyjaśnień uzasadniających wysokość zaoferowanego wynagrodzenia” (por wyrok KIO z dnia 25 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1336/17 jak również wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 503/18)." Analogicznie jak podkreślono w doktrynie „Złożenie wyjaśnień adekwatnych do wezwania, w tym przede wszystkim pokazujących konkretne grupy kosztów w tabeli kosztów, ale niewyjaśniających realności zaoferowanej ceny, daje natomiast podstawę do doszczegółowienia wyjaśnień. Zamawiający znając tabelę kosztów jest bowiem w stanie doprecyzować wezwanie w taki sposób, aby móc zweryfikować podaną w ofercie cenę. Może teraz bowiem zadać pytanie o założenia do kalkulacji przedstawionej w tabeli kosztów, o​ podstawę wyceny koncepcji - ile osób będzie ją opracowywać, jaki czas założono na jej opracowanie i konsultację z zamawiającym, jaką przyjętą stawkę wynagrodzenia dla osób wykonujących koncepcję. Zamawiający może też ustalić, czy przystępujący skalkulował wynagrodzenie tylko tych pięciu osób, na których potencjał osobowy się powołuje ​ podmiotowych środkach dowodowych, za jaką stawkę będą one wykonywać tę usługę, jaki będzie ich faktyczny udział w w świadczonej zamawiającemu usłudze i na którym etapie realizacji tej usługi. Zamawiający może także ustalić jakie założenia do kalkulacji przyjął przystępujący, co do kosztów nadzoru autorskiego, tak co do ilości osób świadczących ten nadzór, ich wynagrodzeń, ilości wizyt w toku realizacji zamówienia.” (por. Wyrok KIO z​ 9.05.2023 r., KIO 1173/23, LEX nr 3588589) Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, o ile w ocenie odwołującego przedłożona kalkulacja dowodzi rynkowego charakteru oferty Wykonawcy oraz bezzasadności odrzucenia oferty Odwołującego, to niemniej jednak nawet przyjmując, iż przedłożona przez Wykonawcę kalkulacja (jak również wyjaśnienia i dowody w postaci ofert podwykonawczych) byłyby z jakiegoś powodu niewystarczające to Zamawiający winien był dopytać Wykonawcę ​o budzące jego wątpliwości elementy w ramach wyjaśnień uzupełniających. Jak wskazano w orzecznictwie KIO „Uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania może być np. konieczność rozwinięcia lub uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, sformułowane przez zamawiającego ​ sposób ogólny, oparty na literalnym brzmieniu przepisu” (por. Wyrok KIO z 11.01.2023 r., KIO 3474/22, LEX nr w 3509602). Analogicznie „Orzecznictwo i doktryna dopuszcza możliwość zwrócenia się do wykonawcy, który złożył wyjaśnienia nie potwierdzające, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską o dalsze wyjaśnienia kosztów, czy założeń przyjętych do kalkulacji, które wzbudziły wątpliwości zamawiającego. Dążenie do wyjaśnienia wątpliwych informacji ​ wyjaśnieniach przystępującego służy interesowi zamawiającego, który żądając dalszych wyjaśnień uzyskuje lepszą w możliwość weryfikacji założonych kosztów i zapewnia sobie ocenę realności wykonania zamówienia zgodnie z jego przedmiotem, ale także zapobiega eliminacji z postępowania wykonawcy korzystniejszego pod względem ekonomicznym”. (Wyrok KIO z​ 28.03.2017 r., KIO 466/17, LEX nr 2268353). Reasumując powyższe nawet przyjmując, iż przedłożona przez Wykonawcę kalkulacja (jak również wyjaśnienia i dowody w postaci ofert podwykonawczych) byłyby z jakiegoś powodu niewystarczająca to Zamawiający winien był dopytać Wykonawcę o budzące jego wątpliwości elementy w ramach wyjaśnień uzupełniających. Wybór oferty USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W. Zarzut nr 3 ma charakter wynikowy i stanowi następstwo uprzednio omówionych uchybień. Wobec naruszeń wyartykułowanych przy omówieniu zarzutów nr 1 i 2, w ocenie STRABAG Zamawiający nie miał podstaw, aby odrzucić ofertę Odwołującego i uznać ofertę USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W. za najkorzystniejszą. Z tego też względu STRABAG uważa, że czynności wyboru oferty USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W. jako najkorzystniejszej i odrzucenia oferty STRABAG naruszają przepisy art. 16 pkt 1) i 2) i 3) jak również 17 ust. 2 pzp. W świetle argumentów przedstawionych w poprzednich fragmentach odwołania Postępowanie, które zakończyło się wyborem oferty USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W. nie może uznać jako przeprowadzonego z dochowaniem reguł uczciwej konkurencji i zasady przejrzystości, oraz proporcjonalności. W dniu 29 listopada 2024 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zmawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca H.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W. w Wąwolnicy, wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 11 grudnia 2024 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, ​ której wniósł o oddalenie odwołania w całości. w Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2024 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 14 listopada 2024 roku. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę H.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W. w Wąwolnicy do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestnika postępowania odwoławczego. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego odpowiadając na pytanie, czy Zamawiający poprzez ich wykonanie lub zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy prawa zamówień publicznych ​ zakresie podnoszonym w odwołaniu. w Odnosząc się do zarzutu 1. naruszenia art. 224 ust. 5 i 6 pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z §6 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju I Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym polegające na błędnym uznaniu, że STRABAG nie wywiązał się z ciężaru wykazania że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny przy jednoczesnym przyjęciu, ż​ e złożone przez Odwołującego wyjaśnienia i dowody wraz z pismem z dnia 7.10.2024 r. (​ a przede wszystkim szczegółowa kalkulacja ceny ofertowej) nie uzasadniają podanej ​ ofercie ceny i w następstwie powyższego dokonanie oceny oferty STRABAG jako zawierającej rażąco niską cenę i jej w odrzucenie z tej przyczyny, Izba uznała zarzut za zasadny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Natomiast zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W zakresie możliwości uznania ceny oferty lub jej elementów składowych za rażąco niskie wskazać należy za ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej i sądów, że za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę, która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Jednakże ocena tej okoliczności zawsze powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu o dostępne zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień. Wykonawca winien podać zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji, uwarunkowań, w jakich dokonywał kalkulacji, szczególnych przesłanek warunkujących przyjęty sposób kalkulacji (jeśli takie zaistniały) oraz innych istotnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania danej ceny. Wyjaśnienia wykonawcy stanowiące informacje w zakresie ceny powinny umożliwić zamawiającemu podjęcie decyzji co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny, jak również okoliczności, które wpływają na jej kalkulację, uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym, wskazanym przez zamawiającego zakresie i terminie. Odnośnie kwestii dotyczącej składanych przez wykonawców wraz z wyjaśnieniami dowodów Izba wskazuje, że z samego braku dowodu nie można jeszcze wywodzić, że cena jest rażąco niska, a w takiej sytuacji przedmiotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia samego wykonawcy. Podkreślenia jednak wymaga fakt, że jeżeli wykonawca powołuje się na właściwe tylko jemu okoliczności powodujące możliwość znacznego obniżenia ceny oferty (​ np. upusty dedykowane tylko temu wykonawcy, szczególne oferty jakie uzyskał wykonawca odnośnie świadczonych usług czy realizowanych etc…) i możliwe jest wsparcie tej argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien być złożony Zamawiającemu, aby uczynić wyjaśnienia przekonującymi dla Zamawiającego, a jednocześnie pełnymi. Zaznaczenia wymaga, że o tym czy, dany dowód jest możliwy do uzyskania decydować będzie charakter okoliczności powoływanych przez wykonawcę. Jeżeli są one obiektywnie możliwe do stwierdzenia w postaci zaświadczeń, oświadczeń, ofert, umów i innych informacji wytworzonych przez podmioty niezależne od wykonawcy to wówczas taki dokument będzie miał walor dowodowy, wykraczający poza samą treść wyjaśnień wykonawcy (​ np. zaświadczenie o zwolnieniu podmiotowym, uzyskanych upustach od dostawców, i inne wpływające na cenę). Pamiętać należy, że to wykonawca został zobowiązany do wykazania, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, tym samym załączenie dowodów do składanych wyjaśnień odnośnie okoliczności, które nie są zależne od wykonawcy, a które udało mu się pozyskać (wynegocjować, ustalić, wypracować w kontaktach gospodarczych i innych formach etc…) na potrzeby wyceny danego zamówienia jest w zasadzie niezbędne ​i konieczne, aby owo wykazanie realności zaoferowanej ceny było rzeczywiste. To wykonawca musi wykazać rzeczywistość i realność zaoferowanej ceny w postępowaniu. Jednakże ocena złożonych wyjaśnień zawsze musi być dokonana w odniesieniu do treści wezwania w sprawie wyjaśnienia ceny. Zamawiający nie może zatem wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, w przypadku braku informacji, a tym bardziej dowodów w wyjaśnieniach ceny, do złożenia których wykonawca nie był wzywany. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba podkreśla, że wyjaśnienia ceny złożone przez Odwołującego potwierdzają zasadność zarzutu. Analiza wezwania skierowanego przez Zamawiającego z dnia 30 września 2024 roku do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp oraz treść uzyskanych wyjaśnień ceny wraz z jej kalkulacją i załączonymi dowodami, w ocenie Izby nie dawała Zamawiającemu podstaw, do uznania, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności, czy zaproponowana przez Wykonawcę cena ofertowa została określona z należytą starannością i czy gwarantuje ona wykonanie zamówienia w sposób rzetelny? (…) Na podstawie art. 224 ust. 4 ustawy Pzp Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny w zakresie wynikającym z art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp ​ tj. w zakresie: 1. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2022 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. (…) Wykonawca zobowiązany jest dodatkowo do podania kalkulacji wybranych elementów cenotwórczych: 1) ceny 1 m2 nawierzchni mineralnej, 2) ceny 1 m2 nawierzchni granitowej, 3) ceny wyposażenia placu zabaw, tj. urządzeń zabawowych, 4) ceny wyposażenia siłowni, tj. urządzeń do ćwiczeń, 5) ceny nasadzeń roślinnych. Wyjaśnienia, wraz ze złożonymi dowodami powinny być jak najbardziej szczegółowe obejmujące wszelkie koszty związane z realizacją pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i​ niezbędne do jego należytego wykonania z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków oraz zysku Wykonawcy. Wyjaśnienia, w tym złożone dowody powinny odnosić się do wszystkich aspektów mających wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia. Wyjaśnienia powinny być odpowiednio umotywowane, przekonywujące, ż​ e zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a tym samym została określona z​ należytą starannością i gwarantuje ona wykonanie zamówienia w sposób rzetelny. Proszę o szczegółowe wyjaśnienie wyliczenia ceny, w tym złożenie dowodów celem usunięcia wątpliwości dotyczących oferowanej ceny oraz możliwości stwierdzenia, czy jest ona rażąco niska, jak również, czy obejmuje wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Jak wynika z powyższego, treść wezwania do wyjaśnienia ceny odnosiła się do konkretnych elementów cenotwórczych, których podania wymagał Zamawiający, oraz do okoliczności o których mowa w art. w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6. W ocenie Izby wyjaśnienia ceny złożone przez Odwołującego wraz z załączoną kalkulacją szczegółową cechowały się dużą szczegółowością i odnosiły się do wszystkich wymaganych przez Zamawiającego pozycji, a ich wyliczenie poparte zostało dowodami. Niezasadne jest zatem stanowisko Zamawiającego wyrażone w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 14 listopada 2024 r., zgodnie z którą Zamawiający stwierdził, ż​ e Oferta nr 6 - złożona przez STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp - oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. W treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający opisał treść wezwania do wyjaśnienia ceny oraz złożone w odpowiedzi na to wezwanie wyjaśnienia Zamawiającego wraz z dowodami. Jednakże, w ocenie Izby stanowisko Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującegojest bardzo chaotyczne i wewnętrznie sprzeczne. Tak jakby Zamawiający nie potrafił dokładnie wskazać dlaczego złożone wyjaśnienia ceny świadczą o nierealności ceny. Trudno bowiem znaleźć konkretne przyczyny, które według Zamawiającego wskazują na taką okoliczność. Dodać należy, że Zamawiający nie zakwestionował stawki roboczogodziny przyjętej przez Odwołującego w wysokości 50 zł (bezspornie wyższej od minimalnej stawki godzinowej z​ a pracę 22,85 zł), wskazując w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, że jest ona wyższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, jednocześnie odnośnie tej stawki kwestionował wyłącznie brak dowodów potwierdzających zachowanie minimalnej stawki godzinowej, choć okoliczność, że spełnia ona wymagania dla stawki minimalnej nie była kwestionowana. Dlatego brak dowodów na zastosowanie minimalnej stawki godzinowej (w wysokości 22,85 zł od 1 lipca 2024 r.), w sytuacji gdy wysokość tej stawki nie była kwestionowana jako spełniająca powyższe wymagania (okoliczność bezsporna), nie może być podstawą odrzucenia oferty. Zamawiający dokonując oceny złożonych wyjaśnień ceny pominął również istotny fakt, ż​ e stawka ta została przyjęta do obliczenia ceny całkowitej za pośrednictwem profesjonalnego programu Norma EXPERT Wersja: 5.14.300.26, który dokonuje wyliczeń z uwzględnieniem wszystkich składników zaliczanych do wynagrodzenia oraz uwzględnia koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń. Dalej, w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazuje jedynie na brak dowodów n​ a zastosowanie minimalnej stawki godzinowej, pomijając pozostałą argumentację podniesioną w uzasadnieniu odrzucenia oferty, tj. odnośnie zaplecza sprzętowego i​ organizacyjnego Wykonawca złożył wyjaśnienia, ale nie złożył dowodów w postaci: - dokumentów poświadczających ponoszone przez firmę koszty utrzymania sprzętu, ​np. w formie poświadczenia stawki rocznej amortyzacji sprzętu; - dowodów na zatrudnienie pracowników, np. w formie zanonimizowanych kopii umów ​o pracę, list płac, z których wynikałaby wysokość wynagrodzeń; -dokumentów poświadczających zapewnienie wszystkich kosztów pracy, brak dowodów na odprowadzanie składek do ZUS i NFZ oraz brak dowodów potwierdzających koszty związane z funkcjonowaniem firmy, czy też brak dowodów, dokumentujących faktyczne koszty funkcjonowania firmy, ​tj. wysokość czynszu, wynajmu pomieszczeń biurowych czy opłat eksploatacyjnych, brak jest informacji jaki udział procentowy mają te wszystkie koszty w deklarowanej stawce roboczogodziny. Trudno zatem wywieść, czy Zamawiającemu chodziło wyłącznie o brak dowodów potwierdzających zachowanie minimalnej stawki godzinowej, czy też o inne okoliczności, d​ o których odnosił się w uzasadnieniu odrzucenia oferty, bowiem stanowisko Zamawiającego wyrażone w uzasadnieniu odrzucenia oferty oraz odpowiedzi na odwołanie jest niespójne i​ wzajemnie sprzeczne. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego kwestionował brak dowodów na funkcjonowanie firmy, kosztów zaplecza sprzętowego i organizacyjnego oraz brak informacji jaki udział procentowy mają te koszty w deklarowanej stawce roboczogodziny, co nie było przedmiotem wezwania do wyjaśnienia ceny i nie może stanowić okoliczności uzasadniającej odrzucenie oferty. Odnosząc się do braku dowodów na zabezpieczenie obowiązkowych składek n​ a ubezpieczenia emerytalne, ubezpieczenia rentowe, ubezpieczenia wypadkowe, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, Fundusz Emerytur Pomostowych., których brak stał się również podstawą do odrzucenia oferty, to wskazać należy, że Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnienia ceny nie żądał złożenia tych dowodów. Odwołujący został zobowiązany do przedstawienia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny w zakresie wynikającym z art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp, bez wskazania o jakie konkretne dowody wzywa Zamawiający. Zatem w tym zakresie Zamawiający pozostawił Odwołującemu dowolność. Dlatego niezłożenie ww. dokumentów, których brak Zamawiający zarzuca nie może być podstawą do wyciągania wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji. W tych okolicznościach Zamawiający nie powinien również pomijać okoliczności, wynikających ze złożonego kosztorysu szczegółowego i określonej tam stawki roboczogodziny przy użyciu programu Norma EXPERT Wersja: 5.14.300.26. Nie było to bowiem wyłącznie oświadczenie Odwołującego o zastosowanej stawce, ale szczegółowa kalkulacja, za pomocą programu d​ o kosztorysowania, uwzględniająca wymagane obciążenia wykonawcy, koszty bezpośrednie, kaszty pośrednie oraz zysk. Reasumując, analiza złożonych przez Odwołującego wyjaśnień ceny w ocenie Izby potwierdziła, że wykonawca ten odniósł się do wymaganych w wezwaniu okoliczności oraz złożył dowody potwierdzające dokonaną kalkulację. Przedłożone zatem wyjaśnienia ceny potwierdzają realność zaoferowanej ceny. W tych okolicznościach zarzut podlegał uwzględnieniu. W konsekwencji powyższego, potwierdził się zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 pzp ​ zw. z art. z art. 16 pkt 1, 2, 3 pzp w zw. z art. 17 pkt 2 ustawy Pzp oraz poprzez wybór jako najkorzystniejszej w w Postępowaniu oferty złożonej przez USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W., ul. Bełżycka 3, 24-160 Wąwolnica w sytuacji, gdy jako najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta STRABAG, a dokonany wybór stanowi konsekwencję nieuzasadnionego jej odrzucenia. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3873/23 WYROK Warszawa, dnia 12 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Maria Kacprzyk Beata Pakulska - Banach Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SiGeo Sp. z o.o., J.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą GEO-ART GEODEZJA I BUDOWNICTWO J.P. z siedzibą w Skarżysku - Kamiennej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowychi Autostrad, Oddział w Katowicach przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PROGEO KATOWICE M. Rogala - Szczepańska, M. Nowak, Spółka Jawna z siedzibą w Katowicach, D.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.D. z siedzibą w Zabrzu orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PROGEO KATOW ICE M. Rogala - Szczepańska, M. Nowak, Spółka Jawna z siedzibą w Katowicach, D.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.D. z siedzibą w Zabrzu, jako zawierającej rażąco niską cenę 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PROGEO KATOW ICE M. Rogala - Szczepańska, M. Nowak, Spółka Jawna z siedzibą w Katowicach, D.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.D. z siedzibą w Zabrzu, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SiGeo Sp. z o.o., J.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą GEO-ART GEODEZJA I BUDOWNICTWO J.P. z siedzibą w Skarżysku - Kamiennej tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PROGEO KATOW ICE M. Rogala - Szczepańska, M. Nowak, Spółka Jawna z siedzibą w Katowicach, D.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.D. z siedzibą w Zabrzu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SiGeo Sp. z o.o., J.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą GEO-ART GEODEZJA I BUDOW NICTW O J.P. z siedzibą w Skarżysku - Kamiennej kwotę 5 1 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………………. ………………………………………. ………………………………………. Sygn. akt: KIO 3873/23 Uzasadnie nie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie usług geodezyjnych służących prowadzeniu postępowań z zakresu regulacji stanów prawnych nieruchomości, objętych lub związanych z pasami dróg A1, A4, nieruchomościami statutowymi; nr postępowania nadany przez zamawiającego: O/KA.D3.2421.26.2023 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej wyższej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 170-534629 w dniu 5 września 2023 r.. W dniu 15 grudnia 2023 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie PROGEO KATOW ICE M. Rogala - Szczepańska, M. Nowak, Spółka Jawna z siedzibą w Katowicach, D.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.D. z siedzibą w Zabrzu (dalej „Konsorcjum” lub „przystępujący”). W dniu 27 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: SiGeo Sp. z o.o., J.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą GEO-ART GEODEZJA I BUDOW NICTW O J.P. z siedzibą w Skarżysku - Kamiennej (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie wobec dokonania oraz zaniechania przez zamawiającego następujących czynności: zaniechania odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu przez Konsorcjum, choć wyjaśnienia złożone na piśmie przez tego oferenta nie uzasadniały rażąco niskiej ceny zaproponowanej przez niego za wykonanie zamówienia przy uwzględnieniu kosztów wykonania zamówienia, czym zamawiający naruszył dyspozycję art. 224 ust. 6 ustawy Pzp; wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum, choć oferta ta winna podlegać odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną przy uwzględnieniu kosztów wykonania zamówienia, czym zamawiający naruszył dyspozycję art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów: 1.art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia przez zamawiającego oferty złożonej przez Konsorcjum, choć wyjaśnienia złożone na piśmie przez oferenta nie uzasadniały rażąco niskiej ceny zaproponowanej przez niego za wykonanie zamówienia przy uwzględnieniu kosztów wykonania zamówienia; 2.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum, choć oferta winna podlegać odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną przy uwzględnieniu kosztów wykonania zamówienia. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: (1) unieważnienie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum; (2) odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum jako zawierającej rażąco niską cenę przy uwzględnieniu kosztów zamówienia; (3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach postępowania. Ponadto odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu wyceny i kosztorysowania prac geodezyjnych celem ustalenia czy zamówienie będące przedmiotem postępowania jest możliwie do całościowego i rzetelnego wykonania w cenie określonej w ofercie złożonej przez Konsorcjum. Uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty odwołujący wskazał, że Konsorcjum odpowiadając na wezwanie zamawiającego o wyjaśnienia dotyczące zaoferowania rażąco niskiej ceny, wskazało między innymi, że cena oferty zawiera wszystkie elementy cenotwórcze wynikające z wymaganego przez zamawiającego zakresu i sposobu realizacji przedmiotu umowy w całym okresie jej trwania. Zawiera, między innymi: koszty uzyskania niezbędnych materiałów, koszty prowadzenia niezbędnej korespondencji, koszty transportu, koszty pracy personelu, zwiększenie wydajności, koszty prowadzenia działalności. Koszty pracy uwzględnione w wycenie nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę (albo minimalnej stawki godzinowej) za godzinę przewidywanego na w 2024 r. Poszczególne elementy ceny zawierają koszty oraz ryzyka. Opis ten, w ocenie odwołującego, jest jednak niezgodny z kalkulacją cenową załączoną przez przystępującego w niżej opisanych aspektach. Wykazano wysokość pensji brutto - 4 400 zł, kwota ta nie obejmuje więc kosztów pracodawcy, które należy ponieść przy każdorazowym zatrudnieniu pracownika. Od początku 2024 roku, całkowity koszt zatrudnienia pracownika w pełnym wymiarze czasu pracy przy minimalnym wynagrodzeniu to około: 5 181 zł. Odwołujący zaznaczył także, że przeciętne wynagrodzenie w województwie śląskim w październiku 2023 r. wynosiło 7898,58 zł. brutto (źródło: ). Przystępujący wskazał, iż na wykonanie całości prac, które obejmuje zamówienie potrzebuje do 43 000 roboczogodzin, biorąc pod uwagę że przetarg ten obejmuje okres 3 lat (2024-2026), a przystępujący powinien działać przy zachowaniu reguł rynkowych, musi więc uwzględnić zatrudnienie minimum 8 osób na okres 3 lat w pełnym wymiarze czasu pracy. Odwołujący wyjaśnił, że przytoczone przez niego wyliczenie wynika z tego, że w latach 2024 - 2026 pracownik, pracujący zgodnie zasadami Kodeksu Pracy, może wypracować łącznie 6024 roboczogodziny. Według założeń poczynionych przez Konsorcjum osoby te będą pracowały za kwotę niemal równą minimalnemu wynagrodzeniu i stanowiącą 55,7% przeciętnego wynagrodzenia w województwie gdzie znajdują się siedziby obu firm, jednocześnie będąc specjalistami w dziedzinie geodezji, mającymi doświadczenie w podobnych pracach cyt.: „posiada wykwalifikowaną kadrę pracowników o wieloletnim doświadczeniu zawodowym”. Powyższe, według opinii odwołującego spełnia kryterium nierealistyczności czy znacznego odbiegania od sytuacji na rynku pracy. Przyjmując nawet takie założenia, ale z uwzględnieniem całkowitego kosztu pracodawcy zatrudnienie 8 osób w pełnym wymiarze czasu pracy na okres 3 lat to koszt około 1 526 000,00 zł., zamiast opisanych w kalkulacji cenowej 1 126 600,00 zł. Rozbieżność wynosi niemal 400 000,00 zł. Dodatkowo, całe powyższe obliczenie nie obejmuje standardowych urlopów, ryzyk Konsorcjum, związanych z długotrwałymi zwolnieniami lekarskimi czy urlopami macierzyńskimi lub ojcowskimi, wiążącymi się z tym zastępstwami pracowników, które to wykonawca także powinien brać pod uwagę przy wykonywaniu oferty. Powyższy argument, zdaniem odwołującego, powinien automatycznie skutkować odrzuceniem oferty złożonej przez Konsorcjum, gdyż wprost wynika z niego, że źle skalkulował on swoją ofertę - same tylko koszty pracy przewyższą całe należne wynagrodzenie przysługujące za wykonanie całości zlecenia. Konsorcjum w złożonej kalkulacji cenowej wielokrotnie wskazuje, że stawka roboczogodziny = 4 400 zł. brutto/ 168 h = 26,20 zł. - stawka ta jest niezgodna z wysokością pensji minimalnej obowiązującej od 2024 r. tj. 27,70 zł. brutto od 1 stycznia 2024 r., a od 1 lipca 2024 r. wzrośnie do 28,10 zł. brutto. Prace wykonywane w obrębie tego zlecenia obejmują lata: 2024, 2025, 2026. Rzeczywisty koszt roboczogodziny powinien zostać powiększony do faktycznych kosztów pracodawcy, które musi ponieść - w tym przypadku od 1 stycznia 2024 r. będzie to realnie od 30,42 zł. w przypadku zatrudnienia pracownika na pełen etat do 33,37 zł. w przypadku rozliczenia w oparciu o minimalną stawkę godzinową. Niezależnie od tego jaką stawkę przyjmiemy, zaoferowana kwota za wykonanie zamówienia skutkowałaby jego realizacją poniżej kosztów wykonania usługi co jest kolejnym argumentem przemawiającym za tym, że oferta przedstawiona przez Konsorcjum jest rażąco zaniżona. Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że skalkulowane przez Konsorcjum koszty pozyskiwania materiałów z Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej (dalej„ODGiK”), przedstawione w załączonej przez niego kalkulacji kosztów nie zawierają podwyżki o 15 %, która nastąpi 1 stycznia 2024 r. na podstawie art. 20 ust. 3 ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz. U. z 2023 r. poz. 70 i 1313; OBW IESZCZENIE MINISTRA ROZW OJU I TECHNOLOGII z dnia 12 października 2023 r. w sprawie ogłoszenia obowiązujących od dnia 1 stycznia 2024 r. stawek opłat za udostępnianie materiałów państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego. Przykładowo: w tabeli (ad. poz. nr 1), dotyczącej kosztów wykonania podziału nieruchomości, koszt materiałów z ODGiK ustalono na 121,00 zł., co nie ma pokrycia w rzeczywistości. Prace związane z podziałami nieruchomości uwzględniają w specyfikacji również stabilizację punktów granicznych. Te czynności stanowią dwa odrębne cele prac geodezyjnych. Zgodnie z art. 12 ust. 2b pkt 2 ustawy Prawo geodezyjne i kartograficzne, zgłoszenie prac obejmuje prace służące realizacji jednego celu co oznacza, że wykonawca pracy geodezyjnej, w jednym zgłoszeniu pracy geodezyjnej, może zadeklarować tylko jeden cel. Każde zgłoszenie prac geodezyjnych podlega odrębnej opłacie. Co za tym idzie nie uwzględniono konieczności dwukrotnego pozyskiwania materiałów z ODGiK, co wrazz opisaną wcześniej podwyżką daje kwotę powyżej 276,00 zł. (138 zł. x 2) zamiast 121,00 zł. Odwołujący zaznaczył również, iż obliczenia te dotyczą jedynie sytuacji w której obszar zgłoszenia nie będzie większy niż 1 ha co sprowadza się do tego, że działka pierwotna z której będą wydzielane nowe działki musi mieć powierzchnię poniżej 1 ha. Przystępujący przyjął takie założenie z niewiadomych przyczyn, w każdej z przedstawionych tabel. Jeśli obszar zgłoszenia będzie większy, koszty również będą znacznie wyższe. Wynika to z tego, że według tabeli po korekcie o prawidłowo wyliczone koszty pracy oraz koszty materiałów z ODGiK Konsorcjum za zaoferowaną kwotę nie jest w stanie wykonać prac związanych z podziałami nieruchomości. Łączna kwota kosztów (1 694,74 zł.) przewyższa kwotę wynagrodzenia (1450,00 zł. netto) o 244,74 zł. Powyższy argument powinien automatycznie skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum. Ponadto odwołujący argumentował, że w tabelach zawartych przez przystępującego w załączniku kalkulacje_cenowe.pdf pozycja pn. POZOSTAŁE (KOSZTY TRANSPORTU, KOSZTY NIEZBĘDNEJ KORESPONDENCJI,KOSZTY PROWADZENIA DZIAŁALNOŚCI, INNE) jest nierealistyczna z wielu, niżej wymienionych powodów. Konsorcjum, w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny powołuje się na położenie swojej siedziby jako argument za tym, że koszty transportu będą zoptymalizowane jednakże, jak wynika z Instrukcji dla wykonawców (dalej „IDW”), Opisu przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”) oraz samej nazwy zamówienia, prace nie będą realizowane przy ulicy Korfantego w Katowicach, a na drogach A1 oraz A4 na terenie województwa śląskiego. Należy zatem przyjąć, że odległość do drogi A4 od siedziby to minimum 5 km a maksimum 60 km według nawigacji Google. Odległość do drogi A1 to minimum 16 km a maksimum 110 km. Zatem biorąc pod uwagę specyfikę zleceń na prace geodezyjne, obejmującą wizyty w terenie na działkach objętych pracami oraz wizyty w urzędach takich jak starostwa powiatowe czy urzędy gmin, w ofercie należało skalkulować koszt utrzymania samochodu/ samochodów przez 3 lata. Niestety z uwagi na brak możliwości precyzyjnego ustalenia przebiegu, jaki zostałby wykonany w tym okresie oraz brak jakiejkolwiek informacji przystępującego w tym zakresie, odwołujący przyjął jego zdaniem realistyczny przebieg 20 000 km rocznie. Brak również informacji na temat floty jaką dysponuje Konsorcjum oraz kosztów jej utrzymania w odniesieniu do 1 km, zatem za reprezentatywny należy uznać koszt kilometrówki według Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 22 grudnia 2022 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy który wynosi 1,15 zł./ km. Zatem, w opinii odwołującego, minimalny koszt transportu w firmie realizującej zlecenie na terenie całego województwa śląskiego przez okres 3 lat powinien wynosić 69 000,00 zł. Konsorcjum nie odniosło się także do istotnych kosztów dotyczących stabilizacji punktów granicznych. Są to koszty zakupu i transportu słupków granicznych, które w procesie stabilizacji są umieszczane w gruncie. W opinii odwołującego całe zlecenie powinno obejmować „wkopanie” w grunt minimalnie 2 150 słupków granicznych - wynika to z formularza cenowego oraz OPZ w następujący sposób. Punkt 1 - podział działki 650 sztuk - minimalnie należy zastabilizować 1 nowo powstały punkt graniczny, ale ponieważ nie zostały na etapie postępowania przetargowego podane konkretne działki i linie podziałowe, na potrzeby kalkulowania oferty należałoby założyć minimum 3 punkty podlegające stabilizacji na każdą działkę, zatem należałoby zakupić 1 950 słupków. Punkt 3 - wznowienie granic nieruchomości wraz ze stabilizacją punktów granicznych - 300 punktów granicznych - 300 słupków do zakupu. Punkt 5 stabilizacja granic pasa drogowego w terenie - 1 200 punktów - 1 200 słupków do zakupu. Przystępujący nie odniósł się do tego jakie zamierza zastosować znaki graniczne a OPZ nie przedstawia ich specyfikacji, należy przyjąć standardowy w przypadku GDDKiA sposób stabilizacji opisany szczegółowo w specyfikacjach SP. 30.20.00 oraz SP 30.30.00 załączanych do innych kontraktów, w których występuje pojęcie stabilizacji granic pasa drogowego. Opiera się ono na stabilizacji złożonej z 3 znaków: znak podziemny - najczęściej płytka betonowa umieszczana w miejscu punktu granicznego poniżej naziemnego znaku - cena około 5 zł. netto za 1 sztukę, znak naziemny - najczęściej słupek w kształcie ściętego ostrosłupa wykonany z betonu B25 o wymiarach podstawy górnej od 10 x 10 cm, podstawy dolnej od 12 x 12 cm oraz wysokości od 40 cm - koszt takiego najmniejszego słupka to obecnie około 8 zł netto za 1 sztukę, znak „Pas Drogowy” - słupek wykonany z betonu B25 zbrojony 4 prętami o średnicy 10 mm, z wytłoczonym napisem „PAS DROGOWY” w kształcie graniastosłupa o podstawie prostokąta o wymiarach podstawy 10 x 12 cm oraz wysokości 1 m, malowany w połowie farbą żółta, w połowie substancją zabezpieczającą beton przeciw erozji wynikającej ze stycznością z gruntem - obecnie koszt około 33,00 zł. netto z 1 sztukę. Przyjmując, że średnio w 20 % przypadków nie można umieścić w gruncie z przyczyn obiektywnych któregoś ze znaków, należy założyć realną potrzebę zakupu 1 720 znaków każdego rodzaju, co daje kwotę w wysokości minimum 79 120,00 zł. netto. Konsorcjum nie odniosło się także do kwestii kosztów utrzymania lokalu biurowego dla 8 osób zaangażowanych w wykonywanie zlecenia, w związku z tym na potrzeby kalkulacji odwołujący przyjął średni miesięczny koszt wynajęcia lokalu o powierzchni minimum 56 m2 (zgodnie z założeniem, że minimalna powierzchnia dla 1 pracownika powinna wynosić 7m2) na poziomie 1 000,00 zł. netto. W realiach miasta Katowice jest to koszt zaniżony. W tym miejscu odwołujący wskazał, że ze względu na krótki czas na sformułowanie odwołania nie miał możliwości w tej kwestii przeprowadzić dogłębnych badań, jednakże mimo to chciał to ująć w uzasadnieniu zarzutu. W ciągu 3 lat wygeneruje to koszt na poziomie 36 000,00 zł. netto. Przystępujący nie sprecyzował również metody korespondencji ze stronami (każdy współwłaściciel działki związanej z opracowaniem) postępowań prowadzonych w ramach realizacji zamówienia, która to wynika z przepisów Prawa Geodezyjnego. W związku z tym odwołujący do obliczeń przyjął powszechnie stosowaną metodę zawiadomień poprzez wysyłkę Pocztą Polską listu poleconego, priorytetowego za potwierdzeniem odbioru - koszt 11,80 zł. za 1 list. Ilość wysłanych listów odwołujący określił na podstawie formularza cenowego oraz OPZ jak poniżej: Punkt 1 - minimum 1 zawiadomienie na działkę - 650 sztuk, Punkt 3 - minimum 1 zawiadomienie na 1 punkt - 300 sztuk, Punkt 5 - minimum 1 zawiadomienie na 1 punkt - 1200 sztuk. Łącznie powyższe daje 2 150 sztuk - co prowadzi do konieczności zabudżetowania 25 370,00 zł. Konsorcjum nie odniosło się także do kosztów polisy ubezpieczeniowej która jest wymagana przez zamawiającego. Polisa, która zabezpieczałaby odpowiednio zarówno przystępującego, jak i zamawiającego, zdaniem odwołującego powinna obejmować również ryzyka, związane z konsekwencjami ewentualnych błędów w opracowaniach wykonanych w ramach zlecenia, taka polisa powinna zostać wykupiona dla obu firm składających się na Konsorcjum. Biorąc pod uwagę wielkość zamówienia, suma gwarancyjna powinna wynosić minimum 1 000 000,00 zł. - koszt takich polis dla dwóch firm o potencjale do wykonania tego zamówienia wynosiłby około 6 000,00 zł. W końcu także Konsorcjum nie odniosło się do możliwości pobrania zaliczki od zamawiającego w kwocie 5 % wartości zlecenia brutto. Jeśli miałoby takie zamierzenie, w kosztach należałoby również uwzględnić koszt zabezpieczenia bankowego tej zaliczki. Przystępujący nie odniósł się do kosztów jakie poniesie w związku z wpłatą zabezpieczenia należytego wykonania umowy w kwocie 5 % wartości zlecenia brutto. Nie odniósł się także do kosztu pozyskiwania dokumentów, stanowiących niezbędne załączniki do wniosków o wydanie decyzji w sprawie zatwierdzenia podziałów. Nie wskazał także, jaki procent obciążeń lub kwota związana z prowadzeniem działalności tj. koszty księgowości, koszty ZUS dla jednoosobowej działalności gospodarczej powinny zostać zawarte w ramach kosztów realizacji tego zlecenia, jaka część jego całych zasobów byłaby zaangażowana w realizację zamówienia. Z powyższego wyliczenia jasno wynika, że przystępujący powinien w pozycji pn. POZOSTAŁE (KOSZTY TRANSPORTU, KOSZTY NIEZBĘDNEJ KORESPONDENCJI,KOSZTY PROWADZENIA DZIAŁALNOŚCI, INNE) zawrzeć kwotę minimum 215 490,00 zł. netto. W związku z rozmiarem zamówienia oraz niestabilnością sytuacji na Ukrainie oraz w Izraelu, a które mają wpływ na przykład na ceny: stali stanowiącej główny koszt produkcji słupków, paliw, rynek pracy - koszt związany z W YDATKI NIEPRZEW IDZIANE W TYM RĘKOJMIA powinien być na poziomie co najmniej wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy tj. 5 % wartości brutto - 90 989,25 zł. Podsumowując powyższą treść uzasadnienia, biorąc pod uwagę tabelę załączoną do wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez przystępującego, po korekcie o urealnione wartości, odwołujący stoi na stanowisku, że oferta Konsorcjum jest rażąco niska i podlega odrzuceniu ponieważ realny koszt przy założeniach nakładu czasowego według Konsorcjum powinien wynosić minimum - 1 889 979,25 zł. netto. Odwołujący zaznaczył, że przy powyższej wycenie przyjął ostrożne założenia odnośnie realnej wartości kosztów, część z nich nawet zaniżając (lokal biurowy), albo przyjmując wprost z wyjaśnień rażąco niskiej ceny (pensja pracowników) przystępującego. Mimo to jego kalkulacja jasno pokazuje, że za zaoferowaną kwotę Konsorcjum nie będzie w stanie wykonać niniejszego zlecenia. Dodatkowo brak uwzględnienia pełnych kosztów pracy nie ma żadnego usprawiedliwienia i w jego opinii dyskwalifikuje złożoną ofertę. Wybór takiej oferty z kolei rodzi ryzyko wykonywania zamówienia poniżej wartości wytworzenia usługi oraz stoi w sprzeczności z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego p​ o stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie PROGEO KATOW ICE M. Rogala - Szczepańska, M. Nowak, Spółka Jawna z siedzibą w Katowicach, D.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.D. z siedzibą w Zabrzu. Zamawiający w dniu 8 stycznia 2024 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym oświadczył, że uwzględnia przedmiotowe odwołanie. W związku z uwzględnieniem przez zamawiającego w dniu 8 stycznia 2024 r. zarzutów odwołania, przystępujący po stronie zamawiającego w piśmie złożonym do akt sprawy z dnia 9 stycznie 2024 r., wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości, a także o rozpoznanie przez Izbę ww. odwołania i jego oddalenie. Ponadto wniósł o oddalenie wniosku odwołującego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, jak też dopuszczenie dowodu z dokumentów załączonych do niniejszego pisma. Wobec wniesienia sprzeciwu przez przystępującego do postępowania odwoławczego wykonawcy, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, stanowiskiem zawartym w piśmie procesowym przystępującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie, jego oferta uplasowała się w rankingu na pozycji drugiej, a w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę to oferta odwołującego miałaby szansę zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie i zaniechanie zarzucanych przez odwołującego czynności, zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. Izba dopuściła i oceniła dowody przedłożone przez przystępującego, załączone do pisma procesowego, inne niż stanowiące element dokumentacji postępowania, na okoliczności przez niego wskazane. Izba oddaliła wniosek odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu wyceny i kosztorysowania prac geodezyjnych celem ustalenia czy zamówienie będące przedmiotem postępowania jest możliwie do całościowego i rzetelnego wykonania w cenie określonej w ofercie złożonej przez Konsorcjum, uznając go za nieprzydatny do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Należy zaznaczyć, że kluczową cechą wyróżniającą dowód w postaci opinii biegłego od pozostałych środków dowodowych są zawarte w wydanej opinii wiadomości specjalne, mające istotne znaczenie dla rozpoznawanej sprawy. Opinia biegłego, specjalizującego się w konkretnej dziedzinie, ma na celu rozstrzygnięcie wątpliwości pojawiających się w toku postępowania i pozwala prawidłowo ustalić stan faktyczny danej sprawy. Nie ma podstaw dla powołania biegłego w sytuacji, w której jak w tym przypadku dowód taki może być zastąpiony innymi dowodami, w tym dowodami z dokumentów. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w pkt 6 Tomu I - Instrukcja dla wykonawców Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”) jest usługa pn. „Wykonanie usług geodezyjnych służących prowadzeniu postępowań z zakresu regulacji stanów prawnych nieruchomości, objętych lub związanych z pasami dróg A1, A4, nieruchomościami statutowymi. W ramach przedmiotu zamówienia, wykonawca będzie zobowiązany, sukcesywnie, stosownie do potrzeb zamawiającego, na podstawie pisemnego zlecenia, do sporządzenia i przekazania zamawiającemu odpowiedniej dokumentacji świadczącej o wykonaniu czynności dalej zwanych „Opracowaniami” lub oddzielnie „Opracowaniem”, obejmujących następujący zakres: 1) Wykonanie podziałów nieruchomości (bez wstępnego proj. podziału, z uzyskaniem decyzji podziałowej i stabilizacją granic), 2) Wykonanie wstępnych projektów podziału nieruchomości (w uzgodnieniu ze zleceniodawcą), 3) Wznowienie granic nieruchomości (zakończone podpisaniem protokołu, przyjęciem operatu do ODGK i stabilizacja punktów granicznych), 4) Okazanie granic w terenie, 5) Stabilizacja w terenie granic pasa drogowego, 6) Sporządzenie wykazów zmian gruntowych celem zmiany użytków, 7) Scalenie działek w pasie drogowym. Wskutek wykonania czynności, o których mowa w pkt od 1) do 7) powstaje dokumentacja zwana dalej „Opracowaniami”. Szczegółowo przedmiot zamówienia opisany został w Tomie III SWZ. Zgodnie z punktem 7 Tomu I SW Z termin realizacji zamówienia ustalono na okres 36 miesięcy, licząc od podpisania Umowy. Punkt 17 Tomu I SW Z zawierał opis sposobu obliczenia ceny. W tym punkcie zamawiający przewidział, że cena oferty zostanie wyliczona przez wykonawcę w oparciu o Formularz cenowy sporządzony na Formularzu 2.2 (SW Z - Tom I). Formularz, o którym mowa powyżej należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe/ wartości. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto/ wartości dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu. Następnie wykonawca powinien określić ,,Razem wartość netto”, ,,Podatek Vat” (stawkę i kwotę) oraz ,,Razem wartość brutto”. Obliczoną w ten sposób cenę oferty brutto należy następnie przenieść do Formularza Oferty (Formularz 2.1) zamieszczonego w Rozdziale 2 IDW. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w Formularzu cenowym wszystkie podane tam i opisane pozycje. W razie jakichkolwiek wątpliwości wynikających np. z błędów w sumowaniu poszczególnych elementów rozliczeniowych, przy ocenie ofert brana będzie pod uwagę cena oferty po poprawieniu omyłki zgodnie z art. 223 ustawy Pzp. Wykonawca powinien wyliczyć cenę oferty brutto, tj. wraz z należnym podatkiem VAT w wysokości przewidzianej ustawowo, tj. 23%. Cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku i obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia. Ceny jednostkowe określone przez wykonawcę w Formularzu 2.2 nie będą zmieniane w toku realizacji przedmiotu zamówienia za wyjątkiem sytuacji opisanych w istotnych postanowieniach umownych (SW Z Tom II). Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II - III niniejszej SW Z. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto, wykonawca powinien ująć w cenach pozycji opisanych w Tabeli elementów zryczałtowanych. Izba ustaliła ponadto, że zamawiający oszacował wartość zamówienia łącznie na kwotę 3 194 064,00 zł. brutto W terminie wyznaczonym jako termin składania ofert, swoje oferty w postępowaniu złożyło siedmiu wykonawców, w tym przystępujący, proponując realizację zamówienia za cenę brutto 1 819 785,00 zł. i odwołujący oferując cenę 3 029 490,00 zł. brutto. Ponadto ustalono, że zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. W piśmie z 16 listopada 2023 r. na wstępie wskazał, że cena oferty przystępującego jest niższa o 43,03 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania oraz o 56,70 % od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Poinformował, że wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w SW Z dotyczą ceny oferty ogółem oraz cen jednostkowych podanych w Formularzu Cenowym w zakresie odnoszącym się do: a) poz. nr 1 - Wykonanie podziału nieruchomości (bez wstępnego projektu podziału z uzyskaniem decyzji podziałowej i stabilizacją granic) na dwie działki i każdą następną działkę, b) poz. nr 2 - Wykonanie wstępnego projektu podziału nieruchomości na dwie działki i każdą następną działkę, c) poz. nr 4 Okazanie granic w terenie dla zespołu do 4 punktów i za każdy następny punkt, d) poz. nr 7 - Scalenie działek w pasie drogowym za działkę. W związku z powyższym zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień i udzielenia odpowiedzi na poniższe pytania: 1. Jakie założenia wykonawca przyjął do wyliczenia ceny oferty (ogółem) oraz poszczególnych cen jednostkowych wskazanych ww. pozycjach Formularza cenowego wraz ze wskazaniem w jaki sposób ww. elementy wpłynęły na ustalenie ich wysokości. Zamawiający poprosił również o przedłożenie dowodów (np. m.in: w postaci kalkulacji cenowej z rozbiciem poszczególnych elementów cenotwórczych) przedstawiających sposób wyliczenia ceny oferty ogółem oraz poszczególnych cen wskazanych ww. pozycjach Formularza cenowego, w tym zakładany poziom zysku. 2. Czy wykonawca uwzględnił w cenie oferty koszty pozyskania dokumentów z Ośrodka Dokumentacji Geodezyjno-Kartograficznej, w jakim terminie i w jakiej wysokości ? 3. Czy i w jakim zakresie wpływ na wyliczenie ceny oferty, miały w szczególności aspekty wskazane w art. 224 ust. 3 pkt 4) i pkt 6) ustawy Pzp: (a) zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. z 2020 r. poz. 2207, z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, (b) zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Powyższe wyjaśnienia są konieczne do oceny przez zamawiającego, czy cena oferty nie jest rażąco niska oraz czy oferta jest zgodna z wymogami określonymi w SW Z lub czy nie zawiera błędu w obliczeniu ceny. Zamawiający wezwał do udzielenia odpowiedzi na powyższe pytania oraz o przesłanie wszystkich informacji oraz dowodów, które oferent uzna za istotne, na temat sposobu obliczenia ceny oferty, a których zamawiający nie wymienił powyżej. Zamawiający zaznaczył, że odpowiedzi na powyższe pytania i wyjaśnienia powinny być przedłożone w sposób merytoryczny w celu kompleksowej oceny przez zamawiającego złożonej przez wykonawcę oferty. Jednocześnie przypomniał, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Izba ustaliła także, że w terminie wskazanym przez zamawiającego, pismem z dnia 22 listopada 2023 r. Konsorcjum złożyło wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. W piśmie przystępujący zadeklarował na wstępie, że wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę nie tylko jest możliwe, ale także przyniesie zysk dla wykonawcy. W skład konsorcjum wchodzą firmy zarządzane przez specjalistów z ogromnym doświadczeniem w branży geodezyjnej, realizujących prace na terenie całego kraju. Wskazał, że posiada wykwalifikowanych i doświadczonych w realizacji podobnych prac pracowników. Jest to o tyle istotne, że w przypadku przedmiotowego zamówienia o sukcesie decydować będzie między innymi praca pracowników i to właśnie koszty pracownicze, a przede wszystkim efektywność pracowników doskonale znających specyfikę zamówienia ma decydujący wpływ na kształtowanie się zaoferowanej ceny. Co niezwykle istotne, a co daje pewność wykonania zamówienia przez wykonawcę - w skład konsorcjum wchodzą firmy (wtedy jeszcze jako jedna spółka PROGEO KATOW ICE K.ROGALA, M.NOWAK, D.PRZYBYCIEŃ SPÓŁKA JAW NA które prowadziły tożsamą asortymentowo obsługę geodezyjną dla zamawiającego. Potwierdza to doskonałą znajomość przedmiotu zamówienia przez wykonawcę co daje pewność prawidłowego przygotowania oferty. Wykonawca więc dysponuje wyjątkowo sprzyjającymi warunkami kosztorysowania oraz wykonywania zamówienia. Prace zostały wykonane należycie i przyniosły zysk dla wykonawcy. Kalkulacja oferty została sporządzona w oparciu o obowiązującą w naszych firmach zasadę kalkulowania projektów. Jest to metoda parametryczna, wsparta w tym przypadku historycznymi danymi statystycznymi, kolekcjonowanymi w całym okresie działania między innymi lidera konsorcjum. Ocena złożoności danego systemu, prowadzona przez zespół ekspercki złożony ze specjalistów z firm wchodzących w skład konsorcjum przekłada się na model kalkulacji weryfikowany na podstawie przechowywanych danych. Dane statystyczne, służące wyznaczeniu ostatecznego budżetu projektu, pochodzą z realizacji szeregu przedsięwzięć o zróżnicowanej skali, różnych zleceniodawców oraz zróżnicowanej technologii. Podejście takie, poparte odpowiednim skalowaniem, zależnym od docelowej technologii oraz ram czasowych projektu (determinujących ilość zaangażowanych zasobów), zapewnia uzyskanie odpowiednio wiarygodnych danych dla większości przedsięwzięć realizowanych przez wykonawcę. Zespół wysokiej klasy specjalistów na podstawie wieloletniego doświadczenia (przykładowo lider konsorcjum „PROGEO KATOW ICE” M.ROGALA-SZCZEPAŃSKA, M.NOWAK SPÓŁKA JAW NA działa nieprzerwalnie na rynku geodezyjnym od ponad 30 lat) oraz zbieranych przez lata danych obejmujących spectrum danych historycznych realizacji projektów dotyczących kalkulowanego oraz rzeczywistego koszu realizowanych złożonych przedsięwzięć, dokonali metodą porównawczą uwzględniającą ujednolicony model złożoności realizacyjnej przedsięwzięcia dokonują ostatecznej estymacji zaproponowanej wyceny. W naszych firmach zostały opracowane procedury uruchamiania, planowania i realizacji projektów. Ustalają one standardy w zakresie harmonogramowania, kontroli postępu realizacji prac i zarządzania ryzykiem. Oszczędności należy oszacować na poziomie 20 - 50 % w zależności od specyfiki oraz pracochłonności na poszczególnych zadaniach. Specyfika przedmiotu zamówienia jednoznacznie wskazuje, że głównym elementem czasowym przedkładającym się na koszty jest czynnik ludzki oraz odpowiednia logistyka w realizacji zamówienia. Najistotniejszym czynnikiem umożliwiającym znaczne skrócenie czasu realizacji zamówienia, co bezpośrednio przedkłada się na koszt jego realizacji jest doświadczenie zespołu ludzkiego. Wykonawca zauważył, że w przeszłości realizował już z powodzeniem prace zbieżne z pracami będącymi przedmiotem niniejszego postępowania, posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie, posiada znajomość potrzeb zamawiającego oraz trudności związanych z przedmiotem zamówienia, posiada wykwalifikowaną kadrę pracowników o wieloletnim doświadczeniu zawodowym. W dowód czego przedłożył referencje/ protokoły/ poświadczenia z części wykonanych przez niego prac. W dalszej części wyjaśniał, że cena oferty zawiera wszystkie elementy cenotwórcze wynikające z wymaganego przez zamawiającego zakresu i sposobu realizacji przedmiotu umowy w całym okresie jej trwania. Zawiera, między innymi: koszty uzyskania niezbędnych materiałów, koszty prowadzenia niezbędnej korespondencji, koszty transportu, koszty pracy personelu, zwiększenie wydajności, koszty prowadzenia działalności. Koszty pracy uwzględnione w wycenie nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę (albo minimalnej stawki godzinowej) za godzinę przewidywanego w 2024 r. Poszczególne elementy ceny zawierają koszty oraz ryzyka. Przedstawiona wycena uwzględnia wszystkie kluczowe zagadnienia w odniesieniu do wykonania przedmiotowych robót. Zaoferowana cena została empirycznie sprawdzona jako rentowna w wyniku realizacji poprzedniego zamówienia na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach. Wykonawca uwzględnił w cenie koszty pozyskania dokumentów z Ośrodka Dokumentacji GeodezyjnoKartograficznej w terminach ustawowych oraz przez cały okres trwania umowy. Wykonawca uwzględnił w ofercie aspekty związane z art. 224 ustawy Pzp ust. 3 pkt 4 i 6, co przedstawił w kalkulacji cenowej stanowiącej załącznik do niniejszego pisma. Realizacja zamówienia będzie prowadzona w oparciu o sprawdzoną oraz uznaną w świecie metodykę zarządzania projektami. Metodyka zarządzania i prowadzenia projektów jest wynikiem wieloletnich doświadczeń firmy. Korzyści zarządzania projektem w oparciu o sprawdzone metodyki umożliwia osiągnięcie wyraźnych oszczędności oraz zwiększenia wydajności realizowanych projektów. Wskazał na główne obszary zarządzania projektami wykorzystanymi przy realizacji zamówienia, wpływające na osiągnięcie oszczędności kosztów, takie jak: zarządzanie integralnością, zarządzanie zakresem, zarządzanie czasem, zarządzanie kosztami, zarządzanie jakością, zarządzanie zasobami ludzkimi (Zespołem Projektowym), zarządzanie komunikacją, zarządzanie ryzykiem, zarządzanie kontraktem i zakupami oraz opisał jakie procesy obejmują te obszary. Zauważył, że we wskazanych obszarach jednym z głównych procesów jest proces planowania. Planowanie jest jedną z pierwszych faz życia projektu. Poprawne zaplanowanie czynności pozwala znacznie zredukować straty czasu w trakcie ich wykonywania. Rozmaite badania prowadzone w ciągu ostatnich lat wskazują, że każda godzina poświęcona na planowanie przynosi od 20 do 100 godzin oszczędności w trakcie realizacji projektu. Zasadniczym elementem umożliwiającym znaczne oszczędności kosztów wykonania przez wykonawcę jest wykorzystanie przygotowanych i opracowanych przez siebie rozwiązań, które umożliwiają automatyzację pewnych powtarzalnych i nie wymagających analizy elementów projektu. Wskazał, że niezmiernie ważnym elementem również w procesie tworzenia oferty jak i podczas prowadzenia prac związanych z realizacją umowy jest fakt, iż wykonawca wykonywał podczas swojej działalności prace na terenach objętych zamówieniem i doskonale zna charakterystykę pracy danych Ośrodków Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej. Wieloletnie doświadczenie pozwoliło na wypracowanie odpowiedniej technologii pozwalającej na oszczędność czasu. Dzięki wieloletniej współpracy z dostawcami osiągnęliśmy bardzo korzystne warunki handlowe dostaw co w znaczącym stopniu obniża koszty związane z prowadzeniem działalności oraz realizacją konkretnych zleceń np. zakup znaków granicznych. Siedziby połowy firm wchodzących w skład Konsorcjum zlokalizowane są w województwie śląskim, co w kontekście kosztów związanych między innymi z transportem wpływa bardzo korzystnie na kształtowanie się oferty w porównaniu do oferentów z innych rejonów kraju. Co istotne, przy obsłudze geodezyjnej nie istnieją obowiązujące normy czasowe. Ich stworzenie pozostaje zatem w uznaniu wykonawcy uzależnionym od stopnia organizacji, wiedzy oraz doświadczenia personelu realizującego zamówienie. Reasumując stwierdził, że zakłada ok. 12 ,% zysk, koszt opłat w ośrodku geodezyjnym na poziomie do ok. 4 %, pozostałe koszty na poziomie do ok. 7 %, koszty pracy ok. 76 %, inne nieprzewidziane w tym rękojmia ok. 2%. Jako dowód załączył kalkulację cenową zadania. Izba ustaliła, że zamawiający w dniu 15 grudnia 2023 r. poinformował o wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając w dniu 27 grudnia 2023 r. swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie należy przypomnieć treść przepisów, które znajdą zastosowanie w niniejszej sprawie. I tak, zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty. Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę ​na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Z kolei w ust. 2 tego przepisu zobligowano zamawiającego do skierowania do wykonawcy takiego wezwania, jeśli stwierdzi, że cena całkowita oferty złożonej przez wykonawcę jest niższa o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Ponadto, zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę tego wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z treścią przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyżej wymienione regulacje wskazują zatem na obowiązek odrzucenia w postępowaniu takiej oferty, która zawiera rażąco niską cenę za realizację przedmiotu zamówienia opisanego w dokumentach zamówienia. W tym miejscu wskazać należy, że wprawdzie przepisy ustawy Pzp nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak w tym zakresie orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. Jak trafnie dostrzegł w swoim wyroku Sąd Okręgowy w Warszawie „na podstawie dotychczasowego orzecznictwa należy wskazać, że termin ten dotyczy ceny oderwanej całkowicie od realiów rynkowych (zob. wyrok SO w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r. - XIX Ga 128/08, wyrok KIO z 28 marca 2013 r., KIO 592/13, wyrok KIO z dnia 4 sierpnia 2011 r. KIO 1562/11, wyrok KIO z 17 czerwca 2019 r., KIO 992/19). W wyroku z 24 listopada 2017 r., KIO 2373/17 KIO wyjaśnia, że: Ustawa Pzp nie definiuje rażąco niskiej ceny, niemniej punktem odniesienia winien być przedmiot zamówienia. Zatem należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku.” (tak w Wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 15 grudnia 2021 r., XXIII Zs 116/21). Z kolei o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna. Zamawiający, zanim podejmie decyzję o odrzuceniu oferty, zobligowany jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Dopiero w przypadku, gdy ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami doprowadzi zamawiającego do wniosku, że podana w ofercie cena lub koszt są rażąco zaniżone tj. za daną cenę nie jest możliwa realizacja zamówienia lub też, jeśli dany wykonawca nie udzieli stosownych wyjaśnień w wyznaczonym terminie - zamawiający zobligowany jest taką ofertę odrzucić. Rolą zamawiającego jest zatem skierowanie do wykonawcy stosownego wezwania, jeśli zajdą wymienione w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp okoliczności, a następnie ocena złożonych wyjaśnień, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności, a także biorąc pod uwagę treść wezwania skierowanego do wykonawcy i oczekiwania w tym piśmie sformułowane. Należy przy tym ponownie zwrócić uwagę na treść przepisu art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, w którym mowa jest o "wykazaniu", czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte takimi dowodami, które wskazują na realność i rynkowość zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie to okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, a także w jaki sposób i w jakim stopniu okoliczności te wpłynęły na możliwość obniżenia ceny. Przy tym należy też wskazać, że sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle nie udzielił odpowiedzi oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Odnosząc powyżej wskazane przepisy i zasady do okoliczności ustalonych w rozpoznawanej sprawie, Izba w pierwszej kolejności dostrzegła, że w sprawie zachodziły przesłanki obligatoryjnego zwrócenia się do przystępującego o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, przewidziane przepisem art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp gdyż, jak stwierdził zamawiający w treści wezwania, cena całkowita oferty przystępującego była niższa o 56,70 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, jak też niższa o 43,03 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania. Izba podziela stanowisko przystępującego, zawarte w złożonym piśmie procesowym, że kluczowe dla oceny prawidłowości wyjaśnienia ceny przez przystępującego jest czynność zamawiającego wezwania go do złożenia wyjaśnień, jednak nie sposób zgodzić się z prezentowaną przez niego oceną, że w treści wezwania skierowanego do Konsorcjum zamawiający wskazał, że oczekuje wyjaśnień wyłącznie w zakresie trzech sformułowanych, precyzyjnych pytań. Rzeczywiście lektura treści wezwania z 16 listopada 2023 r. prowadzi do wniosku, że zamawiający oczekiwał od Konsorcjum udzielenia odpowiedzi na trzy szczegółowe pytania, jednakże przystępujący całkowicie pomija pozostałą treść pisma, gdzie zamawiający między innymi wskazał, że żąda także przesłania „wszystkich informacji oraz dowodów, które uznacie Państwo za istotne, na temat obliczenia przez Państwa ceny oferty, a których zamawiający nie wymienił powyżej”. Co istotne, zamawiający wyartykułował także, że jego wątpliwości budzą nie tylko ceny jednostkowe w zakresie odnoszącym się do pozycji 1, 2, 4 i 7 Formularza cenowego, ale też cena oferty ogółem. Powyższa treść wezwania określa więc niezbędny zakres, w jakim Konsorcjum miało obowiązek złożyć swoje wyjaśnienia. W piśmie skierowanym do Konsorcjum przytoczone zostały także aspekty, wynikające z treści art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp, które zostały wprawdzie jedynie wymienione, jednakże co nie ulega zdaniem Izby wątpliwości, wykonawca miał do powyższych co najmniej się odnieść. Odniesienie się do nich nie miało jednak sprowadzać się do złożenia samych oświadczeń czy deklaracji, że przystępujący aspekty te wziął pod uwagę, kalkulując cenę swojej oferty czy też, że koszty pracy uwzględnione w wycenie nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej za godzinę przyjętej w 2024 r., ale przedstawić w tym zakresie szczegółową kalkulację pokazującą, w jaki sposób wyliczył w tym zamówieniu koszty pracy. Wynikało to bezspornie z treści pytań, które przywołuje sam przystępujący przyznając, że miał obowiązek udzielenia odpowiedzi na zadane pytania. Zamawiający w pytaniu pierwszym poprosił bowiem o wskazanie jakie założenia przyjął przystępujący do wyliczenia ceny (zarówno ogółem, jak też poszczególnych cen jednostkowych), wskazanie w jaki sposób te właśnie elementy wpływają na ustalenie ceny/ cen jednostkowych. Oczekiwał również, że Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie przedłoży dowody np. w postaci kalkulacji, które miały pokazywać rozbicie ceny na poszczególne składniki cenotwórcze. Ponadto, co również wynikało z treści pisma zamawiającego, na poparcie swoich twierdzeń Konsorcjum miało przedstawić stosowne dowody. W ocenie Izby złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wyjaśnienia nie mogą zostać uznane za wystarczające, w świetle treści wezwania skierowanego do Konsorcjum w dniu 16 listopada 2023 r. Nie sposób jest w szczególności uznać, jak twierdzi przystępujący w swoim piśmie procesowym, iż odpowiedział na powyższe wezwanie, stosując się ściśle do wytycznych zamawiającego. Przedłożone przez przystępującego wyjaśnienia, złożone w piśmie z 22 listopada 2023 r. należy ocenić jako zbiór ogólnych, nie popartych żadnymi dowodami deklaracji, że możliwe jest wykonanie zamówienia za podaną przez niego w ofercie cenę. Brak jest w treści złożonych wyjaśnień szczegółowej kalkulacji, która pozwalałaby ustalić w jaki sposób i opierając się na jakich podstawach i założeniach, wykonawca ten wycenił swoją ofertę na poziomie zadeklarowanym w Formularzu oferty. Przypomnieć należy w tym miejscu, że zamawiający wskazał w treści wezwania, że oczekuje od wykonawcy takiej kalkulacji, która pozwoli mu na ustalenie, że cena skalkulowana za całość zamówienia nie jest ceną rażąco niską. Z kolei zakres zamówienia opisano w sposób szczegółowy w Tomie III SW Z, a jego rozbicie na poszczególne elementy, które wykonawca miał wyliczyć, znalazły się w Formularzu cenowym (siedem pozycji). Konsorcjum w załączonej do pisma z 22 listopada 2023 r. kalkulacji cenowej przedstawiło wprawdzie wyliczenie w zakresie pozycji 1, 2, 4 i 7, jak też kalkulację cenową ogółem, jednakże przedstawione tam w ujęciu tabelarycznym, szczątkowe dane trudno określić mianem „kalkulacja”. Zakres zamówienia został przez zamawiającego opisany w taki sposób, który pozwalał wykonawcy na zidentyfikowanie jakie elementy wchodzą w zakres danej pozycji wymienionej w Formularzu cenowym. Nic zatem nie stało na przeszkodzie, aby wykonawca dla każdego z zakresów podał i opisał jakie założenia przyjął i w jaki sposób wyliczył cenę ofertową. Tymczasem Konsorcjum ograniczyło się do podania kilku podstawowych informacji dla poszczególnych pozycji, o które zamawiający pytał odnośnie: (1) kosztów pracy, które przystępujący podał jako łączną cenę, nie precyzując nawet ile osób będzie niezbędne do realizacji danej czynności, co składa się na koszty pracy, w jaki sposób skalkulowano ilość roboczogodzin; (2) pozostałych kosztów, informując jedynie ogólnie, że w tej pozycji przyjął np. koszty transportu, prowadzenia działalności oraz inne (bliżej nie sprecyzowane); (3) kosztów materiałów z ODGiK, przyjmując w tej pozycji różną wysokość kosztów, w tym także 0 zł., nie opisując nawet z jakich powodów przyjmuje taką, a nie inną wartość. Powyższe dane, przedstawione w sposób ogólny, bez opisania z jakich powodów wykonawca przyjął te wielkości na takim, a nie innym poziomie, nie mogą być uznane za kalkulację. A tej z kolei zamawiający od wykonawcy składającego wyjaśnienia oczekiwał. W treści pisma nie sposób też dopatrzeć się żadnych konkretnych informacji, które pozwoliłyby zamawiającemu na uznanie, że wykonawca dysponuje wyjątkowo sprzyjającymi warunkami, które dają mu możliwość wykonania zamówienia za tak niską cenę, jaką podał w swojej ofercie. Oprócz gołosłownych twierdzeń odnośnie wieloletniego doświadczenia wykonawcy oraz znajomości przedmiotu zamówienia, deklaracji o tym, że wykonawca dysponuje zespołem wysokiej klasy specjalistów, próżno dopatrzeć się w treści pisma konkretnych informacji w jaki sposób wymienione wyżej czynniki miałyby przełożyć się na możliwość obniżenia ceny, jakich pozycji miałoby to dotyczyć i w jakim zakresie wpływają one na cenę oferty jako całość. Nie sposób za takie wyjaśnienie uznać ogólnej deklaracji, że powyższe aspekty powodują możliwość wypracowania oszczędności na poziomie 20 - 50 %, jeśli nie wiadomo z czego wynikają takie wyliczenia. Zwrócić należy także szczególną uwagę na kwestie odnoszące się do zagadnień, które wskazał w swoim piśmie zamawiający, a które wynikały z przepisów art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp. W treści wezwania zamawiający sformułował wymogi co do tego, że wyjaśnienia mają dotyczyć kwestii zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz kosztów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Przystępujący, odnosząc się do tego elementu, odpowiadając na pytanie czy i w jakim zakresie powyższe mają wpływ na wyliczenie ceny oferty w treści pisma wskazał, że te aspekty uwzględnił na takim poziomie, jaki wynika z obowiązujących przepisów. Odwołał się także do kalkulacji cenowych, w których przyjęło planowaną liczbę roboczogodzin na poziomie 43 000 h, przyjmując przy tym stawkę roboczogodziny w wysokości 26,20 zł. brutto. Powyższe wyliczenie budzi zasadnicze wątpliwości z tego powodu, że wskazana kwota nie obejmuje kosztów, które będzie musiał ponieść pracodawca w związku z zatrudnieniem osób realizujących to zamówienie. Powszechnie wiadomo, że koszt ten, w okresie od 1 stycznia do 30 czerwca 2024 r. wyniesie 5 110,76 zł., zaś od 1 lipca do 31 grudnia 2024 r, jeszcze wzrośnie do 5 180,64 zł. Jak trafnie wyliczył odwołujący, przyjmując trzyletni okres realizacji zamówienia (lata 2024 - 2026) konieczne jest zatem uwzględnienie zatrudnienia minimum ośmiu osób, w pełnym wymiarze czasu pracy (pracownik pracujący zgodnie zasadami Kodeksu Pracy może wypracować łącznie 6 024 roboczogodziny). Dodatkowo należy wskazać, że według założeń Konsorcjum osoby, które będą realizowały zamówienie na rzecz wykonawcy będą pracowały za kwotę niemal równą minimalnemu wynagrodzeniu. Powyższe jest o tyle wątpliwe, że jak sam deklaruje przystępujący osoby przez niego zatrudniane to wysokiej klasy specjaliści, posiadający dużą wiedzę i doświadczenie, i w tym upatruje właśnie Konsorcjum swojej przewagi nad konkurencyjnymi wykonawcami. Trudno zatem przypuszczać, że osoby takie będą gotowe świadczyć pracę za wynagrodzeniem w wysokości niewiele ponad połowę przeciętnego wynagrodzenia w województwie, gdzie mieszczą się siedziby obu firm. Przystępujący w żaden sposób nie wykazał przy tym, że jest w stanie zatrudnić osoby, które posiadają stosowne kwalifikacje, za tak niskie stawki, jakie wskazał w treści złożonych wyjaśnień. Przystępujący odnosi się do tego aspektu swoich wyliczeń w piśmie procesowym, złożonym do akt sprawy z dnia 9 stycznia 2024 r. W tym miejscu skład orzekający pragnie zaznaczyć, że wszelkie próby podejmowane przez Konsorcjum - dowodzenia realności ceny oferty na etapie postępowania odwoławczego muszą zostać uznane za próbę spóźnioną. Ciężar dowodu w zakresie wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Powyższe prowadzi do wniosku, że obowiązkiem wykonawcy jest udowodnienie realności zaoferowanej ceny zamawiającemu na etapie składania stosownych wyjaśnień. Z tego powodu ewentualne, złożone w toku postępowania