Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2659/21 WYROK z dnia 29 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2021 r. przez wykonawcę Konwerga Sp. z o.o., ul. Janikowska 21, 61-070 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Lubin, ul. Kilińskiego 10, 59-300 Lubin przy udziale wykonawcy Produs S.A., ul. Bystrzycka 69c, 54-215 Wrocław, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) w części dotyczącej niezgodności pozycji 9, 50, 144, 187 i 248 Kosztorysu ofertowego wykonawcy Produs S.A., ul. Bystrzycka 69c, 54-215 Wrocław z opisem tych pozycji w Przedmiarze robót, stanowiącym Załącznik nr 7 do Specyfikacji Warunków Zamówienia co do wskazania jednostki „1 szt.” zamiast „1 kpl” i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowienie czynności badania i oceny oferty wykonawcy Produs S.A., ul. Bystrzycka 69c, 54-215 Wrocław pod kątem dopuszczalności dokonania poprawy tych niezgodności, oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Konwerga Sp. z o.o., ul. Janikowska 21, 61-070 Poznań i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Konwerga Sp. z o.o., ul. Janikowska 21, 61-070 Poznań tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................................ W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie podstawowym na „Budowę bezobsługowego systemu monitoringu miejskiego dla miasta Lubina - etap IV’ przez Gminę Miejską Lubin, ul. Kilińskiego 10, 59-300 Lubin (dalej „zamawiający”) wykonawca Konwerga Sp. z o.o., ul. Janikowska 21, 61-070 Poznań (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec: 1. zaniechania odrzucenia oferty PRODUS S.A., ul. Bystrzycka 69C, 54-215 Wrocław (dalej „PRODUS”), 2. wyboru oferty złożonej przez wykonawcę PRODUS jako najkorzystniejszej, 3. odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z SWZ. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]: 1. art. 16 pkt 1 w związku z art. 226 pkt 5, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PRODUS, pomimo, że jej treść nie odpowiada SWZ, 2. art. 239 ust. 1, poprzez dokonanie wyboru oferty PRODUS podlegającej odrzuceniu, 3. art. 223 ust.1, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oświadczenia zawartego w formularzu oferty w pkt. 16. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty PRODUS, 2. odrzucenia oferty PRODUS jako niezgodnej z SWZ, 3. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 4. powtórzenia czynności badania ofert w celu wyboru oferty najkorzystniejszej. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty PRODUS odwołujący wskazał, że obowiązkiem wykonawcy było złożenie wraz z ofertą (rozdział VI SWZ pkt 1 lit. g) „Kosztorysu ofertowego opracowanego na podstawie załączonego przedmiaru robót” stanowiącego Załącznik nr 7 do SWZ oraz, że w rozdziale XV SWZ ust. 2 zamawiający zapisał: „W cenie oferty należy ująć wszystkie roboty budowlane, dostawy i usługi niezbędne do wykonania przedmiotu umowy wynikające z zakresu zamówienia, które należy wycenić za pomocą dostępnych pozycji przedmiarowych.’’, a w rozdziale XV SWZ ust.7: „Cenę oferty netto na formularzu oferty należy obliczyć jako sumę cen netto wszystkich pozycji wynikających z kosztorysu ofertowego”. Na powyższej podstawie stwierdził, że zamawiający w sposób jednoznaczny określił, w jaki sposób należy wycenić przedmiot zamówienia, i że nie dopuszcza żadnych odstępstw od wymagań zwartych w SWZ. Przywołał fragment orzeczenia KIO 426/16 zgodnie, z którym: „Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sadów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie;” [...] Tym samym punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia sporządzonej w danym postępowaniu dotyczących przedmiotu oferty oraz informacji w ofercie podawanych. Ogólnie wskazać w tym zakresie należy, podzielając stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO 868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego - jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Jak wskazuje art. 701 § 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok ogłoszenia zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postepowania w specyfikacji, to SIWZ należy uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie SIWZ jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim świadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w SIWZ i po otwarciu ofert zmawiający nie może tych warunków zmienić ani od nich odstąpić. Natomiast ww. warunki winny być interpretowane w miarę możliwości literalnie i ściśle - stanowi to gwarancję pewności obrotu i przez ograniczenie uznaniowości Zamawiającego warunek realizacji zasady równego traktowania wykonawców. Przy czym w świetle ustalonego orzecznictwa, z niejasnych postanowień SIWZ nie należy wyciągać negatywnych konsekwencji dla wykonawców.” Odwołujący podał, że PRODUS złożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy, podnosząc że zawiera on błędy w stosunku do Załącznika nr 7 do SWZ, tj.: 1. Pozycja 113. Jest opis: „Montaż elementów systemu telewizji użytkowej - kamera TVU zewnętrzna - wieloobiektywowa szt. 1” Powinno być: „Montaż elementów systemu telewizji użytkowej - kamera TVU zewnętrzna - typu fisheye szt. 1„ 2. Pozycje: 9, 50, 144, 187, 248 dla opisu: Montaż elementów systemu telewizji użytkowej - nadajnik/odbiornik transmisji światłowodowej sygnałów video - zawiera błędne oznaczenie jednostki. Jest: 1 szt., powinno być: 1 kpl. Odwołujący wskazał, że w kosztorysie PRODUS w poz.113 znalazła się kamera TVU zewnętrzna wieloobiektywowa, która - w ocenie odwołującego - nie jest elementem tego postępowania wobec czego w kosztorysie PRODUS brakuje pozycji do wyceny - kamery TVU typu fisheye. Stwierdził, że kamera wieloobiektywowa stanowi całkowicie inną konstrukcję i cechuje się innymi właściwościami, a oferta PRODUS nie zawiera wykazania równoważności zaoferowanego produktu. Podkreślił, że niezgodność dotyczącą pkt. 2 dostrzegł zamawiający u innego oferenta - NEO TECHNIK Sp. z o.o. z Wrocławia i w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z 03.09.2021r. wskazał to jako błąd w ofercie, co stało się jednym z powodów odrzucenia oferty tego wykonawcy z postępowania (Oferta 2, pkt 11). Skoro niezgodności w kosztorysie NEO TECHNIK Sp. z o.o. były podstawą do odrzucenia, wywodził odwołujący, to te same powody powinny mieć taki sam skutek dla pozostałych uczestników postępowania. Podniósł również, że brak pozycji w kosztorysie elementu, który jest niezbędny do wykonania zamówienia powinien także prowadzić do odrzucenia oferty PRODUS na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego podał, że wypełnił formularz ofertowy, w którym w pkt. 16 wskazał, iż zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie prac budowlanych i instalacyjnych, a nadto, że zdaniem zamawiającego naruszył tym zapisy SWZ pkt 1 Rozdziału VII, w których zamawiający przewidział zastrzeżenie osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących realizacji przedmiotowego zamówienia, tj. „montaż elementów aktywnych oraz kamer monitoringu, konfiguracja urządzeń’’. Uzupełnił, że zamawiający argumentował swoją decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego, bazując na definicji słowa „montaż” jakie funkcjonuje w internetowych słownikach języka polskiego https://sjp.pl, https://sjp.pwn.pl. Stwierdził, że wobec jednego ze znaczeń słowa „montaż”, którym jest także „zakładanie, instalowanie urządzeń technicznych”, to należy rozumieć „montaż elementów aktywnych oraz kamer”. Podkreślił, że zamawiający zastrzegł montaż tylko wybranych elementów, a nie prace montażowe w ogólności z związku z czym nie wykluczył możliwości powierzenia podwykonawcy wszelkich innych prac montażowych i instalacyjnych. Zwrócił uwagę, iż słowa „montaż,, i „instalacja” nie są synonimami, a nadto, że w formularzu ofertowym w pkt.13 oświadczył, iż w celu spełnienia warunków udziału nie polega na zdolnościach innych podmiotów, ponieważ sam zamierzał wykonać prace dotyczące części aktywnej. Zdaniem odwołującego zamawiający posunął się do daleko idącej nadinterpretacji słowa „instalacja” oraz zaniechał prawa do złożenia wyjaśnień zgodnie z art. 223 ust.1 ustawy Pzp. Oświadczył, że wypełniając formularz ofertowy w pkt. 16 miał na celu powierzenie podwykonawcy prac budowlanych i instalacyjnych w ramach sieci pasywnej. Wskazał, że w zakresie zamówienia jest cały szereg prac instalacyjnych składających się na budowę instalacji elektrycznych i światłowodowych takich jak np. układanie kabli elektrycznych i światłowodowych, montaż szafek instalacyjnych i ich wyposażanie (np. w listwy montażowe, rozdzielnice, panele), doprowadzanie okablowania z szafki do miejsca instalacji kamer. Oświadczył, że wszelkie elementy związane z częścią sieci aktywnej zamierzał wykonać osobiście, co też oświadczył w pkt. 13 formularza ofertowego i mógłby to udowodnić, gdyby został wezwany do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentacji w postaci Załącznika nr 6 - Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia wraz z informacją na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia, a także zakresu wykonywanych czynności oraz informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami. Stwierdził, że odrzucenie oferty jest działaniem, które powinno być podejmowane w ostateczności, w szczególności, gdy dopiero wskutek wiedzy własnej zamawiającego lub uzyskanych wyjaśnień nie jest możliwe uznanie jej treści za zgodną z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ocenie odwołującego nawet jeśli dana oferta literalnie nie odpowiada wszystkim formalnym wymaganiom specyfikacji, to nie upoważnia to zamawiającego do automatycznego odrzucenia oferty danego wykonawcy. Zdaniem odwołującego w zaistniałym stanie faktycznym brak jest podstaw do twierdzenia, że uzyskane przez zamawiającego od odwołującego wyjaśnienia treści oferty mogłyby doprowadzić do uzupełnienia oferty o całkowicie nowe treści, które nie zostały w niej zawarte, czy wręcz do wytworzenia całkowicie nowego oświadczenia. Uznał, że jego intencje zawarte w oświadczeniach były jednoznaczne, a niezgodność która wystąpiła według zamawiającego powstała tylko i wyłącznie w wyniku błędnej interpretacji zamawiającego i niewykorzystania przyznanych zamawiającemu na mocy art. 223 ust.1 uprawnień. Stanął na stanowisku, że postępowanie zamawiającego stanowi przykład skrajnego formalizmu, nie znajdującego oparcia ani w przepisach ustawy Pzp, ani w funkcjonującej praktyce i jest zaprzeczeniem podkreślanej przez TSUE zasady „dobrej administracji” oraz idei, jaka przyświecała ustawodawcy przy wprowadzaniu aktualnego brzmienia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, którą było wyeliminowanie możliwości odrzucania korzystnych ofert obarczonych nieistotnymi omyłkami, bądź nieprecyzyjnymi opisami. Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD-R) przy piśmie z dnia 15 września 2021 r. (wpływ do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2021 r.) - dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, odwołania, „Odpowiedzi na odwołanie” - pismo zamawiającego z dnia 17 września 2021 r., pisma przystępującego z dnia 28 października 2021 r., a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1 w związku z art. 226 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, pomimo, że jej treść nie odpowiada treści SWZ potwierdził się w części dotyczącej niezgodności pozycji 9, 50, 144, 187 i 248 Kosztorysu ofertowego przystępującego z opisem tych pozycji w Przedmiarze robót, stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ co do wskazania jednostki „1 szt.” zamiast „1 kpl”, nie potwierdził się w części dotyczącej niezgodności pozycji 113 Kosztorysu ofertowego przystępującego z opisem tej pozycji w Przedmiarze robót, stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. W Przedmiarze robót, stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ w pozycjach 9, 50, 144, 187, 248 odnoszących się do „Montażu elementów systemu telewizji użytkowej nadajnik/odbiornik transmisji sygnałów video” zamawiający, w kolumnie wskazującej jednostki miary, podał każdorazowo „kpl”, zaś w kolumnie wskazującej ilość jednostek, wskazał każdorazowo „1” W pozycji 113 ww. Przedmiaru robót zamawiający zawarł następujący jej opis: „Montaż elementów systemu telewizji użytkowej - kamera elementów systemu telewizji użytkowej - kamera TUV zewnętrzna - typu fisheye” W złożonym przez przystępującego Kosztorysie ofertowym (wypełnionym Przedmiarze robót) wykonawca ten, w przypadku wszystkich ww. pozycji, wskazał, że oferuje „szt. 1” Pismem z dnia 31 sierpnia 2021 r. zamawiający zawiadomił przystępującego, iż na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprawia w złożonym przez przystępującego Kosztorysie ofertowym w pozycji 113 opis tej pozycji z „Montaż elementów systemu telewizji użytkowej - kamera elementów systemu telewizji użytkowej - kamera TUV zewnętrzna wieloobiektywowa” na „Montaż elementów systemu telewizji użytkowej - kamera elementów systemu telewizji użytkowej - kamera TUV zewnętrzna - typu fisheye” Pismem z dnia 31 sierpnia 2021 r. przystępujący oświadczył, że wyraża zgodę na poprawienie w jego ofercie tej omyłki. Pismem z dnia 3 września 2021 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Art. 16 ustawy Pzp brzmi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Zgodnie z przepisem art. 223 ust. 2 pkt 3 oraz ust. 2 ustawy Pzp „2. Zamawiający poprawia w ofercie: 1) (...), 2) (...), 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.” oraz „3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. ” Art. 226 pkt 5) ustawy Pzp brzmi zaś: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 5) „jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;” Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Odwołujący twierdził, że w złożonym przez przystępującego Kosztorysie ofertowym (składającym się na treść oferty przystępującego) wystąpiła niezgodność z Przedmiarem robót (składającym się na treść SWZ) w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia w aspekcie jednostek miary. Zamawiający oczekiwał bowiem, w odniesieniu do pozycji 9, 50, 144, 187 i 248 kompletów, zaś przystępujący zaoferował sztuki. Zamawiający nie wyjaśnił w SWZ jak na potrzeby przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć pojęcia „sztuka” i „komplet” toteż koniecznym jest sięgnięcie do sposobu ich rozumienia na gruncie języka polskiego. W języku polskim wyraz „sztuka” to jedna, pojedyncza rzecz, jedno zwierzę, jednostka, egzemplarz, kawałek, część czegoś, podczas gdy „komplet” to zbiór, zespół przedmiotów (przyrządów, części, tomów itp.), elementów, stanowiących pewną całość należy wobec czego stwierdzić należy, że nie są to pojęcia tożsame. Przesądza to o niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SWZ. Rację zatem należy przyznać odwołującemu co do tego, że w złożonej przez przystępującego ofercie (w Kosztorysie ofertowym) wystąpiła niezgodność z SWZ (Przedmiarem robót). Jednocześnie jednak skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że niezgodność ta nie może automatycznie prowadzić do odrzucenia oferty przystępującego, jak oczekiwał tego odwołujący, formułując takie żądanie w pkt. II (str. 2 odwołania, specyfikacja żądań) - byłoby to przedwczesne, ponieważ ustawa Pzp przewiduje po stronie zamawiającego obowiązek [„Zamawiający poprawia w ofercie: (...)”] poprawy innych niż oczywiste omyłek, o ile nie powodują one istotnych zmian w treści ofercie. Obowiązkiem zatem zamawiającego jest zbadanie dopuszczalności dokonania w ofercie przystępującego poprawy ww. niezgodności z pozycji 9, 50, 144, 187, 248, co skład orzekający Izby (wobec faktu, że dotychczas zamawiający nie zbadał tej okoliczności) nakazał w sentencji wyroku, nakazując także unieważnienie czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący twierdził także, że w złożonym przez przystępującego Kosztorysie ofertowym (składającym się na treść oferty przystępującego) wystąpiła niezgodność z Przedmiarem robót (składającym się na treść SWZ) w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia w pozycji 113. Zamawiający oczekiwał bowiem „Montażu elementów systemu telewizji użytkowej - kamera elementów systemu telewizji użytkowej - kamera TUV zewnętrzna - typu fisheye”, zaś przystępujący zaoferował „Montaż elementów systemu telewizji użytkowej - kamera elementów systemu telewizji użytkowej - kamera TUV zewnętrzna - wieloobiektywowa”. Poza sporem pozostał przy tym fakt, że kamera TUV zewnętrzna typu fisheye nie jest tożsama (nie ma parametrów) z kamerą TUV zewnętrzną wieloobiektywową. Rację zatem należy przyznać odwołującemu co do tego, że w złożonej przez przystępującego ofercie w zakresie pozycji 113 (w Kosztorysie ofertowym) wystąpiła niezgodność z SWZ (Przedmiarem robót). Odwołujący pominął jednak kluczowy fakt, że niezgodność ta została przez zamawiającego poprawiona (pismo zamawiającego i odpowiedź na nie przystępującego z 31 sierpnia 2021 r.) - zamawiający doprowadził do zgodności treści oferty przystępującego z treścią SWZ, stosując przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czego odwołujący w ogóle w odwołaniu nie kwestionował. Wobec powyższego stwierdzić należy, że o ile w Kosztorysie ofertowym przystępującego występowała niezgodność w pozycji 113 z SWZ co do zaoferowanego przedmiotu zamówienia, to niezgodność ta została wyeliminowana, czyniąc ofertę przystępującego zgodną z SWZ. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut w tej części nie potwierdził się. Zarzut dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty przystępującego podlegającej odrzuceniu nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Ustalenia składu orzekającego Izby poczynione w odniesieniu do zarzutu poprzedniego pozostają aktualne. Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że odrzucenie oferty przystępującego z powody niezgodności jej treści z treścią SWZ (w części dotyczącej niezgodności pozycji 9, 50, 144, 187 i 248 Kosztorysu ofertowego i Przedmiaru robót) ze względu na fakt, że zamawiający nie badał dotychczas dopuszczalności poprawy tych niezgodności na podstawie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp byłoby przedwczesne. Nie można obecnie stwierdzić, że oferta ta winna zostać odrzucona, a tym samym, że nie może być ofertą najkorzystniejszą. Zarzut dotyczący naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oświadczenia zawartego w formularzu oferty w pkt. 16 nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. W rozdziale VII SWZ „Podwykonawcy” zamawiający wskazał: 1. Zamawiający przewiduje na podstawie art. 121 ustawy zastrzeżenie osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących realizacji przedmiotowego zamówienia tj. montaż elementów aktywnych oraz kamer monitoringu, konfiguracja urządzeń. 2. W przypadku powierzenia części zamówienia do realizacji podwykonawcy /podwykonawcom, Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę części zamówienia, których wykonanie im powierzy, oraz podania nazwy firm/firmy podwykonawców jeżeli są już znani. Niniejszy obowiązek nie dotyczy powierzania wykonywania czynności w ramach postępowania likwidacyjnego, o którym mowa w art. 29 ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 895), Powyższą informację Wykonawca zamieszcza w formularzu oferty - Załącznik Nr 1 do SWZ.” W opracowanym przez zamawiającego wzorze Formularza ofertowego zamawiający przewidział złożenie przez wykonawcę oświadczenia: „Oświadczam, że wykonanie robót / usług / dostaw * objętych przedmiotem zamówienia: a) zamierzam wykonać we własnym zakresie bez udziału podwykonawców* b) zamierzam powierzyć następującym podwykonawcom: * Część zamówienia, którą Wykonawca zamierza powierzyć do wykonania L.p. podwykonawcom oraz nazwy ewentualnych podwykonawców * - niepotrzebne skreślić” W pkt. 16 oferty (wypełnionego Formularza oferty wg załącznika nr 1 do SWZ) odwołujący oświadczył, że część, którą zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom to „Prace budowlane oraz instalacyjne” Pismem z dnia 3 września 2021 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego, zawiadomił także o odrzuceniu oferty odwołującego w następujący sposób uzasadniając swoją decyzję: „Zgodnie z zapisem pkt 1 Rozdziału VII SWZ Zamawiający na podstawie art. 121 ustawy Pzp przewidział zastrzeżenie osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących realizacji przedmiotowego zamówienia, tj. montaż elementów aktywnych oraz kamer monitoringu, konfiguracja urządzeń. Zastrzeżenie takiego obowiązku oznacza, że Wykonawca nie ma prawa powierzyć podwykonawcy/podwykonawcom wykonania kluczowych zadań. Zgodnie z treścią pkt 2 ww. Rozdziału Zamawiający poinformował Wykonawców, że w przypadku powierzenia części zamówienia do realizacji podwykonawcy/podwykonawcom żąda wskazania przez Wykonawcę na formularzu oferty części zamówienia, których wykonanie im powierzy oraz podania nazwy firm/firmy podwykonawców jeżeli są już znani. Wykonawca na formularzu Oferty w pkt 16 oświadczył, że zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie prac budowlanych oraz instalacyjnych. W słownikach języka polskiego (internetowy słownik języka polskiego: https://sjp.pl: internetowy słownik języka PWN; https://sjp.pwn. pl) znaczenie słowa „montaż" określa się jako zakładanie, instalowanie urządzeń technicznych. W związku z powyższym o ile wykonanie prac budowlanych Wykonawca mógł powierzyć podwykonawcom, o tyle wykonania prac instalacyjnych, na które składają się między innymi montaż elementów aktywnych oraz kamer monitoringu, Wykonawca nie mógł powierzyć podwykonawcom. W związku z powyższym Zamawiający, działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2021.1 129 ze zm.) odrzuca ofertę Wykonawcy, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 223 ust. 1 ustawy Pzp „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. ” Art. 226 pkt 5) ustawy Pzp brzmi zaś: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 5) „jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;” Skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego z zastosowaniem art. 226 pkt 5) ustawy Pzp, ponieważ odwołujący, wbrew zastrzeżeniu zamawiającego, oświadczył, że zamierza powierzyć podwykonawcy wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie szerszym niż dopuścił to zamawiający w SWZ. Nie budziło wątpliwości składu orzekającego Izby, że zamawiający nie dopuścił wykonania przez podwykonawcę (podwykonawców) całości prac montażowych skoro zamawiający wprost w treści SWZ w rozdziale VII pkt 1 zastrzegł do osobistego wykonania przez wykonawcę, uznając za kluczowy, montaż elementów aktywnych oraz kamer monitoringu, konfiguracja urządzeń, uwzględniając przy tym bezsporny między stronami fakt, że montaż elementów aktywnych oraz kamer monitoringu, konfiguracja urządzeń nie wyczerpują montażu objętego przedmiotem zamówienia. Zamawiający nie wyjaśnił w SWZ jak na potrzeby przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć pojęcia „montaż” toteż koniecznym jest sięgnięcie do sposobu jego rozumienia na gruncie języka polskiego. Wyraz „montaż” należy rozumieć jako składanie, zespalanie części lub zespołów (maszyn, aparatów, urządzeń itp.) w dalsze zespoły lub gotowy wyrób; zakładanie instalacji. Uzasadnia to wniosek, że pojęcia „instalacja” i „montaż” stosuje się zamiennie - montaż to zakładanie instalacji. Skoro odwołujący w złożonym oświadczeniu nie ograniczył w żaden sposób przewidzianych do wykonania przez podwykonawcę prac instalacyjnych, stanowiących zamiennik prac montażowych w sytuacji, gdy takie ograniczenia wynikało jednoznacznie z SWZ to uznać należało, że odwołujący, wbrew SWZ, zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia z podwykonawstwem w zakresie wykraczającym poza dopuszczony przez zamawiającego. Innymi słowy, z treści oświadczenia odwołującego wynika, że zamierza on zlecić podwykonawcy całość prac instalacyjnych (montażowych) w tym elementów aktywnych oraz kamer monitoringu, konfiguracja urządzeń. Nie budziło wątpliwości składu orzekającego Izby, iż złożone przez odwołującego oświadczenie w zakresie zakresu podwykonawstwa było jasne, jednoznaczne, a przez to nie kwalifikowało się do jakichkolwiek wyjaśnień. Skorzystanie przez zamawiającego z wezwania w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp musiałoby prowadzić do zmiany treści tego oświadczenia, co byłoby niedopuszczalne. Skład orzekający Izby uznał także, że ocena odwołującego, iż wskazanie w pkt. 16 Formularza ofertowego części, jakie zamierza powierzyć podwykonawcy nastręczała trudności technicznych, ponieważ wymagała wyspecyfikowania bardzo wielu pozycji kosztorysowych jest błędna. Abstrahując nawet od tego, że trudności natury technicznej nie mogą usprawiedliwiać składania „skrótowych”, nie oddających woli wykonawcy oświadczeń podnieść należy, że zamawiający nie ustanowił żadnych wymagań co do sposobu wskazania części, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy/podwykonawcom toteż wystarczającym było wskazanie, że część zamówienia, którą wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy to prace instalacyjne z wyłączeniem montażu elementów aktywnych oraz kamer monitoringu i konfiguracji urządzeń, a nawet wskazanie, że chodzi o prace instalacyjne z wyłączeniem zadań zastrzeżonych przez zamawiającego do osobistego wykonanie przez wykonawcę. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, wobec jednoznacznego zakresu zastrzeżonego przez zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawców przedmiotu zamówienia (kluczowe są: montaż elementów aktywnych oraz kamer monitoringu, konfiguracji urządzeń) oraz jasnego oświadczenia odwołującego złożonego w pkt. 16 Formularza ofertowego (całość prac instalacyjnych, które należy zrównać z pracami montażowymi), które nie wymaga żadnych ze strony odwołującego wyjaśnień, że zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego jako niezgodną z treścią SWZ. Ze względu na potwierdzenie się jedynie częściowo jednego z trzech postawionych zarzutów, przy przedwczesności żądania odrzucenia oferty przystępującego i bezzasadności zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego, skład orzekający Izby kosztami postępowania odwoławczego obciążył odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. KIO 2659/21 14 …

…Sygn. akt: KIO 720/21 WYROK z dnia 29 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2021 r. przez wykonawcę Lingua Lab s.c. W. Sz., M. D., Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez Sieć Badawczą ŁUKASIEWICZ - PORT Polski Ośrodek Rozwoju Technologii, Wrocław, przy udziale wykonawcy IURIDICO Legal & Financial Translations Sp. z o.o., z siedzibą w Gdańskuzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w części dotyczącej odtajnionych przez zamawiającego wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Groy Group M. G. – W.; 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nakazuje zamawiającemu: (i) unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) odtajnić kalkulacje cen tłumaczeń zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy Groy Group M. G. – W. z dnia 22 lutego 2021 r. 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Sieć Badawczą ŁUKASIEWICZ - PORT Polski Ośrodek Rozwoju Technologii, Wrocław i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Lingua Lab s.c. W. Sz., M. D., Kraków tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od zamawiającego Sieci Badawczej ŁUKASIEWICZ - PORT Polski Ośrodek Rozwoju Technologii, Wrocław na rzecz wykonawcy Lingua Lab s.c. W. Sz., M. D., Kraków kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych przez pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt:KIO 720/21 UZASADNIENIE W dniu 8 marca 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcyLingua Lab s.c. W. Sz., M. D. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Sieci Badawczej Łukasiewicz - PORT Polski Ośrodek Rozwoju Technologii, Wrocław (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1)art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie, odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę GROY Group, mimo że wyłącznie niektóre z informacji zawartych we wskazanych wyjaśnieniach tj. dane osobowe tłumaczy, takie jak: imię i nazwisko, adres zamieszkania, PESEL, NIP, nazwa prowadzonej działalności gospodarczej, mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurenci, mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co uniemożliwiło postawienie zarzutów zaniechania odrzucenia oferty wybranej; 2)art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010) dalej jako „uznk" w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę GROY Group, mimo że wykonawca GROY Group nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 2.03.2021 r., (ii) powtórzenia czynności oceny i badania ofert; (iii) odtajnienia elementów wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy GROY Group z dnia 22.02.2021 r., zawierających informacje w zakresie składników cenotwórczych oraz sposobu wyliczenia cen jednostkowych oraz ceny całkowitej oferty wraz z dowodami (fakturami, umowami) potwierdzającymi koszty, po jakich nabywano usługi tłumaczeń, za wyjątkiem danych osobowych tłumaczy, takich jak np.: imię i nazwisko, adres zamieszkania, PESEL, NIP, nazwa prowadzonej działalności gospodarczej; (iv) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej po przeprowadzeniu ww. czynności, z uwzględnieniem odtajnienia wyjaśnień oraz rzetelnej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co w konsekwencji prowadziłoby do konieczności odrzucenia oferty wykonawcy GROY Group. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający - Sieć Badawcza Łukasiewicz - PORT Polski Ośrodek Rozwoju Technologii (ul. Stabłowicka 147, 54-066 Wrocław) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług tłumaczeniowych", numer referencyjny: PO.271.4.2021. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług tłumaczenia pisemnego, ustnego, przysięgłego, weryfikacja oraz korekta tłumaczeń, a także poświadczenia tłumaczenia materiałów przekazywanych przez Zamawiającego, z języka polskiego na angielski oraz z języka angielskiego na polski (pkt. 3.1 SW Z). Tematyka tłumaczeń dotyczy zagadnień ogólnych, finansowych, gospodarczych, międzynarodowych, unijnych, prawnych, samorządowych oraz tłumaczeń naukowych i specjalistycznych (branżowych) w dziedzinie nauk o życiu i biotechnologii, medycyny, inżynierii materiałowej (pkt. 3.2 SW Z). Podstawowym składnikiem kosztowym w ramach przedmiotowego zamówienia jest koszt zatrudnienia tłumaczy. Odwołujący wskazał, że w pkt. 2.10 SW Z Zamawiający określił wymagania dotyczące zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących następujące rodzaje czynności w zakresie realizacji zamówienia: tłumaczenia pisemne (największy element usługi zgodnie z OPZ), ustne, weryfikacja oraz korekta tłumaczeń, za wyłączeniem tłumaczenia przysięgłego i poświadczenia tłumaczenia materiałów przygotowywanych przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że oferty w postępowaniu złożyli: wykonawca GROY Group, który zaoferował cenę 172 372,20 zł, Odwołujący, który zaoferował cenę 221 123,25 zł, wykonawca B. K. Biuro Tłumaczeń INTERTDCT ul. Młynarska 42 01171 Warszawa, który zaoferował cenę 229 290,45 zł, wykonawca AG1T A. R. ul. 3 Maja 16/7 20-078 Lublin, który zaoferował cenę 233 164,95 zł, wykonawca IURIDICO Legal & Financial Translations Sp. z o.o. ul. Biała 18 80-435 Gdańsk, który zaoferował cenę 266 885,40 zł. Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 269 345,40 zł. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wezwał wykonawcę GROY Group do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny. W dniu 22.02.2021 r. wykonawca Groy złożył wyjaśnienia - których treść w całości - w tym w zakresie obejmującym wszystkie istotne elementy wyjaśnień jak: koszt zatrudnienia tłumaczy, informacje na temat przyjętych kosztów ogólnozakładowych i administracyjnych oraz założonego zysku z tytułu realizacji zamówienia, informacje na temat wyjątkowo korzystnych warunków świadczenia usługi, dostępnych wykonawcy oraz szereg innych elementów wyjaśnień, a także dowody załączone do wyjaśnień - zostały utajnione jako tajemnica przedsiębiorstwa. Utajnione zostały nawet te informacje, które wcześniej były udostępnione w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia: ·w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa w zakresie tłumaczeń pisemnych dla jednostek Politechniki Opolskiej" nr sprawy ZP/U/09/2020, prowadzonym przez Politechnikę Opolską, wykonawca GROY Group złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, obejmujące informacje dotyczące m.in. wyjątkowo korzystnych warunków świadczenia usługi dostępnych wykonawcy - w tym o wysokości obniżenia kosztów z każdego z wymienionych tytułów - informacji o wysokości kosztów pracy, kosztów ogólnobudowlanych i administracyjnych, założonego zysku (kalkulacja cenowa) - które nie zostały objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę GROY Group; ·w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługi tłumaczenia artykułów, recenzji, i tekstów na język angielski", nr sprawy W NP/225/PN/2020, prowadzonym przez Akademię Wojsk Lądowych imienia generała Tadeusza Kościuszki we Wrocławiu, wykonawca GROY Group złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, obejmujące informacje dotyczące m.in. wyjątkowo korzystnych warunków świadczenia usługi dostępnych wykonawcy, informacji o wysokości kosztów pracy, kosztów ogólnobudowlanych i administracyjnych, założonego zysku (kalkulacja cenowa) - które zostały udostępnione Odwołującemu. Odwołujący wskazał, że utajnienie wszystkich informacji kluczowych do oceny czy zaoferowane ceny jednostkowe są rażąco niskie - uniemożliwia Odwołującemu analizę oferty wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny oraz złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji - co skutkuje brakiem możliwości sformułowania zarzutów w tym zakresie. Działania Zamawiającego polegające na uznaniu zastrzeżenia za skuteczne - przy ewidentnym braku podstaw do takiego stwierdzenia - ograniczają prawo Odwołującego do skorzystania ze środków ochrony prawnej w niniejszym postępowaniu. Odwołujący powołał się na wyrok KIO o sygn. akt: KIO 2974/20. Zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 Pzo w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 PZP w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę GROY Group, mimo że wyłącznie niektóre z informacji zawartych we wskazanych wyjaśnieniach ti. dane osobowe tłumaczy, takie jak: imię i nazwisko, adres zamieszkania, PESEL. NIP, nazwa prowadzonej działalności gospodarczej. mogły stanowić tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co uniemożliwiło postawienie zarzutów zaniechania odrzucenia oferty wybranej. Na wstępie Odwołujący wskazał, że wyłącznie wymienione poniżej informacje w postaci: danych osobowych tłumaczy, takich jak: imię i nazwisko, adres zamieszkania, PESEL, NIP, nazwa prowadzonej działalności gospodarczej, mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W pozostałym zakresie - informacje podane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 22.02.2021 r. - kluczowe do oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny - w tym uzasadnienie kosztów, kalkulacja cenowa oraz dane zawarte w „fakturach kosztowych", takie jak: nazwy i typ usługi, kombinacja językowa, ilość jednostek rozliczeniowych, stawki jednostkowe za daną usługę, kwota netto, kwota brutto, data dokumentu księgowo-finansowego - nie stanowią informacji, w ocenie Odwołującego, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk, tj. informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub inne informacji posiadających wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Odwołujący wskazał, że usługi tłumaczeniowe stanowiące przedmiot niniejszego zamówienia mają charakter standardowy. W tym przypadku nie występuje więc możliwość powoływania się na innowacyjną metodę wykonania zamówienia, szczególne „know-how" dostępne wyłącznie wykonawcy GROY Group, którego ujawnienie mogłoby narazić tego wykonawcę na szkodę. W przypadku usługi tłumaczeniowej - fakt, że podstawowym składnikiem kosztowym tej usługi jest koszt tłumacza - jest powszechnie znany. Co istotne - informacje o średnich wynagrodzeniach tłumaczy - są udostępniane i powszechnie znane. Odwołujący wskazał, że w realiach rynkowych osoby o kwalifikacjach wymaganych dla realizacji przedmiotowego zamówienia - otrzymują wynagrodzenie znacznie wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Z danych podmiotów prowadzących działalność w branży zasobów ludzkich wynika, że w okresie 2017 - 2020 mediana płac na stanowisku tłumacza wynosiła 5.100 – 5.450 zł brutto: Ogólnopolskiego Badania Wynagrodzeń (Źródło: Sedlak & Sedlak- ). Zdaniem Odwołującego to, ile zarabia tłumacz języka angielskiego, zależy od kilku czynników. Duże znaczenie ma np. region i wielkość miasta, które wpływają nie tylko na stawki, ale również na liczbę zleceń. 5100 zł brutto - tyle wynosiła mediana płac na tym stanowisku w 2017 r. Pracownicy mogli liczyć także na benefity, np. dofinansowanie zajęć sportowych {29%}, dostęp do prywatnej opieki medycznej (24%), świadczenia socjalne (18%} oraz ubezpieczenie na życie (12%). 