odwoławczego, a nieprzedstawione zamawiającemu z wyjaśnieniami, informacje i dowody nie mogą mieć wpływu na rozstrzygnięcie złożonego odwołania. W toku postępowania odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień, w tym zgłosić dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania, w kontekście zarzutów odwołania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione (tak też w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3738/21). Niezależnie od powyższej uwagi Izba dostrzegła ponadto, że także w piśmie procesowym przystępujący nie podjął nawet próby wykazania, że kalkulacja zawarta w wyjaśnieniach, a odnosząca się do przyjętych założeń odnośnie kosztów pracy, jest prawidłowa. Dowodzi wprawdzie, że właściciele konsorcjantów, jako geodeci uprawnieni, wykonują większość prac dotyczących wskazanego przez zamawiającego zakresu, kwestionuje też wyliczenia odwołującego w zakresie przyjętych przez niego godzin pracy, przy czym nie odnosi się do konkretnie sformułowanych w tym zakresie zarzutów. Przyjmując nawet, że część prac faktycznie będzie realizowanych przez wspólników, podkreślić należy, że także otrzymywane przez nich wynagrodzenie nie może być niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę, a przyjęta liczba roboczogodzin wynika nie z kalkulacji odwołującego, ale z udzielonych przez Konsorcjum wyjaśnień (założenia przyjęte w kalkulacji cenowej załączonej do wyjaśnień). Stąd też kwestionowanie tych wyliczeń wskazuje na brak rzetelności po stronie Konsorcjum, który to wykonawca miał na etapie postępowania wykazać, że przyjęte przez niego założenia w zakresie odnoszącym się do kosztów pracy - są zgodne z obowiązującymi przepisami. Powyższe prowadzi do wniosku, że przyjęta przez Konsorcjum stawka jest niezgodna z wysokością pensji minimalnej obowiązującej od 2024 r. i już tylko na tej podstawie uznać należy, że powyższe skutkować powinno odrzuceniem oferty złożonej przez Konsorcjum w postępowaniu. Odnosząc się z kolei do pozostałych elementów kalkulacji, kwestionowanych przez odwołującego takich jak: koszty pozyskiwania materiałów z ODGiK czy przyjętych przez przystępującego kosztów transportu w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że z treści wyjaśnień złożonych w postępowaniu nie wynika, w jaki sposób Konsorcjum kalkulowało powyższe koszty. Jak już wcześniej wskazano nie może być uznane jako kalkulacja, której domagał się zamawiający, podanie jednej zbiorczej kwoty za wykonanie danego elementu prac, składających się na zamówienie. Trafnie zatem zwracał uwagę odwołujący w uzasadnieniu odwołania, że nie wiadomo jakie założenia przyjęło Konsorcjum w każdej z tabel, prezentując wyłącznie zbiorczą kwotę, kalkulując na przykład koszty pozyskania materiałów z ODGiK. Stąd trafnie odwołujący wskazuje na okoliczność, że nie wynika z treści złożonych wyjaśnień czy przyjęta kwota uwzględnia sytuację, w której obszar zgłoszenia będzie większy niż 1 ha, czy Konsorcjum uwzględniło sytuacje, w której konieczne będzie dwukrotne pozyskanie materiałów z ODGiK. Dopiero w złożonym piśmie procesowym Konsorcjum wyjaśnia te kwestie, wskazując na swoje wieloletnie doświadczenie we współpracy z zamawiającym, a w konsekwencji doświadczenie w sposobie pracy oraz formułowaniu zleceń kosztorysowych. I te wyjaśnienia są jednak ogólne i nie wynika z nich w jaki sposób ten fakt przekłada się na sposób kalkulacji tej pozycji i możliwość obniżenia ceny oferty, rozumianej jako całość. Podobne wnioski pozostają aktualne w zakresie przyjętych przez Konsorcjum kosztów transportu. Nie wynika w szczególności z treści złożonych wyjaśnień jaką flotą dysponuje Konsorcjum, jakie koszty ponosi w związku z jej utrzymaniem, w jaki sposób i w jakiej wysokości kalkulowane były koszty paliwa. Również w odniesieniu do tego elementu Konsorcjum w swoim piśmie procesowym szeroko opisuje jakie to czynniki powodują, że możliwe jest pozyskanie oszczędności w tym zakresie, wskazując między innymi, że posiada własną flotę samochodów, jego pracownicy zamieszkują wzdłuż przebiegu trasy zleceń, które będą realizowane dla zamawiającego jednakże, co należy zaznaczyć, nawet z treści tego pisma nie wynika w jaki sposób wykonawca ten skalkulował te koszty na takim, a nie innym poziomie, jakie koszty ponosi w związku z utrzymaniem swojej floty, jak kalkuluje koszty paliwa, oraz jakie konkretnie są założenia w tym zakresie. Samo przedstawienie dowodów w postaci mapki poglądowej z rozlokowaniem pracowników, umowy o pracę czy też kopie dowodów rejestracyjnych niewiele wnoszą do złożonych w postępowaniu wyjaśnień, jeśli brak jest szczegółowej kalkulacji ponoszonych kosztów, związanych z istotnym elementem kosztotwórczym dla tego zamówienia, jakim niewątpliwie są koszty dojazdu na miejsce świadczenia usług i związanych z koniecznością odbywania wizyt w urzędach. Rację ma także odwołujący, że w swoich wyjaśnieniach składanych w toku postępowania, przystępujący nie odniósł się szczegółowo do szeregu elementów, które składają się na to zamówienie, a które związane są z koniecznością poniesienia kosztów, takich jak np. koszty utrzymania biura, wymaganej polisy ubezpieczeniowej czy też koszty otrzymania zaliczki od zamawiającego. Dopiero w piśmie procesowym, odpowiadając na zarzuty odwołującego Konsorcjum wskazuje, że są to te elementy, które po jego stronie nie generują znaczących kosztów, ze względu na istniejące szczególnie korzystne uwarunkowania (np. zwraca uwagę na fakt, że jego szczególnie korzystna sytuacja finansowa pozwala mu na realizowanie prac bez konieczności uzyskania zaliczki). Powyższe jednak winno być zakomunikowane zamawiającemu w postępowaniu, w odpowiedzi na jego wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie zaś dopiero na etapie postępowania odwoławczego jeśli, jak twierdzi przystępujący kosztu tego nie będzie musiał ponieść w związku z udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. Po raz kolejny należy w tym miejscu podkreślić, że wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty, co do zasady jest konsekwencją stwierdzenia faktu, że cena ta w sposób zauważalny odbiega od wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej cen innych ofert. W odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca zobowiązany jest zatem wyjaśnić, w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie odbiegającym od wartości zamówienia lub cen innych złożonych w postępowaniu ofert. Przy czym podkreślić trzeba, że nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie określonych okoliczności, lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. W wyjaśnieniach złożonych przez przystępującego tych wszystkich elementów zabrakło. Należy także zwrócić uwagę na inny, istotny element składanych wyjaśnień, którego w tym przypadku również zabrakło. Z treści przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wynika wprost obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty w przypadku, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma także kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składa je podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Z tego powodu wykonawca, aby uwiarygodnić składane w wyjaśnieniach deklaracje co do poziomu cen, czy też szczególnie korzystnych dla niego okoliczności na które się powołuje, zobowiązany jest poprzeć je stosownymi dowodami, potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków, czy posiadanie pewnych szczególnych rozwiązań, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami, zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny, czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się wykonawca, faktycznie zachodzą. Tymczasem i w tym zakresie Konsorcjum nie dopełniło wymaganych przepisami ustawy Pzp obowiązków. W swoich wyjaśnieniach wykonawca ogranicza się do załączenia kalkulacji, które jak wcześniej wskazano są na tyle ogólne, że nawet z nich nie wynika dlaczego Konsorcjum przyjęło taką, a nie inną wartość dla poszczególnych, wskazanych elementów. Załącza też do wyjaśnień umowy świadczące o tym że firmy, które ubiegają się o to zamówienia realizują obecnie tożsame asortymentowo obsługi geodezyjne dla zamawiającego, nie wyjaśniając jednak jak ten fakt miałby przełożyć się na możliwość obniżenia ceny oferty. Powyższych nie sposób zatem uznać za wystarczające tj. spełniających wymogi przedłożenia dowodów, uzasadniających podaną w ofercie cenę lub koszt. W tym przypadku takimi dowodami, które mogłyby potwierdzać możliwość obniżenia kosztów realizacji usługi są, załączone do pisma procesowego: faktury potwierdzające zakup nowoczesnego sprzętu, umowy o pracę z pracownikami potwierdzające koszty pracownicze, faktury czynszowe czy też za usługi księgowe, polisa ubezpieczeniowa. Tych jednak w treści złożonych w postępowaniu wyjaśnień rażąc niskiej ceny zabrakło. Jak Izba wielokrotnie zwracała uwagę w swoich orzeczeniach, celem postępowania wyjaśniającego jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Procedura wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego opisania sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych jej kosztów. Zaś wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami, gdyż brak udowodnienia realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty. Powyższe potwierdzają orzeczenia sądów okręgowych, które również zwracają uwagę na konieczność przedłożenia szczegółowych i kompletnych wyjaśnień. Jak trafnie dostrzegł w swoim wyroku Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 138/21: „(…) wyjaśnienia dotyczące poszczególnych elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania określonego sprzętu, marże wykonawców, czy koszt zakupu określonych materiałów. Zamawiający powinien mieć możliwość pełnej weryfikacji złożonych wyjaśnień, zaś w niniejszej sprawie nie było to możliwe z uwagi na brak inicjatywy dowodowej wykonawcy w tym zakresie. Bez wątpienia dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej.” Biorąc zatem pod uwagę treść wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum, w których zabrakło kluczowych elementów, o których wyjaśnienie zamawiający prosił, jak też z uwagi na to, że należy uznać je za ogólne, nie obejmujące wszystkich wymaganych wyliczeń, wyjaśnień i dowodów, które potwierdzałyby rentowność oferty i mogły przekonać, że jest to cena na poziomie rynkowym, która obejmuje wszystkie elementy składające się na zakres zamówienia, powyższe powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w. zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp z uwagi na okoliczność, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum, w rezultacie czego zaniechał odrzucenia jego oferty pomimo, że złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że cena oferty nie nosi znamion rażąco niskiej. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:………………………………………. ………………………………………. ………………………………………. …

…Sygn. akt KIO 2607/21 WYROK z dnia 22 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2021r., w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2021 r. przez Odwołującego - wykonawcę G. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „MAXBUD” G. P. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Lotniczą Akademię Wojskową w Dęblinie przy udziale wykonawcy ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem poniesionych przez Zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : .................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Lotnicza Akademia Wojskowa prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129; dalej: „Pzp"), którego przedmiotem jest „Budowa hali widowiskowo-sportowej z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 104-272791 z dnia 1 czerwca 2021 r. W dniu 2 września Odwołujący - G. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MAX-BUD G. P. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu: 1. naruszenie przepisu art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie żądania od wykonawcy ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący” lub „ERBUD”) złożenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia istotnej części składowej ceny, co do której Zamawiający powinien był stwierdzić, że wydaje się ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, tj. części ceny składającej się z wszystkich pozycji kosztorysowych, w których Przystępujący zaoferował cenę jednostkową na poziomie 0,00 zł; 2. naruszenie przepisu art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępujący do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie powodu zaoferowania w części pozycji kosztorysowych cen jednostkowych w wysokości 0 zł lub zastosowanego sposobu wyliczenia ceny, w ramach którego Przystępujący de facto pominął wycenę istotnego zakresu zamówienia; W związku z tak postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 3. nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert, a w jego ramach żądanie od Przystępującego złożenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia istotnej części składowej ceny, którą stanowią wszystkie pozycje kosztorysowe, w których Przystępujący zaoferował cenę jednostkową na poziomie 0,00 zł, tj.: (a) pozycje 8 d.2, 9 d.2, 10 d.2, 11 d.2, 16 d.2, 28 d.4, 29 d.4, 41 d.5, 42 d.5 zawarte w kosztorysie ofertowym nr 1 (architektura), (b) pozycje 11 d.2, 15 d.4, 18 d.5, 22 d.6, 30 d.9, 33 d.10, 38 d.1l - zawarte w kosztorysie ofertowym nr 2 (konstrukcja), (c) pozycja 32 d.1 - zawarta w kosztorysie ofertowym nr 4 (wyposażenie meblowe), (d) pozycja 2 d.1 - zawarta w kosztorysie ofertowym nr 6 (instalacja grzewcza, chłodzenia), (e) pozycja 8 d.4 - zawarta w kosztorysie ofertowym nr 15 (architektura dodatkowy); 4. nakazanie Zamawiającemu wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie powodu zaoferowania w części pozycji kosztorysowych cen jednostkowych w wysokości 0 zł lub zastosowanego sposobu wyliczenia ceny. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Przystępujący zaoferował cenę jednostkową na poziomie 0,00 zł w następujących pozycjach kosztorysowych: - pozycje 8 d.2, 9 d.2, 10 d.2, 11 d.2, 16 d.2, 28 d.4, 29 d.4, 41 d.5, 42 d.5 - zawarte w kosztorysie ofertowym nr 1 (architektura), - pozycje 11 d.2, 15 d.4, 18 d.5, 22 d.6, 30 d.9, 33 d.10, 38 d.1 - zawarte w kosztorysie ofertowym nr 2 (konstrukcja), - pozycja 32 d.1 - zawarta w kosztorysie ofertowym nr 4 (wyposażenie meblowe), - pozycja 2 d.1 - zawarta w kosztorysie ofertowym nr 6 (instalacja grzewcza, chłodzenia), - pozycja 8 d.4 - zawarta w kosztorysie ofertowym nr 15 (architektura - dodatkowy). Biorąc natomiast pod uwagę: (i) ilości robót, które powinny były zostać wycenione przez wykonawców w w/w pozycjach (dalej jako „wyzerowane pozycje"), (ii) wartość analogicznego zakresu robót w ofertach pozostałych wykonawców, (iii) kosztorysowy charakter wynagrodzenia, (iv) wysokość ustalonej przez Zamawiającego szacunkowej wartości zamówienia (z uwzględnieniem dokonanej w trakcie postępowania aktualizacji) oraz (v) globalną wartość ceny oferty ERBUD (35.923 801,99 zł), to zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien był uznać, że ta część ceny oferty Przystępujący stanowi jej istotną część składową w rozumieniu przepisu art. 224 ust. 1 Pzp, której wartość (0 zł) powinna była wydać się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tymczasem Zamawiający zaniechał zwrócenia się do tego wykonawcy z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia tej części ceny zarówno na podstawie przepisu art. 224 ust. 1, jak i przepisu art. 223 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał, że wartość brutto wyzerowanych pozycji w ofertach pozostałych wykonawców przedstawia się następująco: (a) Warbud S.A. - 320.039,60 zł (b) Wojtpol T. W., Z. K. Sp.j. - 1.879.914,73 zł (c) Mostostal Puławy S.A. - 2.650.025,61 zł (d) EBS BUD Sp. z o. o. - 2.928.447,17 zł (e) MAX-BUD G. P. - 6.091.101,49 zł Ze względu natomiast na to, że wartość analogicznego zakresu robót w ofercie Przystępującego wynosi 0 zł, w/w kwoty stanowią również różnicę między odpowiednią częścią ceny oferty ERBUD a odpowiednimi częściami cen ofertowych pozostałych wykonawców. Odwołujący wyjaśnił, że stosunkowo niewielka wartość „wyzerowanej" przez ERBUD części ceny, która została podana przez Warbud S.A., wynika stąd, że wykonawca ten również (tak jak ERBUD) „wyzerował" cenę jednostkową w pozycji 16 d.2 kosztorysu ofertowego nr 1 (architektura), przy czym jednocześnie wyjaśnił, że związane z tą pozycją koszty zostały przez niego ujęte w poz. 95-99 tego kosztorysu. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że średnia (arytmetyczna) różnica pomiędzy wartością pozycji kosztorysowych, które zostały wyzerowane przez ERBUD, a wartością analogicznego zakresu robót ofert pozostałych wykonawców, wynosi zatem 2.773.905,72 zł. Obliczając zaś tę różnicę z wyłączeniem Warbud S.A., który już na etapie składania ofert wskazał, że wartość pozycji 16 d.2 kosztorysu ofertowego nr 1 została przez niego przeniesiona do innych pozycji, średnia różnica wynosi 3.387.372,25 zł. Przyjmując jako bardziej miarodajną średnią wartość różnicy z wyłączeniem oferty Warbud S.A. (który przeniósł znaczną część kosztów „wyzerowanego" przez ERBUD zakresu do innych pozycji), należy stwierdzić, że gdyby Przystępujący wycenił te pozycje na łączną wartość 3.387.372,25 zł, cena oferty tego wykonawcy wyniosłaby 39.311.185,53 zł. Byłaby zatem o 9,43 % wyższa niż cena, która została przez niego rzeczywiście zaoferowana (z uwzględnieniem dokonanych przez Zamawiającego poprawek rachunkowych). W/w różnica między wartością tego zakresu zamówienia w ofercie Przystępującego, a średnią ceną tego zakresu robót z ofert pozostałych wykonawców (z wyłączeniem Warbud S.A.), tj. kwota 3.387.372,25 zł, jest również niebagatelna z punktu widzenia ustalonej przez Zamawiającego szacunkowej wartości zamówienia, powiększonej o podatek VAT (Zamawiający zaktualizował tę wartość w trakcie postępowania - w dniu 1 lipca 2021 r.) i obecnie wynosi ona 51.523.340,43 zł. Tym samym kwota, która mogła zostać niedoszacowana przez ERBUD w związku z zaoferowaniem zerowych stawek w przedmiotowych pozycjach kosztorysowych, stanowi 6,57 % jej wartości. Odwołujący zauważył, że chociaż wysokość ceny globalnej oferty Przystępującego nie odbiega o więcej niż 30 % od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10), to w zestawieniu ze skrajnym zaniżeniem przez niego wartości w/w zakresu robót (0 zł) występująca różnica powinna utwierdzić Zamawiającego w podejrzeniu, że istotna część cena oferty Przystępującego może być rażąco niska. Globalna cena ERBUD jest niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10) o 15,85 % oraz o 27,54 % niższa od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT. Jest również niższa o ponad 30 % od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT po jej aktualizacji przez Zamawiającego po wszczęciu postępowania. Jakkolwiek zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 2 Pzp w tym ostatnim przypadku Zamawiający ma prawo, a nie obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny całkowitej oferty, to w przedmiotowym postępowaniu wystąpienie tak znacznej różnicy powinno było, w połączeniu z pozostałymi okolicznościami, wywołać u Zamawiającego podejrzenie, że kwestionowana istotna część składowa ceny może być rażąco niska. W ocenie Odwołującego powyższe okoliczności, a w tym już sam fakt zaoferowania przez Przystępującego w istotnym zakresie zamówienia stawek na poziomie 0 zł, powodują, że Zamawiający był zobowiązany do żądania od niego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyzerowanych pozycji kosztorysowych. Należy również zwrócić uwagę, że Zamawiający nie zwrócił się także do Przystępującego o wyjaśnienie powodu zaoferowania w części pozycji kosztorysowych cen jednostkowych w wysokości 0 zł lub - ogólnie zastosowanego sposobu wyliczenia ceny, w ramach którego ERBUD de facto pominął wycenę istotnego zakresu zamówienia. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien był w tym zakresie co najmniej skorzystać z dyspozycji przepisu art. 223 ust. 1 Pzp. Ze względu na to, że dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty Przystępującego i zawarcie na jej podstawie umowy o zamówienie publiczne bez jej uprzedniego wyjaśnienia mogłoby mieć doniosłe konsekwencje dla Zamawiającego (niezależnie od możliwości uznania, że ta oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia), zwrócenie się do Przystępującego z wezwaniem do jej wyjaśnienie stanowiło obowiązek Zamawiającego. Za szczególnie istotne należy bowiem uznać to, że Zamawiający przewidział w ramach udzielanego zamówienia wynagrodzenie kosztorysowe. Ostateczna wartość tego wynagrodzenia zostanie zatem dopiero ustalona na etapie realizacji zamówienia i będzie zależna od rzeczywistego zakresu robót: faktycznie wykonane ilości robót będą rozliczane na podstawie stawek wynikających z kosztorysu ofertowego. W najlepszym interesie Zamawiającego jest zatem to, by upewnić się, że poszczególne stawki kosztorysowe zostały skalkulowane prawidłowo, tj. z uwzględnieniem wszystkich koniecznych kosztów realizacji zamówienia. Nie będzie przesadą stwierdzenie, że taka wiedza będzie niezbędna dla Zamawiającego w celu prawidłowego rozliczenia wykonywanych robót. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że istotny charakter poszczególnych stawek kosztorysowych stanowi jedną z okoliczności świadczących o tym, że wyzerowane pozycje powinny być traktowane przez Zamawiającego jako istotna część składowa ceny, co do której Zamawiający powinien być powziąć wątpliwości w zakresie możliwości uznania jej za rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Rezygnacja przez Zamawiającego z wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień wydaje się tym bardziej niezrozumiała, że w dniu 10 sierpnia 2021 r. Zamawiający zwrócił się do ERBUD z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w zakresie pozycji 66 d.9 (czas pracy rusztowań grupy), tj. pozycji, w której ERBUD nie przedstawił żadnej stawki cenowej. Znamienne jest to, że Zamawiający sformułował w tym wezwaniu gotową odpowiedź udzielenie wyjaśnień polegało zatem wyłącznie na potwierdzeniu miejsca (pozycji) wyceny tego zakresu prac, które zostało wskazane przez Zamawiającego. Skoro zatem Zamawiający zwrócił się do ERBUD z wnioskiem o złożenie wyjaśnień dotyczących tej pozycji kosztorysowej, konsekwentnie powinien był również dążyć do wyjaśnienia czy - i ewentualnie w jakich pozycjach kosztorysowych i w jakiej wysokości - ERBUD uwzględnił koszty wykonania wyzerowanych cen jednostkowych. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp decyzja o ewentualnym wezwaniu do wyjaśnień w zakresie cen częściowych ofert została - co do zasady - pozostawiona Zamawiającemu. To Zamawiający decyduje, czy określone ceny częściowe budzą jego wątpliwości, zatem to Zamawiający jest uprawniony zadecydować o skierowaniu stosownego wezwania do wykonawcy. Wyjaśnił, że nie miał takiej wątpliwości w odniesieniu do poszczególnych elementów ceny oferty Przystępującego, jak też cena nie wydawała się rażąco niska w związku z analizą wartości otrzymanych ofert, które przedstawiają się następująco: 1. Mostostal Puławy S.A. - 44 244 432,40 zł. 2. ERBUD S.A. - 35 923 801 zł. 3. MAX-BUD G. P. - 47 287 691,55 zł. 4. WOJTPOL T. W., Z. K. sp. j. - 37 980 159,03 zł. 5. Warbud S.A. - 36 932 698,52 zł. 6. EBS BUD Sp. z o.o. - 48 000 317,64 zł. Zamawiający wyjaśnił, że po sprawdzeniu wszystkich kosztorysów ofertowych w zakresie zgodności z SWZ i poprawieniu omyłek zostały odrzucone trzy oferty, a trzy nie podlegały odrzuceniu i wartościowo przedstawiają się jak poniżej: 1. ERBUD S.A. - 35 923 813,31 zł. 2. MAX-BUD G. P. - 47 273 055,97 zł. 3. EBS BUD Sp. z o.o. - 47 953 193,04 zł. Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu wynosi 43 716 687,44 zł. Cena całkowita wybranej oferty tj. Przystępującego jest niższa o 17,83% od średniej arytmetycznej, w związku z tym, Zamawiający nie zwrócił się do tego wykonawcy o udzielenie wyjaśnień. Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że ustawodawca wyraźnie powyższe wątpliwości, czy ceny wydają się rażąco niskie, powiązał bezpośrednio z możliwością wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W dokumentach zamówienia, a konkretnie w SWZ w pkt 21.9, Zamawiający wprost wskazał, że brak podania wartości w konkretnej pozycji kosztorysu będzie oznaczać, że: 1) Wykonawca i tak wykona te pozycie, te roboty w trakcie wykonania umowy, ponieważ Wykonawca, składając ofertę, zgodził się na zakres robót, 2) pozycja ta nie będzie odrębnie obliczana dla wyliczenia wynagrodzenia do zapłaty, a dotyczy to każdej sytuacji, kiedy Wykonawca nie podał wartości dodatniej w tej pozycji, czyli też, kiedy wpisał zero lub nic nie wpisał. Zamawiający zwrócił też uwagę, że wobec takiego zapisu pkt 21.9 SWZ oraz z uwagi, że zapis dotyczy wynagrodzenia, bez znaczenia dla i zakresu robót oraz wyliczenia wynagrodzenia jest kwestia czy wykonawca w ofercie wpisał zero lub też nic nie wpisał w danej pozycji. Z punktu widzenia rozliczeń stron, wpis zero lub brak wpisu skutek ma taki sam. Ponadto brak jest w SWZ zapisów, zgodnie z którymi Zamawiający wprost przewidywał, że w razie braku wyceny pozycji lub wpisania zero, oferta Wykonawcy będzie podlegać odrzuceniu. Tym samym Zamawiający wskazuje, że jego wolą od początku postępowania było, aby w razie braku podania wartości w pozycji kosztorysowej czy też podania wartości zero, nie zachodziła potrzeba odrzucenia oferty Wykonawcy za takie wpisy, przyjmując, że i tak Wykonawca to wykona w ogólnym rozliczeniu umowy. W związku z tym nie sposób uznać, zdaniem Zamawiającego, że Przystępujący pominął jakiś element wyceny stanowiący istotny zakres zamówienia w związku z zapisem SWZ 21.9, który brzmi: „Wykonawca wypełni wszystkie pozycie robót opisanych w przedmiarze robót. Pozycie, przy których żadne ceny nie są wpisane przez oferenta, nie zostaną zapłacone po wykonaniu prac i będzie uznane, że zostały pokryte przez inne ceny w przedmiarze robót”. Zamawiający wskazał także, że to na Odwołującym ciąży ciężar dowodu co do zarzutu przez niego podniesionego na tle art. 224 ust. 1 Pzp. Odwołujący w tym zakresie w odwołaniu nie podniósł żadnych argumentów co do żadnej przesłanki z art. 224 ust. 1 Pzp. Poprzestał tylko na stwierdzeniu, że Zamawiający naruszył w jego ocenie zapis art. 224 ust. 1, ponieważ nie wezwał. Sam fakt braku wezwania przez Zamawiającego, nie spełnia wymogu wykazania przez Odwołującego zasadności jego zarzutu, zwłaszcza przy takim brzmieniu tej normy prawnej. Zamawiający stwierdził, że działając zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców sprawdził kosztorysy ofertowe wszystkich 6 oferentów w zakresie zgodności z zapisami SWZ. Końcowo Zamawiający wskazał, porównując ofertę Odwołującego z ofertą Przystępującego w zakresie wartości robót w poszczególnych kosztorysach wynika, że oferta Odwołującego jest tańsza w 7 kosztorysach (kosztorys nr VI, VII, XI, XIII, XIV, IIIa i Xa) na łączną wartość 1 814 469,35 zł. Natomiast oferta ta łącznie jest droższa od oferty Przystępującego, aż o 11 363 889,56 zł. Przy całej wartości inwestycji jest to różnica aż 31,63%. Ponadto zdaniem Zamawiającego, zarzuty Odwołującego zmierzają także do podważenia zapisów SWZ, w tym zapisów dotyczących rozliczenia inwestycji w formie obmiarowej. Zamawiający świadomie przyjął rozliczenie inwestycji w formie obmiarowej tj. kosztorysowej tzw. ryczałtowo — ilościowej w związku z tym, że Wykonawca otrzyma zapłatę za taką ilość robót, jaka jest faktycznie do wykonania. W przypadku zaistnienia faktycznie stwierdzonych rozbieżności w trakcie realizacji robót różnice będą korygowane przy ostatecznym rozliczeniu robót. Mogą one spowodować zmianę ostatecznej wartości ceny umownej. Dlatego przy zawieraniu takiego typu umowy Zamawiający zabezpiecza odpowiednią rezerwę w preliminarzu kosztów inwestycji pozwalającą na ewentualne pokrycie zwiększonych kosztów robót. Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy może okazać się wyższe lub niższe od ceny wpisanej do umowy, w zależności od rzeczywiście wykonanych i potwierdzonych przez zarządzającego realizacją umowy ilości poszczególnych robót. Ryzyko przy umowach obmiarowych rozłożone jest na Zamawiającego i Wykonawcę. W związku z tym zarzuty Odwołującego się w tym zakresie są już spóźnione, jako wniesione po terminie. Zamawiający odnosząc się do zarzutu dotyczącego wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień co do innej pozycji, to zamawiający wskazuje, że wezwał on tego wykonawcę do wyjaśnienia poz. 66.d 9 „czas pracy rusztowań grupy (poz. 58, 59, 60, 61, 62, 63)” z zapytaniem, czy czas pracy rusztowań został uwzględniony w wycenie pozycji od 58 d.9 do poz. 63 d.9. w związku z tym, że w kolumnie cena nie została wpisana wartość 0 zł. Na tle całości oferty ERBUD, a zwłaszcza wpisów wartości 0, co świadczy, że ERBUD te pozycie na pewno poddał wycenie, to brak wpisu w tej pozycji wymagał właśnie sprawdzenia przez Zamawiającego, co do tego, czy na pewno ERBUD te pozycie wycenił. Zamawiający nie sformułował w tym wezwaniu gotowej odpowiedzi, nie wskazywał, jaka ma być odpowiedź, tylko przytoczył zapis ujęty w kol. Opis. z poz. 66. d.9. W piśmie procesowym z dnia 20 września 2021r. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że Zamawiający w SWZ dopuścił wskazywanie „zero” złotych w pozycjach kosztorysowych. W szczególności Zamawiający w pkt 21.9. SWZ wskazał, że „Pozycje, przy których żadne ceny nie są wpisane przez oferenta, nie zostaną zapłacone po wykonaniu prac i będzie uznane, że zostały pokryte przez inne ceny w przedmiarze robót.". Podobnie w Zał. 13 do SWZ, w Uwagach zawarte zostało zastrzeżenie, że „Pozycje, przy których żadne ceny nie są wpisane przez oferenta, nie zostaną zapłacone po wykonaniu prac i będzie uznane, że zostały pokryte przez inne ceny w przedmiarze robót.". Zapis „Pozycje, przy których żadne ceny nie są wpisane przez oferenta, nie zostaną zapłacone po wykonaniu prac i będzie uznane, że zostały pokryte przez inne ceny w przedmiarze robót” oznacza, zdaniem Przystępującego, że Zamawiający ustalił i przewidział, iż w przypadku wskazania „zera” złotych w konkretnej pozycji kosztorysowej, takie roboty zostały wycenione w ramach innych pozycji kosztorysowych, a w przypadku braku takiego wycenienia, że stanowi to ryzyko wykonawcy. W takich okolicznościach całkowicie zbędne i nieuprawnione jest wymaganie, aby Zamawiający dokonywał w tym zakresie dodatkowych wyjaśnień w przypadku wskazania kwoty „zero” złotych w konkretnej pozycji kosztorysowej. Wyjaśnił, że wskazując „zero” złotych w konkretnych pozycjach kosztorysowych zachował się w sposób możliwy i dopuszczalny przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu przetargowym. Z tego względu nieuprawnione jest kierowanie w tym zakresie przez Odwołującego jakichkolwiek zarzutów względem Przystępującego. W przypadku natomiast, jeżeli Odwołujący miał jakiekolwiek zastrzeżenia w kwestii dopuszczenia przez Zamawiającego do wskazania „zero” złotych w pozycjach kosztorysowych, to powinien był to kwestionować na etapie właściwym do zaskarżenia konkretnych zapisów SWZ i dokumentacji przetargowej. Aktualnie stawianie przez Odwołującego wskazanych zarzutów jest spóźnione, albowiem Przystępujący wypełnił kosztorysy w sposób dopuszczony przez Zamawiającego. Przystępujący zwrócił także uwagę, że również inni wykonawcy składający oferty w postępowaniu przetargowym, wskazywali „zero” złotych w poszczególnych pozycjach kosztorysowych. W szczególności uczynili to także Wykonawcy WARBUD S.A. i WOJTPOL T. W., Z. K.. Zdaniem Przystępującego, w przedmiotowej sprawie nieuprawnione jest domaganie się przez Odwołującego przeprowadzenia przez Zamawiającego badania co do rażąco niskiej ceny. W sprawie nie występują bowiem żadne okoliczności obligujące Zamawiającego do przeprowadzenia takiego badania. Co istotne, pośrednio wynika to nawet z treści samego odwołania. Przystępujący zwraca uwagę, że jego cena ofertowa (35.923.801,99 zł) jest zbliżona kwotowo do cen ofertowych zaproponowanych przez innych wykonawców (WARBUD S.A. - 36.932.698,52 zł; WOJTPOL T. W., Z. K. - 37.980.159,03 zł). Badania ceny ofertowej Przystępującego nie uzasadnia również różnica do średniej arytmetycznej złożonych ofert, niepodlegających odrzuceniu z mocy art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp, albowiem cena ofertowa Przystępującego stanowi ok. 84 % wskazanej średniej arytmetycznej. Badania ceny ofertowej Przystępującego nie uzasadnia także różnica do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, albowiem cena ofertowa Przystępującego stanowi ok. 72 % wskazanej wartości zamówienia. Wywodzenie więc przez Odwołującego konieczności badania rzekomego występowania rażąco niskiej ceny z różnic w pojedynczych pozycjach kosztorysowych czy też z „zerowych” pozycji kosztorysowych jest nieuzasadnione, albowiem wykonawcy w przedmiotowej sprawie mieli swobodę kształtowania cen konkretnych pozycji kosztorysowych i możliwość potencjalnego ujmowania w nich robót z innych pozycji kosztorysowych, a nadto Zamawiający przewidział i dopuścił możliwość występowania kwot „zerowych” w poszczególnych pozycjach kosztorysowych. W tych okolicznościach porównywanie cen jednostkowych z konkretnych pozycji kosztorysowych nie jest ani miarodajne ani uzasadnione, tym bardziej, że w odniesieniu do całościowej ceny ofertowej nie zachodzą przesłanki obligujące Zamawiającego do przeprowadzenia wskazanego badania. Przystępujący zwrócił uwagę, że Odwołujący prezentując wskazaną metodologię działania całkowicie ignoruje to, że Przystępujący inne ceny jednostkowe ma na odpowiednio wyższym poziomie od innych wykonawców, w efekcie czego cena ofertowa Przystępującego jest ceną zbliżoną do co najmniej dwóch kolejnych cen ofertowych (WARBUD S.A. i WOJTPOL T. W., Z. K.). Przystępujący stwierdził, że Odwołujący sugeruje rzekome występowanie rażąco niskiej ceny z pojedynczych cen jednostkowych, jednak zauważyć należy, że w istotnej części wskazane wywody w ogóle nie dotyczą branż stanowiących istotne elementy składowe ceny (przykładowo „Wyposażenie Meblowe” - kosztorys ofertowy nr 4 czy „Architektura - dodatkowy” - kosztorys ofertowy nr 15), a w części wskazywanych przez Odwołującego branż ceny Przystępującego nawet nie są najniższe (przykładowo „Architektura” - kosztorys ofertowy nr 1, gdzie cena branży Przystępującego jest dopiero trzecią najniższą ceną, czy „Instalacja grzewcza i chłodnicza” - kosztorys ofertowy nr 6 gdzie cena branży Przystępującego jest dopiero piątą najniższą ceną). Ponadto, Przystępujący stwierdził, że całkowicie nieuprawnione i chybione jest wywodzenie przez Odwołującego, jakoby w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego rzekomo w każdej sytuacji przedstawiony kosztorys musiał bezwzględnie zawierać wskazane wszystkie ceny jednostkowe w kwotach wyższych niż „zero” złotych. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, w związku z czym zostało oddalone. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego stwierdzając, że spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 525 ust. 1-3 Pzp. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SWZ, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego, a także z dowodów przedłożonych przez Odwołującego i Przystępującego na rozprawie. Izba ustaliła także, że podane przez strony postępowania informacje odnośnie cen złożonych ofert oraz wskazywane szacunkowe kwoty odpowiadają informacjom wynikającym z dokumentacji postępowania. Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny i został przedstawiony w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie adekwatnie do treści przywołanych powyżej dokumentów. Izba ustaliła dodatkowo: Zamawiający w SWZ ustalił: „3.18. Wykonawca dołączy do oferty: Kosztorysy ofertowe skrócone opracowane na podstawie przedmiarów robót. (Zamawiający nie dopuszcza modyfikacji przedmiarów prze z oferentów. Kosztorysy skrócone należy wykonać w oparciu o przedmiary robót. Nie narzuca podstawy wyceny pozycji kosztorysowych). - Zestawienie do każdego kosztorysu ofertowego: a) roboczogodzin (ilość roboczogodzin i cena jednostkowa w zł/r-g), b) sprzętu (ilość i cena jednostkowa zł/m-g), c) materiałów i urządzeń (ilość i cena jednostkowa). - Zestawienie kosztorysów ofertowych. (...) 3.21. Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter kosztorysowy. (...) 21.8 Cena jednostkowa opisanej pozycji kosztorysowej winna zawierać koszty bezpośrednie (R, M, S), roboty towarzyszące i wszystkie narzuty (Kp; Kz; Z) - bez VAT. 21.9 Wykonawca wypełni wszystkie pozycje robót opisanych w przedmiarze robót. Pozycje, przy których żadne ceny nie są wpisane przez oferenta, nie zostaną zapłacone po wykonaniu prac i będzie uznane, że zostały pokryte przez inne ceny w przedmiarze robót." 21.10 Ceny jednostkowe winny obejmować wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, w szczególności koszty, które wykonawca pokryje we własnym zakresie (...)". Izba zważyła: Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego 224 ust. 1 Pzp rozstrzygnięcia Izby wymagała okoliczność, czy w rozpoznawanym stanie faktycznym Zamawiający winien powziąć wątpliwości co do sposobu kalkulacji ceny oferty w zakresie w jakim Przystępujący w kosztorysach uproszczonych wskazał cenę jednostkową w kwocie 0 zł. Uwzględniając zaprezentowane przez strony postępowania odwoławczego stanowiska i dowody Izba stwierdziła, że Odwołujący nie zdołał wykazać, że po stronie Zamawiającego takie wątpliwości winny powstać, a ponadto uznała, że Zamawiający wykazał zasadność nieskorzystania przez niego w procedury wynikającej z art. 224 ust. 1 Pzp. Wskazać należy, że zgodnie powyższym przepisem, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W przedmiotowej sprawie nie było sporne między stronami, że w rozpoznawanej sprawie cena całkowita oferty Przystępującego nie była niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej ofert oraz od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT. Odnosząc się więc do kwestii zaistnienia przesłanek wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp, podkreślić należy, że zgodnie z tym przepisem Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w sytuacji gdy cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W świetle tego przepisu dla powstania obowiązku wezwania do wyjaśnień nie jest wystarczające, że jakikolwiek element oferty budzi wątpliwości co do realności wyceny, przepis ten wprost stanowi, że dotyczy to tylko elementów istotnych. Ustawa nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności elementu składowego ceny. W ocenie Izby należy przyjąć, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Podkreślenia wymaga również, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że zaistniały określone w art. 224 ust. 1 Pzp przesłanki wezwania do wyjaśnień, obciążał - na zasadach ogólnych - Odwołującego. Odwołujący był więc zobowiązany wykazać, że cena całkowita oferty lub takie jej elementy składowe, które mają charakter istotny, są tak niskie, że obiektywnie powinny wzbudzić wątpliwości co do ich realności. Rozpatrując jednak powyższą kwestię należy mieć na uwadze przytoczone wyżej postanowienia SWZ, a przede wszystkim postanowienie punktu 21.9 SWZ, w którym Zamawiający dopuścił sytuację braku wyceny w kosztorysie danej pozycji, a także w którym Zamawiający wprost przyjął założenie, że uzna, iż pominięte pozycje zostały pokryte przez inne ceny wskazane w danym kosztorysie. Izba stwierdziła ponadto, że skoro Zamawiający dopuścił możliwość pominięcia w kosztorysie wyceny danej pozycji, to wykonawcy mieli również możliwość wyceny pozycji w kwocie 0 zł. W SWZ Zamawiający bowiem nie zawarł zakazu wyceny pozycji kosztorysowej w taki sposób. W konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający poprzez postanowienie punktu 21.9 SWZ umożliwił wykonawcom przenoszenie kosztów pomiędzy pozycjami kosztorysu lub też zagregowanie kosztów kilku pozycji w innych pozycjach, w sposób całkowicie dowolny. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy zauważyć należy, że zarzuty odwołania sprowadzają się do zakwestionowania części składowych ceny, w pozycjach w których Przystępujący jako cenę podał 0 zł. Odwołujący wskazywał, że łączna suma „wyzerowanych” pozycji stanowi istotną część składową ceny. Izba stwierdziła jednak, że samo wywodzenie przez Odwołującego, na podstawie kosztorysów złożonych przez pozostałych wykonawców, że wyzerowane pozycje w kosztorysie ERBUD są istotną częścią składową ceny, jest błędne. Nie sposób bowiem uznać, że wskazanie ceny 0 zł w kilku pozycjach poszczególnych kosztorysów powoduje, przy uwzględnieniu zapisu 21.9 SWZ, że cena łączna za wykonanie danego elementu zamówienia, której kosztorys dotyczy jest rażąco niska. Odwołujący winien wykazać, że sposób wyceny przez Przystępującego poszczególnych pozycji w kosztorysach uniemożliwiał mu zrealizowanie tego etapu robót budowlanych, czy też ich konkretnego zakresu. Takich argumentów jednak Odwołujący nie postawił. Co więcej zauważyć należy, że jak wynika z dowodu Przystępującego „Budowa hali widowiskowo-sportowej w Dęblinie - zestawienie kosztorysów ofertowych” pomimo wyzerowania poszczególnych pozycji w kosztorysach to i tak ceny wynikające z poszczególnych kosztorysów nie były u Przystępującego najniższe. W konsekwencji okoliczność wyzerowania niektórych pozycji kosztorysów nie może potwierdzać zasadności postawionego zarzutu. Zauważyć ponadto należy, że Przystępujący na rozprawie przedłożył dowód (objęty tajemnicą przedsiębiorstwa) z którego wynika, że np. pomimo wyzerowania pozycji 16 d.2. kosztorysu nr 1 „architektura” to w związku z zapisem pkt 21.9 SWZ koszty dotyczące tej pozycji wycenił on w pozycjach 95 d12 do 99 d12 działu 12 kosztorysu nr 1 „Architektura”. W konsekwencji Izba uznała, że Odwołujący - wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi - nie wykazał zaistnienia okoliczności, które obligowałyby Zamawiającego do wezwania Przystępującego do wyjaśnień. Odwołujący nie wykazał bowiem, że wyzerowanie niektórych z pozycji kosztorysu może wpłynąć na to, że realizacja zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego jest zagrożona i może skutkować dla wykonawcy stratą. Wobec braku wykazania przez Odwołującego ich istotnego znaczenia wynikającego z innych niż wartość okoliczności, należy uznać, że zarzuty odwołania nie mogły być uznane za zasadne. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechania wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie przyczyny wyzerowania pozycji to wskazać należy, że zgodnie z powyższym przepisem w toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Celem wyjaśnień jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących oferty bądź też innych dokumentów lub oświadczeń, które są nieprecyzyjne, niejasne, dwuznaczne lub budzą wątpliwości interpretacyjne Zamawiającego. Skorzystanie z powyższego uprawnienia umożliwia więc Zamawiającemu ocenę, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez niego w postępowaniu. Istotne jest jednak to, że aby skorzystać z uprawnienia wynikającego z art. 223 ust. 1 Pzp Zamawiający winien powziąć wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia, czy złożona oferta jest zgodna z SWZ. Uwzględniając powyższe, a także ustalone w niniejszym postępowaniu brzmienie postanowień SWZ i stanowiska zaprezentowane przez strony, Izba stwierdziła, że w niniejszym stanie faktycznym nie zaistniały okoliczności, które obligowałyby Zamawiającego do wzywania ERBUD do złożenia wyjaśnień co do przyczyn wyzerowania poszczególnych pozycji kosztorysu. Powtórzyć ponownie należy, że Zamawiający dopuścił taki sposób wypełnienia kosztorysów ofertowych, a więc uznać należy, że skoro Przystępujący zastosował się do zapisów SWZ dotyczących sporządzania kosztorysu i uczynił to w sposób nienaruszający ww. postanowienia to brak jest podstaw żądania przez Zamawiającego od Przystępującego złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp z 2019 r. w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Przewodniczący:............................................................ 15 …

…Sygn. akt: KIO 2115/24 WYROK Warszawa, dnia 9 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Małgorzata Jodłowska Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2024 r. przez wykonawcę Hensoldt Sensors GmbH, Willy-Messerschmitt-Strasse 3, 82024 Taufkirchen, Niemcy, w postępowaniu prowadzonym przez: Agencję Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Indra Sistemas S.A., Avenida de Bruselas 35, 28108 Alcobendas, Madryt, Hiszpania, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1, 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 oraz nr 4 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4.kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 5/6 i zamawiającego w części 1/6, i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 4.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3 100 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sto złotych zero groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… ………………………… ………………………… Sygn. akt: KIO 2115/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Agencja Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa 15 systemów radarowej kontroli rejonu lotniska”, numer referencyjny: AU/149/IX- 99/ZO/PO/DOS/Z/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.07.2023 r., nr 2023/S 142-453107. W dniu 17.06.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Spinel sp. z o.o., ul. Podwale 75, 50-449 Wrocław (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1)art. 74 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 w. zw. z art. 18 ust. 3, art. 505 ust. 1 i art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez bezzasadne nieudostępnienie oferty Indra Odwołującemu zgodnie z Wyrokiem KIO przed upływem terminu na złożenie niniejszego odwołania, co skutkowało naruszeniem zasady jawności postępowania i uniemożliwiło Odwołującemu dokonanie weryfikacji oferty Indra oraz efektywne skorzystanie z przysługujących Odwołującemu środków ochrony prawnej w związku z wyborem oferty konkurenta jako najkorzystniejszej, 2)art. 18 ust. 3 w zw. art. 18 z ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „uznk”) w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez Indra w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk, podczas gdy Indra nie wykazała przesłanek koniecznych do zastrzeżenia tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa – co skutkowało ich nieudostępnieniem Odwołującemu z naruszeniem zasady jawności postępowania, uniemożliwiając tym samym Odwołującemu dokonania weryfikacji w zakresie poprawności oferty złożonej przez Indra, 3)art. 239 ust. 1 (w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp) oraz w zw. z art. 16 i art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie przedwczesnego i wadliwego wyboru oferty Indra, tj. w dniu 5 czerwca br., kiedy to Zamawiający powołując się na brak prawomocności Wyroku KIO odmówił Odwołującemu dostępu do kluczowej części oferty Indra, której odtajnienie nakazano Wyrokiem KIO - podczas gdy prawidłowo działający Zamawiający powinien wstrzymać się z decyzją o wyborze najkorzystniejszej oferty do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Indry, co jednak nie nastąpiło, 4)art. 16 w zw. z art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także niezgodnie z zasadami przejrzystości, proporcjonalności i jawności, w zakresie w jakim Zamawiający podejmował kolejne czynności w sposób uniemożliwiający Odwołującemu weryfikację decyzji Zamawiającego w zakresie oceny złożonych ofert, ponadto – lecz jedynie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutów z pkt 1) - 3) powyżej lub uznania, że zarzuty dotyczące oceny oferty Indra nie są przedwczesne i pomimo naruszenia przez Zamawiającego zasady jawności postępowania mogą być sformułowane już na obecnym etapie – zarzucam Zamawiającemu również naruszenie: 5)art. 226 ust. 1 pkt 5, pkt 8 oraz pkt 10 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Indra jako: a)niezgodnej z warunkami zamówienia, w sytuacji gdy nie spełnia ona wymagań OPZ w zakresie parametrów radaru PSR 3D oraz zawiera oświadczenie o waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy sprzeczne z postanowieniami Wzoru Umowy, b)zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, której nie sposób uzasadnić racjonalnymi okolicznościami, a tym samym uznać za cenę rynkową, c)zawierającej błąd w obliczeniu ceny w zakresie, w jakim Indra doliczyła podatek VAT jedynie do części oferowanej ceny, podczas gdy całość oferowanej przez oferowanej ceny powinna być powiększona o wartość podatku VAT, ponadto – lecz jedynie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutów z pkt 5) powyżej lub uznania, że zarzuty dotyczące nieodrzucenia oferty Indra są zarzucam Zamawiającemu również naruszenie: 6)art. 223 ust. 1 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Indra do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie zaoferowanego radaru PSR 3D i jego zgodności z wymogami określonymi w Rozdziale 6 Opisu Przedmiotu Zamówienia. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „1.2. Odwołujący niezwłocznie po otwarciu ofert zwrócił się o udostępnienie oferty Indra. Ostatecznie jednak Zamawiający nie przekazał całej treści tej oferty wskazując, że jej część zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy. (…) 1.3. Wobec tego Odwołujący wniósł odwołanie na odmowę udostępnienia pełnego zakresu oferty Indra domagając się ujawnienia następujących jej załączników 1) Tom 1 – Załączniki do Oferty Handlowej, w zakresie obejmującym: • Zał. nr 3.1. Wykaz kompletacji oraz wartość sprzętu LINIA BAZOWA • Zał. nr 3.1. Wykaz kompletacji oraz wartość sprzętu OPCJA • Zał. nr 3.2. Wykaz kompletacji oraz wartość pakietu 1do1 • Zał. nr 3.3. Wykaz kompletacji oraz wartość pakietu 1do5 • Zał. nr 3.4. Wykaz kompletacji oraz wartość DT • Zał. nr 3.5. Wykaz kompletacji oraz wartość szkolenia • Zał. nr 7.1 do FO – Wykaz parametrów toru radiowego MSSR • Zał. nr 7.1. do FO – Wykaz parametrów toru radiowego PSR 2) Tom 2 – Główny opis systemu (w całości) 1.4. Zamawiający uwzględnił złożone odwołanie, jednak sprzeciw wobec tej czynności złożyła Indra, która zawnioskowała do Zamawiającego o zwrot części oferty, tj. w zakresie Tomu 2 jako rzekomo złożonego nadmiarowo. 1.5. Wyrokiem z dnia 28 maja 2024 r., wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1562/24, Izba uwzględniła w całości odwołanie i nakazała Zamawiającemu odtajnienie załączników Tomu 1. Jednocześnie KIO – pomimo uwzględnienia odwołania w całości – nie nakazała Zamawiającemu udostępnienia Tomu 2 przyjmując (błędnie – o czym będzie mowa w dalszej części odwołania), że dokumenty tam zawarte nie były wymagane przez SW Z, a zatem ich nieodtajnienie nie będzie miało wpływu na wynik Postępowania. (…) 1.6. Dzień po ogłoszeniu Wyroku KIO Odwołujący zwrócił się o przekazanie pozostałej części oferty zgodnie z rozstrzygnięciem Izby. W odpowiedzi Zamawiający zastrzegł, że udostępnienie tych dokumentów nastąpi dopiero po uprawomocnieniu Wyroku KIO, co wówczas jeszcze nie nastąpiło (pisemne uzasadnienie Wyroku KIO zostało stronom doręczone dopiero w dniu 10 czerwca br.). Dzień później zaś ogłosił wybór oferty Indra jako najkorzystniejszej. 1.7. Ostatecznie Zamawiający udostępnił Odwołującemu jedynie pozostałą część dokumentacji Postępowania w dniu 12 czerwca br., w tym jawną część wymienionej między Zamawiającym i Indra korespondencji w zakresie wyjaśnień dotyczących ceny, lecz bez ww. dokumentów, których odtajnienie nakazano w Wyroku KIO. Dopiero wówczas Odwołujący powziął wiedzę, że Indra została wezwana w trybie art. 224 ust. 1 PZP do udzielenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny i udzieliła wyjaśnień, co do których także złożyła zastrzeżenie objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa (w ocenie Odwołującego nieskutecznie). Natomiast do chwili składania niniejszego odwołania Odwołujący konsekwentnie nie uzyskał wglądu w pozostałą część oferty konkurenta. 1.8. Tym samym na dzień upływu terminu złożenia odwołania wobec wyboru oferty Indra, w wyniku odmowy Zamawiającego, Odwołujący nie dysponował następującymi dokumentami składającymi się na ofertę Indry: wskazane powyżej załączniki zawarte w Tomie I (które powinny być jawne zgodnie z Wyrokiem KIO), dokumenty zawarte w Tomie II oraz Wyjaśnienia RNC. 2. Zaniechanie udostępnienia oferty Indra zgodnie z Wyrokiem KIO i przedwczesne ogłoszenie wyboru oferty najkorzystniejszej (…) 2.2. W omawianym przypadku, pomimo uzyskania przez Odwołującego korzystnego rozstrzygnięcia co do odtajnienia oferty konkurenta, dostęp do niej konsekwentnie nie został mu zapewniony. W rezultacie Odwołujący niezasadnie został pozbawiony możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej. 2.3. Przywołana przez Zamawiającego nieprawomocność Wyroku KIO nie stanowi dostatecznego uzasadnienia dla odmowy udostępnienia oferty i jednoczesnego pozbawienia prawa do złożenia skutecznego odwołania, zwłaszcza, że złożenie ewentualnej skargi do sądu okręgowego nie wstrzymuje dalszych czynności w postępowaniu – co widać na przykładzie działania Zamawiającego w niniejszym Postępowaniu, który nie czekając na uprawomocnienie się Wyroku KIO dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. 2.4. Przepisy PZP nie przesądzają, czy zamawiający ma obowiązek wstrzymać się z wykonaniem wyroku Izby do czasu jego uprawomocnienia. Wskazówką interpretacyjną jest natomiast art. 577 PZP, który przewiduje zakaz zawarcia umowy o zamówienie publiczne jedynie do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze – a contrario złożenie skargi na orzeczenie KIO nie przedłuża okresu standstill i pozwala zamawiającemu na zawarcie umowy, nawet jeżeli wyrok KIO (umożliwiający udzielenie zamówienia) został następnie zaskarżony do sądu okręgowego. 2.5. Oczywiście na uwagę zasługuje argument wskazujący na potencjalne ryzyka po stronie zamawiającego, spowodowane pochopnym udostępnieniem oferty w wykonaniu wyroku KIO, który następnie został skutecznie zaskarżony przez zainteresowanego wykonawcę. Uzyskanie wyroku sądu okręgowego, który podważy wyrok KIO i stwierdzi, że dane informacje ostatecznie jednak podlegają ochronie, może ułatwić wykonawcy dochodzenie roszczeń związanych z nieuprawnionym ujawnieniem tajemnicy jego przedsiębiorstwa. 2.6. Jednakże powyższe spostrzeżenie w żaden sposób nie może uzasadniać takiego sposobu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które będzie miało na celu efektywne pozbawienie wykonawcy prawa do skorzystania ze środków ochrony prawnej – szczególnie w tak ważkiej kwestii, jak wybór oferty najkorzystniejszej. 2.7. Jeżeli zatem Zamawiający – w trosce zarówno o interes Indra, jak i swój własny (z uwagi na potencjalne roszczenia wykonawcy) – zdecydował o wstrzymaniu wykonania Wyroku KIO do czasu jego prawomocności, to powinien był odpowiednio odroczyć ogłoszenie wyboru oferty najkorzystniejszej. 2.8. Ciężko bowiem nie dostrzec osobliwej koincydencji czasowej, która obejmuje odmowę udostępnienia oferty Indra Odwołującemu wbrew Wyrokowi KIO, a dzień później – ogłoszenie wyboru tej oferty. Uzasadnieniem dla takiego pośpiechu z pewnością nie jest potrzeba pilnego udzielenia zamówienia w ramach Postępowania, które toczy się już od lipca 2023 r., a jednocześnie stanowi kontynuację wcześniej unieważnionego przetargu, wszczętego w marcu 2022 r. Nie zachodzą jakiekolwiek okoliczności, które uzasadniałyby tak nagłe ogłoszenie wyboru oferty najkorzystniejszej z jednoczesnym ograniczeniem dostępu do jej treści Odwołującemu i pozostałym wykonawcom. 2.9. Pisemne uzasadnienie Wyroku KIO zostało doręczone stronom 10 czerwca br. Zatem po upływie kolejnych dwóch tygodni Zamawiającemu byłoby wiadome, czy Indra zdecydowała się wnieść skargę, czy też wyrok stał się prawomocny i w konsekwencji oferta może zostać ujawniona. W takim przypadku ogłoszenie wyboru oferty najkorzystniejszej zostałoby przesunięte o co najwyżej trzy tygodnie względem obecnej daty dokonania tej czynności – w perspektywie czasu trwania Postępowania (a tym bardziej całego projektu „Drawa”) takie opóźnienie miałoby charakter pomijalny i w żaden sposób nie naraziłoby interesu Zamawiającego, czy też nie zagroziło zaspokojeniu jego uzasadnionych potrzeb. 2.10. Należy podkreślić, że Odwołujący powinien mieć możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o wszystkie niezastrzeżone, jak i nieskutecznie zastrzeżone (o czym przesądził Wyrok KIO) informacje, zawarte w załącznikach do protokołu postępowania, aby prawidłowo skorzystać ze swojego prawa do wniesienia odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponieważ odtajnienie oferty jest ostatnim etapem badania zasadności objęcia tej oferty tajemnicą przedsiębiorstwa, nie ma wątpliwości, że czynność ta musi zostać podjęta przed wyborem oferty najkorzystniejszej, ponieważ mieści się ona w czynności badania i oceny ofert. (…) 2.13. Podsumowując, już powyższe – wraz z omówionymi niżej zarzutami dotyczącymi nieodtajnienia Wyjaśnień RNC – stanowi dostateczne uzasadnienie dla nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz udostępnienia oferty Indra (zgodnie z Wyrokiem KIO) oraz Wyjaśnień RNC z zastrzeżeniem, że ponowny wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu będzie mógł zostać ogłoszony po przekazaniu Odwołującemu tej części oferty oraz wyjaśnień. 2.14. W przeciwnym wypadku w sposób rażący zostanie naruszona nie tylko zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale i zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji i wynikającej z dyrektywy odwoławczej zasady zapewnienia wykonawcy szybkich i skutecznych środków odwoławczych. (…) 3. Błędne nieodtajnienie Wyjaśnień RNC oraz zaniechanie odrzucenia oferty Indry ze względu na rażąco niską cenę oraz błąd w jej obliczeniu 3.1. Odwołujący domaga się również odtajnienia Wyjaśnień RNC. W treści pisma z dnia 5 kwietnia br. Indra nie przedstawiła jakichkolwiek rzeczowych argumentów pozwalających uznać, że informacje zawarte w niejawnej części wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy w rozumieniu przepisów UZNK. 3.2. Przeciwnie, w trzystronicowym uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy zawarto nader ogólnikowe twierdzenia, które nie pozwalają uznać, aby wykonawca w sposób dostateczny wykazał zasadność objęcia ochroną informacji zawartych w niejawnej części wyjaśnień. Dlatego wszystkie te argumenty, które Izba wzięła pod uwagę wydając Wyrok KIO, jeszcze dobitniej znajdują zastosowanie w odniesieniu do konieczności odtajnienia Wyjaśnień RNC. 3.3. Odwołujący nie może całkowicie wykluczyć, że w wyjaśnieniach zawarto szczególnie wrażliwe informacje, które istotnie spełniają niektóre przesłanki określone w art. 11 ust. 2 UZNK, w szczególności mogą mieć dla Indry wartość gospodarczą. Jednak treść zastrzeżenia uniemożliwia dokonanie prawidłowej oceny w pełnym zakresie wymaganym przez art. 11 ust. 2 UZNK – tj. zarówno w odniesieniu do przesłanki materialnej (wykazanie wartości gospodarczej), jak i formalnej (wykazanie podjęcia skutecznych działań ochronnych). W istocie Indra bezrefleksyjnie zastrzegła cały zbiór informacji, zarówno tych, które ewidentnie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, jak 3.4. Nawet gdyby w Wyjaśnieniach RNC były zawarte informacje rzeczywiście podlegające ochronie, to powyższe nie uzasadnia zbiorczego utajnienia całego dokumentu, lecz jedynie jego wybranych fragmentów lub załączników2. Z całą pewnością są tam zawarte informacje, które takiego szczególnego charakteru nie posiadają, natomiast mogą potwierdzać nieprawidłowość złożonej oferty tak w zakresie rażąco niskiej ceny jak i np. w zakresie ustalenia, w jakim zakresie po stronie zamawiającego powstanie obowiązek podatkowy zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (dalej jako „uVAT”). 3.5. Zagadnienie to ma szczególne znaczenie, bowiem miało przełożenie na sposób oceny ofert w kryterium cenowym – Zamawiający w celu porównania cen obu ofert zgodnie z art. 225 ust. 1 PZP dokonał odpowiedniego zwiększenia ceny zaoferowanej przez Indra z 912.825.985 zł do 1.072.202.057 zł, jednak nie jest możliwe ustalenie, czy doliczenie podatku VAT w odpowiedniej wysokości nastąpiło w prawidłowy sposób i w odniesieniu do jakieś części ceny. Co więcej, zachodzą istotne wątpliwości, czy w świetle obowiązujących przepisów uVAT oferta Indra nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, bowiem zważywszy na wymagania dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia zasadne było przyjęcie, że cała zaoferowana cena za realizację zamówienia powinna być powiększona przez Indra o podatek VAT w odpowiedniej wysokości – tak jak to uczynił Odwołujący. Dlatego też, chociaż Odwołujący nie posiada pełnego wglądu w treść oferty Indra oraz korespondencji Zamawiającego z Indrą w zakresie zaoferowanej ceny (w tym do niezasadnie utajnionych Wyjaśnień RNC), to działając z ostrożności procesowej należało postawić w niniejszym odwołaniu stosowny zarzut w tym zakresie tj. zaniechania odrzucenia oferty Indra pomimo, iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny, który nie ulega poprawieniu. 3.6. Zdaniem Odwołującego zachodzą także istotne wątpliwości, czy cena zaoferowana przez Indra nie jest ceną rażąco niską, jak i czy została skalkulowana w prawidłowy sposób. Pomijając już znaczącą różnicę pomiędzy ceną całkowitą oferty Indra, a ceną zaoferowaną przez Odwołującego (48% różnicy), czy szacunkową wartością zamówienia brutto (54% różnicy) zastrzeżenie budzi przyjęcie przez Indra tożsamych wycen prac w zakresie różnych lokalizacji. Mianowicie w Formularzu ofertowym Indra przyjęła identyczny koszt Wykonania infrastruktury ściśle powiązanej w wysokości 7.934.391 zł brutto dla wszystkich lokalizacji objętych zamówieniem podstawowym oraz 8.922.737 zł brutto dla wszystkich lokalizacji objętych prawem opcji. Tymczasem zakres wymaganych prac (obejmujących w istocie prace budowlane) dla każdej z tych prac istotnie się różni, a zatem przyjęcie jednej uniwersalnej wyceny nie jest możliwe, jak i potwierdza nierzetelność w przygotowaniu wyceny. Odwołujący ma zastrzeżenia także co do sposobu wyceny zamówienia podstawowego i zamówienia w zakresie prawa opcji – rozbieżności w cenach za te zakresy pozwalają uznać, że i w tym przypadku nie skalkulowano poszczególnych cen na rynkowym poziomie, lecz że dokonano zaniżenia cen. 3.7. Podobnie zachodzą wątpliwości, czy porównanie ofert w zakresie kryterium oceny ofert, zostało dokonane prawidłowo (jak wynika z punktacji przyznanej ofertom – Zamawiający na zasadzie art. 225 ust. 1 PZP doliczył do części oferty kwotę podatku, który miałby obowiązek rozliczyć). Odwołujący na etapie przygotowania oferty podjął się dokonania wszechstronnej analizy prawnopodatkowej, na podstawie której uznał, że w realiach tego zamówienia konieczne jest uwzględnienie podatku VAT do całej zaoferowanej ceny. Natomiast rozwiązanie przyjęte przez Indra może w istocie być uznane za błąd w obliczeniu ceny i skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP. 3.8. Jednak nie mając dostępu do Wyjaśnień RNC Odwołujący nie jest w stanie w pełni rozwinąć zarzutów co do oceny oferty Indra pod kątem zaoferowanej ceny, w tym w zakresie uwzględnienia podatku VAT. Dlatego też w niniejszym odwołaniu Odwołujący podniósł wprawdzie zarzut zaniechania odrzucenia oferty Indra z uwagi na to, iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia zastrzegając jednocześnie, że czyni to jedynie z ostrożności procesowej. Prawidłowym bowiem postępowaniem byłoby unieważnienie wyboru oferty Indra i ujawnienie tych wyjaśnień, tak aby w przypadku ponownego wyboru tej oferty Odwołujący miał skutecznie zapewnione prawo do zakwestionowania jej oceny w zakresie zaoferowanej ceny. 4. Niezgodność oferty Indra z warunkami zamówienia 4.1. [Uwagi wstępne] Odwołujący zgłasza zarzuty dotyczące niezgodności oferty Indra z warunkami zamówienia jedynie z ostrożności i na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę wcześniej przedstawionych zarzutów związanych z nieujawnieniem całości tej oferty. Uniemożliwienie wglądu zarówno w treści Tomu 1, jak i Tomu 2 oferty Indra znacznie bowiem ograniczyło możliwości Odwołującego w wykazaniu, że jest ona nieprawidłowa i powinna zostać odrzucona. 4.2. [Niezgodność oferty Indra z OPZ] Zgodnie z pkt 6.1.1.4 OPZ „Elementy składowe RKRL powinny pochodzić z produkcji bieżącej”. Wymóg ten w sposób jednoznaczny wskazuje, że wykonawca powinien zaoferować już istniejące rozwiązanie, które znajduje się „w produkcji”. Dlatego samo zapewnienie w ofercie o zamiarze dostarczenia urządzeń odpowiadających warunkom zamówienia – szczególnie zważywszy na krótki termin realizacji dostaw (pierwsze już w przyszłym roku) – nie mogło być uznane za wystarczające, jeżeli wykonawca w rzeczywistości nie produkuje takich urządzeń. 4.3. Tak właśnie jest w przypadku Indra – producent ten nie ma w swojej ofercie rozwiązań, które spełniałyby wszystkie wymagania OPZ w zakresie radaru PSR 3D, w tym wymagania wynikające z pkt 6.1.1.6, pkt 6.1.2.2, pkt 6.1.2.5, pkt 6.1.1.6, pkt 6.1.1.12, pkt 6.1.2.3 i pkt 6.1.2.5 OPZ oraz pracujący w paśmie częstotliwości „S”. Zamawiający wymagał dostawy radaru typu PSR 3D. Dodatkowo wymaganie w pkt. 6.1.1.7 określa sposób pomiaru dokładności radaru 3D. Jednocześnie zakres funkcjonalności radaru 3D nie jest w żaden sposób ograniczony. Ponadto zakres ten został określony w pkt. 6.1.2.5. 4.4. Na podstawie posiadanej wiedzy o rozwiązaniach oferowanych przez Indra należy stwierdzić, że jedynym urządzeniem, które w możliwie dużym – ale nie pełnym – stopniu spełnia wymagania OPZ w zakresie radaru PSR 3D, w tym pracującego w paśmie częstotliwości „S” jest radar oznaczony nazwą „ASR12”. Z informacji publicznie dostępnych na stronie internetowej Indra wynika, że radar ASR12 cechuje się następującym zasięgiem odwzorowanym na poniższym diagramie. (…) 4.5. Jednakże takie parametry oferowanego urządzenia są niewystarczające z perspektywy wymagań OPZ w zakresie zasięgu radaru. Na poniższym diagramie na czerwono zilustrowano zasięg radaru oferowanego przez Indra, a na zielono – wymagania wynikające z OPZ. Ilustruje on możliwe pokrycie radaru oferowanego przez Indra w stosunku do wymagań przetargowych. 4.7. Mając na uwadze wspomniany wymóg zaoferowania urządzeń znajdujących się w produkcji bieżącej (pkt 6.1.1.4 OPZ) oraz urządzenia obecnie znajdujące się w portfolio Indra, należy uznać, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Nie dysponuje on bowiem urządzeniem, które byłoby w produkcji bieżącej i jednocześnie spełniało bardzo szczegółowo opisane wymagania techniczne Zamawiającego. 4.8. Ewentualne wyjaśnienia Indra o zamiarze dostosowania do obecnych rozwiązań do wymagań SW Z należałoby zaś odrzucić jako całkowicie niewiarygodne, jak i w istocie potwierdzające niezgodność oferty z warunkami zamówienia (tj. wymogiem zaoferowania urządzenia będącego w ciągłej produkcji). Ponadto takie tłumaczenie byłoby skrajnie niewiarygodne zważywszy na krótki termin realizacji pierwszych dostaw, który w istocie uniemożliwia zaadoptowanie radaru ASR12 do opisanych wyżej wymagań SWZ. 4.9. [Inne niezgodności oferty Indra z OPZ] Odwołujący dysponuje również wiedzą o innych potencjalnych niezgodnościach oferty Indra z wymogami SW Z, których obecnie nie podnosi z uwagi niezasadne nieujawnienie mu Tomu 1 i Tomu 2 oferty Indra. 4.10. W tym miejscu należy wskazać na dalece osobliwe działanie Indra, która – po uwzględnieniu przez Zamawiającego odwołania w sprawie KIO 1562/24 – złożyła wniosek o zwrot części oferty, tj. w zakresie Tomu 2 zawierającego główny opis oferowanego systemu. 4.11. Odwołujący wyraża stanowcze przekonanie, że Zamawiający ostatecznie nie uwzględni tego wniosku i nie zwróci oferty zgodnie z żądaniem wykonawcy. Przepisy PZP nie przewidują bowiem możliwości „zwrotu” części oferty, nawet jeżeli miała ona charakter nadmiarowy lub z innych przyczyn okazała się zbędna. Art. 77 ust. 1 PZP przewiduje jedynie zwrot planów, projektów, rysunków, modeli, próbek, wzorów, programów komputerowych oraz innych podobnych materiałów i to dopiero po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie ma podstawy prawnej do uwzględnienia tego wniosku. 4.12. Co więcej, jest bezsporne, że ocena oferty wykonawcy podlega ocenie przez pryzmat wszystkich złożonych przez niego dokumentów i oświadczeń, jak i wiedzy zamawiającego powziętej z innych źródeł. Złożenie rzekomo „nadmiarowych” dokumentów może pozostać bez wpływu na ocenę oferty wykonawcy, ale też może dowieść jej niezgodności z warunkami zamówienia. Dlatego w omawianym przypadku Zamawiający miał obowiązek dokonać wszechstronnej oceny oferty, w tym z uwzględnieniem treści Tomu 2. 4.13. Działanie Indra polegające na kompulsywnym zawnioskowaniu o zwrot Tomu 2 w sytuacji, gdy Zamawiający zdecydował się odtajnić jego treść, może tłumaczyć obawy wykonawcy, że Odwołujący zapozna się z opisem oferowanego systemu i wykaże dalsze nieprawidłowości oferty Indra. (…) 4.15. Jednocześnie zarówno sentencja Wyroku, jak i jego uzasadnienie, nie nakazuje Zamawiającemu zachowania tego dokumentu w poufności (a tym bardziej: jego zwrotu wykonawcy). Zatem Zamawiający nie będąc w tym zakresie związany wytycznymi Izby może samodzielnie odtajnić ten dokument, co też powinien zrobić zważywszy na to, że opisane w Wyroku względy uzasadniające odtajnienie Tomu 1 znajdują bezpośrednie przełożenie na zasadność odtajnienia Tomu 2. 