69% tłumaczy wykonywało obowiązki na podstawie umowy o pracę. Warto zwrócić uwagę, że znaczny odsetek tłumaczy wykonuje swoje obowiązki na podstawie umowy - zlecenia lub umowy o dzieło. W ich, przypadku obowiązuje zasada - im więcej wykonanych zleceń, tym większe wynagrodzenie (Źródło: Pracuj.pl - ). Stawki wynagrodzeń tłumaczy - są więc informacjami powszechnie znanymi. Odwołujący wskazał, że w przypadku, gdyby w wyjaśnieniach RNC wykonawca GROY Group powołał się na korzystanie z translatorów elektronicznych lub programów do tłumaczenia automatycznego tekstów, to fakt korzystania z takich programów przez wykonawców działających na rynku - jest powszechnie znany. W przypadku tego postępowania zabronione jest wykorzystywanie programów do tłumaczenia maszynowego, patrz OPZ strona 3 punkt drugi od góry: "Tłumaczenie maszynowe - tłumaczenie wykonane w całości lub częściowo za pomocą stron internetowych bądź oprogramowania komputerowego (lub za pomocą innych urządzeń elektronicznych) do automatycznej translacji tekstów. Zamawiający nie dopuszcza wykonywania tłumaczenia maszynowego przez Wykonawcę, niezależnie od tego, czy w ten sposób przetłumaczony tekst zostanie poddany późniejszej korekcie zgodnie z Umową. Za wykonywanie tłumaczenia maszynowego przewidziane są odrębne kary umowne." Również udostępniony wzór umowy przedmiotowego postępowania zawiera zapis: §6. SZCZEGÓŁOW E ZASADY W YKONYWANIA TŁUMACZEŃ pkt 10c: Uważa się, że usługa tłumaczenia pisemnego zawiera rażące wady, jeśli wystąpiła którakolwiek z poniższych sytuacji: i. Usługa została wykonana w oparciu o tłumaczenie maszynowe, z ewentualnymi po-prawkami i modyfikacjami (co najmniej 60% zgodności z tłumaczeniem wykonanym maszynowo za pomocą dowolnego narzędzia). Odwołujący wskazał, że w przypadku usług tłumaczeniowych objętych zamówieniem - do podstawowych składników kosztowych należą: -koszt tłumacza, -koszt weryfikatora/korektora, -koszty ogólnozakładowe i administracyjne, -zysk. W ramach przedmiotowej usługi - nie występują inne składniki kosztowe. Taki sam sposób wykonywania usługi - dotyczy wszystkich wykonawców na rynku. Różnice dotyczą jedynie przyjętej wysokości wynagrodzenia tłumaczy. W rezultacie, w ocenie Odwołującego, w przypadku przedmiotowego zamówienia, wyłącznie wąski zakres informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wykonawcy GROY Group dotyczących danych identyfikujących tłumaczy zatrudnionych przez wykonawcę może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. W pozostałym zakresie - w szczególności informacje dotyczących uzasadnienia kosztów, kalkulacja cenową oraz dane zawarte w „fakturach kosztowych" - nie stanowią informacji technologicznych, handlowych, organizacyjnych, obrazujących wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła kupna i zbytu, posiadających wartość ekonomiczną i gospodarczą - jak wskazał wykonawca GROY Group na str. 2 dokumentu pn. „OŚW IADCZENIE dotyczące informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa" z dnia 22.02.2021 r. Odwołujący wskazał, że powinien mieć możliwość weryfikacji w szczególności uzasadnienia kosztów oraz kalkulacji cenowej - w szczególności w zakresie analizy, czy koszty pracy zostały przyjęte na poziomie nie niższym niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Odwołujący powinien również uzyskać możliwość weryfikacji zanonimizowanych faktur kosztowych. W szczególności - powinien móc przeanalizować, czy data dokumentu księgowo- rozliczeniowego jest aktualna i dotyczy aktualnych stawek wynagrodzeń tłumaczeń, czy też - przedstawiono dowody nieaktualne - odnoszące się do stawek nierynkowych, za które obecnie nie ma możliwości zatrudnienia tłumacza. Odwołujący powołał się na orzeczenia KIO o sygn. akt: 2745/17. Zdaniem Odwołującego niedopuszczalne jest przyjmowanie przez Zamawiającego - jako prawidłowego - takiego działania wykonawcy, które polega na zastrzeganiu tajemnicą przedsiębiorstwa całych dokumentów, pomimo, że zawierają one również informacje, które nie mogą być chronione. W takiej sytuacji Zamawiający powinien ujawnić określoną treść dokumentów, która zostały w sposób nieuprawniony zastrzeżona przez wykonawcę, z wyłączeniem tych informacji, które rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dokonanie powyższej czynności nie wymaga skomplikowanych zabiegów ze strony Zamawiającego, który „informacje wrażliwe" może zwyczajnie „zasłonić" czy też wymazać. Odwołujący wskazał, że ujawnienie analogicznych wyjaśnień RNC złożonych w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia - powoduje brak możliwości wskazywania, że zastrzeżone informacje: ·zastrzeżone informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób; ·uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. DOZ. 10101 dalej jako „uznk” w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 PZP - poprzez zaniechanie odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę GROY Group, mimo że wykonawca GROY Group nie wykazał, że zastrzeżone informację stanowią tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień z dn. 22.02.2021 r. ma charakter ogólnikowy i sztampowy. Uzasadnienie ma charakter ogólny i nieskonkretyzowany do przedmiotowego zamówienia. Ze względu na ogólny charakter analogiczne uzasadnienie mogłoby być sporządzone i złożone przez wykonawcę GROY Group w jakimkolwiek innym postępowaniu, i w odniesieniu do jakichkolwiek innych informacji. Zdaniem Odwołującego uzasadnienie zastrzeżenia jest powieleniem uzasadnień złożonych w poprzednio prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Świadczy o tym m.in. fakt, że w uzasadnieniu przywołano przepisy ustawy Pzp z dnia 29 stycznia 2004 r. - która została uchylona z dniem 1.01.2021 r. Ponadto powołano się na również na nieobowiązujący art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - zamiast aktualnie obowiązującego art. 11 ust. 2 uznk. W ocenie Odwołującego wykonawca nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji - w przypadku przedmiotowego zamówienia tj. usług tłumaczeniowych - należałoby wykazać, jaką wartość gospodarczą posiada uzasadnienie kosztów, kalkulacja cenowa, jak również jednostkowe „faktury kosztowe". Wykonawca GROY Group nie wykazał szkody, jaka wiąże się z ujawnieniem zastrzeżonych informacji. Wykonawca nie wykazał również, że w stosunku do zastrzeżonych informacje podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Załączenie dowodów - potwierdzających spełnienie przedmiotowej przesłanki wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk - ma charakter pozorny. Wykonawca przedstawił jedynie rzekomo stosowane „wzory" klauzul o zachowaniu poufności oraz umowy o świadczenie usług tłumaczeniowych - jednak nie wykazał, że kiedykolwiek doszło do zawarcia takiej umowy. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp obowiązkiem wykonawcy GROY Group było wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający, jako podmiot dokonujący oceny skuteczności dokonanego zastrzeżenia, powinien z należytą starannością zbadać, czy wykonawca wykazał spełnienie każdej z przesłanek, o której mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 13.03.2018 r. o sygn. akt: KIO 315/18. W ocenie Odwołującego możliwość nieujawnienia informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia należy więc traktować jako sytuację wyjątkową, a podstawy do skorzystania z niej traktować zawężająco, w przeciwnym bowiem razie jawność postępowania i wynikające z niej wartości i gwarancje nie byłyby realizowane. Tym samym nie można zgodzić się z dostrzeganą m.in. w praktyce orzeczniczej Izby skłonnością wykonawców, a niekiedy też zamawiających, do liberalnego traktowania przesłanek faktycznych i prawnych warunkujących objęcie przedstawianych przez wykonawców informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym stanie faktycznym - Zamawiający nie przeanalizował należycie, czy w przypadku usług tłumaczeniowych objętych zamówieniem - informacje o składnikach kosztowych w postaci wynagrodzeń tłumaczy (bez podania danych osobowych tłumaczy), kosztach ogólnych oraz zysku wykonawcy z tytułu realizacji zamówienia - mogą stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, ze Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług tłumaczeniowych", numer referencyjny: PO.271.4.2021. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług tłumaczenia pisemnego, ustnego, przysięgłego, weryfikacja oraz korekta tłumaczeń, a także poświadczenia tłumaczenia materiałów przekazywanych przez Zamawiającego, z języka polskiego na angielski oraz z języka angielskiego na polski (pkt. 3.1 SW Z). Tematyka tłumaczeń dotyczy zagadnień ogólnych, finansowych, gospodarczych, międzynarodowych, unijnych, prawnych, samorządowych oraz tłumaczeń naukowych i specjalistycznych (branżowych) w dziedzinie nauk o życiu i biotechnologii, medycyny, inżynierii materiałowej (pkt. 3.2 SWZ). Izba ustaliła, że oferty w postępowaniu złożyli następujący wykonawcy: wykonawca GROY Group, który zaoferował cenę 172 372,20 zł, Odwołujący, który zaoferował cenę 221 123,25 zł, wykonawca B. K. Biuro Tłumaczeń INTERTDCT ul. Młynarska 42 01-171 Warszawa, który zaoferował cenę 229 290,45 zł, wykonawca AG1T A. R. ul. 3 Maja 16/7 20-078 Lublin, który zaoferował cenę 233 164,95 zł, wykonawca IURIDICO Legal & Financial Translations Sp. z o.o. ul. Biała 18 80-435 Gdańsk, który zaoferował cenę 266 885,40 zł. Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 269 345,40 zł. Izba ustaliła, że Zamawiający wezwał wykonawcę GROY Group do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny. W dniu 22.02.2021 r. wykonawca Groy złożył wyjaśnienia - których treść w całości zostały utajnione jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba zważyła co następuje: Postępowanie odwoławcze w części podlegało umorzeniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożył oświadczenie o częściowym uwzględnieniu odwołania. Zamawiający odtajnił wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę Groy Group w dniu 22 lutego 2021 r., z wyłączeniem kalkulacji cen tłumaczeń, zawartych w tabelach na stronach 3 - 5 oraz danych pracowników i wysokości wynagrodzenia za pracę pracowników (zawartych na stronie 4 wyjaśnień oraz w umowach o pracę), danych sprzedawcy i wysokości wynagrodzenia (zawartych na fakturze VAT 4/2020 i umowy zlecenia z dnia 1.08.2016 r.), wysokości cen stosowanych przez wykonawcę Groy Group i danych klientów (wskazanych na fakturach VAT nr INV- 01746/2020, INV-02027/2020, INV – 00064/21, INV – 0144/2020). Rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono identyczne stanowisko przedstawione w szeregu orzeczeń Izby m.in. w wyroku KIO z 26 października 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z 16 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku KIO z 28 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16. Na posiedzeniu z udziałem stron Odwołujący złożył oświadczenie o podtrzymaniu zarzutów dotyczących niezasadnego utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do kalkulacji cen tłumaczeń strona 3 – 5 wyjaśnień oraz braku wykazania przez wykonawcę Groy Group przesłanek zastrzeżenia ww. informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów podtrzymanych przez Odwołującego, Izba stwierdziła, że zarzuty te są zasadne. Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Ustawodawca w ust. 2 ustawy Pzp wskazał, że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Ponadto w ust. 3 wskazano, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. i ), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w ustawy Pzp. Zasada jawności postępowania jest naczelną zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Wynika ona z zawartego w art. 61 Konstytucji prawa każdego obywatela do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej, zwłaszcza w sytuacji, w której organy te dysponują środkami publicznymi. Ograniczenie zasady jawności możliwe jest wyłączenie w ściśle określonych sytuacjach, wskazanych przez ustawodawcę. Z takim wyjątkiem mamy do czynienia w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Ustawodawca bowiem umożliwia wykonawcom zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa, o ile wykonawca taki nie później niż w terminie składania ofert zastrzegł takie informacje oraz wykazał, iż spełniają one przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do UZNK. Zgodnie z art. 11 ust. 2 UZNK, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Aby określona informacja mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, przesłanki określone w tym przepisie (wartość gospodarcza informacji, nieujawnienie jej do wiadomości publicznej, działania zmierzające do zachowania poufności) muszą być spełnione łącznie. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Wskazać w tym miejscu należy, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych, wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreślić również należy, że nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do zastrzeżenia określonych informacji, jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd, tego rodzaju sytuacje winny być przez wykonawców nie nadużywane i ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji, zaś z perspektywy zamawiającego – powinny być badane z wyjątkową starannością. Podkreślić należy, że zamawiający przychylając się do wniosku danego wykonawcy o zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie charakteru (statusu) tych informacji. Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie poprzez bezrefleksyjne zaaprobowanie wyjaśnień danego wykonawcy, ale winna być oparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy. Podsumowując, dla skutecznego zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawca zobowiązany jest: (i) zastrzec, które informacje podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa; (ii) wykazać spełnienie przesłanek określonych w ZNKU; (iii)przy czym obie te czynności powinny nastąpić – co do zasady – nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający niezasadnie zaniechał odtajnienia kalkulacji cen tłumaczeń zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy Groy Group. Dokonując analizy powyższych wyjaśnień Izba nie znalazła podstaw do uznania, że wypełnione zostały przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa określone w art. 11 ust. 2 UZNK. Po pierwsze, wskazać należy, że ustawodawca w art. 11 ust. 2 UZNK wskazał, iż dla uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa należy wykazać, że informacji ta (tj. informacja techniczna, technologiczna, organizacyjna przedsiębiorstwa lub inne informacje) posiada wartość gospodarczą. Samo zakwalifikowanie określonej informacji jako poufnej nie przesądza o jej wartości gospodarczej. Wykonawca zastrzegający określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa musi wykazać Zamawiającemu m.in., że dane informacje posiadają określoną wartość gospodarczą. Wartość ta może wyrażać się w sposób pozytywny – poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo, znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa – może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Wartość gospodarcza to wartość informacji w obrocie, pozwalająca skwantyfikować informację i ująć ją w postaci wartości o charakterze finansowym. Wartość ta ma zatem wymiar obiektywny, sięgający poza dane postępowanie. Zdaniem Izby w treści złożonego uzasadnienia dotyczącego zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez wykonawcę Groy Group nie została wykazana wartość gospodarcza informacji, które nie zostały ujawnione przez Zamawiającego tj. kalkulacji kosztów tłumaczeń. Izba podkreśla, że uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień wykonawcy jako tajemnica przedsiębiorstwa musi odnosić się do konkretnych twierdzeń, oświadczeń, danych zawartych w wyjaśnieniach. Uzasadnienie zaś wykonawcy Groy Group ma charakter ogólny, w zasadniczej części opiera się na przytaczaniu gołosłownych twierdzeń o wartości gospodarczej, handlowej i ekonomicznej zastrzeżonych informacji, bez odniesienia się do poszczególnych elementów wyjaśnień. Stwierdzenia takie jak: „W/w dane stanowią informacje techniczne, technologiczne i organizacyjne przedsiębiorstwa, które posiadają dla nas wartość gospodarczą, które w szczególnym zestawieniu nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji i nie są łatwo dostępne dla takich osób”, „W/w dokumenty zwierają informacje technologiczne, handlowe, organizacyjne obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła kupna i zbytu. Posiadają wartość ekonomiczną i gospodarczą”, są twierdzeniami notorycznie powtarzanymi przez wykonawców w postępowaniach przetargowych. Jednakże twierdzenia te są puste, jeśli wykonawca zaniecha odniesienia ich do konkretnych informacji zawartych w treści wyjaśnień i nie wykaże w czym upatruje wartości gospodarczej konkretnej informacji. Zdaniem Izby wykonawca Groy Group nie wykazał w treści złożonego uzasadnienia wartości gospodarczej kalkulacji cenowej tłumaczeń. Tabele te zawierają informacje na temat przyjętego w tym konkretnym postępowaniu wynagrodzenia miesięcznego za pracę tłumacza, która składa się w zasadniczej części na koszty realizacji zamówienia. Wykonawca nie wykazał, że stosuje jakieś unikalny system wynagrodzeń dla tłumaczy, które uzasadnia ochronę informacji dotyczących przyjętych kosztów pracy, nie wykazał wartości niematerialnej zastrzeżonych informacji. Wykonawca nie przedstawiał żadnej polityki czy metodologii wynagrodzenia pracowników w swojej firmie, jak również nie wykazał, iż przedstawione w treści wyjaśnień kalkulacje są oparte na opracowanej przez wykonawcę formule, mającej charakter unikatowy i dostępny wyłącznie temu wykonawcy. Z treści wyjaśnień można pośrednio wnioskować, że wykonawca obawia się, iż w przypadku ujawnienia kosztów wynagrodzenia tłumacza istnieje ryzyko, że inny wykonawca mogą zabiegać o jego pracowników. To jednak, w ocenie Izby, nie jest obiektywna wartość gospodarcza informacji uzasadniającą jej zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa, ale subiektywna ocena ryzyka związanego z możliwością rezygnacji danego pracownika z pracy u wykonawcy na rzecz korzystniejszych warunków u innego podmiotu. To zaś jest elementem zdrowej i prawidłowej konkurencji na rynku, umożlwiającej pracownikom otrzymanie lepszego wynagrodzenia za wykonywaną pracę. Izba podkreśla również, że informacje wskazane tabelach nie są informacjami dotyczącymi wynagrodzenia konkretnej osoby wskazanej z imienia i nazwiska. Wykonawca przestawiał koszty realizacji usługi tłumaczenia w ramach konkretnego postępowania. Koszty te podlegają weryfikacji względem przepisów prawa dotyczących minimalnego wynagrodzenia o pracę oraz uwarunkowań rynkowych związanych z możliwością uzyskania cen wskazanych przez wykonawcę. Taka weryfikacja jest elementem jawności postępowania przetargowego, na którą wykonawca Groy Group godzi się składając ofertę w postępowaniu przetargowym. Ograniczenie tej zasady, jako wyjątek, musi być wykazane spełnieniem określonych przesłanek, w tym wykazania wartości gospodarczej, czego zdaniem Izby wykonawca Groy Group nie uczynił. Izba podkreśla również, że wbrew twierdzeniom wykonawcy Groy Group możliwość wykorzystania informacji dotyczących wynagrodzenia tłumacza w konkretnym postępowaniu przetargowym w innych postępowaniach jest niezwykle ograniczona. Każde postępowanie ma swoja specyfikę, odmienne uwarunkowania, wymagania dotyczące tłumaczeń, języka, dozwolonych narzędzi, tematyki. Te elementy determinują zakres wymagań wobec tłumacza, a jednocześnie wpływają na poziom wynagrodzenia. Zdaniem Izby wykonawca Groy Group w żaden sposób nie wykazał w jaki sposób informacja o poziomie wygrodzenia tłumacza w tym konkretnym postępowaniu może być wykorzystana ze szkoda na wykonawcy w innych postępowaniach. Ryzyko utraty pracownika z powody zbyt niskiego wynagrodzenia nie jest obiektywną wartością gospodarczą, ale elementem konkurencji i zapewnienia pracownikom uczciwego i godnego wynagrodzenia za pracę. Izba podkreśla również należy, że Odwołujący jak i Przystępujący wykazali, że wynagrodzenie tłumaczy jest przedmiotem dyskusji na licznych forach internetowych, na których osoby te dzielą się informacjami co do otrzymywanego wynagrodzenia za pracę. Poziom tego wynagrodzenia jest okolicznością powszechnie znaną na rynku. Zdaniem Izby, wobec braku wykazania przez wykonawcę Groy Group wartości gospodarczej informacji zawartych w kalkulacjach cen tłumaczenia, informacje te nie spełniają przesłanki koniecznej do uznania ich za informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym, Izba nakazała Zamawiającemu odtajnienie tych informacji, tak aby inni wykonawcy mieli możliwość zweryfikowania prawidłowości przyjętych przez wykonawcą Groy Group założeń cenowych co do kosztów realizacji zamówienia. Zdaniem Izby zasada jawności postępowania przetargowego musi być ściśle przestrzegana zarówno przez Zamawiającego jak i wykonawców decydujących się na udział w postępowaniu przetargowym. Możliwość weryfikacji wyceny kosztów realizacji zamówienia przez innych wykonawców stanowi realizacji tej zasady i jest gwarancją rzetelnej i obiektywnej analizy ofert innych wykonawców. To zaś w konsekwencji przedkłada się na zapewnienie wyboru wykonawcy, które w sposób prawidłowy zrealizuje zamówienia i nie będzie w sposób nieuprawniony poszukiwał oszczędności, aby zmieścić się w nieprawidłowo skalkulowanych kosztach realizacji zamówienia. Jednocześnie Izba wskazuje, że możliwość zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa wymaga wykazania, że uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W analizowanym stanie faktycznym w celu wykazania ww. przesłanki wykonawca winien wykazać, że podjął działania zmierzające do zachowania informacji zwartych w kalkulacjach cen tłumaczeń w poufności. Zdaniem Izby wykonawca Groy Group nie wykazał takich okoliczności. Po raz kolejny Izba wskazuje, że uzasadnienie wykonawcy ma charakter ogólny, wykonawca posługuje się ogólnymi stwierdzaniami dotyczącymi zachowania informacji w poufności, bez odniesienia do konkretnego postępowania i konkretnych informacji zawartych w wyjaśnieniach. Wykonawca Groy Group nie wykazał, iż w tym postępowaniu podjął kroku w celu zachowania w poufności informacji dotyczącej wynagrodzenia tłumacza. Wykonawca przedstawił umowy o pracę, w których brak jest jakiegokolwiek odniesienia do obowiązku zachowania informacji dotyczących wynagrodzenia w poufności. Wykonawca załączył do wyjaśnień postanowienia o zachowaniu w poufności i wzór umowy, ale nie przedstawił żadnego dowodu, iż w ramach prowadzonego postępowania przetargowego ktokolwiek podpisał owe dokumenty i zobowiązał się do zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Sam wzór dokumentu nie jest równoznaczny z obowiązkiem nałożonym na konkretną osobę. Zdaniem Izby wykonawca Groy Group nie wykazał przesłanki podjęcia działań w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Wyjaśnienia wykonawcy mają charakter ogólny, są poparte dokumentami nie odnoszącymi się do analizowanego postępowania przetargowego. Ogólne i subiektywne stwierdzenia wykonawcy nie mogą być uznane za wykazanie spełnienia przesłanek, o których ustawodawca mówi w art. 11 ust. 2 UZNK. Mając na uwadze brzmienie art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK, Izba uznała, że wykonawca Groy Group nie wykazał, że kalkulacje cen tłumaczeń zawarte w wyjaśnieniach z dnia 22 lutego 2021 r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a tym samym Izba nakazała odtajnienie tych informacji przez Zamawiającego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 2137/20 WYROK z dnia 15 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Aleksandra Patyk Katarzyna Prowadzisz Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2020 r., 7 grudnia 2020 r., 16 grudnia 2020 r., 4 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę AG-Complex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Fagus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, przy udziale wykonawcy D. A., prowadzącego w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą Partner, D. A., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, przy udziale wykonawcy Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, przy udziale wykonawcy Polsuper spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1.uwzględnia częściowo odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji SIWZ przez wykreślenie w rozdziale XII SIWZ postanowień wskazujących na ograniczenia procentowe cen jednostkowych oraz ograniczenia procentowe łącznej wartości prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), a także wykreślenie analogicznych procentowych ograniczeń z kosztorysów stanowiących załącznik nr 1 do SIWZ, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę AG-Complex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w części 1/2 oraz Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie w części 1/2 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AG-Complex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Miasta Stołecznego Warszawy, Zarządu Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawiena rzecz wykonawcy AG-Complex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 9.300 zł 00 gr (słownie: dziewięciu tysięcy trzystu złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Członkowie: ……………………. …………………….. Sygn. akt: KIO 2137/20 Uzasadnie nie Miasto stołeczne Warszawa, Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „kompleksowe mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic m.st. Warszawy w sezonie zimowym i letnim w latach 2021-2024”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 21 sierpnia 2020 r., nr 2020/S 162-393802. 21 sierpnia 2020 r. zamawiający zamieścił na swej stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 31 sierpnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca AG-Complex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 3 i 12 i 16 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty w zakresie dotyczącym: a)wprowadzenia w rozdziale XII SIW Z ograniczeń związanych z tym, że wartość poszczególnych prac nie może przekroczyć określonego przez zamawiającego stosunku procentowego, b) określenie w załączniku nr 4 do SIW Z — wzór umowy wynagrodzenia Wykonawcy za przedmiot umowy określony w par. 1 ust. 1 pkt 1 jako wynagrodzenia rozliczanego na podstawie cen jednostkowych i poszczególnych akcji bez przewidzenia z tego tytułu wynagrodzenia ryczałtowego za wymaganą przez zamawiającego w OPZ gotowość do świadczenia tych usług przejawiającą się w wymogu: -utrzymywania określonego zaplecza technicznego, w tym m.in. dyspozytorni (wraz z osprzętem) 24h/24h z łącznością wyłącznie dla Zamawiającego (w zakresie wskazanym w zał. 13 do wzoru umowy), -wymogu dysponowania określoną ilością jednostek sprzętowych i zaplecza technicznego, -wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób niezbędnych do realizacji zamówienia, przy jednoczesnym braku odniesienia do konkretnej pozycji cenowej w zał. 1 do SIW Z „Kosztorys” ww. kosztów składających się na pojęcie gotowości do świadczenia usług. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)dokonania stosownej modyfikacji następujących postanowień SIW Z poprzez wykreślenie postanowień zawartych w Rozdziale XII ust. 1 oraz wykreślenie ww. procentowych ograniczeń z kosztorysów stanowiących załącznik nt 1 do SIWZ odpowiednio dla poszczególnych rejonów, 2)dodanie w zał. 1 do wzoru umowy Część V — Zasady wynagrodzenia informacji o sposobie wynagrodzenia za usługę „Wynagrodzenie za gotowość”, jako wskazanie ich miesięcznego rozliczenia biorąc pod uwagę, że Wykonawca ma zapewnić gotowość w systemie 24h/365dni, dysponować określoną liczbą jednostek sprzętowych, zapasów materiałów oraz osób i ponosić będzie w/w koszt bez względu na zleconą ilość akcji, 3)dodanie w zał. 1 do SIW Z „Kosztorys” pozycji cenowej umożliwiającej wycenę realizacji usługi „Wynagrodzenie za gotowość” wraz ze wskazaniem ich miesięcznego rozliczenia biorąc pod uwagę, że Wykonawca ma zapewnić gotowość w systemie 24h/365dni, dysponować określoną liczbą jednostek sprzętowych, zapasów materiałowych oraz osób i ponosić będzie w/w koszt bez względu na zleconą ilość akcji. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy Fagus sp. z o. o., Polsuper sp. z o.o., Remondis sp. z o.o., Partner D. A. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje SIWZ, załączniki do pism procesowych stron i uczestników postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Strony i uczestnicy w trakcie rozprawy złożyli następujące dowody (grupy dowodów): I.Pochodzące od odwołującego: 3 – zestawienie własne uwzględniające wyliczenie kosztów wynagrodzenia za gotowość (dowód nr 3 - D3); 4 – SIW Z w postępowaniu prowadzonym przez ZTM i KM w Bydgoszczy na zimowe utrzymanie jezdni w Bydgoszczy w latach 2020 – 2024 (dowód nr 4 - D4); 5 - SIW Z w postępowaniu prowadzonym przez Gdański Zarząd Dróg i Zieleni na utrzymanie zimowe dróg podstawowego układu komunikacyjnego miasta Gdańska (dowód nr 5 - D5); 6 - SIW Z w postępowaniu prowadzonym przez Ekosystem sp. z o.o. na całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław z 18.10.2019 (dowód nr 6 - D6); 7 - SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Szczecin na zimowe oczyszczanie miasta Szczecina (dowód nr 7 - D7); II.Pochodzące od Zamawiającego: 10 – tabelę nr 1 zatytułowaną „Kompleksowe mechaniczne oczyszczanie ulic miasta stołecznego Warszawy w latach 2018-2020” wraz z załącznikami (dowód nr 10 - D10); 11 – tabelę nr 2 zatytułowaną „Kompleksowe mechaniczne oczyszczanie ulic miasta stołecznego Warszawy w latach 2014-2017” z załącznikami (dowód nr 11 - D11); 12 – tabelę nr 3 zatytułowaną „Szacunek przyjęty do kalkulacji kosztów przez Zamawiającego – organizacja letniego mechanicznego oczyszczania m st. Warszawy” wraz z załącznikami (dowód nr 12 - D12); 13 – tabelę nr 4 zatytułowaną „Trend wzrostu cen jednostkowych w ramach letniego mechanicznego oczyszczania ulic m. st. Warszawy” (dowód nr 13 - D13); 14 – tabelę nr 5 zatytułowaną „Trend wzrostu kosztów w ramach letniego mechanicznego oczyszczania ulic m. st. Warszawy” (dowód nr 14 - D14); 15 – tabelę nr 6 zatytułowaną „Szacunkowe koszty dodatkowych 6 cykli sprzątania w ramach zimowego mechanicznego oczyszczania w latach 2021-2024” (dowód nr 15 - D15); 16 – tabelę nr 7 zatytułowaną „wzrost kosztów pozimowego doczyszczania ulic m.st. Warszawy” (dowód nr 16 - D16); III.Pochodzące od odwołującego: 29 - zestawienie dokumentów związanych z zakupami samochodów, umowa leasingu i oferty oraz mapą z wyrysem mający potwierdzać dane opisane w dowodzie nr 3 (objęty tajemnicą przedsiębiorstwa i odpis przekazany tylko Zamawiającemu) (dowód nr 29 - D29); IV.Pochodzące od przystępującego Polsuper 30 - zestawienie zatytułowane „Kalkulacja kosztów ryczałtu miesięcznego w okresie zimowym z podziałem na centra kosztów dla rejonu III” (dowód objęty częściowo zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa) (dowód nr 30 - D30); 31 – zestawienie zatytułowane „kosztorys dla rejonu III” (dowód nr 31 - D31); V.Pochodzące od Zamawiającego: 32 – zestawienie zatytułowane „Potencjalny przychód wykonawców – Zamówienie 2021-2024” i zestawienie „koszty stałe wykonawców na organizacje akcji Zima oraz Letnie sprzątanie” (odpis przekazany stronom i uczestnikom z wyłączeniem danych oznaczonych na żółto, obejmujących tajemnice przedsiębiorstw wykonawców) (dowód nr 32 - D32); 33 – zestawienie obejmujące strukturę kosztów w odniesieniu do realizacji kontraktu 2014-2017 (dowód nr 33 - D33); 34 – mapa z przykładową trasą realizacji akcji zima (dowód nr 34 - D34); 1.Zarzuty dotyczące wskazanych przez zamawiającego limitów procentowych cen Ustalono, że zamawiający w pkt XII SIWZ (opis sposobu obliczenia ceny) wskazał, co następuje: 1.Wykonawca określa cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie w formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do SIW Z) ceny ofertowej brutto przeniesionej z poz. „Łącznie wartość prac CX*3 sezony=cena ofertowa” kolumna „Wartość brutto„ z załącznika nr 1/I – 1/XV do SIWZ. Wartość prac nie może przekroczyć maksymalnego % łącznej wartości prac CX dla danego rejonu tj.; a) cena za jednostkę sprzętową (posypywarkę) (CZ1,7) uczestniczącą w akcji ALFA 0 Część/rejon Maksymalny % łącznej wartości prac CX I 1,00% II 0,95% III 0,95% IV 0,85% V 1,05% VI 0,95% VII 1,15% VIII 1,15% IX 2,35% X 2,55% XI 1,00% XII 1,05% XIII 0,90% XIV 1,10 % XV 0,95% b) cena za jednostkę sprzętową (posypywarkę) (CZ1,8) uczestniczącą w akcji GAMMA 0. Część/rejon Maksymalny % łącznej wartości prac CX I 0,20% II 0,15% III 0,15% IV 0,20% V 0,05% VI 0,30% VII 0,10% VIII 0,30% IX 0,85% X 0,70% XI 0,30% XII 0,15% XIII 0,25% XIV 0,30 % XV 0,20% a)cena za doczyszczenie (CZ1,9), po sezonie zimowym 1 km jezdni ulicy. Część/rejon Maksymalny % łącznej wartości prac CX I 5,25% II 5,10% III 5,25% IV 5,25% V 5,00% VI 5,05% VII 5,55% VIII 4,80% IX 4,55% X 4,45% XI 5,30% XII 5,15% XIII 5,00% XIV 5,00% XV 5,60% Łączna wartość prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), nie może przekroczyć maksymalnie 40% łącznej wartości prac CX dla danego rejonu. Ustalono także, że w dniu 25 września 2020 r. zamawiający dokonał modyfikacji w rozdziale XII ust. 1 SIW Z w ten sposób, że zapis „Łączna wartość prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), nie może przekroczyć maksymalnie 40 % łącznej wartości prac CX dla danego rejonu” otrzymał brzmienie: „Łączna wartość prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), nie może przekroczyć maksymalnie 50 % łącznej wartości prac CX dla danego rejonu.” Ustalono również, że w dniu 29 września 2020 r. zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ w ten sposób, że: 1. w rozdziale XII SIWZ ust. 1 skreślono pkt a), 2. w rozdziale XII SIWZ ust. 1 skreślono pkt b), 3. w rozdziale XII SIWZ ust. 1 pkt c) otrzymał brzmienie: c) cena za doczyszczenie (CZ1,9), po sezonie zimowym 1 km jezdni ulicy. Część/rejon Maksymalny % łącznej wartości prac CX I 6% II 6% III 6% IV 6% V 6% VI 6% VII 6% VIII 6% IX 6% X 6% XI 6% XII 6% XIII 6% XIV 6% XV 6% Art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp stanowi, że Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej opis sposobu obliczenia ceny. Zarzut okazał się zasadny. W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że oszacowanie ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia jest uprawieniem wykonawców, którzy mają w tym zakresie swobodę kształtowania oczekiwanego wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia, w tym również swobodę w kształtowaniu cen jednostkowych. Skoro jest to zasada, to zamawiający, który decyduje się arbitralnie ingerować w wysokość ceny, a zwłaszcza, tak jak w analizowanej sprawie, narzucając wzajemne proporcje czy limity, powinien udowodnić, że zabieg ten jest z jakichś względów uzasadniony a także, że nie spowoduje, iż kształtowane w ten sposób ceny nie będą oderwane od rzeczywistości. Jeśli chodzi o cel wprowadzenia kwestionowanych limitów, to zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie istnienie dwóch odrębnych budżetów letniego i zimowego oraz obserwowane przez siebie zjawisko nieproporcjonalnego wzrostu cen jednostkowych usługi letniego utrzymania dróg. Zamawiający wyjaśniał także, że jego zdaniem wykonawcy przerzucają koszty zimowego utrzymania dróg do cen jednostkowych za letnie utrzymanie, czemu chciał zapobiec. Odnosząc się do tak artykułowanych powodów wprowadzenia limitów Izba stwierdziła, że zamawiający w toku rozprawy popadał wielokrotnie w sprzeczność. Z jednej strony odnosząc się do zarzutów odwołującego dotyczących limitów uważał, że niedopuszczalne jest przenoszenie kosztów utrzymania zimowego dróg do cen za letnie utrzymanie. Z drugiej zaś strony, przy rozpatrywaniu zarzutów dotyczących braku ustanowienia wynagrodzenia ryczałtowego za gotowość do świadczenia usługi utrzymania zimowego wskazywał, że ewentualnie niedobory z powodu nieosiągnięcia spodziewanych przychodów z tego tytułu wykonawcy mogą pokryć z zysku w ramach letniego utrzymania dróg. Przy omawianiu zarzutów dotyczących braku ustanowienia wynagrodzenia ryczałtowego za gotowość do świadczenia usługi utrzymania zimowego zamawiający wielokrotnie wskazywał na argument, że usługa będąca przedmiotem zamówienia ma charakter kompleksowy, wieloletni i co za tym idzie nieosiągnięcie spodziewanych przychodów z utrzymania zimowego może być rekompensowane zyskami z pozostałej części realizowanej usługi. Powyższe oznaczało, że zamawiający dopuszcza, a co najmniej akceptuje, taki mechanizm. W konsekwencji należało stwierdzić, że artykułowany przez zamawiającego cel wprowadzenia limitów okazał się niewiarygodny. Dostrzeżenia wymagało również, że zamawiający dysponuje uprawieniem do kontroli poprawności cen jednostkowych przy wynagrodzeniu kosztorysowym. Manipulacja cenami jednostkowymi w oderwaniu od kosztów świadczenia usług może być bowiem uznana za czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie jest więc bezbronny w sytuacji, gdy dostrzeże nieprawidłowości w kształtowaniu cen jednostkowych przez wykonawców. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że niezależnie od nieprzekonującego wyjaśnienia powodów wprowadzenia spornych limitów, zamawiający nie sprostał konieczności udowodnienia ustanowienia limitów na poziomie wskazanym w SIWZ i konieczności wykazania, że tak ustalony poziom nie jest poziomem fikcyjnym. Jak wynikało ze sporządzonych przez zamawiającego dowodów nr 10 i 11, zamawiający starając się uzasadnić limity wyciągnął średnią wydatków zima i lato na utrzymanie dróg z wydatków zima i lato dla poszczególnych rejonów w latach odpowiednio 2018-2020 (dowód 10) i latach 2014-2017 (dowód nr 11). Dostrzeżenia wymagało jednak, że na poszczególnych rejonach, co również wynikało z tych dowodów, występowały różne zależności stosunku wydatku lato i zima. Tymczasem zamawiający przewidział składanie ofert częściowych na poszczególne rejony. Takie rozwiązanie oznaczało, że wykonawca może złożyć ofertę na jedną lub kilka części zamówienia, z których każda stanowi de facto odrębny byt. Uśredniona wartość wydatku na utrzymanie dróg latem i zimą dla poszczególnych rejonów nie potwierdzała więc prawidłowości stanowiska zamawiającego. Zamawiający przedstawił także dowód nr 12 - szacunek przyjęty do kalkulacji kosztów przez zamawiającego dla organizacji letniego mechanicznego oczyszczania m.st. Warszawy. Dostrzeżenia wymagało, że dowód ten dotyczył tylko prognozowanych kosztów letniego oczyszczania i nie został poparty żadnym materiałem źródłowym uzasadniającym wysokość prognozowanych kosztów, za wyjątkiem załączonego cennika zagospodarowania odpadów z PUK Ciechanów z 1 lipca 2020 r. i decyzji Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej z 24 kwietnia 2018 r. o zatwierdzeniu taryfy zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie m.st. Warszawy, które nie można było uznać za wystarczające i miarodajne dla przedstawionej przez zamawiającego kalkulacji. W dalszej kolejności zamawiający uzasadniając swe stanowisko powołał się na dowód nr 33. W zestawieniu własnym, stanowiącym dowód nr 33, zamawiający przedstawił wartości kontraktu w poszczególnych rejonach w latach 2014-2017, wydatki zamawiającego w tym okresie w poszczególnych rejonach, procent realizacji kontraktu, wynikający z porównania wartości kontraktu i wydatków, a także procent „wydatku zima” do „wydatku lato”. Odnosząc się do ww. dowodu Izba stwierdziła, że być może podawane przez zamawiającego wartości liczbowe odpowiadały rzeczywistości, ale zamawiający z wartości tych wyciągnął zbyt daleko idące wnioski. Zdaniem Izby zamawiający błędnie utożsamił przedstawiane przez siebie kwoty historycznych kontraktów, opartych na stawkach cenotwórczych z 2014 r., oraz stopień wydatkowania tych kontraktów, z realnymi kosztami wykonawców, jakie ci będą musieli ponieść w latach 2021 i następnych, kiedy będą realizowali zamówienie. Zamawiający dokonał zestawienia wydatków a nie realnych kosztów, jakie powinny być przewidziane przez wykonawców, przy prawidłowej kalkulacji ceny oferty. Na uwagę zasługiwał fakt, że zadaniem wykonawców w 2021 r. jest realnie wycenić usługę utrzymania dróg w oparciu o zakładane koszty, jakie poniosą świadcząc usługę w latach 2021 i następnych. Zamawiającemu powinny być znane faktycznie wycenione koszty realizacji usługi w latach minionych, gdyż był stroną zawartych umów, jednakże informacji tych nie użył. Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, że z dowodu nr 33 wynikało również, iż proporcja „wydatku zima” do „wydatku lato” w poszczególnych rejonach różniła się od wskazywanego przez zamawiającego w SIWZ stosunku 50 % do 50 %. Zdaniem Izby nieprzekonujący okazał się również złożony przez zamawiającego dowód 32. Dowód ten obejmował zestawienie własne stanowiące de facto swoistą prognozę zamawiającego co do przychodów wykonawców w trakcie realizacji zamówienia w latach 2021-2024. Następnie ten potencjalny przychód wykonawców zamawiający zestawiał ponownie ze swymi wydatkami. Dostrzeżenia wymagało, że sporządzając dowód nr 32 zamawiający uwzględnił sześć dodatkowych cykli sprzątania w okresie zimowym. Podkreślenia wymagało, że 6 gwarantowanych cykli sprzątania w okresie zimowym zostało wprowadzone przez zamawiającego do SIWZ dopiero w wyniku modyfikacji SIWZ z dnia 25 września 2020 r. Powyższe oznaczało, że zamawiający kształtując wysokość zaskarżonych limitów (nawet uwzględniając fakt, że limity te zostały skorygowane również w modyfikacji SIW Z z września 2020 r.), z pewnością nie mógł uwzględniać sześciu dodatkowych cykli sprzątania w okresie zimowym. Powyższe prowadziło do wniosku, że przedstawione przez zamawiającego obliczenia zostały poczynione dopiero na potrzeby postępowania odwoławczego, a nie na etapie kształtowania SIWZ. Zdaniem Izby omawiany dowód nr 32 budził również poważne wątpliwości co do zawartych tam danych liczbowych. Przykładowo dla rejonu I, w kolumnie 5 (oczyszczanie letnie) znajdowała się kwota 2.545.434 zł, mająca stanowić prognozowany przychód wykonawcy za 1 sezon za letnie czyszczenie. Z kolei w kolumnie 9 wskazano, że koszty wykonania prac, o których mowa w kolumnie 5, wynoszą 505 228 zł. Z porównania obu wartości należało wnioskować, że zdaniem zamawiającego wykonawca miał osiągnąć zysk na poziomie 80%. Zdaniem Izby jest to poziom abstrakcyjny i nierealny. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzut zasługuje na uwzględnienie. 2.Zarzut dotyczący brak wynagrodzenia ryczałtowego za „gotowość” Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowego mechanicznego oczyszczania jezdni ulic m.st. Warszawy w sezonie letnim i zimowych w latach 2021-2024. Nie było sporne między stronami, że Zamawiający wymagał od wykonawców utrzymywania określonych elementów niezbędnych do realizacji zamówienia przykładowo: 1.dysponowania całodobową łącznością z Zamawiającym za pośrednictwem sieci Internet, Platformy Spedio, telefonu oraz poczty elektronicznej (pkt 1, część II załącznika nr 1 do umowy Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe utrzymania zimowego), 2.posiadania i utrzymywania stałego zapasu środków do zapobiegania i likwidowania śliskości zimowej, wystarczającego na zapewnienie ciągłości działań w sezonie zimowym (pkt 2, część II załącznika nr 1), 3.dysponowania liczbą jednostek sprzętowych zgodnie z załącznikiem 11 do umowy (pkt 3, część II załącznika nr 1 do umowy Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe utrzymania zimowego oraz pkt 1 ppkt 2) części III Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe oczyszczania letniego). Ustalono ponadto, że zgodnie z § 5 ust. 3 wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIW Z)Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za zlecone i odebrane przez Zamawiającego prace według cen jednostkowych określonych w załączniku nr 10, na zasadach określonych w załączniku nr 1, 2, 3 do umowy. Ustalono również, że w załączniku nr 10 do wzoru umowy (wykaz cen jednostkowych dla rejonu) zamawiający przewidział ceny jednostkowe za realizację poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia np. za 1 km pasa posypywania chlorkiem sodu, za 1 km pasa posypywania mieszanką chlorku sodu z chlorkiem wapnia, za 1km płużenia, za zmywanie 1 km jedni ulicy itp. Ustalono również, że zamawiający nie przewidział odrębnej pozycji na wynagrodzenie za utrzymywanie przez wykonawcę gotowości do świadczenia usług (okoliczność bezsporna). Ustalono także, że zamawiający w dniu 25 września 2020 r. dokonał modyfikacji SIW Z w ten sposób w załączniku nr 1 do umowy, w części I, dodał zapis, że Wykonawca zapewni środki techniczne wymienione w części II oraz organizację prac pozwalającą na ich realizację w wymaganych normach czasowych i standardzie. Zamawiający nie wymaga aby personel oraz jednostki sprzętowe przeznaczone były jedynie na potrzeby Zamawiającego. Wykonawca w zależności od przyjętej organizacji prac ma prawo przeznaczyć swój potencjał do wykonywania zadań na rzecz innych podmiotów. Ustalono ponadto, że zamawiający w dniu 25 września 2020 r. dokonał modyfikacji SIW Z w ten sposób, że załącznik nr 1 do umowy część III ust. 1 pkt 2 otrzymał brzmienie: „2) W przypadku wystąpienia odpowiednich warunków atmosferycznych, sprzątanie całej szerokości jezdni ulicy, wraz z powierzchniami wymienionymi w części III ust. 4 pkt 3, wg tras oczyszczania letniego. Zamawiający zleci nie mniej niż 6 akcji sprzątania, a w przypadku wystąpienia warunków zimowych, zamiast sprzątania akcje zapobiegania i likwidacji śliskości zimowej. Łączna wartość prac gwarantowanych w każdym sezonie zimowym jest nie niższa, niż równowartość 6 akcji sprzątania.”. Art. 139 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej "umowami", stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp stanowi, że Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Art. 14 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 5 KC stanowi, że nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Art. 353 1 KC stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zarzut okazał się bezzasadny. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wprowadzenia do SIW Z odrębnej pozycji formularza i kosztorysu obejmującej wynagrodzenie za pozostawanie w gotowości do świadczenia usług utrzymania dróg w okresie zimowym. Zdaniem Izby nie zostało wykazane, że brak odrębnej pozycji w formularzu i kosztorysie obejmującej wynagrodzenie ryczałtowe za gotowość świadczenia usługi utrzymania zimowego stanowi naruszenie wskazywanych przez odwołującego przepisów ustawy Pzp. Dostrzeżenia wymagało, że wynagrodzenie kosztorysowe stanowi jeden z możliwych i legalnych sposobów wynagradzania wykonawcy za wykonanie zamówienia publicznego. W sytuacji, gdy wykonawca w przedstawianym wzorze formularza (kosztorysu) nie odnajduje pozycji, w której jego zdaniem powinien kalkulować koszty danej usługi, to ma prawo i obowiązek skalkulować te koszty w innych, przewidzianych przez zamawiającego pozycjach formularza ofertowego (kosztorysu). Przy wyrokowaniu Izba wzięła również pod uwagę charakter przedmiotowego zamówienia. Usługa będąca przedmiotem zamówienia miała charakter kompleksowy, kilkuletni, obejmujący zarówno letnie jak i zimowe utrzymania dróg. Nie było zatem obaw, jak to miałoby przykładowo miejsce w przypadku gdyby przedmiotem zamówienia było świadczenie usług wyłącznie w jednym okresie zimowym, że wskutek braku zlecanych akcji zimowych wykonawca mógłby nie odzyskać kosztów zapewnienia gotowości świadczenia usługi w okresie zimowym. W związku z powyższym nie uznano za potwierdzające zarzutów odwołującego składanych dowodów obejmujących postanowienia SIW Z w postępowaniach prowadzonych przez innych zamawiających, których przedmiotem było tylko zimowe utrzymanie dróg (por. dowód nr 4, dowód nr 5, dowód nr 7). Wzięto również pod uwagę, że okoliczność, iż niektórzy inni zamawiający faktycznie stosują mechanizm ryczałtowego wynagradzania wykonawców za usługę pozostawania w gotowości w okresie zimowym przy zlecaniu usługi całorocznej (por. dowód nr 6), nie oznaczało jeszcze, że mechanizm przewidziany w SIWZ jest nielegalny. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że można było uznać za udowodnione przez odwołującego, że liczba akcji zimowych Alfa i Gamma rzeczywiście zlecanych przez zamawiającego różniła się w poszczególnych latach a także, że liczba ta zależy wprost od panujących warunków atmosferycznych i z tego powodu jest trudno przewidywalna. Dowód nr 3 złożony przez odwołującego świadczył o tym, że zamawiający zlecił w rejonie IV w sezonie 2018/2019 - 22 akcje Alfa i 17 akcji Gamma, zaś w sezonie 2019-2020 – 9 akcji Alfa i 4 akcje Gamma. Jednakże, tak jak wskazano wcześniej, niepewność z tego tytułu jest łagodzona przez wieloletni i kompleksowy charakter usługi, obejmujący też sezony letnie, które są bardziej przewidywalne. Wzięto również pod uwagę, że nie zostało wykazane przez odwołującego, iż usługa świadczona na rzecz zamawiającego jest jedynym źródłem przychodów przedsiębiorstwa odwołującego. W związku z powyższym należy przyjąć, że wykonawca posiada możliwość przeznaczenia swych zasobów kadrowych, sprzętowych i materiałów do realizacji usług równolegle świadczonych na rzecz innych zleceniodawców z sektora publicznego czy prywatnego. Zamawiający nigdzie w postanowieniach SIW Z nie wskazał, że cały potencjał sprzętowy i kadrowy wykonawcy musi być przeznaczony wyłącznie do realizacji przedmiotowego zamówienia. Wręcz przeciwnie, zamawiający w pkt 9 modyfikacji SIW Z z dnia 25 września 2020 r. wyraźnie przesądził, że wykonawca może po zapewnieniu środków wymaganych przez zamawiającego na potrzeby tego zamówienia, kierować w elastyczny sposób swoje zasoby kadrowe, sprzętowe i materiałowe do realizacji innych przedsięwzięć. Zamawiający w przywoływanej modyfikacji wskazał bowiem wyraźnie, że Wykonawca zapewni środki techniczne wymienione w części II oraz organizację prac pozwalającą na ich realizację w wymaganych normach czasowych i standardzie. Zamawiający nie wymaga aby personel oraz jednostki sprzętowe przeznaczone były jedynie na potrzeby Zamawiającego. Wykonawca w zależności od przyjętej organizacji prac ma prawo przeznaczyć swój potencjał do wykonywania zadań na rzecz innych podmiotów. Wobec powyższego nie ulegało wątpliwości, że to do wykonawców należało zapewnienie właściwej organizacji sposobu świadczenia usług uwzględniającej tę możliwość. Na marginesie należało stwierdzić, że to iż jeden z wykonawców obsługujących rejon I wykorzystuje sprzęt do realizacji równolegle świadczonych kontraktów nie wynikało jednak z dowodu nr 34 złożonego przez zamawiającego. Dowód obejmował jedynie zestawienie własne zamawiającego obejmujące mapę rejonu I z wyrysowaną trasą pokonaną przez nie wiadomo jaki pojazd i nie wiadomo kiedy się poruszający. Dowód ten nie potwierdzał zatem tezy zamawiającego. Przy wyrokowaniu Izba wzięła również pod uwagę okoliczność, że zagrożenie braku zlecania akcji zimowych w razie wystąpienia łagodnych zim zostało dostrzeżone przez zamawiającego. W pkt 12 modyfikacji SIW Z z dnia 25 września 2020 r. zamawiający przewidział, że w okresie zimowym, w przypadku wystąpienia odpowiednich warunków atmosferycznych, będzie zlecał sprzątanie całej szerokości jezdni ulicy, wg tras oczyszczania letniego. Dzięki zastosowaniu omawianego mechanizmu sezon zimowy nie będzie nigdy sezonem martwym dla wykonawców. Co więcej zamawiający wprowadził także mechanizm gwarancyjny określając gwarantowaną liczbę sześciu akcji sprzątania lub zapobiegania i likwidacji śliskości zimowej. Na gruncie obecnie realizowanego zamówienia była już taka praktyka, co nie było kwestionowane. W dowodzie nr 15 złożonym przez zamawiającego, zaprezentowano potencjalne przychody z tego tytułu. Błędne jest przy tym stanowisko, że wynagrodzenie za omawiane 6 gwarantowanych akcji sprzątania musi niejako pokrywać wszelkie koszty świadczenia usługi utrzymania gotowości w okresie zimowym, wynikające ze złożonych przez odwołującego dowodów. Jest to zaledwie jeden z wielu możliwych i omówionych już wcześniej mechanizmów, w jaki sposób te koszty mogą być ujęte w formularzu ofertowym (kosztorysie) dotyczącym wieloletniej i kompleksowej usługi, obejmującej zarówno utrzymanie letnie jak i zimowe. W tej sytuacji nie potwierdziły zasadności zarzutów złożone przez odwołującego dowody obejmujące zestawienie szacowanych kosztów świadczenia usługi, w tym zapewnienia gotowości utrzymania zimowego dróg wraz z częścią materiałów źródłowych (por. dowód nr 3 i nr 29 złożone przez odwołującego, dowody nr 30 i 31 złożone przez przystępującego Polsuper). Z dowodów tych wynikało, że odwołujący i ww. wykonawca rzeczywiście ponoszą określone koszty, w tym również koszty usługi pozostawania w gotowości utrzymania zimowego. Jednakże, nie wszystkie te koszty muszą zostać pokryte z wynagrodzenia otrzymywanego przez zamawiającego, skoro wskutek możliwości użycia personelu i sprzętu oraz materiałów do innych zadań, ponoszone są także w związku z realizacją tych innych zamówień. Po drugie, nie wszystkie koszty zestawienia odwołującego z dowodu nr 3, zostały poparte materiałem źródłowym, usprawiedliwiającym przyjęcie kosztów na poziomie wskazywanym w kalkulacjach. W dowodzie nr 29, złożonym przez odwołującego znalazły się jedynie umowy leasingu, a także oferta i faktura dotyczące niektórych pojazdów oraz mapa terenu bazy. Analogicznie, niepełny materiał źródłowy przedstawił przystępujący Polsuper w dowodzie nr 30. Po trzecie, z dowodów tych nie wynikało, że omawianych kosztów odwołujący nie może ująć w pozycjach kosztorysu, jakie zostały przewidziane przez zamawiającego w tym postępowaniu przy braku odrębnej pozycji „wynagrodzenia za gotowość świadczenia utrzymania zimowego”. Taka możliwość istniała w tym postępowaniu z powodów omówionych wcześniej. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1, 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1, 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Stwierdzone przez Izbę naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na wadliwym opisaniu sposobu obliczenia ceny w postaci limitów cen jednostkowych, mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może - jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu wykonanie czynności modyfikacji postanowień SIWZ, w sposób opisany w pkt 1 sentencji. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu, jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw. Odwołujący R. S. i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali zatem i jednocześnie przegrali w połowie. Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy §5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania. W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego R. S. Takie rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.”. W analizowanej sprawie Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Spośród 2 rozpoznawanych zarzutów zasadny okazał jeden zarzut, zaś bezzasadny – jeden zarzut. Stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio 1/2 do 1/2. Odpowiedzialność za połowę kosztów postępowania odwoławczego ponosił odwołujący, zaś za drugą połowę – zamawiający. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 9.300 zł (18.600 zł x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9.300 zł (18.600 zł – 9.300 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………………….… Członkowie: ……………………. …………………….. …

…Sygn. akt:KIO 3089/20 WYROK z dnia 10 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2020 r. przez wykonawcę MIKRONIKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu przy ul. Wykopy 2/4 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z siedzibą w Konstancinie Jeziornej przy ul. ul. Warszawskiej 165, przy udziale wykonawcy T4B Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Stanów Zjednoczonych 32/U15, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego sekcji II 1.1.3 pkt 2 lit. b) ogłoszenia o zamówieniu. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MIKRONIKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu przy ul. Wykopy 2/4 i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną wykonawcę MIKRONIKA Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu przy ul. Wykopy 2/4 tytułem wpisu od odwołania; 3.2zasądza od wykonawcy MIKRONIKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu przy ul. Wykopy 2/4 na rzecz zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z siedzibą w Konstancinie Jeziornej przy ​ ul. Warszawskiej 165 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………..……….…….… Sygn. akt KIO 3089/20 Uzasadnienie Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z siedzibą w Konstancinie Jeziornej przy ul. ul. Warszawskiej 165 (dalej: „Zamawiający” lub „PSE”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Rozbudowa systemu monitorowania jakości energii elektrycznej” (nr referencyjny: 2020/WNP-0322). Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 listopada 2020 r. pod numerem 2020/S 222-546741. W dniu 23 listopada 2020 r. wykonawca MIKRONIKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu przy ul. Wykopy 2/4 (dalej: „Odwołujący” lub „Mikronika) wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a mianowicie wobec postanowień zawartych w następujących jego sekcjach: II.1.6, III.1.3. pkt 2 lit. b), III.1.3. pkt 2 lit. c). Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 7 ust.1 PZP w zw. z art.36aa ust.2 Pzp i motywem nr 79 dyrektywy 2014/24/UE przez wprowadzenie ograniczenie polegającego na możliwości złożenia oferty wyłącznie na jedną cześć zamówienia, co jest bezpodstawne i nieuzasadnione w przedmiotowym postępowaniu, oraz pozostające w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencyjności i przejrzystości; 2.art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art.22 ust.1 i 1b i art.7 ust.1 Pzp przez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia, jak i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o: 1)nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści ogłoszenia o zamówienia przez: -zmianę sekcji II.1.6. ogłoszenia w ten sposób, że zostanie z niego wykreślone zdanie „Oferty można składać w odniesieniu do tylko jednej części”, a cały punkt otrzyma brzmienie: „To zamówienie podzielone jest na części: tak. Maksymalna liczba części, które mogą zostać udzielone jednemu oferentowi: 1”; -zmianę sekcji llI.1.3. pkt 2 lit. b) ogłoszenia przez ograniczenie wymogu posiadania certyfikacji ISO 27001 do czynności wymaganych od Wykonawcy w ramach zamówienia, czyli poprzez wykreślenie z jego treści obowiązku certyfikowania czynności wytwarzania oprogramowania oraz sprzętu; -zmianę sekcji III.1.3. pkt 2 lit. c) ogłoszenia poprzez całkowite wykreślenie wymogu posiadania certyfikatu zgodności dla dostarczanych w ramach zamówienia urządzeń jako kryterium kwalifikacji na etapie składania ofert; 1)obciążenie Zamawiającego kosztami niniejszego postępowania. W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca Mikronika podnosił, że: 1)Zarzuty dotyczące sekcji II.1.6 ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący podnosił, że ww. zapisami Zamawiający nałożył na uczestników postępowania bardzo istotne ograniczenie, którego skutkiem będzie ograniczenie konkurencji oraz pokrzywdzenie jednego lub większej liczby uczestników. Zamawiający podzielił zamówienia na 2 (dwie) części, co samo w sobie jest neutralne z perspektywy uczestników postępowania. Zamawiający ograniczył również ilość części, na które jeden uczestnik może uzyskać zamówienie - jest to postanowienie również prawidłowe, które Odwołujący w pełni akceptuje. Sprzeciw Odwołującego budziły nałożone na niego ograniczenie do złożenia oferty tylko na jedną z dwóch części zamówienia. W ocenie Odwołującego brak jest racjonalnych przesłanek, które by w tym postępowaniu za tym przemawiały, a co jest konieczne w świetle treści motywu nr 79 do dyrektywy 2014/24/UE, aby Zamawiający mógł takie ograniczenie wprowadzić. Tego rodzaju ograniczenie nie znajduje żadnego uzasadnienia prawnego, ani biznesowego, a jego zastrzeżenie będzie w rzeczywistości skutkować wprowadzenie elementu losowości w wyborze wykonawców. Trudno również mówić w tym przypadku, aby służyło to ochronie konkurencji, gdyż w istocie ją wypacza. Przy tak zastrzeżonym ograniczeniu, Odwołujący składając ofertę, będzie musiał wybrać jedną z dwóch części, w których chce wziąć udział. Części te nie różnią się od siebie w sposób istotny (te same urządzenia i systemy, takie same ilości, takie same generalne warunki realizacji). Co oznacza, że Odwołujący będzie zapewne musiał wylosować (np. rzut monetą), w której części chce wziąć udział. Choć brzmi to może zabawnie, to takie „losowanie” będzie miało dla Odwołującego i dla całego postępowania potężne znaczenie. Jeżeli Odwołujący nieszczęśliwie wylosuje udział w części, w której akces zgłoszą bardziej konkurencyjni uczestnicy, wówczas ma większą szansę na przegraną, niż gdyby zgłosił akces do części, w której konkurencja jest słabsza. Odwołujący stwierdził, że przy tak określonym warunku zgłaszania ofert istnieje bardzo wysokie prawdopodobieństwo, że oferta w ramach jednej części zamówienia, która była drugą w kolejności najlepszą ofertą w tej części (nie wygrywa, więc w tej części), byłaby najlepszą ofertą w drugiej części zamówienia. W przypadku prawidłowo określonych warunków udziału taka oferta powinna wygrać drugą część zamówienia, (jako druga najlepsza oferta w całym postępowaniu). Ponieważ jednak nieszczęśliwie została zgłoszona do części, w której została zgłoszona najlepsza oferta w całym przetargu, staje się ona przegraną. Z kolei, gdyby oferent „wylosował” zgłoszenie tej samej oferty do tej drugiej części zamówienia (ze słabszą konkurencją), wówczas wygrałby tę drugą część. W konsekwencji zastrzeżenie „Oferty można składać w odniesieniu do tylko jednej części" skutkować będzie niekonkurencyjną metodą wyłonienia wykonawców, w której większe znaczenie od najkorzystniejszej treści oferty może mieć szczęście w wyborze części, do której ta oferta jest zgłaszana, co z pewnością nie powinno mieć miejsca przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Nie spełnia to wymogów przejrzystości. Mając na uwadze powyższe nie budzi wątpliwości, że już na tym etapie należy zaskarżyć ten sposób wyłaniania wykonawców. Nie znajduje on uzasadnienia efektywnościowego, ani aksjologicznego, a wręcz przeciwnie, narusza on podstawowe zasady konkurencyjności oraz może w sposób oczywisty wpłynąć na interesy i powstanie szkody po stronie Odwołującego, ale również innych uczestników postępowania. Potwierdza to naruszenie zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości wyrażonych w art. 7 ust.1 Pzp. 2)Zarzuty dotyczące sekcji III.1.3 pkt 2 lit, b) ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący wskazywał, że treścią sekcji II 1.1.3. pkt 2 lit. b) ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający warunkuje udział w przetargu od posiadania przez wykonawcę certyfikatu ISO 27001 obejmującego proces produkcji (wytwarzania) urządzeń oraz oprogramowania, które mają być przedmiotem zamówienia. Jednocześnie zgodnie z sekcją II.2 ogłoszenia produkcja urządzeń, czy też wytwarzanie oprogramowania bezpośrednio przez wykonawcę nie jest przedmiotem zamówienia. Z treści zamówienia wyraźnie wynika, że wykonawca może nabyć urządzenia lub oprogramowanie od podmiotów trzecich. Potwierdza to wprost m.in. treść sekcji III.1.3. pkt 2 d), z którego wynika, że wykonawca powinien dysponować własnym, autoryzowanym przez producenta, centrum serwisowym. Tym samym należy uznać, że Zamawiający w komentowanej sekcji II 1.1.3. pkt 2 lit, b) wprowadza warunek udziału w przetargu, który nie znajduje obiektywnego uzasadnienia w celu przetargu, nie jest związany z przedmiotem zamówienia, a dodatkowo jest warunkiem nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia. Narusza to zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ograniczając możliwość udziału w postępowaniu wyłącznie do producentów urządzeń lub twórców oprogramowania, co nie znajduje uzasadnienia. 3)Zarzuty dotyczące sekcji III.1.3 pkt 2 lit, c) ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący wskazywał, że w jego opinii samo wymaganie dotyczące posiadania certyfikatu zgodności z normą PN-EN 61000-4-30 na etapie realizacji zamówienia, wydanego przez akredytowane laboratorium lub przez krajowe laboratorium metrologiczne, nie jest nadmierne. Stanowcze zastrzeżenia budzi jednak wymaganie tego typu certyfikacji już na etapie składania oferty, (jako kryterium kwalifikacyjne), w sytuacji, w której pomiędzy datą publikacji ogłoszenia a datą składania ofert jest 32 dni roboczych. Jest to okres świąteczny oraz postępowanie toczy się w okresie stanu epidemii SARS-CoV-2. Proces certyfikacji urządzeń przez tego typu laboratorium jest procesem, który w normalnych warunkach trwa miesiące, a nie kilka tygodni. Wymaga on przesłania do laboratorium szeregu informacji o certyfikowanym urządzeniu, dokonania niezbędnych uzgodnień z instytucją certyfikującą, przeprowadzenia niezbędnych badań, niekiedy również złożenia dodatkowych wyjaśnień lub wprowadzenia korekt technicznych. Odwołujący wyjaśniał, że niezwłocznie po opublikowaniu ogłoszenia podjął starania, aby znaleźć akredytowane laboratorium, które jest w stanie w rozsądnym terminie certyfikować urządzenia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, które Odwołujący chciałby zaoferować w postępowaniu. Jedyne takie laboratorium zostało przez niego zidentyfikowane w Holandii - NMi CERTIN B.V. Odwołujący podkreślał, że podjął już starania o uzyskanie niezbędnej certyfikacji, ale informacja zwrotna, którą otrzymał wskazuje, że będzie ona możliwa do zrealizowania w szeroko rozumianym okresie „po Nowym Roku". Mając na uwadze, że rozstrzygnięcie niniejszego postępowania ma nastąpić pierwszego dnia roboczego w Nowym Roku, nie ma szans, aby Odwołujący był w stanie zdążyć z certyfikacją na czas. Z powyższych okoliczności wynika, że wprowadzone przez Zamawiającego kryterium kwalifikacyjne w sekcji III.1.3 pkt 2 lit. c) ogłoszenia może skutkować istotnym zakłóceniem konkurencji, eliminując z rynku wszystkie te podmioty, które mają oczekiwany przez Zamawiającego produkt dobrej jakości, ale nie posiadają na niego certyfikatu, na który wskazał Zamawiający. Podkreślenia przy tym wymaga okoliczność, że certyfikat, którego oczekuje Zamawiający nie jest certyfikatem wymaganym przez przepisy obowiązującego prawa dla tego typu produktów. Nie wymagają go również powszechnie wszyscy odbiorcy na rynku. Jednocześnie podmioty funkcjonujące na rynku - w tym Odwołujący - nie mieli jak z góry wiedzieć, jakie podmioty certyfikujące będą akceptowane przez Zamawiającego. Przykładowo czy będą to wyłącznie laboratoria akredytowane, czy też krajowe laboratoria metrologiczne, mające siedziby, na jakim obszarze. Na podkreślenie przy tym zasługuje fakt, że jedyne laboratorium znalezione przez Odwołującego w Holandii, które ma akredytację wymaganą do dokonania tej certyfikacji, której wymaga Zamawiający, ma tę akredytację od października 2020 r. Kryterium kwalifikacyjne wprowadzone przez Zamawiającego ma, więc charakter arbitralny i bezpodstawnie ograniczający dostęp do rynku zamówień. Odwołujący stwierdził, że jeżeli Zamawiający chciał zapewnić, aby dostarczane na jego rzecz produkty posiadały niezbędne poświadczenia niezależnych instytucji, a jednocześnie zależy mu na szybkim rozstrzygnięciu postępowania przetargowego, mógł wprowadzić stosowne kryteria jakościowe lub warunki formalne na innym etapie postępowania (np. podpisanie umowy lub zapewnienie certyfikatów przy okazji pierwszej dostawy). Wprowadzanie arbitralnego obowiązku posiadania wybranego certyfikatu, jako kryterium kwalifikacyjnego, przy takich warunkach i terminie postępowania, narusza prawa Odwołującego, uniemożliwiając mu możliwość złożenia oferty w postępowaniu. Zaskarżony warunek narusza zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców a zatem stanowi to naruszenie art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art.22 ust.1 i 1b i art.7 ust.1 Pzp. W toku posiedzenia Izby w dniu 8 grudnia 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że: 1.uwzględnił odwołanie w zakresie pkt (2) i poinformował o zmianie treści ogłoszenia o zamówieniu, 2.wnosi o oddalenie odwołania w pozostałej części tj. w zakresie zarzutów nr 1 i 3, jako niezasadnych. W uzasadnieniu Zamawiający wyjaśniał m. in., że: Ad. Zarzut 2 Zamawiający stwierdził, że pismem nr CJl-PK-W Z.230.75.2020.5 z dnia 7 grudnia 2020r. zmienił treść ogłoszenia o zamówieniu i treść SIW Z, informując o tym wykonawców biorących udział w postępowaniu przez zamieszczenie tej informacji na Platformie zakupowej Zamawiającego. Ad. Zarzut nr 1 Zamawiający wskazywał, że dokonany przez Zamawiającego podział zakresu rzeczowego na dwa pakiety związany jest z koniecznością zapewnienia dywersyfikacji rozwiązań technicznych urządzeń pomiarowych i oprogramowania do monitorowania jakości energii elektrycznej, ograniczy ryzyko związania się PSE tylko z jednym dostawcą urządzeń i oprogramowania dla systemu monitorowania jakości energii elektrycznej, a także zapewni konkurencyjność rynku w przypadku dalszych zakupów i rozbudowy systemu monitorowania jakości energii elektrycznej w przyszłości. Warunek zapewnienia różnych rozwiązań technicznych dostarczanych urządzeń pomiarowych i oprogramowania, a także zapewnienia konkurencyjności na poziomie dostawców jest jednym z głównych celów Zamawiającego. Obecnie Zamawiający związany jest z jednym dostawcą, którego urządzenia pomiarowe i oprogramowanie użytkuje, co w ocenie Zamawiającego jest rozwiązaniem niekorzystnym. Zamawiający podnosił, że rozwiązanie polegające na tym, iż jeden wykonawca może złożyć ofertę tylko na jeden pakiet pozwoli Zamawiającemu spełnić ww. warunki oraz zgodnie z przepisami zabezpieczy usprawiedliwiony interes Zamawiającego, w przypadku, gdy dany wykonawca składając najkorzystniejszą ofertę na oba pakiety okaże się, że nie zdoła ich zrealizować w zakładanym terminie lub zakresie. Dlatego też podział przez Zamawiającego zamówienia na dwa pakiety z zastrzeżeniem, że ofertę można złożyć tylko na jeden pakiet jest wynikiem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Nadto podkreślić należy, że zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Zamawiający ma prawo do takiego opisania warunków udziału w postępowaniu, aby zapewnić realizację postawionego sobie celu tzn. wyłonienie wykonawcy, który będzie w stanie należycie wykonać zamówienie. Granicę kompetencji zamawiającego w tym zakresie określają uzasadnione potrzeby w celu wyłonienia wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikające z art. 7 ust. 1 Pzp. Kolejno Zamawiający stwierdził, że rozbudowa systemu dotyczącego jakości energii elektrycznej i jej monitorowania wpisuje się zalecenia Rady Europejskich Regulatorów Energii dot. wdrażania i prowadzenia ciągłego monitorowania jakości energii elektrycznej. Tym samym powstaje konieczność monitorowania parametrów jakości energii oraz zapewnienia ich właściwych poziomów na wszystkich stacjach elektroenergetycznych PSE S.A. W przypadku, gdy którykolwiek z pakietów z różnych przyczyn nie zostanie zrealizowany w terminie, Zamawiający zapewni sobie możliwość monitorowania jakości energii przynajmniej na części stacji i przynajmniej częściowo zapewni sobie narzędzia niezbędne do zapewnienia, wymaganych przepisami prawa, parametrów jakościowych energii elektrycznej oraz będzie miał możliwość weryfikacji zasadności części potencjalnych roszczeń finansowych ze strony odbiorców dotyczących niedotrzymania parametrów jakościowych. Następnie Zamawiający stwierdził, że przepis art. 36aa ust. 2 ustawy dopuszcza możliwość ograniczenia przez Zamawiającego liczby części, na które mogą zostać złożone oferty, nie nakładając na Zamawiającego żadnych wymogów w zakresie uzasadnienia dokonania takiego ograniczenia. Jest to, więc uprawnienie Zamawiającego, które nie wymaga dalszego uzasadnienia. Ponadto nie można zgodzić się z zarzutem ograniczenia konkurencji, jeżeli każdy z wykonawców może złożyć ofertę na dowolnie wybrany pakiet, oba pakiety są do siebie zbliżone wartościowo, co nie ogranicza w żaden sposób konkurencji. W przedmiotowym postępowaniu, takie ustalenie Zamawiający zawarł w SIW Z i tym samym brak jest podstaw do wywodzenia podjęcia przez Zamawiającego czynności niezgodnych z przepisami ustawy. Działanie zgodne z przepisami ustawy nie może stanowić podstawy formułowania zarzutu. W przypadku dopuszczenia możliwości składania przez jednego wykonawcę ofert na dwa pakiety z zastrzeżeniem, że jeden uczestnik postępowania może uzyskać zamówienie na jeden pakiet nie jest możliwe zbudowanie jasnych i niedyskryminujących kryteriów i zasad udzielenia zamówienia. Brak jest również możliwości zastosowania kryteriów ilościowych i jakościowych, w sytuacji, gdy jedynym kryterium oceny ofert jest cena (100%). Przy skorzystaniu przez Zamawiającego z art. 36aa ust. 3 ustawy istnieje ryzyko braku przejrzystości i naruszenia zasad prowadzenia postępowania, niezależnie od ryzyka wniesienia odwołań i braku możliwości sprawnego wyłonienia wykonawcy. Ryzyko to dostrzega również wykonawca, który poza sformułowaniem zarzutu nie złożył w odwołaniu żadnych konkretnych wniosków, stanowiących propozycję określonych niedyskryminujących kryteriów, o czym szerzej mowa poniżej. Zdaniem Zamawiającego należało również wskazać, że sama okoliczność, że sformułowanie postanowień SIW Z utrudnia lub uniemożliwia udział Odwołującemu w przedmiotowym postępowaniu, nie stanowi jeszcze przesłanki do stwierdzenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji, czy też naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp. Niewątpliwie istotny wpływ na uwzględnienie odwołania/zarzutów dotyczącego treści SIW Z mają sformułowane przez Odwołującego żądania. Izba może ocenić zasadność podniesionego zarzutu przez pryzmat sformułowanych żądań. To podmiot Odwołujący formułując swoje żądania wskazuje, jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie wskazuje nowe zapisy SIW Z, które w jego ocenie są zgodne z przepisami Pzp, a równocześnie umożliwiają mu wzięcie udziału w postepowaniu. Obowiązkiem Odwołującego, a nie rolą Izby jest sprecyzowanie żądania i wykazanie podstaw go uzasadniających. Skoro, zatem Odwołujący nie przedstawił żądań, w zakresie określenia przestanek udzielenia zamówienia wykonawcy, w przypadku złożenia ofert na oba pakiety, poprzestając jedynie na zanegowaniu dopuszczalności ograniczenia dopuszczenia składania ofert na jeden pakiet, to brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania w tym zakresie. Ad. Zarzut 3 Następnie Zamawiający wskazywał, że wymóg przedstawienia przez wykonawcę na etapie postępowania certyfikatów potwierdzających spełnienie wymagań klasy A przez oferowanego typu analizatory jakości energii elektrycznej, wydanych przez akredytowane laboratorium lub przez krajowe laboratorium metrologiczne jest warunkiem koniecznym do weryfikacji zdolności potencjalnego wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę relatywnie krótki wymagany termin realizacji zadania (3 lata od podpisania umowy) i duży zakres prac (wdrożenie złożonych systemów informatycznych oraz instalacja urządzeń w ok. 50 stacjach elektroenergetycznych zlokalizowanych na terenie całego kraju dla każdego z pakietów) istnieje konieczność potwierdzenia na etapie postępowania, że oferowane urządzenia spełniają stawiane im podstawowe wymagania posiadania klasy A. Brak wymagania takich certyfikatów wprowadza dodatkowe ryzyka realizacyjne, a mianowicie może doprowadzić do niewykonalności zadania i konieczności rozwiązania umowy z wykonawcą z przyczyn leżących do jego stronie (nie uzyskanie wymaganego certyfikatu) lub do nieterminowego wykonania prac przez wykonawcę. Certyfikaty wydane przez niezależne od producenta urządzeń i wykonawcy akredytowane laboratorium lub przez krajowe laboratorium metrologiczne zgodnie z wymaganiami SIW Z są niezbędne do potwierdzenia, że oferowane urządzenia spełniają wymagania stawiane analizatorom klasy A zgodnie z normą PN-EN 61000-4-30. Należy podkreślić, że dane pomiarowe rejestrowane przez analizatory mogą stanowić podstawę do rozliczeń finansowych i w związku z tym stawiane w tym zakresie wymagania w SIWZ są jak najbardziej uzasadnione. Zamawiający wyjaśniał również, że podczas przeprowadzonego w czerwcu br. dialogu technicznego z potencjalnymi wykonawcami, którego uczestnikiem byt również Odwołujący, została poruszona i szczegółowo omówiona kwestia certyfikatu potwierdzającego klasę A dla oferowanych analizatorów jakości energii elektrycznej i ze strony Zamawiającego zostało przekazane wyjaśnienie, że przedstawienie tych dokumentów przez wykonawcę będzie wymagane na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Uczestnicy dialogu zostali poinformowani również o wstępnie planowanym terminie przeprowadzenia postępowania. Nie jest, więc prawdą, że Odwołujący dowiedział się o tego rodzaju wymogu na etapie ogłoszenia postępowania i ma na uzyskanie ww. certyfikatów dla oferowanych urządzeń zaledwie 32 dni robocze. Od czerwca bieżącego roku Odwołujący miał wiedzę, że Zamawiający będzie wymagał tych certyfikatów na etapie postępowania. Norma PN-EN 62586-2 zgodnie, z którą mają być przeprowadzane testy potwierdzające spełnienie wymagań klasy A przez oferowane analizatory jakości energii elektrycznej weszła w życie w roku 2014. Natomiast wymóg przeprowadzenia testów zgodnie z tą normą w akredytowanym laboratorium został wprowadzony do obowiązującej w PSE standardowej specyfikacji technicznej dla analizatorów jakości energii elektrycznej PSETS.PQA.PL/2018-vp2 z dnia 22.03.2019 r., która jest również przywołana w SIW Z. Wydaje się więc, że potencjalni wykonawcy mieli wystarczająco dużo czasu na zapoznanie się wymaganiami Zamawiającego w zakresie dotyczącym analizatorów jakości energii elektrycznej oraz na podjęcie i realizację stosownych działań mających na celu uzyskanie wymaganych certyfikatów. Co więcej, o złożenie tych dokumentów zostanie wezwany wykonawca, który złoży najkorzystniejszą ofertę, w ramach przedłożenia dokumentów definitywnych. Zamawiający zauważał również, że zgodnie z posiadaną przez Zamawiającego wiedzą wskazane przez Odwołującego laboratorium NMi CERTIN B.V. w Holandii nie jest jedynym laboratorium mogącym przeprowadzić testy analizatorów zgodnie z wymaganiami SIW Z. Wskazane przez Odwołującego laboratorium jest podmiotem komercyjnym posiadającym szczegółową akredytację w zakresie normy PN-EN 62586-2 wydaną przez jednostkę będącą pełnoprawnym członkiem EA i sygnatariuszem EA MLA (European co-operation for Accreditation Multilateral Agreement) zgodnie z normą PN-EN ISO/IEC 17025. Należy podkreślić, że Zamawiający dopuszcza również przeprowadzenie testów analizatorów przez krajowe laboratorium metrologiczne (NMI) będące pełnoprawnym członkiem EURAMET (Europejskie Stowarzyszenie Krajowych Instytucji Metrologicznych). W toku posiedzenia z udziałem stron Odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania zawarte w pkt 1 i 3 odwołania. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, złożone dowody, oświadczenia Stron oraz Przystępującego Izba ustaliła, co następuje. W ogłoszeniu o zamówieniu podano: -w sekcji II.1.6 w informacji o częściach: „To zamówienie podzielone jest na części: tak Oferty można składać w odniesieniu do tylko jednej części Maksymalna liczba części, które mogą zostać udzielone jednemu oferentowi: 1”. -w sekcji III.1.3 pkt 2 lit. c) dotyczącej warunku udziału w postępowaniu: „Posiada Certyfikaty zgodności dla urządzeń (AJEE) oferowanego typu potwierdzające spełnienie wymagań klasy A (testy typu) dla wszystkich parametrów jakości energii elektrycznej zgodnie z normą PN-EN 61000-4-30 wydane przez akredytowane laboratorium lub przez krajowe laboratorium metrologiczne (NMI) lub równoważne. W zakresie testów typu AJEE powinny być spełnione następujące wymagania: i.certyfikaty zgodności powinny potwierdzać przeprowadzenie testów w pełnym zakresie zgodnie z normą PN-EN 62586-2, dla parametrów obowiązkowych określonych w normie PN-EN 62586-1; ii.akredytowane laboratorium wykonujące testy powinno posiadać szczegółową akredytację w zakresie normy PN-EN 62586-2 wydaną przez jednostkę będącą pełnoprawnym członkiem EA i sygnatariuszem EA MLA (European co-operation for Accreditation Multilateral Agreement), zgodnie z normą PN-EN ISO/IEC 17025, krajowe laboratorium metrologiczne (NMI) przeprowadzające testy powinno być pełnoprawnym członkiem EURAMET (Europejskie Stowarzyszenie Krajowych Instytucji Metrologicznych)”. Izba zważyła, co następuje. Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Przed przedstawieniem merytorycznego stanowiska względem zgłoszonych zarzutów Izba wskazuje, że w związku ze uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutu odwołania dotyczącego sekcji II 1.1.3 pkt 2 lit. b) ogłoszenia o zamówieniu i brak sprzeciwu ze strony wykonawcy T4B Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Stanów Zjednoczonych 32/U15 (dalej: „Przystępujący”) zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, postępowanie odwoławcze w tym zakresie zostały umorzone. W pozostałym zakresie odwołanie podlega oddaleniu. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać przede wszystkim należy, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Według art. 36aa Pzp Zamawiający może podzielić zamówienie na części, określając zakres i przedmiot tych części (ust. 1). W przypadku, o którym mowa w ust. 1, zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, a także w zaproszeniu do składania ofert lub w zaproszeniu do negocjacji, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia (ust. 2). Zamawiający może określić w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub w ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, a także w zaproszeniu do składania ofert lub zaproszeniu do negocjacji, maksymalną liczbę części zamówienia, na które może zostać udzielone zamówienie jednemu wykonawcy (ust. 3). Zamawiający może ograniczyć liczbę części zamówienia, którą można udzielić jednemu wykonawcy, pod warunkiem, że maksymalną liczbę części, jaka może być udzielona jednemu wykonawcy, wskaże zgodnie z ust. 3 (ust. 4). W przypadku, o którym mowa w ust. 3, zamawiający określa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia obiektywne i niedyskryminujące kryteria lub zasady, które zastosuje w celu wyboru, w których częściach zostanie wykonawcy udzielone zamówienie w przypadku, gdy w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia jeden wykonawca miałby uzyskać większą liczbę części zamówienia niż wynosi maksymalna liczba, na które może zostać mu udzielone zamówienie (ust. 5). Przepis art. 22 ust. 1 stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1)nie podlegają wykluczeniu; 2)spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Według z art. 22 ust. 1b Pzp warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1)kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 2)sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 3)zdolności technicznej lub zawodowej. Zarzut nr 1 dotyczący w sekcji II.1.6 ogłoszenia o zamówieniu. Wszechstronna analiza podniesionego przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 7 ust.1 Pzp w zw. z art.36aa ust.2 Pzp i motywem nr 79 dyrektywy 2014/24/UE doprowadziła skład orzekający Izby do przekonania, żenie zasługuje on na uznanie. Na wstępie zwrócenia uwagi wymaga, że Odwołujący nie kwestionował tego, że Zamawiający podzielił zamówienia na dwie części (Pakiety), jak również tego, że Zamawiający ograniczył ilość części w ramach, których wykonawca może uzyskać zamówienie, tj. jeden wykonawca może uzyskać jedną część zamówienia. Odwołujący domagał się tego, aby Zamawiający tak ukształtował treść ogłoszenia o zamówieniu, aby mógł on złożyć ofertę na obie części. Brak tego rodzaju możliwości jego zdaniem był niegodny z przepisami Pzp. Izba nie podzieliła takiego zapatrywania wykonawcy i nie dopatrzyła się w tym zakresie naruszenia przez Zamawiającego powołanych powyżej przepisów. Nie budziło żadnych wątpliwości stron, że na podstawie przepisu art. 36aa ust. 1 Pzp Zamawiający, jako gospodarz prowadzonego postępowania ma prawo podzielić owe zamówienie na części, dopuszczając tym samym możliwość składania ofert nie tylko na całość zamówienia, ale także jedynie na wybrane przez wykonawców części. Powołana regulacja jest konsekwencją dążenia do stwarzanie warunków pozwalających na zwiększenie udziału sektora MŚP (małych i średnich przedsiębiorstw) w rynku zamówień publicznych. Podział znacznych zamówień na mniejsze części wpisuje się w celo odnoszący się do możliwościom MŚP. W motywie 78 dyrektywy 2014/24/UE wskazano na konieczność zachęcania Zamawiających do korzystania z kodeksu najlepszych praktyk ("Europejski kodeks najlepszych praktyk ułatwiających dostęp MSP do zamówień publicznych"), który zawiera wytyczne, w jaki sposób instytucje te mogą stosować ramy zamówień publicznych, aby ułatwić udział MŚP. Wobec tego stwierdzić należy, że naturalną konsekwencją dokonania podziału zamówienia może być przeprowadzenie jednego postępowania, w ramach, którego dopuszczona zostanie możliwość złożenia ofert tylko w odniesieniu do niektórych części zamówienia. W takim przypadku na podstawie regulacji zawartej w art. 36aa Pzp powołanej powyżej Zamawiający może określić zasady prowadzące do ograniczenia liczby części, o które może się ubiegać jeden wykonawca bądź ograniczyć liczbę części, które mogą zostać przyznane jednemu wykonawcy. Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że Zamawiający korzystając z uprawnienia wskazanego w art. 36aa Pzp dokonał podziału przedmiotowego zamówienia na dwie części (Pakiety). Strony nie kwestionowały tego, że obie części nie są tożsame a jedynie są podobne. W toku rozprawy Przystępujący, przy braku sprzeciwu stron postępowania stwierdził, że w najistotniejsza różnica pomiędzy pakietem nr I i II jest związana z zastosowanymi rozwiązaniami, opierającymi się o urządzenia 3U bądź 6U, z uwagi na ilość miejsca, która może być przeznaczona na montaż ww. urządzeń. Izba uznała za wiarygodne i przekonywujące wyjaśnienia Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie, które były następnie popierane również w toku rozprawy, które zasadzały się konieczności zapewnienia dywersyfikacji rozwiązań technicznych urządzeń pomiarowych i oprogramowania do monitorowania jakości energii elektrycznej. Przedstawione przez Zamawiającego rozwiązanie miało na celu ograniczenie ryzyka związania się PSE tylko z jednym dostawcą urządzeń i oprogramowania dla systemu monitorowania jakości energii elektrycznej, a także zapewni konkurencyjność rynku w przypadku dalszych zakupów i rozbudowy systemu monitorowania jakości energii elektrycznej w przyszłości. Zamawiający stwierdził, że wymóg zapewnienia różnych rozwiązań technicznych dostarczanych urządzeń pomiarowych i oprogramowania, a także zapewnienia konkurencyjności na poziomie dostawców jest jednym z głównych celów Zamawiającego. Ponadto Zamawiający podkreślał, że obecnie Zamawiający związany jest z jednym dostawcą, którego urządzenia pomiarowe i oprogramowanie użytkuje, co w ocenie Zamawiającego jest rozwiązaniem niekorzystnym. W tym miejscu warto również odwołać się do innych wyjaśnień Zamawiającego, w których zwracał uwagę, że: „Rozwiązanie polegające na tym, iż jeden Wykonawca może złożyć ofertę tylko na jeden pakiet pozwoli Zamawiającemu spełnić ww. warunki oraz zgodnie z przepisami zabezpieczy usprawiedliwiony interes Zamawiającego, w przypadku, gdy dany Wykonawca składając najkorzystniejszą ofertę na oba pakiety okaże się, że nie zdoła ich zrealizować w zakładanym terminie lub zakresie”. Wobec powyższego Izba uznała, że podział przez Zamawiającego zamówienia na dwa Pakiety z zastrzeżeniem, że ofertę można złożyć tylko na jeden Pakiet jest wynikiem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego i nie narusza przepisów ustawy wskazywanych przez wykonawcę Mikronika w odwołaniu, w szczególności przepisu art. 7 ust. 1 Pzp ustanawiającego zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Co więcej Zamawiający dokonując podziału zamówienia na dwa pakiety nie tylko nie ograniczył konkurencji pomiędzy wykonawcami, ale w ten sposób ją poszerzył, bowiem poprzez takie ukształtowaniem treści ogłoszenia zwiększył krąg podmiotów mogących się ubiegać o udzielenie zamówienia. Dostrzeżenia również wymaga, że pomimo podobieństwa obu Pakietów nie są one tożsame, a zatem za nietrafną należy uznać argumentację Odwołującego, który wskazywał na możliwość losowego jego wyboru. Co istotne, Odwołujący poza własnymi oczekiwania i twierdzeniami, że przy wyborze części zamówienia będzie kierować się metodą losowania oraz przypuszczeniami na temat ilości ofert, które złożą wykonawcy w danej części nie przedstawił żadnych dowodów, które wskazywałby na ograniczenie konkurencji pomiędzy wykonawcami podczas, gdy zgodnie z art. 6 k.c. ciężar dowodu w tej sprawie obciążał wykonawcę Mikronika, jako stronę Odwołującą. Podsumowując powyższe rozważania Izba uznała, że w rozpoznawanej sprawie nie zostało dostatecznie wykazane, że Zamawiający naruszył przepis ustawy wskazywane w odwołaniu, tj. art. 7 ust.1 Pzp w zw. z art.36aa ust.2 Pzp, co skutkowało koniecznością oddalenia zgłoszonego zarzutu. Zarzut nr 3 dotyczący sekcji III.1.3 pkt 2 lit. c) ogłoszenia o zamówieniu. Wszechstronna analiza podniesionego przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art.22 ust.1 i 1b i art.7 ust.1 Pzp doprowadziła skład orzekający Izby do przekonania, że nie zasługuje on na uznanie. Z ustaleń Izby wynika, że Zamawiający w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych wymagał, aby wykonawcy legitymowali się posiadaniem certyfikatów zgodności dla urządzeń (AJEE) oferowanego typu potwierdzające spełnienie wymagań klasy A (testy typu) dla wszystkich parametrów jakości energii elektrycznej zgodnie z normą PN-EN 61000-4-30 wydanych przez akredytowane laboratorium lub przez krajowe laboratorium metrologiczne (NMI) lub równoważne. W zakresie testów typu AJEE powinny być spełnione następujące wymagania: i.certyfikaty zgodności powinny potwierdzać przeprowadzenie testów w pełnym zakresie zgodnie z normą PN-EN 62586-2, dla parametrów obowiązkowych określonych w normie PN-EN 62586-1; ii.akredytowane laboratorium wykonujące testy powinno posiadać szczegółową akredytację w zakresie normy PN-EN 62586-2 wydaną przez jednostkę będącą pełnoprawnym członkiem EA i sygnatariuszem EA MLA (European co-operation for Accreditation Multilateral Agreement), zgodnie z normą PN-EN ISO/IEC 17025, krajowe laboratorium metrologiczne (NMI) przeprowadzające testy powinno być pełnoprawnym członkiem EURAMET (Europejskie Stowarzyszenie Krajowych Instytucji Metrologicznych). Postawione przez wykonawcę Mikronika zarzuty koncentrowały się na tym, że ww. wymaganie powinno w odniesieniu do konieczności żądanych dokumentów uwzględniać okres późniejszy niż termin składania ofert, np. termin przed zawarciem umowy lub na etap realizacji zamówienia. W innym przypadku Odwołujący wskazywał na naruszenie przez Zamawiającego art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art.22 ust.1 i 1b i art.7 ust.1 Pzp. Odwołujący nie kwestionował zaś tego, że certyfikaty wydane wykonawcy przez niezależne od producenta akredytowane laboratorium lub przez krajowe laboratorium metrologiczne zgodnie z wymaganiami SIW Z są niezbędne do potwierdzenia, że oferowane urządzenia spełniają stawiane im wymagania oparte o normę PN-EN-61000-4-30. W zakresie zgłoszonego zarzutu Izba przyznała rację Zamawiającemu oraz Przystępującemu, którzy zgodnie stwierdzili, że wymóg przedstawienia przez wykonawcę na etapie postępowania certyfikatów potwierdzających spełnienie postawionych wymagań, wydanych przez akredytowane laboratorium lub przez krajowe laboratorium metrologiczne jest warunkiem koniecznym do weryfikacji zdolności potencjalnego wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia. Za tego rodzaju stanowiskiem przemawiają następujące argumenty. Po pierwsze, Izba uznała za zasadność argumentacji Zamawiającego, który wskazywał na relatywnie krótki, bo jedynie 3-letni termin realizacji zadania, Po drugie, przedmiot zamówienia obejmuje obszerny zakres prac, polegających na wdrożeniu złożonych systemów informatycznych oraz instalacja urządzeń w ok. 50 stacjach elektroenergetycznych zlokalizowanych na terenie całego kraju dla każdego z pakietów. Na powyższe okoliczności należy nałożyć również wyjaśnienia Zamawiającego, który podnosił, że dane pomiarowe rejestrowane przez analizatory mogą stanowić podstawę do rozliczeń finansowych, co dodatkowo przemawia za tym, aby żądane certyfikaty były przedłożone przez wykonawcę na etapie wcześniejszym niż realizacja zamówienia. Wobec tego Izba uznała za trafną argumentację, że w takim przypadku istnieje konieczność potwierdzenia na etapie postępowania, że oferowane urządzenia spełniają stawiane im wymagania. Bez wątpienia skutkiem związanym z przesunięciem daty przedstawienia przez wykonawcę ww. certyfikatów na późniejszy termin będzie dodatkowe ryzyko realizacyjne w postaci braku lub opóźnienia w przedstawienia owych certyfikatów przez wykonawcę, co może doprowadzić do niewykonalności zadania oraz konieczności rozwiązania umowy z wykonawcą z przyczyn leżących do jego stronie (nie uzyskanie wymaganego certyfikatu) lub do nieterminowego wykonania prac przez wykonawcę. Następnie Izba odniosła się do stanowiska Odwołującego zasadzającego się na tym, że ww. wymogiem w treści ogłoszenia wykonawca został zaskoczony z uwagi na to, że w ramach wcześniej prowadzonej procedury dialogu technicznego nie było o nim mowy. Na tą okoliczność Odwołujący przedłożył dowody w postaci pisma Zamawiającego z dnia 6 lipca 2020 r., w treści, którego znalazło się jedynie podziękowanie dla wykonawcy za udział w prowadzonej procedurze. Wykonawca przedłożył również dokument wydrukowany ze strony internetowej Zamawiającego pt. „Nowe obowiązujące standardy techniczne PSE” i w oparciu o jego treść, tj. pkt 2.14 „Kalibracja” wywodził, że wymogi w nim postawione są odmienne od tych obecnie zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu. Wręcz przeciwnie twierdził Zamawiający, który wyjaśniał, że podczas przeprowadzonego w czerwcu br. dialogu technicznego z potencjalnymi wykonawcami, którego uczestnikiem byt również Odwołujący, została poruszona i szczegółowo omówiona kwestia oczekiwanych przez Zamawiającego certyfikatów. Ze strony Zamawiającego zostało przekazane wyjaśnienie, że przedstawienie tych dokumentów przez wykonawcę będzie wymagane na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Uczestnicy dialogu zostali poinformowani również o wstępnie planowanym terminie przeprowadzenia postępowania. Nie jest, więc prawdą, że Odwołujący dowiedział się o tego rodzaju wymogu na etapie ogłoszenia postępowania i ma na uzyskanie ww. certyfikatów dla oferowanych urządzeń zaledwie 32 dni robocze. Zamawiający utrzymywał, że od czerwca bieżącego roku Odwołujący miał wiedzę, że Zamawiający będzie wymagał tych certyfikatów na etapie postępowania. Natomiast wymóg przeprowadzenia testów zgodnie z normą w akredytowanym laboratorium został wprowadzony do obowiązującej w PSE standardowej specyfikacji technicznej dla analizatorów jakości energii elektrycznej PSETS.PQA.PL/2018-vp2 z dnia 22.03.2019 r., która jest również przywołana w SIWZ. Natomiast w toku rozprawy pełnomocnik Zamawiający Pan J. R., złożył następujące wyjaśnienia: „Pełnomocnik Zamawiającego oświadcza, iż był uczestnikiem rozmów z wykonawcami, w tym Odwołującym, w formie dialogu, które odbywały się on-line w formule zadawania pytań i udzielonych odpowiedzi. W toku dialogu wykonawca Mikronika w zakresie certyfikatu, który jest przedmiotem sporu (zarzut III) odpowiedział, że certyfikat ten jest dla wykonawcy osiągalny. Zamawiający wyjaśnia, że po przeprowadzeniu rozmów z wykonawcą w tej formule każdorazowo był opracowany dokument, który zawierał pytanie i odpowiedź na pytanie, i każdy z wykonawców taki dokument otrzymał, w tym również wykonawca Mikronika. Pełnomocnik wyjaśnia, że nie była to publikacja powszechna, a jedynie przekazanie informacji dwóm firmom, które zgłosiły się do tego postępowania”. Natomiast w kwestii odmienności wymagań w zakresie certyfikatów formułowanych w procesie dialogu technicznego oraz obecnie w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający w toku rozprawy wyjaśnił, że „treść wymagana wskazana w punkcie 2.14 w zestawieniu z treścią ogłoszenia o zamówieniu jest nieco inna, jednak biorąc pod uwagę punkt 4.1.1 oraz 4.1.2 standardów technicznych, na które powołuje się wykonawca Mikronika wskazać należy, że w punkcie tym Zamawiający wskazał, iż potwierdzenie spełnienia wymagań określonych w punkcie 2.14 należy przeprowadzić na podstawie testów określonych w normie PN-EN 62686-2 dla urządzeń klasy A w pełnym zakresie. Zamawiający wyjaśnia, iż zrezygnował z pełnego zakresu ograniczając się do zakresu podstawowego, natomiast punk 4.1.2 wskazuje na określony rodzaj laboratoriów”. W kontekście powyższego Izba uznała, że przywołane powyżej wyjaśnienia złożone przez Zamawiającego są spójne i logiczne. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie zaprzeczał, że przesłał Odwołującemu w lipcu 2020 r. pismo, które zwierało podziękowanie za udział w prowadzonej procedurze. Nie mniej jednak Zamawiający szczegółowo opisał przebieg tej procedury, jej formułę jak również wchodzące w jej skład elementy. Z tych względów Izba uznała za wiarygodne i przekonywujące wyjaśnienia Zamawiającego, który wskazywał, że kwestia certyfikatów była omawiana w trakcie trwania wcześniejszej procedury dialogu technicznego. Powyższego pośrednio dowodzi również dowód przedstawiony przez samego Odwołującego, który co prawda w pkt 2.14 nie jest identyczny z brzmieniem sekcji III.1.3 pkt 2 lit. c) ogłoszenia o zamówieniu nie mniej jednak w pkt 4.1.1 i 4.1.2. zawiera odniesienie do normy PN-EN 62686-2 dla urządzeń klasy A w zakresie przeprowadzenia testów oraz określonego rodzaju laboratoriów. W aspekcie braku możności uzyskania przez Odwołującego wymaganych przez Zamawiającego certyfikatów Izba zwraca uwagę, że okoliczność tak nie została przez Odwołującego dostatecznie dowiedziona. Zaznaczenia wymaga, że nie było sporne, iż Odwołujący uzyskał ze strony akredytowanego laboratorium w Holandii - NMi CERTIN B .V. informację, że niezbędna certyfikacja będzie możliwa w okresie „po Nowym Roku". Ponadto w toku rozprawy Odwołujący oświadczył, m. in., że wystąpił do wszystkich 38 laboratoriów, które mogły taki certyfikat wydać i w większości z nich uzyskał odpowiedź, że taki certyfikat nie może być wydany. Na tę okoliczność przedłożył jednak jedynie korespondencję prowadzona z laboratorium w Estonii oraz z laboratorium w Bośnie i Hercegowinie. W odniesieniu do laboratoriów w Czechach i Szwajcarii wskazał, że potwierdziły one taką możliwość, ale jedynie nieoficjalnie, dlatego też Odwołujący nie posiada póki, co oficjalnego stanowiska tych laboratoriów w zakresie żądanych certyfikatów. Uwzględniając katalog złożonych i opisanych dowodów Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny, że uzyskanie certyfikatów żądnych przez Zamawiającego do momentu składania ofert, tj. do dnia 4 stycznia 2021 r. nie jest możliwe. Izba zwraca uwagę, że informacja pochodzą z akredytowanego laboratorium w Holandii jest, co prawda nieprecyzyjna w zakresie certyfikacji nie mniej jednak nie wyklucza kategorycznie uzyskania stosownych dokumentów przed terminem składnia ofert, a więc zaraz na początku stycznia 2021 r. Ponadto zauważyć należy, że Odwołujący stwierdził, że wystąpił do wszystkich 38 laboratoriów, które mogą wydać żądane przez Zamawiającego certyfikaty, jednak zaznaczenia wymaga, że jako dowód przedłożył korespondencję e-mail jedynie z dwoma laboratoriami, tj. laboratorium w Estonii oraz z laboratorium w Bośnie i Hercegowinie. Tym samym Izba uznała, że nie zostało wykazane niezbicie, że uzyskanie żądanych przez Zamawiającego certyfikatów w zakreślonym przez Zamawiającego terminie jest niemożliwe. Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowodu przesłanego przez Zamawiającego w dniu rozprawy na adres w postaci pliku „Opis przedmiotu zamówienia” omawianego podczas dialogu technicznego z wykonawcami, bowiem dowód ten został przekazany składowi orzekającemu już po zamknięciu rozprawy. Przy rozpoznaniu zasadności zgłoszonego zarzutu nie sposób pominąć pewnej niespójności w kwestii związanej z żądaniem Odwołującego. W ramach zgłoszonego zarzutu Odwołujący wprost domaga się zmiany sekcji III.1.3. pkt 2 lit. c) ogłoszenia poprzez całkowite wykreślenie wymogu posiadania certyfikatu zgodności dla dostarczanych w ramach zamówienia urządzeń, jako kryterium kwalifikacji na etapie składania ofert, podczas, gdy w uzasadnieniu odwołania przedstawia argumentację zasadzającą się na tym, że czas na uzyskanie żądanych certyfikatów jest zbyt krótki nie formułując przy tym żądania wydłużenia terminu składania ofert a jedynie całkowite wykreślenie wymagania. Podsumowując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art.22 ust.1 i 1b i art.7 ust.1 Pzp przez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia, jak i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania w sprawie KIO 3089/20 orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba w oparciu o rachunek przedłożony w toku rozprawy uwzględniła koszty pełnomocnika Zamawiającego na kwotę 3 600 zł w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący:……………………… …

…sygn. akt: KIO 2825/20 WYROK z dnia 17 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2020 r. przez wykonawcę S&A Service sp. z o.o., ul. Głubczycka 8; 52-026 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Obornicka 100-102; 50-984 Wrocław, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami w odniesieniu do każdego z 7 zadań zamówienia w ten sposób, że zamawiający w formularzu ofertowym powinien wyodrębnić osobną pozycję dotyczącą wyceny kosztów związanych z zabraniem odpadu do miejsca składowania tego typu odpadów i wywiezienia z kompleksu (dotyczy usuwaniu opadłego listowia i gałęzi (konarów) powstałych wskutek zmiennych warunków atmosferycznych, np. silnego wiatru. Dotyczy to również niebezpiecznie zwisających gałęzi na drzewach i dachach gdzie nie jest wymagany udział pilarza, a także użycia podnośnika – część IV pkt 1 ppkt h załącznika nr 5.1 do s.i.w.z. i odpowiednio do każdego z pozostałych zadań od 2 do 7), oraz usunięcia zapisów ze wzoru umowy (§9 ust. 1 pkt 2 lit. d, e, f, g, h, i) dla wszystkich 7 zadań, dotyczących możliwości naliczania kar umownych za każdy dzień opóźnienia wliczając soboty, niedziele oraz inne dni ustawowo wolne od pracy. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża: Skarb Państwa - 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Obornicka 100-102; 50984 Wrocław w części 2/5 oraz S&A Service sp. z o.o., ul. Głubczycka 8; 52-026 Wrocław w części 3/5 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez S&A Service sp. z o.o., ul. Głubczycka 8; 52-026 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Skarbu Państwa - 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Obornicka 100-102; 50-984 Wrocław na rzecz S&A Service sp. z o.o., ul. Głubczycka 8; 52-026 Wrocław, kwotę 4 085 zł 73 gr (słownie: cztery tysiące osiemdziesiąt pięć złotych, siedemdziesiąt trzy grosze). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 2825/20 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa - 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Usługa sprzątania zewnętrznych powierzchni utwardzonych oraz utrzymania terenów zielonych w jednostkach, instytucjach i obiektach wojskowych na terenie kompleksów wojskowych administrowanych przez 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu z podziałem na 7 części (zadań)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 9 września 2020 r., pod nr 2020/S 175-422880. Dnia 20 października 2020 roku, zamawiający opublikował modyfikację treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz załącznikami. Dnia 30 października 2020 roku wykonawca S&A Service sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 186 ust. 2 zd. 2 - przez dokonanie modyfikacji s.i.w.z., niezgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu S&A Service sp. z o.o. (KIO 2359/20), 2.art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności opisu ​ w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych ​ i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadniania niniejszego odwołania w związku z czym wykonawca nie jest w stanie obiektywnie sporządzić oferty, zawierającej ekwiwalentną odpowiedź cenową, a dodatkowo dokonany niezgodnie z zacytowanym przepisem art. 29 ust. 1 opis przedmiotu zamówienia zobowiązuje wykonawcę do podejmowania czynności, których treści ani rozmiaru nie sposób przewidzieć, a które będą uzależnione jedynie od inicjatywy Zamawiającego, a w rezultacie naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania przedsiębiorców, 3.art. 14 i art. 139 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp w zw. z art. 483 § 1 oraz art. 484 § 2 Kodeksu Cywilnego (dalej „kc") w zw. z art. 3531 kc oraz w zw. z art. 5 kc poprzez: umieszczenie w projektach umów załączniki nr 4.1-4.7 do s.i.w.z. obowiązku uiszczenia kar umownych oderwanych od możliwości poniesienia uszczerbku majątkowego w razie zaistnienia naruszeń, na wypadek których zostały zastrzeżone, prowadzących do nieuzasadnionego wzbogacenia się zamawiającego, 4.ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu w zakresie zadań 1-7: 1)dokonania czynności polegającej na modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie szczegółowo wskazanym w treści odwołania (tj. modyfikacja zapisów: s.i.w.z., załącznika nr 5.1-5.7, modyfikacja zapisów treści umowy zał. nr 4.1-4.7) i wszystkie inne wynikające konsekwentnie z dokonywanych zmian, 2)zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, tj. kosztów złożenia odwołania, kosztów transportu i ewentualnych kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z właściwymi przepisami. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że sposób ustalenia opisu przedmiotu zamówienia jak i wynikające również z niego określenie kryterium oceny przekłada się wprost na możliwość udziału odwołującego w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku, gdyż niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia należytą kalkulację ceny oferty, daje praktyczną pewność iż realizacja przedmiotu umowy skutkować będzie nieprzewidzianymi stratami dla odwołującego w trakcie realizacji umowy. Dodatkowo ​ sytuacji, gdy oferta odwołującego zostanie uznana za najlepszą, odwołujący będzie zobowiązany do podpisania umowy w oraz realizacji zamówienia zgodnie z jej warunkami, które w swej treści są jednostronnie niekorzystne dla wykonawcy. W konsekwencji, istnieje bardzo realna możliwość poniesienia szkody przez odwołującego, a co za tym idzie ma on interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazał, iż zamawiający zaniechał dokonania części zmian w treści s.i.w.z. zgodnie z żądaniami poprzednio wniesionego przez odwołującego odwołania, którego zarzuty zostały w całości uznane przez zamawiającego. Z tego względu doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Ze zdania 2 ust. 2 art. 186 ustawy Pzp wynika, że w przypadku umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego z​ uwagi na uwzględnienie przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych ​ odwołaniu, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu w o​ udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w tym odwołaniu. Na skutek uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania S&A Service sp. z o.o. z dnia 21 września 2020 r. i wobec braku przystępujących po jego stronie, Izba - działając na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp - postanowieniem umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2359/20. W ustawie Pzp art. 186 ust. 2 został skorelowany z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp mówiącym o tym, że ponowne odwołanie podlega odrzuceniu, jeżeli dotyczy czynności wykonanej przez zamawiającego zgodnie z żądaniem poprzedniego odwołania, którego zarzuty uznał. W przeciwnej sytuacji jedynym skutkiem dokonania przez zamawiającego czynności niezgodnie z żądaniem poprzednio uznanego odwołania jest brak podstaw do odrzucenia kolein ego od wołania od tej nowej czynności. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia należy opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty - oznacza to, że z opisu tego musi wynikać dokładny a zarazem wyczerpujący (co oznacza; pełen, dostatecznie szczegółowy tj. maksymalnie/minimalnie określony zakres) opis zamówienia i warunki jego realizacji tj. wskazanie kiedy te warunki i na jakich zasadach, w jakim zakresie ulegną zmianie. Zapis stojący w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonych art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę zapis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wystarczy do stwierdzenia faktu nieprawidłowości ​ opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, jedynie zaistnienie możliwości utrudniania w uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów ​ specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji (zob. wyrok SO w Bydgoszczy z dnia 25 w stycznia 2006 r., II Ca 693/05). W wyroku z dnia 21 lipca 2014 r., KIO 1389/14, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, tak aby wykonawca miał jasność co do tego, jaki produkt jest wymagany przez zamawiającego i na podstawie jakich kryteriów będzie oceniana jego oferta. Brak precyzji przy formułowaniu treści SIW Z nie może być usprawiedliwiony możliwością wyjaśnienia treści złożonych ofert na etapie ich analizy i oceny. To właśnie na etapie konstruowania treści SIW Z Zamawiający winien dołożyć należytej staranności i wyeliminować w stopniu możliwie najwyższym wszelkie niejasności i nieprecyzyjne zapisy, tak, aby podczas badania i oceny ofert wyeliminować element subiektywnej oceny.”. Opis przedmiotu zamówienia powinien być tak sporządzony, by wykonawcy nie mieli wątpliwości, jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane należy wykonać i jaki będzie ich zakres zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a jednocześnie aby mogli oni w sposób prawidłowy dokonać wyceny złożonych ofert (zob. wyrok z dnia 27 grudnia 2011 r., KIO 2649/11). Opis przedmiotu zamówienia musi być na tyle oczywisty i niebudzący żadnych wątpliwości, by mógł stanowić podstawę do złożenia przez zainteresowane podmioty ofert (zob. wyrok z dnia 2 sierpnia 2011 r., KIO 1556/11). Wykonawca kalkulując ceny ofertowe bierze pod uwagę dane zamieszczone w s.i.w.z. rozumianym również jako towarzyszące mu i stanowiące integralną całość wszystkie dotyczące go załączniki. Zamawiający w załącznikach nr 5.1-5.7 do s.i.w.z. „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA" określił wymagania w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, co realnie wpływa na niemożność obiektywnego dokonania kalkulacji tak aby była zachowana jedna z​ podstawowych zasad kodeksu cywilnego tj. zasada ekwiwalentności świadczeń, dodatkowo może spowodować błędy w kalkulacji odwołującego, a w razie wygrania przetargu naraża go na straty w trakcie realizacji umowy, tym bardziej, iż zamawiający dopuszcza w sposób nie do końca uregulowany jasnym zakresem zmniejszenia czasowe, powierzchniowe. Zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący, bez pomocy dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. sformułowanie w sposób niejasny - uniemożliwia rzetelną wycenę oferty, a​ dodatkowo stanowi wprost naruszenie dyspozycji art. 29 ust. 1 ustawy PZP i zw. z tym art. 7 ust. 1, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Ponadto niedopuszczalne jest kształtowanie wysokości kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po stronie zamawiającego oraz warunkami realizacji zamówienia stawianymi przez zamawiającego. a)ZADANIE NR 1: SEKCJA OBSŁUGI INFRASTRUKTURY NR 1 WE WROCŁAWIU Odwołujący wniósł o zmianę Formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1.1 do s.i.w.z. /po modyfikacji/ w związku z częścią III pkt. 1 ppkt h) oraz częścią III pkt 2.4 załącznika nr 5.1 /po modyfikacji/ do s.i.w.z. Odwołujący wskazał, że zamawiający wymaga stałej dyspozycji, gotowości do podjęcia działań zgodnie z OPZ 24H/dobę 7 dni w tygodniu, jednocześnie nie dając gwarancji realizacji prac i tym samym zapłaty za nie (usługa ma być wykonywana według potrzeb wynikających z pogody). W formularzu ofertowym w pozycji 1 lit. h, oferent winien wskazać cenę jednostkową za jednorazowe wykonanie usługi przy maksymalnej częstotliwości w roku do 20 razy, za „usuwanie śniegu i lodu z terenów utwardzonych (w tym koszt gotowości do podjęcia działań zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia)”. Skalkulowanie kosztów dyspozycyjności (gotowości) w tej pozycji, której płatność uzależniona jest od wystąpienia warunków skutkujących podjęcie na wezwanie realizacji danej usługi może skutkować brakiem zapłaty lub jej części pomimo, iż wykonawca poniesie koszty związane z zapewnieniem dyżurów niezależnie od tego czy usługa będzie zlecona czy nie (zakup środków do zwalczania śliskości, amortyzacja sprzętu, wynagrodzenie pracowników pełniących dyżury itd.), natomiast w przypadku braku zlecenia nie otrzyma za nie wynagrodzenia. Powyższe stoi ​ sprzeczności z §4 ust. 2 umowy stanowiącej zał. nr 4.1 do s.i.w.z. „Wykonawca w ramach ustalonej opłaty zakupi w piasek oraz środki chemiczne potrzebne do utrzymania czystości na terenach utwardzonych i zielonych. Ponadto Wykonawca zaopatrzy się w materiały związane z przedmiotem umowy (sprzęt gospodarczy, środki ochrony osobistej, itp.) w ramach ustalonego wynagrodzenia.”. Odwołujący wniósł o modyfikację Formularza Ofertowego o pozycję uwzględniającą koszt dyżurów w zakresie gotowości do „akcji zima", środków i sprzętu, gwarantujące zapłatę niezależnie czy akcja zima zostanie przeprowadzona, lub też wskazanie pozycji gdzie należy tą usługę wycenić, ale tak aby uzyskać gwarancję jej zapłaty bez względu na wystąpienie opadów śniegu czy też nie. Zarzut dotyczy wszystkich zadań od 1 do 7. b)ZADANIE NR 1: SEKCJA OBSŁUGI INFRASTRUKTURY NR 1 WE WROCŁAWIU Odwołujący wniósł o uszczegółowienie pkt. 6 w §4 umowy stanowiącej załącznik nr 4.1 do s.i.w.z. po modyfikacji: „Wykonawca jest zobowiązany do posprzątania terenu po nieprzewidzianych zjawiskach pogodowych tj. przejściu wichur, gwałtownych opadów deszczu ze złamanych gałęzi, konarów, liści oraz zabezpieczy ich wywóz z terenu utrzymywanych kompleksów wojskowych.” Pomimo uznania w całości odwołania w dniu 7 października (KIO 2359/20) nie wprowadzono modyfikacji w tym zakresie. Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia usługa sprzątania odbywa się 1x w tygodniu, dodatkowa usługa na terenach utwardzonych 4x ​ miesiącu, natomiast utrzymanie terenów zielonych 7 razy w roku - tym samym zapis umowy jest nieprecyzyjny. w Niejasne jest co zamawiający rozumie przez pojęcie „zobowiązany do posprzątania terenu po nieprzewidzianych zjawiskach pogodowych". Na jakiej podstawie następuje podjęcie działań, czy jest to usługa realizowana na zlecenie, czy tez podejmowana samodzielnie? Czy dotyczy terenów utwardzonych czy również nieutwardzonych? Czy objęty jest nią cały teren utwardzony i nieutwardzony, czy tylko ich część? Według której pozycji formularza dla powierzchni utwardzonej oraz nieutwardzonej niniejsza usługa ma być rozliczana, gdzie oferent winien ją wycenić? Bez powyższych informacji odwołujący nie może należycie wycenić usługi, dlatego wniósł o jej dookreślenie. Zarzut dotyczy wszystkich zadań od 1 do 7. c)ZADANIE NR 1: SEKCJA OBSŁUGI INFRASTRUKTURY NR 1 WE WROCŁAWIU Odwołujący wniósł o uszczegółowienie części IV pkt. 1 ppkt. h załącznika nr 5.1 do s.i.w.z. po modyfikacji. W modyfikacji powyższego załącznika, dnia 20.10.2020 r. wprowadzono wymóg: „Wykonawca zobowiązany jest do zabrania odpadu do miejsca składowania tego typu odpadów i wywiezienia z kompleksu.”. Odwołujący wskazał, że brak jest informacji o przewidywanym rozliczeniu niniejszych odpadów. Ilość ich po np. dużej wichurze może być znaczna, co wpłynie na wysokie koszty po stronie wykonawcy. Jednak nie można wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w s.i.w.z. W wyniku gwałtownych burz, z uwagi na dużą ilość drzew na terenach jednostki może wystąpić bardzo duża ilość odpadu (tym bardziej, iż zamawiający zastrzega sobie oczyszczenie terenu nie tylko z drobnych gałęzi ale również usunięcia konarów). Ilość takich odpadów jest nie do przewidzenia i nie można rzetelnie wycenić ich kosztu bez ryzyka narażenia Wykonawcy na straty. Zamawiający winien uszczegółowić kwestie rozliczenia niniejszych odpadów, np. określając ich wartość w rozliczeniu np. za tonę, lub określenie ich maksymalnej ilości. Zarzut dotyczy wszystkich zadań od 1 do 7. d)ZADANIE NR 1: SEKCJA OBSŁUGI INFRASTRUKTURY NR 1 WE WROCŁAWIU Odwołujący wniósł o uszczegółowienie pkt. 14 w §4 umowy stanowiący załącznik nr 4.1 do s.i.w.z. po modyfikacji: „Zamawiający zastrzega sobie, w trakcie trwania umowy, prawo do wnoszenia korekt powierzchni do usługi utrzymania porządków w obrębie danej lokalizacji lub zmianę częstotliwości wykonywania usług.”