4.16. [Niezgodność oferty Indra w zakresie zasad zmiany wynagrodzenia] Zamawiający w pkt 12 ppkt 9) Formularza ofertowego oczekiwał, aby do oferty dołączyć „wykaz cen materiałów lub kosztów przyjętych przez Wykonawcę do sporządzenia oferty (wskazując nazwę materiału lub kosztu, cenę materiału lub kosztu oraz podstawę wyliczenia ceny lub kosztu)”. Jednocześnie w SW Z nie przesądzono, w jaki sposób należy przygotować ten wykaz. Równocześnie Zamawiający dopuścił w § 2 ust. 3 pkt 2 Wzoru Umowy waloryzację wynagrodzenia w oparciu o „Zharmonizowany wskaźnik cen konsumpcyjnych (HICP)” (dalej jako „Wskaźnik HICP”). 4.17. W Załączniku nr 9 – „Wykaz cen materiałów lub kosztów przyjętych przez Wykonawcę do sporządzenia oferty” Indra nie przedstawiła szczegółowego wykazu tych wartości. O ile brak takiego wykazu (wobec braku wytycznych Zamawiającego) w ocenie Odwołującego nie był błędem, do istotne wątpliwości budzi zawarte tam zastrzeżenie, że „w przyszłości do określenia wzrostu kosztów materiałów należy stosować najnowszy „Odren de indices de precios de los materiales especifios de suminstros de fabricacion de armamento y equipameinto”, opublikowany przez hiszpańskie Ministerstwo Finansów i Funkcji Publicznych”. 4.18. Takie oświadczenie Indra należy odczytywać jako jednoznaczne zastrzeżenie, że wynagrodzenie ma podlegać zmianie w oparciu o wskaźnik publikowany arbitralnie przyjęty przez wykonawcę, a nie Wskaźnik HICP określony w umowie. Jest to ewidentna niezgodność z warunkami zamówienia. Każdy wykonawca jest zainteresowany w przyjęciu możliwie korzystnego w jego ocenie wskaźnika waloryzacyjnego, jednak na potrzeby przygotowania oferty należałoby przyjąć, że zastosowanie będzie miał Wskaźnik HICP, a nie inny, nieprzewidziany w treści SWZ. 4.19. Zamawiający całkowicie zignorował tę kwestię, w tym nie wezwał wykonawcy do jej wyjaśnienia w trybie art. 223 ust. 1 PZP. Tymczasem w ocenie Odwołującego zawarcie ofercie Indra takiego zastrzeżenia może być jedną z przyczyn zaoferowania dalece niższej ceny niż gdyby zastosowanie miał znaleźć Wskaźnik HICP. 4.20. W tych okolicznościach oświadczenie Indra o zastosowaniu innego wskaźnika w celu waloryzacji wynagrodzenia należy odczytywać jako złożenie oświadczenia o zamiarze realizacji zamówienia na warunkach innych niż określone w SWZ (…) 4.21. (…) należy uznać, że dopisanie przyjęcie w ofercie Indra innego wskaźnika waloryzacyjnego, niż wynika to z warunków zamówienia, stanowi taką niedozwoloną modyfikację warunków zamówienia i w konsekwencji należy uznać, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jednak w takim przypadku ofertę należy uznać za niezgodną z wymogami zamawiającego i podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP.” W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności oceny oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)udostępnienia oferty Indra zgodnie z Wyrokiem KIO oraz wyjaśnień rażąco niskiej cenyz zastrzeżeniem, że ponowny wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu będzie mógł zostać ogłoszony po przekazaniu Odwołującemu tej części oferty oraz wyjaśnień, ponadto – lecz jedynie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę żądań z 2) powyżej lub uznania, że zarzuty dotyczące oceny oferty Indra nie są przedwczesne – wnoszę również o nakazanie Zamawiającemu: 3)odrzucenia oferty Indra jako niezgodnej z warunkami zamówienia, zawierającej rażąco niską cenę względnie zawierającej również błąd w obliczeniu ceny lub względnie – wezwania Indra do udzielenia wyjaśnień co do treści złożonej oferty, w tym w szczególności w zakresie zaoferowanego radaru PSR 3D i jego zgodności z wymogami określonymi w Rozdziale 6 OPZ. Pismem z dnia 21.06.2024 r. wykonawca Indra Sistemas S.A., Avenida de Bruselas 35, 28108 Alcobendas, Madryt, Hiszpania (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 02.07.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że „pismem z dnia 25 czerwca 2024 r. (…) poinformował Odwołującego, iż z uwagi na upływ terminu na złożenie skargi może zapoznać się z dokumentami dołączonymi do oferty, które podlegały odtajnieniu. Odwołujący zapoznał się z tymi dokumentami”. Ponadto Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. W związku z faktem udostępnienia Odwołującemu w dniu 26.06.2024 r. dokumentów, których odtajnienie Izba nakazała wyrokiem KIO 1562/24, co potwierdził również Odwołujący na posiedzeniu, zaniechanie objęte zarzutem nr 1 przestało istnieć. Tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i stwierdzić, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy nie. Powyższe powoduje, że postępowanie odwoławcze staje się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia nie istnieje. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Dlatego Izba na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego nieudostępnienia Odwołującemu dokumentów odtajnionych wyrokiem KIO 1562/24. Pismem z dnia 04.07.2024 r. Przystępujący przedstawił swoją argumentację w sprawie. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest dostawa 15 systemów radarowej kontroli lotniska, w tym 8 systemów w ramach zamówienia podstawowego i 7 systemów w ramach opcji. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 1.123.000.000,00 zł brutto (równą wartości szacunkowej powiększonej o VAT). Przystępujący złożył ofertę z ceną 912.825.985,00 zł brutto, a Odwołujący – z ceną 1.766.660.070,00 zł brutto. Przystępujący zastrzegł w złożonej ofercie jako tajemnicę przedsiębiorstwa: - TOM 1, a w nim załączniki: ·Zał. nr 3.1. Wykaz kompletacji oraz wartość sprzętu LINIA BAZOWA, ·Zał. nr 3.1. Wykaz kompletacji oraz wartość sprzętu OPCJA, ·Zał. nr 3.2. Wykaz kompletacji oraz wartość pakietu 1 do 1, ·Zał. nr 3.3. Wykaz kompletacji oraz wartość pakietu 1 do 5, ·Zał. nr 3.4. Wykaz kompletacji oraz wartość DT, ·Zał. nr 3.5. Wykaz kompletacji oraz wartość szkolenia , ·Zał. nr 7.1 do FO - Wykaz parametrów toru radiowego MSSR, ·Zał. nr 7.1. do FO - Wykaz parametrów toru radiowego PSR, - Tom 2 - Główny opis systemu (w całości). Pismem z dnia 14.03.2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty, dotyczących w szczególności okoliczności wymienionych w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Pismem z dnia 05.04.2024 r. Przystępujący udzielił wyjaśnień grupując je w trzech tomach, przy czym Tom 1 wraz z załącznikami zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W dniu 02.05.2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie kwestionując zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Przystępującego w stosunku do dokumentów dołączonych w Tomie 1 i Tomie 2 do oferty. Wyrokiem z dnia 28.05.2024 r. o sygn. KIO 1562/24 Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu: „odtajnienie dokumentów załączonych do oferty Indra Sistemas S.A., tj. załączników nr 3.1 Wykaz kompletacji oraz wartość sprzętu LINIA BAZOWA, 3.1 Wykaz kompletacji oraz wartość sprzętu OPCJA, 3.2 Wykaz kompletacji oraz wartość pakietu 1 do 1, 3.3 Wykaz kompletacji oraz wartość pakietu 1 do 5, 3.4 Wykaz kompletacji oraz wartość DT, 3.5 Wykaz kompletacji oraz wartość szkolenia, 7.1 do FO Wykaz parametrów toru radiowego MSSR, 7.1 do FO Wykaz parametrów toru radiowego PSR”. Pismem z dnia 29.05.2024 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o przekazanie ww. dokumentów, jednak Zamawiający wskazał, że przekaże je dopiero po uprawomocnieniu się ww. wyroku Izby. Ww. wyrok wraz z uzasadnieniem został Stronom i Przystępującemu doręczony w dniu 10.06.2024 r. Pismem z dnia 05.06.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. W dniu 12.06.2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu część dokumentacji postępowania, w tym wyjaśnienia Przystępującego dotyczące rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie przekazał jednak wyjaśnień rażąco niskiej ceny zawartych w Tomie 1 i w dalszym ciągu nie przekazał dokumentów podlegających odtajnieniu zgodnie z wyrokiem KIO 1562/24. Pismem z dnia 25.06.2024 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że w związku z upływem w dniu 24.06.2024 r. terminu na wniesienie skargi na wyrok KIO 1562/24 umożliwi mu wgląd do dokumentów, których odtajnienie Izba nakazała w ww. wyroku. Zgodnie z oświadczeniami Stron na posiedzeniu, Odwołujący w dniu 26.06.2024 r. zapoznał się z tymi dokumentami. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zarzut dotyczący przedwczesnego wyboru oferty Przystępującego i naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych (zarzut nr 3 i 4 w odwołaniu). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ten dokonał wyboru oferty Przystępującego przedwcześnie, tj. przed udostępnieniem Odwołującemu dokumentów, których odtajnienie Izba nakazała wyrokiem KIO 1562/24 z dnia 28.05.2024 r. Zamawiający bowiem z jednej strony odmówił Odwołującemu udostępnienia ww. dokumentów przed uprawomocnieniem się ww. wyroku Izby (co nastąpiło w dniu 24.06.2024 r.), ale z drugiej strony - poinformował o wyborze oferty Przystępującego już w dniu 05.06.2024 r. Oznacza to, że termin na wniesienie odwołania na wybór oferty Przystępującego upływał w dniu 17.06.2024 r. (art. 509 ust. 2 ustawy Pzp), ale w terminie tym – mimo zapadłego wyroku Izby - Odwołujący nie mógł zapoznać się z dokumentami dołączonymi do oferty Przystępującego i zastrzeżonymi przez niego uprzednio jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż Zamawiający mu ich nie udostępnił. Ustosunkowując się do argumentacji Odwołującego Zamawiający podkreślał przede wszystkim, że jego działanie nie naruszało żadnego przepisu ustawy Pzp. W tym miejscu należy zatem przytoczyć właściwe przepisy: Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 7 – 10 ustawy Pzp odwołanie zawiera: 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. W przytoczonym wyżej art. 16 i art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp wskazano podstawowe zasady udzielania zamówień, które wyznaczają kierunek zachowania zamawiającego przy wszelkich podejmowanych przez niego czynnościach. Zasady te powinny być uwzględniane zarówno przy dokonywaniu przez zamawiającego czynności opartych na konkretnych przepisach ustawy Pzp, jak i w okolicznościach, których ustawodawca nie przewidział w przepisach tejże ustawy, ale w których zamawiający rozważa lub zmuszony jest rozważyć podjęcie jakichś działań. M.in. po to bowiem ustalone zostały ww. podstawowe zasady, aby zwłaszcza w sytuacjach nieuregulowanych wprost w ustawie Pzp, nie dochodziło do złamania lub wypaczenia tego, co stanowi filar udzielania zamówień publicznych, czyli: uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości, proporcjonalności i jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że zamawiający, który łamie ww. zasady, nie może usprawiedliwiać się brakiem konkretnego przepisu regulującego daną sytuację. Brak konkretnego przepisu nie daje bowiem zamawiającemu nieograniczonej swobody zachowania, ale każdorazowo nakłada na niego obowiązek sięgnięcia do podstawowych zasad udzielania zamówień, o których mowa w Dziale I Rozdziale 2 ustawy Pzp i znalezienia rozwiązania, które będzie pozostawać w zgodzie z tymi zasadami. Niezależnie od powyższego należy także zwrócić uwagę na wymogi dotyczące wniesienia odwołania wynikające z art. 516 ust. 1 pkt 7 – 10 ustawy Pzp. Aby wykonawca mógł złożyć odwołanie, musi wskazać w nim m.in. czynności lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca niezgodność z przepisami ustawy Pzp, zwięzłe przedstawienie zarzutów, żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania oraz okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania wraz z dowodami na ich poparcie. Oczywistym jest, że aby wykonawca mógł wnieść odwołanie odpowiadające ww. wymogom, musi mieć dostęp do informacji, które pozwolą mu sformułować m.in. zarzuty oraz okoliczności faktyczne będące ich podstawą. Informacje te natomiast co do zasady muszą być wywiedzione ze stosownych dokumentów. W przypadku zamiaru zakwestionowania wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawca musi mieć więc zazwyczaj dostęp do tej oferty, aby być w stanie skonstruować zarzuty, ich uzasadnienie i związane z tym żądania. Brak takiego dostępu powoduje, że możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej staje się iluzoryczna, gdyż w praktyce wykonawca nie może wnieść odwołania w sposób spełniający wymogi z art. 516 ust. 1 pkt 7-10 ustawy Pzp i dający mu jakiekolwiek szanse na uzyskanie korzystnego dla niego rozstrzygnięcia Izby. Również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w swoim orzecznictwie dotyczącym korzystania ze środków ochrony prawnej w różnorakich stanach faktycznych, wielokrotnie podkreślał znaczenie tzw. zasady skuteczności. Jej przestrzeganie ma na celu to, by w praktyce korzystanie z uprawnień wynikających z prawa unijnego nie stało się niemożliwe lub nadmiernie utrudnione. Przykładowo w orzeczeniu z dnia 28.01.2010 r. w sprawie C-456/08 dotyczącej przede wszystkim sposobu określenia terminu na wniesienie odwołania, Trybunał wskazał m.in., że: §„krajowe terminy zawite, wraz ze sposobami ich stosowania [podkreślenie własne KIO], nie powinny same z siebie móc praktycznie uniemożliwić lub nadmiernie utrudniać zainteresowanemu skorzystania z praw przysługujących mu w danym przypadku na mocy prawa wspólnotowego (…)” (pkt 53 orzeczenia), §„Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału stosowanie terminu zawitego w oparciu o prawo krajowe nie może prowadzić do pozbawienia w konkretnym przypadku skuteczności prawa zaskarżenia decyzji o udzieleniu zamówienia publicznego (…)” (pkt 56 orzeczenia). Zapewnienie zatem wykonawcy możliwości realnego skorzystania z prawa wniesienia odwołania jest obowiązkiem zamawiającego wynikającym zarówno z przytoczonych wyżej przepisów ustawy Pzp przewidujących podstawowe zasady udzielania zamówień, jak i wynikającym z orzecznictwa TSUE. Przenosząc powyższe rozważania na stan faktyczny niniejszej sprawy, należy podkreślić, że o ile zrozumiałe jest nieudostępnienie przez Zamawiającego dokumentów stanowiących część oferty Przystępującego, których odtajnienie Izba nakazała w wyroku KIO 1562/24, do czasu uprawomocnienia się tego wyroku, gdyż na skutek ewentualnego wniesienia skargi np. przez Przystępującego stanowisko Izby mogłoby jeszcze podlegać weryfikacji przez Sąd, o tyle niedopuszczalne było dokonanie wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej przed udostępnieniem Odwołującemu ww. dokumentów. Zamawiający bowiem najpierw odmówił Odwołującemu dostępu do tych dokumentów powołując się właśnie na konieczność uprawomocnienia się ww. wyroku (co nastąpiło w dniu 24.06.2024 r.), a następnie nie respektując samemu tej okoliczności już w dniu 05.06.2024 r. dokonał wyboru oferty Przystępującego. Tym samym Zamawiający nie tylko postąpił niekonsekwentnie, bo wymagając od Odwołującego wstrzymania się z planowanymi działaniami do czasu uprawomocnienia się wyroku Izby, sam swoich działań w tym okresie nie wstrzymał, ale przede wszystkim uniemożliwił Odwołującemu skuteczne skorzystanie z prawa wniesienia odwołania. Do czasu zapoznania się z dokumentami, których odtajnienie Izba nakazała w wyroku KIO 1562/24, Odwołujący w terminie biegnącym od dnia 05.06.2024r. nie miał bowiem realnej możliwości wniesienia odwołania na wybór oferty Przystępującego. W efekcie dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty przed udostępnieniem Odwołującemu ww. dokumentów, Zamawiający złamał zasady, o których mowa w art. 16 i art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp. Nie można przy tym zgodzić się z argumentacją Zamawiającego powołującego się na pilność udzielenia zamówienia. Pomijając już to, że pilności tej nie potwierdzają okoliczności sprawy, np. brak skorzystania przez Zamawiającego z możliwości skrócenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, przede wszystkim należy podkreślić, że nawet ewentualna pilność udzielenia zamówienia nie zwalnia Zamawiającego (poza przypadkami wprost przewidzianymi w ustawie Pzp) z obowiązku przestrzegania podstawowych zasad udzielania zamówień. Powyższe wynika także z ww. orzeczenia TSUE, w którym w pkt 62 Trybunał stwierdził: „P ostulat szybkości postępowania nie pozwala państwom członkowskim na odbieganie od zasady skuteczności, zgodnie z którą sposoby stosowania terminów zawitych w prawie krajowym nie mogą uniemożliwiać lub nadmiernie utrudniać wykonywania praw, jakie przysługują zainteresowanym na podstawie prawa wspólnotowego i która leży u podstaw postulatu skutecznej drogi zaskarżenia wyrażonego w art. 1 ust. 1 tej dyrektywy” [dyrektywy 89/665/EW G w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane – dopisek własny KIO]. Mimo zatem ewentualnej pilności udzielenia przedmiotowego zamówienia Zamawiający nie był uprawniony do dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w terminie, który uniemożliwił Odwołującemu skuteczne wniesienie odwołania na wybór tej oferty. Należy także zauważyć, że problem zaistniały w niniejszej sprawie był też przedmiotem orzecznictwa Izby i m.in. w wyroku z dnia 09.10.2023 r. o sygn. akt KIO 2803/23 Izba stwierdziła: „Nie ulega więc wątpliwości, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy, przeszkoda w niezwłocznym udostępnieniu wnioskowanych przez Odwołującego dokumentów została wywołana nie przyczyną obiektywną, niezależną od zamawiającego, taką która wystąpiła pomimo zachowania przez zamawiającego należytej staranności, a wyłącznie sposobem procedowania Zamawiającego naruszającym jednocześnie zasadę przejrzystości. Zamawiający dokonując bowiem czynności odtajnienia w dniu 8 września 2023 r. miał pełną świadomość, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz wykaz osób będą możliwe do udostępnienia zainteresowanym wykonawcom dopiero po 10 dniach od zawiadomienia Przystępującego o czynności odtajnienia, co też zostało wyrażone przez Zamawiającego w piśmie o odtajnieniu. Pomimo tego, Zamawiający zdecydował się dokonać czynności wyboru najkorzystniejszej oferty już 12 września 2023 r. godząc się niejako z naruszeniem zasady przejrzystości postępowania, jawności, w tym zasad dotyczących udostępniania załączników do protokołu. Jakkolwiek zachowanie Zamawiającego polegające na umożliwieniu wykonawcy skutecznego zakwestionowania czynności odtajnienia w ustawowym terminie należy uznać za działanie prawidłowe to dalszy sposób procedowania nie może jednocześnie wpływać na ograniczenie innemu wykonawcy dostępu do informacji, które wykonawca ma prawo zweryfikować i wobec których również może podnieść w odpowiednim czasie konkretne zarzuty w środku ochrony prawnej. W postępowaniu doszło do zaburzenia równego traktowania wykonawców. Niewątpliwie Zamawiający powinien wstrzymać się z czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty do upływu terminu na wniesienie odwołania na czynność odtajnienia, zachowując kolejność czynności w postępowaniu w myśl zasady przejrzystości. Zamawiający podejmując czynności w postępowaniu powinien bowiem mieć na względzie treść art. 18 ust. 2 ustawy pzp, aby nie doprowadzić własnym procedowaniem do istotnego i realnego ograniczenia wykonawcom dostępu do jawnych dokumentów, gdyż takie ograniczenie może wyłącznie wynikać z przepisu rangi ustawowej. W ocenie Izby irrelewantna jest okoliczność, że Odwołujący otrzymał wnioskowane dokumenty na 3 dni przed upływem terminu na wniesienie odwołania, a także kwestie oceny czy termin 3 dni był wystarczający na skuteczne podniesienie zarzutów, gdyż do naruszenia zasady jawności może dojść również w przypadku czasowego ograniczenia dostępu do załączników do protokołu – Zamawiający pozostawał bowiem w nieuzasadnionej obiektywnymi względami zwłoce w udostępnieniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny i wykazu osób Przystępującego. Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z niewłaściwych działań Zamawiającego. Co więcej, o braku innych przeszkód po stronie Zamawiającego świadczy okoliczność, że wszystkie pozostałe dokumenty Zamawiający udostępnił Odwołującemu w kolejnym dniu licząc od dnia wpływu wniosku Odwołującego i taki właśnie sposób udostępnienia dokumentów mieści się w pojęciu niezwłoczności. (…) Zaakceptowanie stanowiska Zamawiającego mogłoby zdaniem Izby doprowadzić do sytuacji jeszcze bardziej kuriozalnych, kiedy zamawiający w analogicznych okolicznościach udostępniałby wnioskowane dokumenty na dzień przed upływem terminu na wniesienie odwołania, co uniemożliwiłoby postawienie jakichkolwiek zarzutów. Nie zasługuje na aprobatę, aby w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający swoim działaniem, polegającym na podejmowaniu w sposób nieprzejrzysty kolejnych czynności w postepowaniu, wpływał na uprawnienie wykonawców do dostępu do jawnych informacji, a w konsekwencji na prawo do weryfikacji czynności i ich skutecznego zakwestionowania w odpowiednim terminie w drodze środków ochrony prawnej.” Izba w obecnym składzie w pełni podziela argumentację przedstawioną w ww. wyroku. Jednocześnie na marginesie zauważa, że w wyroku tym za kuriozalną uznano potencjalną sytuację, w której dokumenty podlegające odtajnieniu zostałyby udostępnione przez zamawiającego na dzień przed upływem terminu na wniesienie odwołania. Tymczasem w niniejszej sprawie Zamawiający udostępnił takie dokumenty wręcz po upływie terminu na wniesienie odwołania, bowiem termin ten upływał 17.06.2024 r., a Zamawiający udostępnił dokumenty w dniu 25.06.2024 r. Powyższe tym bardziej dowodzi niedopuszczalności działania Zamawiającego. Reasumując, dokonując wyboru oferty Przystępującego w dniu 05.06.2024 r., tj. przed udostępnieniem Odwołującemu dokumentów stanowiących część oferty Przystępującego, których odtajnienie Izba nakazała wyrokiem KIO 1562/24, Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu realne skorzystanie z prawa wniesienia odwołania i w konsekwencji naruszył podstawowe zasady udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 i art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp. Dlatego odwołanie w tym zakresie zostało uwzględnione. Zarzut nieudostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego (zarzut nr 2 w odwołaniu). Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezasadnego zastrzeżenia przez Przystępującego złożonych przez niego wyjaśnień rażąco niskiej ceny i w efekcie – niezasadnego zaniechania udostępnienia tych wyjaśnień przez Zamawiającego, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania (przy czym przesądzające znaczenie dla określenia zakresu zarzutu mają okoliczności faktyczne). Oznacza to, że po pierwsze, Izba rozpoznaje zarzut tylko w zakresie tych podstaw faktycznych i prawnych, które zostały wskazane w odwołaniu, po drugie – nie rozpoznaje zarzutów, które zostały przez Odwołującego podniesione w toku postępowania odwoławczego już po wniesieniu odwołania. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołujący ograniczył się: - w pkt 3.1. odwołania do wskazania, że „Indra nie przedstawiła jakichkolwiek rzeczowych argumentów pozwalających uznać, że informacje zawarte w niejawnej części wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy w rozumieniu przepisów UZNK”, - w pkt 3.2. odwołania do wskazania, że „w trzystronicowym uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy zawarto nader ogólnikowe twierdzenia, które nie pozwalają uznać, aby wykonawca w sposób dostateczny wykazał zasadność objęcia ochroną informacji zawartych w niejawnej części wyjaśnień. Dlatego wszystkie te argumenty, które Izba wzięła pod uwagę wydając Wyrok KIO, jeszcze dobitniej znajdują zastosowanie w odniesieniu do konieczności odtajnienia Wyjaśnień RNC”, - w pkt 3.3. i 3.4. do wskazania, że w wyjaśnieniach mogą znajdować się wrażliwe informacje mające wartość gospodarczą, jednak „Indra bezrefleksyjnie zastrzegła cały zbiór informacji”, co „nie uzasadnia zbiorczego utajnienia całego dokumentu, lecz jedynie jego wybranych fragmentów lub załączników”. Odnosząc się zatem do treści pkt 3.1. – 3.4. odwołania, w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że niezasadne jest odwoływanie się przez Odwołującego do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ocenianego przez Izbę w wyroku KIO 1562/24, ponieważ tamto uzasadnienie dotyczyło oferty Przystępującego, tj. dokumentów zawartych w Tomie 1 i Tomie 2. Tymczasem zarzut nr 2 w niniejszym odwołaniu dotyczy uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego w dniu 05.04.2024 r. (Tom 1). Są to odrębne uzasadnienia, z których jedno – dotyczące oferty zostało już przez Izbę ocenione w wyroku KIO 1562/24, natomiast drugie – dotyczące rażąco niskiej ceny jest przedmiotem zarzutu nr 2 w obecnym postępowaniu odwoławczym. Przechodząc zatem do dalszej argumentacji podniesionej w zarzucie nr 2 należy stwierdzić, że Odwołujący podniósł jedynie, że uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa nie zawiera rzeczowych argumentów, zawiera ogólnikowe stwierdzenia i dotyczy całego dokumentu (wyjaśnień rażąco niskiej ceny) zamiast wybranych informacji. Odwołujący nie wskazał, które przesłanki z art. 11 ust. 2 uznk nie zostały przez Przystępującego wykazane, które choćby przykładowe fragmenty uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa są ogólnikowe, które choćby przykładowe fragmenty są niespójne lub niewystarczające i dlaczego, jakich informacji lub dowodów koniecznych do wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w tym uzasadnieniu brakuje. Innymi słowy: Odwołujący nie przedstawił analizy uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Przystępującego w celu wykazania, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zostały nią objęte niezasadnie i powinny zostać odtajnione. Nie jest natomiast rolą Izby poszukiwanie za Odwołującego konkretnych argumentów potwierdzających słuszność ogólnikowo sformułowanych przez niego zarzutów. Tak zdawkowe uzasadnienie zarzutu nie pozwala też Izbie na ocenę, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa rzeczywiście jest niewystarczające. W świetle zatem treści odwołania Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk. Dlatego odwołanie w tym zakresie zostało oddalone. Zarzut zaniechania badania i odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie parametrów radaru PSR 3D (zarzut nr 5a i nr 6 w odwołaniu). Odwołujący formułując zarzuty dotyczące niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w zakresie parametrów radaru oparł się na właściwościach urządzenia ASR12 opisanych na stronie internetowej. Już sam ten fakt wskazuje, że zarzut został oparty na pewnych domniemaniach Odwołującego, ponieważ oczywistym jest, że sprzęt będący przedmiotem zamówienia jest produkowany na zamówienie zgodnie z wymaganiami konkretnego zamawiającego, a nie jest opisywany w zakresie szczegółowych parametrów na stronach internetowych. Przede wszystkim jednak należy zwrócić uwagę, że Przystępujący nie oferuje w niniejszym postępowaniu radaru ASR12, tylko radar PSR-MD12, o czym świadczy treść pkt 2.1.1. Tomu 3 wyjaśnień rażąco niskiej ceny (Tom 3 nie został przez Przystępującego zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa): „Szczególnie istotne są dane dotyczące 19 radarów opracowywanych obecnie dla Deutsche Flugsicherung GmbH (DFS), ponieważ jest to identyczny model (PSRMD12 P/N 0061110000046), który będzie dostarczany w aktualnej ofercie, który pozwala na wykorzystanie efektu skali w dostawach i produkcji, co skutkuje oszczędnościami kosztów”. Skoro zatem zarzut Odwołującego dotyczy innego modelu radaru niż oferowany przez Przystępującego, to argumentacja podniesiona w odwołaniu jest bezprzedmiotowa. Dodatkowo przytoczony fragment wyjaśnień rażąco niskiej ceny przeczy podniesionej w odwołaniu tezie, jakoby oferowany radar nie pochodził z bieżącej produkcji. Przystępujący zwrócił też uwagę, że argumentacja Odwołującego została oparta na informacjach pochodzących z broszury wydanej w 2009 r., której treść dołączona do odwołania nie została przetłumaczona na język polski, ale pomijając już nawet te okoliczności, raz jeszcze należy wskazać, że przede wszystkim fakt, iż Odwołujący kwestionuje właściwości innego modelu radaru niż oferowany przez Przystępującego, przesądza o tym, że zarzut dotyczący niezgodności oferty z warunkami zamówienia nie może być uznany za zasadny. Powyższe przesądza również o tym, że niecelowe jest wzywanie Przystępującego do złożenia jakichkolwiek wyjaśnień odnoszących się do parametrów kwestionowanych w odwołaniu. Dlatego też Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i oddaliła odwołanie w tym zakresie. Niezależnie od powyższego, ponieważ pośród argumentów dotyczących radaru Odwołujący poruszył też kwestię braku nakazania w sentencji wyroku KIO 1562/24 odtajnienia treści Tomu 2 dołączonego do oferty, Izba zauważa, że wobec braku zaskarżenia tego wyroku do Sądu, obecnie kwestionowanie jego treści jest spóźnione i bezprzedmiotowe. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie oświadczenia o waloryzacji wynagrodzenia (zarzut nr 5a w odwołaniu). Odnosząc się do kolejnego zarzutu dotyczącego niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia z powodu złożonego przez niego w załączniku nr 9 do Formularza oferty oświadczenia o treści: „w przyszłości do określenia wzrostu kosztów materiałów należy stosować najnowszy „Odren de indices de precios de los materiales especifios de suminstros de fabricacion de armamento y equipameinto”, opublikowany przez hiszpańskie Ministerstwo Finansów i Funkcji Publicznych”, przede wszystkim należy zauważyć, że Zamawiający nie sprecyzował oczekiwanej treści załącznika nr 9. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na tytuł tego załącznika, tj. „Wykaz cen materiałów lub kosztów przyjętych przez wykonawcę do sporządzenia oferty” oraz dołączone przez Przystępującego rozporządzenie HFP/1358/2023 wydane przez hiszpańskie Ministerstwo Finansów i Administracji Publicznej, które wskazuje wysokość kosztów materiałów dla zamówień na dostawy do produkcji uzbrojenia i sprzętu. Ww. dokumenty zostały złożone na potwierdzenie poniesienia przez Przystępującego określonych kosztów, co może być wykorzystane w trakcie realizacji umowy do ustalenia zasadności i wysokości waloryzacji wynagrodzenia. Natomiast ww. oświadczenie nie zawiera treści, które miałyby modyfikować ustalone przez Zamawiającego w projekcie umowy zasady dokonywania tej waloryzacji, w szczególności z oświadczenia nie wynika, aby Przystępujący oczekiwał pominięcia „zharmonizowanego wskaźnika cen konsumpcyjnych (HICP)” przewidzianego w projekcie umowy. Innymi słowy: kwestionowane oświadczenie wraz z ww. rozporządzeniem może stać się ewentualnie podstawą wykazania przez Przystępującego wzrostu ponoszonych przez niego kosztów, natomiast w razie potwierdzenia tego wzrostu waloryzacja będzie dokonywana zgodnie z zasadami określonymi przez Zamawiającego w projekcie umowy. Dlatego Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i oddaliła odwołanie w tym zakresie. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę (zarzut nr 5b w odwołaniu). Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego należy zauważyć, że w uzasadnieniu odwołania Odwołujący poświęcił tej kwestii wyłącznie punkt 3.6., w którym wskazał na „istotne wątpliwości, czy cena zaoferowana przez Indra nie jest ceną rażąco niską, jak i czy została skalkulowana w prawidłowy sposób”. W dalszej kolejności porównał cenę oferty Przystępującego do wartości szacunkowej zamówienia i ceny swojej oferty, po czym wskazał na niezasadność przyjęcia przez Przystępującego tożsamych wycen prac w zakresie różnych lokalizacji, tj. „7.934.391 zł brutto dla wszystkich lokalizacji objętych zamówieniem podstawowym oraz 8.922.737 zł brutto dla wszystkich lokalizacji objętych prawem opcji”, podczas gdy „przyjęcie jednej uniwersalnej wyceny nie jest możliwe, jak i potwierdza nierzetelność w przygotowaniu wyceny” . Ponadto Odwołujący wskazał, że „ma zastrzeżenia także co do sposobu wyceny zamówienia podstawowego i zamówienia w zakresie prawa opcji – rozbieżności w cenach za te zakresy pozwalają uznać, że i w tym przypadku nie skalkulowano poszczególnych cen na rynkowym poziomie, lecz że dokonano zaniżenia cen”. Po pierwsze zatem, należy zauważyć, że Odwołujący oparł ww. zarzut na swoich wątpliwościach. Wprawdzie z art. 537 ustawy Pzp wynika, iż ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa wykonawcy, który złożył tę ofertę, ale wielokrotnie Izba wskazywała w swoim orzecznictwie, że nie oznacza to, że odwołujący są całkowicie zwolnieni z należytego uzasadnienia zarzutów w tym zakresie. Odwołujący natomiast ograniczył się do wyrażenia wątpliwości i lakonicznej informacji, że Przystępujący przyjął identyczne koszty dla różnych lokalizacji w zamówieniu podstawowym i w zamówieniu objętym opcją, mimo że zakres wymaganych prac istotnie się różni. Odwołujący nie wskazał jednak, czym się te zakresy różnią i jaki powinno to mieć wpływ na ich wycenę. Po drugie, pomijając nawet zdawkowe uzasadnienie zarzutu, należy zwrócić uwagę, że podane w odwołaniu ceny dla wszystkich lokalizacji w zamówieniu podstawowym i w zamówieniu objętym opcją nie są tożsame, zatem zarzut identycznych kosztów w tych częściach zamówienia nie może być uznany za zasadny, skoro sam Odwołujący wskazuje dla nich inne koszty. Przystępujący dołączył też do swojego pisma procesowego oświadczenie spółki Strzelczyk sp. z o.o. w sprawie wykonania ww. infrastruktury, ale pomijając nawet ten dokument, w samym odwołaniu widoczna jest sprzeczność między postawionym zarzutem a podanymi kwotami. Po trzecie, nie można zgodzić się z Odwołującym, że cena oferty Przystępującego jest niższa o 54% od wartości szacunkowej zamówienia. Wartość ta powiększona o VAT wynosiła 1.123.000.000,00 zł, zaś cena oferty Przystępującego - 912.825.985,00 zł brutto, co oznacza, że różnica wynosiła ok. 19%. Po czwarte, w zdaniu dotyczącym zastrzeżeń co do sposobu wyceny zamówienia podstawowego i zamówienia w zakresie prawa opcji Odwołujący ponownie poprzestał na ogólnikach, nie wskazując, dlaczego uważa, że ceny nie zostały skalkulowane na rynkowym poziomie, jakie wg niego wartości są w ogóle rynkowe i z czego to wywodzi, jakie okoliczności wskazują na zaniżenie cen Przystępującego. Po piąte, Izba ponownie przywołuje art. 555 ustawy Pzp i sposób jego rozumienia wskazany w uzasadnieniu wyroku dla zarzutu nr 2 i w związku z tym zauważa, że Odwołujący dopiero na rozprawie podniósł nowy zarzut dotyczący nieprawidłowej wyceny szkoleń. Zarzut ten nie był zawarty w odwołaniu, zatem nie podlega rozpoznaniu przez Izbę. W świetle powyższych ustaleń, w ocenie Izby Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny z powodu doliczenia podatku VAT do części ceny oferty Przystępującego (zarzut nr 5c w odwołaniu). Odnosząc się do zarzutu dotyczącego doliczenia podatku VAT do ceny oferty Przystępującego, kolejny raz należy zwrócić uwagę na brak szczegółowego uzasadnienia w odwołaniu. Odwołujący wprost wskazuje w pkt 3.5. odwołania, że „nie jest możliwe ustalenie, czy doliczenie podatku VAT w odpowiedniej wysokości nastąpiło w prawidłowy sposób i w odniesieniu do jakieś części ceny. Co więcej, zachodzą istotne wątpliwości, czy w świetle obowiązujących przepisów uVAT oferta Indra nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, bowiem zważywszy na wymagania dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia zasadne było przyjęcie, że cała zaoferowana cena za realizację zamówienia powinna być powiększona przez Indra o podatek VAT w odpowiedniej wysokości – tak jak to uczynił Odwołujący”. Odwołujący opiera więc zarzut na swoich wątpliwościach, nie wskazując jednocześnie konkretnych argumentów, które miałyby ten zarzut potwierdzić. Następnie w pkt 3.7. odwołania pisze, że „na etapie przygotowania oferty podjął się dokonania wszechstronnej analizy prawnopodatkowej, na podstawie której uznał, że w realiach tego zamówienia konieczne jest uwzględnienie podatku VAT do całej zaoferowanej ceny. Natomiast rozwiązanie przyjęte przez Indra może w istocie być uznane za błąd w obliczeniu ceny i skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP”. Odwołujący nie pisze jednak, co dokładnie analizował, na jakich okolicznościach faktycznych i prawnych oparł tę analizę i przede wszystkim – jakie są wyniki tej analizy i w jaki sposób dowodzą one, że oferta Przystępującego zawiera błąd w obliczeniu ceny. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na powoływane przez Zamawiającego i Przystępującego orzecznictwo Izby, zgodnie z którym dane wymagane w art. 225 ust. 1 ustawy Pzp mają charakter wyłącznie informacyjny i nie wiążą zamawiającego, zatem nie stanowią podstawy odrzucenia oferty (por. wyrok KIO 2299/12 z dnia 31.08.2021 r.). W tym stanie rzeczy, zwłaszcza zaś w świetle braku konkretnej argumentacji w odwołaniu, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp i do uznania zarzutu za zasadny. W związku z powyższym Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Niezależnie od tego, w ilu punktach Odwołujący przedstawił w odwołaniu swoje zarzuty, Izba pogrupowała je tematycznie, tj. wg okoliczności faktycznych stanowiących podstawę danego zarzutu. W ten sposób (pomijając zarzut nr 1, w zakresie którego postępowanie odwoławcze zostało umorzone) dla celów wydania postanowienia o kosztach postępowania odwoławczego, Izba wyodrębniła w odwołaniu następujące zarzuty: 1)zarzut dotyczący przedwczesnego wyboru oferty Przystępującego z uwagi na brak udostępnienia Odwołującemu dokumentów, których odtajnienie Izba nakazała wyrokiem KIO 1562/24, co stanowiło także naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych (zarzut nr 3 i 4 w odwołaniu), 2)zarzut nieudostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego, mimo niezasadnego ich zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa (zarzut nr 2 w odwołaniu), 3)zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie parametrów radaru PSR 3D lub ew. zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie (zarzut nr 5a i nr 6 w odwołaniu), 4)zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie oświadczenia o waloryzacji wynagrodzenia (zarzut nr 5a w odwołaniu), 5)zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę (zarzut nr 5b w odwołaniu), 6)zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny w zakresie doliczenia podatku VAT do części ceny oferty Przystępującego (zarzut nr 5c w odwołaniu). Spośród zarzutów opisanych powyżej w punktach 1 – 6 Izba uwzględniła jeden zarzut (dotyczący przedwczesnego wyboru oferty Przystępującego) i oddaliła pozostałe pięć zarzutów. Oznacza to, że Zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w zakresie jednego zarzutu uwzględnionego, zaś Odwołujący - w zakresie pięciu zarzutów oddalonych. Na koszty postępowania odwoławczego składa się wpis od odwołania w wysokości 15.000 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego – 3.600 zł, co razem daje kwotę 18.600 zł (Zamawiający nie złożył rachunków ani spisu kosztów). Tym samym Zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w wysokości 3.100 zł (1/6 z 18.600 zł), a Odwołujący – w wysokości 15.500 zł (5/6 z 18.600 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 18.600 zł (wpis + wynagrodzenie pełnomocnika), a powinien ponieść je w wysokości 15.500 zł stosownie do faktu oddalenia przez Izbę pięciu zarzutów. Zamawiający nie poniósł dotychczas żadnych kosztów, a powinien ponieść je w wysokości 3.100 zł stosownie do faktu uwzględnienia przez Izbę jednego zarzutu. Dlatego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3.100 zł, co pozwoli każdej ze Stron ponieść koszty adekwatne do wyniku postępowania odwoławczego (18.600-15.500 = 3.100). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca ...………………….. ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 191/26 WYROK Warszawa, 9 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Rozbiewski Protokolant: Krzysztof Chmielewski po rozpoznaniu na rozprawie 2 marca 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Aquakop sp. z o.o. z siedzibą w Raczkach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Suwałkach sp. z o.o. z siedzibą w Suwałkach przy udziale wykonawcy P.P. prowadzącego w Gołdapi działalność gospodarczą pod firmą P.P. PHUP Palwod – uczestnika postępowania po stronie zamawiającego orze ka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od odwołującego Aquakop sp. z o.o. z siedzibą w Raczkach na rzecz zamawiającego Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Suwałkach sp. z o.o. z siedzibą w Suwałkach kwotę w wysokości 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:….…………………......................... Sygn. akt: KIO 191/26 U zasadnie nie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Suwałkach sp. z o.o. z siedzibą w Suwałkach („Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, którego przedmiotem jest „Przebudowa kanalizacji deszczowej w rejonie ulic Olsztyńskiej, Raczkowskiej, Kawaleryjskiej, Zastawie wraz z budową zbiornika retencyjno-rozsączającego pod boiskiem przy ul. Olsztyńskiej”, znak postępowania: AD.242.14.2025, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie podzielone jest na części. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez przeprowadzania negocjacji. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 4 września 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00405818. Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp dla zamówień na roboty budowlane. 12 stycznia 2026 r. wykonawca Aquakop sp. z o.o. z siedzibą w Raczkach (zwany także „Odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące części 1 Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp błędne dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty która zawiera rażąco niską cenę, a także została złożona w sytuacji czynu nieuczciwej konkurencji, a także zaniechania wyboru oferty Odwołującego spełniającej wymagania specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) i niepodlegającej odrzuceniu; 2) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechane wezwania wykonawcy P.P. prowadzącego w Gołdapi działalność gospodarczą pod firmą P.P. PHUP Palwod („PALW OD”) do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w sytuacji, w której dokładna analiza złożonych dokumentów ofertowych (kosztorys uproszczony i kosztorys szczegółowy) powinna prowadzić do wniosku, że Zamawiający powinien powziąć uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz co do rażąco niskiej ceny wynikającej z faktu braku ujęcia określonych zakresów prac w wycenie (uzasadnione wątpliwości co do tego czy PALWOD ujął w wycenie prac wszystkie niezbędne czynności w wymaganej liczbie); 3) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy PALW OD nie dokonał wyceny całości prac niezbędnych dla wykonania przedmiotu zamówienia; ewentualnie: 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez niezastosowanie go w niniejszym postępowaniu, podczas gdy PALW OD poprzez sporządzenie kosztorysu uproszczonego oraz szczegółowego w których nie został ujęty wymagany zakres prac (nakład pracy) dla wykonania przedmiotu zamówienia dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”); 5) art. 107 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania PALW OD do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty PALW OD, dokonania ponownej oceny ofert, w tym wyboru oferty Odwołującego oraz zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że jego została sklasyfikowana jako druga w kolejności. Stwierdził, że jego oferta mieści się w budżecie Zamawiającego przeznaczonym na realizację zamówienia. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty konkurenta (PALW OD), co spowoduje, że najkorzystniejszą ofertą w świetle przyjętych kryteriów będzie oferta Odwołującego. Spowoduje to wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Uzyskanie zamówienia ma w oczywisty sposób uzasadniać interes Odwołującego. Uznał, że utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla Odwołującego rozstrzygnięcia Postępowania poprzez wybór oferty konkurencyjnej jako najkorzystniejszej, a tym samym brak możliwości osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, stanowi szkodę Odwołującego uzasadniającą złożenie odwołania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. 16 stycznia 2026 r. wykonawca PALW OD zgłosił przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym jako uczestnik po stronie Zamawiającego. 17 lutego 2026 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w treści której złożył wniosek o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę PALWOD. Wykonawca PALWOD stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba uznała, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 255 pkt 3 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. W niniejszej sprawie znaczenie mają końcowe wyrazy tego przepisu. Odrzucenie oferty uczestnika postępowania (zgodnie z żądaniem odwołania) doprowadzi do sytuacji, w której oferta Odwołującego stanie się ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu. Cena oferty Odwołującego przekracza kwotę, którą Zamawiający planował przeznaczyć na realizację zamówienia, ale oferta ta nie została odrzucona w Postępowaniu. Oznacza to, że nie zaistniały jeszcze przesłanki do unieważnienia Postępowania. Nie jest bowiem wiadome, czy Zamawiający może zwiększyć kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty Odwołującego. Zamawiający nie zajął w tej sprawie żadnego stanowiska. W tej sytuacji może potencjalnie dojść do unieważnienia Postępowania, ale może alternatywnie dojść do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Skoro zatem na dzień zamknięcia rozprawy nie zostały spełnione wszystkie przesłanki do unieważnienia Postępowania, to nie można uznać, że Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia. Przeciwnie, dzięki odwołaniu Odwołujący zachowuje wciąż szansę na jego pozyskanie, gdyż podejmuje działania w celu odrzucenia oferty sklasyfikowanej wyżej w rankingu ofert oraz ma realną szansę na wybór własnej oferty. Z tego względu Izba uznała argumentację uczestnika postępowania dotyczącą braku interesu Odwołującego do wniesienia odwołania za niezasadną. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną do akt sprawy przez Zamawiającego 16 lutego 2026 r., zapisaną w postaci elektronicznej na nośniku danych (płyta), w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami i wyjaśnieniami; - informację z otwarcia ofert z 14 listopada 2025 r.; - oferty złożone w Postępowaniu; - informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z 5 stycznia 2026 r.; 2) dokumenty złożone przez Odwołującego na rozprawie, tj. w szczególności: - wyciąg ze specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót w zakresie budowy kanalizacji deszczowej (część dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik nr 1 do SWZ); - wyciąg z projektu technicznego dla zamierzenia budowlanego „Budowa, przebudowa oraz rozbiórka sieci kanalizacji deszczowej i budowa zbiornika retencyjno-rozsączającego wraz z układem podczyszczającym i wylotem oraz odpowietrzeniem i niezbędną infrastrukturą techniczną” z 26 marca 2024 r. (część dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik nr 1 do SWZ); - zestawienie własne Odwołującego dotyczące zidentyfikowanej niezgodności i braku potwierdzenia zgodności oferty wykonawcy PALWOD z dokumentacją projektową. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W ogłoszeniu o zamówieniu dotyczącym Postępowania wskazano, że wartość części 1 Postępowania wynosi 2 925 250,69 zł (punkt 4.2.5. ogłoszenia o zamówieniu). W części A rozdział 10 SWZ Zamawiający wskazał, że: 1. W celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, wykonawca składa wraz z ofertą: kosztorys ofertowy. 2. Załączone przedmiary obejmują roboty, dla których została opracowana dokumentacja techniczna. 3. Załączone przedmiary są materiałem pomocniczym i nie odzwierciedlają rzeczywistego zakresu przeznaczonego do wykonania w ramach niniejszej umowy. Podane w przedmiarach podstawy wyceny i ilości prac dotyczą części dla której opracowano dokumentację. Wykonawca zobowiązany jest do podania w ofercie ceny całkowitej, z uwzględnieniem wszystkich kosztów i prac niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, niezależnie od ujęcia ich w przedmiarze, jeżeli są one konieczne do wykonania zakresu robót opisanych w dokumentacji projektowej i zapytaniu ofertowym oraz wynikłych w trakcie wyjaśniania treści SWZ. 4. Jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym przez siebie terminie. 5. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.” W części B rozdział 12 ust. 1.2-1.7 SWZ wskazano: „1.2. Podana w ofercie cena (kwota wymieniona w formularzu ofertowym) musi być wyrażona w PLN. Cenę należy podać z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Podana cena jest ceną ryczałtową, odnoszącą się do całego przedmiotu zamówienia i jest niezmienna w przypadku wykonania pełnego zakresu rzeczowego wynikającego z opisu przedmiotu zamówienia. 1.3 Całkowita cena oferty winna być wyliczona w oparciu o ceny jednostkowe robót, materiałów, sprzętów, z uwzględnieniem kosztów pośrednich i bezpośrednich oraz zysku i powinna obejmować wszelkie prace wynikające z dokumentów opisujących przedmiot zamówienia. 1.4 Cena ofertowa powinna uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SW Z oraz gwarantować wykonanie robót, co najmniej w średnim standardzie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, z użyciem materiałów odpowiedniej, jakości oraz osiągnięcia efektu w postaci gotowego do eksploatacji/użytkowania obiektu. Ponadto powinna obejmować wszystkie koszty związane z uzyskaniem przez wykonawcę przychodu z tytułu niniejszego zamówienia jak również koszty usług nieujętych w dokumentacji projektowej, a których wykonanie jest niezbędne dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, jak np.: a) koszty robót przygotowawczych, a) koszty zorganizowania placu budowy (m.in.: zabezpieczenia i oznakowania placu budowy), b) koszty utrzymania porządku w trakcie realizacji robót, c) koszty ubezpieczenia budowy, d) koszty uporządkowania placu budowy łącznie z przywróceniem terenu do stanu poprzedniego, e) koszt wykonana dokumentacji powykonawczej, f) wszelkie koszty związane z wykonaniem niezbędnych prób, badań, uzgodnień, wpięć, sprawdzeń, odbiorów, itp., g) wszelkie koszty spowodowane uszkodzeniami w czasie wykonywania robót oraz koszty związane z wystąpieniem szkód, które w przyszłości mogłyby powstać na skutek prowadzonych prac, h) koszty wywozu odpadów na składowisko lub do utylizacji, i) koszty uporządkowania placu budowy łącznie z przywróceniem terenu do stanu poprzedniego, j) wszelkie opłaty, narzuty, podatki, cła itp., k) wszelkie inne koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie wykonawca uważa za niezbędne do poniesienia dla terminowego i prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, l) koszty ogólne wykonawcy, m) zysk wykonawcy, n) i inne koszty niezbędne do prawidłowego i terminowego wykonania umowy. 1.5 W zaoferowanej cenie realizacji zamówienia muszą być zawarte wszelkie podatki, akcyzy, cła i inne zobowiązania podatkowe wynikające ze stosownych ustaw. 1.6 Wykonawca w cenie oferty jest zobowiązany zawrzeć wszelkie upusty i rabaty, jakich zamierza udzielić Zamawiającemu. 1.7 Do porównania ofert brana będzie pod uwagę całkowita wartość oferty brutto w PLN.” W części B rozdział 13 ust. 2 SW Z wskazano kryteria oceny ofert w ramach Postępowania, tj. cena (80 %) i wydłużenie okresu gwarancji (20 %). Do SW Z załączono dokumentację projektową (załącznik nr 1 do SW Z), w tym m.in. specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót w zakresie budowy kanalizacji deszczowej („SST”). W pkt 2.2.1.1., 2.2.1.2 i 2.2.1.4. SST wskazano: „2.2.1. Rury GRP i zbiornik rozdzielczy - Materiały powinny być zgodne z założeniami projektu. 1. Sztywność długookresowa 50 letnia 6000 (dla SN 10000), określona wg. ISO 10468:2003 2. Budowa rur powinna zapewniać ochronę konstrukcji rur przez warstwę zabezpieczającą przed ścieraniem. Powinny być spełnione jednocześnie 2 warunki a i b: a. grubość warstwy zabezpieczającej powinna przekraczać wartość wytarcia tej warstwy w wyniku ścierania wg. EN 295-3 po 100000 cykli. Jednocześnie producent powinien przedstawić przynajmniej jedno badania dla rury o tej samej konstrukcji wykonane w laboratorium, które posiada akredytację w zakresie EN 295-3 w czasie wykonywania badania. b. producent rur powinien dostarczyć badanie dla typu dostarczanego wyrobu potwierdzające wytarcie wewnętrznej warstwy EN 295-3 po 100000 cykli, które nie przekracza 0,35 mm jako wartość średnia wg. normy. Badanie powinno być wykonane przez laboratorium posiadające akredytację w wymienionym zakresie. W przypadku zastosowań drogowych i kolejowych oprócz punktu 8 a i b należy spełnić punkt c. c. producent powinien dostarczyć wyroby na podstawie KDWU spełniające 3 klasę ścieralności wg. KOT IK (…) 4. Do łączenia rur należy stosować łączniki nasuwkowe o następujących parametrach a. łączniki powinny posiadać uszczelki osadzone w gniazdach. b. łączniki powinny posiadać na środku ukształtowany centralizator ograniczającego uszkodzeń końcówek rur podczas łączenia oraz umożliwiającego prawidłowe wyśrodkowania łącznika na bosym końcu rury.” Pkt 3.2 SST brzmiał w następujący sposób: „3.2. Sprzęt do wykonania kanalizacji sanitarnej Wykonawca przystępujący do wykonania kanalizacji sanitarnej powinien wykazać się możliwością korzystania z następującego sprzętu: - żurawi budowlanych samochodowych, - koparek przedsiębiernych, - spycharek kołowych lub gąsiennicowych, - sprzętu do zagęszczania gruntu, - wciągarek mechanicznych, beczkowozów, - maszyn do wykonania przewiertu horyzontalnego, - maszyn do wykonania przecisku.” Na str. 13 projektu technicznego dla zamierzenia budowlanego „Budowa, przebudowa oraz rozbiórka sieci kanalizacji deszczowej i budowa zbiornika retencyjno-rozsączającego wraz z układem podczyszczającym i wylotem oraz odpowietrzeniem i niezbędną infrastrukturą techniczną” z 26 marca 2024 r. wskazano: „Dopuszczalność materiałów zamiennych – dopuszcza się materiały zamienne innych producentów z zachowaniem podstawowych właściwości (np. sztywność, średnica, wytrzymałość, szczelność). Dla rur GRP jako materiał zamienny dopuszcza się wyłącznie rury żelbetowe o właściwościach jak dla rur GRP (zwłaszcza szczelność) tylko na odcinku sieci DN1400mm.” 16 września 2025 r. Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień w ramach wniosków o wyjaśnienie treści SWZ: „Pytanie 1 Wykonawca zwraca się z pytaniem czy wartość zadania 1 oraz zadania 2 podane w ogłoszeniu o zamówieniu są kwotami netto czy brutto? Odpowiedź: Wartość zadania 1 oraz zadania 2 podane w ogłoszeniu o zamówieniu są kwotami netto. To są szacunkowe wartości przedmiotu zamówienia.” 7 listopada 2025 r. Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień w ramach wniosków o wyjaśnienie treści SWZ: „Pytanie 16 Zgodnie z zapisami SW Z do oferty należy dołączyć kosztorys ofertowy. Prosimy o potwierdzenie, że wykonawca załącza kosztorys uproszczony sporządzony samodzielnie na podstawie dokumentacji technicznej i własnych wyliczeń. Odpowiedź: Wykonawca do oferty dołącza kosztorys uproszczony i szczegółowy. Pytanie 17 Prosimy o potwierdzenie, że oferta z kosztorysem ofertowym innym niż na pozycjach przedmiarowych nie podlega odrzuceniu, a do oceny ofert brana jest pod uwagę kwota ryczałtowa zamówienia wskazana w formularzu ofertowym (załącznik do SWZ – część D). Odpowiedź: Załączone przedmiary są materiałem pomocniczym i nie odzwierciedlają zakresu przeznaczonego do wykonania w ramach niniejszej umowy. Wykonawca zobowiązany jest do podania w ofercie ceny całkowitej, z uwzględnieniem wszystkich kosztów i prac niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, niezależnie od ujęcia ich w przedmiarze, jeżeli są one konieczne do wykonania zakresu robót opisanych w dokumentacji projektowej i zapytaniu ofertowym oraz wynikłych w trakcie wyjaśniania treści SW Z. Wykonawca nie ma obowiązku opierania się w wycenie na załączonym przedmiarze.” W informacji z otwarcia ofert z 14 listopada 2025 r. Zamawiający wskazał, że kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia w zakresie zadania 1 wynosi 3 598 058,35 zł brutto. Odwołujący oraz uczestnik postępowania złożyli oferty w zakresie części 1 Postępowania. Cena oferty Odwołującego wyniosła 3 835 677,92 zł (wartość zamówienia podstawowego), zaś cena oferty uczestnika postępowania wyniosła 3 022 942,25 zł (wartość zamówienia podstawowego). Ceny innych ofert złożonych w ramach części 1 Postępowania wyniosły: 3 908 837,91 zł, 5 591 355,32 zł, 4 427 462,18 zł oraz 4 695 476,57 zł. Uczestnik postępowania wraz z ofertą przedłożył m.in. kosztorys uproszczony (część sanitarna), w którym przewidział m.in. następujące pozycje: 36. Kanały z rur poliestrowych typu W EHOLITE-SPIRO o średnicy 2000mm - analogia budowa zbiornika, 37,9 m, wartość 143 758,49 zł 37. Kanały z rur poliestrowych typu W EHOLITE-SPIRO o średnicy 2000mm - analogia budowa zbiornika, 39,9 m, wartość 151 344,69 zł 47. Kanały z rur polietylenowych typu W EHOLITE-SPIRO o średnicy 1000mm - analogia kanały z rur GRP o, 22,7 m, wartość 21 405,65 zł W kosztorysie szczegółowym (część sanitarna) złożonym przez uczestnika postępowania pozycje te rozwinięte m.in. poprzez uwzględnienie robocizny (po 3 godziny dla poz. 36 i 37, 1,5 godziny dla poz. 47) oraz wskazanie potrzeby zastosowania materiałów pomocniczych oraz sprzętu (ciągnik siodłowy z naczepą oraz żuraw samochodowy dla poz. 47 – odpowiednio 3,75 zł i 85,35 zł). W poz. 54 kosztorysu szczegółowego (część sanitarna) złożonego przez uczestnika postępowania przewidziano zastosowanie rury poliestrowej typu WEHOLITESPIRO o średnicy 1400mm. W kosztorysie szczegółowym przedstawionym wraz z ofertą Odwołującego w poz. 64 wskazano „Kanały z rur kanalizacyjnych poliestrowych typu W EHOLITE-SPIRO o śr. 2000 mm - analogia budowa zbiornika rozdzielczego nr 1zastosowano zbiornik z rur żelbetowych obmiar = 37,900 m”, w ramach której ujęto także robociznę (18 948,11 zł), dostawę zbiornika nr 1 z żelbetu, materiały pomocnicze, a także pracę samochodu skrzyniowego, żurawia samochodowego i spycharki gąsienicowej (odpowiednio: 656,96 zł, 1387,03 zł, 6196,65 zł). Wartość tej pozycji razem z narzutami wyniosła 217 752,93 zł. W tym samym kosztorysie w poz. 65 wskazano „Kanały z rur kanalizacyjnych poliestrowych typu W EHOLITE- SPIRO o śr. 2000 mm - analogia budowa zbiornika rozdzielczego nr 2-zastosowano zbiornik z rur żelbetowych obmiar = 39,900 m”, w ramach której ujęto także robociznę (19 948,01 zł), dostawę zbiornika nr 2 z żelbetu, materiały pomocnicze, a także pracę samochodu skrzyniowego, żurawia samochodowego i spycharki gąsienicowej (odpowiednio: 691,63 zł, 1460,22 zł, 6523,65 zł). Wartość tej pozycji razem z narzutami wyniosła 228 165,36 zł. W tym samym kosztorysie w poz. 75 wskazano „Kanały z rur kanalizacyjnych poliestrowych typu <> o śr. nominalnej 1000 mm obmiar = 22,700 m”, w ramach której ujęto także robociznę (7 661,25 zł), materiały pomocnicze, a także pracę samochodu skrzyniowego i spycharki gąsienicowej (odpowiednio: 196,74 zł, 1600,35 zł). Wartość tej pozycji razem z narzutami wyniosła 39 230,59 zł. 5 stycznia 2026 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty uczestnika postępowania jako najkorzystniejszej w zakresie części 1 Postępowania (100 punktów - 80 punktów w kryterium „cena” oraz 20 pkt w kryterium „wydłużenie okresu gwarancji”). Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu (83,05 punktów – 63,05 punktów w kryterium „cena” oraz 20 pkt w kryterium „wydłużenie okresu gwarancji”). Odwołujący przedłożył na rozprawie zestawienie własne dotyczące niezgodności (w odniesieniu do materiału rur, typu połączenia, uszczelnienia połączenia, centralizatora, systemu montażu, demontowalności, powtarzalności montażu i systemu technologicznego) i braku potwierdzenia zgodności (w odniesieniu do sztywności długookresowej, odporności na ścieranie, warstwy ochronnej, wytarcia warstwy, klasy ścieralności, chropowatości hydraulicznej) rozwiązań wskazanych w kosztorysie PALWOD z dokumentacją projektową. Izba zważyła, co następuje. Stan faktyczny nie był sporny między stronami i uczestnikiem postępowania. Zgodnie z art. 17 ust. 2 Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Art. 224 ust. 1 Pzp stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie Izby wskazuje się, że zwroty użyte w art. 224 ust. 1 Pzp "wydaje się" czy "budzą wątpliwości" są nieostre i zostały przez ustawodawcę wprowadzone po to, aby dać zamawiającemu szerokie spektrum działania i aby mógł on korzystać z tej regulacji w sytuacjach, gdy w wyniku badania złożonych ofert czy to cena jako całość, czy też jej składowe, wydają mu się rażąco niskie i nabierze podejrzeń, że za te ceny nie jest możliwa realizacja zamówienia publicznego. Co wymaga w tym miejscu podkreślenia, powyższy przepis kierowany jest do zamawiającego i uzależnia możliwość skierowania takiego wezwania od jego oceny. (…) Jeśli brak jest przesłanek do zastosowania przez zamawiającego przepisu, który nakłada na niego obowiązek wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, czynność taka jest kwestią całkowicie ocenną, suwerenną decyzją zamawiającego, uzależnioną od jego wiedzy i doświadczenia w zakresie kosztów świadczenia podobnych dostaw, usług czy robót budowlanych na danym rynku i w danej sytuacji, jak również wynikającą z wiedzy i doświadczenia samego zamawiającego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego 2025 r., sygn. akt KIO 348/25). Taką ocenę prawną Izba w niniejszym składzie podziela. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie powziął żadnych wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami. Należało zatem rozważyć, czy na podstawie przedłożonych dokumentów takie wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny winny się nasunąć. Zgodnie z art. 534 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Oznacza to, że na Odwołującym spoczywał ciężar wykazania braku realności i rynkowości ceny oferty uczestnika postępowania. Skuteczne podważenie oceny Zamawiającego i wykazanie naruszenia prawa wymaga wskazania zauważalnego błędu, tj. możliwego do wyjaśnienia przez pryzmat zasad racjonalnej oceny. Błąd ten winien prowadzić do oceny, że starannie działający zamawiający postąpiłby w sposób odmienny. W niniejszej sprawie Zamawiający w sposób wyraźny przewidział w dokumentach zamówienia wynagrodzenie ryczałtowe. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że załączone przedmiary są materiałem pomocniczym i nie odzwierciedlają rzeczywistego zakresu przeznaczonego do wykonania w ramach umowy. Wykonawcy zobowiązani byli do podania w ofercie ceny całkowitej, z uwzględnieniem wszystkich kosztów i prac niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, niezależnie od ujęcia ich w przedmiarze, jeżeli są one konieczne do wykonania zakresu robót w ramach zamówienia. Nadto wykonawcy nie mieli obowiązku opierania się w wycenie na przedmiarze załączonym przez Zamawiającego. Izba miała na względzie, że ceny wszystkich oferty złożonych w części 1 Postępowania przekroczyły wartość oszacowaną przez Zamawiającego, a jedynie uczestnik postępowania złożył ofertę, której cena nie przekraczała kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Cena oferty uczestnika postępowania stanowiła ok. 103,3 % wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego, zaś cena oferty Odwołującego stanowiła ok. 131,1 % wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego. W ocenie Izby, takie różnice w ofertach nie uzasadniały przyjęcia, że cena oferty uczestnika postępowania jest rażąco niska. Występowanie różnic w pozycjach kosztorysowych poszczególnych wykonawców jest zwykłym zjawiskiem rynkowym. Pomocniczy charakter przedmiarów robót prowadził do sytuacji, w której wykonawcy odmiennie ocenili ryzyko i koszty związane z różnymi elementami zamówienia. Nie oznacza to jednak, że niższy przewidywany nakład pracy czy niższe ceny w niektórych pozycjach kosztorysowych uczestnika postępowania świadczą o braku wyceny całego zakresu zamówienia. Należało mieć na względzie pełną treść dokumentów zamówienia, które przewidywały obowiązek wykonania całości prac, w tym także prac nieujętych w przedmiarach robót. Odwołujący nie wykazał także, że pozycje kosztorysowe o nr 36, 37 i 47 w ofercie uczestnika postępowania stanowią istotne części składowe ceny oferty. Odwołujący deklarował, że odpowiadały one pozycjom nr 64, 67 i 75 złożonego przezeń kosztorysu. Jednakże nawet w kosztorysie Odwołującego ich wartość nie jest znaczna w kontekście ceny całkowitej oferty Odwołującego. W konsekwencji, w ocenie Izby, wskazane w odwołaniu pozycje kosztorysowe w realiach niniejszej sprawy nie miały istotnego znaczenia dla oceny rażąco niskiej ceny. Jeśli brak było podstaw do wezwania uczestnika postępowania do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, to tym bardziej nie zostały spełnione przesłanki do odrzucenia oferty uczestnika postępowania jako zawierającej rażąco niską cenę. Izba pominęła twierdzenia Odwołującego dotyczące rzekomych niezgodności kosztorysu złożonego przez uczestnika postępowania z dokumentacją projektową. Okoliczności faktyczne, z których odwołujący chce wywodzić skutki prawne, musi uprzednio przedstawić precyzyjnie w odwołaniu. Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie, na zarzut składają się podstawa prawna, jak i okoliczności faktyczne, uzasadniające naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów. Zatem zarzut odwołania zawarty w jego wstępnej części należy odczytywać wraz z uzasadnieniem odwołania wskazującym na okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodność działania zamawiającego z ustawą (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 października 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 82/24). Brak związania żądaniami odwołania nie oznacza totalnej dowolności Izby w formułowaniu rozstrzygnięcia. Krajowa Izba Odwoławcza musi orzekać w granicach zaskarżenia, które wyznacza treść odwołania. Izba nie jest bowiem strażnikiem całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w momencie złożenia odwołania nie ma uprawnień do badania każdej czynności bądź zaniechania zamawiającego w postępowaniu, które miały miejsce do chwili złożenia odwołania, ale jest związana ramami odwołania wyznaczonymi przez odwołującego w zarzutach. Izba nie może również brać pod uwagę przy orzekaniu naruszeń przepisów Pzp niebędących przedmiotem zarzutów, a ujawnionych w toku postępowania odwoławczego (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 27 września 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 46/23). Odwołujący dopiero na rozprawie przedstawił swoje stanowisko w zakresie niezgodności kosztorysu złożonego przez uczestnika postępowania z treścią dokumentacji projektowej. Twierdzenia te nie znalazły się w treści odwołania. W konsekwencji Izba pominęła je jako spóźnione, gdyż stanowiły one nowy zarzut, który nie został sformułowany w odwołaniu. Odrzucenie oferty jest najdotkliwszą sankcją dla wykonawcy. Tym bardziej odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp możliwe jest tylko wtedy, gdy zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji został udowodniony i uzasadniony, a istnienie jedynie jego podejrzenia jest niewystarczające. To na odwołującym w takim przypadku ciążył obowiązek wykazania, że oferta przystępującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lutego 2025 r., sygn. akt KIO 272/25). Trudno uznać za uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez rzekome zaniżenie poszczególnych pozycji kosztorysowych, gdy wartość tych pozycji nie ma wpływu na ostateczny wynik Postępowania. Kryteria oceny ofert dotyczyły bowiem ceny całkowitej za wykonanie zamówienia przy wynagrodzeniu ryczałtowym. Cena całkowita oferty zaś nie odbiegała znacząco od szacowanej wartości ustalonej przez Zamawiającego ani od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. W sprawie nie zaistniały także przesłanki do wezwania uczestnika postępowania do złożenia wyjaśnień w zakresie przedmiotowego środka dowodowego, tj. przedłożonego kosztorysu. Mając na uwadze rozważania przedstawione we wcześniejszej części uzasadnienia brak było bowiem wątpliwości, które winny podlegać wyjaśnieniu. W szczególności Zamawiający nie wymagał od wykonawców żadnych dokumentów na potwierdzenie posiadania przez nich np. odpowiedniego sprzętu. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W świetle braku potwierdzenia się podstaw do wezwania uczestnika postępowania do złożenia wyjaśnień oraz podstaw odrzucenia oferty uczestnika postępowania, które Odwołujący podniósł w odwołaniu, Zamawiający dokonał wybory oferty uczestnika postępowania w części 1 Postępowania zgodnie z przepisami ustawy i nie naruszył art. 239 ust. 1 Pzp ani art. 17 ust. 2 Pzp. W konsekwencji uznania zarzutów odwołania za nieuzasadnionych, zostało ono oddalone. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Odwołanie zostało w całości oddalone, a zatem Zamawiający okazał się stroną zwycięską w postępowaniu odwoławczym. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b ​ zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Na koszty postępowania odwoławczego składały się wpis uiszczony przez Odwołującego (10 000 zł) oraz uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego (3 600 zł). Wobec powyższego Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 złotych. Izba oddaliła wniosek uczestnika postępowania o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, gdyż przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania przewidują możliwość zasądzenia kosztów na rzecz uczestnika postępowania jedynie w przypadku, gdy wniósł on sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania przez zamawiającego. W niniejszej sprawie nie miało to miejsca. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:….…………………......................... …

…Sygn. akt: KIO 5751/25 WYROK Warszawa, 10 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Rozbiewski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 5 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 grudnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)Ekspert Security Duo 1 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 2)Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 3)Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 4)Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 5)Ekspert Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 6)Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Zamościu 7)BSI Security sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu 8)C.P. prowadzącego w Lublinie działalność gospodarczą pod firmą P.C. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Lubelski Urząd Wojewódzki w Lublinie orze ka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2.Unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, 1.3.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 1.4.Uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w wykazie osób złożonym przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i Silezjan Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od zamawiającego Lubelskiego Urzędu Wojewódzkiego w Lublinie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security Duo 1 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Zamościu, BSI Security sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu i C.P. prowadzącego w Lublinie działalność gospodarczą pod firmą P.C. kwotę w wysokości 11 100 zł (jedenaście tysięcy sto złotych) tytułem kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:….…………………......................... Sygn. akt: KIO 5751/25 U zasadnie nie Lubelski Urząd Wojewódzki w Lublinie („Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, którego przedmiotem jest „Usługa dozoru oraz ochrony osób i mienia w obiektach Lubelskiego Urzędu Wojewódzkiego w Lublinie”, znak postępowania: OU-VII.272.22.2025, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 października 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00501377. Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp dla zamówień społecznych na usługi. 22 grudnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security Duo 1 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Zamościu, BSI Security sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu i Cezary Pojmaj prowadzący w Lublinie działalność gospodarczą pod firmą P.C. (zwany także łącznie „Odwołującym”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 253 ust. 1 pk 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp przez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego i zaniechanie przedstawienia w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej jasnego i konkretnego uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego powodów odrzucenia oferty Odwołującego, co w znacznym stopniu utrudnia Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej, a także stanowi naruszenie zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także jawności Postępowania oraz równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji; 2) art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez błędną ocenę przez Zamawiającego złożonych w odpowiedzi na wezwanie wyjaśnień z dnia 21 listopada 2025 r., co doprowadziło do stwierdzenia przez Zamawiającego, że Odwołujący nie złożył wyjaśnień obalających domniemanie, że zaoferowana cena w zakresie prawa opcji jest rażąco niska; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez błędne odrzucenie oferty Odwołującego i stwierdzenie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia dotyczącymi prawa opcji, pomimo że Odwołujący wykazał, że nie był wzywany do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 Pzp, a nadto złożona oferta jest zgodna z warunkami zamówienia określonymi w Postępowaniu; 4) ewentualnie art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie wynagrodzenia oferowanego w zakresie prawa opcji w sytuacji twierdzenia przez Zamawiającego, że oferta w tym zakresie nie jest zgodna z treścią warunków zamówienia, a tym samym zachodzi, w ocenie Zamawiającego, wątpliwość co do zgodności oferty z warunkami zamówienia, pomimo że przed odrzuceniem z tego powodu oferty Odwołującego Zamawiający powinien umożliwić Odwołującemu złożenie wyjaśnień w tym zakresie; 5) art. 18 ust. 1 Pzp w zw. z art. 18 ust. 3 Pzp, art. 16 pkt 1 Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”) przez zaniechanie uznania za bezskuteczne zastrzeżenia całości informacji zawartych w załączniku nr 7 do oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i Silezjan Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwani także łącznie „Konsorcjum Makropol”), pomimo niespełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk określającego definicję legalną pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” także w sytuacji, gdy treść tego załącznika nie powinna zostać zastrzeżona, gdyż konieczna jest do weryfikacji spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania w lokalizacjach objętych zamówieniem grup interwencyjnych; 6) ewentualnie art. 239 Pzp w zw. z art. 223 Pzp w związku z art. 16 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 uznk poprzez wybór oferty Konsorcjum Makropol w Postępowaniu jako najkorzystniejszej i zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnienia treści oferty w zakresie tego, czy wykonawca ten rzeczywiście samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu określone w rozdziale 5 ust. 1 pkt 4 lit. b) Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”) w zakresie posiadania grupy interwencyjnej w lokalizacjach objętych zamówieniem, w sytuacji gdy realizację zamówienia w tym zakresie powierzono w formularzu ofertowym podwykonawcy, a konsorcjum Makropol nie wskazało w ofercie żadnego podmiotu, na zasobach którego by polegało w zakresie tego warunku; 7) art. 239 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, pomimo iż w przypadku prawidłowej oceny ofert powinna ona zostać uznana za najkorzystniejszą; 8) art. 16 pkt 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszających zasadę równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji, zmianę sposobu interpretacji postanowień dokumentacji Postępowania w zakresie prawa opcji na etapie oceny ofert złożonych w Postępowaniu i przy składaniu wyjaśnień przez Odwołującego, co doprowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż wykazał on spełnienie warunków udziału w Postępowaniu i jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, a zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a także nieuzasadnionym utajnieniu treści załącznika nr 7 do oferty Konsorcjum Makropol. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odtajnienia i przekazania Odwołującemu załącznika nr 7 do SW Z złożonego przez Konsorcjum Makropol, dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego, w tym wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp w zakresie objętym odwołaniem i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, ewentualnie dokonania ponownej oceny oferty Konsorcjum Makropol, w tym wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp w zakresie spełniania warunku udziału w Postępowaniu z Rozdziału 5 ust. 1 pkt 4 lit. b) SWZ. Odwołujący wskazał, że niezgodna z Pzp ocena ofert złożonych w Postępowaniu doprowadziła do odrzucenia jego oferty, a gdyby Zamawiający poprawnie przeprowadził ocenę ofert, to powinien dojść do przekonania, że jest ona najkorzystniejsza i dokonać jej wyboru. Stwierdził, że powierzono by mu realizację zamówienia publicznego, czego obecnie jest pozbawiony. Uznał, że nie może uzyskać zysku, pomimo iż posiada zasoby, wiedzę i doświadczenie oraz wszystkie inne możliwości niezbędne do realizacji umowy w sposób pozwalający mu na realizację zamówienia. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. 23 grudnia 2025 r. Konsorcjum Makropol zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego jako uczestnik po stronie Zamawiającego. 29 stycznia 2026 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w treści której złożył wniosek o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła bezskuteczność przystąpienia zgłoszonego przez Konsorcjum Makropol. Zgodnie z art. 525 ust. 2 Pzp zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. W niniejszej sprawie Konsorcjum Makropol nie przedstawiło dowodu przesłania kopii przystąpienia Odwołującemu. Na zrzucie ekranu przedstawionym przez Konsorcjum Makropol nie znajduje się potwierdzenie przesłania Odwołującemu pliku „MAKROPOL_Przystąpienie_23.12.2025_LUWsig”, w treści którego zawarto oświadczenie o przystąpieniu do postępowania odwoławczego wraz ze wskazaniem interesu. Odwołujący w trakcie posiedzenia także wskazał na brak doręczenia mu kopii przystąpienia przez Konsorcjum Makropol. Oznacza to, że Konsorcjum Makropol nie dopełniło wymagań ustanowionych przez ustawodawcę w zakresie przesłania kopii przystąpienia Odwołującemu. Ze względu na fakt, że przepisy Pzp nie przewidują możliwości uzupełnienia braków formalnych przystąpienia do postępowania odwoławczego, czynność taka dotknięta brakami musi być uznana za bezskuteczną. W konsekwencji Izba odmówiła dopuszczenia Konsorcjum Makropol do postępowania odwoławczego jako uczestnika po stronie Zamawiającego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację Postępowania przekazaną do akt sprawy przez Zamawiającego 23 stycznia 2026 r. za pośrednictwem Elektronicznej Platformy Usług Administracji Publicznej („ePUAP”), zapisaną w postaci elektronicznej; 2) dokumenty złożone przez Odwołującego w dniu rozprawy, tj. w szczególności: - pismo Odwołującego do Zamawiającego z dnia 22 stycznia 2026 r. wraz z załącznikami; - korespondencję pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym dotyczącą Postępowania (w szczególności wiadomości z 1, 2 i 4 lutego 2026 r.); - kopię oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp złożone przez Odwołującego wraz z ofertą (oryginał oświadczenia przekazany przez Zamawiającego wraz z dokumentacją Postępowania); - wyciąg z załącznika nr 1 do SW Z (pełny załącznik do SW Z przekazany przez Zamawiającego wraz z dokumentacją Postępowania). Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi Postępowanie, w którym Odwołujący i Konsorcjum Makropol złożyli oferty. W pkt 4.2.9 ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego Postępowania wskazano: „1) Zamawiający zastrzega prawo opcji, polegające na możliwości zlecenia Wykonawcy dodatkowych usług ochrony: a) do maksymalnie 12 miesięcy w okresie trwania umowy. b) uprawnienie do rozszerzenia zakresu zamówienia o dodatkowe usługi ochrony osób i mienia w wymiarze do 820 godzin. Prawo opcji może być realizowane w szczególności poprzez zlecenie analogicznych zadań poza zakresem podstawowym, także w soboty, niedziele, święta oraz dni ustawowo wolne od pracy, jak również przy zwiększonej obsadzie osobowej.” Zamawiający nadał następujące brzmienie rozdziałowi 3 ust. 12 SWZ: „12. Prawo opcji: 1) Zamawiający zastrzega prawo opcji, polegające na możliwości zlecenia Wykonawcy dodatkowych usług ochrony: a) do maksymalnie 12 miesięcy w okresie trwania umowy. b) uprawnienie do rozszerzenia zakresu zamówienia o dodatkowe usługi ochrony osób i mienia w wymiarze do 820 godzin. Prawo opcji może być realizowane w szczególności poprzez zlecenie analogicznych zadań poza zakresem podstawowym, także w soboty, niedziele, święta oraz dni ustawowo wolne od pracy, jak również przy zwiększonej obsadzie osobowej. 2) Uruchomienie prawa opcji następuje poprzez pisemne oświadczenie Zamawiającego, złożone Wykonawcy. 3) Wynagrodzenie Wykonawcy za usługi w ramach prawa opcji z pkt. 12 u. 1 a stanowi iloczyn liczby zleconych miesięcy i ceny jednostkowej wskazanej w ofercie Wykonawcy. 4) Wynagrodzenie za realizację prawa opcji z pkt. 12 u. 1 b ustala się jako iloczyn liczby zleconych godzin usług w ramach opcji oraz ceny jednostkowej jednej godziny świadczenia usługi, określonej w umowie. 5) Zamawiający nie jest zobowiązany do skorzystania z prawa opcji, w całości ani w części. Skorzystanie bądź brak skorzystania z prawa opcji nie stanowi naruszenia umowy i nie rodzi po stronie Wykonawcy żadnych roszczeń, w tym o odszkodowanie. 6) Prawo opcji może być uruchomione w dowolnym czasie w trakcie obowiązywania umowy, nie później niż do daty jej zakończenia. 7) Wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie w stosunku do Zamawiającego w przypadku, gdy Zamawiający z prawa opcji nie skorzysta lub skorzysta z tego prawa jedynie w części. Realizacja zamówienia objętego opcją jest wyłącznie uprawnieniem Zamawiającego. 8) Warunkiem uruchomiania prawa opcji jest złożenie przez Zamawiającego oświadczenia woli w przedmiocie skorzystania z prawa opcji w określonym przez niego zakresie. 9) Niewykonanie przez Zamawiającego umowy w zakresie umowy prawa opcji nie wymaga podania przyczyn i nie stanowi podstawy jego odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, zgodnie z prawem opcji określonym w Ogłoszeniu o zamówieniu.” W rozdziale 5 ust. 1 pkt 4 SW Z Zamawiający przewidział warunki udziału w Postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie: „a) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), wykonał (a w przypadku świadczeń o charakterze okresowym lub ciągłym - wykonuje) należycie zamówienie polegające na świadczeniu minimum 2 usług ochrony fizycznej osób i mienia w budynkach użyteczności publicznej, o wartości min. 1 000 000 zł brutto każda; pod pojęciem <> Zamawiający rozumie: budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; b) O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy dysponujący w lokalizacjach objętych zamówieniem Grupami Interwencyjnymi, każda w składzie co najmniej 2 kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, posiadających minimum 6 miesięcy staż pracy oraz posiadających uprawnienia do użycia środków przymusu bezpośredniego, wyposażonych w łączność bezprzewodową oraz środki przymusu bezpośredniego określone w ustawie o ochronie osób i mienia. Grupy interwencyjne muszą być zdolne do przybycia do każdego obiektu Zamawiającego objętego zamówieniem w czasie do 30 minut od zgłoszenia przez Zamawiającego lub jego personel ochrony. Weryfikacja nastąpi na podstawie wykazu osób wchodzących w skład grup, wykazu ich wyposażenia i kopii dokumentów potwierdzających wymagane uprawnienia.” W rozdziale 7 ust. 7 SWZ wskazano: „7. Zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie (nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania) następujących podmiotowych środków dowodowych (aktualnych na dzień złożenia): 1) W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu: a) wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego ustawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 6 do SW Z – w odniesieniu do warunku określonego w Rozdz. 5 pkt. 4a; b) Wykonawca zobowiązany jest do podania informacji o Grupie Interwencyjnej, w tym w szczególności nazwiska pracowników ochrony pracujących w ramach Grup Interwencyjnych, wraz z danymi potwierdzającymi wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, siedzibę posterunku, potwierdzeni min. wymagań Zamawiającego dotyczących wyposażenia Grupy Interwencyjnej. Powyższe informację muszą zostać przekazane w podziale na poszczególne lokalizacje objęte przedmiotem zamówienia, zgodnie z wzorem wykazu osób stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ – w odniesieniu do warunku określonego w Rozdz. 5 pkt. 4 b; c) Koncesję na wykonywanie usług w zakresie ochrony osób i mienia zgodną z ustawą z dn. 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia; złożoną pod rygorem nieważności w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym; 2) Zamawiający nie wymaga składania podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu.” W rozdziale 13 ust. 8 pkt 1 SWZ wskazano: „8. Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 1) Wypełniony zdefiniowany przez Zamawiającego w systemie: Formularz oferty – zakres danych wypełnianych przez Wykonawcę w systemie został określony na zakładce <> oraz wypełniając plik do wykorzystania wzór (druk), stanowiący Załącznik nr 3 do SW Z (przy czym Wykonawca może sporządzić ofertę wg innego wzorca, powinna ona wówczas obejmować dane wymagane dla oferty w SW Z i załącznikach). Obligatoryjne jest podpisanie ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem osobistym lub popisem zaufanym osoby/osób upoważnionej/ upoważnionych do reprezentowania Wykonawcy zgodnie z formą reprezentacji określoną w dokumencie rejestrowanym właściwym dla formy organizacyjnej”. W rozdziale 21 SWZ wskazano: „1. Projekt Umowy stanowi Załącznik Nr 2 do SWZ. 2. Zamawiający przewiduje możliwości wprowadzenia zmian do zawartej umowy, na podstawie art. 454-455 ustawy oraz postanowień Projektu Umowy.” W projektowanych postanowieniach umowy (załącznik nr 2 do SWZ) wskazano m.in.: „§ 1 Przedmiot umowy i zasady realizacji (…) 2. Przedmiot zamówienia będzie realizowany zgodnie z SW Z, OPZ, ofertą Wykonawcy i formularzem cenowym Wykonawcy. (…) 4. Oferta Wykonawcy stanowi załącznik nr ........ do niniejszej umowy, formularz cenowy stanowi załącznik nr ......... do niniejszej umowy. Załączniki są integralną częścią umowy. (…) 18. Zamawiający zastrzega prawo opcji, polegające na możliwości zlecenia Wykonawcy dodatkowych usług ochrony, do maksymalnie ….. miesięcy ponad zakres zamówienia podstawowego. 19. Uruchomienie prawa opcji następuje poprzez pisemne oświadczenie Zamawiającego, złożone Wykonawcy. 20. Wynagrodzenie Wykonawcy za usługi w ramach prawa opcji stanowi iloczyn liczby zleconych miesięcy i ceny jednostkowej wskazanej w ofercie Wykonawcy. 21. Zamawiający nie jest zobowiązany do skorzystania z prawa opcji, w całości ani w części. Skorzystanie bądź brak skorzystania z prawa opcji nie stanowi naruszenia umowy i nie rodzi po stronie Wykonawcy żadnych roszczeń, w tym o odszkodowanie. 22. Prawo opcji może być uruchomione w dowolnym czasie w trakcie obowiązywania umowy, nie później niż do daty jej zakończenia. (…) § 4 Wartość umowy 1. Wartość umowy zostaje określona na ................................................... PLN brutto (słownie ................................................... złotych) i zawiera wszystkie składniki cenotwórcze. 2. Wartość umowy określona w ust. 1 jest wartością maksymalną zamówienia. 3. Zamawiający zobowiązuje się zapłacić za przedmiot umowy ceny jednostkowe – tj. miesięczne podane w formularzu cenowym Wykonawcy w wysokości ………….. PLN brutto (słownie ................................................... złotych). 4. Zryczałtowane wynagrodzenie za 1 roboczogodzinę świadczenia usługi określa oferta Wykonawcy. Cena określona w ust. 1 i ust. 3 obowiązywać będzie przez cały okres trwania umowy i nie będzie waloryzowana, z zastrzeżeniem §10 niniejszej umowy. 5. Wynagrodzenie, o którym mowa wyżej obejmuje kwoty: a) ………….. zł netto – za zakres podstawowy umowy b) ………….. zł netto – za zakres objęty prawem opcji”. W treści wzoru załącznika nr 3 do SWZ (formularz ofertowy) wskazano: „(…) 3. Oferuję stawkę za miesiąc świadczenia usługi ochrony w obiektach Zamawiającego (w ramach prawa opcji opisanego w SW Z oraz projekcie umowy) za cenę: … zł brutto w tym: wartość podatku VAT w wysokości … zł, cena netto w wysokości … zł. (…) 5. Oferuję/oferujemy stawkę za godzinę świadczenia przedmiotu zamówienia w ramach prawa opcji na kwotę ... zł brutto; Łączna wysokość prawa opcji, opisanego w SWZ oraz projekcie umowy wynosi: 820 godzin * … zł brutto – t.j. ... zł brutto, wartość podatku VAT w wysokości .... zł, cena netto w wysokości ... zł.” Wzór załącznika nr 7 do SW Z (wykaz osób) zawiera tabelę do uzupełnienia, w której znajdują się kolumny: „imię i nazwisko”, „informacje na temat kwalifikacji zawodowych, posiadane uprawnienia”, „siedziba grupy oraz obiekt podlegający ochronie”, „wyposażenie osoby”, „informacja o podstawie dysponowania osobą” oraz „staż pracy (wskazać okres pracy wraz z datami, jako kwalifikowany okres ochrony)”. W treści formularza oferty sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z, złożonego przez Odwołującego, Odwołujący wskazał: „3. Oferuję stawkę za miesiąc świadczenia usługi ochrony w obiektach Zamawiającego (w ramach prawa opcji opisanego w SWZ oraz projekcie umowy) za cenę: 3355,85 zł brutto w tym: wartość podatku VAT w wysokości 627,52 zł, cena netto w wysokości 2728,33 zł. (…) 5. Oferuję/oferujemy stawkę za godzinę świadczenia przedmiotu zamówienia w ramach prawa opcji na kwotę 49,11 zł brutto; Łączna wysokość prawa opcji, opisanego w SWZ oraz projekcie umowy wynosi: 820 godzin * 49,11 zł brutto – t.j. 40.270,20 zł brutto, wartość podatku VAT w wysokości 7.530,20 zł netto w wysokości 32.740,00 zł.” 18 listopada 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 224 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnienia oraz dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej istotnych części składowych oferty. Zamawiający wskazał, że składniki ceny oferty w ramach opcji miesięcznej budzą poważne wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Postępowaniu. Stwierdził, że wyliczona stawka miesięczna za zamówienie podstawowe wynosi 179 265,735 zł brutto na miesiąc, co znacząco odbiega od stawki miesięcznej wskazanej w formularzu ofertowym w ramach prawa opcji (3 355,85 zł brutto miesięcznie). Stawka miesięczna wynikająca z ceny całorocznej jest aż około 53 razy wyższa niż stawka miesięczna wskazana w formularzu ofertowym. Zamawiający wskazał, że średnia liczba godzin niezbędnych do realizacji ochrony obiektów Zamawiającego wynosi 3 650 godzin miesięcznie. Uznał, że zaoferowana stawka miesięczna oznacza koszt pojedynczej godziny ochrony wynoszący około 0,92 zł brutto (3 355,85 ł/3 650 ), co jest wartością rażąco niską oraz dalece odbiegającą od poziomu minimalnego wynagrodzenia obowiązującego od 2026 roku, z uwzględnieniem pochodnych i obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę. ℎ W ocenie Zamawiającego wynagrodzenie w zakresie prawa opcji powinno być adekwatne do rzeczywistych kosztów świadczenia usługi na wymaganym poziomie, z uwzględnieniem wszelkich składników kosztowych. Przedstawioną kalkulację uznał za nieuwzględniającą realnych kosztów pracy, składek ZUS, urlopów, godzin nocnych, dodatków oraz innych kosztów związanych z realizacją zamówienia i zatrudnieniem na umowę o pracę. Skonstatował, że tak przedstawiona stawka godzi w interesy Zamawiającego oraz ryzykuje niewykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami prawnymi i SWZ. W związku z tymi wątpliwościami Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień elementów składowych ceny, tj. wartości prawa opcji miesięcznego, szczególnie w zakresie: „1. Szczegółowej kalkulacji ceny miesięcznej i całorocznej, z uwzględnieniem: a) minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego od 2026 r. wraz z pochodnymi, b) obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę oraz pełnych kosztów pracy (w tym urlopy, nadgodziny, godziny nocne), c) liczby godzin świadczenia usług w każdym miesiącu (średnio 3 650 h), d) kosztów nadzoru, szkoleń, grupy interwencyjnej i innych składników zamówienia, e) spodziewanego zysku. 2. Udokumentowania powyższych wyliczeń dowodami, takimi jak umowy o pracę, listy płac, analizy kosztów i dokumentacja finansowa. 3. Wyjaśnienia, w jaki sposób oferta pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymogami przy tak dużej rozbieżności między stawką miesięczną a ceną całoroczną. 4. Zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującego w Polsce: a) kalkulacji kosztów osób zatrudnionych, b) podanie informacji o ilości i stopieniu niepełnosprawności zatrudnianych osób, c) wskazanie ilości osób skierowanych do realizacji zamówienia w przeliczeniu na etaty, z uwzględnieniem konieczności udzielenia urlopów wypoczynkowych w trakcie realizacji całej usługi, d) wskazanie kalkulacji godzin nocnych, e) wskazanie kalkulacji kosztów szefa ochrony, f) wskazanie kalkulacji kosztów grupy interwencyjnej – tj. 96 godzin, które Wykonawca ma świadczyć bez dodatkowych opłat na rzecz Zamawiającego w ramach kwoty wynikającej ze złożonej oferty na poszczególnych lokalizacjach w których będzie świadczona usługa.” Zamawiający zaznaczył, że przewidział dwa odrębne i niezależne rodzaje zamówień opcjonalnych, co powinno być jasne dla każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania. Wskazał, że obie opcje są wyraźnie rozdzielone i opisane w dokumentacji zamówienia oraz zostały wycenione w oddzielnych punktach Formularza Ofertowego: punkt 3 (opcja miesięczna) oraz punkt 5 (opcja godzinowa). Zamawiający stwierdził, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Brak złożenia wyjaśnień w terminie do 21 listopada 2025 r., do godz. 10:00 lub złożenie wyjaśnień nieuzasadniających podanej w ofercie ceny lub kosztu skutkowało będzie odrzuceniem oferty. 21 listopada 2025 r. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu wyjaśnienia. Wskazał, że do rozliczeń z Zamawiającym przyjął dwie stawki za roboczogodzinę świadczenia usługi z podziałem na bezpośrednią ochronę fizyczną stałą w wysokości 39,93 zł netto (49,11 zł brutto) oraz bezpośrednią ochronę fizyczną doraźną w zakresie interwencji grupy interwencyjnej w wysokości 90 zł netto (110,70 zł brutto). Uznał te stawki za rynkowe, pozwalające na pokrycie wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników na podstawie umowy o pracę z wynagrodzeniem na poziomie minimalnego obowiązującego od 1 stycznia 2026 roku oraz generujące zysk dla wykonawcy. Stwierdził, że stawka 39,93 zł netto za 1 rbh przyjęta została także do wyliczenia wynagrodzenie za świadczenie usług objętych prawem opcji w pkt 3 i 5 Formularza ofertowego. Uznał, że wątpliwości opisane przez Zamawiającego w treści wezwania zapewne wynikają z braku precyzji wynikającej z przygotowanej przez niego dokumentacji postępowania (SW Z, Projekt umowy i Formularz ofertowy), które prowadzą do wewnętrznych sprzeczności, co jest widoczne w treści wezwania i dokumentacji postępowania. Stwierdził, że Zamawiający dokonuje oceny złożonych ofert w oparciu o założenia, które nie wynikają z dokumentacji przetargowej, w sposób całkowicie oderwany od niej, czego czynić nie może. W ocenie Odwołującego, z treści dokumentów zamówienia wynika jedno prawo opcji. Stwierdził, że gdyby przyjąć optykę Zamawiającego to postanowienia projektu umowy, a tym bardziej rozróżnienie 2 rodzajów prawa opcji byłoby całkowicie nieczytelne a także wewnętrznie sprzeczne. W projekcie Umowy w ogóle nie ma możliwości wpisania stawki miesięcznej obowiązującej Strony przy prawie opcji. Nadto wskazał, że nie ma możliwości wpisania stawki godzinowej, ponieważ Zamawiający w §4 ust. 5 pkt b) projektowanych postanowień umowy obowiązany jest wpisać kwotę z pkt 5 Formularza ofertowego, czyli jak sam określił łączną wysokość prawa opcji, opisanego w SWZ oraz projekcie umowy. Odwołujący kierował się treścią SW Z i projektu umowy i przyjął, że podstawą do wyliczeń wynagrodzenia dla prawa opcji jest 820 godzin. Uznał, że inna interpretacja oznaczałaby, że Zamawiający nie spełni wymagań z art. 441 pkt 1) Pzp, ponieważ nie opisałby maksymalnej wartości opcji. W konsekwencji Zamawiający nie mógłby skorzystać z prawa opcji, a całe Postępowanie należałoby unieważnić. Odwołujący wskazał, że zgodnie z dokumentami zamówienia prawo opcji będzie obejmować do 12 miesięcy. Wykonawca zaoferował w pkt 3 formularza ofertowego cenę 3 355,85 zł przeliczając „stawkę za miesiąc świadczenia usługi” na rzecz Zamawiającego przez maksymalny wymiar prawa opcji, czyli 820 godzin. Pozycję tę wyliczono zatem jako 1/12 (jeden miesiąc z 12-miesięcznego okresu trwania opcji) iloczynu 820 godz. (określony w dokumentacji łączny wymiar prawa opcji) oraz stawki godzinowej (49,11 zł brutto). W konsekwencji za nieuzasadnione uznał założenie Zamawiającego zawarte w wezwaniu, że Odwołujący zaoferował stawkę na poziomie 0,92 zł brutto za 1 rbh (0,75 zł netto). Odwołujący przedstawił również kalkulację stawki godzinowej (jednostkowej) przyjętej analogicznie dla prawa opcji i zamówienia podstawowego oraz złożył dowody takie jak kopie umów o pracę, listy płac oraz informacje na temat składki wypadkowej. Oświadczył, że przedstawione wyliczenia są zgodne z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującego w Polsce i uwzględniają kalkulację kosztów osób zatrudnionych, podanie informacji o liczbie i stopniu niepełnosprawności zatrudnianych osób, wskazanie liczby osób skierowanych do realizacji zamówienia w przeliczeniu na etaty z uwzględnieniem konieczności udzielenia urlopów wypoczynkowych w trakcie realizacji całej usługi, wskazanie kalkulacji godzin nocnych, wskazanie kalkulacji kosztów szefa ochrony oraz wskazanie kalkulacji kosztów grupy interwencyjnej, które wykonawca ma świadczyć bez dodatkowych opłat na rzecz Zamawiającego w ramach kwoty wynikającej ze złożonej oferty na poszczególnych lokalizacjach w których będzie świadczona usługa. Uznał, że sposób uzupełnienia formularza ofertowego nie może budzić wątpliwości co do zgodności z treścią dokumentacji Postępowania. Wskazał, że Zamawiający nie może po terminie składania ofert dokonywać zmiany dokumentacji Postępowania i kreować innych niż wynikające z dokumentów warunków świadczenia usługi. Stwierdził także, że wszelkie nieprawidłowości czy niejasności dokumentacji Postępowania należy interpretować na korzyść wykonawców, ponieważ nie mogą oni ponosić skutków błędów Zamawiającego. Odwołujący wskazał na marginesie, że Zamawiający kierując wezwanie do wykonawcy w trybie art. 224 Pzp powinien jasno doprecyzować jednostkę redakcyjną, ponieważ wprowadza on dwa rodzaje wezwań w ust. 1 i 2 tego przepisu. Zamawiający powołał się jedynie na art. 224 Pzp. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ogólnikowość wezwania nie może wpływać na ocenę składanych przez wykonawcę wyjaśnień w negatywny dla niego sposób. Uznał, że wątpliwości Zamawiającego rozważać należałoby nie na gruncie art. 224 Pzp, a w formie wezwania z art. 223 Pzp, z którego Zamawiający nie skorzystał. 9 grudnia 2025 r. Konsorcjum Makropol złożyło na wezwanie Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, w tym wykaz osób sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z. Konsorcjum Makropol zastrzegło dane personalne i kwalifikacje zawodowe pracowników znajdujące się w wykazie osób jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsorcjum Makropol wskazało, że ujawnienie tych danych ułatwia konkurencyjnym firmom przejęcie tych osób i może skutkować podjęciem próby ich zatrudnienia i w efekcie utrudnienia lub uniemożliwienia wykonania zamówienia. Zastrzeżony wykaz daje wiedzę, na podstawie której można ustalić z jakich zasobów kadrowych korzysta przy realizacji kontraktów oraz jakiego rodzaju kwalifikacjami legitymują się osoby. Konsorcjum Makropol stwierdziło, że zastrzeżone dane dotyczące wykazu osób realizujących zamówienie mają charakter techniczny, technologiczny i organizacyjny, a ich ujawnienie zagraża interesom gospodarczym, co w efekcie może mieć wpływ na zachwianie pozycji rynkowej. Ujawnienie danych personalnych osób, ich doświadczenia, kwalifikacji i uprawnień może spowodować próby ich przejęcia przez firmy konkurencyjne, a w konsekwencji uniemożliwić realizację określonego przedsięwzięcia gospodarczego i utratę wypracowanej przez lata pozycji rynkowej. W konsekwencji Konsorcjum Makropol uznało, że zostały wyczerpane przesłanki uzasadniające zastrzeżenie, gdyż wykazano istnienie wszystkich trzech elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o której mowa w uznk. 17 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Konsorcjum Makropol jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z ust. 5, gdyż wykonawca nie złożył wyjaśnień obalających w wystarczający sposób domniemanie wyrażone w wezwaniu Zamawiającego z 18 listopada 2025 r. Stwierdził, że w ramach wynagrodzenia w zakresie prawa opcji miesięcznej (poz. 3 formularza) Odwołujący zaoferował kwotę 3 355,85 zł brutto za miesiąc, przy czym dokumenty zamówienia zakładają średnio ok. 3 650 godzin ochrony miesięcznie. Uznał, że stawka rzędu ok. 0,92 zł brutto za godzinę pozostaje w drastycznej sprzeczności z minimalną stawką godzinową od 2026 r. (31,40 zł brutto) oraz realnymi kosztami pracy, składek, nadzoru, grup interwencyjnych i pozostałych kosztów stałych. W ocenie Zamawiającego, wyjaśnienia Odwołującego nie usuwają wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, lecz przeciwnie potwierdzają brak zaoferowania realnego, zgodnego z dokumentacją modelu wynagradzania za opcję miesięczną. Zamawiający stwierdził, że przyjęcie prawidłowości sposobu kalkulacji ceny przez Odwołującego doprowadzi do jawnego łamania zasad uczciwej konkurencji, gdyż dwaj inni wykonawcy w prawidłowy sposób zrozumieli intencję Zamawiającego oraz dokumentację zamówienia, a kolejny, w identycznej sytuacji co Odwołujący, nie próbował wymuszać na Zamawiającym zmiany wykładni SWZ. Zamawiający wskazał, że po analizie wyjaśnień z dnia 21 listopada 2025 r. oraz dokumentów zamówienia jednoznacznie podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz obarczonej rażąco niskimi składnikami cenotwórczymi w zakresie prawa opcji miesięcznej. Izba zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 16 pkt 1-2 Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Jak stanowi art. 18 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Jak stanowi ust. 2 tego przepisu, najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W ocenie Izby, Zamawiający w sposób nieprawidłowy sformułował informację o odrzuceniu oferty Odwołującego. Po pierwsze, Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie „art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z ust. 5”. Art. 226 Pzp nie zawiera takiej jednostki redakcyjnej jak ust. 5. Zamawiający nie dołożył w tym zakresie należytej staranności, ażeby poprawnie wskazać jedną z podstaw prawnych odrzucenia oferty Odwołującego. Po drugie, Zamawiający przedstawił obszerny wywód odnoszący się do okoliczności faktycznych mających stanowić podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Jednakże w jednym miejscu informacji o odrzuceniu oferty uznał je za potwierdzające spełnienie się przesłanek do zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, zaś w innym miejscu - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W ocenie Izby, w wywodzie Zamawiającego brak jest klarowności pozwalającej wprost odczytać, które okoliczności faktyczne zostały uznane za stanowiące podstawę odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, a które w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Należy podzielić przy tym pogląd wyrażany w orzecznictwie Izby, że uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych uchybień ustosunkować. Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. To na podstawie takiej kompletnej informacji wykonawca, który nie zgadza się z wynikiem oceny, może podjąć decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, gdyż pozwala ona wykonawcy sformułować zarzuty w odwołaniu i polemizować ze stanowiskiem zamawiającego co do zgodności z ustawą czynności zamawiającego. Także Izba przez pryzmat tego uzasadnienia i powołanych w nim okoliczności faktycznych oraz przedstawionej argumentacji dokonuje - w pierwszej kolejności - oceny prawidłowości podjętych przez zamawiającego czynności z zastrzeżeniem, że takiej ocenie mogą podlegać tylko okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji zamawiającego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1215/23). Po trzecie, Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nawiązał do sposobu złożenia oferty przez innego wykonawcę oraz zinterpretował bierność tego wykonawcy jako potwierdzenie słuszności własnych założeń. W ocenie Izby, Zamawiający przy ocenie oferty Odwołującego winien trzymać się tych okoliczności faktycznych, które dotyczą ocenianej oferty. Postępowanie innego wykonawcy, w tym jego aktywność czy bierność w kwestii składania wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, nie mogą obciążać Odwołującego. W konsekwencji nie sposób przyjąć, że bierność innego wykonawcy stanowi dodatkowe potwierdzenie podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. W konsekwencji Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego obowiązku precyzyjnego sformułowania informacji o odrzuceniu oferty wiążącego się z naruszeniem zasady przejrzystości. Zarzut pierwszy odwołania okazał się uzasadniony. Zasadność zarzutów drugiego i trzeciego odwołania wymagały oceny poprawności założeń dotyczących prawa opcji przyjętych przez Zamawiającego przy formułowaniu treści wezwania do udzielenia wyjaśnień oraz informacji o odrzuceniu oferty. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Stosownie do art. 441 ust. 1 Pzp zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki: 1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji; 2) określają okoliczności skorzystania z opcji; 3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy. Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Stosownie do art. 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2025 r. poz. 1071, z późn. zm., dalej jako „KC”) oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W doktrynie i w orzecznictwie trafnie akcentuje się prymat wykładni językowej nad pozostałymi rodzajami wykładni, tj. systemową i celowościową. Jednocześnie przyjmuje się słusznie, że w wyjątkowych sytuacjach wolno odstąpić od literalnego znaczenia przepisu. Może to mieć miejsce, gdy wykładnia językowa pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią innych norm, prowadzi do absurdalnych z punktu widzenia społecznego lub ekonomicznego konsekwencji, rażąco niesprawiedliwych rozstrzygnięć lub pozostaje w oczywistej sprzeczności z powszechnie akceptowanymi normami moralnymi (por. uchwała pełnego składu Izby Cywilnej Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2004 r., sygn. akt III CZP 37/04). W niniejszej sprawie taka sytuacja jednak nie występuje, a zatem należy przyznać pierwszeństwo wykładni językowej. W literaturze wskazuje się, że za właściwe dla określenia sensu oświadczenia woli nieskładanego określonemu adresatowi, lecz skierowanego do „kogoś” z nieoznaczonego kręgu potencjalnych odbiorców (oferta ad incertas personas, przyrzeczenie publiczne) należy uznać (pozostając w zgodzie z przyjętymi założeniami koncepcji wykładni) znaczenie powszechnie przyjęte, a ściślej znaczenie, jakie takiemu oświadczeniu można przypisać z punktu widzenia typowego uczestnika obrotu prawnego, uwzględniając przy tym zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje (A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 2001, str. 282-283). Przy przeniesieniu powyższych rozważań na realia rozpatrywanej sprawy nie sposób pominąć treści wzoru formularza ofertowego udostępnionego przez Zamawiającego. W pkt 5, który dotyczył stawki godzinowej za świadczenie usług w ramach prawa opcji wprost odwołano się do „łącznej wysokości prawa opcji opisanego w SW Z oraz projekcie umowy”. W pkt 3 formularza ofertowego, tj. dotyczącym stawki miesięcznej za świadczenie usług w ramach prawa opcji, brak było takiego wskazania. W ocenie Izby, skoro Zamawiający sprecyzował w pkt 5 formularza ofertowego „łączną wysokość prawa opcji”, to Odwołujący mógł pozostawać w słusznym przekonaniu, że rozszerzenie zakresu świadczenia w ramach prawa opcji opisanego w pkt 3 i 5 formularza ofertowego stanowi realizację jednego uprawnienia Zamawiającego. Jeśli zaś formularz ofertowy wprost odsyła do projektowanych postanowień umowy, to nie można także pominąć sposobu sformułowania przez Zamawiającego §4 ust. 5 lit. b tego dokumentu. Ze względu na przewidziane w tym postanowieniu jedno miejsce do uzupełnienia w zakresie wynagrodzenia za zakres zamówienia objęty prawem opcji (niezależnie od liczby godzin czy liczby miesięcy), sposobu kalkulacji oferty przyjętego przez Odwołującego nie można uznać za nieuprawniony. Nie stoi on bowiem w sprzeczności z pozostałymi postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu czy dokumentów zamówienia. Nadto należy wskazać, że treść oferty wykonawcy miała stanowić załącznik do umowy. Projektowane postanowienia umowy miały zostać uzupełnione treścią stawek wynikających z oferty wykonawcy. W konsekwencji za zupełnie niewiarygodne należy uznać stanowisko Zamawiającego, że po wyborze oferty najkorzystniejszej zamierzał jeszcze dostosować treść projektowanych postanowień umowy tak, aby umożliwić rozszerzenie zakresu świadczenia w ramach prawa opcji w postaci dwóch niezależnych od siebie uprawnień. Należy mieć przy tym na względzie fakt, że to Zamawiający jest twórcą dokumentów zamówienia. Wszelkie niejednoznaczności co do znaczenia pojęć używanych przez Zamawiającego należy wykładać na korzyść wykonawców. Zamawiający nie może przy tym bronić się faktem braku złożenia wniosku o wyjaśnienie treści SW Z przez Odwołującego. To na Zamawiającym ciążył obowiązek jasnego i precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia, w tym sposobu korzystania z prawa opcji. Odwołujący mógł pozostawać w uzasadnionym przekonaniu, że przyjęty przezeń sposób kalkulacji pozostaje prawidłowy. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepisy Pzp dotyczące podstaw odrzucenia oferty mają charakter sankcyjny, a zatem nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Podkreślenia wymaga, iż w celu skutecznego zastosowania podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zamawiający zobowiązany jest do przeprowadzenia szczegółowej analizy porównawczej treści złożonej oferty z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, stanowią wyraz woli zamawiającego w zakresie oczekiwanego świadczenia, które ma być przedmiotem umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Oferta wykonawcy, zgodnie z definicją zawartą w art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, stanowi oświadczenie woli zobowiązujące do wykonania świadczenia odpowiadającego warunkom zamówienia w przypadku uznania oferty za najkorzystniejszą. Dopiero przeprowadzenie wskazanego porównania pomiędzy treścią oferty a wymaganiami SW Z pozwala na przesądzenie czy oferta rzeczywiście odpowiada wymogom zamówienia. O niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia można mówić jedynie wówczas, gdy jej merytoryczna zawartość – tj. deklarowane przez wykonawcę świadczenie – nie odpowiada jednoznacznie określonym wymaganiom ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2025 r., sygn. akt KIO 3657/25). Przez niezgodność z warunkami zamówienia należy rozumieć wystąpienie sytuacji, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze, być oczywista i niewątpliwa, co oznacza pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami zamawiającego. W orzecznictwie podkreśla się, że stwierdzenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia może nastąpić jedynie w oparciu o jasne i niebudzące wątpliwości postanowienia SW Z. Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty. Po trzecie, wskazuje się, że zastosowanie sankcji odrzucenia oferty powinno nastąpić z uwzględnieniem narzędzi wskazanych w art. 223 Pzp, ponieważ jeśli możliwe jest poprawienie przez zamawiającego błędów, jakie zawiera oferta, jej odrzucenie nie może mieć miejsca. Każdorazowo decydują okoliczności danego stanu faktycznego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2025 r., sygn. akt KIO 661/25). W niniejszej sprawie oferta Odwołującego nie była niezgodna z warunkami zamówienia z tego powodu, że Odwołujący przyjął inne od Zamawiającego założenia w zakresie sposobu kalkulacji prawa opcji. Niezgodność ta wynikała z niestarannego działania Zamawiającego. Zamawiający nie wykazał, że dokumentów zamówienia nie można rozumieć w taki sposób, jaki przyjął Odwołujący. W świetle powyższych ustaleń, brak było podstaw do stwierdzenia, że oferta złożona przez Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oznacza to, że zarzut trzeci odwołania był uzasadniony. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5a i 10 Pzp, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 2 Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niska cenę lub koszt. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W niniejszej sprawie Zamawiający nieprawidłowo ocenił także kwestię istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego. Była to pochodna błędnego założenia o istnieniu dwóch, niezależnych od siebie rodzajów prawa opcji. Jeśli zaś założenie przyjęte przez Odwołującego przy kalkulacji ceny oferty oraz składanych wyjaśnieniach było prawidłowe, to Zamawiający w żaden sposób nie sprostał wykazaniu zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie zakwestionował stawki przyjętej przez Odwołującego ani dowodów, które ów przedłożył. Przy założeniu, że liczba godzin świadczenia usług w ramach prawa opcji jest niższa (tj. odpowiada założeniu przyjętemu przez Odwołującego), brak jest także podstaw do stwierdzenia, że stawka wskazana przez Odwołującego narusza przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W konsekwencji zarzut drugi odwołania należało uznać za uzasadniony. Jak stanowi art. 18 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Stosownie do treści art. 18 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 Pzp. Art. 222 ust. 5 Pzp odnosi się do nazw albo imion i nazwisk oraz siedzib lub miejsc prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsc zamieszkania wykonawców, a także cenach lub kosztach zawartych w ofertach. Przepis ten nie ma więc zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż nie odnosi się on do treści wyjaśnień składanych przez wykonawców w związku z rażąco niską ceną. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z przytoczonych powyżej przepisów wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zasadą jest jawność, zaś możliwość zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa wyjątkiem. Wyjątek ten należy wykładać w sposób ścisły, gdyż przeciwne założenie unicestwiałoby zachowanie zasady jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Za tajemnicę przedsiębiorstwa uchodziłoby bowiem wszystko, co arbitralnie uznałby za nią wykonawca. Izba w niniejszym składzie podziela pogląd wyrażony w orzecznictwie Sądu Okręgowego w Warszawie, że obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk, czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie wystarcza stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Wskazanie „wartości gospodarczej” może przy tym przejawiać się zarówno poprzez podanie pewnej kwoty, ale może też zostać zrealizowane poprzez wskazanie, jakie zyski generuje dana informacja lub też jakie koszty zostaną zaoszczędzone. Warunkiem sine qua non uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazanie, że informacja taka posiada realną wartość gospodarczą. Zamawiający musi bowiem otrzymać odpowiedni zasób argumentacji tak, aby właściwie mógł ocenić ich znaczenie ekonomiczne. Mając na uwadze podstawowe założenie w tym zakresie, a mianowicie że wartość ta musi być realna, wykonawca powinien dokonać odpowiedniej ich wyceny z rozbiciem na każdą informację poddawaną klauzuli poufności wraz z uzasadnieniem. Dla spełnienia tego warunku będzie konieczne wskazanie ewentualnej ich pieniężnej wartości rynkowej, a niekiedy księgowej (np. jeśli chodzi o dobra niematerialne), co umożliwi ich obiektywną weryfikację przez zamawiającego. O wartości gospodarczej zastrzeganych danych może przesądzać np. wykazany koszt wykonywanych badań, prac projektowych, prowadzenia odpowiednich testów, wartości kontraktów itp. Niekiedy w uzasadnieniu wniosku nie da się wskazać ich wartości finansowej, jak np. w odniesieniu do listy kontrahentów wykonawcy, wówczas powinien przedstawić jej znaczenie gospodarcze dla innych uczestników rynku, w szczególności dla tych, którzy biorą udział w postępowaniu przetargowym. Wykonawca w takim przypadku powinien wykazać, jaką szkodę poniesie, jeśli jego konkurenci pozyskają wiedzę o konkretnej liście kontrahentów. W konsekwencji przyjąć trzeba, że nie jest istotne czy omawiana wartość gospodarcza jest wysoka, czy niska. Ważne jest, aby ta wartość gospodarcza istniała i jako taka została wykazana w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21). Takich informacji nie sposób dopatrzeć się w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonym przez Konsorcjum Makropol. Odwoływanie się przezeń do „ułatwienia konkurencyjnym firmom przejęcia” personelu czy wskazywanie, że ujawnienie zagraża interesom gospodarczym, co w efekcie może mieć wpływ na zachwianie pozycji rynkowej, nie stanowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych wyjaśnień. Są to hasła ogólne i niepoparte żadnymi konkretnymi danymi. Obowiązkiem Zamawiającego jest każdorazowa, wnikliwa analiza przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa pod kątem kumulatywnego wykazania wszystkich wymaganych przesłanek. Zamawiający nie może doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu spełnienia łącznie przesłanek uprawniających do zastrzeżenia danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności nie może bezkrytycznie przyjmować, że skoro wykonawca twierdzi, że pewne informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, to faktycznie tak jest. Ciężar wykazania konieczności udzielenia informacjom ochrony przepisy Pzp w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji. Dodać przy tym należy, iż uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być traktowane przez wykonawców jako narzędzie mające na celu uniemożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania zapoznania się z treścią konkurencyjnych ofert i dokumentów, a jedynie winno być ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 778/23). W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał błędnej oceny w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wykazu osób przedłożonego przez Konsorcjum Makropol. Zamawiający naruszył tym samym zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz jawności. W konsekwencji zarzut piąty odwołania był uzasadniony. Zarzuty siódmy i ósmy odwołania miały charakter wynikowy, gdyż Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Makropol, która nie okazała się ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu. Oferta złożona przez Odwołującego została w Postępowaniu bezpodstawnie odrzucona. W konsekwencji Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzuty siódmy i ósmy okazały się uzasadnione. Ze względu na uwzględnienie zarzutów głównych odwołania, Izba nie rozpoznawała zarzutów ewentualnych (tj. zarzutów czwartego i szóstego odwołania). Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Z kolei wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia rozumianego jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego. Izba podziela pogląd, że nieprawidłowe utajnienie przez zamawiającego informacji i dokumentów, które pozbawia odwołującego możliwości miarodajnej weryfikacji oferty konkurenta, może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2024 r., sygn. akt KIO 4357/24). W takiej sytuacji uwzględnienie zarzutu winno skutkować nakazaniem zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazaniem odtajnienia zastrzeżonych dokumentów. Zasady jawności i przejrzystości postępowania, ale także zasada równego traktowania wykonawców, wymagają bowiem, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli pełny dostęp do dokumentów o jawnym charakterze i aby mogli skorzystać ze środków ochrony prawnej dysponując kompleksową wiedzą o tym, na podstawie jakich informacji zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2023 r., sygn. akt KIO 679/23). Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Odwołanie zostało w całości uwzględnione, a zatem Odwołujący okazał się stroną zwycięską w postępowaniu odwoławczym. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ​ zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Na koszty postępowania odwoławczego składały się wpis uiszczony przez Odwołującego (7 500 zł) oraz uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego (3 600 zł). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 złotych. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:….…………………......................... …

…Sygn. akt: KIO 1027/23 WYROK z dnia 26 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Renewal Art spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Daleszycach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Maciejowice przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane MELTOR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Józefowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1027/23 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Maciejowice prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Przebudowa infrastruktury turystycznej w zabytkowym centrum Maciejowic”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 28 lutego 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00113615. I. W dniu 11 kwietnia 2023 r. wykonawca Renewal Art spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Daleszycach wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 224 w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane MELTOR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Józefowie (dalej jako „wykonawca Meltor”), pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę i w związku z tym oferta ta powinna zostać odrzucona. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 5 kwietnia 2023 r., - odrzucenia oferty wykonawcy Meltor jako oferty zawierającej rażąco niską cenę; - przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z pominięciem oferty wykonawcy Meltor. Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący podniósł m.in.: W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego dotyczące wyliczenia ceny wykonawca Meltor nie udzielił wyjaśnień w zakresie punktów 5 – 7 tego wezwania, a w pozostałym zakresie udzielił jedynie częściowe wyjaśnienia, na potwierdzenie których nie przedstawił dowodów lub przedstawił dowody, które nie potwierdzają, że oferta została skalkulowana w sposób zgody z zasadami sztuki, a zaoferowana cena pozwoli na wykonanie zamówienia bez poniesienia straty. Wykonawca Meltor nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie zgodności oferty z przepisami ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (np. umów o pracę), ani innych dowodów, poza własnym oświadczeniem, potwierdzających adresy zamieszkania tych 10 osób. Zdaniem odwołującego do wykonania zamówienia niezbędna jest większa liczba pracowników niż 10 osób. Wykonawca Meltor nie wyjaśnił czy sprzęt potrzebny do realizacji zamówienia posiada na własność czy jest on przedmiotem leasingu lub innej formy finansowania (kredyt, najem długoterminowy), a ponadto pominął inne koszty, które związane są z posiadaniem sprzętu, tj. koszty ubezpieczenia, części eksploatacyjnych, serwisu oraz amortyzacji. Wykonawca Meltor wskazał jakie rabaty otrzymuje od swoich dostawców, nie przedstawił jednak cen podstawowych tych materiałów oferowanych przez poszczególne podmioty. Okoliczność, że wykonawca Meltor posiada zmagazynowane elementy niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, które pochodzą z 2022 r., nie potwierdza, że ceny ich zakupu były korzystne. Wiedzą powszechnie dostępną jest, że ceny materiałów budowanych w 2022 r. były najwyższe od wielu lat. Wykonawca Meltor nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów (np. faktur zakupowych na pełny zakres elementów betonowych tj. kostki betonowej, krawężników, obrzeży i oporników niezbędnych do wykonania przedmiotowego zamówienia) jak i wyliczeń, jaki wpływ miały te ceny na wartość oferty. Odwołujący zauważył, wykonawca Meltor musiał dodatkowo ponosić koszty magazynowania materiałów, które zakupił w 2022 r., a także ich kredytowania. W ocenie odwołującego zastosowanie podczas szacowania ceny oferty programów do kosztorysowania czy posiadanie certyfikatu ISO nie potwierdza, że oferta wykonawcy nie nosi znamion rażąco niskiej ceny. Wykonawca Meltor nie przedstawił w wyjaśnieniach żadnych wyliczeń, które pokazałyby wpływ wskazanych w piśmie argumentów na cenę oferty. Natomiast złożone przez wykonawcę Meltor dowody w przeważającej części pochodzą z okresu po złożeniu oferty. II. Pismem wniesionym w dniu 24 kwietnia 2023 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko zamawiający podniósł m.in.: Wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę Meltor zamawiający uznał za wyczerpujące, logiczne i poparte konkretnymi wyliczeniami. Ponadto, zamawiający wskazał, że dysponuje kosztorysami inwestorskimi, wykonanymi w programie NORMA PRO, w których cena za wykonanie przedmiotu zamówienia została skalkulowana na poziomie niższym niż cena żądana przez wykonawcę Meltor. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane MELTOR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Józefowie. W piśmie wniesionym w dniu 25 kwietnia 2023 r. wykonawca Meltor przedstawił stanowisko w sprawie. W ramach swojego stanowiska wykonawca Meltor zaprezentował argumentację uzupełniającą treść wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny przedstawionych w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Pismem z dnia 21 marca 2023 r. zamawiający wezwał wykonawcę Meltor do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Meltor udzielił pismem z dnia 28 marca 2023 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Meltor jako zawierającej rażąco niską cenę z uwagi na to, że przedstawione przez tego wykonawcę wyjaśnienia były niewystarczające do uznania, że złożona przez niego oferta nie nosi znamion rażąco niskiej ceny. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że w stosunku do oferty wykonawcy Meltor zaistniała podstawa odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Należy zauważyć, że przepisy ustawy Pzp nie określają jednego konkretnego sposobu udzielania wyjaśnień jak i nie zawierają wytycznych co do oceny wyjaśnień przez zamawiającego. W związku z tym oceny tej należy dokonywać uwzględniając konkretne okoliczności danej sprawy, w tym treść wezwania zamawiającego. Po pierwsze, należy zwrócić uwagę na treść wezwania do wyjaśnień ceny, które zostało sformułowane przez zamawiającego w piśmie z dnia 21 marca 2023 r. W piśmie tym zamawiający wskazał zakres wyjaśnień oczekiwanych od wykonawcy Meltor, przytaczając regulację art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. W przepisie tym zostały wymienione różne okoliczności mogące mieć wpływ na poziom ceny skalkulowanej przez wykonawcę. W treści wezwania zamawiający nie odniósł się do treści kosztorysów ofertowych przedstawionych przez wykonawcę. W ocenie składu orzekającego Izby wykonawca Meltor przedstawił wyjaśnienia odpowiadające wezwaniu zamawiającego. W piśmie z dnia 28 marca 2023 r. wykonawca Meltor przedstawił okoliczności, które skutkują możliwością zaoferowania przez niego niższej ceny, konkurencyjnej względem innych wykonawców: miejsce zamieszkania pracowników w pobliżu miejsca wykonania zamówienia, realizacja przeważającej części zamówienia bez udziału podwykonawców – brak kosztów stanowiących marżę podwykonawców, możliwość przedstawienia atrakcyjnych ofert przez podwykonawców robót elektrycznych i zieleniarskich z uwagi na siedziby i obszar działalności w powiecie garwolińskim, posiadanie własnego sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia, posiadanie dużych rabatów dzięki długoletniej współpracy z dostawcami materiałów robót budowlanych – obniżenie kosztów wykonania nawierzchni granitowych i jej obramowania krawężnikami, obrzeżami i opornikami kamiennymi, podbudowy oraz zakupu brukowych elementów betonowych, zmagazynowanie części materiałów zakupionych w 2022 r. Wykonawca Meltor oświadczył, że kosztorysy załączone do oferty były kalkulowane w oparciu o program do kosztorysowania NORMA EXPERT, z zastosowaniem cen robocizny i sprzętu na poziomie cen pomiędzy ceną minimalną a ceną średnią wydawnictwa Intercenbud oraz w oparciu o oferowane ceny dostawców materiałów z uwzględnieniem zaoferowanych rabatów. Ponadto, wykonawca Meltor wskazał na posiadany „Zintegrowany System Zarządzania” ISO 9001:2015. Przedstawił dowody w postaci oświadczenia o miejscu zamieszkania pracowników, listów referencyjnych zawierających informacje o udzielonym rabacie, warunków handlowych, kosztorysu ofertowego jednego z dostawców wraz z porównaniem cen, oferty cenowej oraz certyfikatu ISO 9001:2015. Stwierdził, po ponownym przeanalizowaniu kalkulacji, że zawiera ona wszystkie niezbędne koszty do rzetelnego wykonania zadania. Po drugie, należy zauważyć, że w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie, wykonawcy obowiązani byli złożyć wraz ofertą kosztorys ofertowy wykonany na podstawie przedmiaru robót metodą kalkulacji uproszczonej jako element pomocniczy i informacyjny. Zamawiający dysponował zatem kosztorysem ofertowym wykonawcy Meltor już na etapie składania ofert. Jednakże w treści wezwania zamawiający nie zakwestionował żadnej z pozycji kosztorysów przedstawionych przez wykonawcę Meltor. Wręcz przeciwnie, w odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, że dysponuje kosztorysami inwestorskimi, wykonanymi w programie NORMA PRO, w których cena za wykonanie przedmiotu zamówienia została skalkulowana na poziomie niższym niż cena żądana przez wykonawcę Meltor. W sytuacji ogólnej treści wezwania nie można oczekiwać od wykonawcy, że przedstawi szczegółowe wyjaśnienia do każdej pozycji kosztorysu ofertowego (jak wskazał wykonawca Meltor w tym przypadku było ich ok. 200). Po trzecie, również odwołujący nie zakwestionował w treści odwołania żadnej pozycji kosztorysów ofertowych wykonawcy Meltor. Odwołujący zarzucił natomiast, że wykonawca Meltor w swoich wyjaśnieniach nie przedstawił żadnych wyliczeń, które pokazałyby wpływ wskazanych w piśmie argumentów na cenę oferty. Między innymi odwołujący wskazał, że wykonawca Meltor powołał się na posiadane duże rabaty, ale nie zostały przedstawione ceny podstawowe tych materiałów i w związku z tym nie można stwierdzić czy pomimo zastosowania poszczególnych rabatów oferta wykonawcy nie nosi znamion rażąco niskiej ceny. Należy jednak zauważyć, że ceny jednostkowe zostały przedstawione w złożonych przez wykonawcę Meltor kosztorysach. Zatem podanie konkretnych wartości liczbowych uzyskanych oszczędności, jak i podstawowych cen materiałów – uwzględniając z jednej strony ogólną treść wezwania zamawiającego, a z drugiej fakt złożenia kosztorysów ofertowych wraz z ofertą - nie było niezbędne. Nieprzedstawienie w wyjaśnieniach wyliczeń w zakresie uzyskanych oszczędności nie może stanowić wystarczającej przesłanki do stwierdzenia wystąpienia podstawy odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp – bez uwzględnienia innych okoliczności. Po czwarte, odnosząc się do zarzutu dotyczącego przedstawienia przez wykonawcę Meltor jedynie częściowych dowodów, należy przypomnieć, że w ustawie Pzp nie ma określonego katalogu dowodów, jakie obowiązany jest złożyć wykonawca wraz z wyjaśnieniami. W ocenie składu orzekającego Izby, w związku z uprzednim złożeniem wraz z ofertą kosztorysów ofertowych, jak i brakiem wskazania przez zamawiającego w wezwaniu które konkretnie pozycje tych kosztorysów wymagają szczegółowego wyjaśnienia, wykonawca Meltor nie był obowiązany do przedstawienia dowodu na poparcie każdej okoliczności dotyczącej wyliczenia ceny. Okoliczność, że na dokumencie widnieje data sprzed terminu składania ofert nie dyskwalifikuje takiego dokumentu jako dowodu do wyjaśnień. Wykonawcy mogą uzgadniać warunki handlowe w różnej formie, w tym ustnie. Wykonawcy do wyjaśnień załączają dowody na potwierdzenie tego, że zaoferowana przez nich cena nie jest rażąco niska, a nie dowody potwierdzające sposób sporządzenia kalkulacji na dzień złożenia oferty. Po piąte, odnosząc się do zarzutu, że wykonawca Meltor w ogóle nie odpowiedział na pkt 5 – 7 wezwania, należy zauważyć, że odniesienie się do pkt 6 wezwania zostało częściowo zawarte pod lit. a) wyjaśnień wykonawcy Meltor. Jeżeli chodzi o pkt 5 wezwania, to należy zauważyć, że w sytuacji gdy w danym przypadku nie występuje pomoc publiczna, nie ma potrzeby składania w tym zakresie wyjaśnień. Podobnie, gdy nie występują okoliczności wymagające zastosowania szczególnych przepisów z zakresu ochrony środowiska (pkt 7). Należy przyznać, że wyjaśnienia wykonawcy Meltor z pewnością mogły być bardziej szczegółowe i konkretne. Potwierdził to sam wykonawca Meltor przedstawiając stanowisko w sprawie (pismo wniesione w dniu 25 kwietnia 2023 r.), stanowiące uzupełnienie treści wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny przedstawionych w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Jednakże, mając na uwadze takie okoliczności jak: - złożenie przez wykonawcę Meltor kosztorysów ofertowych wraz z ofertą; - ogólny charakter wezwania zamawiającego, w tym brak żądania szczegółowych wyjaśnień w zakresie konkretnych pozycji kosztorysów ofertowych; - niezakwestionowanie przez odwołującego w odwołaniu żadnej z pozycji kosztorysów ofertowych wykonawcy Meltor, brak zarzutu w zakresie niewystarczającej treści wezwania do udzielenia wyjaśnień ceny nie można uznać, że wyjaśnienia wykonawcy Meltor nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i w związku z tym oferta ta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Przy czym, należy podkreślić, że ocenie podlega łączna cena za wykonanie zamówienia, gdyż istotne części składowe ceny nie zostały zakwestionowane ani przez zamawiającego w wezwaniu do udzielenia wyjaśnień, ani przez odwołującego w odwołaniu. Wymaga wyjaśnienia, że rozpoznając niniejszą sprawę Izba pominęła argumentację przedstawioną przez odwołującego na rozprawie, w tym złożone dowody, wykraczające poza zarzuty odwołania (tj. w przeważającej części przedstawioną argumentację oraz wszystkie dowody). Należy przypomnieć, że w postępowaniu odwoławczym pod pojęciem zarzutu rozumie się konkretne okoliczności faktyczne, które zdaniem wykonawcy wnoszącego odwołanie świadczą o naruszeniu przez zamawiającego określonych przepisów prawa. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Izba pominęła również dowody złożone przez wykonawcę Meltor. W postępowaniu odwoławczym ocenie podlegają co do zasady wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny oraz dowody złożone w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 9 …