. Zamawiający przewidział, iż powyższe ograniczenia powierzchni przeznaczonej do sprzątania nie przekroczą w okresie realizacji umowy 25 % ogólnej powierzchni danego rodzaju objętej zamówieniem. Nie podał natomiast granicy w zakresie zmiany częstotliwości wykonywania usług danego rodzaju. Pomimo uznania w całości odwołania w dniu 7 października (KIO 2359/20) nie wprowadzono modyfikacji w tym zakresie. Jest to niezbędne do oszacowania ewentualnych kosztów usługi. Zarzut dotyczy wszystkich zadań od 1 do 7. e)ZADANIE NR 1: SEKCJA OBSŁUGI INFRASTRUKTURY NR 1 WE WROCŁAWIU Odwołujący wniósł o modyfikację zapisów §9 ust. 1 pkt. 2 lit. d, e, f, g, h, i umowy stanowiący załącznik nr 4.1 do s.i.w.z. po modyfikacji w zakresie zapisów, iż zamawiający będzie naliczał kary „ za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w stosunku do terminu rozpoczęcia określonego w zleceniu i pierwotnego czasu realizacji określonego w Opisie przedmiotu zamówienia; wliczając soboty i niedziele oraz Inne dni ustawowo wolne od pracy”. W związku z zapisami załącznika nr 5.1 do s.i.w.z. po modyfikacji część II pkt. 3 realizacja usług przez wykonawcę ma się odbywać w godzinach pracy obsługiwanej jednostki. Nadmiernością zamawiającego jest więc fakt naliczania kar za dni wolne, ​ których usługa nie może być realizowana, z czym odwołujący się nie zgadza i wnosi w o​ zmianę zapisów na dni kiedy praca na danych jednostkach może być świadczona zgodnie z zał. nr 8 do umowy. Ponadto nie można żądać kary umownej, gdy dłużnik obalił wynikające z art. 471 k.c. domniemanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność, a brak jest takich uregulowań ​ umowie. Pomimo uznania w całości odwołania w dniu 7 października (KIO 2359/20) nie wprowadzono modyfikacji w w tym zakresie. Zarzut dotyczy wszystkich zadań od 1 do 7. Odwołujący wskazał, iż odpowiedzialność za właściwe i precyzyjne opisanie wymagań z​ uwzględnieniem wszelkich istotnych danych i parametrów, spoczywa na zamawiającym. Opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem wskazane warunki oraz wymagania są wiążące zarówno dla zamawiającego, jak i dla wykonawców. Mając na względzie treść art. 29 ust. 1 ustawy Pzp jak i art. 355 § 2 k.c., wykonawca powinien uwzględnić w ofercie tylko te ryzyka, które w okolicznościach danej sprawy, przy uwzględnieniu zawodowego charakteru działalności wykonawcy, są możliwe do przewidzenia. Jeżeli inwestor nie opisze przedmiotu zamówienia w wyczerpujący sposób, nie można przerzucać na wykonawcę wszelkich możliwych ryzyk, jakie mogą zaistnieć przy wykonywaniu przedmiotu umowy. Mając na uwadze powyższe, odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i​ okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty a dodatkowo w sposób zapewniający przygotowanie przejrzystego postępowania z zachowaniem zasad równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający winien opisać swoje wymagania dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia. Jednocześnie odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do modyfikacji kar umownych w celu dostosowania ich naliczenia do dni rzeczywistego świadczenia usługi. Projektując zapisy umowne w przedmiocie kar umownych, zamawiający powinni mieć na uwadze, że wykonawcy nie odpowiadają za zdarzenia, na których powstanie nie mają wpływu, a wysokość kar umownych nie może być dowolna. Zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania. Odwołujący wniósł pismo procesowe stanowiące odpowiedź na stanowisko zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne ​(w 2/5). Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów opisanych w lit. c i e uzasadnienia odwołania. Zarzut opisany w lit c uzasadnienie odwołania dotyczył okoliczności nowych, powstałych w wyniku modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający dnia 20 października 2020 roku dokonał modyfikacji części IV pkt 1 ppkt h załącznika nr 5.1 do s.i.w.z., nadając mu następującą treść „h) Usuwaniu opadłego listowia i gałęzi (konarów) powstałych wskutek zmiennych warunków atmosferycznych, np. silnego wiatru. Dotyczy to również niebezpiecznie zwisających gałęzi na drzewach i dachach gdzie nie jest wymagany udział pilarza, a także użycia podnośnika. Cięcia gałęzi (konarów) jeżeli ich wielkość tego wymaga dokonają pracownicy Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest do zabrania odpadu do miejsca składowania tego typu odpadów i wywiezienia z kompleksu”. Zamawiający do dotychczasowej treści dopisał „Cięcia gałęzi (konarów) jeżeli ich wielkość tego wymaga dokonają pracownicy Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest do zabrania odpadu do miejsca składowania tego typu odpadów i wywiezienia z kompleksu.”. Powyższe wzbudziło, jak się okazało, uzasadnioną wątpliwość odwołującego, który stwierdził, że nałożenie na wykonawcę dodatkowego obowiązku winno skutkować możliwością wyceny dodatkowej pracy. Odwołujący twierdził bowiem, że nie jest w stanie ustalić, na dzień złożenia oferty, ile w wyniku zjawisk atmosferycznych (burze, wichury) powstanie odpadów, które należy zeskładować a następnie wywieźć z kompleksu. Zamawiający na rozprawie wywodził, że koszt takich odpadów należy ująć w ryczałtowej cenie - w formularzu ofertowym w pkt 1 lit. a, który dotyczy utrzymania terenów utwardzonych. Odwołujący wskazał, że kwestionowany zapis dotyczy, zgodnie tytułem części IV – utrzymania terenów nieutwardzonych, tym samym niezasadne jest stanowisko zamawiającego w tym zakresie. Oceniając przedmiotowy zarzut Izba stwierdziła, że zasadne jest stanowisko odwołującego, gdyż nie jest możliwe, na etapie składania ofert, ustalenie, a co za tym idzie i wycenienie kosztu usługi zależnej od zdarzeń przyszłych i niepewnych. Taka sytuacja rodzi bowiem brak możliwości porównania złożonych ofert, a co za tym idzie narusza zasadę równego traktowania wykonawców, w szczególności w zakresie proporcjonalności i​ przejrzystości postępowania i może prowadzić do wyboru oferty, która de facto nie jest ofertą najkorzystniejszą. Przyjmując bowiem stanowisko zamawiającego, każdy z​ wykonawców, kalkulując swoją ofertę, przyjąłby do wyceny zupełnie inną wartość, która nie może być porównywalna. Zasadnym w tym zakresie jest konieczność wyodrębnienia przez zamawiającego w formularzu ofertowym odrębnej pozycji dla tego typu usługi, która będzie wyceniana np. za ilość wywiezionego odpadu mierzonego w kg. Tym samym każdy z​ wykonawców będzie mógł w swojej ofercie osobno wycenić koszt takiej usługi, a rozliczana ona będzie od tonażu faktycznie zagospodarowanego odpadu. Sytuacja powyższa dotyczy wszystkich 7 zadań, dlatego tez Izba nakazała zamawiającemu wprowadzenie odpowiedniej pozycji wyceny oferty w formularzu ofertowym w odniesieniu do każdego zadania. Zarzut opisany w lit. e uzasadnienia odwołania dotyczył projektu umowy w zakresie §9 ust. 1 pkt 2 lit. d-i, w którym zamawiający wskazał, iż będzie nakładał kary za opóźnienie ​ realizacji umowy również za dni, którymi są soboty, niedziele oraz inne dni ustawowo wolne od pracy. Odwołujący w podnosił, że w załączniku nr 8 do umowy (w każdym z 7 zadań), zamawiający podał godziny pracy poszczególnych jednostek i instytucji. Z wykazu tego wynika, że godziny pracy poszczególnych jednostek i instytucji zostały ustalone na od poniedziałku do piątku w godzinach od 7 do 15, a w niektórych nawet od poniedziałku do czwartku. Zdaniem odwołującego takie ukształtowanie postanowień umowy, może prowadzić do sytuacji, w której zamawiający naliczy kary za opóźnienia w realizacji umowy, które jednakże nie będą wynikały z winy i przyczyny leżącej po stronie wykonawcy, gdyż wykonawca byłby w stanie zrealizować zamówienie w terminie, jednakże z uwagi na czas pracy danej jednostki lub instytucji nie będzie to możliwe. Zamawiający na rozprawie podniósł, iż z OPZ stanowiącego zał. nr 5.1 do s.i.w.z. II.3 wynika, że świadczenie usług, co do zasady ma odbywać się w godzinach pracy jednostek, co nie wyklucza możliwości, że wykonawca ustali wykonywanie usługi w innych godzinach i​ innych dniach z kierownikiem SOI. Ponadto zamawiający wskazał, iż w zakresie zadań 1-7 jego intencją było, poprzez zmianę s.i.w.z. w dniu 20 października 2020 r., usunięcie zał. nr 8 stanowiącego wykaz godzin pracy jednostek. Izba, biorąc pod uwagę stan sprawy ustalony w dniu orzekania stwierdziła, że obecnie obowiązująca treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz załącznikami zawiera załącznik nr 8, dlatego też stanowisko zamawiającego, że „jego intencją było” pozostaje bez znaczenia, liczy się bowiem treść s.i.w.z. obowiązująca w dniu rozprawy. Izba za zasadne uznała stanowisko odwołującego, gdyż za nie zgodne z przepisami obowiązującego prawa jest okoliczność, w której wykonawca będzie obciążany karami za nieterminowe wykonanie zamówienia w sytuacji w której faktycznie nie miał możliwości jej terminowego wykonania. Zwrócić bowiem należy uwagę na fakt, iż zamawiający jest specyficzną jednostką sektora finansów publicznych, w stosunku do której obowiązują określone procedury i instrukcje. Jednostki wojskowe działają w oparciu o określone regulaminy, które wyłączają możliwość przebywania na ich terenie osób trzecich poza godzinami ich pracy, stąd nawet przy przyjęciu, że osoby skierowane do realizacji zadania będą wcześniej zgłoszone takiej jednostce, nie oznacza, że osoby te będą mogły świadczyć usługę poza godzinami wskazanymi w załączniku nr 8 do umowy. Dlatego też nakładanie przez zamawiającego kar umownych na wykonawcę niemogącego świadczyć takiej usługi może skutkować uznaniem o bezpodstawnym wzbogaceniu wierzyciela (zamawiającego). Jak wskazuje się w orzecznictwie „kara umowna nie może być instrumentem służącym wzbogaceniu wierzyciela, a zatem przyznającym mu korzyść majątkową w istotny sposób przekraczającą wysokość poniesionej przez wierzyciela szkody” (wyrok SN z dnia 24 stycznia 2014 r., sygn. CSK 124/13). Zastrzeżenie kar umownych w nadmiernej wysokości może oznaczać, iż zamawiający naruszył dyrektywy kształtowania treści s.i.w.z. zawarte ​ ustawie Pzp (por. wyroki KIO z 20 listopada 2015 r., sygn. KIO 2399/15, oraz z 31 lipca 2015 r., sygn. KIO 1519/15). w Także Kodeks cywilny przewiduje instrumenty ochrony przed stosowaniem nadmiernych kar umownych (art. 5 KC nadużycie prawa podmiotowego; art 484 § 2 KC - możliwość żądania zmniejszenia kary umownej, jeżeli zobowiązanie zostało ​ znacznej części wykonane lub gdy kara umowna jest rażąco wygórowana). w W konsekwencji powyższego Izba nakazała zamawiającemu usunięcie zapisów ze wzoru umowy (§9 ust. 1 pkt 2 lit. d, e, f, g, h, i) dla wszystkich 7 zadań, dotyczących możliwości naliczania kar umownych za każdy dzień opóźnienia wliczając soboty, niedziele oraz inne dni ustawowo wolne od pracy. Izba oddaliła pozostałe zarzuty odwołania stwierdzając, iż w wyniku uwzględnienia przez zamawiającego odwołania z dnia 21 września 2020 roku i dokonanej w wyniku tego uwzględnienia modyfikacji treści s.i.w.z. z załącznikami z dnia 20 października 2020 roku, zamawiający uczynił zadość żądaniom odwołującego w zakresie w jakim żądania te zostały sprecyzowane w rzeczonym odwołaniu. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1, 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 i 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia ustawy Pzp mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. ​W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu, jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie ​ jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. w Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. W niniejszej sprawie odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego ponosili zamawiający w części 2/5 i odwołujący w części 3/5. Spośród 5 grup zarzutów zasadne okazały się 2 grupy. Kosztami postępowania obciążono zatem odwołującego w części 3/5 i zamawiającego w części 2/5. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, koszty dojazdu pełnomocnika odwołującego na rozprawę w wysokości 614,31 zł. Łączna wysokość wszystkich kosztów postępowania odwoławczego wyniosła zatem 19.214,31 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 15.614,31 zł (15.000 + 614,31), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.528,58 zł (3/5 z 19.214,31). Zamawiający poniósł dotychczas koszty w wysokości 3.600,00 zł. Wobec powyższego od zamawiającego na rzecz odwołującego zasądzono kwotę 4.085,73 zł, stanowiącą różnicę między kosztami dotychczas poniesionymi przez odwołującego, a kosztami, za jakie odwołujący odpowiadał w świetle wyniku postępowania (15.614,31 zł – 11.528,58 zł). Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. § 3 pkt 2 lit. a i b w zw. § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2277/20 WYROK z dnia 2 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2020 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Związek Międzygminny „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi” z siedzibą w Pile przy udziale wykonawcy Alvater Piła sp. z o.o. w Pile, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów nr 1-4 oraz 7-14 odwołania, 2.uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 15 odwołania i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji SIWZ przez wprowadzenie we wzorze umowy mechanizmu gwarancyjnego, zgodnie z którym jeżeli z przyczyn leżących po stronie dotychczasowego wykonawcy nie dojdzie do ustaleń Wykonawcy z dotychczasowym wykonawcą na temat zasad i terminów usunięcia pojemników i wstawienia nowych pojemników, które umożliwiałyby Wykonawcy wywiązanie się z obowiązków umownych, to na wniosek Wykonawcy niezbędnych ustaleń z dotychczasowym wykonawcą dokona Zamawiający i poinformuje o nich Wykonawcę, 3.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu w części 2/3 i Związek Międzygminny „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi” z siedzibą w Pile w części 1/3 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od Związku Międzygminnego „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi” z siedzibą w Pile na rzecz wykonawcy Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu kwotę 6.200 zł 00 gr (słownie: sześciu tysięcy dwustu złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 2277/20 Uzasadnie nie Związek Międzygminny „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi” z siedzibą w Pile, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych zmieszanych i selektywnie zbieranych, powstałych na terenie Gmin Związku Międzygminnego „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi” w 2021”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1 września 2020 r., nr 2020/S 169-409556. 1 września 2020 r. zamawiający zamieścił na swej stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Wobec czynności zamawiającego polegającej na: 1)opisaniu przedmiotu zamówienia, 2)postanowień wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego, 3)opisaniu warunków udziału w postępowaniu wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu, zwany dalej „odwołującym”, wniósł 11 września 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1.naruszenie art. art. 22 ust. 1 a ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 41 ustawy o odpadach (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 797) poprzez wymaganie od wykonawcy przedstawienia zezwolenia na zbieranie i przetwarzanie odpadów co jest obowiązkiem nieadekwatnym do przedmiotu zamówienia, nieproporcjonalnym, nieznajdującym uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego ani powszechnie obowiązujących przepisach prawa, co utrudnia uczciwą konkurencję; 2.naruszenie art. 22 ust. 1 a ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 48a ust. 1 ustawy o odpadach poprzez stawianie wykonawcom warunku udziału w postępowaniu w zakresie wniesienia zabezpieczenia roszczeń na pokrycie kosztów wykonania decyzji dotyczących usunięcia odpadów, który to warunek jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, nieproporcjonalny, jak również nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego ani powszechnie obowiązujących przepisach prawa, co utrudnia uczciwą konkurencję; 3.naruszenie art. 22 ust. 1 a ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 pkt. 5) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. 2020 r. poz. 1439) poprzez stawianie wykonawcom warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania instalacją lub instalacjami komunalnymi zdolnymi do przetwarzania odpadów komunalnych oraz instalacją lub instalacjami zdolnymi do przetwarzania odpadów zbieranych selektywnie, który to warunek stoi w sprzeczności z łagodniejszymi wymaganiami wynikającymi z art. 6 d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a w konsekwencji jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, nieproporcjonalny, jak również nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, co utrudnia uczciwą konkurencję; 4.naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 35b ust. 2 ustawy o odpadach poprzez niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia, które pomija możliwość korzystania przez wykonawcę z instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub odpadów pochodzących z przetwarzania odpadów komunalnych, podczas gdy Zamawiający dopuszcza w SIW Z termiczne przekształcanie odpadów i pozostałości po nich; 5.naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewzięcie pod uwagę wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. określenie terminu rozpoczęcia usługi na dzień 1 stycznia 2020 roku, podczas gdy ogłoszenie o przetargu zostało opublikowane 1 września 2020 roku i istnieją wątpliwości, czy tak niedaleki termin rozpoczęcia usługi pozwoli na przeprowadzenie całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zawarcie umowy na wykonanie zamówienia publicznego i przygotowanie wykonawcy do rozpoczęcia realizacji usług w przewidzianym terminie; 6.naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia polegające na nieokreśleniu minimalnego, gwarantowanego poziomu zamówienia w zakresie ilości odpadów, który zostanie na pewno rozliczony; 7.naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010) poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku sporządzenia szczegółowej kalkulacji kosztów, która jest obowiązkiem nieproporcjonalnym na danym etapie postępowania przetargowego i narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy wykonawca ujawnić ma informacje o kalkulacji kosztów, które to informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem jako całość w takim zestawieniu posiadają wartość gospodarczą i nie są powszechnie znane ani łatwo dostępne; 8.naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 6f ust. 3 i ust. 4 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach poprzez niejednoznaczny opis wynagrodzenia wykonawcy – sprzeczne postanowienia SIW Z i wzoru umowy w zakresie naliczania wynagrodzenia wykonawcy, które powinno być naliczane jako stawka za 1 Mg odebranych/zagospodarowanych odpadów komunalnych; 9.naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprecyzyjne określenie odległości wyjazdów interwencyjnych bez określenia, od jakiego punktu należy liczyć 10-kilometrową odległość takiego wyjazdu i jakie będą skutki wyjazdu przekraczającego odległość 10 kilometrów; 10.naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprecyzyjne (wewnętrznie sprzeczne) określenie ilości pojazdów przeznaczonych do obsługi części 5 zamówienia; 11.naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprecyzyjne wskazanie ilości odbieranych odpadów odmiennie określone w SIW Z i w formularzu ofertowym w zakresie ilości odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz odpadów wielkogabarytowych, co uniemożliwia wykonawcom przygotowanie konkurencyjnej oferty; 12.naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach poprzez nieprecyzyjne wskazanie, że przedmiotem zamówienia jest zbieranie odpadów oraz pominięcie odbioru odpadów w treści wzoru umowy (Załącznik nr 8), podczas gdy z Opisu przedmiotu zamówienia ani z dalszej treści SIW Z nie wynika obowiązek zbierania odpadów. Jednocześnie we wzorze umowy pominięto odbiór odpadów, co prowadzi do niemożności złożenia konkurencyjnej i należycie skalkulowanej oferty, bowiem wykonawca nie ma pewności, czy tak istotna część usługi w kontekście prawa odpadowego zostanie mu zlecona; 13.naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1a i 1b ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieadekwatne do przedmiotu zamówienia warunki udziału w postępowaniu polegające na ograniczeniu możliwości wykorzystania pojazdów pozostających w dyspozycji wykonawcy w różnych sektorach, co ogranicza konkurencję i wpływa na wzrost kosztów obsługi danego Zamawiającego; 14.naruszenie art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., art. 415 k.c. oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nadużycie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy i wprowadzenie do wzoru umowy zapisów dotyczących zakresu odpowiedzialności, które rodzą po stronie wykonawców wątpliwości, w jakich sytuacjach wykonawcy będą ponosić odpowiedzialność, co jednocześnie nie pozwala na skalkulowanie w cenie ofertowej ryzyka z tym związanego, poprzez obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością za wszelkie szkody powstałe niezależnie od winy wykonawcy co jest sprzeczne z wyrażoną w art. 415 k.c. zasadą winy, sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i naturą łączącego je stosunku. Jednocześnie działanie takie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp utrudniając konkurencję i tworząc po stronie wykonawców stan niepewności, który może skutkować złożeniem nieporównywalnych ofert; 15.naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nałożenie na Wykonawcę obowiązku ustalenia z dotychczasowym wykonawcą zasad i terminów usunięcia i wstawienia pojemników, który to obowiązek jest niezależny od woli samego wykonawcy i może być niemożliwy do spełnienia przy braku woli współpracy dotychczasowego wykonawcy, co utrudnia uczciwą konkurencję. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji SIW Z oraz załączników do SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu poprzez: a)zmianę punktu XVII ust. 3 SIW Z poprzez nadanie mu następującej treści: Wykonawca „ przed zawarciem umowy przedłoży Zamawiającemu potwierdzone za zgodność z oryginałem odpowiednie zezwolenie na zbieranie odpadów lub zezwolenie na przetwarzanie odpadów komunalnych zmieszanych objętych zamówieniem i odpadów zbieranych selektywnie (jeśli korzystać będzie z własnej instalacji) lub umowę/y z instalacją komunalną, wpisaną na listę prowadzoną przez Marszałka Województwa, spełniającą wymagania określone w art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach zlokalizowaną z zachowaniem wymagań zawartych w art. 20 ust. 2 tej ustawy i umowę/y z instalacjami na zagospodarowanie lub przetwarzanie odpadów zbieranych selektywnie. Jeżeli wykonawca zamierza przedstawić umowę lub umowy z instalacjami na zbieranie odpadów lub przetwarzanie odpadów, to do umowy należy załączyć odpowiednią decyzję wydaną dla tych instalacji odpowiednio na zbieranie lub przetwarzanie odpadów.” b)wykreślenie z pkt. VII ust. 2 pkt. 2) ppkt. ba) SIW Z treści: wniósł „ zabezpieczenie roszczeń na pokrycie kosztów wykonania decyzji dotyczących usunięcia odpadów.”; a w konsekwencji c)zmianę pkt. VII ust. 2 pkt 1 zdanie ostatnie SIW Z poprzez zastąpienie spójnika „oraz” spójnikiem „albo” i nadanie następującej treści temu postanowieniu: „Spełnienie warunku zostanie ocenione na podstawie wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Związek, na zasadzie spełnia/nie spełnia”; d)zmianę pkt. VII ust. 2 pkt. 2 ppkt bb) SIW Z poprzez nadanie mu następującego brzmienia: dysponują „ lub będą dysponować instalacją lub instalacjami zdolnymi do przetwarzania odpadów komunalnych zmieszanych oraz instalacją lub instalacjami zdolnymi do przetwarzania odpadów zbieranych selektywnie lub wskażą w ofercie instalacje, do których będą obowiązane przekazywać odebrane odpady na podstawie umowy zawartej, lub która będzie zawarta, między wykonawcą a instalacją”; e)zmianę pkt V ust. 4 ppkt. 10) SIW Z poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „przekazania do zagospodarowania zebranych odpadów komunalnych zmieszanych do instalacji komunalnych (zgodnie z art. 35 ust. 6 pkt. 1 ustawy o odpadach) wpisanych na listę prowadzoną przez Marszałka Województwa – zgodnie z zasadą postępowania z odpadami określoną w art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach lub do instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub odpadów pochodzących z przetwarzania odpadów komunalnych”; f)zmianę terminu rozpoczęcia świadczenia usług w punkcie VI. 1) i 2) oraz 4) SIWZ poprzez określenie go następująco: 1) rozpoczęcie wykonywania przedmiotu zamówienia – w terminie nie krótszym niż 30 dni od dnia zawarcia umowy między Zamawiającym a Wykonawcą i nie dłuższym niż 60 dni od dnia jej zawarcia; 2) realizacja zamówienia polegająca na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych powstałych na nieruchomościach zamieszkałych oraz PSZOK-ach położonych na terenie Związku wykonywana będzie w terminie 12 miesięcy od dnia rozpoczęcia wykonywania przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem że czynności przygotowawcze (np. wyposażenie nieruchomości w nowe pojemniki, worki, harmonogramy) Wykonawca może rozpocząć 30 dni przed terminem rozpoczęcia wykonywania przedmiotu zamówienia; 4) dostarczanie worków w 12-miesięcznym okresie od dnia rozpoczęcia wykonywania przedmiotu zamówienia a w konsekwencji zmianę punktu II.2.7 Okres obowiązywania zamówienia, umowy ramowej lub dynamicznego systemu zakupów w ogłoszeniu o przetargu; g)określenie w punkcie V ust. 2.1. pkt 3), ust. 2.2. pkt. 3) ust. 2.3. pkt. 3) 2.4 pkt 3), ust. 2.5 pkt 3 SIW Z minimalnego, gwarantowanego poziomu zamówienia w zakresie ilości odpadów, który zostanie na pewno rozliczony i od którego naliczone zostanie minimalne wynagrodzenie Wykonawcy; h)wykreślenie Załącznika nr 1a do SIW Z (Szczegółowa kalkulacja kosztów) i zaniechanie obowiązku przedstawiania szczegółowej kalkulacji kosztów stosownie do zaproponowanego Załącznika nr 1a; i)zmianę § 14 ust. 1 i 2 wzoru umowy (Załącznik nr 8) poprzez następujące określenie miesięcznego wynagrodzenia: Miesięczne wynagrodzenie netto należne Wykonawcy z tytułu wykonania usługi w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów liczone będzie jako suma: 1) iloczynu ceny jednostkowej netto za odbieranie i zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz ilości Mg odebranych i zagospodarowanych zmieszanych odpadów komunalnych, 2) iloczynu ceny jednostkowej netto za odbieranie i zagospodarowywanie segregowanych odpadów komunalnych stanowi oraz ilości Mg odebranych odpadów komunalnych poszczególnych frakcji, przy czym wynagrodzenie nie może być niższe niż wynika to z minimalnej gwarantowanej przez Wykonawcę ilości Mg odpadów; j)zmianę punktu V. ust. 5 pkt 19 SIW Z poprzez dodanie w nim miejsca, od którego liczona jest odległość 10 kilometrów, lub poprzez określenie skutków wyjazdów, których odległość będzie przekraczała 10 kilometrów liczonych o wskazanego miejsca; k)zmianę punktu VII. ust. 2 pkt. bc) tiret piąte poprzez wskazanie, czy wykonawca ma zapewnić 20 czy 21 pojazdów, a jeśli 20, to z którego pojazdu wymienionego szczegółowo rezygnuje; l)zmianę SIW Z poprzez sprecyzowanie poszczególnych ilości odpadów w tabelach w punkcie V ust. 2.1., ust. 2.2. ust. 2.3., ust. 2.4, ust. 2.5 i wykazanie tych samych danych liczbowych w formularzu ofertowym (Załącznik nr 1 do SIW Z); 6 / 21 m)zmianę § 2 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy (Załącznik nr 8) poprzez wykreślenie z niego usługi zbierania a dodanie usługi odbioru i nadanie temu postanowieniu następującego brzmienia: 1) odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych zmieszanych, selektywnie zbieranych wskazanych w umowie, powstałych na nieruchomościach na terenie Gmin Sektora, zgodnie z umową, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIW Z), która stanowi integralną część niniejszej umowy, aktami prawa miejscowego oraz przepisami powszechnie obowiązującymi, n)zmianę punktu V ust. 7 pkt 16) SIW Z nadając mu brzmienie:Wykonawca będzie zobowiązany do naprawy lub ponoszenia kosztów napraw szkód wyrządzonych z winy Wykonawcy w wyniku realizowania usługi. o)zmianę § 16 ust. 1 wzoru umowy (Załącznika nr 8) poprzez nadanie mu brzmienia: Wykonawca ponosi odpowiedzialność za szkody wyrządzone z jego winy w wyniku wykonywania przedmiotu Umowy. p)wykreślenie z punktu VII. ust. 2 pkt 2) ppkt bc) SIW Z następującego zdania Pojazdy „ nie mogą być wykorzystywane do obsługi innych sektorów”. q)zmianę § 4 ust. 3 wzoru umowy (Załącznik nr 8 do SIW Z) poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Zamawiający ustali z dotychczasowym wykonawcą zasady i terminy usunięcia jego pojemników i wstawienia nowych pojemników dogodne dla Wykonawcy.” W uzasadnieniu, co do poszczególnych zarzutów odwołujący przedstawił następującą argumentację. Zarzut 5. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp – nierealny termin rozpoczęcia wykonywania przedmiotu zamówienia Odwołujący podniósł, że termin wykonania zamówienia powinien być realny, jednakże w miarę możliwości nieodległy w stosunku do daty zawarcia umowy, a ponadto nie może on zostać określony w sposób naruszający podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podkreślał, iż na gruncie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zakazane jest ustalanie terminu realizacji zamówienia w odniesieniu do danego wykonawcy. Powinien on zostać tak określony, aby każdy wykonawca, także nie posiadający niezbędnej infrastruktury, był w stanie zrealizować zamówienie. Ponadto, termin ten powinien być adekwatny w odniesieniu do każdej technologii wykonania zamówienia dopuszczonej przez zamawiającego. Odwołujący argumentował, że termin rozpoczęcia świadczenia usług powinien być tak określony, aby dawał możliwość wywiązania się ze zobowiązania zarówno podmiotom, które dotychczas świadczyły tego rodzaju usługi na rzecz Zamawiającego i posiadają pełną infrastrukturę, jak i tym wykonawcom, którzy w celu realizacji umowy muszą wykonać dodatkowe czynności, np. zawrzeć umowy z instalacjami, zgromadzić i podstawić pojemniki itp. Chociaż każdy zainteresowany podmiot może być potencjalnie w stanie wykonać usługę na rzecz Zamawiającego, to jednak wymaga to czasu związanego nie tylko z koniecznością wykonania niezbędnych prac, ale także wynikającego z uwarunkowań formalnych związanych z wymaganiami określonymi w SIW Z, ustawie o odpadach, czy ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz regulaminem utrzymania czystości i porządku w gminie. Odwołujący argumentował, że ogłoszenie przetargu nastąpiło dopiero 1 września 2020 r., termin składania ofert mija 5 października 2020 r., Wykonawca związany jest ofertą przez kolejne 60 dni, czyli do 5 grudnia 2020 r., a w międzyczasie nie wykluczone, że zostaną złożone odwołania na wybór najkorzystniejszej oferty. Zdaniem odwołującego już z tego uproszczonego harmonogramu postępowania wynika, że termin 1 stycznia 2021 roku – jako termin rozpoczęcia realizacji zamówienia – jest na wstępie zagrożony. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że w SIW Z powinno zapewnić się czas niezbędny na przygotowanie do rozpoczęcia realizacji usługi, w tym czas na podstawienie pojemników, ich oczipowanie, ustalenie harmonogramów, dostarczenie harmonogramów do mieszkańców, który nie powinien być krótszy niż 30 dni, co pozwoli na sprawne przystąpienie wykonawcy do realizacji zamówienia w terminie. Poza czynnościami wskazanymi w Umowie wykonawcy muszą mieć czas odpowiedni na przygotowanie zaplecza logistycznego, pojemników, naklejek, czipów, zainstalowanie wymaganych kamer na pojazdach, zatrudnienie pracowników, którzy będą realizować usługę. Wszyscy wykonawcy powinni mieć jednakową możliwość przystąpienia do realizacji takiego zamówienia niezależnie od tego, czy już świadczą usługi na rzecz Zamawiającego, czy też będą świadczyć te usługi po raz pierwszy. Wobec powyższego, odwołujący wniósł o zmianę terminu rozpoczęcia świadczenia usług w punkcie VI. 1) i 2) oraz 4) SIWZ poprzez określenie go: 1) rozpoczęcie wykonywania przedmiotu zamówienia – nie krótszym niż 30 dni od dnia zawarcia umowy między Zamawiającym a Wykonawcą i nie dłuższym niż 60 dni od dnia jej zawarcia; 2) realizacja zamówienia polegająca na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych powstałych na nieruchomościach zamieszkałych oraz PSZOK-ach położonych na terenie Związku wykonywana będzie w terminie 12 miesięcy od dnia rozpoczęcia wykonywania przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem że czynności przygotowawcze (np. wyposażenie nieruchomości w nowe pojemniki, worki, harmonogramy) Wykonawca może rozpocząć 30 dni przed terminem rozpoczęcia wykonywania przedmiotu zamówienia. 4) Dostarczanie worków w 12-miesięcznym okresie od dnia rozpoczęcia wykonywania przedmiotu zamówienia. W konsekwencji zmianie powinien ulec również punkt II.2.7 Okres obowiązywania zamówienia, umowy ramowej lub dynamicznego systemu zakupów w ogłoszeniu o przetargu. 6. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp – brak minimalnego, gwarantowanego poziomu zamówienia w zakresie ilości odpadów. Odwołujący podniósł, że w opisie przedmiotu zamówienia w SIW Z [punkt V ust. 2.1. pkt 3), ust. 2.2. pkt. 3) ust. 2.3. pkt. 3) 2.4 pkt 3), ust. 2.5 pkt 3] Zamawiający podał wyłącznie przewidywane do odbioru ilości odpadów, nie podając natomiast, jakie ilości będą przez niego zagwarantowane (precyzyjnie wskazane). Zdaniem odwołującego taki sposób określenia przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego niedopuszczalną praktyką jest brak wskazania nawet minimalnej ilości, czy wartości, którą Zamawiający na pewno wyda na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia. Według odwołującego należy precyzyjnie określić poziom zamówienia, który zostanie przez zamawiającego zrealizowany, co pozwala wykonawcom na prawidłowe dokonanie wyceny oferty. Odwołujący wywiódł, że wprowadzenie zmiany dotyczącej podania minimalnej ilości odpadów, która zostanie rozliczona, jest konieczne, by określić przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i zmniejszyć ryzyko błędnej kalkulacji oferty po stronie wykonawcy. Zamawiający powinien zmniejszyć ryzyko niedoszacowania ceny ofertowej z tytułu wykonywania zamówienia w zmieniającej się sytuacji faktycznej, w przeciwnym wypadku może okazać się, że wykonawca nie będzie miał szansy na osiągnięcie choćby minimalnego zysku z realizacji zamówienia, a wysokie pozostaje ryzyko poniesienia straty ze względu na fakt, iż wszystkie koszty wykonania usługi (koszty leasingu pojazdów, koszty pojemników, koszty pracy są przeliczane na ilość odpadów wskazaną przez Zamawiającego, w przypadku braku ilości wskazanych w SIWZ nie tylko zysk, lecz także koszty wykonanie usługi mogą zostać niepokryte). Wobec powyższego, odwołujący podniósł, że zasadne jest wprowadzenie zmiany punktu V ust. 2.1. pkt 3), ust. 2.2. pkt. 3) ust. 2.3. pkt. 3) 2.4 pkt 3), ust. 2.5 pkt 3 poprzez określenie w nich gwarantowanej minimalnej ilości odbieranych odpadów. 15. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - obowiązek ustalenia z dotychczasowym wykonawcą zasad i terminów usunięcia i wstawienia pojemników. Zdaniem odwołującego nałożenie na wykonawcę obowiązku samodzielnego ustalenia z dotychczasowym wykonawcą zasad i terminów usunięcia i wstawienia pojemników jest obowiązkiem, którego wykonawca może nie być w stanie zrealizować. Realizacja tego obowiązku z § 4 ust. 3 wzoru umowy (załącznik nr 8 do SIW Z) zależy od woli niezależnego podmiotu konkurencyjnego. To Zamawiający powinien zapewnić wykonawcy odpowiednie terminy usunięcia i wstawienia pojemników, ponieważ to jego wiąże stosunek umowny z dotychczasowym wykonawcą. Zamawiający jest zobowiązany do współdziałania niezbędnego do umożliwienia wykonawcy, by ten realizował swoje usługi. Według odwołującego nałożenie takiego obowiązku nie dość, że może być nierealne do wykonania, jest nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, ponieważ w zakresie zamówienia wykonawca ma wyłącznie obowiązek podstawienia pojemników, wiec usunięcie poprzednich pojemników nie leży w zakresie jego zadań. Zdaniem odwołującego obowiązek ten jest sprzeczny z zasadami konkurencyjności, ponieważ może doprowadzić do obstrukcji działań nowego wykonawcy przez dotychczasowego wykonawcę. Wobec powyższego odwołujący wniósł o zmianę § 4 ust. 3 wzoru umowy (załącznik nr 8 do SIW Z) poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Z amawiający ustali z dotychczasowym wykonawcą zasady i terminy usunięcia jego pojemników i wstawienia nowych pojemników dogodne dla Wykonawcy.” Uzasadnienie faktyczne zarzutów nr 1-4 oraz 7-13 nie zostanie przytoczone jako bezcelowe, gdyż zarzuty nie podlegały merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę z uwagi na częściowe umorzenie postępowania odwoławczego wskutek uwzględnienia ww. zarzutów przez zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zarzutu nr 14 nie zostanie przytoczone jako bezcelowe, gdyż zarzut nie podlegał merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę z uwagi na częściowe umorzenie postępowania odwoławczego wskutek wycofania tego zarzutu przez odwołującego. Pismem procesowym z dnia 30 września 2020 r. odwołujący wycofał odwołanie w zakresie zarzutu nr 14. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z dnia 28 września 2020 r., w której oświadczył, że uwzględnia zarzuty opisane nr 1, 2, 3, 4, 7, 9, 10, 11, 12, 13 odwołania. Dodatkowo w trakcie posiedzenia Izby, przed otwarciem rozprawy oświadczył, że uwzględnia zarzut opisany w pkt 8 odwołania. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego, w zakresie dotyczącym zarzutów 1, 3, 4, 5 odwołania, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Alvater Piła sp. z o.o. w Pile. Nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów nr 1, 3, 4. Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 5. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje treści SIWZ, odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów nr 1-4 oraz 7-13 odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 września 2020 r. oraz na posiedzeniu Izby oświadczył, iż uwzględnia ww. zarzuty przedstawione w odwołaniu. Wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, w części dotyczącej zarzutów 1, 3, 4, 5 w trakcie posiedzenia Izby z udziałem stron oświadczył, że nie zgłasza sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów nr 1, 3, 4 przedstawionych w odwołaniu. Zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. Jak wynika z powyższego, obowiązujące przepisy w takiej sytuacji uzależniają rozpoznanie odwołania od wniesienia sprzeciwu, co nie nastąpiło. Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze także w zakresie zarzutu nr 14. W piśmie procesowym z 30 września 2020 r. odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w tej części. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. W przywołanym przepisie ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący w piśmie oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko, interesująco i wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18. Odwołanie w zakresie rozpatrywanym merytorycznie zasługuje częściowo na uwzględnienie. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Stosownie do art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W myśl art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Bezzasadny okazał się zarzut nr 5 odwołania. Zarzut nr 5 dotyczył postanowień VI. 1), 2) i 4) SIW Z. Ustalono, że zamawiający w postanowieniach VI. 1), 2) i 4) SIWZ przewidział, co następuje: VI. Termin realizacji zamówienia: 1) rozpoczęcie wykonywania przedmiotu zamówienia – od dnia 01 stycznia 2021r, 2) realizacja zamówienia polegająca na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych powstałych na nieruchomościach zamieszkałych oraz PSZOK-ach położonych na terenie Związku wykonywana będzie w terminie do 31.12.2021r., 4) dostarczanie worków w terminie od 1 stycznia do 31 grudnia 2021 r. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu zmiany terminu rozpoczęcia świadczenia usług w punkcie VI. 1) i 2) oraz 4) SIWZ poprzez określenie go następująco: 1) rozpoczęcie wykonywania przedmiotu zamówienia – w terminie nie krótszym niż 30 dni od dnia zawarcia umowy między Zamawiającym a Wykonawcą i nie dłuższym niż 60 dni od dnia jej zawarcia; 2) realizacja zamówienia polegająca na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych powstałych na nieruchomościach zamieszkałych oraz PSZOK-ach położonych na terenie Związku wykonywana będzie w terminie 12 miesięcy od dnia rozpoczęcia wykonywania przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem że czynności przygotowawcze (np. wyposażenie nieruchomości w nowe pojemniki, worki, harmonogramy) Wykonawca może rozpocząć 30 dni przed terminem rozpoczęcia wykonywania przedmiotu zamówienia; 4) dostarczanie worków w 12-miesięcznym okresie od dnia rozpoczęcia wykonywania przedmiotu zamówienia a w konsekwencji zmianę punktu II.2.7 Okres obowiązywania zamówienia, umowy ramowej lub dynamicznego systemu zakupów w ogłoszeniu o przetargu; W odwołaniu odwołujący argumentował, że ogłoszenie przetargu nastąpiło dopiero 1 września 2020 roku, termin składania ofert mija 5 października 2020 r. Podnosił, że wykonawca związany jest ofertą przez kolejne 60 dni, czyli do 5 grudnia 2020 roku, a w międzyczasie nie wykluczone, że zostaną złożone odwołania na wybór najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie odwołujący wywiódł, że czas niezbędny na przygotowanie do rozpoczęcia realizacji usługi, w tym czas na podstawienie pojemników, ich oczipowanie, ustalenie harmonogramów, dostarczenie harmonogramów do mieszkańców, powinien być nie krótszy niż 30 dni, co pozwoli na sprawne przystąpienie wykonawcy do realizacji zamówienia w terminie Jak wynikało z uzasadnienia zarzutu i towarzyszącemu mu żądania odwołujący uważał, że czas na przygotowanie się do realizacji umowy powinien wynosić minimum 30 dni od dnia podpisania umowy. Ponieważ zaś świadczenie usługi zgodnie z SIW Z miało się zacząć 1 stycznia 2021 r., to należało zakładać, że zdaniem odwołującego umowa powinna być podpisana przed 1 grudnia 2020 r. Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający wszczął postępowanie 1 września 2020 r.. Na chwilę wyrokowania w sprawie (2 października 2020 r.) termin składania ofert upływał w dniu 7 października 2020 r. W tej sytuacji, na moment wyrokowania termin zawarcia umowy mający przypadać przed 1 grudnia 2020 r. nie jest na pewno zagrożony. Przy sprawnym procedowaniu zamawiającego nawet ewentualne, hipotetyczne zaskarżenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie uniemożliwi zawarcia umowy przed 1 grudnia 2020 r. Przy wyrokowaniu wzięto pod uwagę, że zamawiający wykazał potrzebę rozpoczęcia świadczenia usługi w dniu 1 stycznia 2021 r., gdyż dotychczasowa umowa wygasa z dniem 31 grudnia 2020 r. co nie było sporne między stronami. Usługa odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych z pewnością zaś, choćby ze względów epidemiologicznych wymaga zapewnienia ciągłości. Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny, że rzeczywiście – jako nowy wykonawca potrzebowałby minimum 30 dni od podpisania umowy na przygotowanie się do świadczenia usługi. Na poparcie swych twierdzeń odwołujący przedstawił jedynie pisemne oświadczenie własnego zarządu z dnia 1 października 2020 r. Z punktu widzenia procesowego oświadczenie to należało traktować jako stanowisko samej strony. W oświadczeniu członków zarządu odwołującego oszacowano czas niezbędny na podstawienie pojemników jako 20 dni roboczych. Analiza szacunku prowadziła jednak do wniosku, że został on oparty na założeniach, które nie wynikały z postanowień SIWZ. W oświadczeniu odwołujący oszacował wprawdzie, że postawienie pojemników zajmie mu 20 dni roboczych, co miało dawać 30 dni kalendarzowych niezbędnych na wykonanie tej czynności. Jednakże, jak słusznie zwrócił uwagę przystępujący na rozprawie, szacunek ten oparto na założeniu, że wykonawca wykorzysta w celu ustawienia pojemników 10 pojazdów. Z postanowień SIW Z nie wynikało, aby istniały jakiekolwiek ograniczenia w liczbie pojazdów służących do tego celu. W tej sytuacji zwiększenie liczby pojazdów i pracowników w celu podstawienia pojemników z pewnością doprowadzi do skrócenia czasu wyposażenia nieruchomości w pojemniki. Ponadto odwołujący przy wyliczeniu zsumował wszystkie pojemniki w liczbie wynikającej z załącznika nr 13 do SIW Z. Odwołujący przy wyliczeniu pominął fakt, że z pewnością na niektórych posesjach znajdować się będzie więcej niż jeden pojemnik. W ten sposób szacowany czas 5 minut na ustawienie jednego pojemnika skalkulowano nieprawidłowo. Jeśli w jednej lokalizacji wymagane będzie bowiem postawienie kilku pojemników, to ich rozstawienie zajmie też 5 minut, a nie wielokrotność tego czasu. Bezzasadne okazało się także odwoływanie się przez odwołującego na rozprawie do postanowień SIW Z, które rzekomo miały wymuszać wydłużenie niektórych czynności przygotowawczych. Odwołujący powołuje się na postanowienie pkt V ust. 10 ppkt 1 strona 25 siwz i argumentował, że zamawiający dopiero w dniu podpisania umowy przekaże wykonawcy wykaz nieruchomości objęty odbiorem odpadów. Wskazywał, że następnie w terminie 14 dni od daty zawarcia umowy wykonawca ma sporządzić harmonogram, który będzie zatwierdzany przez zamawiającego. Wzięto pod uwagę, że z postanowienia pkt V ust. 10 ppkt 1 str. 25 SIW Z wynikało wprost, że przekazanie wykonawcy wykazu nieruchomości nastąpi „nie później” niż w dniu podpisania umowy, a nie w dniu podpisania umowy, jak utrzymywał odwołujący. Ponadto nic nie stoi na przeszkodzie, aby w okresie 14 dni na sporządzenie harmonogramu wykonawca wykonywał równolegle wszelkie czynności przygotowawcze do świadczenia usługi. Co więcej niektóre przygotowania profesjonalista, a takim jest odwołujący jako spółka prawa handlowego powinien czynić już wcześniej. Do takich czynności z pewnością można zaliczyć poszukiwanie kontrahentów, którzy w razie potrzeby zapewnią na czas pojemniki i ich ustawienie, poszukiwanie podwykonawców lub instalacji i pozyskiwanie od nich ofert, zawieranie z nimi umów przedwstępnych, rezerwacyjnych itp. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Chybiony okazał się zarzut 6 odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia polegające na nieokreśleniu minimalnego, gwarantowanego poziomu zamówienia w zakresie ilości odpadów, który zostanie na pewno rozliczony. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu dokonania modyfikacji SIW Z przez określenie w punkcie V ust. 2.1. pkt 3), ust. 2.2. pkt. 3) ust. 2.3. pkt. 3) 2.4 pkt 3), ust. 2.5 pkt 3 SIW Z minimalnego, gwarantowanego poziomu zamówienia w zakresie ilości odpadów, który zostanie na pewno rozliczony i od którego naliczone zostanie minimalne wynagrodzenie wykonawcy; Ustalono, że w postanowieniach punktów V ust. 2.1. pkt 3), ust. 2.2. pkt. 3) ust. 2.3. pkt. 3) 2.4 pkt 3), ust. 2.5 pkt 3 SIW Z zamawiający podał wykonawcom informacje na temat ilości odpadów z podziałem na frakcje przewidywane do odbioru przez okres realizacji umowy w rozbiciu na sektory. Zamawiający podał wykonawcom szacowaną ilość zmieszanych odpadów komunalnych z podziałem na sektory. Podano także szacowaną ilość odpadów zbieranych selektywnie z podziałem na frakcje: opakowania z papieru i tektury opakowania z tworzyw sztucznych, opakowania ze szkła, bioodpady. Wreszcie zamawiający podał także wykonawcom szacowane ilości odpadów komunalnych zbieranych selektywnie w PSZOK-ach w poszczególnych miejscowościach z podziałem na: a)odpady niebezpieczne w tym leki, b)opakowania z tw. sztucznych, papieru, metali, szkła; c)zużyte opony, d)ZSEE, e)zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, f)odpady budowlane i rozbiórkowe, g)odpady wielkogabarytowe, h)inne nie wymienione. Zamawiający przesądził także w ww. postanowieniach SIW Z, że taką właśnie ilość odpadów należy przyjąć do wyceny oferty. Ponadto ustalono, że zamawiający w postanowieniu § 14 ust. 2 wzoru umowy zmodyfikowanym w dniu 21 września 2020 r. wskazał, że podstawą ustalenia wynagrodzenia za odbieranie i zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych stanowić będzie stawka za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych określona przez wykonawcę w ofercie. W § 14 ust. 3 wzoru umowy wskazano zaś, że podstawą ustalenia wynagrodzenia za odbieranie i zagospodarowanie segregowanych odpadów komunalnych stanowi stawka za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych poszczególnych frakcji określona przez wykonawcę w ofercie. Wreszcie w § 14 ust. 4 wzoru umowy zamawiający wskazał, że wynagrodzenie wykonawcy będzie wypłacane na podstawie faktur za każdy miesiąc wykonanej usługi. Wynagrodzenie miesięczne zostanie ustalone jako suma iloczynów mas rzeczywiście odebranych odpadów (ustalonych na podstawie wskazań wagi z instalacji, do której odpady zostały przekazane) i stawek jednostkowych za ich odbiór i zagospodarowanie. Rzeczywiście, ma rację odwołujący gdy twierdzi, że zamawiający podał wyłącznie przewidywane do odbioru ilości odpadów, nie podając natomiast, jakie ilości będą przez niego zagwarantowane (precyzyjnie wskazane). Nie zostało jednak wykazane, aby na gruncie tej specyfikacji podanie minimalnej ilości odpadów, która zostanie rozliczona, było niezbędne, by wykonawcy mogli skalkulować cenę ofertową. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że odwołujący w odwołaniu nie zakwestionował prawidłowości szacunków ilości odpadów podanych przez zamawiającego w postanowieniach SIW Z. Nie twierdził, że szacunki te są nieprawidłowe i że nie odpowiadają rzeczywistości. Odwołujący dopiero w trakcie rozprawy podniósł, że jego zdaniem szacunki są niewiarygodne. Izba stwierdziła, że skoro zamawiający podał w SIW Z szacowane ilości odpadów, a następnie nałożył na wykonawców obowiązek uwzględnienia tych szacunków przy kalkulacji ceny jednostkowej, to odwołujący, jeśli nie zgadzał się z czynnością zamawiającego w terminie wynikającym z art. 182 ustawy Pzp miał prawo zakwestionować postanowienia SIW Z, a następnie wykazać zasadność zarzutów. Skoro tego nie uczynił, to należało przyjąć, że szacowane ilości odpadów podane w SIWZ są prawidłowe. Argumentację przeciwną, przedstawioną przez odwołującego w trakcie rozprawy należało uznać za nowy zarzut, niedopuszczalny w świetle art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”. Biorąc powyższe pod uwagę Izba pominęła przy wyrokowaniu dowody złożone przez odwołującego: a)zestawienie ilości odpadów podane w postanowieniach obecnej specyfikacji z postanowieniami specyfikacji w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 2019 r., b)dokument z kwietnia 2018 r. - Analiza gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Związku Międzygminnego „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi” w 2017 r., c)korespondencję mailową prowadzoną przez pracownika odwołującego z zamawiającym co do przesłania sprawozdań, kwitów wagowych i kart przekazania odpadów. Jak wynikało z treści tych dokumentów, zostały one złożone na okoliczność nieprawidłowego oszacowania przez zamawiającego ilości odpadów przewidywanych do odebrania w trakcie realizacji usługi. Wobec powyższego Izba zobowiązana była rozpoznać zarzut z uwzględnieniem okoliczności, że szacunki co do ilości odpadów podane przez zamawiającego w SIW Z są prawidłowe, a wykonawca zgodnie z niekwestionowanymi zapisami SIW Z ma je uwzględnić przy wycenie. W tej sytuacji należało stwierdzić, że podanie w SIW Z prawidłowych, szacunkowych ilości odpadów, które będą odbierane w trakcie realizacji umowy, pomimo niepodania ilości minimalnej, gwarantowanej do odbioru, jest wystarczające dla skalkulowania ceny oferty. W dalszej kolejności należało ocenić zasadność zarzutu z punktu widzenia proponowanego żądania. W piśmie procesowym z 30 września 2020 r. odwołujący zmodyfikował swe żądanie wskazując, że ostatecznie domaga się określenia w pkt V.2.6. maksymalnego poziomu różnicy pomiędzy szacowaną ilością odpadów a rzeczywistą ilością odebranych odpadów o nie więcej niż 10 punktów procentowych i zapewnienie wykonawcy, że w przypadku ilości rzeczywiście odebranych odpadów mniejszej o ponad 10 punktów procentowych od szacowanej przez zamawiającego ilości, Wykonawca otrzyma wynagrodzenie nie niższe niż stanowiące równowartość iloczynu ceny za 1 Mg odbieranych odpadów i ilości wynoszącej 90% szacowanej przez zamawiającego ilości odpadów danego rodzaju pozostawionych do odbioru podanej w punkcie V ust. 2.1 – 2.5 SIWZ. Przypomnienia wymagało, że zgodnie z art. 6f ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2010 ze zm.): 3. Podstawę ustalenia wynagrodzenia za odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości stanowi stawka za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych. 4. Podstawę ustalenia wynagrodzenia za zagospodarowywanie odpadów komunalnych stanowi stawka za 1 Mg zagospodarowanych odpadów komunalnych. Jak wynikało z przywołanych przepisów, polski ustawodawca w przypadku takich usług, jak będące przedmiotem zamówienia, ograniczył możliwość rozliczania ryczałtowego przesądzając, że wynagrodzenie wykonawcy musi być kształtowane w oparciu o stawkę za 1Mg odebranych (zagospodarowanych) odpadów. Zdaniem Izby mechanizm proponowany przez odwołującego w piśmie z dnia 30 września 2020 r. zdawał się być sprzeczny z ww. przepisami ustawy. Istota wnioskowanego rozwiązania prowadziłaby bowiem do sytuacji w której gdyby rzeczywista ilość odebranych odpadów byłaby mniejsza o więcej niż 10 punktów procentowych od ilości szacowanej w specyfikacji, to de facto wynagrodzenie wykonawcy nabierałoby charakteru ryczałtowego. Niezależnie bowiem od ilości odebranych odpadów otrzymywałby on wynagrodzenie w wysokości równej iloczynowi stawki za 1 Mg odpadów z oferty i ilości wynoszącej 90% ilości odpadów szacowanej w specyfikacji. Tak ukształtowany sposób wynagradzania pozostawałby w sprzeczności z bezwzględnie obowiązującymi przepisami ustawy. Oznaczałby także, że zamawiający zmuszony byłby do wynagradzania wykonawcy nawet za niezrealizowany zakres zamówienia. Wobec powyższego zarzut należało uznać za bezzasadny. Zasadny okazał się zarzut nr 15 odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez nałożenie na Wykonawcę obowiązku ustalenia z dotychczasowym wykonawcą zasad i terminów usunięcia i wstawienia pojemników, który to obowiązek jest niezależny od woli samego wykonawcy i może być niemożliwy do spełnienia przy braku woli współpracy dotychczasowego wykonawcy, co utrudnia uczciwą konkurencję. Ustalono, że zamawiający w postanowieniu § 4 ust. 3 wzoru umowy (Załącznik nr 8) wskazał: Wykonawca ustali z dotychczasowym wykonawcą zasady i terminy usunięcia jego pojemników i wstawienia nowych pojemników. Odwołujący w odwołaniu domagał się nakazania zamawiającemu zmiany § 4 ust. 3 wzoru umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Zamawiający ustali z dotychczasowym wykonawcą zasady i terminy usunięcia jego pojemników i wstawienia nowych pojemników dogodne dla Wykonawcy.” Należało zgodzić się z odwołującym, że obowiązek nałożony przez zamawiającego na wykonawców w 4 ust. 3 wzoru umowy był nadmierny i naruszał zasadę uczciwej konkurencji. Kwestionowany zapis okazał się także sprzeczny z zasadą równego traktowania wykonawców. Sporne postanowienie zmuszało bowiem wykonawcę, którego nie łączył jakikolwiek stosunek prawny z dotychczasowym wykonawcą, aby ustalał z nim zasady i terminy usunięcia i wstawienia pojemników. Dostrzeżenia wymaga, że w tej sytuacji wykonawca nie dysponował żadnymi narzędziami prawnymi aby skłonić dotychczasowego wykonawcę do poczynienia oczekiwanych uzgodnień. Odwołujący ma rację gdy twierdzi, że realizacja obowiązku z § 4 ust. 3 wzoru umowy zależeć będzie od dobrej woli niezależnego podmiotu, który, co istotne będzie podmiotem konkurencyjnym wobec nowego wykonawcy. Narusza to tez zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż z ryzykiem niewykonania spornego obowiązku musi się liczyć dotychczasowy wykonawca, konkurujący z odwołującym o kontrakt. Podkreślenia wymagało, że to zamawiający, na podstawie umowy zawartej z poprzednim wykonawcą, powinien dysponować narzędziami prawnymi, które umożliwiałyby wpływanie na ten podmiot. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że żądanie odwołującego okazało się nazbyt daleko idące. Odwołujący domagał się w odwołaniu, aby zamawiający ustalił z dotychczasowym wykonawcą zasady i terminy usunięcia jego pojemników i wstawienia nowych pojemników „dogodne dla Wykonawcy.”. Sformułowanie „dogodne dla wykonawcy” jest niefortunne. Nie ulega bowiem wątpliwości, że zasady i terminy usunięcia i wstawienia nowych pojemników nie powinny być „dogodne” dla nowego wykonawcy, ale takie, które gwarantować będą płynne przejęcie sektorów przez nowego wykonawcę. W tej sytuacji Izba nie będąc związana żądaniami odwołania, kierując się także zasadą aby żądanie zmierzało wyłącznie do usunięcia naruszania ustawy jednocześnie minimalizując ingerencję w SIW Z, Izba stwierdziła, że wystarczające będzie wprowadzenie dla nowego wykonawcy mechanizmu gwarancyjnego, na wypadku gdyby ustalenia z nowym wykonawcą się nie powiodły z przyczyn leżących po stronie dotychczasowego wykonawcy. Taki mechanizm gwarancyjny powinien zapewnić, że w razie niepowodzenia negocjacji z dotychczasowym wykonawcą na temat zasad i terminów usunięcia starych pojemników i wystawienia nowych pojemników, na umotywowany wniosek wykonawcy odpowiedzialność za te ustalenia przejął zamawiający, a po ich zakończeniu poinformował o nich wykonawcę. Kierując się tymi rozważaniami Izba nakazała zamawiającemu w sentencji wprowadzenie do postanowień wzoru umowy mechanizmu gwarancyjnego, zgodnie z którym jeżeli z przyczyn leżących po stronie dotychczasowego wykonawcy nie dojdzie do ustaleń wykonawcy z dotychczasowym wykonawcą na temat zasad i terminów usunięcia jego pojemników i wstawienia nowych pojemników, które umożliwiałyby wykonawcy wywiązanie się z obowiązków umownych, to na wniosek wykonawcy niezbędnych ustaleń z dotychczasowym wykonawcą dokona zamawiający i poinformuje o nich wykonawcę. Izba na podstawie art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, pozostawiła bez rozpoznania nowy zarzut zgłoszony przez odwołującego w piśmie procesowym z 30 września 2020 r. W piśmie tym odwołującym zakwestionował dodatkowo postanowienie § 4 ust. 2 pkt 1 ppkt b wzoru umowy, w którym zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek zgodnie z którym „ustawienie na danej nieruchomości zamieszkałej pojemnika przez wykonawcę nie doprowadzi do sytuacji, w której na tej samej nieruchomości znajdowałyby się pojemniki dostarczone przez dwóch rożnych wykonawców”. W swym piśmie procesowym odwołujący domagał się wykreślenia tego postanowienia SIWZ. Izba stwierdziła, że w żadnym miejscu odwołania odwołujący nie zaskarżył przywołanego obowiązku sformułowanego przez zamawiającego. Porównanie zakwestionowanego w odwołaniu postanowienia § 4 ust. 3 wzoru umowy z brzmieniem, jaki odwołujący zamierzał mu nadać i uzasadnienie faktyczne zarzutu przedstawione w zarzucie 15 odwołania prowadziło do wniosku, że odwołujący zmierzał jedynie do zmiany podmiotu dokonującego określonych ustaleń, a nie celu, jaki w wyniku tych ustaleń miał zostać osiągnięty. Jak wskazano wcześniej, odwołujący w odwołaniu zaskarżył jedynie postanowienie § 4 ust. 3 wzoru umowy. Wobec powyższego Izba nie mogła się odnieść do tak sformułowanego nowego zarzutu dotyczącego innego postanowienia, a mianowicie postanowienia § 4 ust. 2 pkt 1 ppkt b wzoru umowy. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2, 3 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1, 4 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2, 3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 4 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Stwierdzone przez Izbę naruszenia ustawy polegające na wadliwym opisaniu przedmiotu zamówienia mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może - jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji SIW Z przez wprowadzenie we wzorze umowy mechanizmu gwarancyjnego, zgodnie z którym jeżeli z przyczyn leżących po stronie dotychczasowego wykonawcy nie dojdzie do ustaleń Wykonawcy z dotychczasowym wykonawcą na temat zasad i terminów usunięcia pojemników i wstawienia nowych pojemników, które umożliwiałyby Wykonawcy wywiązanie się z obowiązków umownych, to na wniosek Wykonawcy niezbędnych ustaleń z dotychczasowym wykonawcą dokona Zamawiający i poinformuje o nich Wykonawcę, w sposób opisany w pkt 2 sentencji. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 3 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu, jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 3 sentencji. Odnośnie części postępowania odwoławczego, która podlegała umorzeniu, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw. Odwołujący Rafał Sieraczyński i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali zatem i jednocześnie przegrali w połowie. Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy §5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania. W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego Rafała Sieraczyńskiego. Takie rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.”. Izba – w zakresie rozpoznawanym merytorycznie - częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Spośród 3 zarzutów rozpoznawanych merytorycznie zasadny okazał się jeden, a dwa zarzuty okazały się chybione. Stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio 1/3 do 2/3. Kosztami postępowania obciążano zatem zamawiającego w części 1/3 i odwołującego w części 2/3. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy (łącznie: 18.600 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 12.400,00 zł (18.600 zł x 2/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 6.200 zł (18.600 zł – 12.400 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania w sprawie KIO 2249/19 orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 1849/20 WYROK z dnia 14 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 10 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę Simple S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Bronisława Czecha 49/51 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Gdański z siedzibą w Gdańsku przy ul. Jana Bażyńskiego 8 przy udziale wykonawcy Arcus Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie przy ul. Wojciechowskiej 9A, zgłaszającego swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zawartych w pkt 1 i 2 odwołania, odnoszących się do osób wskazanych w „Wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia” w poz. 2, 4, 6, 7. 2. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert połączone z wezwaniem wykonawcy Arcus Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie przy ul. Wojciechowskiej 9A na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia: „Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia” w celu wylegitymowania się przez ww. wykonawcę spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, który został wskazany w rozdziale V pkt 1 ppkt 3 lit C) tiret 4 (Programista oprogramowania ERP). 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Arcus Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie przy ul. Wojciechowskiej 9A i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Simple S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Bronisława Czecha 49/51 tytułem wpisu od odwołania, 4.2 zasądza od wykonawcy Arcus Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie przy ul. Wojciechowskiej 9A na rzecz odwołującego Simple S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Bronisława Czecha 49/51 kwotę 18 600 zł 06 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych sześć groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Gdańsku. Sygn. akt KIO 1849/20 Uzasadnienie Uniwersytet Gdański z siedzibą w Gdańsku przy ul. Jana Bażyńskiego 8 (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Kompleksowa dostawa, wdrożenie, utrzymanie i usługi w zakresie Gwarancji Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP wspomagającego zarządzanie Uczelnią wraz ze świadczeniem usług rozwoju”, numer referencyjny: A120-2111/20/RR (dalej: „postępowanie”). Wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 stycznia 2020 r. pod numerem 2020/S 010-019530. W dnia 24 lipca 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Simple S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Bronisława Czecha 49/51 (dalej: „Odwołujący” lub „Simple”) o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta wykonawcy Arcus Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie przy ul. Wojciechowskiej 9A (dalej: „Przystępujący” lub „Arcus”). Odwołujący w dniu 3 sierpnia 2020 r. wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Arcus z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, czym naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazywał na ewentualnie na naruszenie obowiązku wezwania do uzupełnienia wykazu osób lub usług w oparciu o przepis 26 ust. 3 Pzp; 2. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Arcus z uwagi na to, że wykonawca Arcus w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, czym naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazywał na ewentualne naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, gdyż wykonawca Arcus, co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił o: - merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie; - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz z innych wskazywanych dowodów na okoliczności wskazane odwołaniem; - unieważnienie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu i unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Arcus, jako oferty najkorzystniejszej; - nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy Arcus (ewentualnie - nakazanie wezwania do uzupełnienia); - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed KIO, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca Simple podnosił, że: Zarzut nr 1 Odwołujący podnosił, że na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawca Arcus przedłożył wykaz osób składający się z 14 pozycji. Niemniej jednak zdaniem wykonawcy Simple, w wykazie tym znajdują się informacje niepotwierdzające spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jak wynika, bowiem z umowy zawartej między wykonawcą Arcus a Politechniką Śląską (na realizację, której wskazuje wykonawca Arcus w wykazie osób przy każdej wykazywanej osobie), wskazywane przez wykonawcę Arcus w wykazie osób osoby nie brały udziału w realizacji tejże usługi. Z przedłożonych dokumentów wynika, że nie wiadomo, czy dane osoby pełniły funkcje podczas realizacji usługi dla Politechniki Śląskiej (o ile w ogóle): 1. M. T. (wskazany jako Konsultant wiodący); 2. A. Ć. (wskazana jako Konsultant wiodący); 3. A. W. (wskazana jako Konsultant wiodący); 4. M. S.-S. (wskazana jako Konsultant wiodący); 5. R. J. (wskazany jako Konsultant techniczny); 6. D. S. (wskazany jako Programista); 7. P. J. (wskazany jako Programista); 8. M. B. (wskazany jako Programista); 9. E. P. (wskazana jako Programista); 10. Z. S. (wskazany jako Programista). Przedstawione przez wykonawcę Arcus w „Wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia” osoby tylko w 3 przypadkach pokrywają się z wykazem osób realizujących umowę z Politechniką Śląską. W ocenie Odwołującego oznacza to, że powyższe 10 osób nie uczestniczyło realnie w wykonywaniu umowy na rzecz Politechniki Śląskiej. A to przekłada się na brak możliwości wykazania posiadania stosownego doświadczenia przez te osoby. Dlatego też, wykonawca Arcus nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednimi zasobami - osobami. Nie wykazał spełnienia warunku opisanego w rozdziale V ust. 3 pkt C) SIWZ. Odwołujący stwierdził, że złożone przez wykonawcę Arcus dokumenty, w szczególności „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia”, nie wykazują spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z informacjami ze wskazywanej usługi, (podczas której wskazane osoby miały nabyć stosowne doświadczenie), zdecydowana część wskazywanych w wykazie osób nie brała udziału w realizacji wskazywanego zamówienia. Dodatkowo wykonawca Simple wskazywał, że wykonawca Arcus przedłożył, jako usługę referencyjną, usługę wykonaną na rzecz Politechniki Śląskiej. Zgodnie z przedłożonymi referencjami, wykonawca Arcus miał realizować wykonywaną usługę należycie. Niemniej jednak, z posiadanych przez Odwołującego informacji tj. odpowiedź na wniosek o dostęp do informacji publicznej wynika, że usługa ta nie została wykonana należycie - nie została wykonana w terminach umownych. Wobec tego Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wykluczenie wykonawcy Arcus z postępowania, a z ostrożności procesowej, o nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawcy Arcus do uzupełnienia wykazu osób lub usług o spełniające wymagania postawione przez Zamawiającego. Zarzut nr 2 W opinii Odwołującego całokształt podniesionych w odwołaniu zarzutów i czynności prowadzi do wniosku, że wykonawca Arcus próbował przedstawić pewne informacje wyłącznie w celu stworzenia u Zamawiającego poczucia, że wykonawca ten złożył ofertę spełniając wszystkie wymagania Zamawiającego, w szczególności w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Działanie takie ma niebagatelny wpływ na wynik postępowania, bowiem właśnie dzięki tym nieprawdziwym informacjom oferta wykonawcy Arcus została wybrana, jako najkorzystniejsza, mimo że wykonawca ten winien być wykluczony z postępowania. Następnie stwierdził, że skoro Odwołujący mógł posiąść wiedzę dotyczącą wskazanych przez wykonawcę Arcus elementów świadczonych usług i wykazywanych osób, to mógł to również zrobić Zamawiający, ale tym bardziej wykonawca Arcus musiał posiadać taką wiedzę. To na wykonawcy Arcus, jako na wykonawcy w postępowaniu ciążyła odpowiedzialność za prawidłowe przygotowanie oferty. Skoro przedstawione w ofercie informacje są nieprawdziwe, to oznacza, że oferta była sporządzana z rażącym naruszeniem podstawowych obowiązków wykonawcy związanych z przygotowaniem oferty. Zdaniem Odwołującego wykonawca Arcus musiał mieć wiedzę, że wskazywane przez tego wykonawcę osoby z wykazu osób lub usług nie spełniają wymogów Zamawiającego, a mimo to wstawiło je do odpowiedniego wykazu. Tak samo Zamawiający, gdyby dołożył, choć minimum staranności, to mógł pozyskać informacje daleko dalej idące niż te, które w niniejszym odwołaniu przedstawia Odwołujący. Informacje wystarczające do ustalenia, że wykonawca Arcus podał nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, a przez to, że powinno ono podlegać wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Odwołujący wskazywał jednocześnie, że w stosunku do profesjonalistów - a za takich przecież należy uznawać wykonawcę Arcus - miernik należytej staranności jest podwyższony w odniesieniu do ogólnego miernika staranności dłużnika, ponieważ określa się go z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej działalności. W ocenie Odwołującego tak określona należyta staranność wymagała od wykonawcy Arcus, aby składając oświadczenie w postępowaniu, upewnił się, że to, co oświadcza, odpowiada prawdzie. Z uwagi na profesjonalny charakter działalności wykonawca składający ofertę zobowiązany jest zgodnie z art. 355 Kodeksu cywilnego dołożyć szczególnej staranności przy sporządzaniu oświadczeń składanych wiąz z ofertą, w celu uzyskania zamówienia publicznego. Wykonawca Arcus, jako posiadacz informacji dotyczących wykazywanych przez siebie osób, winien tymi informacjami posługiwać się w sposób prawidłowy. W opinii Odwołującego w postępowaniu wykonawca Arcus przedstawił te informacje w celu utwierdzenia Zamawiającego w przekonaniu, że spełnia on wymogi Zamawiającego w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, co skutkowało wyborem jego oferty, jako najkorzystniejszej. Gdyby podał informacje prawdziwe, to zostałby wykluczony z postępowania (ewentualnie - wezwany do uzupełnienia), a przez to oferta Odwołującego byłaby tą najkorzystniejszą. Kolejno Odwołujący stwierdził, że jest to kolejny element pokazujący, jak Arcus lekkomyślnie podszedł do dokumentów przedkładanych w postępowaniu. Nie dziwił go, zatem fakt, że podał również nieprawdziwe informacje w celu uzyskania zamówienia. Zdaniem Odwołującego również w przypadku usługi realizowanej na rzecz Politechniki Śląskiej mamy do czynienia z celowym (lub co najmniej - lekkomyślnym) działaniem mającym na celu stworzenie takiego wrażenia, że wykonawca Arcus wykonał należycie (w całości) usługę referencyjną - podczas gdy w rzeczywistości taka sytuacja nie miała miejsca. Odwołujący wskazywał, że z argumentacji przedstawionej w odwołaniu wynika, że wykonawca Arcus nie dopełnił takiej staranności, co skutkować winno wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, czego Zamawiający zaniechał. Następnie Odwołujący podkreślił, że wykonawca rzetelny to wykonawca przedstawiający zamawiającemu prawdziwe, zgodne ze stanem faktycznym informacje. Naganność podania Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd przez wykonawcę Arcus jest oczywista i nie może podlegać dyskusji. Z uwagi na powyższą niezgodność działania Zamawiającego z Pzp, czynność wyboru oferty najkorzystniejszej winna zostać unieważniona, a Zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę Arcus z postępowania i wybrać ofertę Odwołującego, jako najkorzystniejszą. W dniu piśmie z dnia 4 września 2020 r. „Odpowiedź na odwołanie - informacja o uwzględnieniu w całości zarzutów Odwołującego”, które Zamawiający przesłał do Izby poinformował, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania w sytuacji, gdy Przystępujący po stronie Zamawiającego wykonawca Arcus nie wniesie sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W uzasadnieniu swojej decyzji wyjaśnił, że podejmując decyzję o ponownym wyborze oferty wykonawcy Arcus Zamawiający kierował się treścią dokumentów złożonych w postępowaniu przez tego wykonawcę (wymaganych w SIWZ i ogłoszeniu) oraz postanowieniem KIO z dnia 14 lipca Sygn. akt KIO 1392/20, z którego uzasadnienia wynika, że Odwołujący SIMPLE cofnął zarzut dotyczący „zaniechania wykluczenia Arcus z postępowania, ewentualnie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia wykazu usług”. W bieżącym postępowaniu Odwołujący ponownie podważa między innymi te same kwestie, (z których wcześniej się wycofał), w tym referencje wystawione przez Politechnikę Śląską - potwierdzające, że usługi wykonane przez wykonawcę Arcus zostały wykonane należycie. Zamawiający z treści odwołania powziął nowe informacje zawarte w jego uzasadnieniu, które w ocenie Zamawiającego wyjaśnić może tylko Przystępujący bądź w drodze dodatkowych wyjaśnień w postępowaniu bądź na etapie postępowania odwoławczego - w przypadku wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. W dniu 9 września 2020 r. do Izby ze strony wykonawcy Arcus wpłynęło pismo „Sprzeciw Przystępującego”, w który wykonawca wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania wniesionego przez wykonawcę Simple. W toku posiedzenia z udziałem stron Przystępujący złożył pisemną argumentację wraz z dowodami na poparcie prezentowanego stanowiska, w które wskazał, co następuje. W złożonym piśmie Przystępujący zwracał uwagę na fakt, że ocena spełniania warunków w niniejszym postępowaniu dokonywana jest na podstawie ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, które zawierają jednoznaczne wymagania, na które odpowiedział, i które on spełnił. Skoro Zamawiający określił wymagania w wymienionych dokumentach, to nie może pozwolić na ich zmianę poprzez niekorzystną dla wykonawcy Arcus wykładnię, co sugeruje Odwołujący, podejmując próbę wyeliminowania Arcus, jako swojego konkurenta. Znamienne jest, że posługuje się przy tym nieuprawnionymi sugestiami i półprawdami, bez dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Zdaniem Przystępującego przedłożone, bowiem dokumenty, choć może sugestywne, to nie potwierdzają stawianych zarzutów. Mają jedynie na celu przekonanie, przede wszystkim Zamawiającego, że dokonał błędnego wyboru i że powinien uznać odwołanie. Przystępujący stwierdził, że Zamawiający niestety uznał odwołanie, choć nie było ku temu podstaw w świetle obowiązujących w niniejszym postępowaniu zasad oraz przedłożonych przez wykonawcę Arcus dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków, w tym dokumentów kwestionowanych przez Odwołującego, jak również ze względu na postanowienia umowy łączącej wykonawcę Arcus z Politechniką Śląską i wykonane przez niego zobowiązanie, w związku z realizacją referencyjnego zamówienia. Odnosząc się do zarzutu, że wykonawca Arcus przedłożył, jako usługę referencyjną, usługę wykonaną na rzecz Politechniki Śląskiej, która miałaby rzekomo być wykonana nienależycie stwierdził, że działania Odwołującego wykraczają poza zasady uczciwej konkurencji rynkowej, a być może mogłyby być ocenione, jako naruszenie prawa (np. ze względu na sugerowanie poświadczenia nieprawdy przez Zamawiającego - Politechnikę Śląską), w szczególności, że Arcus przedłożył stosowne referencje, które m.in. stały się podstawą wycofania w dniu 14 lipca 2020 r. zarzutów Odwołania z dnia 16 marca 2020 r. Zdaniem wykonawcy Arcus Odwołujący pomija także celowo fakt, że w orzecznictwie wskazuje się, że nie zawsze późniejsze niż pierwotnie założone wykonanie zamówienia oznacza nienależyte wykonanie zamówienia. Zależy to od okoliczności każdego indywidualnego przypadku. W tym przypadku zamówienie zostało wykonane należycie. Przedłożony przez Odwołującego w tym zakresie dowód (odpowiedź na wniosek o dostęp do informacji publicznej) wbrew twierdzeniom Odwołującego nie wskazuje, że usługa nie została wykonana należycie, chociaż została wykonana w innym niż pierwotnie umówionym terminie. Nie można jednak z tego, w tym faktu opóźnienia wywieść, że nie została wykonana należycie. Następnie wykonawca Arcus podał, że Odwołujący stwierdził, że w wykazie tym znajdują się informacje niepotwierdzające spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Przystępującego twierdzenie jest gołosłowne, bowiem wykaz został sporządzony przez wykonawcę zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, osoby w nim wskazane posiadają wymagane kompetencje, wiedzę i doświadczenie, a wskazane tam zamówienie, spełniające stawiane przez Zamawiającego warunki, zostało wykonane należycie. Przystępujący podkreślał, że Odwołujący powołuje się na załącznik nr 6 do umowy z Politechniką Śląską. Załącznik ten zawiera jednak tylko osoby wskazane w ramach struktury wdrożeniowej, a to tylko część osób, które zgodnie z umową mogły być zaangażowane w projekt. Następnie zauważał, że dane zawarte w załączniku nr 6 stanowiły w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Śląską tajemnicę przedsiębiorstwa, zastrzeżenia zasadności, której żaden z konkurentów nie podważył. Nie zrobił też tego także Zamawiający. Przystępujący kolejno zwracał uwagę na następujące postanowienia umowy zawartej z Politechniką Śląską: § 5 który rzeczywiście określa strukturę organizacyjną, na którą składała się z Komitetu Sterującego, Kierowników Projektów oraz Zespołu Wdrożeniowego; w odniesieniu do tej grupy osób Zamawiający przewidział szczególne uregulowania; § 4 ust. 1 pkt 3, w którym przewidziano możliwość wprowadzania do projektu dalszych osób do realizacji umowy, ale obowiązek ten dotyczy osób, które miały by być zaangażowane w prace realizowane z realizacją wdrożenia, w wymiarach poniżej i od 4 godzin dziennie; § 3 ust. 3, zgodnie, z którym wykonawca miał obowiązek użyć całej swojej wiedzy i doświadczenia do realizacji prac objętych przedmiotem umowy, a doświadczenie to nie tylko formalne wykonanie, a faktyczne umiejętności zatrudnionych ludzi - specjalistów; Zdaniem wykonawcy Arcus z tego właśnie powodu Zamawiający w niniejszym postępowaniu zażądał osób o odpowiednich kwalifikacjach, wiedzy i doświadczeniu. Nie stawiał jednak żadnych wymagań, co do czasu, zakresu, czy sposobu zaangażowania w referencyjne projekty. Odnośnie zarzutu nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do wykazu osób wykonawca Arcus podkreślał, że spełnił warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający nie wymagał dokumentów, np. oświadczeń pracowników, referencji dla poszczególnych osób, umów o pracę z pracownikami lub wyciągów z umowy z innymi klientami, wraz z podaniem składu zespołu wdrożeniowego u referencyjnych klientów, ani wykazania zaangażowania innych osób, w tym pracowników i współpracowników wykonawcy realizujących referencyjne zamówienie, więc jako spełnienie warunków udziału w postępowaniu wystarczyło oświadczenie wykonawcy, poprzez wypełnienie Załącznika nr 6 do oferty. Zdaniem Przystępującego nie można, zatem twierdzić, że Zamawiający nie dopełnił szczególnej staranności, gdyż takie formalne poświadczenia nie były wymagane. W jego ocenie osoby przez niego wykazane posiadają odpowiednie kwalifikacje i doświadczenie i jako potwierdzenie są wykazane w załączniku nr 6 do umowy z Politechniką Śląską (R. J., M. T., M. O., A. Ć., M. S.