…Sygn. akt KIO 5919/25 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 6 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika w Warszawie w dniu 6 lutego 2026 r., odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2025r. przez odwołującego: Grupa FG Sp. z o.o. ul. Leszczynowa 4; 80-175 Gdańskw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Społeczna Inicjatywa Mieszkaniowa KZN-Pomorze Sp. z o.o. ul.17 Marca 2; 82-200 Malborkz udziałem przystępującego: Zakład Remontowo-Budowlany K.C. Rożental 29, 83-130 Pelplin po stronie zamawiającego postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez odwołującego: Grupa FG Sp. z o.o. ul. Leszczynowa 4; 80-175 Gdańsk, tytułem zwrotu uiszczonego wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ……………………………….. Uzasadnienie Przedmiot zamówienia: Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nr 8/PN/SIMKZN/2025 na „Budowę budynków mieszkalnych wielorodzinnych C – zakres podstawowy i D – zakres objęty prawem opcji, wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu na dz. nr 215/3 obręb ewidencyjny Rożental, gm. Pelplin – etap I”. Numer publikacji ogłoszenia: 646793-2025. Numer wydania: Dz.U.S.189/2025. Data publikacji:02/10/2025 II. Zarzuty Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp w zw. z art. 97 ust. 7 Pzp–przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który nie wniósł wadium w sposób prawidłowy, oraz przyjęcie, że wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej bez wymaganego zapisu tj. jednoznacznie wskazujące, żeby zgłoszenie roszczeń było dopuszczalne w terminie nie krótszym niż 3 dni po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania z ofertą, spełnia wymagania SW Z, mimo że treść gwarancji nie odpowiada tym wymaganiom; 2. art. 16 pkt 1 i 3 Pzp –przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania, w wyniku nierównego traktowania wykonawców co do spełnienia wymagań dotyczących wadium i zaniechania uznania, że w przypadku braku ww. zapisów wadium w formie gwarancji nie stanowi skutecznego złożenia wadium w rozumieniu przepisów Pzp, a w konsekwencji nieprawidłowe zaniechanie odrzucenia oferty takiego Wykonawcy; 3. art. 125 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez wadliwą ocenę podmiotowych środków dowodowych złożonych przez wykonawcę ZRB K.C. na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, tj. uznanie za wykazanie doświadczenia na podstawie robót zrealizowanych w ramach własnej inwestycji wykonawcy, mimo że wykonawca nie przedłożył obiektywnych i weryfikowalnych dokumentów potwierdzających spełnienie wymogu minimalnej powierzchni użytkowej (min. 1 000 m²) oraz minimalnej wartości robót, a w szczególności przedstawił jedynie pozwolenie na użytkowanie i kosztorysy niebędące kosztorysami powykonawczymi, w zakresie robót wskazanych w poz. 2 Wykazu wykonanych robót co nie potwierdzało wymagań Zamawiającego. 4. art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ZRB K.C.mimo że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone przez wykonawcę wyjaśnienia z dnia 14.11.2025 r. nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, gdyż mają charakter ogólnikowy i deklaratywny, nie zawierają konkretnej, weryfikowalnej kalkulacji kosztów, zawierają istotne braki oraz nie zostały poparte dowodami, a w konsekwencji dokonanie przez Zamawiającego wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej nastąpiło z naruszeniem zasad przejrzystości i uczciwej konkurencji; 5. art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 125 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, przez wadliwą ocenę podmiotowych środków dowodowych (wykazu osób) złożonych przez ZRB K.C. i uznanie, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania kierownikiem robót instalacyjno-sanitarnych, mimo że z treści wykazu osób i wskazanych okresów pełnienia funkcji nie wynika spełnienie wymogu SWZ, tj. pełnienie funkcji w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres łącznie min. 3 lat oraz wykazanie wymaganej inwestycji o parametrach wskazanych w SWZ.III. 6. art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 125 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez wadliwą ocenę wykazu osób (załącznik nr 8 do SW Z) złożonego przez w/w Wykonawcę i uznanie, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania kierownikiem robót elektrycznych, mimo że wskazane w wykazie okresy doświadczenia nie potwierdzają spełnienia wymogu SW Z pełnienia funkcji przez okres łącznie min. 3 lat w wymaganym okresie referencyjnym, a ponadto wykaz zawiera nieścisłości dat. Mając na uwadze powyższe zarzuty naruszenia przepisów pzp, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1. unieważnienie czynnościwyboru oferty ZRB K.C. jako oferty najkorzystniejszej, 2. powtórzenie czynności badania i oceny oferty Wykonawcy ZRB K.C. biorącej udział w Postępowaniu, 3. odrzucenie oferty ZRB K.C. jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający pismem z dnia 3 lutego 2026r. zawiadomił o unieważnieniu postępowania na podstawie art.255 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienia całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stwierdzając, przedmiot sporu ujęty w odwołaniu stracił aktualność. W związku z powyższym Zamawiający zwrócił się z prośbą o rozważenie, czy w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego. Izba dokonując badania oraz oceny stanu faktycznego i prawnego sprawy, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp, ponieważ na dzień orzekania nie istnieje zaskarżona czynność zamawiającego w związku z dokonaną czynnością unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, co stanowiło główny i podstawowy zarzut odwołania, a ostatecznie czynność Zamawiającego skutkuje brakiem przedmiotu zaskarżenia i zbędnością postępowania odwoławczego. Zgodnie z § 9 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, zgodnie z art. 568 pkt 2) ustawy Pzp, koszty znosi się wzajemnie. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu, z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20.000,00 złotych, to jest w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania. Przewodniczący: ………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 5864/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 28 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron 28 stycznia 2026 r. w Warszawie ​ sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 grudnia 2025 r. przez odwołującego: w Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjno-Usługowe Zagroda spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzyżowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Świlcza z siedzibą w Świlczy przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ropczycach postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… Sygn. akt: KIO 5864/25 Uzasadnienie Gmina Świlcza z siedzibą w Świlczy (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbiór odpadów komunalnych zebranych selektywnie, gromadzonych w Punkcie Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych zlokalizowanym na terenie Gminy Świlcza (PSZOK) i transportu odpadów do instalacji prowadzonej przez Przedsiębiorstwo Gospodarowania Odpadami Sp. z o. o. w Paszczynie 62B, 39-207, Brzeźnica — część 3”, znak sprawy: RGI.271.41.2025, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1​ 0 listopada 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 743392-2025, numer wydania Dz.U. ​ : 216/2025. S 29 grudnia 2025 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjno-Usługowe Zagroda spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzyżowie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 223 ust. 1 Pzp przez zwrócenie się przez Zamawiającego do wykonawcy z prośbą o wyjaśnienie jednoznacznie sformułowanej treści oferty, 2.art. 223 ust. 1 Pzp przez dokonanie zmiany treści oferty złożonej przez PUK po terminie składania ofert, 3.art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy PUK mimo, że wynika z niej, że całość realizacji zamówienia objętego ofertą zostanie powierzona podwykonawcy; 4.art. 91 Pzp przez ominięcie celu regulacji, która polega na umożliwieniu złożenia ​ oferty samodzielnie przez danego wykonawcę zainteresowanego udziałem ​ w postępowaniu, i dopuszczenie do powierzenia przez PUK wyodrębnionej funkcjonalnie części w całości podwykonawcy Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. w Paszczynie (dalej: PGO), 5.art. 226 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy PUK mimo, że wynika z niej, że jej przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne, 6.art. 224 ust. 4, 5 i 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PUK ​ sp. z o.o. w Ropczycach mimo, że zawiera rażąco niską cenę, wykonawca nie przedstawił wyjaśnień, na podstawie których można wnioskować o realnej możliwości wykonania zamówienia po zaoferowanej cenie z zyskiem, wyjaśnienia są niespójne, przeczą treści oferty i innych wyjaśnieniom składanym w sprawie; 7.art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PUK ​ sp. z o.o. w Ropczycach zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do wartości zamówienia; 8.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PUK ​ sp. z o.o. w Ropczycach niezgodnej z warunkami zamówienia, bowiem, jak wynika ​ z wyjaśnień wykonawcy, dla kalkulacji. ceny przyjął on odbiór z PSZOK głównie ilości zakontraktowanych po najwyższej stawce 1100 zł/l Mg, co jest niezgodne z SWZ, 9.art. 226 ust. 1 pkt 7 przez zaniechanie odrzucenia oferty PUK w Ropczycach złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który polega na oferowaniu cen dumpingowych, subsydiowaniu skrośnym oraz prowadzeniu, działalności gospodarczej w sposób naruszający przepisy prawa, z wykorzystaniem przewagi konkurencyjnej w celu eliminacji konkurencji, 10.art. 226 ust. 1 pkt 3 i 7 Pzp w zw. z art. 58 KC w zw. art. 10 Ugk ust. (pisownia oryginalna – przyp. Izby) przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy PUK sp. z o.o. ​ w Ropczycach mimo, że spółka tego wykonawcy nie posiada wymaganych kompetencji do podejmowania działalności gospodarczej poza sferą użyteczności publicznej. W odpowiedzi na odwołanie, 22 stycznia 2026 r. Zamawiający złożył oświadczenie o​ uwzględnieniu odwołania w całości i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Ropczycach (dalej: Przystępujący). w 24 stycznia 2026 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 2 Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza l​ ub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania, natomiast p​ rzystępujący po jego stronie wykonawca nie wniósł sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 3 Pzp orzekając w formie postanowienia umorzyła postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp ​ zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów w postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………….…….………….…….…… …

…Sygn. akt: KIO 1741/24 WYROK Warszawa, dnia 10 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2024 r. przez wykonawcę Ł.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Art Solutions Ł.K. z siedzibą w Łomiankach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Urząd do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych z siedzibą w Bartoszycach orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Ł.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Art Solutions Ł.K. z siedzibą w Łomiankachoraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Urząd do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych z siedzibą w Bartoszycach i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ł.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Art Solutions Ł.K. z siedzibą w Łomiankachtytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 2.2.zasądza od zamawiającego Urzędu do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych z siedzibą w Bartoszycach na rzecz wykonawcy Ł.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Art Solutions Ł.K. z siedzibą w Łomiankach kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 1741/24 Uzasadnienie Zamawiający – Urząd do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych z siedzibą w Bartoszycach - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Nagłośnienie, oflagowanie, użyczenie krzeseł, zadaszenie, oświetlenie, montaż urządzeń wspomagających słyszenie, wygrodzenie stref – podczas uroczystości organizowanych przez UdSKiOR” Znak sprawy: 02/2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu26 marca 2024 r., za numerem 2024/BZP 00261167. W dniu 19 maja 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca Ł.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Art Solutions Ł.K. z siedzibą w Łomiankach – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny 2. art. 16 pkt 1 ustawy pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny w sytuacji, kiedy nie było ku temu podstaw prawnych. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego 3) dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert w postępowaniu 4) wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający nie wyzwał do wyjaśnień ceny całkowitej zadania tylko ceny cząstkowej. „Ustawa posługuje się (art.224 ustawy PZP) w tym aspekcie nad pojęciem „istotnej części składowej ceny lub kosztu” należy rozumieć jako część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy (...). W odróżnieniu od ceny całkowitej nie ma jednak zastosowania przepis o 30-procentowej różnicy od takich wartości w ofertach innych wykonawców (Wyrok SO w Warszawie z dnia 3 stycznia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 1547/17)” (Prawo zamówień publicznych komentarz red Hubert Nowak s.705). Powołał się na wyrok KIO 3540/2023 oraz KIO 9/22. Wskazał, że KIO wydawało wyroki także w sprawach, kiedy wykonawca wycenił daną pozycję na „0 zł” i nie było to uznane przez Izbę za rażąco niską cenę (wyrok z dnia 9 lipca 2014 r., KIO 1302/14, wyrok z dnia 25 lutego 2019 r., sygn. KIO 259/19). Odnosząc się do uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołujący wskazał, że dołączył do wyjaśnień dowód w postaci oferty dotyczącej wynajmu pętli indukcyjnej. Po drugie wykazał też, że rozważa zakup pętli indukcyjnej co pozwoli mu osiągnąć jeszcze większy zysk i wskazał dowód w postaci w postaci wydruku ze strony internetowej sklepu z ceną zakupu sprzętu i kabla. Zamawiający mógł zobaczyć jakie są parametry tego urządzenia i w prosty sposób sprawdzić, że spełnia ono wymagania techniczne. Zamawiający nie odrzucił oferty z powodu tego, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust 1 pkt.5) wiec nie może twierdzić, że złożone wyjaśnienia nie wskazują czy, zaoferowana pętla spełnia minimalne wymagania techniczne oraz funkcjonalne. Poza tym, czy to w przypadku zakupu czy wynajmu Odwołujący za każdym razem wykazał zysk. Powołał się na orzecznictwo Krajowej izby Odwoławczej, która wskazuje, że Wykonawca składający wyjaśnienia rażąco niskiej wcale nie musi wykazywać zysku (wyrok KIO z dnia 5 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 154/24, wyrok KIO z dnia 8 listopada 2023 r. sygn. akt KIO 2816/22). Odwołujący podniósł dalej, że Zamawiający nie rozumie pojęcia oferty wariantowej. Złożenie oferty wariantowej polega na zaoferowaniu przez wykonawcę wykonania przedmiotu zamówienia w sposób odmienny niż określony w dokumentach zamówienia. Odmienność może odnosić się zarówno do przedmiotu zamówienia jako całości, jak i do niektórych jego elementów (KIO 1115/13). Odmienność sposobu realizacji zamówienia może wiązać się np. z użyciem odmiennych choć równoważnych materiałów, zastosowaniem innej technologii bądź rozwiązań technicznych, wyposażenia itp. (zob. KIO/UZP 395/08). Odwołujący nie wskazał w wyjaśnieniach żadnej wariantowości co do sposobu wykonania zamówienia. Nie napisał, że zamiast pętli użyje jakiegoś innego rozwiązania, urządzenia, aby osiągnąć zamierzony efekt. Odwołujący wskazał tylko różne sposoby dysponowania tym urządzeniem zakup albo wynajęcie, ale cały czas mówimy o tym samym, rozwiązaniu, czyli pętli indukcyjnej dla słabosłyszących. Odwołujący wskazał, że co do obliczenia zysku nastąpiła pomyłka i na jednym wynajmie wyniesie 20,05 zł brutto. Ale nie zmienia to faktu, że nadal będzie to pozwalało osiągnąć Odwołującemu zysk. Dalej podniósł, że z uzasadnienia odrzucenia oferty wynika, że Zamawiający nie rozumie na czym polega podwykonawstwo w zamówieniach publicznych. Odwołujący nie wykazał podwykonawstwa firmy EVENT SERW IS, ponieważ firma ta nie będzie podwykonawcą, a jedynie wynajmie pętle do momentu, kiedy Odwołujący nie zakupi własnej pętli o czym pisał w wyjaśnieniach. Podwykonawca to podmiot, który nie ubiega się o udzielenie mu zamówienia publicznego (inaczej byłby wykonawcą), lecz w przypadku wyboru określonego wykonawcy ma prawo do uczestniczenia w jego realizacji. Powierzone mu czynności podwykonawca wykonuje na własny rachunek i niebezpieczeństwo. Powołał treść art. 409 ust 1 pkt 1 ustawy pzp i podniósł, że przepis ten wyraźnie wskazuje, że podwykonawcą jest ten, który będzie realizował część zamówienia. Oferta EVENT SERW IS K.A. nie zawiera informacji o kosztach transportu urządzenia oraz jego obsługi w trakcie uroczystości organizowanych przez Urząd, ponieważ ten podmiot nie będzie podwykonawcą. Odwołujący będzie osobiście odbierał pętle od tego podmiotu i obsługiwał ją a trakcie uroczystości. Zarówno Odwołujący jak i firma EVENT SERW IS wynajmują magazyny, gdzie magazynują sprzęt pod tym samym adresem tj. Warszawa ul. Postępu 3b. Co powoduje brak kosztów transportu od wynajmującego. Odwołujący zaznaczył również, że Zamawiający nie dorzucił oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Nie wskazał takiej podstawy prawnej w piśmie o wyniku postępowania. Opis pętli w dokumentach zamówienia jest bardzo lakoniczny: „przenośna obwodowa, dostosowana do pracy także w otwartym terenie. Obszar objęty działaniem pętli indukcyjnej nie mniejszy niż 50 m2 optymalnie 100 - 150 m2.” Zaznacza, że przedmiotem wyjaśnień nie była zgodność sprzętu z opisem przedmiotu zamówienia stąd w umowie najmu nie była konieczna identyfikacja sprzętu. Poza tym Odwołujący wskazał także, że dopuszcza zakup takiej pętli a wówczas cały ten zarzut jest bezpodstawny, ponieważ ta pętla spełnia wymogi. Co do długości kabla Odwołujący zaznaczył, że wskazane urządzenie faktycznie posiada kabel długości 1m2, ale w ramach wyjaśnień został wskazany dodatkowy kabel długości 40 metrów co zwiększa zasięg pętli do 100 m2. Mając 40 metrów kabla możemy ułożyć kwadrat o boku 10 m co daje powierzchnie 100 m2. Wymóg w OPZ brzmiał: „Obszar objęty działaniem pętli indukcyjnej nie mniejszy niż 50 m2 optymalnie 100 - 150 m2.” Tym samy zaoferowana pętla spełnia wymogi określone w SWZ. Odwołujący podniósł, że wezwanie do wyjaśnień odzwierciedla przepis ustawowy i mowa o dostawie na imprezę prostego urządzenia za około 1100 zł a Zamawiający wskazał na brak w wyjaśnieniach elementów wymaganych: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę”. Przedmiotem zamówienia nie jest produkcja urządzenia i trudno mówić tu o oryginalności oferowanych usług, szczególnych rozwiązaniach technicznych, kiedy trzeba dostarczyć na kilka godzin proste urządzenie o prostych parametrach. Kiedy mówimy o tej pozycji zasadniczym kosztem jest albo zakup, albo wynajęcie pętli. Rozstawienie pętli zajmuje do 20 minut i to w ramach większej całości usługi. Odwołujący nie wykazał kosztów pracy, ponieważ kalkulując tą pozycję zakładał, że albo będzie to robił osobiście właściciel, który i tak przyjeżdża każdorazowo na imprezy, żeby skontrolować pracowników. A on nie ma umowy o pracę tylko odprowadza ZUS co jest faktem nie wymagającym udowadniania. Albo wykona to pracownik odpowiedzialny za nagłośnienie. Zamawiający nigdzie w SW Z nie wymagał obowiązku zatrudnienia osób na umowę o pracę przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający takiego wymogu nie postawił, a więc tym samym uznał, że czynności jakie są wykonywane w ramach realizacji zamówienia nie polegają wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. Skoro nie było takiego wymogu w SW Z to na etapie badania rażąco niskiej ceny Zamawiający nie ma prawa żądać dowodów na potwierdzenie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy i zabezpieczenia społecznego. Powołał się na wyrok KIO 691/19, wyrok KIO 958/20, wyrok KIO z dnia 27 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1899/21). Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie wykazywał, że cena w zakwestionowanej pozycji nie pokrywają określonych kosztów, które muszą być poniesione do wykonania usługi opisanej w danej pozycji. Sama zaś różnica 94,52% od średniej arytmetycznej wyceny tej usługi ze wszystkich 4 ofert złożonych w postępowaniu, przy uwzględnieniu m.in. dopuszczalności różnych metod wyceny, nie świadczy automatycznie o tym, że wycena nie jest realna i że nie obejmuje wszystkich składników kosztów. Odwołujący podniósł dalej, że istotności nie należy rozumieć przez pryzmat, ile razy Zamawiający skorzysta z tego elementu w trakcie trwania umowy. Poza tym, nigdzie nie jest powiedziane, że Zamawiający faktycznie zamówi tę pętlę 30 razy. Odwołujący zwrócił uwagę na załącznik nr 2 do OPZ – wykaz sprzętu, gdzie Zamawiający zastrzegł możliwość zmniejszenia bądź zwiększenia ilości usług. To pokazuje, że sam Zamawiający nie wie, ile razy będzie potrzebował poszczególnych pozycji z opisu zamówienia - formularza cenowego. Poza tym z praktyki Odwołujący wie, także ze współpracy z tym Zamawiającym, że nigdy nie jest tak, że Zamawiający zamawia samą pętlę. Pętla jest dodatkiem i stanowi element nagłośnienia całej imprezy. Innymi słowy zamówienie samej pętli jest praktycznie niemożliwe, ponieważ nie spełniałaby ona swojej funkcji. Zamawiający będzie zamawiał pętlę w sytuacji, kiedy zamówi nagłośnienie, a więc którąś z pozycji nr 1,2 lub 3 z formularza cenowego. Odwołujący każdą z nich wycenił stosownie na 2800 zł brutto, 2900 zł brutto lub 3100 zł brutto. W tych pozycjach uwzględniono także obsługę, czyli pracownika. Ten pracownik realizując usługę nagłośnienia rozkłada także pętlę co zajmuje mu ok. 20 minut. Wskazał, że jako Wykonawca z wieloletnim doświadczeniem przyjął taki sposób realizacji zadania, który pozwala zoptymalizować koszty. Co jest zgodne z prawem a co potwierdzają liczne wyroki KIO Wykonawca może dowolnie przenosić koszty między pozycjami. To jest indywidualny sposób prowadzenia biznesu (wyrok SO z dnia 4 stycznia 2023 r. sygn. akt XXili Zs 147/22, XXii Zs 148/22), wyrok KIO sygn.399/18, wyrok sygn. akt KIO 2361/17, wyrok KIO sygn. KIO 165/19. Odwołujący podniósł, że cena tej pozycji w wybranej ofercie wynosi 55 350 zł pokazuje co najwyżej, że albo wycena wybranej firmy jest nierzetelna, albo w innych pozycjach wybrany wykonawca ukrył zysk- ewentualnie w taki a nie inny sposób przenosił koszty między pozycjami. Pętla jest drobnym elementem zamówienia w stosunku do całości przedmiotu zamówienia a to pokazuje, że cena tej pozycji została bardzo mocno zawyżona kosztem zaniżenia cen w innych pozycjach. Zamawiający powinien więc zapytać o rażąco niską cenę wybranego wykonawcę. Każda wycena zamówienia jest hipotetyczną analizą kosztów realizacji prac, dokonaną w oparciu o indywidualne doświadczenie i uwarunkowania wykonawcy. Zamawiający nie wykazał, że wycena pętli indukcyjnej Odwołującego jest poniżej kosztów realizacji zamówienia, jest nierynkowa czy nierealna. A tylko taka cena jest rażąco niska. Wykonawca może dowolnie przenosić koszty między pozycjami. Pętla w praktyce zawsze jest dostarczana z nagłośnieniem, czyli z pozycjami nr 1,2, lub 3 z formularza cenowego, których to wartości Zamawiający nie podważał. Odwołujący jako podmiot z wieloletnim doświadczeniem tak skalkulował ceny pozycji nr 1, 2 i 3 oraz pozycji 11, aby w ogólnym rozrachunku przyniosły mu zysk chociaż w świetle wyroków KIO nie ma obowiązku wykazywania zysku w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający swoim działaniem naruszył także przepis art. 16 pkt 1 ustawy pzp, gdyż odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, kiedy nie zawiera ona rażąco niskiej ceny jawi się jako złamanie jednej z naczelnych zasad zamówień publicznych tj. zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający po otwarciu ofert nie może ich oceniać w sposób dowolny, ale tylko w taki, jaki podał w specyfikacji. Nie powinien również oceniać oferty w kategoriach zgodności lub niezgodności ze swoimi intencjami – w tym przypadku bardzo blisko jest już do dowolności ocen, co narusza art. 7 (obecnie art. 16) ustawy (Wyrok Zespołu Arbitrów z 28.01.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-121/05). Podkreślił, że postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem o wysoce sformalizowanym charakterze, wobec czego brak w nim miejsca na dowolność działań po stronie Zamawiającego (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 22.07.2005 r. sygn. akt V Ca 592/05). Powołał się na wyrok KIO z 9 stycznia 2020 r., KIO 2401/19, LEX nr 2770233. Fakt nierównego traktowania wykonawców przedmiotowym postępowaniu objawia się tym, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. W dniu 5 czerwca 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości, względnie odrzucenie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. Zamawiający podniósł, że stanowisko Odwołującego przedstawione w odwołaniu sprowadza się do kwestionowania zasadności wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dlatego jest spóźnione. Zdaniem Izby treść odwołania i postawione zarzuty nie pozostawiają wątpliwości, że Odwołujący kwestionuje czynność odrzucenia jego oferty. Przedstawiona w uzasadnieniu argumentacja dotyczy sposobu oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień w kontekście wezwania i postanowień SWZ, dlatego też wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania należało oddalić. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1. list referencyjny wystawiony przez Zamawiającego dla Odwołującego potwierdzający należytą realizację prac na okoliczność wykazania, że nie ma obawy, iż wykonawca realizuje należycie zamówienie. 2. wyjaśnienia w zakresie rnc złożone przez innego wykonawcę w innej sprawie, w której został wydany wyrok KIO 1656/24 na okoliczność, że nawet krótkie wyjaśnienia Izba uznała za wystarczające. 3. oświadczenie firmy event serwis na okoliczność, że magazyn tej firmy jest pod tym samym adresem, co magazyn Odwołującego, a tym samym na potwierdzenie braku kosztów transportu pętli, którą planuje wynająć Odwołujący oraz przez Zamawiającego: wyciąg z umowy z dn. 18.04.2023 roku pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym, gdzie w poz. 10 Odwołujący wycenił pętlę indukcyjną za 1 wydarzenie na kwotę 1100 zł, stąd wątpliwości Zamawiającego odnośnie do zaoferowanej w obecnym postępowaniu wyceny na 100 zł. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „3. Opis przedmiotu zamówienia 3.1. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług na rzecz Urzędu do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych polegających na zabezpieczeniu technicznym uroczystości organizowanych i współorganizowanych przez UdSKiOR w Warszawie i w odległości 50km od granic Warszawy, do których należy: nagłośnienie, oflagowanie, użyczenie krzeseł, zadaszenie, oświetlenie, montaż urządzeń wspomagających słyszenie oraz wygrodzenie stref. Uroczystości będą się odbywały z udziałem między innymi Weteranów walk o Niepodległość RP, działaczy opozycji antykomunistycznej oraz kierownictwa UdSKiOR. 3.2. Szczegółowe informacje dotyczące opisu przedmiotu, zakresu i warunków realizacji przedmiotu zamówienia określają Projektowane postanowienia umowy wraz z załącznikami, stanowiące załącznik nr 2 do SWZ.” - „13. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert. 13.1. Zamawiający dokona oceny ofert na podstawie następujących kryteriów oceny ofert i przypisanego im znaczenia (wagi). Dla dokonania oceny ofert, waga w kryteriach oceny określona w procentach, zostanie przeliczona na punkty: 1 procent odpowiada 1 punktowi. Ocenie podlegać będą oferty niepodlegające odrzuceniu. (…) 4. Możliwość wykonania więcej niż 2 zleceń dziennie, w nakładającym się czasie realizacji 10 pkt.” - „14. Opis sposobu obliczenia ceny oferty 14.1. Cenę oferty należy wskazać w pkt 4 Formularza Ofertowego (FO) stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z. Wykonawca poda w Formularzu ofertowym ceny jednostkowe brutto dla każdego rodzaju sprzętu/usługi oraz pomnoży je przez wskazane ilości. 14.2. Cenę oferty brutto należy obliczyć jako sumę wartości łącznych brutto oraz wpisać na końcu tabeli Formularza cenowego. 14.3. Cena oferty musi uwzględniać wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia (wraz z VAT), wynikające z wymaganego przez zamawiającego zakresu, terminu i sposobu realizacji przedmiotu zamówienia.” Zgodnie z formularzem ofertowym: Minimalne wymagania techniczne oraz funkcjonalne dotyczące sprzętu oraz sposobu świadczenia usług: - „1. nagłośnienie powierzchni do 150 m2; 1 wydarzenie, system nagłośnienia niezbędny do nagłośnienia terenu, stół mikserski do obsługi systemu z niezbędną do tego ilością kanałów do pracy bezpośrednio z odtwarzaczem plików, sprzęt zamontowany na słupku, w ilości niezbędnej do pokrycia równomiernie słyszalnym dźwiękiem miejsca uroczystości (…) ilość 1 2. nagłośnienie powierzchni od 150 do 300 m2, 1 wydarzenie, system nagłośnienia niezbędny do nagłośnienia terenu, stół mikserski do obsługi systemu z niezbędną do tego ilością kanałów do pracy bezpośrednio z odtwarzaczem plików, sprzęt zamontowany na słupku, w ilości niezbędnej do pokrycia równomiernie słyszalnym dźwiękiem miejsca uroczystości Głośniki: (…) ilość 11 3. nagłośnienie powierzchni od 300 do 500 m2, 1 wydarzenie, system nagłośnienia niezbędny do nagłośnienia terenu, stół mikserski do obsługi systemu z niezbędną do tego ilością kanałów do pracy bezpośrednio z odtwarzaczem plików, sprzęt zamontowany na słupku, w ilości niezbędnej do pokrycia równomiernie słyszalnym dźwiękiem miejsca uroczystości Głośniki: (…) ilość: 11 (…) 11. pętla indukcyjna dla słabosłyszących, 1 wydarzenie, przenośna obwodowa, dostosowana do pracy także w otwartym terenie. Obszar objęty działaniem pętli indukcyjnej nie mniejszy niż 50 m2, optymalnie 100-150 m2. Ilość: 30” - „7. Oświadczamy, że oferujemy w ramach realizacji zamówienia gotowość wykonania …………………………… zleceń szczegółowych dziennie w nakładającym się czasie realizacji (należy wpisać jedną z wartości: 4, 3, 2) przed terminem uroczystości.” Załącznik nr 2.1.1. do SW Z (załącznik nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia Wykaz przewidywanych uroczystości) – przewidziane 23 uroczystości, brak wymagania pętli z poz. 11, „UWAGI: - Wykaz przewidywanych przez Zamawiającego uroczystości, może ulec zmianie zgodnie z potrzebami Zamawiającego. Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tytułu braku realizacji zleceń szczegółowych ze wskazanego wykazu - Zamawiający ma prawo do zwiększenia bądź zmniejszenia ilości realizowanych usług pod warunkiem nieprzekroczenia wartości umowy - Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tego tytułu.” Załącznik nr 2 do opisu przedmiotu zamówienia UWAGI: „• Zamawiający ma prawo do zwiększenia bądź zmniejszenia ilości realizowanych usług pod warunkiem nieprzekroczenia wartości umowy - Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tego tytułu; • Wykonawca jest obowiązany wliczyć w wycenę wszystkie pozostałe koszty realizacji usługi tj. m. in.: transport zamówionego sprzętu do i z miejsca wydarzenia wraz z montażem i demontażem oraz koszty osobowe. • Wykonawca jest obowiązany wliczyć w wycenę zapewnienie agregatu prądotwórczego o mocy zapewniającej nieprzerwane działanie zamówionego na daną uroczystość sprzętu, na czas trwania uroczystości.” Załącznik nr 3 do projektowanych postanowień umowy: „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA. INFORMACJE OGÓLNE (…) 3. W ramach umowy przewiduje się realizację usług: nagłośnienia, oflagowania, zadaszenia, wynajmu krzeseł, oświetlenia, wydzielenia miejsc uroczystości wraz z obsługą w ilości ok. 23 przedsięwzięć (wykaz przewidywanych uroczystości stanowi załącznik nr 1 do OPZ). Wykaz przewidywanych przez Zamawiającego uroczystości, zawarty w załączniku nr 1 do OPZ, może ulec zmianie zgodnie z potrzebami Zamawiającego. Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tytułu braku realizacji zleceń szczegółowych ze wskazanego wykazu I. Nagłośnienie 1. Wykonawca zobowiązany jest do zabezpieczenia sprzętu nagłośnieniowego, który zapewni pokrycie równomiernym, dobrze słyszalnym dźwiękiem wskazanego przez Zamawiającego miejsca uroczystości w terenie otwartym (w każdych warunkach atmosferycznych - opady deszczu, śniegu, niskie temperatury i in.) oraz wewnątrz budynków wraz z dostarczeniem, montażem i demontażem oraz obsługą. 2. Wykonawca zobowiązany jest do wykonania na żądanie Zamawiającego montażu sprzętu nagłośnieniowego, który zapewni słyszenie osobom ze szczególnymi potrzebami. 3. Wykonawca zobowiązany jest do kompleksowej obsługi technicznej w zakresie zamówionego sprzętu. 4. Zamawiający zobowiązuje się do potwierdzenia prawidłowości wykonania zamówionej usługi i zapłaty wynagrodzenia. II. Pozostałe usługi Zamówienie usług, wynajmu flag, krzeseł i słupków wygradzających oraz zadaszenia, odbywać się będzie zgodnie z rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego na podstawie zamówień przekazywanych do Wykonawcy drogą elektroniczną (…) POSTANOW IENIA OGÓLNE 1. Zamawiający będzie przesyłał zamówienie na usługi zabezpieczenia technicznego uroczystości na wskazany w umowie adres e-mailowy najpóźniej na 5 dni przez realizacją usługi (zapis zostanie dostosowany na podstawie treści oferty Wykonawcy). (…) 6. Zamawiający, w szczególnych przypadkach ma prawo do zlecenia wykonania usług w pokrywającym się czasie, w ramach realizacji zabezpieczenia technicznego dwóch uroczystości (zapis zostanie dostosowany na podstawie treści oferty Wykonawcy). 7. Rodzaj i wartość zleceń szczegółowych będzie każdorazowo uzgadniana pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą z zastosowaniem cennika jednostkowego zawartego w ofercie, który pozostanie niezmienny przez cały okres umowy. (…) 11. Na żądanie Zamawiającego Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia udogodnienia dla osób niepełnosprawnych. 12. Przez udogodnienia dla osób niepełnosprawnych, o których mowa w pkt. 11, należy rozumieć minimalne wymagania z zakresu dostępności architektonicznej, cyfrowej oraz informacyjno-komunikacyjnej, służące zapewnieniu dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami, to znaczy instalację urządzeń lub innych środków technicznych do obsługi osób słabosłyszących, tj. pętli indukcyjnej, systemów FM lub urządzeń opartych o inne technologie, których celem jest wspomaganie słyszenia oraz w przypadku wynajmu sceny zapewnienie podjazdów dla osób poruszających się na wózkach inwalidzkich. W YMAGANIA DODATKOW E 1. Zamawiający zobowiązany jest do zrealizowania co najmniej 60% wartości umowy. Pozostała ilość usługi zależeć będzie od potrzeb Zamawiającego. Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tytułu niewykorzystania maksymalnej wartości umowy; 2. Zamawiający ma prawo do zwiększenia bądź zmniejszenia ilości realizowanych usług pod warunkiem nieprzekroczenia wartości umowy - Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tego tytułu; 3. Wykonawca jest obowiązany wliczyć w wycenę wszystkie pozostałe koszty realizacji usługi tj. m. in.: transport zamówionego sprzętu do i z miejsca wydarzenia wraz z montażem i demontażem oraz koszty osobowe. 4. Wykonawca jest obowiązany wliczyć w wycenę zapewnienie agregatu prądotwórczego o mocy zapewniającej nieprzerwane działanie zamówionego na daną uroczystość sprzętu, na czas trwania uroczystości.” Załącznik nr 2 do SWZ – umowa: - „§ 1. 1. Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania sukcesywnej kompleksowej obsługi technicznej (m.in. nagłośnienia, oświetlenia i usług dodatkowych) uroczystości organizowanych przez Zamawiającego na terenie m. st. Warszawy i w odległości 50 km od granicy Warszawy, zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia z załącznikami (Załącznik nr 3 do umowy). 2. Rodzaj i wartość zleceń szczegółowych będzie każdorazowo uzgadniana pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą z zastosowaniem cennika jednostkowego zawartego w Formularzu ofertowym (Załącznik Nr 4 do umowy), który pozostanie niezmienny przez cały okres umowy.” - „§ 3 1. Umowa będzie obowiązywać od dnia podpisania umowy przez okres 12 miesięcy lub do wyczerpania od początku trwania umowy kwoty ………………………1 zł brutto (słownie: ……………………..). 2. Umowa ulega rozwiązaniu w przypadku braku możliwości zamówienia zlecenia szczegółowego z powodu niewystarczających środków pozostających do wykorzystania w ramach kwoty określonej w ust. 1. Zamawiający zobowiązany jest do zrealizowania co najmniej 60% wartości umowy, o której mowa w ust. 1. Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tytułu niewykorzystania pełnej kwoty umowy. 3. Zamawiający ma prawo do zwiększenia bądź zmniejszenia ilości realizowanych usług pod warunkiem nieprzekroczenia wartości umowy. 4. Wykaz przewidywanych przez Zamawiającego uroczystości, zawarty w Załączniku nr 3 do umowy, może ulec zmianie zgodnie z potrzebami Zamawiającego. Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tytułu braku realizacji zleceń szczegółowych ze wskazanego wykazu.” Zgodnie z protokołem wartość szacowana zamówienia wynosiła: 154 471,55 zł netto i została ustalona na podstawie rozeznania rynku. Formularz ofertowy ceny: Odwołujący: poz. 1: 2 800,00 zł, poz. 2: 2 900,00 zł, poz. 3: 3 100,00 zł, poz. 11: 100 zł, łącznie 149 011,00 zł VitoEvent A.W.: poz. 1: 1 845,00 zł, poz. 2: 2 214,00 zł, poz. 3: 2 460,00 zł, poz. 11: 1 845,00 zł, łącznie 186 984,60 zł DLS Event A.N.: poz. 1: 1 800,00 zł, poz. 2: 2 800,00 zł, poz. 3: 4 900,00 zł, poz. 11: 2 900,00 zł, łącznie 273 104,00 zł PRO COMPLEX Grupa D.S.: poz. 1: 6 150,00 zł, poz. 2: 7 380,00 zł, poz. 3: 11 070,00 zł, poz. 11: 2 460,00 zł, łącznie 684 691,80 zł Izba ustaliła, że w dniu 15 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia: „W EZWANIE DO W YJAŚNIENIA ELEMENTÓW OFERTY MAJĄCYCH W PŁYW NA W YSOKOŚĆ CENY Urząd do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych, jako Zamawiający wzywa Wykonawcę do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty w zakresie, o którym mowa w pkt 11 tabeli zawartej w pkt 4 Formularza ofertowego. tj. odnoszącym się do zapewnienia pętli indukcyjnej dla słabosłyszących. Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia szczegółowej kalkulacji cenotwórczej wraz z dowodami, które w ocenie Wykonawcy uzasadniają zaoferowanie przez Wykonawcę ceny jednostkowej we wskazanym wyżej zakresie, odnoszącej się m.in. do: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r., poz. 2207 tj.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Przedstawione wyjaśnienia i dowody powinny w szczególności wskazywać czy zaoferowana w ofercie cena składowa za wykonanie przedmiotu umowy w zakresie, o którym mowa pkt 11 tabeli zawartej w pkt 4 Formularza ofertowego (zapewnienie pętli indukcyjnej dla słabosłyszących): obejmuje wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu tej części zamówienia, wynikające ze Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej SW Z) związane z należytą realizacją przedmiotu zamówienia - zgodnie z pełnym zakresem zamówienia oraz minimalnymi wymaganiami technicznymi oraz funkcjonalnymi dotyczącymi sprzętu oraz sposobu świadczenia usług, nie zostały ustalone poniżej ponoszonych w tym zakresie kosztów i czy wykonawca zakłada osiągnięcie zysku w wyniku realizacji umowy i że w przyszłości nie zagrozi to bezpiecznej realizacji umowy zawartej z Zamawiającym. Uzasadnienie: Z pojęciem rażąco niskiej ceny mamy do czynienia w sytuacji zaoferowania ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, które budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W wyniku badania oferty nr 1 złożonej przez Art Solutions L.K.. Zamawiający ustalił, że cena ryczałtowa za wykonanie przedmiotu umowy w zakresie, o którym mowa w pkt 1 1 tabeli zawartej w pkt 4 Formularza ofertowego (zapewnienie pętli indukcyjnej dla słabosłyszących), wynosząca 100,00 zł z VAT, jest niższa 0 94 52 % od średniej arytmetycznej wyceny tej usługi ze wszystkich 4 ofert złożonych w postępowaniu, która wynosi 1 826,25 zł z VAT. Wskazana cena jednostkowa ma istotne znaczenie dla porównania ofert, ponieważ w Formularzu ofertowym oraz w opisie przedmiotu zamówienia wskazano przewidywaną ilość wykorzystania pętli indukcyjnej na 30 szt. Ze wskazanych powodów, zaoferowana przez Art Solutions L.K. cena jednostkowa za wykonanie przedmiotu umowy w zakresie zapewnienia pętli indukcyjnej dla słabosłyszących, czyli usługi o której mowa pkt 11 tabeli zawartej w pkt 4 Formularza ofertowego oraz w załączniku nr 2 do opisu przedmiotu zamówienia, wydają się rażąco niskie w stosunku do zakresu tych części przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania ich zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SWZ. Zamawiający ponadto informuje, że: 1) Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Z tego powodu złożone wyjaśnienia powinny być jednoznaczne i wyczerpujące, ujawniające wszystkie składniki cenotwórcze, obejmujące realizację przedmiotu zamówienia. Wykonawca zobowiązany jest udowodnić, że wystąpiły obiektywne okoliczności, mające wpływ na cenę w taki sposób, że ich wystąpienie pozwoliło zaoferować Wykonawcy o wiele niższe ceny jednostkowe, od wartości oszacowanych przez Zamawiającego; 2) Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień wraz z dowodami w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. 3) W przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający zaleca załączenie streszczenia dokumentów w taki sposób, aby nie zawierało ono informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.” W dniu 18 kwietnia 2024 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których podważał istotność poz. 11 formularza oferty w świetle całkowitej ceny oferty. Odwołujący podnosił, że: „W świetle orzeczeń KIO i Sądów Okręgowych widać wyraźnie, że rażąco niska cena to taka która jest nierealistyczna i nie pozwala wykonawcy należycie wykonać zamówienia. W przedmiotowej sprawie Zamawiający zażądał wyjaśnień dotyczącej zaledwie jednej pozycji. Pragnę zauważyć, że wezwanie jakie skierował Zamawiający jest stanowi daleko idącą nadinterpretację przepisów prawa zamówień publicznych. Sam ustawodawca dostrzegł, że 30% ma dotyczyć ceny całkowitej – ilość sztuk nie ma znaczenia dla uznania, że uroczystości skończą się niepowodzeniem. (…) Wartość pozycji nr 11 druku oferty, o którą pyta Zamawiający to 100 zł x 30 = 3000 złotych. Wartość mojej oferty to kwota 149 011,00 zł brutto. A zatem pozycja ta stanowi jedynie 2,01% wartości zadania. (…) Reasumując w świetle orzecznictwa KIO wyraźnie widać, że istotna część składowa to taka, która w istotny sposób wpływa na cenę całkowitą. W przedmiotowej sprawie pozycja, która budzi wątpliwość Zamawiającego stanowi zaledwie 2% ceny całkowitej co trudno uznać, za istotną część składową. Niezależnie do tego faktu, wychodzę na wprost Państwa żądaniom i przedkładam ofertę wynajmu pętli oraz dwóch innych elementów które wchodzą w skład zamówienia. Oferta z firmy EVENT SERW IS K.A. ul. A.M. nr 38 17-100 Bielsk Podlaski. Oferta wyraźnie wskazuje za jaką cenę jako Wykonawca wynajmuję ów sprzęt. Oferta wynajmu opiewa na kwotę 65 zł za dzień a zatem jest niższa od zaoferowanej przeze mnie ceny o 35 zł. To pokazuje, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska i jako wykonawca mam jeszcze z tego zysk. (dowód załącznik nr 1) Jako wykonawca rozważam także zakup pętli, która nie jest drogim urządzeniem. Jej cena to 1099 zł + 99 zł kabel do pętli łącznie 1198 zł. Biorąc pod uwagę, że wartość pozycji nr 11 to 3000 zł jako wykonawca w przypadku zakupu takiej pętli zarabiam 1802 złote. (dowód załącznik nr 2 i 3). Reasumując wykazuję dowody potwierdzające należytą wycenę pozycji nr 11 oraz zysk jaki uzyskuję z tego tytułu niezależnie czy zakupię pętle czy też ją wypożyczę. Dodatkowo wskazana pozycja nie stanowi istotnego elementu składowego ceny całkowitej zaoferowanej przez mojej firmę.” Do wyjaśnień Odwołujący dołączył ofertę cenową z dnia 2 kwietnia 2024 r.: „OFERTA CENOWA na cykl wydarzeń organizowanych dla: Urząd do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych w 2024 roku Dane Wynajmującego: EVENT SERW IS K.A. ul. A.M. nr 38, 17-100 Bielsk Podlaski. (…) Oferta cenowa obejmuje wynajem sprzętu na jedno wydarzenie z cyklu wydarzeń organizowanych przez Zamawiającego, w tym: [ceny netto] Ekran LED 4x2,5m 1 2000,00 zł Kostka dziennikarska 1 150,00 zł Pętla indukcyjna 1 65,00 zł Łącznie 2215,00 zł Ponadto, Odwołujący do wyjaśnień dołączył: - zrzut ekranu z www ze sklepu pokazujący cenę zakupu pętli: koszt: 1099,00 zł za pętlę Geemarc LoopHEAR LH102 V2, pętla mobilna dla osób z wadą słuchu – na biuro, na blat, do okienka sprzedażowego: „to profesjonalne urządzenie, które znajdzie szerokie zastosowanie w obiektach użytku publicznego, w biurach, w punktach handlowych, pojazdach czy innych pomieszczeniach, gdzie zajdzie konieczność kontaktu z niedosłyszącymi. Urządzenie posiada wbudowaną pętlę indukcyjną, która przekazuje do odbiorcy wzmocniony i ukierunkowany sygnał z wbudowywanego lub zewnętrznego mikrofonu. Pętla posiada dwa wejścia audio, aby móc podłączyć zewnętrzny mikrofon lub inne źródło audio jak np. TV / tablet / Mp3 / komputer itp. Wbudowana pętla zapewnia zasięg ok. 1 m2 (od pętli). Zasięg ten dzięki zastosowaniu dodatkowej (opcjonalnej) zewnętrznej pętli w formie kabla można znacząco zwiększyć. Niewielkie gabaryty i waga sprawiają, że można sprawnie i szybko przenieść z miejsca na miejsce. Urządzenie dostarczane jest z akumulatorami, które zapewniają ok. 5 godzin ciągłej pracy.” - zrzut ekranu z www ze sklepu – pokazujący cenę zakupu kabla do pętli: koszt: 99,00 zł za przewód 40m do zewnętrznej pętli indukcyjnej do urządzeń Geemarc: „Pasuje do urządzeń z możliwością podłączenia zewnętrznej pętli (LH102v2, LH150, LH160 itp.)” W dniu 14 maja 2024 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazując: „Podstawa prawna: art. 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej Ustawą, gdyż złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami w zakresie rażąco niskiej ceny nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Uzasadnienie: Wykonawca Art Solutions Ł.K. w dniu 18.04.2024 r. nadesłał wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 16.04.2024 r. W wezwaniu wskazano Wykonawcy, aby złożył szczegółową kalkulację cenotwórczą wraz z dowodami, które w ocenie Wykonawcy uzasadniają zaoferowanie przez Wykonawcę ceny jednostkowej w zakresie, o którym mowa w pkt 11 tabeli zawartej w pkt 4 Formularza ofertowego. tj. odnoszącym się do zapewnienia pętli indukcyjnej dla słabosłyszących. Zamawiający określił, że kalkulacja cenowa ma odnosić się m.in. do: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r., poz. 2207 tj.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej ; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający określił w wezwaniu, że przedstawione wyjaśnienia i dowody powinny w szczególności wskazywać, czy zaoferowana w ofercie cena składowa za wykonanie przedmiotu umowy w zakresie, o którym mowa pkt 1 1 tabeli zawartej w pkt 4 Formularza ofertowego (zapewnienie pętli indukcyjnej dla słabosłyszących): obejmuje wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu tej części zamówienia, wynikające ze Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej SW Z) związane z należytą realizacją przedmiotu zamówienia - zgodnie z pełnym zakresem zamówienia oraz minimalnymi wymaganiami technicznymi oraz funkcjonalnymi dotyczącymi sprzętu oraz sposobu świadczenia usług, nie zostały ustalone poniżej ponoszonych w tym zakresie kosztów i czy wykonawca zakłada osiągnięcie zysku w wyniku realizacji umowy i że w przyszłości nie zagrozi to bezpiecznej realizacji umowy zawartej z Zamawiającym. Zamawiający, po dokonaniu analizy wyjaśnień z dnia 18.04 br., stwierdził, że wykonawca oświadczył, że rozważa świadczenie usługi zapewnienia pętli indukcyjnej dla słabosłyszących w dwóch wariantach: A. Wynajęcie sprzętu od firmy EVENT SERWIS K.A. ul. A.M. nr 38 17-100 Bielsk Podlaski za kwotę 65 zł netto za dzień. B. Zakup pętli indukcyjnej z okablowaniem w cenie 1198 zł. Wykonawca wskazał, że przy cenie ofertowej za zapewnienie pętli indukcyjnej w całym okresie realizacji umowy w wysokości 3000 zł brutto, osiągnie zysk w wysokości 1802 zł. Zamawiający na wstępie zwraca uwagę, że w pkt 1.4. Specyfikacji warunków zamówienia nie dopuścił do składania ofert wariantowych. Niezależnie od tego faktu, dokonano oceny wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie obydwu sposobów realizacji zamówienia. W ocenie wykonawcy realizacja zamówienia w wariancie A oznacza, że przy cenie ofertowej wynoszącej 100 zł brutto za jedno wydarzenie, wykonawca osiąga zysk wynoszący 35 zł. Zamawiający nie mógł zgodzić się z tym stwierdzeniem, ponieważ oferta firmy EVENT SERW IS K.A. zawiera kwotę 65 zł netto. Oznacza to, że wynajem pętli indukcyjnej wynosi de facto 65 zł netto + 23 % VAT, a więc 79,95 zł brutto. Istotne jest, że Art Solutions Ł.K. nie wykazywał w ofercie wykonania zamówienia przy udziale podwykonawcy, a oferta EVENT SERW IS K.A. nie zawiera informacji o kosztach transportu urządzenia oraz jego obsługi w trakcie uroczystości organizowanych przez Urząd. Z oferty EVENT SERW IS K.A. nie wynika także, czy sprzęt spełnia wymagania Zamawiającego. W zakresie możliwości realizacji zamówienia przy zastosowaniu wariantu B, Zamawiający stwierdził, że w opisie wskazanego sprzętu wyraźnie jest wskazane, że: „to profesjonalne urządzenie, które znajdzie szerokie zastosowanie w obiektach użytku publicznego, w biurach, w punktach handlowych, pojazdach czy innych pomieszczeniach. Opis zawiera także informację, że „wbudowana pętla zapewnia zasięg ok. 1m2 (od pętli). Zasięg ten dzięki zastosowaniu dodatkowej (opcjonalnej) zewnętrznej pętli w formie kabla, można znacząco zwiększyć”. Istotne jest, że pomimo wyraźnego określenia przez zamawiającego w piśmie wzywającym do wyjaśnień, że wykonawca powinien wykazać możliwość wykonania zamówienia zgodnie z pełnym zakresem zamówienia oraz minimalnymi wymaganiami technicznymi oraz funkcjonalnymi dotyczącymi sprzętu oraz sposobu świadczenia usług, wykonawca nie oświadczył i nie uzasadnił, że rozwiązanie A lub B, spełnia wymagania Zamawiającego. Zamawiający określił je w Formularzu Ofertowym oraz w załączniku nr 2 do opisu przedmiotu zamówienia, które dla zapewnienia pętli indukcyjnej określały minimalne wymagania techniczne oraz funkcjonalne dotyczące sprzętu oraz sposobu świadczenia usług: „Przenośna obwodowa, dostosowana do pracy także w otwartym terenie. Obszar objęty działaniem pętli indukcyjnej nie mniejszy niż 50 m2, optymalnie 100-150 m2.” Zarówno oferta EVENT SERW IS K.A., jak i wydruk dotyczący zakupu pętli, nie zawierają informacji wskazujących na spełnienie parametrów określonych w SWZ, a jednocześnie wykonawca nie wykazał tego w oświadczeniu własnym. Zamawiający uznał, że kalkulacja wykonawcy zawiera wskazane wyżej błędy, a ponadto, ma charakter ogólnikowy i niepełny, ponieważ wykonawca nie określił w kalkulacji cenotwórczej elementów wymaganych przez Zamawiającego: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r., poz. 2207 tj.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W szczególności wykonawca, poza kosztem wynajęcia sprzętu albo jego zakupu, nie podał żadnych innych kosztów związanych z realizacją zamówienia, nie wykazał przy tym, że oferowana cena zapewnia zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Zamawiający wzywał wykonawcę do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny części składowej zamówienia, jaką jest zapewnienie pętli indukcyjnej, ponieważ stanowi istotną część zamówienia, zarówno w aspekcie merytorycznym, jak i kosztowym. Uroczystości organizowane przez zamawiającego są przygotowywane z myślą o udziale weteranów II wojny światowej oraz okresu powojennego, ofiar represji oraz działaczy opozycji antykomunistycznej. Wskazane osoby często wymagają wsparcia z powodu posiadanej niepełnosprawności, w tym często w zakresie narządu słuchu. Zastosowanie pętli w czasie niektórych uroczystości jest elementem koniecznym do realizacji wydarzenia. W wyniku badania oferty nr 1 złożonej przez Art Solutions Ł.K.. Zamawiający ustalił, że cena ryczałtowa za zapewnienie pętli indukcyjnej dla słabosłyszących, wynosząca 100,00 zł z VAT (3000 zł dla 30 uroczystości), jest niższa o 94,52 % od średniej arytmetycznej wyceny tej usługi ze wszystkich 4 ofert złożonych w postępowaniu, która wynosi 1 826,25 zł z VAT. Wskazana cena jednostkowa ma istotne znaczenie dla porównania ofert, ponieważ w Formularzu ofertowym oraz w opisie przedmiotu zamówienia wskazano przewidywaną ilość wykorzystania pętli indukcyjnej na 30 szt. Dla porównania należy wskazać, że w przypadku oferty uznanej za najkorzystniejszą, cena cząstkowa za zapewnienie pętli w trakcie 30 uroczystości wynosi: 55 350 zł brutto. Z powyższych względów, w ocenie Zamawiającego, złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie istotnej części składowej ceny, co powinno skutkować uznaniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę i w konsekwencji skutkować odrzuceniem oferty.” Zgodnie z art. 224 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (…) 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)” Artykuł 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone w postępowaniu przez Odwołującego uznając, że nie uzasadniały podanej w ofercie ceny jednostkowej z poz. 11 formularza ofertowego, co w konsekwencji skutkowało odrzuceniem oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. Rozpoznając zarzuty odwołania Izba dokonała analizy treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów złożonych na wezwanie Zamawiającego oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w konsekwencji czego uznała, że Odwołujący w sposób wystarczający wyjaśnił wysokość ceny jednostkowej w poz. 11 formularza oferty, a więc podniesione przez Odwołującego zarzuty potwierdziły się. W pierwszej kolejności zauważyć należy zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, że za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Jak wskazano w wyroku z dnia 30 listopada 2021 r.: „Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że Zamawiający musi umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Rolą Zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 224 ust. 5 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. Z racji tego, że celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego domniemania, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji.” Niewątpliwie więc istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wykazanie zamawiającemu, że zaoferowana przez wykonawcę cena gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z właściwości danego wykonawcy, zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych czy też współpracy z określonymi podmiotami i pozostaje ceną rynkową. Na skutek ich złożenia zamawiający powinien uzyskać pewność, co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami za cenę podaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości zamawiającego w zakresie zbyt niskiej ceny były nieuzasadnione. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca powinien w rzetelny i jak najpełniejszy sposób wykazać, również poprzez złożenie dowodów odpowiadających wyjaśnianym składnikom ceny, że zaoferowane przez niego ceny nie noszą znamion rażąco niskich. Co jednak kluczowe, wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu, szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający precyzuje szczegółowo, jakie elementy ceny budzą jego wątpliwości. W przeciwnym razie nawet obszerne wyjaśnienia, które nie odnoszą się jednak do kwestionowanych przez zamawiającego cen, nie będą mogły zostać uznane za uzasadniające ich zaoferowanie na niskim poziomie. Izba podziela w tym zakresie stanowisko przedstawione w wyroku o sygn. akt KIO 3750/21 z dnia 18 stycznia 2022 r.: „(…) ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego – jego szczegółowości oraz wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. (…) obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Zaznaczyć również należy, że wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp dopuszcza nie tylko badanie ceny całkowitej oferty, ale również jej istotnych części składowych. Konieczne zatem jest ustalenie czy badane elementy ceny mają charakter istotny. W orzecznictwie wskazuje się, że: „Istotna część składowa ceny to część, która w znacznym stopniu przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy i ma znaczący wpływ na całkowitą cenę oferty. Oceniając istotność części składowych ceny oferty, która podlega badaniu, należy wykazać, że jej zaniżenie ma istotny wpływ na ostateczną wysokość ceny oferty.” (wyrok KIO z dnia 15 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3043/21);„należy przyjąć, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości.” (wyrok KIO z dnia 8 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3005/21). Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba zwraca w pierwszej kolejności uwagę na treść wezwania Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do wyjaśnienia ceny całkowitej oferty, a wyłącznie do wyjaśnienia przyczyn i możliwości Odwołującego co do zaoferowania niższej od innych Wykonawców ceny w poz. 11 formularza oferty dotyczącej pętli indukcyjnej dla słabosłyszących. W tym zakresie Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia powinny obejmować przede wszystkim kwestie, o których mowa w treści art. 224 ust. 3 ustawy pzp, co stanowiło przeniesienie do wezwania regulacji ustawowej. Dodatkowo, Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia mają przesądzić, czy poz. 11 obejmuje „wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu tej części zamówienia, wynikające ze Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej SW Z) związane z należytą realizacją przedmiotu zamówienia - zgodnie z pełnym zakresem zamówienia oraz minimalnymi wymaganiami technicznymi oraz funkcjonalnymi dotyczącymi sprzętu oraz sposobu świadczenia usług, nie zostały ustalone poniżej ponoszonych w tym zakresie kosztów i czy wykonawca zakłada osiągnięcie zysku w wyniku realizacji umowy i że w przyszłości nie zagrozi to bezpiecznej realizacji umowy zawartej z Zamawiającym.” Zauważyć należy, że cena całkowita oferty Odwołującego nie odbiegała znacząco od ceny zaoferowanej w postępowaniu przez Wykonawcę wybranego ani od szacunkowej wartości zamówienia. Co istotne Zamawiający w punkcie 14.3 SW Z wskazał, że:„14.3. Cena oferty musi uwzględniać wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia (wraz z VAT), wynikające z wymaganego przez zamawiającego zakresu, terminu i sposobu realizacji przedmiotu zamówienia.”, a w pkt 14.1.: „Cenę oferty należy wskazać w pkt 4 Formularza Ofertowego (FO) stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z. Wykonawca poda w Formularzu ofertowym ceny jednostkowe brutto dla każdego rodzaju sprzętu/usługi oraz pomnoży je przez wskazane ilości.” W załączniku nr 2 do OPZ (Wymagania techniczne oraz funkcjonalne dotyczące sprzętu oraz sposobu świadczenia usług) Zamawiający w uwagach wskazał: „• Wykonawca jest obowiązany wliczyć w wycenę wszystkie pozostałe koszty realizacji usługi tj. m. in.: transport zamówionego sprzętu do i z miejsca wydarzenia wraz z montażem i demontażem oraz koszty osobowe. • Wykonawca jest obowiązany wliczyć w wycenę zapewnienie agregatu prądotwórczego o mocy zapewniającej nieprzerwane działanie zamówionego na daną uroczystość sprzętu, na czas trwania uroczystości.” Zamawiający określił jedynie, że cena całkowita oferty (wycena usługi) ma zawierać wszystkie koszty związane z należytą realizacją zamówienia. Ceny jednostkowe miały natomiast być cenami dla każdego rodzaju sprzętu/usługi. Zamawiający nie wskazał więc w SW Z sposobu obliczenia cen jednostkowych, w tym znaczeniu, że nie określił, jak Wykonawcy powinni uwzględnić w cenach jednostkowych poszczególne koszty wykonania zamówienia jako całości (koszty wspólne dla usługi, w tym jak ma zostać rozłożony zysk). Zamawiający nie zastrzegł w SW Z zasad uwzględnienia tych kosztów i pozostawił wykonawcom swobodę ich rozłożenia w zależności od indywidualnych założeń, mając na względzie przykładowo szacowane ilości danego sprzętu/usługi oraz udziału kosztów, ryzyka i przewidywanego zysku z ich realizacji w cenie całkowitej oferty. W tej sytuacji Wykonawcy byli uprawnieni do skalkulowania ceny oferty, w tym poszczególnych cen jednostkowych z uwzględnieniem własnych możliwości i strategii biznesowej, co też Wykonawcy uczynili. Obrazuje powyższą tezę porównanie cen jednostkowych chociażby pomiędzy ofertą Odwołującego a Wykonawcą wybranym. W pozycjach, które w myśl opisu przedmiotu zamówienia stanowią istotę usługi, czyli dotyczących systemu nagłośnienia (wszystkie pozostałe mają zdaniem Izby charakter dodatkowy względem systemu nagłośnienia, zamawiane opcjonalnie) Odwołujący założył bowiem wyższe ceny: w poz. 1 o 955,00 zł, w poz. 2 o 686,00 zł, w poz. 3 o 640,00 zł. Z powyższego wynika, że przy tak ukształtowanych postanowieniach SW Z, gdzie Wykonawcy mogli w różny sposób rozłożyć koszty wykonania usługi, porównanie cen jednostkowych zaoferowanych przez poszczególnych Wykonawców nie daje wiarygodnego materiału dla oceny realności tych cen. Zdaniem Izby powyższe okoliczności mają istotne znaczenie przy ocenie rażąco niskiej ceny, w tym w zakresie postawionych przez Odwołującego zarzutów. Zamawiający nie ocenił wyjaśnień Odwołującego z uwzględnieniem postanowień SW Z dotyczących sposobu obliczenia ceny, w tym wymagań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Jak wynika z wykazu sprzętu Zamawiający nie przewidział pętli indukcyjnej w tym wykazie, a na rozprawie wyjaśnił, że jest to urządzenie dodatkowe, które Zamawiający będzie mógł zamówić wraz z nagłośnieniem. Potwierdza to tezy stawiane przez Odwołującego, że pozycja cenowa dotycząca pętli nie ma samodzielnego charakteru co przekłada się na sposób wyceny usługi jako całości, a czego Zamawiający nie uwzględnił oceniając złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia. Istotą rozstrzygnięcia sporu było więc przede wszystkim ustalenie, czy wskazywane przez Zamawiającego niedokładności wyjaśnień (m.in. brak informacji o kosztach pracy i kosztach transportu dla poz. 11 uwzględnionych w cenie za nagłośnienie) rzutują na uznanie ich za niewystarczające dla wykazania realności ceny oferty, w tym za nieuzasadniające wyceny w poz. 11 objętej wezwaniem? Zdaniem Izby na tak zadane pytanie należy odpowiedzieć negatywnie. Złożone wyjaśnienia odnoszą się do kosztów, które Wykonawca skalkulował w poz. 11 i w tym zakresie zostały złożone wiarygodne dowody i wykazany zysk. Podkreślić należy, że celem instytucji rażąco niskiej ceny nie jest bowiem kreowanie po stronie wykonawcy obowiązku wykazywania szczegółowych kalkulacji odnoszących się do nawet najdrobniejszych kosztów wykonania zamówienia, ale wymaganie przedstawienia takich wyjaśnień, które przekonają zamawiającego co do powodzenia realizacji zamówienia jako całości za cenę wskazaną w ofercie poprzez zaakcentowanie aspektów mających wpływ na daną wycenę i wykazanie, że te okoliczności są realne i uzasadnione poprzez złożenie dowodów. Niewątpliwie procedura ta służy również ponownej weryfikacji przez wykonawcę przyjętej kalkulacji pod względem jej prawidłowości w odniesieniu do wymagań zamawiającego. Inaczej mówiąc, wykonawca sprawdza czy przypadkiem zaniżenie ceny nie jest wynikiem błędu czy nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Dodać należy, że Izba ocenia prawidłowość dokonanych przez Zamawiającego czynności w oparciu o uzasadnienie tych czynności, postanowienia SWZ oraz dokumenty i wyjaśnienia składane przez Odwołującego w postępowaniu. Odnosząc się szczegółowo do uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego Izba za chybione uznała twierdzenia Zamawiającego o wariantowości oferty Odwołującego. Odwołujący przedstawił, że wycenił poz. 11 w oparciu o dwie możliwości – wynajem sprzętu oraz zakup sprzętu, przy czym koszt każdej z tych możliwości mieści się w cenie zaoferowanej w pozycji 11. Nie oznacza to bynajmniej, że Wykonawca będzie realizował zamówienie w sposób odmienny niż określony przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Co do błędu w wyjaśnieniach dotyczącego zysku to nie ma on wpływu na realność wyceny, gdyż kwota pozostała dla tej pozycji to ok. 20,00 zł na jedno wydarzenie, a jak już zostało to wskazane zysk mógł być ulokowany w różny sposób jako donoszący się do całej realizacji zamówienia. Odnośnie do oferty cenowej z firmy EVENT SERW IS K.A. to Odwołujący nie wskazywał ww. firmy jako podwykonawcy, a więc co do transportu i obsługi urządzenia niewątpliwie zakładał realizację we własnym zakresie. Izba zauważa, że Zamawiający nie ma wiedzy, a bynajmniej takiej nie przedstawił w postępowaniu odwoławczym jaki miałby być koszt transportu czy pracy cząstkowy dla pozycji cenowej dotyczącej pętli i czy pozostała kwota 20,00 zł za wydarzenie tych kosztów nie pokrywa. Zamawiający nie sprecyzował w jaki sposób i w jakiej wysokości oszacował te koszty, a jednocześnie uznał, że kwota 20,00 zł tych kosztów nie pokrywa co przekłada się na brak możliwości `należytej realizacji zamówienia jako całości. Jak już Izba zauważyła, koszty transportu czy obsługi co do poz. 11 z uwagi na jej niesamodzielny charakter mogły zostać uwzględnione w innych pozycjach, w tym w pozycjach stanowiących istotę zamówienia, czyli obejmujących systemy nagłośnień, gdyż bez zamówienia nagłośnienia Zamawiający nie zamówi również pętli dla słabosłyszących. Oceniając wyjaśnienia Odwołującego Zamawiający powinien wziąć pod uwagę powyższe okoliczności, czego nie uczynił. Zamawiający nie zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego, że poz. 11 dotyczy niewielkiego urządzenia, którego rozłożenie zajmuje około 20 minut. Odwołujący zresztą argumentował, że koszty pracy kalkulował dla całego wydarzenia, a nie pojedynczych pozycji, a wezwanie dotyczyło tylko jednej pozycji cenowej. Wbrew również stanowisku Zamawiającego wyjaśnienia nie musiały dostarczać informacji o parametrach sprzętu z pozycji 11, bowiem dotyczyły realności wyceny, a więc brak specyfikacji pętli w ofercie cenowej firmy EVENT SERW IS K.A. nie może a priori świadczyć o nierzetelnej wycenie. Podobnie, jeśli chodzi o ocenę drugiej możliwości jaką przewiduje Wykonawca celem zapewnienia pętli, czyli jej zakupu. Odwołujący nie był zobowiązany do złożenia oświadczeń czy przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych, z których miałoby jednoznacznie wynikać, że pętla, którą przewiduje do realizacji zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego. Co więcej, Zamawiający z treści ofert zakupu wyciągnął odmienne wnioski niż wynikają z informacji w nich przedstawionych. Izba zauważa, że wskazano na możliwość zwiększenia zasięgu pętli Geemarc LoopHEAR LH102 V2. Jednocześnie dla tej pętli LH102 V2 Odwołujący przedstawił ofertę zakupu kabla, gdzie podano, że: „Pasuje do urządzeń z możliwością podłączenia zewnętrznej pętli (LH102v2, LH150, LH160 itp.)”.Kabel daje więc możliwość zwiększenia zasięgu do wymaganego przez Zamawiającego obszaru, co Zamawiający bazując na wiedzy i doświadczeniu z wcześniejszych realizacji powinien odczytać prawidłowo. Kabel o długości 40m2 nie oznacza, że taki będzie zasięg pętli, a wymóg OPZ dotyczył obszaru objętego działaniem pętli. Jak wskazywał Odwołujący: „Mając 40 metrów kabla możemy ułożyć kwadrat o boku 10 m co daje powierzchnie 100 m kwadratowych”. Niewątpliwie zwiększenie zasięgu pętli przekłada się również na możliwość jej działania na większych obszarach. Brak informacji, że mogą to być również obszary otwarte, czy też brak wyjaśnienia przez Odwołującego w jaki sposób planuje zabezpieczyć pętlę na otwartych obszarach nie oznacza nieprawidłowości w wycenie tej pozycji. Oświadczenie o wykonaniu zamówienia w pełnym zakresie i na warunkach określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia za określoną cenę brutto miało zostać złożone w formularzu ofertowym i takie oświadczenie Odwołujący złożył. Zamawiający nie wymagał w postepowaniu dodatkowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia wymagań dotyczących realizacji usługi, a więc żądanie takie na etapie oceny ofert byłoby nieuprawnione. Co do obaw Zamawiającego wyrażonych dopiero na rozprawie, jak Odwołujący planuje zrealizować w jednym czasie 4 wydarzenia (co Wykonawca oświadczył w formularzu ofertowym) to Izba zauważa, że oferta cenowa załączona do wyjaśnień dotyczy cyklu wydarzeń, a więc pozostaje niezależna od ilości tych wydarzeń, które miałyby się odbyć w tym samym terminie. Jednocześnie Wykonawca wyjaśniał, że rozważa zakup pętli. Zdaniem Izby okoliczności podnoszone przez Zamawiającego nie tylko są spóźnione (brak takiego stanowiska w uzasadnieniu odrzucenia oferty) ale także chybione w kontekście wyceny poz. 11 za 1 wydarzenie i wyjaśnień złożonych co do tej jednostkowej ceny. Przechodząc do podnoszonych w uzasadnieniu okoliczności o złożeniu niepełnych i ogólnikowych wyjaśnień Izba zwraca uwagę, że Wykonawca wyjaśnił i udowodnił koszty skalkulowane w pozycji cenowej, o którą pytał Zamawiający. Słusznie Odwołujący podnosił, że w zakresie tej pozycji trudno mówić o elementach takich jak: zarządzanie procesem produkcji świadczonych usług, wybranych rozwiązaniach technicznych, wyjątkowo korzystnych warunkach usług, oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę, które miałyby mieć wpływ na wycenę poz. 11, a obejmującej sprzęt (pętlę). Zamawiający powielił przepis ustawowy, który zresztą stanowi, że „wyjaśnienia (…) mogą dotyczyć w szczególności”. Odwołujący mógł co prawda w wyjaśnieniach wskazać, że „nie dotyczy” ale zdaniem Izby nie miałoby to żadnego wpływu na ocenę złożonych wyjaśnień w kontekście prawidłowej wyceny pozycji 11. Co do kosztów pracy to dodać należy, że oczywiście przepis ustawowy zobowiązuje zamawiającego do żądania wyjaśnień w tym zakresie, jeśli przedmiotem zamówienia jest usługa. Niemniej jednak Zamawiający pominął przy ocenie wyjaśnień fakt, że dotyczyły one nie całkowitej ceny ofertowej za wykonanie usługi, w odniesieniu do której Wykonawca mógłby przedstawić sposób kalkulacji kosztów pracy dla całego zamówienia, ale dotyczyły jednej pozycji cenowej, która jak już wskazano, nie ma samodzielnego charakteru względem całkowitej realizacji usługi. Trudno zatem wymagać, aby Wykonawca w sposób „sztuczny” taki koszt pracy wydzielał z każdej pozycji cenowej, w sytuacji, gdy postanowienia SW Z pozwalały na swobodne ulokowanie kosztów. Ponownie podkreślić należy, że Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji, również w postępowaniu odwoławczym, że pozostała kwota 20,00 zł za wydarzenie nie pokryje kosztu obsługi pętli. Porównanie cen jednostkowych, które przedstawił Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie może stanowić miarodajnego dowodu na zaniżenie ceny jednostkowej w poz. 11 przez Odwołującego. Jak już Izba zwracała uwagę, wykonawcy mogli w różny sposób rozłożyć koszty pomiędzy pozycjami, w tym na innym poziomie określić planowany zysk. Izba zauważa, że błąd takiego porównania jest widoczny także w uzasadnieniu odrzucenia oferty, gdzie Zamawiający podnosi, że: „Dla porównania należy wskazać, że w przypadku oferty uznanej za najkorzystniejszą, cena cząstkowa za zapewnienie pętli w trakcie 30 uroczystości wynosi: 55 350 zł brutto.” Jeśliby przyjąć więc taką wycenę jako jedyną prawidłową to oferta Odwołującego byłaby droższa o ok. 50 000,00 zł, a tym samym przedstawiałaby wyższą od oferty wybranej cenę całkowitą o ok. 20 000,00 zł. Co jednak kluczowe, Zamawiający nie ma wiedzy, jak powinna zostać wyceniona ta pozycja. Nie przedstawił żadnych dowodów w postępowaniu odwoławczym, z których wynikałoby, że oferty wynajmu czy też zakupu pętli dołączone do wyjaśnień są nierealne. Co do uznania pozycji 11 za istotną część składową ceny wskazania wymaga, że Odwołujący nie zakwestionował wezwania w tym zakresie i złożył wyjaśnienia. Niemniej jednak, oceniając wyjaśnienia Zamawiający powinien był mieć na względzie wymagania opisu przedmiotu zamówienia, niesamodzielny charakter tej pozycji cenowej oraz możliwość różnego rozłożenia kosztów. Podkreślić należy także, że wykonawcy kalkulują zamówienie w oparciu o własne doświadczenia, w tym dotyczące wcześniejszych realizacji usług u tego samego zamawiającego. Odwołujący bazując na tych doświadczeniach, w tym okoliczności, której Zamawiający nie zaprzeczył, że w trakcie wykonywania ostatniej umowy z Odwołującym nie zamawiał pętli ani razu, mógł wycenić tą pozycję na minimalnym poziomie, nie lokując wysokiego zysku w poz. 11, w przeciwieństwie do pozostałych wykonawców, którzy takiej wiedzy nie posiadali. Nie oznacza to jednak, że poz. 11 została skalkulowana na tak niskim poziomie, który mógłby zagrozić należytej realizacji zamówienia jako całości. W tym kontekście dowód złożony przez Zamawiającego a dotyczący wyceny pętli w ramach umowy z dnia 18 kwietnia 2024 r. nie może przesądzać o nieprawidłowej wycenie w aktualnym postępowaniu. Zamawiający nie miał wątpliwości odnośnie całkowitej ceny usługi, a jednocześnie stwierdził, że wycena poz. 11 przekłada się na uznanie ceny całościowej jako rażąco niskiej. Nie jest tak jak twierdził Zamawiający, że przepis art. 224 ust. 6 ustawy pzp stanowi wyłącznie o braku złożenia rzetelnych wyjaśnień i tylko to stanowiło podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Przepis ten niewątpliwie wiąże się z jednoczesnym uznaniem całej ceny oferty za rażąco niską, a więc taką za którą nie jest możliwa należyta realizacja zamówienia. Ocena wyjaśnień, nawet niezbyt obszernych powinna zawsze prowadzić do wniosków dotyczących możliwości wykonania zamówienia za określoną cenę. Zdaniem Izby, Wykonawca przedstawił wyjaśnienia i dowody na sposób wyceny poz. 11, które uwiarygadniają przyjętą cenę jednostkową, co przekłada się na uznanie, że cena oferty nie wykazuje cech ceny rażąco niskiej, dlatego też Izba nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp. Izba za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia uznała dowody złożone przez Odwołującego na posiedzeniu. Przedmiotem oceny Izby nie była zdolność Odwołującego do realizacji podobnych zamówień, a wyłącznie wyjaśnienia złożone na wezwanie Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny (dowód: referencje). W tym kontekście także ocena wyjaśnień złożonych przez innego wykonawcę w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów (dowód: wyjaśnienia). Dowód nr 3 wyjaśniający brak kosztów transportu z uwagi na okoliczność, że magazyn Odwołującego znajduje się pod tym samym adresem co magazyn firmy EVENT SERW IS Izba uznała za spóźniony względem obowiązku wykazywania kosztów na moment złożenia wyjaśnień co do ceny. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 7 500,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1738/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 07.06.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu jawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 7 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2024 r. przez Odwołującego – wykonawcę BEST-ART s.c. wspólnicy spółki cywilnej M. i K.P. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Komendę Stołeczną Policji w Warszawie przy udziale wykonawcy MIRANEX spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w miejscowości Sady zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz OdwołującegoNetia spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy), tytułem zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 1738/24 Uzasadnienie Komenda Stołeczna Policji z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi n​ a podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. p​ oz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie ​ o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa materiałów kancelaryjnych.” nr referencyjny: ​ ZP-135/24/5/Z (dalej „Postępowanie”). W Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 2 lutego 2024 r. pod numerem 24/2024 70513-2024-PL. w Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp Dnia 18 maja 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca BEST-ART s.c. wspólnicy spółki cywilnej M. i K.P. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wobec czynności i​ zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu polegających na: ·nieuprawnionym utrzymaniu jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów, które zostały ​ sposób nieprawidłowy zastrzeżone przez Wykonawcę Miranex sp. z o.o. - w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, tj. w w sposób nie spełniający wymagań ustawowych związanych z definicją tajemnicy przedsiębiorstwa, zgodnie z brzmieniem art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; ·zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Miranex sp. z o.o. z uwagi na niezłożenie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w sposób wystarczający do uznania, że jakiekolwiek wyjaśnienia zostały złożone, albowiem nie zawierają one żadnego uzasadnienia zaoferowanej ceny, ani dowodów mających potwierdzać zaoferowanie prawidłowych cen w postępowaniu, a co za tym idzie w sposób uzasadniający podaną w ofercie cenę, a także poprzez nie załączenie dowodów na poparcie złożonych wyjaśnień, do czego ustawa zobowiązuje wprost; ·ponowne nieuprawnione wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcy Miranex s​ p. z o.o, w sytuacji, gdy Wykonawca ten nie złożył stosownych wyjaśnień już przy pierwszym wezwaniu co skutkować winno odrzuceniem oferty tego wykonawcy już po pierwszym złożeniu przez niego wyjaśnień rażąco niskiej ceny; ·niezależnie od powyższego zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Miranex sp. z o. o, ​mimo iż Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, że jest w stanie zrealizować zamówienie za cenę podaną w ofercie, a zatem jego oferta zawiera rażąco niską cenę – również w odniesieniu d​ o określonych pozycji formularza ofertowego i zawartych tam cen jednostkowych, a także mimo i​ ż oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny, który nie został wyjaśniony. Jednocześnie złożenie tej oferty w konsekwencji powyższych naruszeń stanowi czyn nieuczciwej konkurencji bowiem zmierza d​ o uzyskania pierwszeństwa w składaniu ofert w ramach realizacji umowy ramowej i możliwość nieprzyjęcia zamówienia, które wobec zaoferowanych cen będzie niekorzystne finalnie dla spółki Miranex ·a w rezultacie powyższych uchybień - wskazanie przez Zamawiającego oferty Wykonawcy Miranex sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, lokując ją na 1 miejscu w rankingu ofert, z naruszeniem przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji powyższego, Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 18 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust 2 UZNK - poprzez utrzymanie przez Zamawiającego ​ tajemnicy danych oznaczonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Miranex sp. z o.o., zawartych w wyjaśnieniach w rażąco niskiej ceny, mimo iż Wykonawca Miranex sp. z o.o. nie sprostał obowiązkowi zastrzeżenia tych danych jako tajemnica przedsiębiorstwa; 2.art. 224 ust. 6 Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty Wykonawcy Miranex sp. z o.o. mimo, że Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny udzielił tych wyjaśnień w sposób lakoniczny i nie poparty żadnymi dowodami, a zatem wyjaśnienia te należy traktować jako niezłożone, gdyż nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, nie zawierają żądnych danych cenotwórczych, w konsekwencji czego oferta winna być odrzucona; 3.art. 224 ust. 2 pkt. 1 Pzp – poprzez nieuprawnione ponowne wezwanie Wykonawcy Miranex d​ o wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w sytuacji, gdy wyjaśnienia faktycznie nie zostały złożone przez Wykonawcę Miranex sp. z o.o. przy pierwszej czynności, nadto Zamawiający wymagał – w treści drugiego wezwania do wyjaśnień RNC - nie dość, że ogólnych wyjaśnień to także dowodów, ​ imo iż Zamawiający nie może dociekać wyjaśnień, jeżeli nie są one złożone za pierwszym razem, m ​ sposób taki, który uzasadnia podaną w ofercie cenę; w 4.art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy PZP– poprzez zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty Wykonawcy Miranex sp. z o.o., mimo iż Wykonawca ten w żaden sposób nie wykazał, iż jest w stanie zrealizować zamówienie za cenę podaną w ofercie; 5.art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez złożenie oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny z​ uwagi na zaoferowanie w pozycjach 64, 73, 93, 108 ceny za sztukę, zamiast wymaganej przez Zamawiającego ceny za opakowanie produktu, co wynika z nierealności podanych cen w formularzu asortymentowo – cenowym, czego Wykonawca nie wyjaśnił w ramach pierwszych złożonych wyjaśnień; 6.a w konsekwencji każdego z podniesionych wyżej zarzutów naruszenie art. 239 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego Best-Art s.c. jako najkorzystniejszej, w sytuacji, g​ dy oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą złożoną w niniejszym postępowaniu, spełniającą wszystkie wymagania Zamawiającego i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Miranex sp. z o.o., która podlega odrzuceniu również jako stanowiąca czyn nieuczciwej konkurencji ​ rozumieniu art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. w W związku z powyższym żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania ​ całości i nakazanie Zamawiającemu: w 1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Miranex sp. z o.o.; 2.odtajnienie oferty Wykonawcy Miranex sp. z o.o. w zakresie w jakim informacje zawierające wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oznaczone zostały jako tajemnica przedsiębiorstwa; 3.odrzucenie oferty Miranex sp. z o.o. z udziału w postępowaniu jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, a także jako ofertę co do której zarówno w odniesieniu do całej wartości ceny, j​ ak i elementów cenotwórczych nie złożono wyjaśnień; 4.wybór oferty Odwołującego Best-Art s.c. jako oferty najkorzystniejszej jak również wnosił o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz Odwołującego W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, z uwagi na to, że oferta Odwołującego została sporządzona zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i powinna zostać uznana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Interes we wniesieniu odwołania przez Odwołującego. polega również na tym, że Zamawiający w wyniku szeregu uchybień, w tym wskutek zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Miranex sp. z o.o., dokonał błędnego wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. W konsekwencji oferta Odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza, a to właśnie ta oferta spełnia wszystkie wymagania postawione przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu i jako taka powinna zostać uznana. W związku z powyższym Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania z uwagi na to, że w przypadku unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy Miranex sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i odrzucenia tej oferty z postępowania, to oferta Odwołującego zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym Odwołujący jest Wykonawcą zainteresowanym udzieleniem zamówienia i na skutek błędnych czynności Zamawiającego i jego nieprawidłowych decyzji może utracić korzyści związane z​ realizacją przedmiotowego zamówienia.. W dniu 23 maja 2024 r. wykonawca MIRANEX spółka z ograniczona odpowiedzialnością z​ siedzibą w miejscowości Sady zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w którym wnosił o odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie, a w dalszej kolejności o oddalenie odwołania. Ponadto w dniu 6 czerwca ww. wykonawca przedstawił stanowisko pisemne w którym podtrzymał wcześniejsze twierdzenia i wnioski oraz przedstawił argumentację na ich poparcie. Dnia 6 czerwca 2024 r. Zamawiający, złożył odpowiedź na odwołanie zawartą w piśmie datowanym na 5 czerwca 2024 r., w której oświadczył, że: 1) wnosi o oddalenie odwołania w części, tj. w zakresie zarzutu dotyczącego nieuprawnionego ponownego wezwania Wykonawcy Miranex Sp. z o.o. do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w sytuacji g​ dy w ocenie Odwołującego, wyjaśnienia faktycznie nie zostały złożone przez Wykonawcę Miranex s​ p. z o.o. przy pierwszej czynności oraz zarzutu wymagania przez Zamawiającego w treści drugiego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny – nie dość, że ogólnych wyjaśnień to także dowodów, mimo iż w ocenie Odwołującego Zamawiający, w jego ocenie nie mógł dociekać wyjaśnień, jeżeli nie są one złożone za pierwszym razem, w sposób taki, który uzasadnia podaną w ofercie cenę. 2) w pozostałym zakresie Zamawiający uwzględnia odwołanie, tj. w zakresie zaniechania odrzucenia oferty Miranex sp. z o.o. w sytuacji gdy w ocenie Odwołującego Miranex Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny udzielił tych wyjaśnień w sposób lakoniczny i nie poparty żadnymi dowodami oraz w zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia informacji zastrzeżonych przez Miranex Sp. z o. o. jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż informacje te zostały odtajnione przez Zamawiającego w dniu 08.05.2024r. W dniu 7 czerwca 2024 r., w toku posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania, Odwołujący złożył oświadczenie, w którym wskazał, że cofa odwołanie w zakresie, który nie został uwzględniony przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę MIRANEX spółka z ograniczona odpowiedzialnością z​ siedzibą w miejscowości Sady do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego (​ dalej „Przystępujący”). W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Tym samym Izba nie uwzględniła wniosku złożonego przez Przystępującego w piśmie z dnia 23 maja 2024 r., podtrzymanym w piśmie z​ dnia 6 czerwca 2024 r. wskazującego na złożenie odwołania po upływie terminu na jego wniesienie wynikających z przepisów ustawy. Przystępujący wniosek uzasadniał okolicznością, iż Odwołujący wysłał do Zamawiającego w dniu 11 marca informację o niezgodnościach w ofercie Miranex sp. z o.o., wskazując, iż poz. 64, 73, 93, 108 złożonej oferty zawiera błędy w obliczeniu ceny albowiem zaoferowana cena dla tych pozycji cenotwórczych jest rażąco niska. Tym samym w ocenie Przystępującego Odwołujący informację o ww. okoliczności powziął w wyniku zapoznania się z ofertą Przystępującego, a już 11 marca 2024 r. skierował stosowną informację do Zamawiającego. Zważając na termin wniesienia odwołania jak i ustawowo określone terminy odwoławcze (10 dni od dnia powzięcia informacji) nie budzi najmniejszych wątpliwości, iż zarzut został sformułowany z​ naruszeniem terminu i odwołanie, co najmniej w tym zakresie, powinno zostać odrzucone. W ocenie Izby przedmiotowy wniosek był bezpodstawny. Zgodnie z brzmieniem art. 515 ust. 3 pkt 1 odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Jednocześnie art. 513 Pzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Jak wynika wprost z przywołanych powyżej przepisów kontrola Izby w ramach postępowania odwoławczego jest kontrolą w zakresie legalności, tj. zgodności działań zamawiającego z przepisami prawa. Tymczasem w dacie na którą wskazuje Przystępujący nie nastąpiło jakiekolwiek działanie czy też zaniechanie Zamawiającego, do którego byłby on zobowiązany zgodnie z przepisami ustawy, a​ które mogłoby stanowić podstawę do wniesienia odwołania. W szczególności w dacie tej Zamawiający nie dokonał czynności związanych z badaniem i oceną oferty Przystępującego w zakresie wskazywanym w uzasadnieniu wniosku o odrzucenie. Przystępujący również w treści tego wniosku takich czynności czy zaniechań Zamawiającego nie wskazał. Tym samym w ocenie Izby podnoszona okoliczność przekroczenia terminu na wniesienie odwołania nie znalazła potwierdzenia, a wniosek o​ odrzucenie odwołania nie został uwzględniony. Biorąc pod uwagę stan faktyczny zaistniały w przedmiotowej sprawie oraz stanowiska stron i​ uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, iż spełnione zostały przesłanki uzasadniające umorzenie postępowania odwoławczego określone w art. 568 ust. Ustawy Pzp Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z art. 521 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający do czasu otwarcia rozprawy może wnieść odpowiedź na odwołanie, w której zgodnie z ust. 2 tegoż przepisu ustosunkowuje się do treści odwołania, wskazuje twierdzenia i dowody na uzasadnienie swoich wniosków lub w celu odparcia wniosków i twierdzeń powołanych w odwołaniu. Z kolei w świetle brzmienia art. 523 ust. 1 ustawy Pzp uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, może wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione ​ odwołaniu, zaś w odniesieniu do pozostałych zarzutów Odwołujący złożył skuteczne oświadczenie o ich wycofaniu. w Jednocześnie uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522. Zgodnie zaś z treścią art. 522 ust. 3 ​ przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu w i​ wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. ​ takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu W o​ udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W myśl § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453), w skład orzekający dokonuje czynności formalnoprawnych i sprawdzających, o których mowa w § 1, na posiedzeniu niejawnym, i w zależności od poczynionych ustaleń wydaje postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w przypadkach, o których mowa w art. 568 pkt 1 lub 3 ustawy Pzp. Uwzględniając zaistniałe w przedmiotowym postępowaniu okoliczności faktyczne przywołane powyżej, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 568 pkt 3 w związku z art. 522 u​ st. 3 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 ww. rozporządzenia postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w tej sprawie. Stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ​ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), ​ przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w ​ § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a​ w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych ​ odwołaniu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej w tytułem wpisu. Mając na uwadze fakt, że przed otwarciem rozprawy Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez Odwołującego wycofane, zaś uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) powołanego rozporządzenia, postanowiła zniesieniu wzajemnie kosztów postępowania oraz o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000,00 zł, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………….……………… …

…Sygn. akt: KIO 2421/25 WYROK Warszawa, dnia 14 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego ​ dniu 10 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca w 2025 r. przez wykonawcę M.M. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą M.M. Smaczny Obiad z​ siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Szkoła Podstawowa nr 29 im. Konstytucji 3 Maja z siedzibą we Wrocławiu przy udziale uczestnika wykonawcy RETTMAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Szkołę Podstawową nr 29 im. Konstytucji 3 Maja z siedzibą we Wrocławiu, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.M. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą M.M. Smaczny Obiad z siedzibą we Wrocławiu, tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego Szkoły Podstawowej nr 29 im. Konstytucji 3 Maja ​ z siedzibą we Wrocławiu na rzecz wykonawcy M.M. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą M.M. Smaczny Obiad ​ z siedzibą we Wrocławiu kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione ​ z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 2421/25 Uzasadnie nie Szkoła Podstawowa nr 29 im. Konstytucji 3 Maja z siedzibą we Wrocławiu (dalej „zamawiający”), działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego n​ a „Usługi restauracyjne na rzecz Szkoły Podstawowej nr 29 we Wrocławiu”; znak postępowania: SP 29/1/2025/P (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z​ dnia 14 maja 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00231410/01. W dniu 16 czerwca 2025 r. przez wykonawcę M.M. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą M.M. Smaczny Obiad z siedzibą ​ e Wrocławiu (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie wobec czynności podjętych przez zamawiającego, w polegających na odrzuceniu oferty odwołującego oraz dokonaniu wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę RETTMAN Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu (dalej „przystępujący” lub „RETTMAN”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie niżej wymienionych przepisów: (​ 1) art. 226 ust 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, przez niezgodne z tymi przepisami odrzucenie oferty odwołującego i zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oraz wyborze oferty wykonawcy RETTMAN w sytuacji, gdy oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu i po ocenie ofert będzie przedstawiać najkorzystniejszy bilans punktowy ceny i kryterium aplikacji internetowej, posiadającej funkcjonalności wskazane w projekcie umowy, a w konsekwencji po dokonaniu kwalifikacji podmiotowej odwołującego, to oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza; (2) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania odwołującego. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie odwołania, jego uwzględnienie w całości oraz nakazanie zamawiającemu: (1) dokonania czynności unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę RETTMAN, jako najkorzystniejszej; (2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; (​ 3) dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego. Zamawiający w piśmie z 30 czerwca 2025 r. zaprezentował swoje stanowisko, wnosząc o odrzucenie odwołania, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości. W zakresie, w jakim wskazywał na przesłanki odrzucenia odwołania, przywołał przepis art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca zobowiązany jest do przekazania odwołania zamawiającemu w sposób umożliwiający zapoznanie się z treścią odwołania przed upływem terminu na jego wniesienie. W niniejszej sprawie odwołujący zobowiązany był d​ o przekazania zamawiającemu kopii odwołania do 16 czerwca 2025 r. Zamawiający podnosił, że odwołujący, przy przekazywaniu odwołania, nie zastosował się do sposobu komunikacji pomiędzy uczestnikami postępowania przetargowego, wskazanego w Rozdziale 8 specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) - Informacja o​ sposobie komunikowania się zamawiającego z wykonawcami i środkach komunikacji elektronicznej wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i​ odbierania korespondencji elektronicznej, wskazanie osób uprawnionych do komunikowania się z wykonawcami, gdzie wprost wskazano: „8.1. W przedmiotowym postępowaniu komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, tj. platformy e-zamówienia: https://ezamowienia.gov.pl/ identyfikator postępowania: ocds-148610-6e6e57de-6b20-4763-b0c6-e423d5c98877 (…) 8​ .3. Pozostała korespondencja pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym będzie prowadzona w formie elektronicznej za pośrednictwem wskazanej powyżej platformy.” Ponadto zamawiający, zgodnie z ustawowymi wymaganiami w zakresie treści ogłoszenia, w ogłoszeniu o zamówieniu, zamieścił informację: „3.5.) Informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z​ wykonawcami - adres strony internetowej: 8.1. W przedmiotowym postępowaniu komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, tj. platformy e-zamówienia: https://ezamowienia.gov.pl/ identyfikator postępowania: ocds-148610-6e6e57de-6b20-4763-b0c6-e423d5c98877 8​ .2. Złożenie oferty jest możliwe wyłącznie na platformie e-zamówienia zgodnie z instrukcją zamieszczoną na stronie https://ezamowienia.gov.pl/pl/ 8.3. Pozostała korespondencja pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym będzie prowadzona w formie elektronicznej z​ a pośrednictwem wskazanej powyżej platformy.” Jednocześnie w Rozdziale 8 pkt 8.11 SW Z zamawiający zamieścił informację: „Dane postępowanie można wyszukać również na Liście wszystkich postępowań klikając wcześniej opcję „Dla Wykonawców” lub ze strony głównej z zakładki Postępowania na Platformie e​ -zamówienia. Zamawiający wyznacza następujące osoby do kontaktu z Wykonawcami: ​ zakresie dotyczącym zagadnień proceduralnych (wyłącznie w przypadku problemów technicznych związanych z w platformą e-zamówienia): LUDWIKLEGAL Kancelaria Radcy Prawnego M.L.: ”. Adres poczty elektronicznej podany został wyłącznie do celów technicznych, w przypadku awarii technicznej platformy zakupowej. ​ dniu 16 czerwca 2025 r. nie było żadnej awarii technicznej, wszystkie pisma W i​ korespondencja mogły zostać wysłane i odebrane. Odwołujący nie wnosił żadnych uwag dotyczących funkcjonowania platformy zakupowej. Odwołujący przekazał odwołanie na adres techniczny, pomocniczy wskazany w SW Z: p., w dniu 16 czerwca 2025 r. o godzinie 10:30. Adres wskazany powyżej, został osobowo przypisany do jednej osoby - użytkownika: mec. Małgorzaty Ludwik i tylko użytkownik może odczytywać informacje przesłane na ten adres. Osoba ta w okresie od 9​ czerwca 2025 r. do 27 czerwca 2025 r. przebywała na zwolnieniu lekarskim i nie miała fizycznej możliwości odczytywania wiadomości z adresu poczty elektronicznej. ​We wskazanym powyżej okresie, czynności w postępowaniu realizowane były poprzez zastępstwo, wykonywane przez Martę Kozyrę, która dysonowała jedynie dostępem d​ o wyznaczonej, jako oficjalny kanał komunikacji elektronicznej, platformy zakupowej. Biorąc powyższe pod uwagę, zamawiający twierdził, że wobec braku zachowania wyznaczonego w dokumentach postępowania kanału komunikacji za pośrednictwem elektronicznych środków komunikacji, zamawiający nie miał możliwości zapoznania się z​ treścią odwołania przed terminem na jego wniesienie. W tym miejscu należy przypomnieć, że zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. Z kolei zgodnie z art. 516 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp do odwołania dołącza się dowód przekazania odpowiednio odwołania albo jego kopii zamawiającemu. Według art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Natomiast art. 514 ust. 3 ustawy Pzp stwarza domniemanie, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Art. 67 ustawy Pzp przewiduje, że zamawiający zamieszcza ​ ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub w ​ dokumencie zamówienia wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia informacje o środkach komunikacji w elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z​ wykonawcami lub uczestnikami konkursu, oraz informacje o wymaganiach technicznych i​ organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp SW Z zawiera co najmniej informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z​ wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Zgodnie z art. 7 pkt 23 ustawy Pzp przez środki komunikacji elektronicznej należy rozumieć środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Natomiast w myśl art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną środki komunikacji elektronicznej to rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną. Trafnie zamawiający przywołuje zapisy SWZ oraz ogłoszenia, które wskazują, ż​ e przyjęty w postępowaniu sposób komunikacji między zamawiającym a wykonawcami odbywać się miał przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, tj. platformy e-zamówienia, również pozostała korespondencja pomiędzy wykonawcą a zamawiającym miała być prowadzona w formie elektronicznej za pośrednictwem wskazanej powyżej platformy. Nie jest sporne w sprawie, że odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie, d​ o powyżej wskazanej formy komunikacji, nie zastosował się. Przy czym do odwołania został załączony wydruk z poczty elektronicznej odwołującego, potwierdzający wysłanie z​ a pośrednictwem wiadomości e-mail kopii odwołania wraz z załącznikiem (odwołanie wniesione w postępowaniu) na adresy poczty elektronicznej: p. oraz w dniu 16 czerwca 2025 r. o godz. 10:30. Tym samym kopia wniesionego odwołania została przekazana jednocześnie na wymieniony w piśmie procesowym -​ Odpowiedzi na odwołanie adres e-mail, jak też inny adres, który w dokumentach zamówienia nie został wymieniony. Izba ustaliła jednak, na podstawie akt sprawy, w tym informacji przekazanej przez zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, ż​ e zamawiający przekazał kopię odwołania wykonawcom, poprzez platformę zakupową w dniu 17 czerwca 2025 r., na powyższe zamawiający załączył dowód w postaci stosowanego zawiadomienia. Do zawiadomienia załączona została także treść odwołania. Powyższe dowodzi, że zamawiający nie, jak to twierdzi w swoim piśmie procesowym, zapoznał się z treścią odwołania dopiero po 27 czerwca 2025 r., tj. po dacie kiedy wyznaczony pełnomocnik zamawiającego odebrał korespondencję ze wskazanego adresu e-mail, ale znacznie wcześniej, gdyż już dnia następnego poinformował o wniesieniu odwołania i przesłał wykonawcom kopię wniesionego odwołania. Tym samym skoro zamawiający otrzymał kopię odwołania w taki sposób, że mógł zapoznać się z jego treścią w terminie wyznaczonym jako termin na wniesienie odwołania (dowodu przeciwnego zamawiający nie przedstawił), nie wystąpiła przesłanka opisana ​w art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, tj. odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła ponadto, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, d​ o postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca RETTMAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie. ​Jego oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, zaś jako najkorzystniejsza uznana oferta przystępującego. W przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania zamawiającemu unieważnienia tych czynności, odwołujący miałby szansę uzyskać zamówienie, zawrzeć umowę i osiągnąć zysk z tytułu jego realizacji. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania, przesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy uznała dowody w postaci formularzy ofertowych złożonych w innych podobnych postępowaniach, które miały potwierdzać, ż​ e oferowana przez odwołującego cena nosi znamiona rażąco niskiej, gdyż w żadnym z​ e wskazanych postępowań nie występują tak niskie ceny jednostkowe za przygotowanie posiłku (najniższa cena wynikająca z Formularza ofertowego to 5,24 zł. brutto, najwyższa t​ o nawet 12,23 zł. brutto), o przeprowadzenie których wnioskował zamawiający, złożone n​ a rozprawie. Przedmiotowe oferty zostały bowiem złożone w innych postępowaniach, ​ których warunki realizacji i wymagania zamawiającego mogły zostać określone w sposób odmienny od tych, jakie w zamawiający opisał w tym postępowaniu. Na cenę jednostkową wpływ ma szereg czynników, takich jak opis przedmiotu zamówienia, jego zakres, warunki udziału ​ danym postępowaniu, w końcu też warunki na jakich zawarta zostanie umowa. Tym samym nie sposób jest w prosty w sposób przełożyć tych warunków i cen na prowadzone przez zamawiającego postępowanie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że w Rozdziale II SW Z opisano przedmiot zamówienia: Przedmiotem zamówienia są usługi restauracyjne realizowane w placówce oświatowej SP 29 im Konstytucji 3. Maja we Wrocławiu (usługa dowozu posiłków do szkoły), zgodnie z opisem zawartym ​ załączniku nr 8 do SW Z - Projekt umowy wraz z załącznikami. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, wymagania w jakościowe znajdują się w projekcie umowy (wraz z jej załącznikami) stanowiącym Załącznik nr 8 do SWZ. W Załączniku nr 8 w § 1 opisano przedmiot i zakres Umowy w następujący sposób: (ust. 1) Przedmiotem niniejszej Umowy jest świadczenie na rzecz Zamawiającego usługi pn. Usługi restauracyjne na rzecz uczniów uczęszczających do Szkoły Podstawowej nr 29 im. Konstytucji 3. Maja we Wrocławiu (dalej: Usługa cateringowa). (ust. 2) Usługa cateringowa obejmować będzie uczniów w/w placówki oświatowej w wieku od 6 do 15 lat. (ust. 3) Strony ustalają, że średnia liczba uczniów objętych usługą cateringową w okresie wykonywania Umowy wynosić będzie 200 (słownie: dwustu). (ust. 4) Usługa cateringowa obejmować będzie przygotowanie, dowóz i wydawanie posiłków w postaci obiadów, na które każdorazowo składać się będą: zupa, drugie danie, kompot oraz owoc lub cisto domowej roboty (niedopuszczalne są ciasta przemysłowe). W siedzibie Zamawiającego będą gotowane następujące dodatki: ziemniaki, makaron, ryż, kasza oraz kompot, z zastrzeżeniem ż​ e skomponowane muszą odpowiadać wymaganiom zawartych w szczegółowych zasadach sporządzania jadłospisów. Za dostarczenie oraz odpowiednie przechowywanie produktów wymienionych w § 1. ust. 4 odpowiada Wykonawca. (ust. 5) W ramach usługi cateringowej Wykonawca będzie zobowiązany do zapewnienia posiłków wskazanych w ust. 4 z​ uwzględnieniem diety standardowej i eliminacyjnej (bezmleczna, bezglutenowa i​ wegetariańska) lub specjalistycznej (Celiakia i Fenyloketonuria). Wykonawca musi dysponować w okresie wykonywania Umowy co najmniej 1 osobą o specjalności dietetyka lub specjalisty do spraw żywienia, której zadaniem będzie badanie produktów żywnościowych, ocena ich jakości oraz wartości zdrowotnych i odżywczych. (ust. 6) Usługa cateringowa powinna być realizowana zgodnie z zapisami Umowy wraz oraz Załączników do Umowy. (​ ust. 7) Przy przygotowywaniu posiłków wskazanych w ust. 4 i 5 Wykonawca zobowiązany jest uwzględniać w szczególności normy określone w ustawie o bezpieczeństwie żywności i​ żywienia z dnia 25 sierpnia 2006 r. (tekst jednolity Dz.U. z 2020 poz. 2021, z późn. zm.) oraz rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 26.07.2016 r. w sprawie grup środków spożywczych przeznaczonych do sprzedaży dzieciom i młodzieży w jednostkach systemu oświaty oraz wymagań, jakie muszą spełnić środki spożywcze stosowane w ramach żywienia zbiorowego dzieci i młodzieży w tych jednostkach (Dz. U. z 2016 r. poz. 1154). Miejsce i termin wykonania zamówienia opisano w § 3 Umowy. (ust. 1) Jako miejsce wykonywania Usługi cateringowej Strony ustalają wydawalnię posiłków mieszczącą się ​ placówce oświatowej reprezentowanej przez Zamawiającego, tj. Szkole Podstawowej nr 29 im. Konstytucji 3. Maja, ul. w Kraińskiego 1 we Wrocławiu. (ust. 2) Termin realizacji Umowy Strony ustalają na okres: (a) od dnia 08.09.2025 r. do dnia 31.12.2025 r. - zamówienie podstawowe; (b) od 02.01.2026 do 30.06.2026 r - zamówienia objęte prawem opcji; (c) opcja, o której mowa w lit. b) jest uprawnieniem Zamawiającego. W przypadku uruchomienia opcji, Wykonawca będzie zobowiązany do jej realizacji; (d) opcja zostanie uruchomiona w przypadku gdy Zamawiający otrzyma środki finansowe na jej zrealizowanie; (e) Opcja zostanie automatycznie uruchomiona w przypadku gdy Zamawiający, w terminie do 30 listopada nie zawiadomi Wykonawcy o rezygnacji z realizacji usługi w ramach prawa opcji; (​ f) Zawiadomienie, o którym mowa w lit. e) zostanie przesłane na adres siedziby Wykonawcy lub adres poczty elektronicznej wskazanej w §11 Umowy. Za dzień złożenia zawiadomienie uznaje się odpowiednio: dzień przekazania przesyłki listowej lub dzień przesłania na serwer poczty elektronicznej Wykonawcy; (h) brak realizacji prawa opcji nie może stanowić podstawy do jakichkolwiek roszczeń ze strony Wykonawcy. (ust. 3) Posiłki wydawane będą we wszystkie dni, w których na terenie placówki oświatowej Zamawiającego wskazanej w ust. 1 świadczone są usługi dydaktyczne na rzecz wychowanków. (ust. 4) Posiłki serwowane będą we wszystkie dni wskazane w ust. 2 w trzech turach, w godzinach: (1) 11:25 - 11:45; (2) 11:55/ 12:00 - 12:20; (3) 12:35 - 12:55. (ust. 5) Na wniosek Zamawiającego ostatnia tura wydawania posiłków wskazana w ust. 4. zostanie przedłużona do godziny 13:30, jeżeli będzie to uzasadnione organizacją pracy Szkoły w danym dniu. W § 5 ust. 5 zawarto następujące wymaganie: Wykonawca, do realizacji przedmiotu Umowy, o którym mowa w §1 ust. 4 Umowy, zatrudni na umowę o pracę co najmniej 3 osoby. Zamawiający zastrzega, że wszystkie czynności wymienione w § 1 ust. 4 muszą być wykonywane przez osoby zatrudnione na umowę o pracę. Z kolei w Rozdziale XIII opisano sposób obliczenia ceny oferty. Wykonawca winien określić cenę brutto za przygotowanie, dostarczenie i podanie posiłków (Formularz ofertowy ​ - załącznik nr 1 do SW Z) oraz wpisać kwotę brutto odpowiednio do interaktywnego formularza oferty. Uwaga liczby należy wpisać bez spacji. W Formularzu cenowym należy wskazać: ​ (a) Wartość brutto przygotowania posiłku dla dzieci szkolnych - obiad dwudaniowy plus deser; (b) Wyliczyć wartość brutto (cena oferty) wyliczoną zgodnie ze wzorami matematycznymi wskazanymi w formularzu ofertowym. Cena powinna uwzględniać wykonanie całości przedmiotu zamówienia - wszelkie niezbędne koszty związane z realizacją zamówienia, wymagane opłaty bez względu na okoliczności i źródła ich powstania oraz opusty, których Wykonawca zamierza udzielić. Zamawiający ustala wartość stałą, określoną jako „wsad ​ do kotła” na poziomie: (a) Wsad do kotła „dzieci szkolne” - 12 zł. brutto; (b) Wsad do kotła „dzieci szkolne - diety” 12,50 zł. brutto. Pojęcie „wsad do kotła” to koszt produktów użytych do przygotowania posiłku. Z kwoty przeznaczonej na „wsad do kotła” wykonawca nie będzie mógł pokrywać innych kosztów związanych z realizacją zamówienia. Wszystkie inne koszty związane z realizacją zamówienia należy ująć w ramach „kosztu przygotowania i wydania”. Zamawiający informuje, że podana maksymalna ilość dzieci objętych żywieniem jest wielkością szacunkową i może ulec zmianie w zależności od złożonego zapotrzebowania na dany miesiąc. Ilość wydawanych posiłków zmieniać się będzie w zależności od frekwencji dzieci w danym dniu. Zamawiający zastrzega sobie możliwość odpisów obiadów za miesiąc poprzedni. Dotyczy to obiadów, które nie były wydane, a fakt nieobecności dziecka w danym dniu został zgłoszony wykonawcy. Wykonawca winien przedstawić w ofercie maksymalną cenę jednostkową za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, uwzględniając wszelkie niezbędne koszty związane z realizacją zamówienia, wymagane opłaty bez względu ​ na okoliczności i źródła ich powstania oraz upusty, których wykonawca zamierza udzielić. Cena ofertowa powinna uwzględniać wszystkie elementy składające się na wykonanie przedmiotu zamówienia. Wszystkie wartości określone w formularzu ofertowym oraz ostateczna cena oferty muszą być naliczone z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Kwoty należy zaokrąglić do pełnych groszy, przy czym końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się, a końcówki 0,5 grosza i wyższe zaokrągla się do 1 grosza. Wykonawca jest zobowiązany do wypełnienia i określenia wartości we wszystkich pozycjach występujących w formularzu ofertowym. (Załącznik nr 1 do SW Z). Zamawiający nie dopuszcza podania kwoty 0,00 zł ​ w formularzu ofertowym. Zamawiający nie dopuszcza przedstawiania ceny w kilku wariantach, w zależności od zastosowanych rozwiązań. W przypadku przedstawienia ceny w taki sposób oferta zostanie odrzucona. Izba ustaliła ponadto, że wykonawcy w składanym Formularzu ofertowym zobowiązani byli podać: (1) Cenę jednostkową - cena za przygotowanie posiłku, bez wsadu do kotła; (​ 2) Cenę jednostkową dla posiłków szkolnych: ……. zł. brutto, VAT….%; (3) Cenę jednostkową posiłków szkolnych z dietą: ……… zł. brutto, VAT….%. Zamawiający w protokole postępowania (druk ZP), pkt 3 Wartość (dowód złożony n​ a rozprawie) oszacował wartość zamówienia na kwotę łączną 702 592,59 zł. Z treści zamieszczonej w nim informacji wynika, że szacowania wartości zamówienia dokonano w oparciu o średnią wartość jednostkową przygotowania posiłków, która (na podstawie informacji z postępowań z 2025 r.) wynosiła 5,20 zł. brutto. Zamawiający, na podstawie art. 222 ust. 4 ustawy Pzp poinformował, że na realizację zamówienia podstawowego przeznacza kwotę: 225 000,00 zł brutto. Izba ustaliła, że w postępowaniu zostały złożone cztery oferty, w tym oferta odwołującego i przystępującego. Jednocześnie ustalono, że zamawiający pismem z 2 czerwca 2025 r. wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień, kierując do niego pismo o następującej treści: „Zamawiający wzywa do wyjaśnień w zakresie sposobu obliczania ceny, w szczególności d​ o sposobu wyliczenia wartości jednostkowej przygotowywania i wydawania posiłków szkolnych. Uzasadnienie: Wykonawca zaoferował, że przygotuje i wyda posiłek za kwotę: posiłek dietetyczny: 3,82 zł brutto posiłek bez diety: 4,23 zł brutto Średnia złożonych ofert t​ o odpowiednio 6,14 zł i 6,30 zł Zatem zaoferowana cena jednostkowa jest o ponad 30 % niższa od cen złożonych w postępowaniu. Zamawiający wzywa zatem do wskazania sposobu obliczania ceny, w szczególności uwzględnienia roboczogodzin personelu skierowanego d​ o realizacji zamówienia, wszystkich kosztów, w tym kosztu transportu oraz wskazanie spodziewanego zysku z realizacji zamówienia.” Odwołujący, w odpowiedzi na żądanie zamawiającego, w dniu 2 czerwca 2025 r., udzielił wyjaśnień w następującym zakresie. W pierwszej kolejności zadeklarował, że w cenie oferty uwzględnione zostały wszystkie wymagania zawarte w Specyfikacji Warunków Zamówienia i Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. Ponadto wskazał, że oferta została przygotowywana przez osoby posiadające już wieloletnie doświadczenie praktyczne w realizowaniu usług restauracyjnych na rzecz placówek edukacyjnych oraz uwzględnia ona wszystkie możliwe elementy kosztowe, jakie występują w przedmiotowym zamówieniu. Każdego dnia wykonawca dostarcza posiłki dla ponad 800 dzieci i uczniów z wrocławskich i pobliskich Wrocławiu placówek edukacyjnych, c​ o ma istotne przełożenie na niższe ceny zakupowe towarów i usług, większe możliwości organizacyjne i logistyczne. Wykonawca oświadczył również, że w zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia z​ a pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z​ dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207). Wykonawca złożył oświadczenie o zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i​ zabezpieczenia społecznego. Poniżej przedstawił budżet w celu zwizualizowania bilansu. Zgodnie z kalkulacją, wykonawca przygotuje przez okres trwania umowy maksymalnie 44 000 porcji posiłków. Mnożąc tę wartość przez koszt dowozu, przygotowania i wydania pojedynczego posiłku, daje to łączną kwotę 180 080 zł (4000 diet x 3,82 zł. + 40 000 posiłków zwykłych x 4,12 zł.). Jest to całkowity koszt dowozu, przygotowania i wydawania posiłków przez dziesięć miesięcy trwania umowy. Podana w ofercie cena stanowi bilans sprzyjających i dostępnych mu warunków cenotwórczych wyrażonych w kwocie stanowiącej cały okres trwania umowy, na które składają się. (1) Koszt czynszu. Wykonawca posiada lokal własnościowy, co stanowi bardzo duży atut w tworzeniu oferty cenowej. W tym punkcie zawarto kwotę podatku od nieruchomości, biorąc pod uwagę wytwarzanie posiłków również dla innych placówek. Przyjęto kwotę 412 zł. (​ 2) Koszt mediów. W tym punkcie wzięto pod uwagę koszt wszelkich mediów (woda, gaz, prąd) oraz przyjęto podwyżki na przestrzeni drugiego półrocza 2025. Wykonawca zaznaczył, ż​ e koszt mediów rozłożony został na liczbę placówek, z którymi współpracuje. Należy również zwrócić uwagę na porę roku i fakt, że umowa odbywa się w sezonie jesienno-zimowym przez co rachunki ulegną zdecydowanym wzrostom. Przyjęto kwotę 12710 zł. Jako dowody, załączył zrzut ekranu przykładowych płatności miesięcznych (na rzecz PGNiG, MPWiK Wrocław). (​ 3) Wynagrodzenie personelu. W tym punkcie ujęto wynagrodzenie pracowników, którzy będą potrzebni do wykonania tego zamówienia. Zgodnie z zapotrzebowaniem - w siedzibie zamawiającego, obowiązki wykonywać będą trzy osoby. W procesie planowania ustalono, ż​ e wszystkie te osoby będą zatrudnione w pełnym wymiarze godzinowym i będą łączyły pracę z tą w siedzibie wykonawcy. Do tego punktu doliczono kierowcę zatrudnionego na pół etatu. Wszystkie te osoby będą związane również z innymi placówkami przy produkcji posiłków, stąd ich koszt zatrudnienia i wszelkie koszty związane z ubezpieczeniem podzielono na placówki poddane wykonawcy. Tak, aby wykluczyć wszelkie uchybienia, wykonawca przyjął koszt zawyżony, stąd przyjęto kwotę 62 344 zł. (4) Wywóz śmieci i odpadów post produkcyjnych kategorii 3. Uwzględniono koszt miesięczny wywozu śmieci uwzględniając 10 miesięcy trwania umowy oraz mając na uwadze podwyżki cen wywozu odpadów oraz wzrost liczby potrzebnych pojemników dla realizacji przedmiotowego zamówienia. Mając na uwadze całkowity proces produkcji, dla tego budżetu przyjęto kwotę 2 512 zł. (5) Koszt naczyń i sztućców. Dzięki stabilnej i długoletniej współpracy z jednym dostawcą oraz stałym zamówieniom, wykonawca zadeklarował, że jest w stanie pobierać naczynia oraz sztućce w korzystnej cenie. Przyjęto zawyżoną liczbę talerzy na drugie dania (500 szt.), misek na zupę (500 szt.), waz na zupę (​ 30 szt.), chochli na zupę (30 szt.), widelców (400 szt.), noży (400 szt.), łyżek (400 szt.) i​ łyżeczek (400 szt.), kubków na kompot (500 szt.). Ujęto także koszty worków na śmieci oraz serwetek. Koszt łączny 6 560 zł. (6) Koszty związane z zapewnieniem sprzętu do realizacji zadania. Od marca 2023 roku wykonawca posiada komplet nowoczesnego sprzętu oraz pojazdów, niezbędnych do produkcji posiłków i realizowania umów związanych z usługami restauracyjnymi. Gwarantuje to bardzo wysoki poziom obsługi i wykonania posiłków. Zakupiony sprzęt znacznie obniżył koszty pracy. Z tego względu zawarto umowy leasingowe, których część stanowić będzie koszt uwzględniony dla SP 29 we Wrocławiu. Przyjęto kwotę 4091 zł. (7) Inne ewentualne koszty. Podczas prowadzenia działalności gastronomicznej, należy przyjąć dodatkowe, ewentualne koszty, tj. naprawa i konserwacja pojazdów, naprawa i​ konserwacja sprzętów gastronomicznych, naprawa urządzeń sanitarnych, budowlanych itp. Przyjęto kwotę 1 382 zł. (8) Dezynfekcja, dezynsekcja, deratyzacja. Wykonawca zdobył informacje od kilku firm odnośnie kosztu rynkowego dezynfekcji, dezynsekcji i deratyzacji oraz uwzględnił kilkakrotność zabiegów podczas trwania umowy. Wykonawca uśrednił koszt powyższego przez wszystkie prowadzone placówki. Przyjęto koszt 822 zł. (9) Środki czystości. W skład środków czystości wchodzi wiele płynów: do mycia naczyń, do mycia podłogi, odtłuszczaczy, nabłyszczaczy, płynów do stali nierdzewnej, płynów do sanitariów i wiele innych. Uśredniono ceny tychże od dostawcy wykonawcy. Przyjęto kwotę 2 205 zł., uwzględniając systematyczne uzupełnienie i ich wysoki standard oraz biorąc pod uwagę liczbę prowadzonych placówek. Przykłady dowodowe - przedstawione zostały zdjęcia i ceny wybranych czterech środków czystości. (10) Koszt transportu. W tym punkcie ujęto koszt transportu do placówki SP29, acz w procesie planowania przyjęto dowóz także do innej placówki w tym samym załadunku. W koszcie ujęto również powrót do siedziby wykonawcy, a​ także ponowny przyjazd tego samego dnia do siedziby zamawiającego w celu odbioru pojemników i resztek jedzeniowych. Biorąc pod uwagę informacje zaczerpnięte z Google Maps, wykonawca znajduje się w odległości 8,6 km od siedziby zamawiającego. Czterokrotność tej odległości każdego dnia to suma dająca około 36 km. Daje to kwotę 21 zł. dziennie, czyli łącznie 4 200 zł. w przekroju całego zamówienia. (11) Dochód. Przyjęto odpowiednio kwotę 97 238 zł. Daje to 9 723,80 zł w skali miesięcznej. Biorąc pod uwagę rodzinny charakter firmy oraz to, że przedmiotowa umowa nie jest jedynym źródłem utrzymania firmy Smaczny Obiad M.M., posiada liczne kontrakty, zysk n​ a tym poziomie jest wystarczający. W podsumowaniu wykonawca stwierdził, że mając na uwadze powyższe wyjaśnienia oraz wyliczenia wynikające z budżetu, podtrzymuje swoje stanowisko i zapewnił zamawiającego o możliwości realizacji przedmiotowej usługi zgodnie z jej założeniami zawartymi w SWZ, OPZ oraz złożoną w dniu 27 maja 2025 r. ofertą. W dniu 3 czerwca 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego do udzielenia kolejnych wyjaśnień, żądając wskazania kosztów osobowych jednostkowych, to jest kosztu jednej roboczogodziny przygotowania posiłków, planowanej ilości godzin wykonywania usługi n​ a rzecz zamawiającego oraz podania zysku wyrażonego w złotówkach. W odpowiedzi odwołujący wyjaśnił, że koszt jednej roboczogodziny zgodnie z kosztami płacowymi na rok 2025 według Polskiego Związku Pracodawców wynosi 40,04 złotych, obowiązki wykonywać będą 2 osoby w wymiarze 3 godzin, 1 osoba w wymiarze 1,5 godziny i​ jedna osoba w wymiarze 0,5 godziny, a zysk wyrażony w złotych został podany w wyjaśnieniu z dnia 2 czerwca 2025 r. w punkcie 10. Dochód - i wynosi 97 238 zł., co daje kwotę 9​ 723,80 zł. w skali miesięcznej. W dniu 11 czerwca 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty podał: „Zamawiający, w dniu ​02.06.2025 r. wezwał Wykonawcę do wyjaśnień w zakresie sposobu obliczania ceny, ​ szczególności do sposobu wyliczenia wartości jednostkowej przygotowywania i wydawania posiłków szkolnych. W w uzasadnieniu wskazano: Wykonawca zaoferował, że przygotuje i wyda posiłek za kwotę: posiłek dietetyczny: 3,82 zł brutto posiłek bez diety: 4,23 zł brutto Średnia złożonych ofert to odpowiednio 6,14 zł i 6,30 zł Zatem zaoferowana cena jednostkowa jest o​ ponad 30 % niższa od cen złożonych w postępowaniu. Zamawiający wezwał do wskazania sposobu obliczania ceny, w szczególności uwzględnienia roboczogodzin personelu skierowanego do realizacji zamówienia, wszystkich kosztów, w tym kosztu transportu oraz wskazanie spodziewanego zysku z realizacji zamówienia. W odpowiedzi Wykonawca przedstawił kalkulację kosztów, z czego wskazał w pkt 3 wyjaśnień, że zgodnie z zapotrzebowaniem - w siedzibie Zamawiającego, obowiązki wykonywać będą trzy osoby. W procesie planowania ustalono, iż wszystkie te osoby będą zatrudnione w pełnym wymiarze godzinowym i będą łączyły pracę z tą w siedzibie Wykonawcy. Do tego punktu doliczono kierowcę zatrudnionego na pół etatu. Wszystkie te osoby będą związane również z innymi placówkami przy produkcji posiłków, stąd ich koszt zatrudnienia i​ wszelkie koszty związane z ubezpieczeniem podzielono na placówki poddane Wykonawcy. Tak, aby wykluczyć wszelkie uchybienia, Wykonawca przyjął koszt zawyżony, stąd przyjęto kwotę 62344 zł. W uzupełnieniu do powyższego, w dniu 03.06.2025, na wezwanie zamawiającego, Wykonawca wskazał: odpowiadając na pytanie: koszt jednej roboczogodziny zgodnie z​ kosztami płacowymi na rok 2025 według Polskiego Związku Pracodawców wynosi 40,04 zł. Obowiązki wykonywać będą: 2 osoby w wymiarze 3 godzin, 1 osoba w wymiarze 1,5 godziny i jedna osoba w wymiarze 0,5 godziny. Zysk wyrażony w PLN został podany w pierwotnym dokumencie w ostatnim punkcie "dochód" i wynosi 97 238 zł. Daje to 9 723,80 zł w skali miesięcznej. Biorąc powyższe pod uwagę, należy zauważyć, że koszt pracowniczy Wykonawca oparł na błędnych lub niepewnych założeniach, tj.: (1) Osoby zatrudnione na umowę o pracę to osoby wykonujące obowiązki w siedzibie zamawiającego - co stoi w sprzeczności z § 5 ust. 5 projektu umowy, gdzie zamawiający wskazał wprost, że wymaga aby wykonawca zatrudnił na umowę o pracę co najmniej 3 osoby, które będą przygotowywały dowoziły i wydawały posiłki. Wskazania Wykonawcy, że zatrudnione osoby na część etatu będą wykonywały wszystkie wymagane czynności przez maksymalnie 3 godziny nie znajduje potwierdzenia ​ dokumentach zamówienia. Samo wydawanie posiłków w siedzibie Zamawiającego to w c​ o najmniej 1 godzina, od 11:25 do 12:25. Przygotowanie posiłku do wydawania i sprzątanie po wydawaniu posiłków to kolejne 2 -3 godziny. Zgodnie z wyliczeniami Wykonawcy brakuje czasu na przygotowanie (gotowanie) posiłków. Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że w ramach kosztów osobowych, Wykonawca nie uwzględnił pełnych kosztów zatrudnienia pracowników niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia. (2) Wykonawca, w swoich wyjaśnieniach wskazał, że koszty pracownicze przy realizacji niemniejszego zamówienia, rozkładać się mają na inne realizacje, jednak w żaden sposób Wykonawca nie wskazał jaki podział kosztów pracowniczych planuje w ramach różnych realizacji”. Wskazując na powyższe, zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy, jako zawierającą rażąco niską cenę. Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy a także stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, gdyż potwierdziły się zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 226 ust 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Rozstrzygając sformułowane przez odwołującego zarzuty Izba w pierwszej kolejności zwraca uwagę na treść przepisów, które znajdą zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w przypadku, jeżeli cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W takim przypadku zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: (pkt 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (pkt 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym w pierwszej kolejności wskazać należy, że zamawiający podejmuje decyzję o odrzuceniu oferty w dwóch przypadkach. Pierwszy z nich dotyczy sytuacji, w której zamawiający stwierdzi, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). Drugi z kolei ma miejsce w przypadku w którym, jak stanowi przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, będący rozwinięciem poprzedniego przepisu -​ wykonawca wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie udzielił odpowiedzi lub też, złożone wyjaśnienia wraz z dowodami n​ ie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Tym samym z przepisów ustawy Pzp wynika, ż​ e odrzuceniu podlega taka oferta, w której bezsprzecznie stwierdzono, bez żadnych wątpliwości, zaniżenie ceny w sposób rażący, jak też oferta wykonawcy, który wezwany przez zamawiającego nie złoży wyjaśnień lub, gdy wyjaśnienia przez niego złożone, nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (a zatem są nierzetelne, niepełne, nie odpowiadają na zadane przez zamawiającego pytania). Co istotne, decyzja o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, zapada każdorazowo po zapoznaniu się z wyjaśnieniami złożonymi przez danego wykonawcę w postępowaniu. Zamawiający, zanim podejmie decyzję o odrzuceniu oferty, zobligowany jest bowiem w każdym przypadku wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Dopiero w przypadku, gdy ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami doprowadzi zamawiającego do wniosku, że podana w ofercie cena lub koszt są rażąco zaniżone tj. za daną cenę nie jest możliwa realizacja zamówienia lub też, jeśli dany wykonawca nie udzieli stosownych wyjaśnień w wyznaczonym terminie - zamawiający zobligowany jest taką ofertę odrzucić. Rolą zamawiającego jest zatem skierowanie do wykonawcy stosownego wezwania, jeśli zajdą wymienione w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp okoliczności, a następnie ocena złożonych wyjaśnień. Przy czym istotne jest, aby zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia uwzględnił wszystkie okoliczności występujące na danym rynku oraz, aby miał na uwadze treść wezwania skierowanego do wykonawcy i oczekiwania w tym piśmie sformułowane. Z kolei wykonawca, odpowiadając na wezwanie zamawiającego, zobligowany jest w sposób pełny, wyczerpujący i nie budzący wątpliwości, w pierwszej kolejności odnieść się do wątpliwości zamawiającego, które artykułuje on w treści pisma, przedstawić pełne i rzetelne wyliczenia, jak też przedłożyć dowody, które w danych okolicznościach są adekwatne tj. takie, które potwierdzają wymieniane przesłanki pozwalające na obniżenie ceny oferty. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie to okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, a także w jaki sposób i w jakim stopniu okoliczności te wpłynęły na możliwość obniżenia ceny. Powyższe ma znaczenie dla oceny zarzutów w niniejszej sprawie, gdyż jak wynika z treści pierwszego Wezwania zamawiającego, skierowanego do odwołującego w dniu 2​ czerwca 2025 r. jego wątpliwości wzbudziła cena jednostkowa przygotowywania i​ wydawania posiłków szkolnych. Uzasadniając swoje wezwanie zamawiający argumentował, że wykonawca zaoferował, że przygotuje i wyda posiłek za kwotę: posiłek dietetyczny: 3,82 zł brutto posiłek bez diety: 4,23 zł brutto, z kolei średnia złożonych ofert to odpowiednio 6,14 zł i​ 6,30 zł. Zamawiający zatem w sposób bardzo ogólny sformułował treść wezwania, a​ w konsekwencji swoje oczekiwania co do treści i zakresu wyjaśnień, które odwołujący zobligowany był złożyć. Zamawiający wymienił wprawdzie kilka elementów, które wykonawca miał obowiązek wyjaśnić i do nich się odnieść, w szczególności w zakresie: roboczogodzin personelu skierowanego do realizacji zamówienia, wszystkich kosztów, w tym kosztu transportu oraz wskazanie spodziewanego zysku z realizacji zamówienia. Poprosił także, aby wykonawca wezwany do wyjaśnień przedstawił sposób obliczenia ceny ofertowej. Izba zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, że na tak sformułowane wezwanie odwołujący udzielił odpowiedzi przedstawiając sposób, w jaki kalkulował cenę oferty, wyjaśnił jakie elementy składają się na tą cenę i przedstawił najistotniejsze jej składowe. Wskazał również i podał jaką wartość zysku przyjął. Zamawiający tych wyjaśnień nie zakwestionował, w treści kolejnego wezwania nie polemizował w żaden sposób z tak przedstawionymi wyjaśnieniami, nie wskazał też, że któryś z elementów budzi jego wątpliwości. Kolejne wezwanie, skierowane do odwołującego w piśmie z 3 czerwca 2025 r. dotyczyło wskazania kosztu 1 roboczogodziny przygotowania posiłków, planowanej ilość godzin wykonywania usługi na rzecz zamawiającego oraz podania zysku wyrażonego ​ złotych. Z treści wezwania wynika zatem, że żądanie dotyczyło trzech, następujących elementów. Po pierwsze w odnosiło się do podania kosztu jednej roboczogodziny, na co odwołujący udzielił odpowiedzi wskazując, że jest on zgodny z kosztami płacowymi na rok 2025 według Polskiego Związku Pracodawców i wynosi 40,04 zł. Po drugie planowanej ilości godzin wykonywania usługi na rzecz zamawiającego. Na tak sformułowane żądnie odwołujący również odpowiedział wyjaśniając, że „Obowiązki wykonywać będą: 2 osoby w wymiarze 3​ godzin, 1 osoba w wymiarze 1,5 godziny i jedna osoba w wymiarze 0,5 godziny”. Z kolei trzeci, ostatni element, który był przedmiotem zainteresowania zamawiającego dotyczył podania zysku. Ten został podany już w pierwszych wyjaśnieniach, złożonych 2​ czerwca 2025 r., w ostatnim punkcie „dochód” i zgodnie z wyliczeniami przedstawionymi przez odwołującego wynosił on 97 238 zł., co daje 9 723,80 zł. miesięcznie, biorąc pod uwagę termin realizacji zamówienia. Izba stwierdziła, że także treść drugich, złożonych w postępowaniu wyjaśnień odpowiadała treści skierowanego do odwołującego żądania. Podziela w tym zakresie stanowisko odwołującego, że trudno jest uznać owe wyjaśnienia za niewystarczające, ​ świetle pisma do odwołującego kierowanego, w którym zamawiający prosił o podanie najpierw ogólnie sposobu w kalkulacji ceny ofertowej, a następnie wskazał na określone elementy, które jego zdaniem wymagały doprecyzowania. Zamawiający jednak, po dokonaniu ich oceny podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego argumentując, że „Osoby zatrudnione na umowę o pracę to osoby wykonujące obowiązki w siedzibie zamawiającego - co stoi w sprzeczności z § 5 ust. 5 projektu umowy, gdzie zamawiający wskazał wprost, że wymaga, aby wykonawca zatrudnił na umowę o pracę co najmniej 3 osoby, które będą przygotowywały dowoziły i wydawały posiłki. Wskazania Wykonawcy, że zatrudnione osoby na część etatu będą wykonywały wszystkie wymagane czynności przez maksymalnie 3 godziny nie znajduje potwierdzenia w dokumentach zamówienia.” Stwierdzić należy, że była to jedyna przyczyna, jaką zamawiający wskazał, podejmując decyzję o odrzuceniu oferty, powołując się na przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Tym samym mając na uwadze fakt, że Izba rozpoznaje odwołanie ściśle w granicach podnoszonych zarzutów, co w okolicznościach przedmiotowej sprawy oznacza możliwość odniesienia się wyłącznie do uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, podanego w informacji z 11 czerwca 2025 r. - Izba wzięła pod uwagę wyłącznie argumentację przedstawioną przez zamawiającego w piśmie skierowanym do wykonawcy, pomijając całkowicie wywody zawarte w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, które znacznie wykraczały poza to, co zakomunikował zamawiający w toku postępowania. Zamawiający odnosił się bowiem na rozprawie do treści złożonych w postępowaniu wyjaśnień, zarzucając między innymi, że brak było dowodów na potwierdzenie sposobu kalkulacji ceny ofertowej, zaś konieczność ich złożenia wynika z treści przepisów ustawy Pzp. Jednakże motywy te nie wynikają w żaden sposób z treści uzasadnienia o odrzuceniu oferty odwołującego, skoro zaś nie zostały mu zakomunikowane, argumentacja w tym zakresie nie może zostać podniesiona na etapie postępowania przed Izbą. Izba przypomina, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Cytowany przepis realizuje podstawowe zasady procedury odwoławczej, tj. zasadę równości stron oraz kontradyktoryjności postępowania. Ponieważ, stosownie do art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp, przedmiotem odwołania może być wyłącznie czynność zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub też zaniechanie czynności, do której zamawiający był zobowiązany przez przepisy ustawy, przedmiotem rozstrzygnięcia Izby może być wyłącznie ta czynność lub jej zaniechanie, z uwzględnieniem okoliczności faktycznych i prawnych, istniejących w dacie tej czynności. O treści zarzutu odwołania decydują bowiem wskazane przez odwołującego okoliczności faktyczne i prawne, a te z kolei mają swoje źródło w uzasadnieniu kwestionowanej czynności. Czynność odrzucenia oferty odwołującego została dokonana przez zamawiającego z uwagi na okoliczności wskazywane przez niego w piśmie informującym wykonawcę o dokonaniu tej czynności, a w konsekwencji spór może być prowadzony wyłącznie w granicach tego uzasadnienia. Gdyby przyjąć inne podejście i zamawiający, jak to miało miejsce w niniejszej sprawie, mógł wskazywać dodatkowe jeszcze okoliczności dla których zdecydował o uznaniu oferty odwołującego za zawierającą rażąco niską cenę - zakres sporu zostałby przeniesiony na etap rozprawy przed Izbą, co jest niedopuszczalne, gdyż uniemożliwiałoby rzetelne przygotowanie się drugiej strony do argumentacji prezentowanej przez przeciwnika procesowego. Biorąc z kolei pod uwagę argumentację i przyczyny, które wskazał zamawiający ​w piśmie 11 czerwca 2025 r., informującym o odrzuceniu oferty odwołującego - Izba uznała, że te nie znajdują oparcia w dokumentach zamówienia. W treści uzasadnienia faktycznego zamawiający powołał się na zapisy pkt 3.19 oraz § 5 ust. 5 Umowy, w których wymagał zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę, na podstawie stosunku pracy, osób realizujących przedmiot umowy tj.: osób wykonujących czynności w zakresie przygotowywania i wydawania posiłków co najmniej 3 osoby. Odnosił się do treści drugich wyjaśnień, złożonych przez odwołującego w piśmie z 3 czerwca 2025 r. wskazując, że: „Samo wydawanie posiłków w siedzibie Zamawiającego to co najmniej 1 godzina, od 11:25 do 12:25. Przygotowanie posiłku do wydawania i sprzątanie po wydawaniu posiłków to kolejne 2-3 godziny. Zgodnie z​ wyliczeniami Wykonawcy brakuje czasu na przygotowanie (gotowanie) posiłków. Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że w ramach kosztów osobowych, Wykonawca nie uwzględnił pełnych kosztów zatrudnienia pracowników niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia.” W odpowiedzi na odwołanie zamawiający dodatkowo opisuje z jakich powodów odwołujący we wskazanym przez niego wymiarze czasu pracy zatrudnionych pracowników nie będzie w stanie zamówienia publicznego zrealizować. W jego ocenie, wskazana przez odwołującego liczba roboczogodzin pozwoli na zaspokojenie wyłącznie czynności wydawania posiłków. Wskazuje na zapisy OPZ (Załącznik nr 8 do SW Z), w którym zamieścił informację, że wydawanie posiłków musi odbywać się w godzinach od 11:25 do 12:55 (1,5 godziny) przez minimum trzy osoby. Zatem odwołujący przeznacza dwie osoby, które w ciągu 1,5 godziny mają wykonać poniższe czynności: (1) wykonanie zaopatrzenia na dany dzień; (​ 2) przygotowanie dwudaniowego obiadu dla 200 dzieci; (3) przygotowanie obiadu d​ o transportu; (4) opracowanie wtórne przygotowanego obiad (obróbka termiczna ​ pomieszczeniach zamawiającego); (5) przygotowanie do wydania posiłków; w (​ 6) posprzątania po wydanym posiłku (wydawka u zamawiającego). Wykonanie takiego zakresu jest niemożliwe, co jak zamawiający sam stwierdza ustalił „na podstawie wieloletniego doświadczenia Zamawiającego w zakresie żywienia dzieci ​ placówce oświatowej”. Dalej wskazuje, że „wszystkie czynności wskazane powyżej oraz wydawanie posiłku w wymagają od 7 do 8 godzin dziennie każdego dnia (od początku do końca procesu przygotowania i wydawania posiłku)”. Izba nie polemizuje z tym twierdzeniem, nie sposób jest bowiem kwestionować wieloletniego doświadczenia zamawiającego w zakresie żywienia dzieci. Należy jednak podkreślić w tym miejscu, że w pierwszej kolejności zamawiający powinien swoje wymagania w tym zakresie wyartykułować w sposób jednoznaczny w dokumentach zamówienia, a jeśli tego nie uczynił - wykonawcy mieli prawo przyjąć dowolny, właściwy dla nich sposób realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający wprawdzie wskazywał na wymóg zatrudnienia n​ a umowę o pracę pracowników wykonujących wszystkie czynności w zakresie przygotowania i wydawania posiłków, tym niemniej nie sprecyzował w treści § 5 ust. 5 Umowy wymiaru czasu pracy, a jedynie wskazał, że mają to być 3 osoby. Wobec tak nieprecyzyjnych zapisów nie sposób przyjąć, jak twierdził zamawiający, że jego oczekiwaniem było zatrudnienie przez wykonawcę 3 osób w pełnym wymiarze czasu pracy. Jeśli faktycznie takie były jego wymagania to jego obowiązkiem było te oczekiwania sprecyzować i zamieścić je ​ dokumentach zamówienia. Zamawiający tego nie uczynił, nie może zatem na obecnym etapie wyciągać wobec w wykonawcy negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty, powołując się na swoje doświadczenie w zakresie żywienia dzieci i oczekiwania, nigdzie nie wyartykułowane. Trafnie z kolei twierdzi odwołujący, że w świetle zapisów SW Z mógł przyjąć taki sposób organizacji, jaki przedstawił w swoich wyjaśnieniach. Z kolei zamawiający w żaden sposób n​ ie uzasadnia i nie przedstawia żadnych argumentów, dlaczego skierowanie do realizacji umowy 2 osób w wymiarze 3 godzin, 1 osoby w wymiarze 1,5 godziny i jednej osoby ​ wymiarze 0,5 godziny, uwzględniając warunki Umowy spowoduje, że odwołującemu zabraknie czasu na w przygotowanie (gotowanie) posiłków. Przy tym sam zamawiający przyjmuje orientacyjny zakres czasu pracy potrzebny na przygotowanie posiłku do wydawania i sprzątanie po wydawaniu posiłków stwierdzając, że jest to kolejne „2 lub 3 godziny”. Wobec powyższego, rozpoznając sprawę w granicach zarzutów zawartych ​w odwołaniu, Izba stwierdziła, że należy je uznać za zasadne w zakresie, w jakim odwołujący wskazywał, że zamawiający nie miał podstaw, aby odrzucić ofertę odwołującego na podstawie dotychczas złożonych wyjaśnień, których zakres w pełni odpowiadał treści wezwania. Z kolei argumentacja podnoszona przez zamawiającego w decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego nie zasługiwała na aprobatę, gdyż podstawy wskazywane przez zamawiającego nie znalazły potwierdzenia w aktach przedmiotowego postępowania. Tym samym decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty została podjęta z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 u​ st. 1 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 2240/22 WYROK z dnia 13 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant: Bogusława Tokarczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę: ABAPEST ZAKŁAD DDiD Sp. z o. o. (ul. Ludwika Rydygiera 13 lok. 112, 01-793 Warszawa) ubiegającego się o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Zasobu Komunalnego, Jednostka Budżetowa Gminy Wrocław (ul. św. Elżbiety 3, 50-111 Wrocław) przy udziale wykonawcy: R. W.- R. W. „RADPOL” (ul. Szczepińska 4/36, 53-655 Wrocław) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza odwołanie w zakresie zarzutu podjęcia błędnej decyzji o ujawnieniu informacji zawartych w utajnionej części wyjaśnień odwołującego z dnia 2 sierpnia 2022 r. oraz z dnia 11 sierpnia 2022 r. oznaczonych jako „tajemnica przedsiębiorstwa”, 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego ABAPEST ZAKŁAD DDiD Sp. z o. o. w Warszawie w całości i: 3.1. zalicza w ich poczet poniesione przez odwołującego kwoty: 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu oraz poniesione przez odwołującego ABAPEST ZAKŁAD DDiD Sp. z o. o. w Warszawie i zamawiającego Zarząd Zasobu Komunalnego - Jednostka Budżetowa Gminy Wrocław kwoty po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz poniesioną przez zamawiającego Zarząd Zasobu Komunalnego - Jednostka Budżetowa Gminy Wrocław kwotę 626 zł 85 gr (słownie: sześćset dwadzieścia sześć złotych osiemdziesiąt pięć groszy) tytułem kosztów dojazdu. 3.2. zasądza od odwołującego ABAPEST ZAKŁAD DDiD Sp. z o. o. w Warszawie na rzecz zamawiającego Zarząd Zasobu Komunalnego - Jednostka Budżetowa Gminy Wrocław kwotę 4 226 zł 85 gr (słownie: cztery tysiące dwieście dwadzieścia sześć złotych osiemdziesiąt pięć groszy) tytułem zwrotu kosztów Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Zarząd Zasobu Komunalnego, Jednostka Budżetowa Gminy Wrocław prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., aktualnie tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710) (dalej również: „Ustawa” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia na Usługi kompleksowej deratyzacji gminnych terenów zewnętrznych oraz usługi dezynsekcji i dezynfekcji w nieruchomościach gminnych zarządzanych przez ZZK (znak postępowania: ZZK - NZ/241/3400/63/22) (dalej również: „Postępowanie”). W dniu 29 sierpnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawcy ABAPEST ZAKŁAD DDiD Sp. z o. o. w Warszawie (dalej również: „Wykonawca” lub „Odwołujący”) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania. W dniu 2 września 2022 r. do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca R. W. - R. W. „RADPOL” we Wrocławiu ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego (dalej również „Przystępujący” lub „RADPOL”). Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego w zakresie zadanie nr 1 i 2; wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadanie nr 1 i 2 złożonej przez RADPOL; ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego; zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadanie nr 1 i 2 złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1), 2) i 3) w związku z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego w zakresie zadanie nr 1 i 2, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w sytuacji, gdy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i spełnia wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego, a Odwołujący przedstawił kompletne i wystarczające wyjaśnienie ceny, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a decyzje podjęte przez Zamawiającego są nieproporcjonalne w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2. art. 16 pkt 1) w związku z art. 239 ust. 1 i 2 Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty RADPOL jako najkorzystniejszej oferty w zakresie zadanie nr 1 i 2 oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego; 3. art. 16 pkt. 1) Pzp w związku z art. 18 ust. 2 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie, podjęcia błędnej decyzji o ujawnieniu informacji zawartych w utajnionej części wyjaśnień z dnia 2 sierpnia 2022r. oraz z dnia 11 sierpnia 2022r, oznaczonych jako „tajemnica przedsiębiorstwa”, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a zatem powinny być chronione przed ujawnieniem ich treści osobom nieuprawnionych, choć Odwołujący należycie i terminowo zastrzegł i wykazał poufny charakter tych informacji. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odtajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego, unieważnienia czynności wyboru oferty RADPOL jako najkorzystniejszej w zakresie zadanie nr 1 i 2, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie zadanie nr 1 i 2, dokonania ponownego badania 1 oceny oferty, z uwzględnieniem oferty Odwołującego i dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron Odwołujący cofnął odwołanie w zakresie zarzutu ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego tj naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt. 1) Pzp w związku z art. 18 ust. 2 i 3 Pzp. Stąd Izba pomija stanowisko merytoryczne Stron i Uczestnika w zakresie cofniętego zarzutu. Odwołujący opisał czynności podejmowane przez Zamawiającego i wykonawców w Postępowaniu oraz odesłał, w zakresie uzasadnienia faktycznego, do złożonych przez niego w ramach Postępowania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 15 czerwca 2022r., 2 sierpnia 2022r. i 11 sierpnia 2022r., wskazując, że nie ma potrzeby, aby przedkładane były dalsze wyjaśnienia czy dowody, gdyż wszystkie niezbędne informacje, kalkulacje i dowody już są w dyspozycji Zamawiającego. Wypełniając jednak obowiązek prowadzenia polemiki ze stanowiskiem Zamawiającego, zawartym w uzasadnieniu odrzucenia oferty, wszedł w polemikę z twierdzeniami Zamawiającego przedstawionymi w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu jego oferty i w uzasadnieniu odwołania wskazał, że: - przedmiotowe zamówienie jest wycenione ryczałtowo, a taki model ceny implikuje konieczność uwzględnienia przy jej ocenie większej swobody wykonawców w sposobie jej kalkulacji i nie istnieje jeden właściwy sposób kalkulacji ceny oferty, założony przez Zamawiającego a okoliczność, że Zamawiający przyjął inny model kalkulacji ceny niż Odwołujący nie czyni automatycznie metodyki zastosowanej przez Odwołującego niejasną, nieprecyzyjną, czy nieprzekonywującą; - narzucana metodyka kalkulacyjna przez Zamawiającego skutkuje błędami, tj. bezzasadnym uznaniem, że Odwołujący nie odpowiedział lub nienależycie odpowiedział na pytania o czas pracy, przejazdy do działek oraz kilometraż; - wyjaśnienia rażąco niskiej ceny były obszerne i poparte dowodami, jasne i rzeczowe, a jego oświadczenia spójne i potwierdzające uwzględnienie skali i złożoności sposobu wykonania zamówienia; - powołanie się przez Odwołującego na umowę NZ/242/111/21 miało jedynie potwierdzić prawdziwość oświadczenia o uwzględnieniu w cenie ryczałtowej wszystkich kosztów związanych z realizacją aktualnego zamówienia; - dokonując wyceny Odwołujący uwzględnił wszystkie okoliczności wskazane w SWZ, duża część zamówienia oparta jest o wycenę stałą zaś część kosztów generowana jest przez zlecenia i ich częstotliwość; twierdzenie Odwołującego o uwzględnieniu „części” kosztów, które mają swoje źródło w informacji od sygnalisty, nie stoi w sprzeczności z twierdzeniem Zamawiającego, o „bardzo małym zakresie” kosztów, mających swe źródło w informacji od sygnalisty; - Wykonawca analizował zapisy wzoru pod kątem wyceny zamówienia; - Odwołujący opisał zachowania Zamawiającego, które w jego ocenie wskazują na nierówne traktowanie wykonawców, w szczególności Przystępującego i Wykonawcy i podważają ocenę jego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i wskazując, że różnice w przyjętych przez Odwołującego i RADPOL założeniach kalkulacyjnych są tak niewielkie, że nie mogą stanowić podstawy do uznania jednej oferty za należycie skalkulowaną, a innej za rażąco niską; - zaoferowana cena jest realna, tym samym skutecznie wykazując, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny było niezasadne; - był w stanie - podobnie zresztą jak dwaj pozostali konkurenci - zaoferować cenę w zadaniu nr 1 i 2 na poziomie odbiegającym od wartości zamówienia, gdyż wartość ta została skalkulowana nieprawidłowo, oraz że był w stanie zaoferować cenę w zadaniu nr 2 niższą od pozostałych konkurentów, lecz wciąż realną i konkurencyjną; - rozwiązanie techniczne jaki zastosuje, obniżają cenę, co znajduje potwierdzenie w szczegółowej argumentacji, przedstawionych w kolejnych wyjaśnieniach i poparte zostało odpowiednimi dowodami; świadczenie podobnych usług dla licznych podmiotów przekłada się na możliwość ofertowania cen za zadanie nr 1 i 2 na wskazanych poziomach; duży potencjał realizacyjny przekłada się na możliwość ofertowania cen za zadanie nr 1 i 2 na wskazanych poziomach; - sporządził wyjaśnienia sposób szczegółowy i precyzyjnie odnoszący się do budzących wątpliwości Zamawiającego zagadnień ( w tym wykazał, jaki wymiar pracy przyjął), co pozwala na weryfikację wyjaśnień pod kątem rzetelności i prawidłowości; - dysponuje dużą rezerwą na dodatkowe lub nieprzewidziane koszty, z czego nie można robić Odwołującemu zarzutu; Zamawiający powinien uwzględniać tę okoliczność in plus podczas oceny oferty Odwołującego, gdyż to brak rezerwy na ryzyka mogłoby świadczyć o cenie rażąco niskiej; - Zamawiający nie wskazał, jaki przepis prawa uniemożliwia wykonawcy pomniejszanie zakładanego zysku do poziomu, który i tak gwarantuje mu atrakcyjny zarobek. Pismem z dnia 8 września 2022 r. Odwołujący wskazał dodatkowo, że nawet przyjęcie założeń Zamawiającego i Przystępującego, co do potrzeby zwiększenia założonego dla każdego z zadań z 2500 do 5000 roboczogodzin limitu godzin na realizację zamówienia oraz korekty wyjaśnień w zakresie kosztów preparatów (zwiększenia) i zwiększenia kosztów dojazdu (wynikające z błędnego przeliczenia) oraz dokonania zmniejszenia rezerwy (wobec jej kwestionowania przez Zamawiającego) z zakładanej sumy 50.000 zł na 20.000 zł nie doprowadzi do uznania, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną a Wykonawca nadal uzyska zysk w kwocie 23 782,35 brutto na zadaniu nr 1 i 3 925,20 zł na zadaniu 2, co w ocenie Odwołującego ma wskazywać na prawidłowość i rzetelność przedstawionej kalkulacji i udzielonych wyjaśnień. Dalej wskazywał, że koszty paliwa mają tendencję zniżkową więc pomniejszać będą założone koszty a jego wyjaśnienia pozwoliły Zamawiającemu na dokonanie własnych wyliczeń więc nie mogły być ogólnikowe. Pismem z dnia 6 września 2022 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, wskazując, że Odwołujący przyjął niewłaściwe podejście do uzasadnienia odwołania i uzasadnienia zarzutów wnoszonych przeciwko czynnościom Zamawiającego, w szczególności uwypuklił zawarte w informacji o wykluczeniu Odwołującego stwierdzenia Zamawiającego mające charakter dygresji odnoszących się do treści wyjaśnień przez Odwołującego, która to treść uzasadniała dokonaną przez Zamawiającego ocenę sposobu przygotowania wyjaśnień na podstawie doświadczenia życiowego, zgodnie z którym nie jest zrozumiałe unikanie przez Odwołującego odpowiedzi na konkretne pytania Zamawiającegopodczas gdy podstawą odrzucenia oferty było nieudzielnie wyjaśnień w żądanym przez Zamawiającego zakresie i niemożność dokonania oceny wyceny jako rzetelnej i prawidłowej. Zamawiający wskazywał również, że zarówno odwołanie jak i wyjaśnienia były gołosłowne nie poparte dowodami ani kalkulacjami pozwalającymi na weryfikację poprawności zakładanej ceny ofertowej i jej realności. Zamawiający przytoczył przykładowe treści wystosowanych do Odwołującego zapytań oraz udzielonych nań przez Wykonawcę odpowiedzi. Zamawiający poddawał pod wątpliwość wiarygodność wyliczeń i założonego zysku Odwołującego. Przystępujący przyłączając się do stanowiska Zamawiającego wnosił o oddalenie odwołania. Wskazał, że obowiązek wykazania iż oferowana cena nie jest rażąco niska spoczywa na Wykonawcy, a nie na Zamawiającym. Odwołujący nie dochował należytej staranności i nie wykazał, iż oferowana cena nie jest rażąco niska. Przystępujący przedłożył również zobrazowania tras realizacji dal zadania nr 1 i nr 2 z GPS personelu dla jednego obchodu, z których wynikało, że odpowiednio dla zadania 1 czas na wykonanie jednego z 3 przejść monitoringowych(cały teren objęty umową) w miesiącu wynosi 31,5 godziny, a dla zadania 2 czas na wykonanie jednego z 3 przejść monitoringowych(cały teren objęty umową) w miesiącu wynosi 65 godzin. Wskazane przez Wykonawcę liczby roboczogodzin nie pozwalają na realne wykonanie umowy. Przystępujący wskazał także, że Odwołujący nie wspomina w żadnym dokumencie o czasie przeznaczonym na interwencyjne zbieranie martwych gryzoni, interwencje deratyzacyjne czy też dezynsekcje i dezynfekcje lokali należących do Zamawiającego. „Jeśli taki czas został wyodrębniony, to czy w sytuacji gdy przewidziany czas na interwencje deratyzacyjne, dezynsekcje i dezynfekcje ulegnie wyczerpaniu, czy zostanie uruchomiona rezerwa na wynagrodzenie dla pracowników za przepracowane dodatkowe godziny. Kolejnym elementem, który nie został wprost określony, to czy czas potrzebny na dojazdy do miejsca realizacji umowy z siedziby Odwołującego został ujęty w czasie pracy pracowników oraz w kwestii ich wynagrodzeń. Jeśli w czasie 2500 godzin pracy pracowników Odwołującego zawarty jest czas na wykonywanie interwencji deratyzacyjnych, interwencyjnego zbierania martwych gryzoni, dezynsekcji i dezynfekcjo lokali należących do Zamawiającego oraz czas na dojazdy do miejsca realizacji umowy z siedziby Odwołującego rzetelne i skuteczne wykonanie przedmiotu umowy zarówno w zadaniu 1 i 2 staje się rzeczą niewykonalna z założonym nakładem czasowym. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia w Postępowaniu są usługi kompleksowej deratyzacji terenów zewnętrznych oraz usługi dezynsekcji i dezynfekcji w nieruchomościach gminnych zarządzanych przez Zarząd Zasobu Komunalnego. Zamówienie podzielone jest na 2 zadania. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 2 885 961,47 zł w tym: zadanie nr 1 na kwotę 1 210 550,97 zł i zadanie nr 2 na kwotę 1 675 410,50 zł. Na sfinansowanie zamówienia planował przeznaczyć kwoty: dla zadania nr 1 -992 651,80 zł i dla zadanie nr 2 - 1 373 836,60 zł. Zamówienie realizowane miało być przez po 24 miesiące dla każdego zadania. Przy realizacji zamówienia Zamawiający wymaga od wykonawcy wykonania usługi deratyzacji na terenie wnętrz podwórzowych w sposób kompleksowy, tj. wykonywania czynności wskazanych w dokumencie „Świadczenie usługi kompleksowej deratyzacji gminnych terenów zewnętrznych oraz usług dezynsekcji i dezynfekcji w nieruchomościach stanowiących własność Gminy Wrocław zarządzanych przez Zarząd Zasobu Komunalnego", w tym w szczególności: 1. Ciągłe monitorowanie i przeprowadzanie wizji terenu wskazanego przez Zamawiającego do deratyzacji już w momencie ogłoszenia postępowania oraz oszacowanie zapotrzebowania środków technicznych do przeprowadzenia skutecznej deratyzacji. W szczególności wykonywanie oględzin terenu nie rzadziej niż co 10 dni - 3 razy w miesiącu, 2. Sporządzenie dokumentacji fotograficznej podczas każdej wizyty w terenie oraz zapis trasy prowadzonego monitoringu przy życiu GPS-u, które udostępni Zamawiającemu, jeśli ten o to wystąpi. 3. Sporządzenie map nieruchomości objętych umową po każdej wizycie w terenie, z zaznaczeniem działek lub ich części, na terenie których stwierdzono występowanie gryzoni oraz przedłożenie ich we właściwym BOK ze względu na lokalizację terenu, na którym zaobserwowano występowanie gryzoni: w siedzibie BOK na płycie CD/DVD/ lub przenośnej pamięci USB /lub przesłanie plików PDF z mapami na wskazany przez BOK adres e-mail, wraz z dokumentami rozliczeniowymi za dany miesiąc. 4. Sporządzanie miesięcznych raportów zawierających informacje o: przebiegu prac deratyzacyjnych, powierzchni, na której wykonano prace deratyzacyjne, zastosowanych środkach / preparatach wraz oceną ich skuteczności, wskazaniem działek lub ich części, na terenie których stwierdzono występowanie gryzoni i przedłożenie go Zamawiającemu wraz z fakturą. 5. Sporządzenie sprawozdania całościowego z realizacji umowy zawierającego, co najmniej informacje o: przebiegu prac deratyzacyjnych, zastosowanych środkach/ preparatach wraz z oceną ich skuteczności, podaniem łącznej powierzchni, na której wykonano usługę z wykazem działek lub ich części, na terenie których stwierdzono w trakcie realizacji umowy występowanie gryzoni wraz z podaniem ilości tych stwierdzeń a w przypadku powracania gryzoni na dany teren, łącznej ilości i rodzaju zebranych padłych gryzoni i przedłożenie go Zamawiającemu wraz z ostatnią fakturą. Czynności opisane w punktach 1 - 3 są czynnościami, których do tej pory wykonawcy świadczący usługi deratyzacji na rzecz Zarządu Zasobu Komunalnego nie wykonywali. Stąd Zamawiający za usługi kompleksowej deratyzacji wskazał w sposobie zapłaty miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe brutto, wynikające z iloczynu ilości metrów kwadratowych, na której będzie świadczona usługa w danym miesiącu i miesięcznej ryczałtowej ceny netto za kompleksową deratyzację m2 powierzchni. Zamawiający wymaga od wykonawcy świadczenia usługi deratyzacji w sposób kompleksowy, a więc na okres umowy powierza tereny zewnętrzne wskazane w wykazach do stałej obsługi w zakresie odszczurzania, ciągłego monitorowania i zwalczania gryzoni oraz zabezpieczania nieruchomości przed ich występowaniem (bez wystawiania zleceń). Zlecenie usługi deratyzacji może pojawić się jedynie sporadycznie albo wcale, gdyż może być wywołane przez osoby trzecie (np. osobę przebywająca na danym wnętrzu, która zauważyła gryzonie) w czasie przed monitoringiem lub po monitoringu terenu przez wykonawcę. Zadanie nr 1 i nr 2 różnią się znacznie od siebie ilością podwórek oraz całkowitą powierzchnią przeznaczoną do objęcia monitoringiem i DDD - dla zadania nr 1 obejmuje 189 wnętrz, zadanie nr 2 obejmuje 312 wnętrz. Zadanie nr 1 obejmuje powierzchnię ok. 685 000 mkw., zadanie nr 2 około 1 274 000 mkw. W Postępowaniu zostały złożone oferty: Dla zadania nr 1: 1. PESTOKIL sp. z o.o., Brzeg - 563 781,62 zł 2. Odwołujący - 446 185,82 zł 3. Przystępujący - 665 678,06 zł Dla zadania nr 2: 1. PESTOKIL sp. z o.o., Brzeg - 760 256,59 zł 2. Odwołujący - 426 328,70 zł 3. Przystępujący - 803 300,44 zł Ceny ofertowe były niższe o 30 % od ceny szacunkowej zamówienia. Cena ofertowa Wykonawcy w zadaniu nr 1 jest o 546 465,98 zł tj. o ponad 50 % niższa od wartości zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania wynoszącej 992 651,80 zł zaś w zadaniu nr 2 jest o 947 507,90 zł tj. o prawie 70 % niższa od wartości zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania wynoszącej 1 373 836,60 zł oraz o ponad 30 % niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w zadaniu nr 2 (średnia - 663 239,24 zł). Zamawiający w dniu 13 czerwca 2022 r. skierował Wykonawcy wezwanie do złożenia wyjaśnień ceny w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W wezwaniu wskazał na: - wątpliwość co do wyceny obu zadań na podobnym poziomie (446 185,82 zł zadanie nr 1 i 426 328,70 zł zadanie nr 2), co może wskazywać na nieujęcie w wycenie wszystkich obowiązków niezbędnych dla prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia oraz - założenie z Rozdziału X SWZ, że ceny jednostkowe netto muszą obejmować wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia wskazane w dokumencie „Świadczenie usługi kompleksowej deratyzacji gminnych terenów zewnętrznych oraz usług dezynsekcji i dezynfekcji w nieruchomościach stanowiących własność Gminy Wrocław zarządzanych przez Zarząd Zasobu Komunalnego", w tym koszty m.in.: robocizny, materiałów, środków/preparatów, stacji deratyzacyjnych, preparatów gryzoniobójczych, oznakowania terenu, dojazdu i utylizacji padłych gryzoni, ciągłego monitorowania terenów i nieruchomości, sporządzania map terenu objętego zabiegami oraz dokumentacji i sprawozdań i inne, niezbędne dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, I mając na uwadze powyższe zażądał odniesienia się do wskazanych w powołanych dokumentach obowiązków odrębnie dla każdego z zadań. Zamawiający zażądał: 1. złożenia szczegółowej kalkulacji wyliczenia ceny, odnoszącej się do wymagań i obowiązków wskazanych przez Zamawiającego w celu prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia i kosztów, które poniesie Wykonawca w związku z realizacją zamówienia, w szczególności kosztów: robocizny, materiałów, środków /preparatów, stacji deratyzacyjnych, preparatów gryzoniobójczych, oznakowania terenu, dojazdu i utylizacji padłych gryzoni, ciągłego monitorowania terenów i nieruchomości, sporządzania map terenu objętego zabiegami oraz dokumentacji i sprawozdań i inne, niezbędne dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, 2. wskazania czynników, które bez zakłócania uczciwej konkurencji wpłynęły na wysokość ceny, 3. złożenia zgodnie z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp wyjaśnień w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej która w roku 2022 r. wynosi 19,70 zł brutto w przeliczeniu godzinę pracy i zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Odwołujący w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego przedstawił wyjaśnienia ceny w zakresie zadania nr 1 i 2 wskazując na jego kalkulację w zgodzie z SWZ oraz wszelkimi przepisami, w tym również dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalizacji kosztów wobec: - oszczędności metody w wykonaniu zamówienia wynikającej z posiadanego doświadczenia oraz posługiwania się wykwalifikowanym personel z doświadczeniem, - doświadczenia w realizacji umowy na rzecz Zamawiającego, oraz aktualnego realizowania wielu umów o tożsamym zakresie na rzecz innych podmiotów oraz stosowania weryfikowanych procedur w związku z wdrożonym systemami certyfikacji, - wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia (własnego specjalistycznego sprzętu, łączenia z wykonywaniem innych umów oraz różnych obowiązków, znajomości specyfiki pracy Zamawiającego etc.) Dalej wskazał, że: dla zadania nr 1 przez 24 miesiące: 1. Koszt pracy trzech pracowników - usługa DDD 35zł brutto za godzinę pracy; Usługa DDD na 24 miesiące od lipca 2022r. do czerwca 2024r. dla trzech pracowników (dwóch pełen etat, trzeci połowa etatu) wyniesie 2500 godz x 35zł brutto - 87500zł brutto. Razem koszty pracy dla trzech pracowników : 87500zł brutto. 2. Koszt dojazdu z siedziby Wykonawcy (Pyszczyn do Wrocławia). Dojazdy na 24 miesiące - 144000km = 11520zł brutto. Usługa świadczona przy użyciu dwóch Volkswagenów Caddy, który spala 6 litrów na lOO km oleju napędowego po średniej cenie 8zł brutto za 1 litr oleju napędowego. Razem koszty dojazdów: 11520zł brutto. 3. Koszty preparatów i karmników: Ratimor Pasta 20 kg - cena brutto 307,50 zł, zużyjemy 140 opakowań pasty = 43050zł brutto; Kostka Brodifacum lOkg- cena brutto lOO zł, zużyjemy 140 opakowań kostki = 14000zł brutto. Karmniki deratyzacyjne - tunelowe - dla Zadania I - 2000szt. x 5,50zł brutto = 11 000 zł brutto. Naklejki (etykiety) karmników deratyzacyjnych - 0,06zł, zużyjemy 5000szt. = 300zł brutto. Razem koszt preparatów do deratyzacji, koszt karmników i naklejek = 57350zł brutto. 4. Dezynfekcja - Virusolve+ llitr - 159,90zł x 20 litrów = 3198zł brutto. Dezynsekcja - Cipexen 10 llitr - 94,71zł x 50 litrów = 4735,50zł brutto. 5. Dodatkowo do realizacji omawianego zlecenia należy uwzględnić amortyzację sprzętu, koszty eksploatacji i utylizację kat 1, 2, 3 (biorąc pod uwagę 2 lata trwania umowy) koszty - 50000 zł brutto (2 samochody, ubrania robocze, maski, pranie, koszt utylizacji odpadów i inne). 6. Dodatkowy koszt usług DDD w przypadku usług nieprzewidzianych, nietypowych, kosztów które trudno określić przed wykonaniem usług (rezerwa) - 50000 zł brutto. 7. Sporządzanie map, wydruków, oznakowanie terenu - 24 miesiące 32000zł brutto. Razem = wartość zamówienia = 446185,85zł brutto. Koszty = 296303,50zł zł brutto. Zysk = 149882,32zł brutto. Dla zadania nr 2 przez 24 miesiące: 1. Koszt pracy trzech pracowników - usługa DDD 35zł brutto za godzinę pracy, dla trzech pracowników (dwóch pełen etat, trzeci połowa etatu) wyniesie 2500 godz x 35zł brutto - 87500zł brutto . Razem koszty pracy dla trzech pracowników : 87500zł brutto. 2. Koszt dojazdu z siedziby Wykonawcy (Pyszczyn do Wrocławia). Na 24 miesiące 144000km = 11520zł brutto. Razem koszty dojazdów: 11520zł brutto. Usługa będzie świadczona przy użyciu dwóch Volkswagenów Caddy, który spala 6 litrów na 100 km oleju napędowego po średniej cenie 8zł brutto za 1 litr oleju napędowego. 3. Koszty preparatów i karmników. Ratimor Pasta 20 kg - cena brutto 307,50 zł, zużyjemy 140 opakowań pasty = 43050zł brutto; Kostka Brodifacum lOkg-cena brutto lOOzł, zużyjemy 140 opakowań kostki = 14000zł brutto. Karmniki deratyzacyjne tunelowe - dla Zadania I - 2000 szt. x 5,50zł brutto = llOOOzł brutto. Naklejki (etykiety) karmników deratyzacyjnych - 0,06zł, zużyjemy 5000szt. = 300zł brutto. Razem koszt preparatów do deratyzacji, koszt karmników i naklejek = 57350zł brutto. 4. Dezynfekcja - Virusolve+ llitr - 159,90zł x 20 litrów = 3198zł brutto. Dezynsekcja Cipexen 10 llitr - 94,71zł x 50 litrów = 4735,50zł brutto. 5. Dodatkowo do realizacji omawianego zlecenia należy uwzględnić amortyzację sprzętu, koszty eksploatacji i utylizację kat 1, 2, 3 (biorąc pod uwagę 2 lata trwania umowy) koszty - 50000 zł brutto (2 samochody, ubrania robocze, maski, pranie, koszt utylizacji odpadów i inne). 6. Dodatkowy koszt usług DDD w przypadku usług nieprzewidzianych, nietypowych, kosztów które trudno określić przed wykonaniem usług (rezerwa) - 50000 zł brutto. 7. Sporządzanie map, wydruków, oznakowanie terenu za 24 miesiące - 32000zł brutto. Razem = wartość zamówienia = 426328,70zł brutto. Koszty = 296303,50zł zł brutto. Zysk = 130025,20zł brutto. Dla wykazania powyższego Wykonawca złożył: potwierdzenie ceny zakupu stacji deratyzacyjnej ze cenę 5,50 zł za sztukę; oświadczenie podmiotu trzeciego , że Wykonawca kupował i kupuje środek gryzoniobójczy w cenie 100 zł brutto za opakowanie 10kg; list akredytacyjny o wysokich rabatach i cenach czterech produktów w cenach 307,50 zł za 20 kg, 100 zł za 10 kg, 159,90 zł za 1l, 94,71 zł za 1l; oświadczenie podmiotu trzeciego, że wykonuje na rzecz Wykonawcy etykiety na karmniki deratyzacyjne po 0,05 zł netto; certyfikat ISO; certyfikat standardu en 16636:2015. W dniu 27 czerwca 2022 r. Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie zadania nr 1 i 2 wskazując w uzasadnieniu na wątpliwości związane z przedstawionymi przez Odwołującego wyjaśnieniami. W dniu 4 lipca 2022 r. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności odrzucenia jego oferty oraz wyboru oferty RADPOL jako oferty najkorzystniejszej. W dniu 12 lipca 2022 r. Zamawiający uwzględnił całość zarzutów odwołania i unieważnił wybór oferty RADPOL w zakresie zadania nr 1 i nr 2 oraz przystąpił do ponownego badania ofert W konsekwencji uwzględnienia odwołania w dniu 26 lipca 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia kwestii, które budziły jego wątpliwości w zakresie realności ceny. Wezwanie zawierało pytania dotyczące elementów mających wpływ na wysokość ceny ofertowej, które podnoszone były w uprzednich wyjaśnieniach Wykonawcy. Zamawiający zażądał: W odniesieniu do kosztów pracy pracowników podania „szczegółowej kalkulacji czasu pracy pracowników, z której wynikać będzie wskazana w wyjaśnieniach z dnia 15 czerwca 2022 r. łączna ilość 2 500 godzin w danym zadaniu. Wymagana kalkulacja czasu realizacji obowiązków Wykonawcy wynikających z zapisów zawartych w dokumentach zamówienia musi zawierać co najmniej odpowiedzi na następujące pytania i wyjaśnienia wątpliwych kwestii: 1. Ile roboczogodzin zostało przyjęte na realizację kompleksowej deratyzacji w terminach wynikających z Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Wrocławia, który nakłada obowiązek przeprowadzenia trzykrotnej deratyzacji w ciągu roku w okresach: 01.03.-31.03., 01.07.-31.07. i 01.11.-30.11? Należy podać przyjęty czas pracy pracownika na jednym wnętrzu (lub działce), a następnie w odniesieniu do wszystkich wnętrz (lub działek) objętych zamówieniem, jaki Wykonawca zaplanował na wykonanie czynności szczegółowo wskazanych w załączniku do SWZ „Świadczenie usługi kompleksowej deratyzacji gminnych terenów zewnętrznych oraz usług dezynsekcji i dezynfekcji w nieruchomościach stanowiących własność Gminy Wrocław zarządzanych przez Zarząd Zasobu Komunalnego". W podanym czasie muszą być uwzględnione czynności składające się na kompleksową deratyzację, w tym co najmniej czas potrzebny na: a) czynności wykonywane podczas każdej obligatoryjnej i prewencyjnej (zapobiegawczej) deratyzacji: oznakowanie terenu, rozstawienie stacji deratyzacyjnych/karmników, wyłożenie preparatów, bieżące uzupełnianie stacji deratyzacyjnych, bieżące uprzątnięcie padłych gryzoni i zanieczyszczeń powstałych w trakcie wykonywania zabiegu, bieżącą likwidację nor gryzoni, sporządzenie dokumentacji fotograficznej, a także zebranie stacji deratyzacyjnych/karmników oraz oznaczenia terenu po każdym zakończonym zabiegu, b) stały monitoring terenu objętego deratyzacją. 2. Jaki czas pracy został zaplanowany na realizację monitoringu terenów w zakresie deratyzacji w pozostałych miesiącach realizacji zamówienia? 3. Jaki czas pracy został zarezerwowany na realizację doraźnej deratyzacji, o której mowa w pkt 26 ppkt 2) załącznika nr 12 do SWZ? 4. Odnośnie części przedmiotu zamówienia dotyczącej dwukrotnej dezynsekcji i dezynfekcji należy podać czas pracy (w godzinach lub minutach), który został przyjęty na wykonanie jednokrotnej dezynsekcji i dezynfekcji w lokalu średniej wielkości ok. 50 m2 powierzchni. 5. Należy również wskazać, jaki czas pracy został przyjęty na przeprowadzenie oględzin lokalu w celu identyfikacji szkodników, zlokalizowania miejsc bytowania i gniazdowania insektów przed wykonaniem zabiegu, wyboru metody zabiegu (aby ograniczyć lub wyeliminować nieprawidłowości w trakcie realizacji usługi)? 6. Jaki czas pracy pracowników został przyjęty na dojazd do Wrocławia i przejazdy między poszczególnymi wnętrzami (działkami)?” W odniesieniu do kosztów dojazdu „szczegółowej kalkulacji kosztów związanych z dojazdem do Wrocławia i przemieszczaniem się między wnętrzami (działkami) oraz dojazdem do lokali, w których będzie zlecana dezynfekcja i dezynsekcja, z której wynikać będzie wskazana w wyjaśnieniach łączna ilość przejechanych kilometrów (144 000 km), w tym co najmniej: 1. Ile zostało przewidzianych przejazdów jednego lub dwóch samochodów do Wrocławia w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia? 2. Ile kilometrów dla jednego samochodu zostało przyjętych do przejechania na trasie siedziba Wykonawcy - Wrocław, a ile na terenie miasta Wrocławia (między poszczególnymi wnętrzami lub lokalami)? 3. W kalkulacji kosztów dojazdów do miejsca realizacji przedmiotu zamówienia, jako siedzibę Spółki wskazujecie Państwo Pyszczyn 32 A/2, tj. inną siedzibę, niż wynika z Krajowego Rejestru Sądowego. W związku z tym, Zamawiający wymaga udokumentowania, że w podanej lokalizacji działalność prowadzi firma ABAPEST Zakład DDID sp. z o.o. np. poprzez przedstawienie kopii zapłaconych podatków od nieruchomości lub umów najmu lub innych dokumentów, z których wynikać będzie podany adres siedziby firmy.” W odniesieniu do kosztów preparatów i karmników wobec przyjęcia identycznych wartości we wszystkich składnikach kosztowych mimo tego, że „w każdym zadaniu mamy do czynienia z innymi powierzchniami, na których ma być realizowany przedmiot zamówienia zarówno w odniesieniu do usług deratyzacji jak i dezynfekcji i dezynsekcji. Każde z zadań w zakresie deratyzacji ma swoją specyfikę wynikającą z różnej lokalizacji wnętrz (działek). W zadaniu nr 1 mamy do czynienia z obszarem o mniejszej powierzchni, gdzie wnętrza są usytuowane blisko siebie, natomiast w zadaniu nr 2 łączna powierzchnia jest większa, ale i odległości między poszczególnymi wnętrzami również są większe” wymagał wskazania: „ 1. Czy przy szacowaniu przedmiotu zamówienia w poszczególnych zadaniach została uwzględniona specyfika realizacji zadania wynikająca z warunków w terenie (lokalizacji, odległości, powierzchni)? Jeśli tak, to w jaki sposób? 2. Jakie zużycie preparatu Virusolve do dezynfekcji oraz preparatu Cipexen do dezynsekcji zostało przewidziane w celu wykonania poszczególnych usług na powierzchni 1 m2? 3. Dlaczego Wykonawca przewiduje zużycie wszystkich preparatów do deratyzacji, dezynsekcji i dezynfekcji na identycznym poziomie dla obu zadań? Wszystkie wyjaśnienia odnosić miały się do każdego zadania odrębnie. W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący, w dniu 2 sierpnia 2022 r. przedłożył wyjaśnienia zawierające: ponowne odwołanie do realizacji na rzecz Zamawiającego zamówienia z umowy nr NZ/242/ 111 /21; wskazanie na szczególny rodzaj aktualnego zamówienia jako dotyczącego usługi, której rzeczywisty zakres będzie wynikiem realnych potrzeb Zamawiającego, co utrudnia szczegółową kalkulację kosztów; ponowienie ogólnej argumentacji z poprzednich wyjaśnień; doprecyzowanie, poprzez wskazanie, że Wykonawca szacuje, że: „ 1. przewidziany limit godzin dla zadania I zostanie wykorzystany w ok 17 % na usługi związane z dezynsekcją, w ok. 3 % na usługi związane z dezynfekcją, natomiast pozostała część limitu tj. ok. 80 % na usługi związane deratyzacją, z czego zdecydowana większość limitu zostanie wykorzystana na usługi monitoringu. Prognozowane wartości stanowią wartość szacowaną, uśrednioną przez Wykonawcę. 2. przewidziany limit godzin dla zadania II zostanie wykorzystany w ok 11 % na usługi związane z dezynsekcją, w ok. 2 % na usługi związane z dezynfekcją, natomiast pozostała część limitu tj. ok. 87 % na usługi związane deratyzacją, z czego zdecydowana większość limitu zostanie wykorzystana na usługi monitoringu. Prognozowane wartości stanowią wartość szacowaną, uśrednioną przez Wykonawcę.” Doprecyzowanie, poprzez wskazanie, że Wykonawca „szacuje, iż na przeprowadzenia trzykrotnej deratyzacji w ciągu roku w okresach: 01.03.-31.03., 01.07.-31.07. i 01.ll.-30.il zostanie wykorzystane ok 30-50 % założonej liczby godzin. Wykonawca wskazuje, że w kalkulacji oferty uwzględnił duży limit na dodatkowe lub nieprzewidziane koszty. Prognozowane wartości stanowią wartość szacowaną, uśrednioną przez Wykonawcę.” Doprecyzowanie poprzez wskazanie, że „Wykonawca szacuje, iż na realizację monitoringu terenów w zakresie deratyzacji w pozostałych miesiącach realizacji zamówienia zostanie wykorzystane ok 20-50 % założonej liczby godzin. Wykonawca wskazuje, że w kalkulacji oferty uwzględnił duży limit na dodatkowe lub nieprzewidziane koszty. Prognozowane wartości stanowią wartość szacowaną, uśrednioną przez Wykonawcę.” Doprecyzowanie poprzez wskazanie, że „Wykonawca szacuje, iż realizację doraźnej deratyzacji, o której mowa w pkt 26 ppkt 2) załącznika nr 12 do SWZ zostanie wykorzystane ok 10-30 % założonej liczby godzin. Wykonawca wskazuje, że w kalkulacji oferty uwzględnił duży limit na dodatkowe lub nieprzewidziane koszty. Prognozowane wartości stanowią wartość szacowaną, uśrednioną przez Wykonawcę.” Doprecyzowanie poprzez wskazanie „Wykonawca szacuje, iż czas na wykonanie jednokrotnej dezynsekcji i dezynfekcji w lokalu średniej wielkości ok. 50 m” powierzchni wynosi ok. 10 minut.” Doprecyzowanie poprzez wskazanie, że „Wykonawca szacuje, iż czas oględzin lokalu w celu identyfikacji szkodników, zlokalizowania miejsc bytowania i gniazdowania insektów przed wykonaniem zabiegu, wyboru metody zabiegu (aby ograniczyć lub wyeliminować nieprawidłowości w trakcie realizacji usługi) wynosi ok 3 minut.” Doprecyzowanie poprzez wskazanie, że „Wykonawca szacuje, że na dojazd do Wrocławia i przejazdy między poszczególnymi wnętrzami (działkami) zostanie wykorzystane ok 20-40 % założonej liczby godzin. Wykonawca wskazuje, że w kalkulacji oferty uwzględnił duży limit na dodatkowe lub nieprzewidziane koszty. Prognozowane wartości stanowią wartość szacowaną, uśrednioną przez Wykonawcę.” Oraz wyjaśnienie, że „ w przypadku konieczności zapewnienia większej ilości godzin, Wykonawca może wykorzystać rezerwę lub pomniejszyć zysk jaki planował osiągnąć przy realizacji zamówienia. (...) Nawet konieczność poniesienia dodatkowego kosztu pracy w granicach 150 000,00 zł dalej zapewniać będzie Wykonawcy godziwy zysk (dotyczy zadania I i II).” Doprecyzowanie w zakresie kosztów dojazdu poprzez wskazanie: „W treści przedłożonych wyjaśnień zostały przedstawione zakładane koszty dojazdu dla zadania nr I i II. Realne koszty dojazdu będą wynikały z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego. Wykonawca wskazał, iż zakładane koszty dojazdów wyniosą 11 520 zł. Należy pamiętać, iż Wykonawca przewidział w tym zakresie stosowną rezerwę w kalkulacji oferty. (...). Przewidziany limit kilometrów będzie odpowiednio rozłożony na przejazdy na terenie miasta Wrocławia oraz na trasie siedziba Wykonawcy - Wrocław.” Dalej Wykonawca zawarł analizę kosztów innych wykonawców. W celu potwierdzenia posiadania miejsca działalności w Pyszczynie Wykonawca przedstawił oświadczenie N. R. - dysponenta wskazanej nieruchomości. W zakresie kosztów preparatów i karmników Wykonawca wskazał, że: „Realne koszty wykorzystanych preparatów i karmników będą wynikały z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego. Wykonawca oświadcza, iż przy kalkulacji ceny ofertowej uwzględnił wszystkie informacje przedstawione w SWZ przez Zamawiającego. Wykonawca oświadcza, iż kalkulując cenę oferty bazował także na własnym doświadczeniu, w szczególności zdobytym w ramach realizacji Umowy nr NZ/242/ 111 /21 dla Zamawiającego.”; „Dobór właściwych środków prowadzi do optymalnego sposobu wykonania zamówienia, tj. zapewnieniu odpowiedniej jakości przy minimalizacji kosztów.” „Wykonawca oświadcza, iż rzeczywista ilość zużytego preparatu jest odpowiednio dostosowywana przez specjalistę świadczącego usługę, stosownie do sytuacji zaistniałej na miejscu wykonywania usługi oraz celu wykorzystania preparatu (profilaktyka lub zagrożenie). Standardowo wskazane preparaty (Virusolve oraz Cipexen) będą wykorzystywane w sposób wskazany przez producenta na etykiecie produktów.,, ; „Wykonawca oświadcza, iż szacował zużycie środków zakładając duży margines na ponad przeciętne zużycie dlatego całkowicie dopuszczalnym było przyjęcie zryczałtowanego kosztu dla obu zadań na tym samym poziomie. Wykonawca potwierdza, iż zgodnie z przyjętymi szacunkami wskazana ilość preparatów wystarczy do realizacji poszczególnych zadań. Realne koszty wykorzystanych preparatów i karmników będą wynikały z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego. Ponadto, wykonawca dysponuje dużą rezerwą na dodatkowe lub nieprzewidziane koszty. Założenia wykonawcy są zryczałtowane. Założenia są prognozą, a więc - przewidywaniem czegoś opartym na określonych danych oraz doświadczeniu. Niemniej w ofercie zostały uwzględnione także ryzyka, które mogą wyniknąć w przypadku ewentualnych zmian założeń. Przyjęte założenie jest racjonalne, oparte na dotychczasowym doświadczeniu i wiedzy życiowej, a tym samym dopuszczalne dla prawidłowego oszacowania oferty. „ Do wyjaśnień Odwołujący załączył: 1. Umowę nr NZ/242/ 111 /21 zawartą przez Wykonawcę z Zamawiającym na 12 miesięcy w dniu 25 czerwca 2021r. na wykonanie usługi deratyzacji, dezynsekcji i dezynfekcji świadczone w budynkach i na terenach zewnętrznych stanowiących własność Gminy Wrocław, objętych zarządem Zamawiającego, realizowanej w rejonach R, S, U, O, P, T i polegającej na : 1) jednokrotnej deratyzacji na powierzchni ok. 437 725,32 m2 w okresie od 1 listopada do 30 listopada 2021 r. oraz jednokrotnej deratyzacji na powierzchni 437 725,32 m2 w okresie od 1 marca do 31 marca 2022 r., 2) deratyzacji interwencyjnej, według potrzeb Zamawiającego, na łącznej powierzchni ok. 21 886,27 m2 w 2021 r. oraz na łącznej powierzchni ok. 21 886,27 m2 w 2022 r., 3) dwukrotnej dezynsekcji i jednokrotnej dezynfekcji na powierzchni ok. 2 000 m2 w 2021 r. oraz dwukrotnej dezynsekcji i jednokrotnej dezynfekcji na powierzchni ok. 2 000 m2 w 2022 r.. Przedmiot umowy realizowany miał być na podstawie pisemnych zleceń Zamawiającego przekazywanych Wykonawcy 2. Oświadczeniem, że Wykonawca jest dysponentem nieruchomości w Pyszczynie 3. Potwierdzenie przelewu kwoty kilkunastu tysięcy złotych przez Wykonawcę na rzecz ZUS z lipca 2022 r. tytułem ZUS 06/2022 4. Dokumentację producenta określająca sposób użycia środka dezynfekcyjnego sporobójczego. 5. dokumentacja producenta określająca sposób użycia środka przeciwowadom 6. Pierwszą i drugą stronę umowy współpracy zawartą przez Wykonawcę z podmiotem z siedzibą w Warszawie w dniu 15 października 2021 roku na usługi assistance domowego : elektryk, hydraulik, ślusarz, dekarz, serwis RTV/AGD, technika urządzeń grzewczych , gazownika, deratyzacji , dozoru mienia , specjalistycznych usług remontowych, przeglądów instalacji, assistance instalacji fotowoltaicznej oraz usług cyber ochrony. Usługi realizowane miały być na zlecenie zamawiającego. Kopia załącznik nr 1 z pieczęcią podmiotu z Siedlec. Wobec otrzymania powyższej odpowiedzi Zamawiający w wezwaniu z dnia 8 sierpnia 2022 r. żądał wyjaśnienia następujących wątpliwości: 1. W wyjaśnieniach z dnia 14 czerwca 2022 r. podano koszty dojazdów dla każdego zadania w wysokości - 11 520 zł brutto, przy przeciętnym spalaniu - 6 1/100 km i cenie paliwa na poziomie 8 zł/l. Przyjmując podane wartości, koszty paliwa związane z przejechaniem w trakcie realizacji umowy zadeklarowanej ilości 144 000 km, wynoszą w wyliczeniach przeprowadzonych przez Zamawiającego - 69 120 zł brutto, a nie 11 520 zł brutto. Zamawiający wzywa do wyjaśnienia, w jaki sposób została wyliczona kwota podana w Państwa wyjaśnieniach? 2. W przesłanych wyjaśnieniach z dnia 2 sierpnia 2022 r. wskazujecie Państwo, że "na dojazd do Wrocławia i na przejazdy między poszczególnymi wnętrzami (działkami) zostanie wykorzystane ok. 20-40 % założonej liczby godzin." Zamawiający wzywa do uszczegółowienia, czy "ok. 20-40 % założonej liczby godzin" to wartość wynikająca z ogólnej ilości roboczogodzin przyjętych dla danego zadania, tj. 2 500 godzin, czy też wartość wynikająca z ilości roboczogodzin przypadających wyłącznie na deratyzację w danym zadaniu? 3. Jak Wykonawca obniżył pracochłonność, tj. jakie zastosował mechanizmy usprawniające procesy deratyzacji, pozwalające mu na optymalizację czasu niezbędnego do wykonania czynności w ramach deratyzacji, w okresach obligatoryjnej deratyzacji określonych w Regulaminie utrzymania czystości i porządku na terenie Wrocławia oraz w ramach stałego monitoringu terenów zewnętrznych? Przy czym Zamawiający wyraźnie wskazuje, że pytanie nie dotyczy deratyzacji doraźnej wykonywanej np. na zlecenie Zamawiającego, lecz stałego monitoringu i zabiegów obligatoryjnych wykonywanych na całym terenie objętym umową nie rzadziej niż co 10 dni - 3 razy w miesiącu. 4. Czy wykonawca opłaca składki na ubezpieczenia społeczne swoim pracownikom? W wezwaniu z dnia 13.06.2022 r. Zamawiający wymagał złożenia szczegółowych wyjaśnień także, zgodnie z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp, w zakresie zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. W odpowiedzi uzyskał tylko informację, że koszty pracy nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. W wyjaśnieniach nie ma natomiast wzmianki na temat tego, czy Wykonawca działa zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Udzielając odpowiedzi pismem z dnia 10 sierpnia 2022 r. Wykonawca skorygował koszt paliwa (z 11 520 zł do 69 120 zł) jako stanowiący oczywistą omyłkę wskazując, że jego podwyższenie zmniejszy rezerwę przewidzianą na niespodziewane wydatki oraz zysk oraz podniósł w odpowiedzi na pytanie drugie że: „Wykonawca podtrzymuje dotychczasowe wyjaśnienia, zgodnie z którymi: „Wykonawca szacuje, że na dojazd do Wrocławia i przejazdy między poszczególnymi wnętrzami (działkami) zostanie wykorzystane ok 20-40% założonej liczby godzin. Wykonawca wskazuje, że kalkulacji oferty uwzględnił duży limit na dodatkowe nieprzewidziane koszty. Prognozowane wartości stanowią wartość szacowaną, uśrednioną przez Wykonawcę. 1 Dostępne na: htms://www.auu>centrum.pl/naliwa/cenv-paliw/ (9.08.2022 r.) Wykonawca z ostrożności wskazuje, że w przypadku zapewnienia większej ilości godzin, Wykonawca może wykorzystać lub pomniejszyć zysk jaki planował osiągnąć przy realizacji zamówienia." „wskazane przez Wykonawcę założenie procentowe odnosi się do ogólnej liczby roboczogodzin przyjętych dla danego zadania, przy czym, zgodnie z dotychczasowymi wyjaśnieniami należy przy tym uwzględnić: - fakt, że Wykonawca przewidział duży limit na dodatkowe nieprzewidziane koszty, - prognozowane wartości stanowią wartość szacunkową, uśrednioną przez Wykonawcę, - Wykonawca uwzględnił (zgodnie ze swoim doświadczeniem) sytuacje, w których pracownicy będą rozpoczynać zadanie nie w punkcie, w którym znajduje się siedziba Wykonawcy, lecz przy okazji realizacji innych zleceń. Przy odpowiedniej logistyce jest zatem możliwe takie zorganizowanie pracy, aby wykonać jak największą ilość zadań (również w ramach innych kontraktów Wykonawcy(.) w bliskich lokalizacjach, co pozwala na oszczędność czasu koniecznego na dojazdy do miejsc w których mają być wykonane usługi.” W zakresie pytania trzeciego dotyczącego obniżenia pracochłonności wskazał, że: „Oszczędność metody wykonania zamówienia, w tym osiągnięcia pozytywnego współczynnika pracochłonności możliwe jest dzięki współpracy z wysoko wykwalifikowaną i doświadczoną kadrą pracowników” . „posiadamy podpisaną umowę na usługi DDD z PZU na całe miasto Wrocław. Pracownicy wykonawcy wykonując usługi dla Zamawiającego będą także wykonywać zamówienie na rzecz PZU, co w znacznym stopniu optymalizować koszty dojazdów oraz robocizny(.)” W odniesieniu do pytania czwartego odnoszącego się do opłacania składek na ubezpieczenia społeczne wskazał, że: „Wykonawca potwierdza, iż warunki na jakich będą świadczone oferowane przez Wykonawcę usługi są w pełni zgodne z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wykonawca oświadcza, iż opłaca wszystkie wymagane składki na ubezpieczenie społeczne swoich pracowników oraz inne wymagane podatki, składki oraz daniny publiczne. Ponadto, Wykonawca zwraca uwagę, iż w przedłożonych wyjaśnieniach znajdowało się następujące oświadczenie: Przepisy prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie Moja oferta jest w pełni zgodna z przepisami prawa pracy i przepisami o zabezpieczeniu społecznym, a wszystkie niezbędne koszty zostały uwzględnione w ofercie cenowej. W celu potwierdzenia realizacji przedmiotowych obowiązków przez wykonawcę, w załączeniu przedstawiam potwierdzenie przelewu do ZUS, dokonany w lipcu 2022 r. (Załącznik nr 1).” Wobec udzielenia powyższych wyjaśnień Zamawiający 19 sierpnia 2022 r. odrzucił ofertę Odwołującego. W uzasadnieniu wskazał wyjaśnienia są ogólnikowe i nie pozwalają na weryfikację kosztów realizacji zamówienia ani nie potwierdzają prawidłowości i realności wyceny. Wskazał, że: - umowa NZ/242/111/21 realizowana na rzecz Zamawiającego obejmuje :” deratyzacja obowiązkowa w okresach 01.11. - 30.11.2021 r. i 01.03.-31.03.2022 r. na powierzchni ok. 437 725,32 m2, deratyzacją doraźna - wykonywana na zlecenie przez okres jednego miesiąca, w terminach indywidualnie ustalonych w zleceniu, na powierzchni ok. 21 886,27 m2 . Wykonawca otrzymywał wynagrodzenie za wykonaną usługę wyliczone jako iloczyn powierzchni określonej w zleceniu, na której wykonano usługę oraz ceny jednostkowej brutto. Skala i złożoność sposobu wykonania przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu znacznie odbiega od sposobu realizowania umowy NZ/242/111/21, na którą powołuje się Wykonawca mówiąc o swoim doświadczeniu. Już w samym tytule Zamawiający wskazał, że wymaga od Wykonawcy wykonania usługi deratyzacji na terenie wnętrz podwórzowych w sposób kompleksowy, tj. wykonywania czynności wskazanych w dokumencie „Świadczenie usługi kompleksowej deratyzacji gminnych terenów zewnętrznych oraz usług dezynsekcji i dezynfekcji w nieruchomościach stanowiących własność Gminy Wrocław zarządzanych przez Zarząd Zasobu Komunalnego", w tym w szczególności: 1. Ciągłe monitorowanie i przeprowadzanie wizji terenu wskazanego przez Zamawiającego do deratyzacji już w momencie ogłoszenia postępowania oraz oszacowanie zapotrzebowania środków technicznych do przeprowadzenia skutecznej deratyzacji. W szczególności wykonywanie oględzin terenu nie rzadziej niż co 10 dni - 3 razy w miesiącu,” a także sporządzenie dokumentacji fotograficznej podczas każdej wizyty w terenie oraz zapis trasy prowadzonego monitoringu przy życiu GPS-u, sporządzenie map nieruchomości objętych umową po każdej wizycie w terenie, sporządzanie miesięcznych raportów, sporządzenie sprawozdania całościowego. (...)” - „Zamawiający wymaga od Wykonawcy świadczenia usługi deratyzacji w sposób kompleksowy, a więc na okres umowy powierza tereny zewnętrzne wskazane w wykazach do stałej obsługi w zakresie odszczurzania, ciągłego monitorowania i zwalczania gryzoni oraz zabezpieczania nieruchomości przed ich występowaniem (bez wystawiania zleceń). W takim systemie realizowania umowy zlecenie może pojawić się jedynie sporadycznie albo wcale, gdyż może być wywołane przez osoby trzecie (np. osobę przebywająca na danym wnętrzu, która zauważyła gryzonie) w czasie przed monitoringiem lub po monitoringu terenu przez Wykonawcę.” - „Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 02.08.2022 r. wskazał, że duża część zamówienia oparta jest na części stałej i uwzględnił to w kalkulacji kosztów, co stoi w sprzeczności z jego twierdzeniem (w tym samym piśmie), że faktyczny zakres wykonywanych prac oraz poniesionych kosztów jest w części uzależniony od ilości zgłoszeń, które wystąpią w okresie realizacji zamówienia, w wyniku przeprowadzonego monitoringu oraz zaobserwowanej populacji gryzoni. Z dokumentów zamówienia jednoznacznie wynika, że jeśli Wykonawca w trakcie monitorowania terenu zaobserwuje ślady gryzoni ma obowiązek przystąpić do ich zwalczaniem bez czekania na zlecenie Zamawiającego. W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca wskazuje, że „finalny zakres wykonywanych prac oraz poniesionych kosztów jest w części uzależniony od ilości zgłoszeń". Należy podkreślić, że jedynie w bardzo małym zakresie o kosztach zamówienia będzie decydować ilość zgłoszeń, które będą dotyczyć dezynsekcji i dezynfekcji. Doraźna deratyzacja na zlecenie Zamawiającego przewidziana w pkt 26.2a złącznika nr 8 do SWZ jest jedynie dodatkowym „zabezpieczeniem" Zamawiającego dla okoliczności, kiedy mieszkańcy będą sygnalizować występowanie gryzoni lub kiedy pracownicy Zamawiającego w trakcie wizji w terenie uznają, że jest niezbędne ustawienie dodatkowej stacji deratyzacyjnej. Jednak takie sytuacje, przy rzetelnym realizowaniu przedmiotu umowy, nie powinny mieć miejsca lub mogą pojawiać się sporadycznie. Treść wyjaśnień Wykonawcy nie potwierdza kompleksowego sposobu realizacji zamówienia w zakresie deratyzacji (.) W przeciwieństwie do dotychczasowych umów Wykonawca nie działa na zlecenie Zamawiającego, lecz sam stosując zespół zabiegów, w tym ciągle monitorując zwalcza gryzonie i zabezpiecza nieruchomość przed ich występowaniem. Użyty przez Wykonawcę w złożonych wyjaśnieniach zwrot „brak możliwości określenia rzeczywistego zakresu poszczególnych zleceń oraz ich częstotliwości", może dotyczyć tylko usług dezynfekcji i dezynsekcji, a to jest marginalna część przewidzianej do realizacji umowy.” - „Zapisy wzoru umowy oraz załącznika nr 12 do SWZ jednoznacznie wskazują, że kluczową częścią zamówienia jest deratyzacja wykonywana w sposób ciągły i kompleksowy. Biorąc pod uwagę wartości przypisane deratyzacji, wskazane w formularzach cenowych wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty, a także procentową ilość roboczogodzin, jaką Wykonawca przeznacza na deratyzację - ta najważniejsza część zamówienia stanowi ponad 80 % kosztów całego zamówienia. Częstotliwość działań Wykonawcy w zakresie minimalnym została wprost określona w załączniku nr 12 do SWZ - nie rzadziej niż co 10 dni - 3 razy w miesiącu. Oznacza to, że Wykonawca na każdym wnętrzu powinien być co najmniej 72 razy (3 x 24 miesiące) w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. Taka minimalna ilość 72 wizyt na każdym wnętrzu możliwa jest tylko pod warunkiem bardzo dobrej organizacji pracy pracowników, którzy przy okazji jednej wizyty będą w stanie jednocześnie wykonać monitoring terenu, rozstawić stacje, sprawdzić i uzupełnić środek gryzoniobójczy, oznaczyć teren, zebrać w celu utylizacji padłe gryzonie lub zlikwidować stacje, przestawić je w inne miejsce, zlikwidować /przestawić oznakowanie, zlikwidować nory po gryzoniach. Biorąc pod uwagę podane przez Wykonawcę w wyjaśnieniach ilości roboczogodzin oraz minimalną częstotliwość monitoringu terenów objętych przedmiotem zamówienia Zamawiający obliczył (nie uzyskał takiej informacji od Wykonawcy pomimo wprost skierowanego pytania), że: 1. W zadaniu 1 Wykonawca przewiduje na realizację kluczowej części zamówienia, jaką jest deratyzacja, 2 000 godzin. Taka ilość godzin została przyjęta do obsługi terenu o łącznej powierzchni 685 065,07 m2. Z dokumentów zamówienia wynika, że jest to powierzchnia 189 wnętrz podwórzowych o wielkości od kilkudziesięciu metrów kwadratowych do ponad 27 000 m2, bardzo często nieprzylegających do siebie lub położonych w znacznej odległości (dla przykładu odległość między skrajnymi podwórzami w tym zadaniu: Sołtysowiska 19A - 26 - Łużycka to ok. 4,5 km). 2. Na każdym wnętrzu Wykonawca musi być co najmniej 72 razy w okresie realizacji umowy. Zatem 2 000 godzin (w przeliczeniu na minuty - 120 000 minut) : 72 : 189 = niespełna 9 minut/wnetrze. To jest średni czas, w którym Wykonawca deklaruje Zamawiającemu realizację między innymi monitoringu terenu, rozstawienie stacji, sprawdzenie i uzupełnienie środka gryzoniobójczego, oznaczenie terenu, zebranie w celu utylizacji padłych gryzoni i zlikwidowanie/przestawienie stacji deratyzacyjnych w inne miejsce, zlikwidowanie/przestawienie oznakowania, zlikwidowanie nory po gryzoniach i wykonanie dokumentacji fotograficznej. 3. Przyjmując, z danych dostępnych wszystkim uczestnikom postępowania, zawartych w załączniku nr 13 do SWZ, że najmniejsze, pojedyncze wnętrza (w tym zadaniu jest 15 takich wnętrz) mają powierzchnię do 100 m2 - czas ok. 9 minut już rodzi duże wątpliwości, co do możliwości wykonania wszystkich wymaganych czynności. A przecież wnętrza najczęściej występujące w tym zadaniu mają powierzchnię od 1 000 m2 do 10 000 m2, ale jest też 14 wnętrz o powierzchni kilkunastu tysięcy metrów kwadratowych. Największe natomiast wnętrze w tym zadaniu ma powierzchnię ponad 27 000 m2. Jest rzeczą nierealną, a wręcz absurdalną proponowanie wykonania monitoringu i szeregu innych czynności na tak dużej powierzchni w czasie 9 minut. Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w zadaniu 2. 1. W zadaniu 2 Wykonawca przewiduje na realizację kluczowej części zamówienia, jaką jest deratyzacja 2 175 godzin. Taka ilość roboczogodzin została przyjęta do obsługi terenu o powierzchni 1 273 116,23 m2. Z dokumentów zamówienia wynika, że jest to 312 wnętrz podwórzowych o wielkości od kilkudziesięciu metrów kwadratowych do ponad 35 000 m2, bardzo często nieprzylegających do siebie lub położonych w znacznej odległości (dla przykładu odległość między skrajnymi podwórzami Strachowicka 37-42 Adamczewskich 2, Jerzmanowska 88-102 to ok. 3,1 km). 2. Na każdym wnętrzu Wykonawca musi być co najmniej 72 razy w okresie realizacji umowy. Zatem 2 175 (godzin co w przeliczeniu na minuty daje 130 500 minut) : 72 : 312 = niespełna 6 minut/wnętrze. To jest średni czas, w którym Wykonawca deklaruje Zamawiającemu realizację miedzy innymi monitoringu terenu, rozstawienie stacji, sprawdzenie i uzupełnienie środka gryzoniobójczego, oznaczenie terenu, zebranie w celu utylizacji padłych gryzoni i zlikwidowanie/przestawienie stacji deratyzacyjnych w inne miejsce, zlikwidowanie/przestawienie oznakowania, zlikwidowanie nory po gryzoniach i wykonanie dokumentacji fotograficznej. 3. Korzystając z danych zawartych w załączniku nr 13 do SWZ, Zamawiający stwierdza, że najmniejsze, pojedyncze wnętrza (w tym zadaniu jest 12 takich wnętrz) mają powierzchnię do 100 m2 - czas ok. 6 minut już rodzi duże wątpliwości, co do możliwości wykonania wszystkich wymaganych czynności. Wnętrza najczęściej występujące w tym zadaniu mają powierzchnię od 1 000 m2 do 10 000 m2, ale jest też 30 wnętrz o powierzchni 10 000 m2 do 30 000 m2. Największe natomiast wnętrza w tym zadaniu mają powyżej 30 000 m2. Takich wnętrz jest 4 w tym zadaniu. Jest rzeczą nierealną, a wręcz absurdalną proponowanie wykonania monitoringu i szeregu innych czynności na tak dużej powierzchni w czasie 6 minut. Nie przekonują Zamawiającego w kwestii realności wykonania zamówienia, w czasie przyjętym do kalkulacji, wielokrotnie powtarzane stwierdzenia Wykonawcy o treści "Wykonawca wskazuje, że w kalkulacji oferty uwzględnił duży limit na dodatkowe i nieprzewidziane koszty" To, co przedstawił w powyższych obliczeniach Zamawiający, to nie żadne dodatkowe i nieprzewidziane koszty, lecz czas, który już na pierwszy rzut oka wskazuje, że założona przez wykonawcę liczba roboczogodzin nie jest wystarczająca dla prawidłowego wykonania kluczowej części zamówienia. Należy w tym miejscu wskazać, że Wykonawca dla usługi jednokrotnej dezynsekcji i dezynfekcji lokalu określił czas wykonania na 10 minut, a więc więcej niż średni czas dla prowadzenia usługi deratyzacji na o wiele większej powierzchni wnętrz podwórzowych.” „Zastanawiający i podważający wiarygodność przedstawionych kalkulacji jest fakt, że Wykonawca w zadaniu 2 przewiduje jedynie 175 godzin (niespełna 9%) więcej na wykonanie czynności przewidzianych do realizacji w trakcie trwania umowy, podczas gdy powierzchnia, którą ma obsługiwać jest prawie dwukrotnie większa.” - „Odnosząc się do odpowiedzi Wykonawcy na zadane pytania lub wątpliwe kwestie złożone w dniu 02.08 2022 r. Zamawiający stwierdził, że są one niewystarczające i nie wskazują na to, że przedmiot umowy będzie realizowany zgodnie z wymaganiami wskazanymi w dokumentacji przetargowej. Zamawiający wymagał podania szczegółowej kalkulacji czasu pracy pracowników, z której wynikać będzie wskazana łączna ilość 2 500 godzin w danym zadaniu a uzyskał jedynie bardzo rozległe (od 100% do 183%) przedziały procentowe przyjętego w pierwszych wyjaśnieniach czasu pracy. Wykonawca nie przedstawił odpowiedzi na następujące pytania: 1. jaki został przyjęty przy szacowaniu przedmiotu zamówienia czas pracy pracownika na jednym wnętrzu (lub działce), a następnie w odniesieniu do wszystkich wnętrz (lub działek) objętych zamówieniem? 2. ile zostało przewidzianych przejazdów jednego lub dwóch samochodów do Wrocławia w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia? 3. ile kilometrów dla jednego samochodu zostało przyjętych do przejechania na trasie siedziba Wykonawcy - Wrocław, a ile na terenie miasta Wrocławia (między poszczególnymi wnętrzami lub lokalami)? Przedstawione zatem przez Wykonawcę wyjaśnienia są niezgodne z zakresem wezwania i nie potwierdzają w sposób wyczerpujący i wiarygodny rzetelności i realności zaoferowanej ceny, gdyż mają charakter ogólny, są niepełne i nie dają jednoznacznych odpowiedzi na zadane pytania, a przy tym wskazują na przyjęcie przez Wykonawcę zbyt małej liczby roboczogodzin dla wykonania kluczowej części zamówienia, tj. usługi deratyzacji. (.) W wyjaśnieniach z dnia 02.08.2022 r. Wykonawca powołuje się na świadczenie podobnych usług dla innych podmiotów na terenie Dolnego Śląska, nie wskazując jednocześnie żadnej konkretnej umowy, w jaki sposób doświadczenie nabyte w trakcie wykonywania umów przekłada się na możliwość obniżenia kosztów wykonania zamówienia m.in. w zakresie organizacji - optymalizacji logistyki świadczonych usług, bądź jakiego rzędu oszczędności z tego tytułu generuje i w jaki sposób przekłada się ten fakt na zaoferowaną cenę oferty. W dodatkowych wyjaśnieniach z dnia 11.08.2022 r. przedkłada zawartą (objęta tajemnicą przedsiębiorstwa) umowę z podmiotem trzecim. Wykonawca jednak nadal nie przedstawia żadnych danych dotyczących wykonywanych usług (zleceń) na rzecz podmiotu, z którym zawarł przedłożoną umowę, aby wykazać korzyści w zakresie organizacji czasu pracy jego pracowników przekładające się na oferowaną cenę. Także z przedstawionej jako dowód umowy (pomimo, że powołuje się na nią w celu wykazania prawidłowości założonego czasu na wykonanie zadania) nie można dokonać ustaleń jaki wpływ na wykonywanie umowy z Zamawiającym będzie miało wykonywanie usług na podstawie załączonej umowy. W szczególności nie można wysnuć wniosków na korzyść Wykonawcy tj. że będzie to miało pozytywny wpływ w zakresie organizacji i logistyki wykonywania usług na rzecz Zamawiającego, a wręcz przeciwnie, należy przyjąć, że usługi te wpłyną na ograniczenie czasu, jaki w ramach godzin pracy przewidzianych przepisami prawa pracy, pracownicy 26 Wykonawcy będą mogli poświęcić na wykonywanie zamówienia. Jeżeli natomiast miałoby to wpłynąć na oszczędności w zakresie kosztów paliwa to Wykonawca nie przedstawił danych do wykazania takich korzyści, tym bardziej, że w tym zakresie należy mieć na uwadze, że Wykonawca nie może pokryć kosztów wykonywania zamówienia z innych usług nie świadczonych na rzecz Zamawiającego. Wspomniana umowa absolutnie nie potwierdza słów Wykonawcy zawartych w wyjaśnieniach: „czas wykonywania zadań przez doświadczony personel jest krótszy od czasu wykonywania analogicznych zadań przez personel', który dopiero zdobywa stosowne doświadczenie". Wprawdzie Wykonawca wskazuje w treści wyjaśnień, że ma „podpisaną umowę na usługi DDD z (...) na całe miasto Wrocław", ale przedstawia dowód (umowę), który dotyczy współpracy w zakresie świadczenia usług home assistance, które jak należy uznać będą świadczone na podstawie zleceń, których liczba i częstotliwość nie będzie stała, natomiast nie można na jej podstawie uznać, że świadczenie tych usług przyniesie wymierne korzyści w zakresie organizacji i logistyki usług świadczonych przez Wykonawcę.” (...) W tym miejscu należy podkreślić, że Wykonawca w ramach wszystkich przesłanych wyjaśnień odnośnie kalkulacji zaoferowanej ceny nie przedstawił żadnej zawartej umowy na realizacje usług deratyzacji o charakterze kompleksowym. Zamawiający, zatem nie otrzymał wiarygodnych wyjaśnień, które mogłyby świadczyć na korzyść Wykonawcy w zakresie zastosowanych przez Wykonawcę mechanizmów usprawniających proces deratyzacji, pozwalających mu na optymalizację czasu niezbędnego do wykonania czynności w ramach deratyzacji, a także nie przedstawił żadnych innowacyjnych rozwiązań w tym zakresie. Wskazał jedynie, że podpisana umowa (objęta tajemnicą przedsiębiorstwa) „pozwala na podjęcie odpowiednich działań logistycznych, pozwalających na znaczną optymalizację kosztów dojazdów oraz robocizny". Nie wyjaśnił, na czym ma polegać wykorzystanie pracowników do realizacji jednocześnie kilku usług (na rzecz różnych klientów Wykonawców), jaki jest podział godzinowy czy procentowy pracy w jednym dniu roboczym na poszczególnych Zamawiających. (.) Mając na uwadze powyższe Zamawiający stwierdza, że Wykonawca: - nie wykazał, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione, - nie wykazał, dlaczego był w stanie zaoferować cenę oferty niższej (na poziomie bardzo odbiegającym) od wartości zamówienia (w zadaniu 1 i 2) i cen pozostałych ofert złożonych w zadaniu 2, - nie wykazał, jakie rozwiązania techniczne zastosuje. Powołuje się na argumenty: doświadczenia zawodowego (często używany), założone tolerancje i wymagania, opracowane i „wdrożone procedury wewnątrz firmy", które obniżają koszty świadczenia usługi, jednakże nie są te ogólne w swojej treści argumenty poparte żadnymi okolicznościami lub danymi. Zamawiający nie jest w stanie przełożyć żadnego z podanych argumentów do konkretnego elementu kosztów podanych przez Wykonawcę (koszty pracy pracowników, dojazdy, preparaty, karmniki, etykiety, eksploatacja), gdyż Wykonawca nie wykazał w żadnym swoim piśmie, jakiego rzędu oszczędności z tego tytułu generuje i w jaki sposób przekłada się ten fakt na zaoferowaną cenę oferty. - sporządził wyjaśnienia w sposób ogólnikowy i lakoniczny, nie wykazał, iaki wymiar pracy przylał na poszczególne czynności składające sie na cały przedmiot zamówienia. Posłużył się jedynie przedziałami procentowymi na poszczególne czynności (np. dojazd do Wrocławia i przejazdy między poszczególnymi wnętrzami w przedziale od 20 do 40 % ogólnej liczby roboczogodzin). Podane w ten sposób informacje nie pozwalają na jakąkolwiek weryfikację wyjaśnień pod kątem ich rzetelności i prawidłowości. - wskazuje, że dysponuje dużą rezerwą na dodatkowe lub nieprzewidziane koszty, natomiast Zamawiający nie wymaga od Wykonawców ponoszenia innych, nieokreślonych w dokumentach zamówienia kosztów, a przedstawione przez Wykonawcę założenia wskazują, że przyjęty czas na realizację istotnej części zamówienia - deratyzację iest nierealny, - powołuje się na świadczenie podobnych usług dla licznych podmiotów, w tym na terenie Dolnego Śląska i we Wrocławiu, Nie wskazuje jednak, jakiego rzędu oszczędności z tego tytułu generuje i w jaki konkretny sposób przekłada się ten fakt na zaoferowaną cenę oferty, - powołuje się na wieloletnie doświadczenie zawodowe, duży potencjał realizacyjny na rynku podobnych usług i wysoko kwalifikowany zespół pracowników. Nie wykazał w żadnym swoim piśmie, jakiego rzędu oszczędności z tego tytułu generuje i w jaki sposób przekłada się ten fakt na zaoferowaną cenę oferty. Samo powoływanie się na ten fakt nie stanowi o tym, że te okoliczności miałyby uzasadniać stwierdzoną różnice cenową między ofertami złożonymi w postępowaniu oraz istotną przewagę konkurencyjną, bo i pozostali Wykonawcy mają także doświadczenie w świadczeniu usług deratyzacji, dezynsekcji i dezynfekcji, - powołuje się na możliwość pokrycia nieprzewidywalnych kosztów oraz wyższego kosztu paliwa z zysku założonego dla poszczególnych zadań, gdy tymczasem sama różnica w koszcie paliwa wynikająca z niewłaściwego wyliczenia tego kosztu na podstawie stawki za paliwo i deklarowanej liczby kilometrów wynosi 57 600 złotych (69120 zł - 11520 zł) przy zakładanym dla zadania 1 zysku 149 882 zł, a dla zadania 2: 130 025,20 zł i o taką kwotę należy odpowiednio pomniejszyć zakładany zysk w przypadku każdego zadania. Należy jeszcze mieć na uwadze, że na większą powierzchnię przewidzianą dla zadania 2 liczba założonych kilometrów, koszt paliwa, a także założona liczba roboczogodzin w oczywisty sposób powinny być wyższe, w związku z tym wzrost kosztów Wykonawcy dodatkowo pomniejsza przewidziany zysk. Zamawiający nie ma wątpliwości, co do tego, że Wykonawca nie do końca zrozumiał istotę sposobu realizacji przedmiotu zamówienia w aktualnym postępowaniu i nie wziął pod uwagę tej tak bardzo dużej zmiany sposobu świadczenia usługi przy kalkulacji ceny oferty. Zamawiający zwraca także uwagę na fakt, że złożona przez Wykonawcę w dniu 14.06.2022 r. kalkulacja cenowa jest wykonana nierzetelnie. Wykonawca ewidentnie przekopiował kalkulację ceny z zadania 1 do zadania 2 (pkt 10 Kalkulacja cenowa). W zadaniu 2 zostały nawet zapisy z zadania 1, tj.: w kosztach pracy trzech pracowników „Usługa DDD dla Zadania w kosztach preparatów i karmników - „Wykonawca do kalkulacji przyjął na Zadanie I 24 miesiące". Koszty wszystkich elementów kalkulacji podane dla zadania 2 mają identyczne wartości, jak dla zadania 1. Zmienia się tylko zysk, który jest niższy. Zamawiający w piśmie z dnia 26.07.2022 r. podniósł kwestię powierzchni i wnętrz (działek) w każdym zadaniu, na których ma być realizowany przedmiot zamówienia oraz specyfikę działania wynikającą z lokalizacji wnętrz w zakresie deratyzacji w każdym zadaniu. Wykonawca mało konkretnie odpowiedział na postawione pytania w tym zakresie, bagatelizując nawet podstawowe różnice w powierzchni: zadanie 1 - 685 065,07 m2, Zadanie 2 - 1 273 116,23 m2 i ilości działek: zadanie 1 - 815 (189 wnętrz), Zadanie 2 - 1 004 (312 wnętrz).” Ustalając powyższy stan faktyczny Izba dopuściła dowody złożone przez Strony a także oparła się na dokumentacji Postępowania, uwzględniając stanowiska Stron i Uczestnika zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie. Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska uczestników Izba uznała, że w zakresie zarzutu cofniętego postępowanie podlega umorzeniu zaś w pozostałym zakresie zarzuty nie zasługują na uwzględnienie i oddaliła odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Wobec złożenia przez Odwołującego 8 września 2022 r. oświadczenia o wycofaniu zarzutu ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego tj naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt. 1) Pzp w związku z art. 18 ust. 2 i 3 Pzp Izba uznała, że został onoskutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy a więc zgodnie z art. 520 Ustawy przewidującym, że: „1. Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. 2. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa .” Wobec powyższego Izba uznała, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania w trybie art. 568 pkt. 1 Ustawy w tym zakresie. Zgodnie z art. 224 Ustawy 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają rażąco niskiej ceny lub kosztu tej oferty. Zgodnie z art. 537 Ustawy ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu” zaś „Odwołanie zawiera: (.) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący niezgodna z ustawą z 2004 r. zmiana Umowy i udzielenie zamówienia z pominięciem Ustawy. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co nie zostało wykazane odwołaniem, w tym również w zakresie następstw zaniechania przekazania ogłoszenia - istotności wpływu zaniechania na wynik postępowania. Nie wskazano ani nie wykazano przesłanek unieważnienia umowy. Odwołując nie przedstawił w postępowaniu odwoławczym dowodów lub kalkulacji wskazujących na prawidłowość i realność wyceny czy też błąd dokonanej przez Zamawiającego oceny przedstawionych przez niego argumentów w udzielanych wyjaśnieniach. Odwołujący nie wykazał, że wyjaśnienia uzasadniały podaną w ofercie cenę. Izba podziela w zakresie oceny udzielonych przez Wykonawcę wyjaśnień stanowisko Zamawiającego. Celem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 224 Ustawy jest umożliwienie Zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez Wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Wobec niewykazania, wbrew ciężarowi dowodowemu, że cena nie jest rażąco niska przez Wykonawcę odwołanie podlega oddaleniu. Wyjaśnienia Wykonawcy są pobieżne i ogólnikowe, również w zakresie wyliczeń, oraz niepoparte żadnymi adekwatnymi do oceny realności wyceny dowodami. Przekonanie Wykonawcy o prawidłowości wyceny nie jest wystarczające dla jej wykazania. Dane wskazane w postaci widełek i podstawowego argumentu realności wyceny jako założenia dużej rezerwy oraz możliwości pomniejszania zysku do poziomu minimalnego lub wręcz ujemnego mogły stanowić podstawę do dokonanej przez Zamawiającego oceny, podobnie jak nieuwzględnienie i niewyjaśnienie przez Wykonawcę przyjęcia w zasadzie analogicznej wyceny poszczególnych kosztów, dla obu tak znaczenie różniących się od siebie zadań. Nie jest możliwe, ani w oparciu o treść zapewnień procesowych ani dokumentacji postępowania, określenie w jaki sposób cena, obejmująca koszty całości danego zadania, została skalkulowana i Wykonawca nie wykazał jej realnego charakteru, możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi dokumentami zamówienia. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i z uwzględnieniem art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący 33 …

…Sygn. akt: KIO 2783/25 WYROK Warszawa, 11 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej7 lipca 2025 r. przez wykonawcę FIN spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie przy Alei Krakowskiej 110/114 (02-256 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez 3 Regionalną w Bazę Logistyczną z siedzibą w Krakowie przy ul. Montelupich 3 (30-901 Kraków) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1. unieważnienie czynności unieważnienia wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy TRANSFACTOR spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mielcu z​ 26 czerwca 2025 r. w następujących częściach zamówienia: 5, 6, 13, 28, 57, 58, 68, 71, 79, 81, 85, 93, 94, 96, 100, 101, 102, 124, 130, 135, 143; 1.2. unieważnienie czynności unieważnienia wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy NAVCOM SYSTEMS spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Świdniku z 26 czerwca 2025 r. w następujących częściach zamówienia: 5, 6, 13, 20, 22, 27, 32, 50, 57, 58, 59, 60, 66, 69, 70, 71, 72, 79, 81, 83, 94, 96, 109, 121, 133, 134, 135, 136, 143; 1.3. unieważnienie czynności unieważnienia wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy FIN spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie z​ 26 czerwca 2025 r. w następujących częściach zamówienia: 2, 5, 6, 11, 18, 24, 34, 58, 67, 69, 77, 79, 81, 82, 87, 93, 96, 100, 102, 108, 111, 131, 132, 133, 138, 139, 143. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego 3 Regionalną Bazę Logistyczną z​ siedzibą w Krakowie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FIN spółkę z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego 3 Regionalnej Bazy Logistycznej z siedzibą w Krakowie na rzeczwykonawcy FIN spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 2783/25 Uzasadnie nie 3 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Krakowie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego, pn.: Remont (naprawa główna) technicznych środków materiałowych do statków powietrznych w 2025 roku, o numerze referencyjnym 30/2025/U-OiB, zwane dalej: „postępowaniem”. Zamówienie zostało podzielone na 143 części Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 31 stycznia 2025 r. pod numerem publikacji: 67700-2025 (numer wydania Dz.U. S: 22/2025). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 7 lipca 2024 r. wykonawca FIN Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp oraz art. 224 ust. 1 Pzp, w zw. art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a) Pzp, w zw. z art. 16 ust. 1 i 3 Pzp przez unieważnienie czynności wezwania wykonawcy TRANSFACTOR Sp. z o.o. (zwanego dalej: „TRANSFACTOR”) oraz wykonawcy NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. (zwanego dalej: „NAVCOM SYSTEMS”) oraz odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności unieważnienia wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy TRANSFACTOR w częściach 5, 6, 13, 28, 57, 58, 68, 71, 79, 81, 85, 93, 94, 96, 100, 101, 102, 124, 130, 135, 143; oraz - unieważnienia czynności unieważnienia wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy NAVCOM SYSTEMS w częściach 5, 6, 13, 20, 22, 27, 32, 50, 57, 58, 59, 60, 66, 69, 70, 71, 72, 79, 81, 83, 94, 96, 109, 121, 133, 134, 135, 136, 143; oraz - unieważnienia czynności unieważnienia wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny odwołującego w częściach 2, 5, 6, 11, 18, 24, 34, 58, 67, 69, 77, 79, 81, 82, 87, 93, 96, 100, 102, 108, 111, 131, 132, 133, 138, 139, 143. Odwołujący wyjaśnił, że interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy. Odwołującemu podkreślił, że przysługuje mu status wykonawcy w postępowaniu oraz złożył w jego toku oferty częściowe, które nie podlegają odrzuceniu, a odwołujący spełniał wszelkie warunki determinujące wybór jego ofert jako najkorzystniejszych. Wskazał również, że uwzględnienie odwołania, które doprowadzi do unieważnienia czynności unieważnienia wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawców NAVCOM SYSTEMS oraz TRANSFACTOR umożliwi mu uzyskanie zamówienia we wskazanych częściach. Zdaniem odwołującego unieważnienie unieważnienia czynności spowoduje, że zamawiający będzie zobowiązany do oceny wyjaśnień złożonych w wyniku wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 6 maja 2025 r., które w ocenie odwołującego są ogólnikowe i nie pozwalają na obalenie domniemania rażąco niskiej ceny. Unieważnienia czynności wezwania stworzy wykonawcom „drugą szansę” udzielenia wyjaśnień, co stoi w sprzeczności z podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych. Odwołujący stwierdził, że ma również interes ​ unieważnieniu czynności wezwania do wyjaśnień skierowanych do niego. Wyjaśnił, że w ​ wyniku wezwania złożył wyjaśnienia, które nie zostały zakwestionowane ani przez zamawiającego, ani przez innych w wykonawców. Unieważnienie czynności wezwania niweczy także skutek w postaci udzielonych wyjaśnień powodując konieczność ponownego składania wyjaśnień co generuje dodatkowy koszt i czas. Co więcej nowa czynność może zostać znów kwestionowana przez pozostałych wykonawców, co może spowodować brak możliwości uzyskania i zrealizowania zamówienia. Mając powyższe na uwadze zamawiający podkreślił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów Pzp, co najmniej w stopniu i​ zakresie wynikłym z nieuzasadnionego poniesienia kosztów udziału w postępowaniu oraz nieuzyskanych zysków związanych z realizacją zamówienia, które mogą powstać po stronie odwołującego w przypadku uwzględnienia odwołania. Odwołujący wyjaśnił dodatkowo, że wniósł odwołanie w częściach, w których złożył ofertę z uwagi na orzecznictwo w zakresie rozumienia pojęcia interes w uzyskaniu zamówienia. Jednakże okoliczności podnoszone ​ uzasadnieniu odwołania, dotyczą wszystkich części zamówienia w których wykonawcy TRANSFACTOR i NAVCOM w SYSTEMS byli wzywani do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Dlatego zawarcie umowy z ww. wykonawcami również w tych częściach – w razie uwzględnienia odwołania – obarczone będzie wadą. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Świdniku. 7 sierpnia 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego przez wykonawcę NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą ​ Świdniku zostało zgłoszone nieskutecznie. W tym zakresie Izba uwzględniła stanowisko odwołującego, który wniósł w zastrzeżenia oraz opozycję w związku z przystąpieniem zgłoszonym przez ww. wykonawcę. Odwołujący wskazał, że przystąpienie dotyczyło innej sprawy i nie odnosiło się do zarzutów podniesionych w tym odwołaniu. Skład orzekający ustalił, że w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia wykonawca NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Świdniku wskazał, że zgłasza przystąpienie do postępowania odwoławczego, wszczętego przez FIN Sp. z o.o. w dniu 22 maja 2025 r., po stronie Zamawiającego. Ponadto ww. wykonawca podniósł, że posiada interes w utrzymaniu ​ mocy czynności dokonanych przez Zamawiającego, w tym decyzji o nieodrzuceniu naszej oferty. Zarzuty podniesione w w odwołaniu dotyczą m.in.: - rzekomej niezgodności naszej oferty z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), - rzekomego rażąco niskiego poziomu cen zaoferowanych przez naszą Spółkę (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). W ocenie składu orzekającego przystąpienie, w swojej treści, dotyczyło innego odwołania, które zostało wniesione przez odwołującego 22 maja 2025 r. (oznaczone sygn. akt KIO 2031/25). Tym samym Izba nie mogła uznać tego przystąpienia za skuteczne zarówno z​ przyczyn formalnych, jak i ze względu na brak interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której wykonawca przystąpił. Skoro zgłoszone przystąpienie dotyczyło innej sprawy, wszczętej w związku z innym odwołaniem, uruchamiającym inne postępowanie odwoławcze, to nie można było uznać, że było ono skuteczne w przedmiotowej sprawie. Nie można było również uznać, że zgłaszający przystąpienie posiadał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje, ponieważ w treści zgłoszonego przystąpienia wyraźnie wskazał zarzuty, które nie zostały podniesione przez odwołującego. Zgłaszający przystąpienie wyraźnie poinformował, że kwestionuje inne zarzuty, zatem nie mógł skutecznie popierać zamawiającego w sporze z odwołującym. W związku z tym wykonawca NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k.z siedzibą w Świdniku nie uzyskał statusu uczestnika postępowania odwoławczego. Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 7 sierpnia 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 6 maja 2025 r. skierowane do odwołującego, wykonawcy NAVCOM SYSTEMS oraz wykonawcy TRANSFACTOR; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o unieważnieniu w części postępowania z 13 maja 2025 r.; - odwołanie z 22 maja 2025 r., które dotyczyło sprawy o sygn. KIO 2031/25; - odpowiedź na odwołanie z 16 czerwca 2025 r. złożoną przez zamawiającego w sprawie o​ sygn. KIO 2031/25; - informację o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie określonych części zamówienia z 12 czerwca 2025 r.; - protokół z posiedzenia komisji przetargowej w postępowaniu z 26 czerwca 2025 r.; - trzy pisma z 26 czerwca 2025 r. informujące o unieważnieniu czynności z 6 maja 2025 r. polegającej na wezwaniu do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, skierowane do odwołującego oraz wykonawców NAVCOM SYSTEMS i TRANSFACTOR. Izba ustaliła co następuje Oferty w postępowaniu (na różne części zamówienia) złożyło czterech wykonawców, ​ tym odwołujący, NAVCOM SYSTEMS oraz TRANSFACTOR. w Pismami z 6 maja 2025 zamawiający wezwał odwołującego, wykonawcę NAVCOM SYSTEMS oraz wykonawcę TRANSFACTOR do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty. Podstawą prawną podaną w wezwaniach był art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp. W treści wezwań wskazane zostały części zamówienia, co do których wykonawcy powinni złożyć wyjaśnienia w zakresie ceny. Wszyscy wymienieni powyżej wykonawcy złożyli wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwania dotyczące ceny. 13 maja 2025 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w określonych w informacji częściach zamówienia. W wielu częściach zostały wybrane oferty złożone przez wykonawców NAVCOM SYSTEMS lub TRANSFACTOR. 22 maja 2025 r. odwołujący wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TRANSFACTOR, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy NAVCOM SYSTEMS, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty TRANSFACTOR jako oferty z rażąco niską ceną, pomimo że wykonawca ten nie udzielił ​ wyznaczonym terminie wyczerpujących wyjaśnień ani dowodów, a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w w ofercie ceny; 4) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty NAVCOM SYSTEMS jako oferty z rażąco niską ceną, pomimo że wykonawca ten nie udzielił w wyznaczonym terminie wyczerpujących wyjaśnień ani dowodów, a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Postępowanie odwoławcze dotyczące powyżej wskazanego odwołania zostało oznaczone sygn. akt KIO 2031/25. Pismem z 12 czerwca 2025 r., zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach zamówienia określonych w przedmiotowej informacji. 16 czerwca 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2031/25. W przedmiotowej odpowiedzi na odwołanie zamawiający uwzględnił zarzuty oznaczone powyżej pkt 3 i 4 tj. zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny w ofertach wykonawców NAVCOM SYSTEMS i TRANSFACTOR. Dodatkowo zamawiający wniósł o​ umorzenie postępowania odwoławczego w części dotyczącej ww. zarzutów. 24 czerwca 2025 r. został opublikowany wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 2031/25. ​W ramach tego wyroku, Izba umorzyła podstępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów obejmujących odrzucenie ofert z powodu rażąco niskiej ceny, na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. Pismami z 26 czerwca 2025 r. zamawiający przekazał odwołującemu, wykonawcy NOVCOM SYSTEMS oraz wykonawcy TRANSFACTOR informacje o unieważnieniu czynności wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny tych wykonawców z 6 maja 2025 r. W protokole z posiedzenia komisji przetargowej w postępowaniu z 26 czerwca 2025 r. zamawiający wskazał m. in.: 6. Komisja Przetargowa uznała, że czynności podjęte w celu zbadania i oceny ofert ​ zakresie rażąco niskiej ceny są obarczone wadami mogącymi powodować naruszenie zasad równego traktowania, w uczciwej konkurencji i przejrzystości oraz zachodzą okoliczności powodujące konieczność podjęcia przez Zamawiającego działań korygujących. Aby możliwe było powtórzenie czynności poprzedzających wybór oferty w częściach, o których mowa ​ pkt 2 protokołu, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, należy unieważnić czynności wezwania do udzielenia w wyjaśnień dotyczących ceny oferty, wystosowanych w dniu 06.05.2025 r. do Wykonawcy Navcom Systems Sp. z o.o. Sp.k. (pismo Nr 1026/2025), Fin Sp. z o.o. (pismo Nr 1027/2025) oraz Transfactor Sp. z o.o. (pismo Nr 1028/2025). Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp – W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30 % od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z​ okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; - art. 224 ust. 1 Pzp – Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów ​ zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.; w - art. 224 ust. 5 Pzp – Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.; - art. 224 ust. 6 Pzp – Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.; - art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp – Do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa: 1) stosuje się przepisy: a) działu II: – z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100–102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2–5, art. 245 ust. 6 i art. 262, – rozdziału 3, z wyjątkiem art. 129 i art. 130 ust. 2, chyba, że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej; - art. 16 pkt 1 i 3 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; (…) 3) proporcjonalny.; Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba przyjęła w większości stanowisko odwołującego, uznając je za zasadne. ​W protokole z posiedzenia komisji przetargowej z 26 czerwca 2025 r. wskazano, m. in., że czynności podjęte w celu zbadania i oceny ofert w zakresie rażąco niskiej ceny są obarczone wadami mogącymi powodować naruszenie zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości oraz zachodzą okoliczności powodujące konieczność podjęcia przez Zamawiającego działań korygujących. W ocenie składu orzekającego odwołujący słusznie argumentował, że niezrozumiałe było z jakich powodów czynności wezwania wykonawców do wyjaśnień rażąco niskiej ceny zostały uznane przez zamawiającego za obarczone wadami. Nie wiadomo o jakie konkretnie wady chodziło i dlaczego były one aż tak istotne, że konieczne było unieważnienie czynności dotyczących wezwań. Co więcej, przesłanki wezwania wykonawców do wyjaśnień rażąco niskiej ceny określone w art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp zostały spełnione w zakresie części objętych wezwaniami, co jednoznacznie wynikało z treści wezwań i zostało przyznane przez odwołującego na rozprawie. Tym samym można było uznać, że czynności wezwania trzech wykonawców, zostały dokonane zgodnie z​ przepisami Pzp, ponieważ zamawiający miał przesłanki do wezwania wykonawców do wyjaśnień, a same wezwania były jasne, odnosiły się do konkretnych części, określały termin udzielenia wyjaśnień, podstawę prawną i wskazywały konsekwencje braku ich udzielania. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wyjaśnił, że Dokonując po raz pierwszy czynności oceny ofert Zamawiający był skupiony na ocenie formalnej złożonych ofert, wartości oferowanych części zamówienia zarejestrował do oceny „automatycznie”, nie dostrzegając oczywistych, znacznych różnic cenowych oraz nie wyciągając z tego właściwych wniosków, jakie wypływały z dokonanego zestawienia wartości szacunkowych oraz wartości ofert dla poszczególnych części zamówienia. Ponadto zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie przykładowe części zamówienia, w których miały miejsce znaczne różnice cenowe czy to pomiędzy samymi ofertami czy też pomiędzy cenami wynikającymi z ofert, a​ wartością zamówienia. Zamawiający wymienił 7 takich części tj. 54, 55, 85, 101, 102, 134 i​ 135. Tymczasem części objętych wezwaniami było dużo więcej (w żądaniach odwołania wymienionych zostało ok. 50 części zamówienia). Zamawiający wskazując na najbardziej „skrajne” przypadki tj. takie, w których różnice cenowe były duże, próbował uzasadniać słuszność czynności unieważnienia wezwania dla wszystkich części objętych odwołaniem. Wezwania były zbiorcze tj. każdy z trzech wezwanych do wyjaśnień wykonawców dostał zbiorczą informację, co do których części ma złożyć wyjaśnienia. W ocenie składu orzekającego ze strony zamawiającego zabrakło kompleksowego podejścia, które uzasadniało konieczność unieważnienia czynności wezwania wszystkich wykonawców we wszystkich częściach wskazanych w odwołaniu. Co więcej art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp wskazuje kiedy zamawiający może odstąpić od wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień ​ zakresie ceny. Może to nastąpić w sytuacji, w której rozbieżności opisane w powyżej wskazanym przepisie wynikają z w okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Izba uznała, że zamawiający bardzo zdawkowo odniósł się do ww. przesłanki, skupiając się wyłącznie na kilku wygodnych dla niego przykładach, które nie mogły uzasadniać prawidłowości dokonanej przez niego czynności unieważnienia. W związku z tym nie można było uznać, że czynności wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny były obarczone wadami. Bardzo istotnym aspektem przedmiotowej sprawy było niewątpliwie również to, że takie działanie zamawiających tj. polegające na unieważnieniu czynności wezwania wykonawcy do wyjaśnień w sytuacji, w której wezwany wykonawca złożył już wyjaśnienia, bardzo łatwo może prowadzić do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Usankcjonowanie takiej praktyki może doprowadzić do arbitralnego wykorzystania instytucji unieważnienia czynności i skutkować tym, że zamawiający mogą ją nadużywać w procesie badania i oceny ofert. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie skupił się na prezentowaniu orzecznictwa oraz piśmiennictwa, które wskazywały na to, że do czasu zawarcia umowy zamawiający może ​ ramach prowadzonego postępowania przeprowadzać czynności, dokonywać unieważnień czynności lub powtarzać w czynności nawet w wielu przypadkach. Generalnie jest to stanowisko prawidłowe, natomiast nie można go traktować jako przyzwolenia do uznania z​ góry prawidłowości lub zasadności wszystkich czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu. Oczywiście jeśli zamawiający poweźmie wątpliwości co do prawidłowości dokonanej czynności w postępowaniu i dojdzie do przekonania, że powinien ją unieważnić lub zmienić, to powinien to zrobić. Z dorobku orzeczniczego Izby oraz stanowiska doktryny wynika, że zamawiający może unieważnić dokonaną czynność w postępowaniu i taki pogląd jest słuszny. Przy czym unieważnienie czynności w postępowaniu w tym również unieważnienie czynności wezwania wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny należy traktować jako czynność podjętą w postępowaniu w rozumieniu art. 513 pkt 1 Pzp. ​ związku z tym od takiej czynności przysługuje odwołanie i wykonawcy mogą ją kwestionować przez wniesienie środka W ochrony prawnej. Izba natomiast rozpoznaje, a​ następnie rozstrzyga odwołanie wniesione od takiej czynności mając na uwadze okoliczności sprawy. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba doszła do przekonania, że zamawiający niezasadnie unieważnił czynności wezwania trzech wykonawców do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Ponadto zamawiający w swoim stanowisku wskazał, że odwołujący zaskarżył czynność, której de facto zamawiający nie wykonał, a dotyczącą ewentualnego ponownego wezwania wszystkich wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W ocenie składu orzekającego stanowisko zamawiającego nie zasługiwało na uwzględnienie ponieważ odwołujący wyraźnie wskazał, że odwołanie dotyczyło unieważnienia czynności wezwania wykonawcy TRANSFACTOR, wykonawcy NAVCOM SYSTEMS oraz odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Gdyby odwołujący nie zaskarżył czynności unieważnienia wezwań to zamawiający w procesie badania i oceny ofert mógłby pominąć przedmiotową okoliczność i postąpić tak jakby wykonawcy nie złożyli wyjaśnień w zakresie ceny. Izba uznała, że odwołujący nie tylko miał interes we wniesieniu odwołania, ale również argumentacja przez niego podniesiona była na tyle skuteczna, że doprowadziła do uwzględnienia odwołania. Odwołujący w treści zarzutu wskazał także na art. 224 ust. 5 i 6 Pzp. Izba uznała, że zamawiający nie naruszył tych przepisów ponieważ, na moment rozpoznania sprawy, nie zakończył jeszcze czynności badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny. Gdyby Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył ww. przepisy to niejako dokonałaby za zamawiającego czynności badania ofert. Tymczasem w wyniku przedmiotowego orzeczenia zamawiający powinien wrócić do badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny i w jego efekcie podjąć dalsze czynności prowadzące do uznania czy oferty będą podlegały odrzuceniu jako zawierające rażąco niska cenę czy też nie. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i​ na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z​ treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający naruszył przepisy Pzp przez unieważnienie czynności wezwania trzech wykonawców do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w częściach wskazanych w sentencji orzeczenia. Izba sformułowała rozstrzygnięcie mając na uwadze treść żądań określonych przez odwołującego. Odwołujący z uwagi na kwestie związane z interesem w uzyskaniu zamówienia w treści żądań podał te części zamówienia, w których sam złożył ofertę. Działanie odwołującego w tym zakresie było prawidłowe, ponieważ Izba rozstrzygając odwołanie była zobowiązana wziąć pod uwagę tylko te okoliczności, które były związane z interesem odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Tym samym przedmiotowe orzeczenie nie dotyczyło części zamówienia, ​ których odwołujący nie złożył oferty, a Izba nie mogła rozszerzyć zakresu rozstrzygnięcia w o​ te części zamówienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, n​ a podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1332/21 WYROK z dnia 2 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2021 r. przez odwołującego: ART SERWIS W. M. z siedzibą w Gdyni ul. ( św. K. Królewicza 30, 81-586 Gdynia) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Zgierzu (ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz), - przy udziale wykonawcy: A. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „PRINT-SOL Printing-Solutions and Service A. S.” z siedzibą we Wrocławiu (ul. Jarosława Iwaszkiewicza 6/4, 52-211 Wrocław) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: ART SERWIS W. M. z siedzibą w Gdyniul. ( św. K. Królewicza 30, 81-586 Gdynia) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 1332/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 4 maja 2021 r. przez wykonawcę: ART SERW IS W. M. z siedzibą w Gdyni (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (zamówienie sektorowe) na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego:31 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Zgierzu, którego przedmiotem jest: „Usługa naprawy i konserwacji urządzeń drukujących, telefaksowych oraz zasilaczy awaryjnych (UPS)” w zakresie zadania nr 1 i nr 2. Nr zamówienia 29/ZP/21. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP nr 2021/BZP 00013921/01 z dnia 2021-03-05 r. Odwołujący podał, że Zamawiający w zakresie zadania nr 1 i 2 dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy A. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: PRINT-SOL A. S. Printing Solutions and Service z Poznania (dalej: PRINT-SOL) naruszył przepisy ustawy Pzp, ponieważ ta oferta podlega odrzuceniuze względu na rażąco niską cenę realizacji zamówienia i braku udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Także wskazał na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu w zakresie wskazanego zadania nr 1 i nr 2. Wskazał na naruszenie art. 16 pkt 1 - 3, Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp przepisów, a mianowicie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp poprzez bezzasadne zaniechanie czynności odrzucenia oferty PRINT-ŚOL w zakresie zadania nr 1 i nr 2. mimo iż przedstawione przez ww. wykonawcę wyjaśnienia z dnia 19.03.2021 r. oraz złożone dowody są zbyt ogólne i lakoniczne, aby uznać, że zostały złożone w sposób czyniący zadość obowiązkowi z art. 224 ust. 6 Pzp, przez co potwierdziły, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp poprzez bezzasadne zaniechanie czynności odrzucenia oferty PRINT-SOL w zakresie zadania nr 1 i nr 2. mimo iż przedstawione przez ww. wykonawcę wyjaśnienia z dnia 19.03.2021 r. oraz złożone dowody są wewnętrznie sprzeczne i pomijają część pozycji niezbędnych do realizacji zamówienia, jak również zawierają ceny nierealnie zaniżone w porównaniu z cenami rynkowymi; 3.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust 5 i 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PRINT-SOL w zakresie zadania nr 1 i nr 2. który do złożonych wyjaśnień, pomimo wezwania Zamawiającego, nie dołączył dowodów potwierdzających, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz nie wykazał i nie udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp poprzez wybór oferty PRINT-SOL jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, w zakresie zadania nr 1 i nr 2. pomimo, że oferta ww. wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp; 5.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania dokonania czynności polegającej na wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, w zakresie zadania nr 1 i nr 2, pomimo, że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SW Z, spośród ofert złożonych w Postępowaniu, a nie podlegających odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty PRINT-SOL jako najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 i nr 2; , 2.odrzucenie oferty PRINT-SOL w Postępowaniu, w zakresie zadania nr 1 i nr 2. z uwagi na rażąco niską cenę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp; 3.dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, w zakresie zadania nr 1 i nr 2. na podstawie ustalonych w SW Z kryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z powtórnej oceny ofert. Odwołujący wskazał, że (…) ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację. Zgodnie z ustalonymi w SW Z wymaganiami, prawidłowe dokonanie oceny oferty PRINT-SOL przez Zamawiającego powinno skutkować odrzuceniem jego oferty z Postępowania, co umożliwi dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący jest uczestnikiem Postępowania, jego oferta została prawidłowo złożona i nie zawiera błędów oraz została sklasyfikowana na drugim miejscu, a tym samym istnieje możliwość wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Naruszenie wskazanych powyżej przepisów, ma istotny wpływ na wynik Postępowania, w czym należy równolegle upatrywać interes we wniesieniu niniejszego odwołania, albowiem wpływa to na sytuację prawną Odwołującego w Postępowaniu. Uchybienia mogą zostać naprawione poprzez nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności zgodnych z obowiązującymi przepisami Pzp, przy uwzględnieniu zarzutów niniejszego odwołania”. 1.Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w z w. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp (nr 1-3 odwołania) Dnia 12.03.2021 r. zgodnie z dyspozycją art. 222 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający zamieścił na stronie internetowej informację z otwarcia ofert w Postępowaniu. Z powyższej informacji wynikało, że Zamawiający ustanowił szacunkową wartość brutto 1 roboczogodziny dla zadania nr 1 i zadania nr 2 na kwotę: 22,00 zł. Ponadto, zgodnie z powyższą informacją w Postępowaniu dla każdego z zadań zostało złożone po 6 ofert, w tym oferta PRINT-SOL z ceną brutto za jedną roboczogodzinę w ramach każdego z zadań w kwocie: 7,38 zł. Wezwaniem z dnia 16.03.2021 r. na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 Pzp Zamawiający zobowiązał PRINT-SOL do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty ww. wykonawcy oraz złożenia dowodów dotyczących ceny i kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Z treści ww. wezwania wynika bowiem, że cena realizacji zamówienia, podana w Formularzu ofertowym PRINT-SOL jest ceną o ponad 30% (stanowi 1/3 stawki jednej roboczogodziny brutto przyjętej przez Zamawiającego) niższą od środków przeznaczonych na realizację zamówienia. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, PRINT-SOL przedstawiła obszerne, aczkolwiek lakoniczne wyjaśnienia z dnia 19.03.2021 r., załączając do wyjaśnień załączniki, których treść wywołuje poważne wątpliwości odnośnie rzetelności podanych w nich informacji. Powyższe wezwanie, w połączeniu z art. 224 ust. 5 Pzp oznacza, że wezwany wykonawca miał obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, przy czym miał obowiązek wykazania, co składa się na zaoferowaną przez niego cenę. Wskazać w tym miejscu należy, że zastosowanie procedury z art. 224 Pzp, tworzy domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny' rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. Na skutek powyższego domniemania PRINT-SOL wezwany do złożenia wyjaśnień jeżeli chce je obalić, musi udowodnić, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco1 niską. W tym też celu' wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia. które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowana cenę oraz załączyć potwierdzające to dowody. Stad też w orzecznictwie utrwalił się już jednolity w tym zakresie pogląd, że owe wyjaśnienia musza być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do danego zamówienia, jak również poparte dowodami. Powyższe potwierdza m.in. wyrok KIO 992/19, w którym Izba wskazała m.in. że „celem postępowania wyjaśniającego sposób kalkulacji ceny jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewnia prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia - procedura wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych jej kosztów. Zaś wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami (art. 90 ust 2 p.z.p.) art. 224 ust. 5 Pzp>, ponieważ brak udowodnienia realności cent skutkuje odrzuceniem oferty również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp>". Także w wyroku z KIO/UZP 1415/09 Izba wskazała, że wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust 1 art. 224 ust. 1 Pzp> ustawy Prawo zamówień publicznych o wyjaśnienie elementów mających wpływ na wysokość ceny stanowi domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy, który w złożonych wyjaśnieniach winien wykazać, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną przez siebie cenę”. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że okoliczności związane z rozprzestrzenianiem się koronawirusa i choroby COVID-19 nie stanowią wyjątkowych okoliczności uzasadniających zaoferowanie przez wykonawców usług za cenę znacznie mniejszą od wykonawców konkurencyjnych; czy kosztów świadczenia tych usług. Podniesione przez PRINT- SOL twierdzenie nie zostało poparte żadnymi dowodami i stanowi ogólne twierdzenie podnoszone przez większość wykonawców przy okazji wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty. Wbrew twierdzeniom PRINT-SOL koszty wynagrodzenia pracowników/współpracowników nie mogą być mniejsze od minimalnego wynagrodzenia niezależnie od postawienia takiego wymogu przez Zamawiającego w dokumentacji Postępowania. Ustawa z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz wydane na jej podstawie akty wykonawcze mają zastosowanie w ramach umów o realizację zamówienia publicznego niezależnie od przewidzenia takiego obowiązku w postanowieniach SW Z. PRINT-SOL mylnie utożsamia powyższą kwestię z ustaleniem w SW Z obowiązku świadczenia usług na podstawie umowy o pracę. Osoby delegowane do realizacji zamówienia publicznego udzielonego na podstawie przepisów Pzp muszą otrzymać wynagrodzenie zgodne z ustawowym minimalnym wynagrodzeniem za pracę lub minimalną stawką godzinowa w przypadku cywilnoprawnych. PRINT-SOL powołuje się na znaczące stany magazynowe, których zapełnienia miało miejsce w związku zakupem materiałów do realizacji innych zamówień w 2020 r., a do realizacji których nie doszło na skutek rozprzestrzeniania się COVID-19. Jednocześnie dokument powołany przez PRINT-SOL, wskazujący wartość stanów magazynowych (załącznik nr 3a do wyjaśnień) stanowi jedynie sumę ogólnej wartości stanu magazynowego beż żadnego podziału, przez co nie sposób stwierdzić (jak twierdzi PRINT-SOL) aby posiadał materiały odpowiedniej dla realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie sposób również szukać analogii powyższej kwestii z realizacją „podobnych” zamówień w innych jednostkach wojskowych. W dalszej części wyjaśnień z dnia 19.03.2021 r. (strona 3) PRINT-SOL wskazuje, że „Dlatego Wykonawca postanowił łączyć w danym obszarze różne kontrakty i osiągać zysk w różny sposób”. Powyższe twierdzenie należy uznać za gołosłowne. PRINT-SOL w żaden sposób nie wykazał, że aktualnie realizuje w pobliżu jednostek Zamawiającego inne umowy w zakresie podobnych usług. Nie przedstawił również dowodów potwierdzających realizacji podobnych usług w okolicy jednostek Zamawiającego przez swoich przyszłym podwykonawców. W dalszej części powyższego akapitu PRINT-SOL wyjaśnia, że: „W niniejszym postępowaniu Wykonawca planuje wykorzystać pozostałe zapasy magazynowe oraz wypełnić czas pracy serwisantom obsługującym inne kontrakty w okolicach Zamawiającego łub Podwykonawców. Dojazd oraz wynagrodzenie serwisantów wyjazdowych (mobilnych) w całości pokryte jest z innych bardziej zyskownych kontraktów”. Powyższe stwierdzenie już samo w sobie potwierdza, że cena jednej roboczogodziny zaoferowana przez PRINT-SOL stanowi cenę rażąco niską, poniżej kosztów świadczenia usług. Powyższy wykonawca wprost bowiem przyznaje, że cenę jednej roboczogodziny świadczenia usług o połowę niższą kolejnych wykonawców biorących udział w Postępowaniu udało mu się osiągnąć poprzez całkowite wyłączenia niektórych istotnych elementów cenowych, co stanowi niekonkurencyjną praktykę rynkową. Gdyby PRINT-SOL uwzględnił wyłączone składniki cenowe w cenie jednej roboczogodziny proporcjonalnie do rzeczywistej wartości tych składników cenowych, wówczas nie tylko nie uzyskałby zysku, ale również poniósłby stratę z tytułu realizacji zamówienia. Za nieudowodnione – zdaniem wykonawcy - uznać należy również twierdzenia dotyczące maksymalnego dziennego kilometrażu, który zdaniem PRINT-SOL nie przekroczy 20 km. PRINT-SOL nie wykazał, jakie umowy będzie realizował w pobliżu jednostek Zamawiającego, co pozwalałoby na potwierdzenie, że cena 2-2,5 zł za koszty transportu byłaby ceną realną. Wątpliwości co do rzetelności powyższych twierdzeń wywołuje chociażby lista innych jednostek wojskowych na rzecz których PRINT- SOL świadczy podobne usługi, która zawiera jednostki zlokalizowane w innych województwach niż jednostki Zamawiającego objęte przedmiotowym zamówieniem. * Również kwestia ustalenia stawek ustalonych z podwykonawcami budzi poważne wątpliwości co do realności świadczenia usług za ceny wskazane w umowach z podwykonawcami, a co dopiero na uzyskanie zysku zarówno przez podwykonawców, jak i sam PRINT-SOL. Podkreślenia wymaga, że stawki za jedną roboczogodzinę świadczenia usług przez podwykonawców MYDIR COMPANY sp. z o.o.: z siedzibą w Kaliszu (7,00 zł brutto) oraz NET SYSTEM (5,00 zł brutto) stanowią stawki niezgodne z ustawą o minimalnym wynagrodzeniu oraz aktami wykonawczymi wydanymi na jej podstawie. Jednocześnie PRINT-SOL nie potwierdził, aby ww. podwykonawcy funkcjonowali na tyle preferencyjnych warunkach, aby mogli zaoferować ceny jednej roboczogodziny świadczenia usług na tak niskim poziomie. PRINT-SOL nie przedstawił na powyższą okoliczność żadnych dowodów. Powyższe jest wątpliwe w szczególności odnoszą się do MYDIR COMPANY wobec której nie potwierdzono, czy oferowane przez nią usługi będą świadczone za pośrednictwem wspólników spółki czy przez współpracowników/pracowników spółki objętych przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz minimalnej stawce godzinowej. Podkreślenia wymaga, że siedziba spółki znajduje się w Kaliszu, który jest oddalony od samego Zgierza o ponad 100 kilometrów. Podobne wątpliwości należy powziąć również w zakresie trzeciego podwykonawcy - p. R. S., którego stałe miejsce wykonywania działalności znajduje się we Wrocławiu, leżącym w znacznej odległości od Zgierza co wiąże się ze znacznymi kosztami dojazdu (nie potwierdzono przy tym aby ww. osoba świadczyła w okolicach jednostek Zamawiającego podobne usługi). Również sam PRINT-SOL ma swoją siedzibę we Wrocławiu, co również poddaje pod wątpliwość wysokość kosztów transportu w ramach jednej roboczogodziny świadczenia usług. Za gołosłowne należy również uznać twierdzenie, że znaczne oszczędności udało się osiągnąć ze względu na fakt, że A. S. czy R. S., jako przedsiębiorcy realizujący usługi w ramach własnej działalności nie są objęci stawką minimalnego wynagrodzenia z pracę. Ww. osoby w ramach prowadzonej działalności są natomiast zobowiązane do ponoszenia kosztów ubezpieczeń społecznych oraz ubezpieczenia zdrowotnego, którego wysokość wynosi aktualnie ok. 1500 zł miesięcznie. Z racji samodzielnego wykonywania usług, powyższe składki powinny być uwzględnione w odpowiednich proporcjach w ramach usług wykonywanych na rzecz poszczególnych kontrahentów. Tymczasem PRINT- SOL w ogóle nie uwzględnia powyższych' kosztów, podnosząc błędne twierdzenie, że osoba działająca w ramach działalność gospodarczą nie ponosi żadnych kosztów jej prowadzenia. Podkreślił również, że PRINT-SOL wskazuje, iż do realizacji zamówienia zaangażuje również osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę, podczas gdy w ogóle takich umów na potwierdzenie powyższego nie przedstawia. Sam fakt przedstawienia umowy na realizację' usług za stawkę jednej roboczogodziny dużo wyższą niż w przypadku przedmiotowego Postępowania nie potwierdza sam w sobie potwierdzenia zapłaty pracownikowi/współpracownikowi wynagrodzenia zgodnego z przepisami obowiązującego prawa (minimalnym wynagrodzeniem). Z jednej strony PRINT-SOL podnosi, że stawka jednej roboczogodziny została skalkulowana tak, aby przynosiła zysk, podczas gdy w dalszej części wyjaśnień podnosi, że część kosztów będzie całkowicie lub w znacznej większości ponoszona w ramach innych bardziej dochodowych umów na podobne usługi. Fakt posiadania wieloletniego doświadczenia przy podobnych usługach w żadnym wypadku nie stanowi, ani informacji, ani dowodu wykazującego, że cena oferty w konkretnym postępowaniu nie jest rażąco niska. Wykonawca może bowiem posłużyć się wyłącznie referencjami, które będą dla niego korzystne, bez ujawniania postępowań w których nienależycie wykonał zamówienie. Ponadto, ogólne stwierdzenie o posiadanym doświadczeniu samo w sobie nie potwierdza, że cena oferty w konkretnych postępowaniu nie jest rażąco niska. Na marginesie wskazał, że w ramach Wykazu, postępowań, w których przyjęto podobne stawki (załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 19.03.2021 r.) dołączona została wyłącznie jedna umowa dotycząca umowy zawartej z Sądem w Żorach. W pozostałych przypadkach PRINT-SOL nie dołączył umów, przez co twierdzenia o przyjętych w tych postępowania stawkach (które i tak są istotnie wyższe od stawki jednej roboczogodziny przyjętej w toczącym się Postępowaniu) oraz o podobnym zakresie zamówień, czy zastosowaniu w nich reżimu Pzp należy uznać za gołosłowne. W odniesieniu do ww. umowy z Sądem w Żorach podkreślenia wymaga, że umowa ta nie została zawarta z PRINT-SOL, ale z MAGIC SERVICE R. S., która to umowa nie została zawarta w ramach konsorcjum, ani nie przewidywała zlecenia części zadań wobec PRiNT-SOL. Niezależnie od więzi rodzinnych i zawodowych łączących A. S. oraz R. S., w ramach procedury udzielania zamówień publicznych na podstawie Pzp, w tym składania wyjaśnień ceny, nie można utożsamiać doświadczenia zdobytego przez inny podmiot z doświadczeniem własnym. Za istotny należy uznać również fakt, że zgodnie z treścią umowy z Sądem w Żorach, do realizowanego na jej podstawie zamówienia nie mają zastosowania przepisy Pzp, w związku z czym również postępowanie o udzielenie powyższego zamówienia odbyło się poza procedurą Pzp (nie miała do niej zastosowania procedura wyjaśnień ceny) w związku z czym nie może ona stanowić podstawy wykazania, że cena oferty PRINT-SOL nie zawiera rażąco niskiej ceny. W dalszej części wyjaśnień z dnia 02.02.2021 r. PRINT-SOL ponosi argument, że: „Wykonawca dysponuje własną flotą samochodową, wszystkie samochody są już zamortyzowane, więc nie ponosi kosztów amortyzacji, a koszty eksploatacji i napraw - znikome w rozłożeniu na wszystkich odbiorców naszych usług”. Jednocześnie ww. wykonawca nie przedstawił żadnych rzetelnych dowodów na potwierdzenie własności sprzętu (Wykaz środków trwałych nie stanowi wystarczającego dowodu potwierdzającego własność maszyn, urządzeń i sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia), co może poddać pod wątpliwość powyższe twierdzenie o oszczędnościach wynikających z tego tytułu. Wskazał na orzeczenie KIO 2703/17 podnosząc, że: „Zdawkowe i ogólne wyjaśnienia nie stanowią podstawy do obalenia wyżej wymienionego domniemania. Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę tak, aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy, gdyż art. 90 ust. 3 art. 224 ust. 6 Pzp> powołanej ustawy mówi o dowodach na ich potwierdzenie.” Także na wyrok KIO 1020/16, w którym wskazano, że: „Na wykonawcy ciąży obowiązek wskazania elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i sposobu w jaki dokonano ich kalkulacji, a więc udowodnienia, że zaproponowana cena nie jest rażąco niska. W przypadku nieudowodnienia, że cena ustalona z uwzględnieniem okoliczności wymienionych w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych art. 224 ust. 1 Pzp>, potwierdzonych załączonymi dowodami, nie jest rażąco niska, zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. Ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami powinna być przy tym pełna i wszechstronna z uwzględnieniem, że cena rażąco niska oferty ustalana jest w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia." Ponadto, na obowiązek wykazania wpływu okoliczności na wysokość obniżenia ceny wskazano w wyroku KIO 121/16, w którym potwierdzono, że: „Wykonawca musi nie tylko wyjaśnić, jaki czynnik ma wpływ czy jakie czynniki mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, ale musi też wyjaśnić w jaki sposób wskazane czynniki mają wpływ na wysokość tej ceny. Jednocześnie wykonawca może wykazać, że jest w stanie zastosować czynniki niedostępne dla innych wykonawców i w ten sposób wpłynąć na wysokość ceny, a w zasadzie na niski poziom ceny. W konsekwencji pominięcie przez PRINT-SOL obowiązków w zakresie szczegółowości opisania okoliczności pozwalających obniżyć ceny realizacji zamówienia przez PRINT-SOL i wykazania ich konkretnego wpływu na możliwość obniżenia ceny, poprzez wykazanie szczegółowych niewątpliwych kalkulacji wszystkich elementów cenotwórczych, a przede wszystkim przedstawienia rzetelnych i adekwatnych do okoliczności sprawy dowodów potwierdzających wysokość elementów cenowych, prowadzi do jedynego wniosku; powodującego konieczność stwierdzenia przez Zamawiającego braku obalenia domniemania istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie PRINT-SOL. Z okoliczności sprawy wynika, że Zamawiający w ogóle nie zbadał rzetelności informacji zawartych w wyjaśnieniach, przez co w sposób nieprawidłowy przeprowadził procedurę badania ceny oferty wykonawcy PRINT-SOL, a w konsekwencji dopuścił się naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 5 oraz ust. 6 ustawy Pzp. W związku z powyższym. Zamawiający mimo wezwania PRiNT-SOL do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie sposobu wyliczenia ceny całkowitej jego oferty, powinien odrzucić jego ofertę jako zawierają rażąco niska cenę. PRINT- SOL złożywszy wyjaśnienia zawierające informacje nierzetelne, wybiorcze, częściowo wewnętrznie sprzeczne i niezgodne z rzeczywista sytuacją na rynku objętym przedmiotem zamówienia jedynie potwierdził, że podana przez tego wykonawcę cena jest oderwana od cen panujących w realiach rynkowych. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego Zamawiający zaniechawszy czynności odrzucenia oferty PRINT-SOL jako zawierającej rażąco niska cenę dopuścił się również naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. 2.Zarzut naruszenia art. 239 ust 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp Mając na uwadze treść poprzedniego zarzutu odwołania, Odwołujący wskazuje, że wybór jako najkorzystniejszej oferty PRINT-SOL był niedopuszczalny i został dokonany wbrew przepisom ustawy Pzp oraz w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ wszystkie wymienione w niniejszym odwołaniu argumenty przesądzają o zasadności podniesionych zarzutów, a tym samym skutkują koniecznością odrzucenie oferty PRINT-SOL na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Wybór najkorzystniejszej oferty jest bowiem związany z koniecznością prawidłowego przeprowadzenia badania i oceny ofert, a tym samym z obowiązkiem dokonania przez Zamawiającego odrzucenia ofert i wykluczenia wykonawców wobec ziszczenia się ustawowych przesłanek do podjęcia takich czynności. Powyższy pogląd został podzielony w wyroku KIO 1804/14): „Nie podziela się stanowiska, że porównywalność ofert, to wyłącznie możliwość oceny w kryteriach oceny ofert. Porównywalność ofert, to również stosowanie jednakowych przesłanek wykluczenia i odrzucenia ofert w stosunku do wszystkich wykonawców”. W konsekwencji, w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym, mając na uwadze przytoczoną argumentację oraz przepisy PZP; należy uznać, że niniejsze odwołanie jest w pełni uzasadnione i konieczne. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca: A. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „PRINT-SOL Printing-Solutions and Service A. S.” z siedzibą we Wrocławiu (wykonawca PRINT-SOL) wnosząc o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Wykonawca w odwołaniu podnosząc zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp stwierdził, że przedstawione przez wykonawcę wykonawca PRINT-SOL wyjaśnienia z dnia 19 marca 2021 r. w zakresie zadania nr 1 i nr 2 oraz złożone dowody są zbyt ogólne i lakoniczne, aby uznać, że zostały złożone w sposób czyniący zadość obowiązkowi z art. 224 ust. 6 Pzp, przez co potwierdziły, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stwierdził także, że złożone dowody są wewnętrznie sprzeczne i pomijają część pozycji niezbędnych do realizacji zamówienia, jak również zawierają ceny nierealnie zaniżone w porównaniu z cenami rynkowymi. Ponadto, że pomimo wezwania wykonawca ten nie dołączył dowodów potwierdzających, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz nie wykazał i nie udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wniósł o odrzucenie oferty wykonawcy PRINT-SOL w zakresie zadania nr 1 i nr 2. z uwagi na rażąco niską cenę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp. Zgodnie z art. 534 ust. 1 Pzp, Odwołujący zobowiązany jest wskazać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne. W niniejszej sprawie Izba miała na uwadze wezwanie jakie zostało skierowane do wykonawcy PRINT-SOL w piśmie z dnia 16 marca 2021 r. W tym wezwaniu zamawiający podał: (…) zgodnie z art. 224 ust. 1 i ust 2 pkt. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019 r. poz.2019 ze zm.), jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania i średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych. Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny w zakresie: zadania nr 1 i zadania nr 2. Wykonawca w ofercie zaproponował wykonanie zamówienia w zakresie w/w zadań za cenę 7,38 zł (brutto). Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Wykonawca jest zobowiązany złożyć wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny (wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny) w nieprzekraczalnym terminie do dnia: (…). W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca w piśmie z dnia 19 marca 2021 r. odniósł się do następujących okoliczności: „Wykonawca przystępując do kalkulacji roboczogodziny konserwacji i naprawy wziął pod uwagę przede wszystkim wymogi Zamawiającego zawarte w SIW Z, ale również sytuację na rynku usług w swojej branży i kalkulował stawkę, tak aby spełniała wymogi Zamawiającego i była konkurencyjna w stosunku do innych potencjalnych ofert z założeniem zysku, a przede wszystkim była realistyczna. Ponad to, Wykonawca realizował postępowanie w 2018 roku , a Podwykonawca w 2019 roku - u Zamawiającego i dokonał dokładnej analizy kosztów i skalkulował swoją ofertę optymalnie — z założeniem zysku i konkurencyjności na rynku. Dodatkowo zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy (…). Jako dowód, że cena nie jest nierealistyczna, a jest ceną rynkową i że w podobnej kwocie są realizowane podobne postępowania, podajemy przykłady postępowań — już rozstrzygniętych gdzie zostały przyjęte podobne stawki brutto (zał. nr 1, dowód nr 1). Zaproponowana cena jest wynikiem obiektywnych czynników i nie jest podyktowana chęcią zdobycia zamówienia za wszelką cenę, co poniżej Wykonawca udowadnia: W ostatnim roku rynek usług w naszej branży uległ znacznej transformacji ze względu na zaistniałą sytuację związaną z COVID19. Wiele firm odnotowało znaczny spadek obrotów, pomimo wytężonej pracy ukierunkowanej na zdobycie, a dalej — obsługę kontraktów. W naszej firmie — Wykonawca wykorzystał wszelkie możliwe narzędzia, mające na celu utrzymanie płynności finansowej, zdobycie kolejnych kontraktów oraz zapewnienie zysku. Rok wytężonej pracy wraz ze znaczną zmianą polityki - pozwolił, na osiągnięcie stabilnej sytuacji w firmie, a także zweryfikował podstawowe zasady działania na rynku usług, pozwalające na osiąganie zysku i przede wszystkim utrzymanie zasobów pracowniczych ( w oparciu o umowę o pracę z zachowaniem stawek minimalnego wynagrodzenia). Wykonawca oświadcza, iż wziął pod uwagę koszty pracy, których wartość nie może być niższa od stawki wynagrodzenia minimalnego na rok 2021r., pomimo, że Zamawiający nie stawiał tego wymogu. Jednakże ze względu na COVID i ogólna sytuację Wykonawca tak zaplanował realizacje niniejszego zamówienia, aby w każdej sytuacji mógł zapewnić ciągłość pracy u Zamawiającego, stosując proporcjonalny udział podwykonawców i pracowników co wyjaśnia w szczegółowej kalkulacji, będącej załącznikiem do niniejszego pisma ( zał nr 1a dow.1a). Biorąc pod uwagę powyższy wstęp oraz sytuację na rynku ( ceny proponowane przez konkurencję) — Wykonawca łączy kontrakty w taki sposób, aby wykorzystać w 100 procentach moce przerobowe serwisantów w danym obszarze oraz aby jak najszybciej wykorzystać zapasy magazynowe, gdyż ich nadmiar powoduje utratę płynności finansowej oraz generuje zbędne koszty magazynowania oraz wykorzystuje możliwości, które dała współpraca z firmami — podwykonawcami, z którymi rozpoczął współpracę w tym trudnym okresie na zasadzie uzupełniania się w danych regionach. Na początku ubiegłego roku, Wykonawca obsługiwał wiele kontraktów, a sytuacja spowodowana COVID — mocno zaburzyła dostępność części i eksploatacji na rynku. Korzystając z własnych środków oraz otrzymanej subwencji ( dow.nr2 zał.nr2), Wykonawca dokonał zakupów materiałów zabezpieczających kontrakty do końca roku 2020. Niestety, nie mógł wówczas przewidzieć, iż wolumeny wydruku spadną, a co za tym idzie - planowana awaryjność oraz zapotrzebowanie na eksploatację. Skutkiem takiego obrotu sytuacji , jest ogromny stan magazynowy. Wykonawca we wcześniejszych latach nie posiadał tak wysokich stanów magazynowych na zakończenie roku obrotowego ( zał. nr3 dow.nr3).Dodatkowo przedstawiamy wykaz obsługiwanych Jednostek Wojskowych, gdzie rodzaj i marka sprzętów jest w większości taka sama i zatowarowanie w większości dotyczyło tych jednostek.( zał. nr3a, dow. 3a). Prawdą jest, iż większość zapasów magazynowych powstałych w skutek nadmiernego zatowarowania — została pokryta z kontraktów, pod które zakupy były zrobione, a kontrakty były kalkulowane z założeniem wysokiego zysku, przy planowanych rocznych zakupach. Tak jak wspomniano, awaryjność i wolumeny wydruku były znacznie niższe od planowanych więc pozostały stany magazynowe. Dlatego Wykonawca postanowił łączyć w danym obszarze różne kontrakty i osiągać zysk w różny sposób. W niniejszym postępowaniu Wykonawca planuje wykorzystać pozostałe zapasy magazynowe oraz wypełnić czas pracy serwisantom obsługującym inne kontrakty w okolicach Zamawiającego lub Podwykonawców Dojazd oraz wynagrodzenie serwisantów wyjazdowych ( mobilnych) w całości pokryte jest z innych bardziej zyskownych kontraktów, jednakże pozostał niewykorzystany czas pracy ( do wymiaru 8 godzin dziennie), co Wykonawca postanowił wykorzystać w taki sposób, aby otrzymać dodatkowy zysk ze sprzedaży zapasów. Wykonawca oświadcza, iż mobilni serwisanci lub podwykonawcy przemieszczają się w okolicach Zamawiającego z częstotliwością umożliwiająca terminową realizację zleceń. Wykonawca założył średni dzienny kilometraż na jeden samochód i tak kalkulując zapewnił sobie pokrycie kosztów paliwa z kontraktów już wcześniej zawartych, jednakże w kalkulacji założył uśrednioną kwotę na dojazd (kilka do ok.20km maksymalnie) Niegospodarnością byłby powrót serwisantów w przypadku wykorzystania ich czasu pracy w ok.80 procentach, co w chwili obecnej ma miejsce. Poza tym Wykonawca jest zabezpieczył się w postaci umów z podwykonawcami i już zawarł umowy przedwstępne, gwarantujące stała stawkę. Ważnym elementem mającym wpływ na zaproponowaną stawkę jest fakt, iż korzystamy z usług podwykonawcy, któremu my również świadczymy usługi z kolei na terenie dolnego śląska. Wynegocjowane stawki pomiędzy naszymi firmami miały na celu zminimalizowanie kosztów obsługi na terenach wyjazdowych i tak firma MYDIR COMPANY sp. z o.o. oraz NET SYSTEM z Łodzi — świadczy usługi na terenach gdzie znajdują się jednostki organizacyjne 31 W OG i wynegocjowaliśmy stawkę, za którą Podwykonawca, będzie świadczył usługi w przypadku, gdy nasi serwisanci mobilni nie będą przebywać w okolicach Zamawiającego — stawka za 1rbh-7,00zł i 5,00 zł brutto brutto ( zał.nr 4 i 4a dow, nr 4 i 4 a). Trzecim podwykonawcą będzie mój mąż R. S., który osobiście nie podlega stawce minimalnego wynagrodzenia ( zał.nr 5 dow.nr5) — a ponieważ również przebywa regularnie w okolicach jednostek 31 W OG — zadeklarował, iż będzie realizował usługi za stawkę 5,00 zł brutto/ 1 rbh. ( zał.nr 6 dow.nr 6). Dlatego jeszcze raz podkreślamy, iż w obecnej chwili byłoby niegospodarnością niewykorzystanie takiego potencjału i przede wszystkim osiągnięciu zysku ze sprzedaży zapasów magazynowych wykorzystywanych do napraw. Wykonawca jest w stanie w chwili obecnej zapewnić całoroczny serwis na najwyższym poziomie, z atrakcyjnymi cenami za części. Nie wykorzystanie tak sprzyjających warunków, do zawarcia kolejnego kontraktu w okolicach nie było by zgodne z zasadami biznesowymi, mającymi na celu optymalizację zysku i zachowanie płynności w firmie. Wykonawca dokonując analizy — znalazł rozwiązanie do obniżenia kosztownego magazynowania zapasów i osiągnięcia korzyści finansowych. Wykonawca od wielu lat zatrudnia pracowników w oparciu o umowę o pracę i zawsze tak planuje dany rok obrotowy, aby pokryć wszelkie koszty z tym związane, jak również pozostałe koszty np. z zawartych umów podwykonawstwa, lub negocjuje ceny na poziomie pozwalającym na osiągnięcie zysku. Należy również zwrócić uwagę na zaproponowane kwoty przez kolejnego Wykonawcę, które również mogą świadczyć o prowadzonej polityce biznesowej w danej firmie skoro są poniżej stawki minimalnego wynagrodzenia a mają wkalkulowane pozostałe koszty związane z obsługa kontraktu — wykonawcy muszą dysponować narzędziami do bycia konkurencyjnymi. Świadczy to tylko o tym, iż specyfika naszej branży pozwala na płynne planowanie obsługi kontraktów. Są to stawki realne. Nie są to stawki groszowe, które nie są w stanie pokryć podstawowych kosztów nawet przy osobistej realizacji, co w tym wypadku ma ogromne znaczenie, ponieważ to Wykonawca musi udowodnić, iż osiągnie zysk, a stawka nie jest celowo zaniżona w celu zdobycia zamówienia za wszelką cenę, a w konsekwencji zaproponowanie ceny rażąco niskiej. W naszym przypadku — jeśli zawrzemy kontrakty z wysoka rentownością — pozostałe kontrakty pozwalają nam na osiągnięcie zysku dla firmy również w inny sposób. Na przykład to kolejne kontrakty z założeniem minimalnego zysku na usłudze pozwalają Wykonawcy na utrzymanie limitów zakupów gwarantujących wysokie upusty u dostawców, co pozwala na utrzymywanie wysokiej rentowności przy sprzedaży części i eksploatacji, a to z kolei przekłada się na globalny zysk dla Wykonawcy. Niekorzystanie z takiej polityki w firmie byłoby nierozsądne i nieefektywne, a co za tym idzie narażałoby w konsekwencji Wykonawcę na straty w postaci utraty wysokich upustów, co przy innych kontraktach daje w konsekwencji duży zysk dla firmy. Tam, gdzie w umowach nie ma wyznaczonej marży i Wykonawca proponuje ceny średnio-rynkowe - zysk staje się dzięki temu jeszcze wyższy. W załączeniu jako przykład i dowód — oświadczenia od dostawców - załącznik nr7, 8, 8a - dowód nr 7, 8, 8a. W tym przypadku wyprzedanie zapasów magazynowych, pozwoli na utrzymanie płynności zakupów w nowym roku obrotowym, co ma ogromne znaczenie na globalny zysk dla firmy — w postaci utrzymania rabatów i upustów, dodatkowych bonusów w postaci zestawów konserwacyjnych czy utrzymania limitów niezbędnych do pozostania partnerem handlowym autoryzowanych przedstawicieli sprzętu w Polsce. To wartości bez których Wykonawca nie mógłby zaistnieć na taką skalę jak w chwili obecnej, co jest tylko potwierdzeniem na prawidłowe prowadzenie polityki finansowej w firmie. Tym bardziej, iż w niedługim czasie firmy które otrzymały subwencję , będą musiały rozpocząć jej spłatę. Nie wyprzedanie magazynów może przysporzyć wstrzymanie płynności finansowej, co nie jest zgodne z prowadzeniem biznesu. Udowodnienie iż cena nie zawiera przesłanek rażąco niskiej, ma na celu przede wszystkim zapewnienie Zamawiającego iż usługa zostanie zrealizowana należycie, co Wykonawca w niniejszym piśmie udowadnia — po pierwsze -wykazując doświadczenie , powziętą wiedzę na temat specyfiki pracy i rentowności u Zamawiającego, a tym samym udowadnia zasadność podjętej decyzji. Po drugie, iż cena - jest ceną rynkową, co wykonawca również udowadnia podając wykaz podobnych postępowań i stawek. Ponad to, Wykonawca oświadcza, iż wszyscy serwisanci i pracownicy biurowi są zatrudnieni w oparciu o umowę o prace i otrzymują wynagrodzenie, a środki na wynagrodzenia zagwarantowane i planowane są zawsze z wyprzedzeniem z wysoce rentownych kontraktów, co Wykonawca również udowadnia ( jako przykład zał. nr 9— dow.nr 9 — umowa z Izbą Skarbową w postaci skanu), wskazany kontrakt jest wysoce rentowny i pokrywa wszelkie koszty wynagrodzeń. Pomimo iż Wykonawca nie wymaga zatrudnienia w oparciu na umowę o prace, należy udowodnić iż zaproponowana stawka nie jest poniżej kosztów poniesionych. Czy to będą pracownicy, czy podwykonawcy, czy umowy zlecenia czy też osobiste zaangażowanie. Ponad to w tym miejscu, chcielibyśmy zwrócić uwagę, iż tak planowaliśmy zabezpieczyć niniejsze postępowanie, aby w związku z COVID nie nastąpił przestój w mocach przerobowych — dysponujemy i serwisantami i podwykonawcami, z różnych stron zabezpieczając kontrakt i związku z tym, Zamawiający nie będzie narażony na przestoje. Wykonawcy nie dysponujący takim zapleczem lub deklarując się iż tylko oni osobiście będą realizować zlecenie, nie są w stanie zagwarantować prawidłowej realizacji Zamówienia nie pisząc już o zysku i pokryciu kosztów. Pozostałe kontrakty stanowią wartość dodana i gwarantują rozwój, płynność i pełne wykorzystanie zasobów. Należy zauważyć, iż większość napraw wykonywanych jest na miejscu u klientów, a podstawowe części serwisanci i podwykonawcy będą mieli na wyposażeniu w samochodzie, co znacznie obniża koszty logistyki i zbędnych dojazdów. Wykonawca podkreśla, że obsługa kontraktu nie jest planowana poprzez wyjazdy z siedziby firmy. Wszystkie akcje serwisowe będą na bieżąco koordynowane albo z mobilnymi serwisantami albo z podwykonawcami, co daje gwarancję szybkiej i sprawnej obsługi a przede wszystkim znikome koszt dojazdu, co wielokrotnie w niniejszym piśmie wyjaśniamy. Wykonawca oświadcza, że w złożonej ofercie uwzględnił wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia w zakresie opisanym w SIW Z, zgodnie z którym cena podana w ofercie, zawiera wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia oraz warunkami stawianymi przez Zamawiającego zakładając zysk min. na częściach oraz wyżej wskazane pozostałe wartości dodane dla firmy. Co najważniejsze, zaproponowana stawka za 1 rbh, jest skalkulowana z pokryciem wszelkich kosztów z minimalnym zyskiem, co stanowi podstawę do stwierdzenia iż nie jest rażąco niska - co wszystkie obiektywne czynniki opisane w niniejszym piśmie (umowy z podwykonawcami itp.)udowadniają. W załączeniu jako dowód przedstawiamy kalkulację (zał. 1a, dow.1a). Ponad to, należy tutaj wspomnieć, że serwisanci i podwykonawcy łącznie - codziennie przemieszczają się w okolicach jednostek Zamawiającego, co wiąże się z minimalnymi kosztami dojazdu. Obsługując Zamawiającego w 2019 roku Podwykonawca Magic Service R. S. mógł dokładnie przeanalizować koszty związane z obsługa kontraktu i z całą odpowiedzialnością zaproponować aktualne stawki. W 2018 roku realizowaliśmy u Zamawiającego zamówienie jako Print Sol i również, z całą odpowiedzialnością w obecnym postępowaniu dokonaliśmy kalkulacji cenowej na wskazanym w formularzu cenowym poziomie. Obie wcześniejsze umowy zostały zrealizowane z należytą starannością i z zachowaniem zysku. Pozostali Podwykonawcy również z pełną odpowiedzialnością podejmą się współpracy ponieważ ich zasięg obsługi klientów pokrywa się z jednostkami Zamawiającego. Prace kadrowe Wykonawca prowadzi sam, a obsługę biurową niniejszego zamówienia zamierza realizować osobiście, mając na uwadze doświadczenie z roku 2019 i 2018 — gdzie Wykonawca lub Podwykonawca świadczył usługi dla Zamawiającego — obsługa nie wymaga większych nakładów czasowych i w związku z tym nie będzie zlecana pracownikom. Wykonawca osobiście nie podlega stawce minimalnego wynagrodzenia - w załączeniu oświadczenie. (zał.nr 9, dow.9) Wykonawca dysponuje własną flotą samochodową, wszystkie samochody są już zamortyzowane, więc nie ponosi kosztów amortyzacji, a koszty eksploatacji i napraw znikome w rozłożeniu na wszystkich odbiorców naszych usług. W załączeniu oświadczenie z biura rachunkowego (zał. Nr 10a, dow.nr 10). Obsługa innych kontrahentów w okolicach Zamawiającego, spowodowała znaczne obniżenie kosztów obsługi, ze względu na to, iż serwisanci i podwykonawcy są w ciągłym ruchu w okolicach jednostek Zamawiającego, co obniża koszty dojazdów - odległości często są znikome. Wykonawca zatrudnia techników serwisowych z wieloletnim doświadczeniem w branży - co znacznie skraca czas wykonywanych czynności serwisowych, poza tym w usłudze konserwacji i naprawy zawarte są głównie wartości intelektualne (doświadczenie i wiedza). Podwykonawcy to osoby z wieloletnim doświadczeniem w branży serwisowej i osobiście również uczestniczą w pracach serwisowych. Ponad to, Wykonawca zrealizował ( z należytą starannością) postępowanie u Zamawiającego trzy lata temu i dobrze poznał strukturę jednostek, specyfikę pracy, co miało znaczenie przy kalkulacji obecnej oferty cenowej. Jak również podwykonawca dwa lata temu. Na kalkulację ceny oferty wykonawcy miały również wpływ inne czynniki, a w szczególności ogólne koszty prowadzonej działalności, które po wprowadzeniu polityki zarządzania jakością, co potwierdza uzyskanie certyfikatu ISO 9001:2009 w zakresie „Sprzedaż, serwis i dzierżawa urządzeń biurowych, sprzętu IT i oprogramowania” w znacznym stopniu zmalały.( w załączeniu). Wykonawca pragnie oświadczyć, iż cena 1 rbh usługi naprawy i konserwacji została obliczona zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i obejmuje wszystkie koszty (składniki cenotwórcze) realizacji przedmiotowego zamówienia , jakie będzie musiał ponieść, a także koszty zużycia narzędzi i materiałów, koszty amortyzacji sprzętu diagnostycznego, udział czasu pracy technika, koszty części zamiennych oraz zysk i inne. Tutaj należy wyjaśnić, iż do serwisowania sprzętu drukującego nie jest potrzebny drogi sprzęt diagnostyczny. Głównym czynnikiem jest wiedza serwisowa i wartości niematerialne. Komplet śrubokrętów i innych drobnych narzędzi kupowany jest raz na kilka lat i koszt szybko zostaje zamortyzowany przy setkach napraw jest on znikomy — na poziomie ok. 0,001zł . Oświadczam, że zaproponowana cena jest wynikiem obiektywnych czynników i nie jest podyktowana chęcią zdobycia zamówienia za wszelką cenę, a wszelkie złożone wyjaśnienia i zysk poparte są wnikliwą analizą poprzednich postępowań u Zamawiającego oraz panujących obecnie tendencji rynkowych. Skoro takie stawki są ogólnie proponowane i przyjmowane przez Zamawiających — nie możemy mówić iż cena jest nierealistyczna, a co za tym idzie rażąco niska. Obecna sytuacją na rynku nie jest obojętna na realia rynkowe - ceny usług mają w tej chwili tendencję spadkowa ze względu na konieczność bycia konkurencyjnym, utrzymania płynności finansowej firm, utrzymania stanowisk pracy itp. Przykładem są przytoczone w niniejszym wyjaśnieniu postępowania, w których przyjęto stawki brutto w kwocie zbliżonej. Wskaźnik bieżącej płynności jest stosunkiem aktywów obrotowych do zobowiązań krótkoterminowych (do 1 roku). Jeśli wielkość tego wskaźnika mieści się w przedziale 1,5— 2,0, przyjmuje się, że firma jest płynna i nie ma problemów ze spłatą bieżących zobowiązań. Sytuacją, która powinna nas zaniepokoić, jest wartość tego wskaźnika zarówno poniżej, jak i powyżej wartości optymalnych. Wartość poniżej 1,5 może być niebezpieczna dla firm produkcyjnych i handlowych utrzymujących duże stany zapasów magazynowych. Natomiast wartości powyżej 2,0 będą świadczyć o nadpłynności w firmie, czyli o zbyt dużej ilości niezainwestowanych środków pieniężnych. Wynik finansowy stanowi, wyrażony w mierniku pieniężnym, rezultat działalności jednostki gospodarczej osiągnięty w pewnym okresie. Rezultat ten może być dodatni lub ujemny. Na wielkość wyniku finansowego wpływają: Wyniki z działalności gospodarczej, Wyniki z działalności finansowej, Straty i zyski nadzwyczajne. Tylko dodatni wynik finansowy nazywany zyskiem jest motorem napędowym do prawidłowego działania firmy i w taki sposób działa Wykonawca. Dlatego Wykonawca uważnie analizuje swoje możliwości i podejmuje takie decyzje, aby zachować płynność finansową, która jest niezbędna do prowadzenia działalności. Utrzymywanie zapasów na wysokim poziomie nie byłoby rozsądnym posunięciem, dlatego Wykonawca w niniejszym zamówieniu dokonał dokładnej analizy i z cała odpowiedzialnością mógł zaproponować takie stawki jak przedstawione w ofercie cenowej ofertowej.” Do tego pisma załączył wskazane w nim dowody. Mając na uwadze tylko te dwa cytowane dokumenty, nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, aby wyjaśnienia z dnia 19 marca 2021 r. przedstawione przez PRINT-SOL są zbyt ogólne i lakoniczne oraz, że nie zostały poparte żadnymi poważnymi dowodami. Te wyjaśnienia niewątpliwie – jak twierdził Zamawiający i przystępujący do postępowania odwoławczego po jego stronie wykonawca PRINT-SOL - są proporcjonalne do treści wezwania, i czyniły zadość wezwaniu. Przedłożona w ramach wyjaśnień kalkulacja przedstawia podział kosztów jednej roboczogodziny świadczenia usług prezentując poszczególne elementy cenowe. Szczegółowa kalkulacja cenowa uwzględnia również w części wynagrodzenie dla osoby zatrudnionej w oparciu o umowę o pracę. Niewątpliwie Zamawiający w tym postępowaniu nie wymagał zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, dając wykonawcom możliwość wykorzystania innych rozwiązań. Przystępujący w wyjaśnieniach przedstawił oferty cenowe podwykonawców działających w obszarach na których znajdują się jednostki Zamawiającego. Wykonawca PRINT-SOL w kalkulacji załączonej do wyjaśnień przedstawił czynniki kosztotwórcze oraz wykazał zysk, a także wykazał, powołując się na korzystne warunki realizacji przedmiotowego zamówienia wynikające z SW Z, że w przypadku wykorzystania pracownika (założono że przy 10 interwencjach podwykonawców - 1 interwencję może zlecić pracownikowi) - pokryje koszty wynagrodzenia wraz z należnym podatkiem VAT. W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że Odwołujący nie kwestionuje możliwego zysku, podnoszone także w toku rozprawy zarzuty dotyczą kwoty, albowiem zdaniem wykonawcy zysk dotyczy kwoty 7,01 zł, a nie wskazanej – 22 zł. Tym samym podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp są niezasadne, albowiem wykonawca PRINT-SOL złożył wymagane wezwaniem wyjaśnienia, wykazując, że możliwe jest zrealizowanie zamówienia za zaproponowaną stawkę, co potwierdzają załączone - adekwatne do wyjaśnień - dowody. Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniała art. 575 Pzp oraz § 8 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. ……………………………………… …