-S., K. R., J. K.). Następnie wyjaśniał, że umowa wdrożeniowa zakładała możliwość zmiany zespołu wdrożeniowego (dodawania nowych osób do projektu). Zgodnie z § 5 pkt 9 umowy: Każda ze Stron ma prawo do zmiany członków struktury organizacyjnej, za uprzednim pisemnym powiadomieniem drugiej Strony, doręczonym co najmniej na 5 (pięć) Dni Roboczych przed planowaną zmianą. Sytuacja taka miała wielokrotnie miejsce. W załączeniu wykonawca Arcus przedstawił zgłoszenia dotyczące poszerzania składu osobowego dla: D. S., M. B., A. W. (nazwisko panieńskie S.). Dodatkowo podnosił, że wykazany w wykazie osób programista P. J., został wskazany, jako osoba, której doświadczenie dotyczy usługi utrzymania i rozwoju i jako dowód przedłożył Załącznik z Umowy utrzymaniowej nr OZ/U/19/144/EO z Politechniką Śląską. Co do pozostałych wykazanych dwóch osób, tj.: E. P. i Z. S., wykonawca Arcus wyjaśniał, że osoby te to dodatkowi programiści, którzy brali udział w projekcie wykonania Zintegrowanego Systemu Informatycznego w związku z realizacją przez Arcus obowiązku wynikającego z § 3 ust. 3 umowy zgodnie, z którym wykonawca miał obowiązek użyć całej swojej wiedzy i doświadczenia do realizacji prac objętych przedmiotem umowy. Przystępujący stwierdził, że w obecnej dobie, wielu realizowanych w tym samym czasie przez firmy wdrożeniowe projektów programiści wykonują wiele zadań równocześnie i - tam, gdzie nie jest to wymagane - wykonawcy nie zgłaszają wszystkich osób do realizacji projektu, ponieważ te dodatkowe osoby wykonują prace na systemie wykonawcy (systemy developerskie) i nie maja kontaktu bezpośredniego z klientem. Stanowią wsparcie dla pozostałych członków zespołu wdrożeniowego np. konfigurują systemy używane przez Zespół realizacyjny lub wykonują zadania programistyczne zlecone przez Zespół realizacyjny, niemniej jednak są one ściśle związane z realizacją projektu danego Klienta (w tym przypadku dla Politechniki Śląskiej) i w związku z tym nabywają doświadczenie i poszerzają swoją wiedzę. Nie można, zatem twierdzić w omawianym przypadku, że jeśli nie ma tych osób na liście osób zgłoszonych formalnie do projektu, (bo zgłaszane były te osoby, które formalnie zgłaszane być miały), to praca przez niewykonana nie jest akceptowana, jako doświadczenie w projekcie. Na dowód udziału tych osób w projekcie wykonawca przedstawił listę zadań i e-mali związanych z pracą tych osób dla Politechniki Śląskiej. Powołując się na przepis art. 26 ust. 3 Pzp Przystępujący wskazał, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp i żądanie wykluczenia wykonawcy Arcus są, zatem nie tylko nieuzasadnione, ale także przedwczesne. Co do żądania wezwania do uzupełnienia dokumentów przez Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, to wobec potwierdzenia spełniania warunków, w szczególności poprzez złożenie dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp to w opinii Przystępującego jest ono niezasadne. Wykonawca Arcus podnosił, że postanowienia SIWZ w przypadku postępowania prowadzonego przez Politechnikę Śląską nie określały w sposób analogiczny jak w niniejszym postępowaniu stanowisk, ról, czy funkcji osób, których wiedza i doświadczenia byty wymagane. Umowa z Politechniką Śląską nie zabraniała także wykonawcy Arcus używania obok wymaganego zespołu (składu osobowego struktury organizacyjnej i Zespołu Wdrożeniowego - § 4 ust. 1 i § 5 Umowy z Politechniką Śląską) - innych swoich zasobów w postaci wykwalifikowanej przez wykonawcę kadry. Dlatego wykonawca Arcus, dla właściwej realizacji zamówienia, zgodnie z wymaganiami nadmienionej umowy (§ 3 ust. 3 umowy z Politechniką Śląską), takich zasobów użył. Uprawniony był, zatem do ich wykazania w tym postępowaniu. Jeśli zaś chodzi o zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp to zdaniem Przystępującego Odwołujący nie wykazał ziszczenia się zawartych w przepisie przesłanek. Zdaniem wykonawcy Arcus należy także zwrócić uwagę na fakt, że zdaniem Odwołującego Zamawiający łatwo mógł zweryfikować przekazane przez wykonawcę Arcus dane (niezależnie od stanowiska Zamawiającego w tej kwestii znajdującego się w odpowiedzi na odwołanie). Niewątpliwie, zatem Odwołujący zarzucał Zamawiającemu brak należytej staranności w procesie oceny ofert, w tym oferty wykonawcy Arcus. Ze swojej strony wykonawca ten podkreślał, że składał w niniejszym postępowaniu wyjaśnienia i oczywiste jest, że jeżeli Zamawiający miałby jakiekolwiek wątpliwości, co do składu proponowanego zespołu, także by je wyjaśnił. Stwierdził również, że nie można także uznać, że uzasadnił niedbalstwo po stronie wykonawcy Arcus przy przekazywaniu Zamawiającemu kwestionowanych informacji. W toku rozprawy Odwołujący wycofał zarzuty dotyczące doświadczenia Pana M. T., Pani A. Ć., M. S. - S., R. J. . W pozostałym zakresie popierał zarzuty i żądania zawarte w odwołaniu. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie, Izba ustaliła, co następuje. W rozdziale V pkt 1 ppkt 3 SIWZ Zamawiający sprecyzował swoje wymagania w zakresie spełniania przez wykonawców warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. W tym punkcie uregulował, że: A) Na potwierdzenie tego warunku Zamawiający wymaga wykazania się przez Wykonawcę wykonaniem, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniem, w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał (zakończył) co najmniej: a) dwa wdrożenia systemu klasy ERP, dla co najmniej 100 licencjonowanych użytkowników systemu o wartości każdego zamówienia co najmniej 2 000 000,00 PLN brutto, przy czym: a. co najmniej jedno z tych wdrożeń dotyczyło podmiotu działającego w oparciu o ustawę Prawo o Szkolnictwie Wyższym i Nauce (uczelni wyższej) lub ustawę Prawo o Szkolnictwie Wyższym, zatrudniającego w dacie zakończenia tego wdrożenia minimum 2500 pracowników. Zrealizowana dostawa wraz z wdrożeniem musi obejmować jednocześnie co najmniej następujące obszary: kadry-płace, finanse-księgowość, b. w przypadku co najmniej jednego wdrożenia została przeprowadzona migracja danych z wcześniej funkcjonujących systemów. c. w przypadku co najmniej jednego wdrożenia została przeprowadzona integracja z innymi, użytkowanymi przez Zamawiającego systemami z wykorzystaniem API, szyny danych lub za pośrednictwem bezpośrednich integracji baz danych polegających na wymianie danych w czasie rzeczywistym między systemami. (...) C) Na potwierdzenie tego warunku Zamawiający wymaga wykazania, że Wykonawca dysponuje lub będzie dysponował w trakcie realizacji zamówienia osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj.: 1. Kierownikiem Projektu (Project Manager), spełniającym łącznie następujące wymagania: - posiadającym kwalifikacje zawodowe poparte certyfikatem metodyki zarządzania projektami, wydanym przez właściwą instytucję uprawnioną do wydawania takich certyfikatów, na poziomie wyższym niż minimalny, w zakresie metodyki, która będzie wykorzystana podczas realizacji przedmiotu zamówienia określonego w niniejszym postępowaniu, - który w ostatnich 6 latach zakończył odbiorem co najmniej dwa kierowane przez siebie zamówienia informatyczne dotyczące wdrożenia zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP obejmującego co najmniej obszary: finansowo-księgowy oraz kadrowo-płacowy, o wartości brutto każdego zamówienia co najmniej 2 000 000,00 PLN, w tym przynajmniej jednego w oparciu o ustawę Prawo o Szkolnictwie Wyższym i Nauce (uczelni wyższej) lub ustawę Prawo o Szkolnictwie Wyższym; 2. konsultantami wiodącymi obszarów ERP - co najmniej 4 osoby o kompetencjach pokrywających, jako zespół, następujące obszary: finanse, księgowość, kadry, płace; na każdy ww. wdrażany obszar funkcjonalny musi przypadać minimum jedna osoba, spełniająca następujące wymaganie: - pełniła rolę analityka lub konsultanta wiodącego obszaru w co najmniej trzech projektach informatycznych dotyczących wdrożenia zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP obejmującego co najmniej obszary: finansowo-księgowy lub kadrowo-płacowy, o wartości brutto każdego zamówienia co najmniej 2 000 000,00 PLN, w tym przynajmniej jednego w oparciu o Ustawę Prawo o Szkolnictwie Wyższym i Nauce (uczelni wyższej) lub Ustawę Prawo o Szkolnictwie Wyższym, zakończonych odbiorem. 3. konsultantami technicznymi - co najmniej 1 osoba na każdy z obszarów: finansowoksięgowy, kadrowo-płacowy, spełniająca następujące wymaganie: - pełniła rolę konsultanta technicznego lub osoby odpowiedzialnej za obszar technologiczny w co najmniej dwóch zamówieniach informatycznych dotyczących wdrożeń zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP, w tym przynajmniej jednego w oparciu o ustawę Prawo o Szkolnictwie Wyższym i Nauce (uczelni wyższej) lub ustawę Prawo o Szkolnictwie Wyższym, zakończonych odbiorem, 4. programistami oprogramowania ERP - co najmniej 5 osób, z których każda spełnia następujące wymaganie: - pełniła rolę programisty w co najmniej trzech zamówieniach informatycznych dotyczących wdrożenia lub utrzymania i rozwoju zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP. Zgodnie z rozdziałem VII ust. ust. 2 pkt 2 SIWZ wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 3) miał złożyć: a) wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy, (według wzoru stanowiącego Załącznik nr 7 do SIWZ) - na potwierdzenie warunku, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 3) lit. A) i B); b) wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (według wzoru stanowiącego Załącznik nr 6 do SIWZ) - na potwierdzenie warunku, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 3) lit. C). Wykonawca Arcus na wezwanie Zamawiającego na z dnia 29 maja 2020 r. wystosowane na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp złożył żądane dokumenty w postaci „Wykazu wykonanych usług” oraz „Wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego”. W „Wykazie wykonanych usług” w poz. 1 wykonawca wskazał na usługę, której przedmiotem było „Usługa wdrożenia systemu klasy ERP, dla co najmniej 100 licencjonowanych użytkowników systemu obejmująca jednocześnie, co najmniej obszary: Kadry-Płace, Finanse-Księgowość wraz z migracją danych i Integracją z Systemami Zamawiającego”, która została zrealizowana na Rzecz Politechniki Śląskiej w okresie od: 16.01.2014 r. do 14.12.2017 r. Na potwierdzenie należytego wykonania usługi wykonawca przedłożył „Poświadczenie” z dnia 5.02.2019 r. wydane przez Rektora Politechniki Śląskiej. Na wezwanie Zamawiającego dnia 21 lipca 2020 r. wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp Przystępujący przedstawił „Poświadczenie” z dnia 11 czerwca 2019 r. oraz stosowne wyjaśnienia w tym zakresie: „Odnosząc się do wezwania do uzupełnienia poświadczenia należytego wykonania zamówienia na rzecz Politechniki Śląskiej Wykonawca w okresie od 16 stycznia 2014 r. do 14 grudnia 2017 r. oraz terminu jego wykonania Wykonawca informuje, że usługa została wykonana należycie. Przedłużenie terminu pierwotnego wykonania zamówienia nastąpiło za zgodą obu stron umowy. Wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie, jak również, co do należytego wykonania umowy, są nieuzasadnione. Należyte wykonanie usługi wykonanie na rzecz Politechniki Śląskiej, potwierdzającej wymaganie zgodnie z postanowieniami Rozdziału V SIWZ, ust. 1 pkt 3 lit. A, potwierdza poświadczenie Rektora Politechniki Śląskiej z dnia 5 lutego 2019 r. (l.dz.: R/325/18/19). Pomimo, że nie zawiera ono wprost sformułowania o należyty wykonaniu umowy, to nie może to budzić wątpliwości. W nadmienionym poświadczeniu jednoznacznie bowiem wskazano, że: „Wdrożenie systemu zostało wykonane zgodnie z zawartą umową (...)” Niezależnie od przedłożonych na potwierdzenie spełniania warunków ww. omówionym zakresie Wykonawca przedkłada dodatkowe poświadczenie - kopię poświadczenia Rektora Politechniki Śląskiej z dnia 9 czerwca 2020 r. (l.dz.: R/825/19/20) i poświadczenia Rektora Politechniki Śląskiej z dnia 11 czerwca 2019 r. (l.dz.: R/749/18/19). Zostało ono sporządzone kilka miesięcy po ww. kwestionowanym przez Odwołującego poświadczeniu na inny użytek. Przystępujący używa ich zamiennie, ze względu na ich tożsame znaczenie”. Jeśli zaś chodzi o „Wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego” to Przystępujący zawarł w jego treści m. in. następujące dane: 1. w poz. 5 A. W. (wskazana jako Konsultant wiodący), wskazane pod lit. a) doświadczenie w realizacji zamówienia polegającego na wdrożeniu Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP One4All opartego o system Microsoft Dynamics na rzecz Politechniki Śląskiej, 2. w poz. 10 D. S. (wskazany jako Programista), wskazane pod lit. b) doświadczenie w realizacji zamówienia polegającego na wdrożeniu Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP One4All opartego o system Microsoft Dynamics na rzecz Politechniki Śląskiej, 3. w poz. 11 P. J. (wskazany jako Programista) wskazane doświadczenie w realizacji zamówienia polegającego na wdrożeniu Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP One4All opartego o system Microsoft Dynamics na rzecz Politechniki Śląskiej, 4. w poz. 12 M. B. (wskazany jako Programista) wskazane pod lit. b) doświadczenie w realizacji zamówienia polegającego na wdrożeniu Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP One4All opartego o system Microsoft Dynamics na rzecz Politechniki Śląskiej, 5. w poz. 13 E. P. (wskazana jako Programista); wskazane pod lit. b) doświadczenie w realizacji zamówienia polegającego na wdrożeniu Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP One4All opartego o system Microsoft Dynamics na rzecz Politechniki Śląskiej, 6. w poz. 14 Z. S. (wskazany jako Programista), wskazane pod lit. b) doświadczenie w realizacji zamówienia polegającego na wdrożeniu Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP One4All opartego o system Microsoft Dynamics na rzecz Politechniki Śląskiej, Izba wskazuje, że wraz z odwołaniem oraz sprzeciwem także w toku rozprawy zostały złożone następujące dowody: 1. Umowa nr OZ/14/0b/13 zawarta pomiędzy Politechniką Śląską a wykonawcami występującymi jako Konsorcjum firm: w tym jednym z nich był wykonawca, którego następcą prawnym jest wykonawca Arcus. Przedmiotem umowy było wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego wspomagającego zarządzanie uczelnią (dalej: „umowa wdrożeniowa”). 2. Załącznik nr 6 do umowy wdrożeniowej pt. „Wykaz osób (imiona, nazwiska dane kontaktowe) działających w ramach struktury organizacyjnej ze strony Zamawiającego i Wykonawcy, ich zasady działania i kompetencje” 3. Kopia przesłanej elektronicznie odpowiedzi z dnia 30 lipca 2020 r. dotycząca wniosku o dostęp do informacji publicznej z dnia 16 lipca 2020 r. podpisana przez G. M. redaktora strony BIP Politechniki Śląskiej. 4. Pismo z dnia 14.07.2014 r. kierowane przez wykonawcę do Kanclerza Politechniki Śląskiej na podstawie § 5 ust. 9 umowy wdrożeniowej zawierające wniosek o dodanie do listy osób realizujących projekt Pani A. S., 5. Oświadczenie o zachowaniu poufności podpisane przez Panią A. S. . 6. Pismo z dnia 12.03.2015 r. kierowane przez wykonawcę do Kanclerza Politechniki Śląskiej na podstawie § 5 ust. 9 umowy wdrożeniowej zawierające wniosek o dodanie do listy osób realizujących projekt Panów: D. S. i M. B. . 7. Wyciąg z umowy utrzymaniowej nr OZ/U/19/144/EO z dnia 16 stycznia 2020 r. zawarta pomiędzy Politechniką Śląską a wykonawcą Arcus wraz z załącznikiem nr 2 „Nazwiska oraz dane kontaktowe koordynatorów i ich zastępców oraz zespołu odpowiedzialnego za usługę serwisową”. 8. Korespondencja e-mail z okresu: 2018 r. - 2019 r. wymieniana przez pracowników Przystępującego. 9. Zestawienie w postaci wyciągu pracy Pani E. P. realizowanych na rzecz Politechniki Śląskiej. 10. Zestawienie zatrudnienia pracowników wykonawcy Arcus, którzy realizowali prace na rzecz Politechniki Śląskiej. 11. Poświadczenie z dnia 11 czerwca 2019 r. wydane przez Rektora Politechniki Śląskiej. Izba zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołanie podlega uwzględnieniu. Izba uznała, że potwierdził się w części zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 Pzp a nie potwierdziły się pozostałe zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Według art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Natomiast przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Zaś zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba, że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. I. Jako pierwszy Izba rozpoznała zarzut dotyczący art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, polegający na zaniechaniu wykluczenia Przystępującego z udziału z postępowaniu z uwagi na nie wykazanie warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale V pkt 1 ppkt 3 lit. A) w zakresie zdolności zawodowej i zawodowej odnoszący się do usługi wskazanej w poz. 1 „Wykazu wykonanych usług”, świadczonej na rzecz Politechniki Śląskiej. Odwołujący opierając się na informacji pozyskanej z działu Biuletynu Informacji Publicznej Politechniki Śląskiej, w której podano informacje o szczegółach realizacji umowy wdrożeniowej twierdził, że usługa nie zostały wykonana należycie. Izba po wszechstronnym i wyczerpującym zbadaniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego stwierdził, że zgłoszony zarzut jest niezasadny. U podstaw takiego stanowiska Izby legło przekonanie, że prace realizowane na rzecz Politechniki Śląskiej zostały wykonane z zgodnie z umową z należytą starannością, co wprost wynika ze złożonych przez Przystępującego dokumentów tj. „Poświadczenie” z dnia 5 lutego 2019 r. oraz „Poświadczenie” z dnia 11 czerwca 2019 r. W ocenie Izby za błędne należy uznać twierdzenia Odwołującego, który jedynie w wydłużeniu terminu realizacji umowy upatrywał jej nienależytego wykonania. Izba zwraca uwagę, że wydłużenie terminu realizacji zamówienia nie może być z zasady zrównane z jego nienależytym wykonaniem. Dostrzeżenia wymaga, że powody związane z przedłużeniem terminu realizacji zamówienia mogą mieć różne podłoże, które nie zawsze jest związane z zawinionym działaniem wykonawcy. Niejednokrotnie zmiana terminu realizacji umowy poprzez jego wydłużenie jest wynikiem zgodnej woli stron. Izba stwierdziła, że z przedłożonego przez Odwołującego dowodu w postaci pisma pochodzącego z BIP Politechniki Śląskiej nie wynika, aby usługa realizowana przez wykonawcę Arcus wykonana była nienależycie. W piśmie wskazano jedynie, że została wykonana z opóźnieniem, co wcale nie oznacza, że usługa została wykonana nienależycie. Izba stwierdziła, że za takim stanowiskiem przemawia treść poświadczeń wydanych przez Politechnikę Śląską, z której wynika, że usługa została wykonana zgodnie z umową i należytą starannością. Tym samym Izba w tym przypadku nie dopatrzyła się naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp. II. Kolejno Izba rozpoznała zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz zgłoszonego z ostrożności zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp oraz zarzutów naruszenia 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w aspekcie warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale V pkt 1 ppkt 3 lit. C). Izba stwierdziła, że jedynie w części potwierdziły się zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp, polegającego na zaniechaniu wezwaniem wykonawcy Arcus do uzupełnienia: „Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia” (uwzględniając poz. 11, 13 i 14 ww. wykazu) poprzez wylegitymowania się przez tego wykonawcę spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, który został wskazany w rozdziale V ust. 3 lit C) tiret 4 (Programista oprogramowania ERP). W pozostałym zakresie Izba uznała zgłoszone zarzuty na za niezasadne. Wobec wycofania przez Odwołującego zarzutów dotyczących doświadczenia Pana M. T., Pani A. Ć., M. S. - S., R. J. rozpoznaniu Izby podlegało rozpoznanie zgłoszonych zarzutów względem doświadczenia następujących osób: 1. A. W. (wskazana jako Konsultant wiodący); 2. D. S. (wskazany jako Programista); 3. P. J. (wskazany jako Programista); 4. M. B. (wskazany jako Programista); 5. E. P. (wskazana jako Programista); 6. Z. S. (wskazany jako Programista). Izba stwierdziła, że wykonawca Arcus nie wykazał w sposób prawidłowy spełnienia warunków udziału w postępowaniu, opisanych przez Zamawiającego w rozdziale V pkt 1 ppkt 3 lit. C) w zakresie zdolności zawodowej i zawodowej odnoszący się do Pana P. J., E. P. oraz Z. S. . Natomiast Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów ustawy przy wykazywaniu spełnienia ww. warunku w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób tj.: Pani A. W. (nazwisko panieńskie S.), D. S. oraz M. B. . Na wstępie rozpoznania zarzutów należy wskazać, że w umowie wdrożeniowej podano m. in.: § 5 ust. 9 umowy: „Każda ze Stron ma prawo do zmiany członków struktury organizacyjnej, za uprzednim pisemnym powiadomieniem drugiej Strony, doręczonym co najmniej na 5 (pięć) Dni Roboczych przed planowaną zmianą. W przypadkach nagłych, uniemożliwiających takim osobom wykonywanie ich dotychczasowych obowiązków, takich jak śmierć, choroby, wypadki, zwolnienie dyscyplinarne. Strony za dopuszczalne umają skrócenie powyższego terminu. Jednakże powiadomienie o zmianie takiej osoby będzie w każdym wypadku doręczone drugiej Stronie przed chwilą rozpoczęcia wykonywania obowiązków przez nową osobę. Do czasu doręczenia powiadomienia wszelkie czynności wykonane przez poprzednią osobę, w granicach kompetencji określonych Umową, uważa się za skuteczne” § 5 ust.11 umowy: „Szczegółowy skład (nazwiska oraz dane kontaktowe), zasady działania i kompetencje poszczególnych osób działających w ramach struktury organizacyjnej ze strony Zamawiającego i Wykonawcy określa Załącznik nr 6 do Umowy”. § 18 ust. 2 pkt 4 lit. a) „Zamawiający dopuszcza wprowadzenie zmian postanowień zawartej Umowy w sprawie zamówienia publicznego regulujących następujące zagadnienia: (...) Skład Zespołu Wdrożeniowego oraz osoba Kierownika Projektu ze strony Wykonawcy: a) Zmiana osób wchodzących w skład Zespołu Wdrożeniowego oraz osoby Kierownika Projektu ze strony Wykonawcy, przedstawionych w ofercie Wykonawcy, może nastąpić wyłącznie za uprzednią pisemną zgodą Zamawiającego. Wykonawca z własnej inicjatywy proponuje zmianę osób wchodzących w skład Zespołu Wdrożeniowego oraz osoby Kierownika Projektu ze strony Wykonawcy w następujących wpadkach: i śmierci, choroby lub innych zdarzeń losowych dotyczących danej osoby, ii niewywiązywania się tych osób z obowiązków wynikających z Umowy, iii jeżeli zmiana stanie się konieczna z jakichkolwiek innych przyczyn niezależnych od Wykonawcy (np. rezygnacji)”. Wobec tak ukształtowanych postanowień umownych Izba stanęła na stanowisku, że umowa wdrożeniowa dopuszczała zmianę składu Zespołu Wdrożeniowego. Wobec tego zgodzić się należy z argumentacją Przystępującego, że na podstawie powołanych powyżej postanowień umownych miał on prawo do włączenia w skład Zespołu Wdrożeniowego takich osób jak: Pani A. W. (nazwisko panieńskie S.), D. S. oraz M. B. . Osoby te zostały przez Przystępującego zgłoszone odpowiednim organom Politechniki Śląskiej stosownymi wnioskami, które zostały przedstawione Izbie, jako dowód przez wykonawcę Arcus. W toku rozprawy Przystępujący oświadczył, że zostały zaakceptowane przez przedstawicieli Politechniki Śląskiej. Zwrócenia uwagi wymaga, że w sytuacji powątpiewania przez Odwołującego, czy okoliczności takie zaistniały powinien skutecznie zaprzeczyć przedstawiając dowód przeciwny, z którego wynikałoby, że ww. osoby nigdy nie weszły w skład Zespołu Wdrożeniowego. Odwołujący takiego dowodu nie przedstawił. Wobec tego Izba uznała, że w omawianym zakresie brak jest podstaw do uznania, że osoby tj. A. W., D. S. oraz M. B.nie uczestniczyli w realizacji usługi wykonywanej na rzecz Politechniki Śląskiej, która została wskazana w poz. 1 „Wykazu wykonanych usług”. Kolejno Izba odniosła się do doświadczenia osób: P. J., E. P. oraz Z. S. wskazanych w „Wykazie osób, Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia” na stanowiskach programistów. W przypadku doświadczenia Pana P. J., zawartego w „Wykazie osób, skierowanych do realizacji zamówienia” istotnym jest, że w poz. 11 w kolumnie dotyczącej opisu kwalifikacji doświadczenia zawodowego pod lit. b) wyspecyfikowano doświadczenie tej osoby związane realizacją zamówienia polegającą na wdrożeniu Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP One4All opartego o system Microsoft Dynamics na rzecz Politechniki Śląskiej. Tym samym nie można uznać za dostateczny i przekonywujący dowód złożony przez Przystępującego w postaci wyciągu z umowy utrzymaniowej nr OZ/U/19/144/EO z dnia 16 stycznia 2020 r. zawartej pomiędzy Politechniką Śląską a wykonawcą Arcus wraz z załącznikiem nr 2 „Nazwiska oraz dane kontaktowe koordynatorów i ich zastępców oraz zespołu odpowiedzialnego za usługę serwisową”. Wobec tego Izba uznała, że wykonawca Arcus w odniesieniu do doświadczenia Pana P. J. nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu, bowiem z przedłożonych przez Przystępującego dowodów wynika, że osoba ta brała udział, ale nie wdrożeniu Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP One4All opartego o system Microsoft Dynamics na rzecz Politechniki Śląskiej a w realizacji usługi utrzymaniowej. Jeśli zaś chodzi o doświadczenie Pani E. P. oraz Pana Z. S.i podane w poz. 13 i 14 pod lit. b) w kolumnie dotyczącej opisu kwalifikacji doświadczenia zawodowego w „Wykazie osób, skierowanych do realizacji zamówienia”, zasadzające się na realizacji zamówienia polegającego na wdrożeniu Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP One4All opartego o system Microsoft Dynamics na rzecz Politechniki Śląskiej to Izba stanęła na stanowisku, że przedłożone przez Przystępującego dowody są niewystarczające, aby 21 stwierdzić, że osoby te brały udział w realizacji ww. usługi. Przede wszystkim zauważyć należy, że zarówno Odwołujący jak i Przystępujący byli zgodni, co do tego, że osoby te nie zostały formalnie zgłoszone i nie znajdowały się w wykazie osób, które realizowały ową usługę. Przystępujący twierdził, że na podstawie § 3 ust. 3 umowy wdrożeniowej nie musiał formalnie wskazywać wszystkich osób, które realizowały usługę, a jedynie te, które reprezentowały wykonawcę na zewnątrz, jednocześnie pomijając osoby pracujące w strukturze wewnętrznej wykonawcy. Izba nie podziela takiego stanowiska uznając w tym względzie za trafną argumentację prezentowaną przez Odwołującego, który wskazywał, że powołana regulacja dotyczy postanowień ogólnych umowy i nie odnosi się do zaplecza kadrowego. Stanowisku prezentowanemu przez Przystępującego przeczy także treść § 5 ust. 11 umowy, w który wprost wskazano, że szczegółowy skład (nazwiska oraz dane kontaktowe), zasady działania i kompetencje poszczególnych osób działających w ramach struktury organizacyjnej ze strony Zamawiającego i Wykonawcy określa Załącznik nr 6 do Umowy. Tym samym stwierdzić należy, że nie może być mowy o tym, aby w tym przypadku wykonawca mógł dowolnie kształtować strukturę organizacyjną Zespołu Wdrożeniowego nie wykazując osób mających realizować usługę wewnątrz firmy wykonawcy. Nie mniej jednak nawet gdyby w tym zakresie uznać stanowisko wykonawcy Arcus za prawidłowe, z czym Izba się nie zgadza i co zostało opisane powyżej, to przedłożone przez Przystępującego dowody nie potwierdzają w sposób dostateczny i wystarczający realizacji usługi na rzecz Politechniki Śląskiej przez Panią E. P. i Pana Z. S. . Słusznie w toku rozprawy zauważał Odwołujący, że złożona przez Przystępującego korespondencja e-mail miała miejsce w okresie: 2018-2019 r. a więc już po zakończeniu usługi wdrożenia, która zgodnie z informacjami zawartymi w „Wykazie wykonanych usług” zakończyła się w 14.12.2017 r. Poza tym treść korespondencji nie wskazuje, kto konkretnie wykonywał prace wskazane w emailach. Jeśli zaś chodzi o pozostałe dowody tj.: zestawienie w postaci wyciągu pracy Pani E. P. realizowanych na rzecz Politechniki Śląskiej oraz zestawienie zatrudnienia pracowników wykonawcy Arcus, którzy realizowali prace na rzecz Politechniki Śląskiej to Izba podobnie jak Odwołujący zwraca uwagę na charakter i treść tych dokumentów, z których nie sposób wywieść stwierdzeń prezentowanych przez Przystępującego. W kontekście powyższe stwierdzić należy, że Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp polegające na zaniechaniu do wezwania wykonawcy Arcus do uzupełnienia: „Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia” (uwzględniając poz. 11, 13 i 14 ww. wykazu) poprzez wylegitymowania się przez tego wykonawcę spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, który został wskazany w rozdziale V pkt 1 ppkt 3 lit C) tiret 4 (Programista oprogramowania ERP). W tym miejscu zaznaczyć należy, że wykonawca Arcus twierdził, że w ww. wykazie w odniesieniu do programistów wskazał potencjał 6-osobowy, podczas, gdy Zamawiający treścią SIWZ na tym stanowisku wymagał 5 osób. Tym samym Zamawiający przeprowadzając w tym zakresie procedurę wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp a następnie badanie i ocenę oferty tego wykonawcy powinien uwzględnić wskazaną okoliczność. W kontekście powyższego Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 12, 16 i 17 Pzp. Konkludując, Izba uznała, że stwierdzone i opisane powyżej naruszenia przepisów ustawy mają istotny wpływ na wynik postępowania. Zatem działając na podstawie art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt. 1 ustawy Pzp - Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 1, § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00 zł w oparciu o przedłożoną na rozprawie fakturę VAT. Przewodniczący: .................................... 23 …

…Sygn. akt: KIO 1890/20 WYROK z dnia 14 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie przy ul. Żwirki i Wigury 1, przy udziale wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Opackiej 12, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 na rzecz zamawiającego Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie przy ul. Żwirki i Wigury 1 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt KIO 1890/20 Uzasadnienie Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie przy ul. Żwirki i Wigury 1 (dalej: „Zamawiający” lub „PPPL”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa dróg kołowania i płyt postojowych wraz z infrastrukturą techniczną po wschodniej stronie lotniska, stanowiących część zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa Portu Lotniczego Radom - Sadków" (znak postępowania: 49/PN/ZP/TLLZP/20; dalej: „Postępowanie"). Wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 czerwca 2020 r. pod nr 2020/S107-260279. W dnia 31 lipca 2020 r. Zamawiający zamieścił na platformie SMART PZP PPL Porty Lotnicze htpps://portal.smartpzp.pl/ppl informację o odrzuceniu oferty wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (dalej: „Odwołujący” lub „Budimex”) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący w dniu 10 sierpnia 2020 r. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego niezgodnej z przepisami ustawy, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność treści tej oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ" lub „specyfikacja”) a w konsekwencji zaniechaniu zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej.. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez uznanie, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji, gdy tymczasem wartości procentowego udziału poszczególnych elementów robót w kwocie kontraktu (pkt 5.1, 5.3, 7, 7.1, 7.2 i 8 tabeli z pkt 2 formularza ofertowego) zaoferowane przez Odwołującego w treści jego oferty (kolumna 3 tabeli) odpowiadają wymogom procentowym Zamawiającego wynikającym z treści tęgo formularza (kolumna 4 tabeli), a zatem oferta Odwołującego jest zgodna z treścią specyfikacji, a tym samym Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty; 2. ewentualnie, na wypadek, gdyby rozpoznanie niniejszego odwołania nastąpiło po dokonaniu zaproszeń i przeprowadzeniu aukcji elektronicznej - art. 91b ust. 1 Pzp przez zaniechanie zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej i jej przeprowadzenie, pomimo, iż złożył on prawidłową ofertę, która nie podlegała odrzuceniu, 3. art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurenci, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o: - uwzględnienie odwołania, - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, - na wypadek, gdyby rozpoznanie niniejszego odwołania nastąpiło po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu jej unieważnienia i powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, a w konsekwencji zaproszenia Odwołującego do przewidzianej dla Postępowania aukcji elektronicznej jej ponownego przeprowadzenia. W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca Budimex podnosił, że: W ramach Postępowania Zamawiający wymagał, aby oferty zostały przez wykonawców złożone w oparciu o Załącznik nr 1 do SIWZ „Formularz Oferta", gdzie w pkt 2 zawarto tabelę wskazującą oczekiwany przez Zamawiającego „procentowy udział w kwocie kontraktu”. Procentowy udział w Element kwocie L.p. Kwota netto kontraktu 1 Budowa drogi patrolowej 8% 2 Budowa nawierzchni DK 50% 3 Sieci sanitarne 10% 4 Kanalizacja teletechniczna i energetyczna 10% Budowa pompowni wód deszczowych w 8% 5 tym 5.1 zbiornik retencyjny 5% 5.2 Pompownia 2% 5.3 Zasilanie pompowni 1% 6 Pozostałe roboty 6% 7 Dokumentacja w tym 6% 7.1 Projekty wykonawcze 3% 7.2 Dokumentacja powykonawcza 3% 8 Próby i odbiory końcowe 2% 9 Razem netto poz 1+2+3+4+5+6+7+8 100% Następnie Odwołujący argumentował, że w trakcie Postępowania ze strony wykonawców pojawiły się wątpliwości, co do sposobu rozumienia wartości zawartych w ostatniej kolumnie ww. tabeli (pn. „procentowy udział w kwocie kontraktu"). W tym zakresie zadano pytanie nr 13 o następującej treści: Pytanie 13: Dot. pkt 2. Prosimy o wyjaśnienie, czy podane w ostatniej kolumnie tabeli wartości procentowe (odpowiadające udziałowi procentowemu danego elementu prac w wartości kontraktu) mogą być modyfikowane przez Wykonawcę. Zwracamy uwagę, że w razie uznania, że wartości te mają charakter sztywny (tj. nie mogą być modyfikowane), to w istocie tabela zawarta w pkt 2 nie będzie zawierać i kalkulacji dokonanej samodzielnie przez Wykonawcę, a jedynie sztuczne „rozbicie" ceny oferty ustalonej przez Wykonawcę na poszczególne elementy według odgórnie przyjętej proporcji. Jeżeli intencją Zamawiającego było ustalenie maksymalnego udziału poszczególnych elementów cenotwórczych w wartości kontraktu (tak, aby Wykonawca zachował względną swobodę przy, dokonywaniu kalkulacji tych elementów), to ujęte w ostatniej kolumnie tabeli wartości procentowe powinny być określone „widełkowo" (tak jak zostało to zrobione w Załączniku nr 1 do Formularza ofertowego w równoległym postępowaniu prowadzonym przez tego Zamawiającego, którego przedmiotem jest: „Wykonanie w formule projektuj i wybuduj obiektów kubaturowych B1, B2 i B3 w Porcie Lotniczym Radom - Sadków"). Następnie Odwołujący wskazywał, że skutkiem analizy powyższej kwestii Zamawiający z dniem 19 czerwca 2020 r. dokonał modyfikacji formularza oferta, zawierając w kolumnie nr 4 informację zatytułowaną „Maksymalny i minimalny procentowy udział w kwocie kontraktu” podając większość wymaganych wartości procentowych poprzez wskazanie dwóch wysokości połączonych myślnikiem. Jednocześnie Zamawiający dodał przypis dolny nr 1. Zdaniem wykonawcy Budimex istotne było to, że zarówno tytuł kolumny 4 jak również treść przypisu wskazują wyraźnie na zakresy (przedziały) procentowe, nie wspominając w żadnym razie o istnieniu, pożądanym sposobie rozumienia i konsekwencjach ewentualnego naruszenia tych punktów formularza (elementy pod nr 5.1, 5.3, 7, 7.1, 7.2 i 8), co do których w kolumnie 4 pojawiła się jedna wartość procentowa. Cena oferty wynika z poniższej kalkulacji Udział procentowy w kwocie Maksymalny kontraktu Element oferowany przez i minimalny procentowy udział w kwocie kontraktu Wykonawcę (w zakresie wynikającym z kolumny nr Kwota netto 4) L.p. 1 2 1 Budowa drogi patrolowej 2 Budowa nawierzchni DK 3 Sieci sanitarne Kanalizacja teletechniczna 4 i energetyczna Budowa pompowni wód 5 deszczowych w tym 5.1 zbiornik retencyjny 5.2 Pompownia 5.3 Zasilanie pompowni 6 Pozostałe roboty 7 Dokumentacja w tym 7.1 Projekty wykonawcze 7.2 Dokumentacja powykonawcza 8 Próby i odbiory końcowe Razem netto poz 9 1+2+3+4+5+6+7+8 3 4 6-8% 45-50% 10-15% 8 - 10% 7-8% 5% 1-2% 1% 1-9% 6% 3% 3% 2% 100% Odwołujący podnosił również, że w ramach weryfikacji dokumentacji przetargowej dostrzegł rozbieżność pomiędzy treścią ww. formularza oferty a wzorem umowy, dotyczącą wymaganego przez Zamawiającego udziału procentowego w kwocie kontraktu wykonania dokumentacji. W związku z tym Odwołujący zadał Zamawiającemu pytanie nr 185.4 o treści: „4. Formularz ofertowy a wzór umowy. Wykonawca wnosi o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy treścią formularza ofertowego poz. 7 z treścią art. 3 ust. 4 wzoru umowy. Zgodnie z treścią formularza ofertowego procentowy udział kwocie kontraktu za wykonanie dokumentacji nie może przekroczyć 6% wartości oferty natomiast zgodnie z art. 3 ust. 4 zd. 3 wzoru umowy, cyt. „Wynagrodzenie za wykonanie Dokumentacji Wykonawczej dla danego elementu Robót nie może przekraczać 5% wartości tych Robót”. Która wartość jest wiążąca dla Wykonawcy?” Zdaniem Odwołującego z treści pytania wynikało, że pomiędzy formularzem ofertowym i wzorem umowy istniała z jednej strony rozbieżność, co do wysokości udziału procentowego, z drugiej zaś w samej tabeli brak było wyraźnego wskazania, że jest to wartość maksymalna, umowa natomiast w art. 3 ust. 4 zawierała wprost wskazanie, że wynagrodzenie za wykonanie dokumentacji „nie może przekraczać" wymienionej tam wartości. Stąd też już w treści pytania wykonawca dał wyraz przyjętemu rozumowaniu, zgodnie, z którym także wartości z kolumny 4 formularza ofertowego należy poczytywać, jako wartości maksymalne w przedziałach od wartości „0", skoro Zamawiający w kilku miejscach (tj. tytule kolumny 4, przypisie 1, a także w treści wzoru umowy) powołuje się na wartości min/max oraz przedziały. Rozumowaniu temu Zamawiający w żaden sposób nie zaprzeczył, co więcej, w treści odpowiedzi z dnia 8 lipca 2020 r. dokonał zmiany treści art. 3 ust. 4 załącznika nr 4 do SIWZ - wzoru umowy dostosowując jego treść do wymogów formularza ofertowego poprzez ujednolicenie wartości udziału procentowego przedmiotowego elementu prac do poziomu 6% z zachowaniem wszakże słów „nie może przekraczać". „Ad. 4. Zamawiający informuje, że art. 3 ust. 4 załącznika nr 4 do SIWZ otrzymuje brzmienie: „Harmonogram Robót (HR) określa szczegółowe terminy wykonania prac projektowych i Robót. Harmonogram Rzeczowo - Finansowy (HR-F) określa kluczowe elementy Robót oraz przewidywane płatności. Wykonawca przedstawi prace projektowe i Roboty jako oddzielne pozycje w HR i HR-F. Wynagrodzenie za wykonanie Dokumentacji Wykonawczej dla danego elementu Robót nie może przekraczać 6% wartości tych Robót”. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący złożył w Postępowaniu ofertę, która została jednak przez Zamawiającego odrzucona w oparciu o art. 89 ust. 2 pkt 2 Pzp z uwagi na to, że jej treść - w ocenie PPPL- nie odpowiada treści SIWZ. W uzasadnieniu swej decyzji wskazał, że zaoferowany przez wykonawcę udział procentowy 6 elementów robót „nie mieści się w określonych przez Zamawiającego wartościach, a mianowicie: Lp. Nazwa elementu robót Zakres procentowy Udział procentowy danego elementu robot elementu w cenie w cenie oferty Wartość elementu oferty, netto w PLN 5.1 zbiornik retencyjny 5.3 Zasilanie pompowni 7 Dokumentacja w tym Projekty 7.1 wykonawcze Dokumentacja 7.2 powykonawcza 8 Próby i odbiory końcowe zadeklarowany przez Wykonawcę Różnica dopuszczony przez 1 290 000,00 174 327,00 1 120 000,00 4,78% 0,65% 4,16% Zamawiającego 5% 1% 6% 0,22% 0,35% 0,84% 800 000,00 2,97% 3% 0,03% 320 000,00 1,97% 3% 1,03% 247 500,00 0,92% 2% 1,08% Odwołujący wyjaśniał, że z treści zamieszczonej powyżej tabeli wynika, że mianem niezgodnych z SIWZ Zamawiający określił wartości podane w ofercie wykonawcy Budimex dla tych elementów robót, co do których formularz: ofertowy zawierał pojedyncze wartości udziału procentowego, w tym także pkt 7, 7.1 i 7.2 traktujące o wykonaniu dokumentacji, co do której Zamawiający sam w odpowiedzi na pytanie nr 185.4 dokonując zmiany wzoru umowy określił wartość udziału procentowego, jako „niemogącą przekroczyć 6%". Jak wynika z wyliczenia zawartego w treści odrzucenia oferty, w odniesieniu do tych elementów robót Budimex zaoferował wartość 4,16% a więc bezsprzecznie nie przekroczył wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ 6%.Także, co do pozostałych elementów wykonania (pkt 5.1, 5.3 i 8) Odwołujący nie zgadzał się z interpretacją Zamawiającego o niezgodności oferty w tym zakresie z SIWZ. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu niezasadne odrzucenie jego oferty, jako nieodpowiadającej treści SIWZ w zakresie wymaganych przez Zamawiającego treścią formularza ofertowego wartości udziałów poszczególnych elementów robót w kwocie kontraktu. Wprawdzie Zamawiający w treści decyzji o odrzuceniu nie wskazuje, wprost, że podane w pkt 5.1,5.3, 7, 7.1, 7.2 i 8 wartości należało rozumieć, jako „sztywne", wydaje się jednak, że właśnie tak należy rozumieć jego stwierdzenie, iż „udział procentowy następujących elementów robót nie mieści się w określonych przez Zamawiającego wartościach. Zdaniem Odwołującego z takim rozumowaniem, a także jego efektem w postaci decyzji o odrzuceniu oferty Budimex, nie sposób się jednak zgodzić. Po pierwsze, dokonując zmiany treści formularza oferta w dniu 19 czerwca 2020 r., będącej skutkiem zapytania wykonawcy o charakter pojedynczych wartości w ostatniej kolumnie tabeli z pkt 2 tego formularza, Zamawiający wyjaśnił jedynie, że „podane w ostatniej kolumnie tabeli wartości procentowe mogą być modyfikowane przez Wykonawcę w zakresie podanym w formularzu, unieważniając jednocześnie dotychczasowy wzór tego formularza i zastępując go wzorem, w którym zarówno w tytule kolumny 4, jak i w przypisie 1 mowa jest o wartościach minimalnych i maksymalnych oraz przedziale. Podkreślone sformułowania jednoznacznie prowadzą do rozumowania zgodnie, z którym także pojedyncze wartości zamieszczone w kolumnie 4 tabeli można było traktować, jako przedziały/zakresy o maksymalnej wartości tą liczbą określonej. Zdaniem Odwołującego takie rozumienie zapisów formularza potwierdził Zamawiający także w treści odpowiedzi na pytanie wykonawcy Budimex dotyczące rozbieżności pomiędzy treścią formularza ofertowego i wzoru umowy w odniesieniu do pożądanej przez Zamawiającego wartości udziału procentowego wynagrodzenia za wykonanie dokumentacji. Skoro, bowiem w odniesieniu do pkt 7 tabeli (dokumentacja), a w konsekwencji także wchodzących w jego skład punktów 7.1 i 7.2 (projekty wykonawczy i dokumentacja powykonawcza), Zamawiający zastosował pojedyncza wartość (6%, 3% i 3%) rozumiejąc ją, jako maksymalną, (czemu dał wyraz „W art. 3 ust. 4 umowy używając słów: „nie może przekraczać"), przy braku zastrzeżeń Zamawiającego nie było podstaw by uznać, że inaczej należy rozumieć pozostałe pojedyncze wartości zawarte w pkt 5.1. 5.3 i 8 przedmiotowej tabeli. Po wtóre, Zamawiający w żaden sposób nie dał wykonawcom do zrozumienia, że wartości zawarte w pkt 5.1, 5.3, 7, 7.1, 7.2 i 8 tabeli z pkt 2 formularza ofertowego należy odczytywać inaczej jak tylko maksymalne wartości przedziałów, o których mowa w tytule kolumny 4 oraz przypisie dolnym nr 1. Warto zauważyć, że dokonując modyfikacji formularza dokonanej z dniem 19 czerwca 2020 r. Zamawiający ani w treści odpowiedzi na pytanie nr 13, ani w samym formularzu (tytuł kolumny-czy przypis) nie rozróżnił, jakoby część podanych tam wartości należało rozumieć inaczej niż jak to opisał (kwoty graniczne przedziałów). Także udzielając odpowiedzi na pytanie Budimex nr 185.4, w którym Odwołujący wprost wskazał sposób rozumienia wartości 6% jako maksymalnej („nie może przekroczyć") Zamawiający nie zwrócił uwagi na potencjalne nieprawidłowości interpretacyjnego stronie wykonawcy Budimex, wręcz przeciwnie, swoim działaniem polegającym na zmianie wzoru umowy utwierdził Odwołującego w prawidłowości rozumowania w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego warto nadto zauważyć, że nie tylko Odwołujący w opisany wyżej sposób zrozumiał i zastosował formularz ofertowy przygotowany przez Zamawiającego. Odwołującemu jest wiadome, że, także wykonawca występujący, jako Konsorcjum podmiotów: Roboz P. P. ul. Kościuszki 25/20 05-300 Mińsk Mazowiecki, Drogomex Sp. z o.o. ul. Bryły 4 05800 Pruszków uznał wartości zawarte w pkt 5.1, 5.3, 7, 7.1, 7.2 i 8 tabeli z pkt 2 formularza ofertowego, jako maksymalne, przez co jego oferta także została przez Zamawiającego odrzucona. Biorąc pod uwagę fakt, że dwóch z pięciu wykonawców, którzy zdecydowali się złożyć oferty w Postępowaniu zastosowało interpretację SIWZ, która zdaniem Zamawiającego determinuje odrzucenie ich ofert, należy skłonić się ku wnioskowi, iż w sprawie niniejszej występuje przypadek niejednoznaczności w treści SIWZ, które należy interpretować na korzyść wykonawców. Zastosowanie wskazanej zasady jest w ocenie Odwołującego także niezbędne dla realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przy założeniu możliwości zastosowania różnych wykładni postanowień SIWZ w przedmiocie wysokości procentowego udziału wynagrodzenia za poszczególne elementy robót w kwocie kontraktu, Zamawiający powinien zastosować wykładnie względniejsza dla wykonawcy, kierując się zasadą, iż wszelkie niejednoznaczności w treści SIWZ należy interpretować na korzyść wykonawcy. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Odwołującego, w sprawie niniejszej doszło do sytuacji, w której istnieją uzasadnione wątpliwości, co do prawidłowego sposobu rozumienia treści w zakresie wartości zawartych w kolumnie 4 tabeli z pkt 2 formularza ofertowego. Jak wynika z dokonanego powyżej opisu stanu faktycznego, jak również powołanych dowodów, to Zamawiający wprowadził do SIWZ postanowienie o niejednoznacznej treści, których nie zweryfikował ani nie objaśnił wykonawcom na etapie przed złożeniem ofert, mimo że kilkukrotnie miał ku temu możliwość a wykonawcy zgłaszali w tym zakresie wątpliwości. Także działania Zamawiającego polegające, na przygotowaniu dokumentacji przetargowej do innych części zadania pn. „Rozbudowa Portu Lotniczego Radom-Sadków" nie dawała Odwołującemu wskazówek interpretacyjnych w odniesieniu do problematycznych zapisów formularza ofertowego Zamawiający, bowiem raz stosuje tabelę z udziałami procentowymi poszczególnych elementów w wartości kontraktu wyłącznie poprzez wskazanie przedziałów, innym razem natomiast oczekuje zaoferowanie ceny całkowitej bez potrzep jakiegokolwiek jej rozbicia. Nie kwestionując w żadnym razie uprawnień ani zasadności działań Zamawiającego do kształtowania dokumentacji przetargowej zgodnie z własnym przekonaniem o prawidłowości tych działań Odwołujący wskazywał na te dokumenty jedynie pomocniczo, aby wykazać brak podstaw skłaniających go do innego - niż to przedstawił w ofercie - rozumienia spornych zapisów. Ponadto Odwołujący zauważał, że tej sprawie zaoferowana cena ma charakter ryczałtowy, zatem jej rozbicie według kryteriów procentowych wymaganych przez Zamawiającego nie zmienia w żaden sposób jej całkowitej wartości ani zakresu odpowiedzialności Wykonawcy - za kompleksowe wykonanie zadania. W dniu piśmie z dnia 13 sierpnia, które Zamawiający przesłał do Izby poinformował, że wnosi o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu swojej decyzji wyjaśnił, że w rozdziale X ust. 6 SIWZ określił, iż Formularz „Oferta” powinien zostać przygotowany przez Wykonawcę na podstawie wzoru, stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ. W ww. załączniku Zamawiający określił zakresy procentowe udziału danego elementu robót w cenie oferty. Na trzynaście wierszy formularza w siedmiu Zamawiający wskazał zakresy procentowe w formule zapisu „od ... % - do ...% , zaś w pozostałych sześciu wskazał konkretne wartości liczbowe, np. 6%. Zdaniem Zamawiającego zważywszy jednoznaczną treść ww. załącznika trudno zgodzić się z argumentacja Odwołującego, iż w tych wierszach tabeli, w których podane zostały konkretne wartości liczbowe (bez widełek), Zamawiający wskazał jedynie wartości maksymalne. Gdyby tak było podałby widełki od 0 do np. 6%. Wobec tego w ocenie PPPL szeroko omawiana przez Odwołującego zasada interpretacji niejasności SIWZ na korzyść wykonawcy nie znajduje w tym przypadku zastosowania. W opinii Zamawiającego w powołanym kontekście nietrafione jest powołanie przez Odwołującego art. 3 ust. 4 istotnych postanowień umowy (załącznik nr 4 do SIWZ). Zamawiający zwracał uwagę, że treść przywołanego postanowienia istotnych postanowień umowy (dalej: „IPU") dotyczy sposobu konstruowania harmonogramów: finansowo-rzeczowego i robót: „Harmonogram Robót (HR) określa szczegółowe terminy wykonania prac projektowych i Robót. Harmonogram Rzeczowo - Finansowy (HR-F) określa kluczowe elementy Robót oraz przewidywane płatności. Wykonawca przedstawi prace projektowe i Roboty jako oddzielne pozycje w HR i HR-F. Wynagrodzenie za wykonanie Dokumentacji Wykonawczej dla danego elementu Robót nie może przekraczać 5% wartości tych Robót.” Zdaniem Zamawiającego z powyższego wynika, że w omawianym postanowieniu IPU sprecyzował on, że wartość dokumentacji wykonawczej danego elementu Robót nie może przekroczyć 6% wartości tych robót, a nie - jak wskazuje Odwołujący - 6% ceny oferty, do której odnosił się zapis formularza ofertowego. Podsumowując Zamawiający stwierdził, że zważywszy powyższe, wobec oczywistej niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ, ofertę wykonawcy Budimex należało odrzucić. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego, złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w treści odwołania (zreferowanej powyżej). Jedynie dodatkowo Izba ustaliła, że: w odpowiedzi na powołane przez Odwołującego pytanie nr 13 (pismo z dnia 18 czerwca 2020 r.) Zamawiający odpowiedział w następujący sposób: „Zamawiający dokona zmiany treści formularza ofertowego. Zamawiający wyjaśnia, że podane w ostatniej kolumnie tabeli wartości procentowe (odpowiadające udziałowi procentowemu danego elementu prac w wartościach kontraktu) mogą być modyfikowane przez Wykonawcę w zakresie podanym w Formularzu. Tym samym zamawiający unieważnia dotychczasowy wzór załączników - mają one status „nieaktualne”; Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Wszechstronna analiza zarzutów podniesionych w treści odwołania doprowadziła skład orzekający Izby do przekonania, że odwołanie podlega oddaleniu. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Według ust. 3 wspomnianego przepisu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Natomiast według art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Na wstępie rozważań poczynionych przez Izbę wskazać należy, że specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest jednym z najważniejszych dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem jest swoistą instrukcją dla wykonawcy zawierającą między innymi wymogi Zamawiającego w zakresie formy i treści składanej oferty, do których wykonawca zobowiązany jest się stosować. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie było sporne między stronami, że Zamawiający w treści SIWZ w rozdziale X ust. 6 „Opis sposobu przygotowania oferty” sprecyzował, że formularz „Oferta” powinien zostać przygotowany przez wykonawcę na podstawie wzoru, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ, w formie pliku opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W odpowiedzi na pytanie 13 pismem z dnia 18 czerwca 2020 r. Zamawiający dokonał modyfikacji formularza ofertowego w pkt. 2, tj. tabeli poprzez zmianę kolumny nr 4 pt. „Procentowy udziału w kwocie kontraktu” na „Maksymalny i minimalny procentowy udział w kwocie kontraktu, który został opatrzony przypisem nr 1 o następującej treści: „W przypadku rozbieżności pomiędzy zadeklarowaną w kolumnie nr 3 wartością procentową, a faktycznym procentowym udziałem wartości danego elementu wynikającym z wyliczeń arytmetycznych, jako prawidłową Zamawiający przyjmie wartość kwotową określoną w kolumnie nr 2. Jednak w przypadku, gdy faktyczny procentowy udział wyceny danego elementu zamówienia wynikający z wyliczeń arytmetycznych nie będzie mieścił się w przedziale określonym w kolumnie nr 4 Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2)”. We wskazanym formularzu oferty poniższe pozycje PPPL określił za pomocą pojedynczych cyfr w następujący sposób: poz. 5.1. - 5%, poz. 5.3 - 1%., poz. 7 - 6%, poz. 7.1. - 3%, poz. 7.2 - 3%, poz. 8 - 2%. Natomiast pozostałe pozycje formularza określono w postaci „widełek” w następujący sposób: poz. 1. - 6-8%, poz. 2 - 45-50%, poz. 3 - 10-15%, poz. 4 - 810%, poz. 5 - 7-8%, poz. 5.2 - 1-2%, poz. 6 - 1-9%. Odwołujący w kolumnie nr 3 „Udział procentowy w kwocie kontraktu oferowanych przez Wykonawcę (w zakresie wynikającym z kolumny nr 4)” w tabeli zawartej w pkt 2 formularza ofertowego podał następujące dane względem następujących pozycji: poz. 5.1 - 4,78%, poz. 5.3. - 0,65%, poz. 7 - 4,16%, poz. 7.1 - 2,97%, poz. 7.2 - 1,97%, poz. 8 - 0,92%. Spór między stronami koncentrował się na kwestii, czy w tak zakreślony stanie faktycznym sprawy, w przypadku pozycji wyrażonych w formularzu ofertowym w kolumnie nr 4 pojedynczą cyfrą dopuszczalne było podanie w kolumnie nr 3 procentowego udziału w kwocie kontraktu w przedziale niższym niż wskazany przez Zamawiającego określoną cyfrą w kolumnie nr 4? Izba stanęła na stanowisku, że na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej. Za przyjęciem takiego stanowisko przemawia to, że Zamawiający w treści wspomnianego formularza oferty we wskazanych pozycjach nie zawarł jakiegokolwiek procentowego przedziału, w którym wykonawca mógłby się poruszać, a podał tam konkretne cyfry tj. odpowiednio 5%, 1%, 6% i 3%. Przy określeniu tych wielkości nie zawarł również przyimka, „do”, który pozwałaby na przyjęcie za trafną argumentacji, iż wykonawca mógł podać dowolny udział procentowy w kwocie kontraktu, z tym zastrzeżeniem, aby nie przekraczał on wartości wyrażonej konkretną cyfrą w kolumnie nr 4. Podkreślić również należy, że w SIWZ brak jest jakichkolwiek informacji na temat dolnej granicy udziału procentowego w kwocie kontraktu dla elementów z poz. 5.1, 5.3, 7, 7.1, 7.2 i 8. Tym samym należy uznać za niemające oparcia w treści SIWZ założenie Odwołującego, że wykonawcy mogli w omawianym zakresie kształtować udział procentowy poczynając od zera. W kontekście powyższego, w świetle tak ukształtowanej treści specyfikacji, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Izba nie stwierdziła występowania w treści SIWZ niejasności, czy też postanowień, które mogłyby budzić wątpliwości. Zwrócenia uwagi wymaga, że już w treści pytania nr 13, w odniesieniu do pojedynczych cyfr, czy też liczb, zawartych w ostatniej kolumnie tabeli (kolumna nr 4) wykonawca zadający pytanie stwierdził, że w przypadku braku możliwości modyfikacji tych wartości uznać należy, że te mają one charakter sztywny. Natomiast w przypadku, gdyby intencją Zamawiającego było ustalenie maksymalnego udziału poszczególnych elementów cenotwórczych w wartości kontraktu (tak, aby Wykonawca zachował względną swobodę przy, dokonywaniu kalkulacji tych elementów), to ujęte w ostatniej kolumnie tabeli wartości procentowe powinny być określone „widełkowo". Z powyższego jasno wynika, że nie budziło żadnych wątpliwości wykonawców, że wartości wyrażone za pomocą konkretnych cyfr mają charakter sztywny. Natomiast w zakresie wartości procentowych określonych „widełkowo” wykonawcy mogli mieć pewną swobodę przy ustalaniu zarówno minimalnego jak i maksymalnego poziomu udziału poszczególnych elementów cenotwórczych w wartości kontraktu. Potwierdzeniem powyższego była udzielona przez Zamawiającego odpowiedź w ramach, której Zamawiający wyjaśnił, że podane w ostatniej kolumnie tabeli wartości procentowe (odpowiadające udziałowi procentowemu danego elementu prac w wartościach kontraktu) mogą być modyfikowane przez Wykonawcę, ale tylko w zakresie podanym w formularzu. Nie budziło żadnych wątpliwości Izby, że z tak ukształtowanej treść specyfikacji należało wywieść, że te elementy zamówienia, które Zamawiający określił za pomocą pojedynczych cyfr należało uznać za „sztywne”, tj. niepodlegające żadnej modyfikacji, a te, które zostały określone za pomocą tzw. widełek mogły być zmieniane przez wykonawcę w ramach przedziału zakreślonego przez Zamawiającego. Z przedstawiony wyżej względów Izba uznała za błędną argumentację Odwołującego, który wskazywał, że w tej mierze postanowienia SIWZ były nieprecyzyjne i budziły wątpliwości. Jeśli zaś chodzi o argumentację, którą Odwołujący opierał się o określeniu przez Zamawiającego zarówno maksymalnego jak i minimalnego procentowego udziału w kwocie kontraktu to Izba uznała ją za nietrafną. Izba zwraca uwagę, że w sytuacji, gdy Zamawiający udział w kontrakcie określił za pomocą jednej cyfry, bez zakreślenia jakiegokolwiek przedziału, to w takim przypadku oznacza to, że jest ona zarówno wartością minimalną jak i maksymalną, co sprowadza się do tego, że jest konkretną wartością ustaloną na „sztywno” określoną przez Zamawiającego. Tym samym stwierdzić należy, że niedopuszczalne jest jej przedstawianie w innej postaci niż w konkretnej, wymaganej przez Zamawiającego wartości procentowej. Wobec tego stwierdzić należy, że przedstawienie przez Odwołującego w formularzu ofertowym w kolumnie 3 wartości udziału procentowego odmiennego od tego wskazanego w ww. tabeli, (tj. o wartości niższej w kolumnie 4) przesądzało o wystąpieniu w treści oferty Odwołującego niezgodności z treścią specyfikacji, co stanowiło podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy Budimex na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Bez znaczenia w tej sprawie jest to, czy niezgodność ta jest znikoma, czy też ma znacznie większe rozmiary oraz to, że inny wykonawca biorący udział w postępowaniu popełnił ten sam błąd, co Odwołujący. Kolejno odnosząc się do twierdzeń wykonawcy Budimex w zakresie treści formularza ofertowego w równoległym postępowaniu prowadzonym przez tego Zamawiającego, którego przedmiotem jest: „Wykonanie w formule projektuj i wybuduj obiektów kubaturowych B1, B2 i B3 w Porcie Lotniczym Radom - Sadków" to zwrócenia uwagi wymaga, że w toku rozprawy Przystępujący wskazał, że w jego ramach jedna z pozycji formularza (dot. projektu) zawiera wartość sztywną na poziomie 5%, czemu Odwołujący nie zaprzeczył. Izba nie zgodziła się również ze stanowiskiem Odwołującego, opierającym się o treść odpowiedzi na pytanie 185 pkt 4. i stwierdziła, że z treści odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego na ww. pytanie nie sposób wywieść wniosków, które formułuje Odwołujący. Dostrzec należy, że treścią odpowiedzi na ww. pytanie Zamawiający poinformował, że art. 3 ust. 4 załącznika nr 4 do SIWZ otrzymał brzmienie, z którego wynikał, że wynagrodzenie za wykonanie Dokumentacji Wykonawczej dla danego elementu Robót nie może przekraczać 6% wartości tych Robót. Izba stanęła na stanowisku, że z powyższego wcale nie wynika, że Zamawiający w treści formularza oferty w odniesieniu do tego elementu dopuścił j akąkolwiek tolerancję w zakresie udziału procentowego w kwocie kontraktu, co jednocześnie miałoby się przekładać na pozostałe elementy wskazywane przez wykonawcę Budimex w treści odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy wskazywanych przez Odwołującego w treści odwołania, co skutkowało oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). Przewodniczący: ........................... 17 W przypadku rozbieżności pomiędzy zadeklarowaną w kolumnie nr 3 wartością procentową, a faktycznym procentowym udziałem wartości danego elementu wynikającym z wyliczeń arytmetycznych, jako prawidłową Zamawiający przyjmie wartość kwotową określoną w kolumnie nr 2. Jednak w przypadku gdy faktyczny procentowy udział wyceny danego elementu zamówienia wynikający z wyliczeń arytmetycznych nie będzie mieścił się w przedziale określonym w kolumnie nr 4 Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) …

…Sygn. akt: KIO 1590/20 WYROK z dnia 12 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie Sp. z o.o. z siedzibą w Gostyninie przy ul. 18 stycznia 36 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Słupno z siedzibą w Słupnie przy ul. Miszewskiej 8a orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie Sp. z o.o. z siedzibą w Gostyninie przy ul. 18 stycznia 36 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie Sp. z o.o. z siedzibą w Gostyninie przy ul. 18 stycznia 36 tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Gostyninie Sp. z o.o. z siedzibą w Gostyninie przy ul. 18 stycznia 36 na rzecz zamawiającego Gminy Słupno z siedzibą w Słupnie przy ul. Miszewskiej 8a kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt KIO 1590/20 Uzasadnienie Gmina Słupno z siedzibą w Słupnie przy ul. Miszewskiej 8a (dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Świadczenie usługi użyteczności publicznej w zakresie publicznego transportu zbiorowego w gminnych przewozach pasażerskich w transporcie drogowym w Gminie Słupno”. Wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wykonawczych, wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7 lipca 2020 r. pod nr 559066-N-2020. W tej samej dacie została opublikowana również specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „specyfikacja” lub „SIWZ”) na stronie internetowej zamawiającego:www.ugslupno.bip.org.pl. W dniu 13 lipca 2020 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie Sp. z o.o. z siedzibą w Gostyninie przy ul. 18 stycznia 36 (dalej: „PKS” lub „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec następujących postanowień SIWZ: 1. niewłaściwego opisu przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) w związku, z czym przygotowanie zamówienia w sposób utrudniający właściwe sporządzenie oferty, 2. nieprecyzyjnego opis przedmiotu zamówienia 3. zawarcie w OPZ rozwiązań, dotyczących rozliczeń niezgodnych z przepisami ustawy o VAT. Wskazanym postanowieniom SIWZ wykonawca PKS zarzucał naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w związku z: 1. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez niejednoznaczne i nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia uniemożliwiające przygotowanie oferty, 2. art. 29 ust. 1 i 2 przez niejednoznaczne i nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia utrudniające zachowanie uczciwej konkurencji, przez niewłaściwy sposób rozliczeń i przerzucenie na wykonawców ryzyka związanego z rozliczeniem VAT. Z uwagi na wskazane wyżej zarzuty Odwołujący wnosił o: - uwzględnienie odwołania w całości, - unieważnienie postępowania, a następnie ponowne ogłoszenie i poinformowanie Odwołującego o toczącym się postępowaniu, - określenie sposobu rozliczeń pomiędzy wykonawcami a Zamawiającym, jako wypłatę wynagrodzenia obciążonego VAT, - dokładny opis podstaw rozliczeń pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami, - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz PKS, zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według faktury, która zostanie złożona na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca PKS podniósł m. in., że w OPZ stanowiącym rozdział V SIWZ w pkt 28-35 Zamawiający określił sposób rozliczeń z wykonawcami. Wskazał, że przedmiotem oferty jest ustalenie przez wykonawcę wysokości kosztu jednostkowego i całkowitego powiększonego o rozsądny zysk w rozumieniu art. 52 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (j.t. Dz. U. z 2019 r. poz. 2457) - dalej: „ustawa o publicznym transporcie zbiorowym” lub „uptz”. Następnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający sprecyzował w SIWZ, że rozliczenia nastąpią na podstawie not księgowych oraz że „rekompensata'" nie zawiera podatku VAT. Zdaniem Odwołującego używanie w umowach zawieranych w trybie zamówienia publicznego terminu rekompensata może być mylące. Pomimo odniesienia wprost do art. 52 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym kwota wypłacana przez Organizatora - Gminę Słupno jest w rzeczywistości wynagrodzeniem należnym wykonawcy od Zamawiającego. Świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w gminnych przewozach pasażerskich w transporcie drogowym w Gminie Słupno, w którym jako element oferty stanowiący o wyborze wykonawcy Operatora, zdaniem wykonawcy PKS, należało wskazać, jaką rekompensatę będzie otrzymywał ten wykonawca. To wykonawca był zobowiązany do przedstawienia swojej oferty w zakresie ceny, na którą składa się dochód z biletów oraz „rekompensaty" w określonej wysokości, podczas gdy rekompensata wynikająca z art. 52 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym nie jest zależna od oświadczenia woli wykonawcy, a od rzeczywistych kosztów, które poniósł Operator i zysku należnego w związku ze świadczeniem usług publicznych. Zdaniem Odwołującego trudno ustalone w sposób konkurencyjny świadczenie uznać za rekompensatę w rozumieniu Rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r, dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 czy ustawy o publicznym transporcie zbiorowym. Świadczenie takie, zgodnie z miarodajnymi dla wszelkich form rekompensat za świadczenie usług publicznych kryteriami Altmark (orzeczenia trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich z dnia 24.07.2003 r. w sprawie C-280/00 Altmark Trans GmbH), nie stanowi w ogóle pomocy publicznej. Świadczenie takie pełni po prostu funkcję ceny, wynagrodzenia za świadczenie określonych usług, którego wysokością konkurują między sobą wykonawcy. Następnie wykonawca PKS wskazywał, że w wyroku C-184/00 Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich stwierdził, że pojęcie subwencji (dotacji) bezpośrednio związanych z ceną należy interpretować, jako obejmujące wyłącznie subwencję, które stanowią całość lub część wynagrodzenia za dostawę towarów lub świadczenie usług, a które są wypłacane przez podmiot trzeci w stosunku do sprzedawcy lub świadczącego. Trybunał argumentował, że w celu ustalenia, czy dotacja stanowi wynagrodzenie, cena towarów i usług musi, co do zasady, być ustalana nie później, niż w momencie zdarzenia podlegającego opodatkowaniu. Zobowiązanie do zapłaty dotacji dokonane przez osobę, która jej udziela, rodzi korelat, jakim jest prawo beneficjenta do jej otrzymania, ponieważ dokonał on dostawy podlegającej opodatkowaniu. Ten związek pomiędzy dotacją a ceną musi być jednoznacznie widoczny na podstawie indywidualnej analizy okoliczności stanowiących podstawę wypłaty tego wynagrodzenia. Trybunał w sprawie będącej przedmiotem rozpoznania wskazał sądowi odsyłającemu szereg wskazówek, stwierdzając, że sąd krajowy musi zbadać obiektywnie, czy fakt, iż dotacja jest wypłacana sprzedawcy lub świadczącemu pozwala mu sprzedawać towary lub świadczyć usługi po cenie niższej, niż musiałby on żądać w braku takiej dotacji. Nie jest konieczne, by dotacja odpowiadała bezpośrednio zmniejszeniu ceny dostarczanych towarów, wystarczy by relacja pomiędzy zmniejszeniem ceny a dotacją, która może być wyrażona ryczałtowo, była istotna. Zaś w wyroku C-353/00 Trybunał wyraził pogląd, że niezależnie od tego czy dofinansowanie spełnia warunek bezpośredniego związku z ceną, czy też nie spełnia takiego warunku, zwiększać będzie podstawę opodatkowania, jeśli osoba trzecia (także organ władzy publicznej) wpłaca pewną kwotę pieniędzy na poczet usług świadczonych na rzecz osoby fizycznej. Orzeczenie to dotyczyło dopłat wypłacanych firmie zajmującej się usługami związanymi z doradztwem w dziedzinie energetyki. Związek dotacji z ceną nie został szczegółowo przeanalizowany w tym wyroku. Szersze uwagi na ten temat znalazły się natomiast w opinii rzecznika generalnego oraz pisemnym stanowisku rządu Wielkiej Brytanii, które zaaprobował Trybunał. Jak wskazał rzecznik, dotacje mogą mieć różną formę i charakter. Zwykle przez dotacje (subwencje) rozumie się sumy wypłacane danemu podmiotowi z funduszy publicznych w interesie ogólnym. W praktyce dotacje mogą mieć postać dopłat ogólnych do działalności przedsiębiorstwa (i wówczas nie podlegają opodatkowaniu) albo też stanowić subsydia do konkretnych dostaw lub usług, umożliwiając nabycie ich ostatecznemu odbiorcy po niższej cenie (lub w ogóle bez odpłatności z jego strony). W tym ostatnim przypadku podlegają podatkowi VAT. Jeżeli otrzymywana dotacja jest w sposób zindywidualizowany i policzalny związana z ceną danego świadczenia (tj. świadczenie dzięki dotacji ma cenę niższą o konkretną kwotę), taka dotacja podlega VAT. Z uwagi na to, że w postępowaniu w przedmiocie zamówienia publicznego wynagrodzenie ustalane jest na etapie składania oferty i jest niezmienne w okresie trwania zamówienia, tym samym podlega podatkowi VAT. W opinii Odwołującego rekompensata z tytułu świadczenia usług w zakresie publicznego transportu drogowego, którą będzie otrzymywać wykonawca od Organizatora będzie stanowić obrót podlegający opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług w rozumieniu art. 29a ust. 1 ustawy o VAT. Odwołujący stwierdził, że niewłaściwy sposób rozliczeń wskazany przez Zamawiającego uniemożliwia przygotowanie właściwej oferty przez Odwołującego i innych wykonawców. Następnie wykonawca PKS wyjaśnił, że niezależnie od powyższego Zamawiający wskazał, że jedną z podstaw rozliczenia będzie również rekompensata utraconych przychodów z tytułu stosowania ulg ustawowych przy sprzedaży biletów. Odwołujący jednocześnie nie wskazuje żadnych podstaw do obliczenia ewentualnej rekompensaty, tym samym uniemożliwia wykonawcom przygotowanie oferty. Ponadto w OPZ Zamawiający wskazał z jednej strony, że wykonawca ma świadczyć usługi zgodnie z rozkładem jazdy i pozwoleniem, a z drugiej, że ma skomunikować linię S2 z linią zewnętrzną, nie określając, jaka jest częstotliwość kursów tej linii oraz jaki jest jej rozkład. Stanowisko Zamawiającego. Zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu zaprezentowanego stanowiska wskazywał m. in., że w jego ocenie rozumowanie przedstawione przez Odwołującego w odwołaniu jest błędne. Zdaniem Gminy nie ulega wątpliwości, że umocowanie ustawowe do wypłaty świadczeń na rzecz wykonawcy stanowi przede wszystkim art. 52 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym, gdzie wyraźnie wskazano, iż operatorowi (wykonawcy) przysługuje rekompensata, jeżeli wykaże, że podstawą poniesionej straty z tytułu realizacji usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego są utracone przychody i poniesione koszty, o których mowa w art. 50 ust. 1 pkt 2, proporcjonalnie do poniesionej straty. Interpretacja sformułowania „rekompensata” na gruncie art 29a ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług wielokrotnie, szczególnie w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych, była prezentowana. I tak np. Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 30 stycznia 2019 r., sygn. akt I FSK 1673/16, stwierdził: „tego rodzaju rekompensaty (przyznawane operatorom na podstawie przepisów rozdziału 6 uptz), nie mogą być uznane za dotacje, subwencje i inne dopłaty o podobnym charakterze, zaliczane do podstawy opodatkowania, o której mowa w art. 29a ustawy o podatku od towarów i usług. (...). Celem rekompensat przyznawanych na podstawie art. 50 ust 2 uptz ma być, stosownie do art 52 tej ustawy, przede wszystkim pokrycie strat związanych z tego rodzaju działalnością (ewentualnie uzyskanie rozsądnego zysku) i umożliwienie jej prowadzenia w tego rodzaju sytuacji.” Co więcej nawet sam wykonawca powołując się na wyrok z dnia 22 listopada 2001 r. wydany w sprawie C-184/00 Trybunatu Sprawiedliwości nie zauważył, że Trybunat właśnie na jej kanwie „nakazał sądom krajowym i organom badanie całokształtu okoliczności związanych z zasadami przyznawania tychże dopłat i wyliczania ich wysokości. Nie można, więc poprzestać na samym tylko stwierdzeniu, że dzięki ich przyznaniu dana usługa może być świadczona po cenie niższej od pierwotnie założonej”. Zdaniem Zamawiającego na gruncie niniejszej sprawy podkreślić trzeba, że zgodnie z warunkami przetargu (i wzorem umowy) Organizator nie pobiera opłat za przewozy na liniach S1, S2, S3 tym samym głównym - a w zasadzie jedynym - wskaźnikiem służącym do wyliczenia refundacji jest współczynnik wozokilometra, co wynika z ze wzoru zawartego na str. 12 SIWZ. Oznacza to, ze nie można jej powiązać z konkretnymi czynnościami podlegającymi opodatkowaniu od towarów i usług - a w szczególności z ceną biletu, zaś wysokość rekompensaty będzie zależna od ilości przejechanych wozokilometrów, których koszt, powiększony o tzw. rozsądny zysk, uzależniony jest o wielu czynników a nie tylko od liczby sprzedawanych biletów. Podobne poglądy zdecydowanie przeważają w judykaturze. Zamawiający stwierdził, że poglądy Odwołującego w zakresie podlegania bądź nie rekompensaty podatkowi VAT są, oględnie pisząc, niestabilna albowiem Zamawiającemu znana jest obecna praktyka Odwołującego polegająca na tym, że nie kwestionuje on faktu niepodlegania podatkowi VAT rekompensaty w razie wyboru Operatora w trybie art. 22 ust. 1 pkt 4 uptz. Zdaniem Zamawiającego dywersyfikowanie kwestii opodatkowania rekompensaty podatkiem VAT od trybu dokonania wyboru Operatora nie znajduje podstaw prawnych i jedynie może świadczyć o tym, iż wykonawca uświadamia sobie niezasadność własnego stanowiska na gruncie niniejszej sprawy. Odnosząc się do pozostałych zarzutów, de facto sformułowanych w ostatniej części uzasadnienia (str. 5) to zdaniem Zamawiającego należało stwierdzić, iż pogląd jakoby „Odwołujący - zapewne powinno być Zamawiający (przyp. własne) nie wskazywał żadnych podstaw do obliczenia ewentualnej rekompensaty” jest całkowicie błędny. W rozdziale IV pkt 32 (str.11/12) wyraźnie wskazano, jakie czynniki będą uwzględniane przy obliczaniu rekompensaty. W opinii Gminy równie niezrozumiałe są wątpliwości Odwołującego w przedmiocie skomunikowania linii S2 z linią zewnętrzną (str. 5 ostatni akapit). Po pierwsze należy przypomnieć Odwołującemu, że kwestia skomunikowania dotyczy nie tylko linii S2, ale w ogóle wszystkich linii. Po drugie Zamawiający - wbrew temu, co sugeruje Odwołujący - nie wskazał, że linie te mają być skomunikowane, ale ewentualną kwestię umiejętności ich skomunikowania przez oferentów poddał ocenie przy wyborze oferty, czyniąc z tego element oceny jakościowej (str. 30/31 SIWZ), przy czym kwestię, w jaki sposób zostanie to osiągnięte pozostawił oferentom. Po trzecie Zamawiający podkreślał, że analogiczne sformułowanie zawarte w SIWZ nr SZP.271.1.11.2019, formularza oferty Odwołującego i skutkujące zawarciem umowy z dnia 26 lipca 2019 r. pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym nie budziło ze strony Odwołującego żadnych wątpliwości. Przeciwnie w tamtym czasie było dla niego zrozumiałe i poradził sobie z nim w sposób zadowalający. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia stron, złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie, Izba ustaliła, co następuje. Izba ustaliła, że specyfikacji Zamawiający w SIWZ w pkt od 28 do 35 Rozdziału IV sprecyzował: 28. Przedmiotem oferty, oferty wariantowej składanej przez Wykonawcę jest ustalenie przez niego wysokości kosztu jednostkowego i całkowitego (powiększonego o rozsądny zysk w rozumieniu art. 52 Ustawy o Publicznym Transporcie Zbiorowym) realizacji powierzonej usługi użyteczności publicznej transportu zbiorowego w Gminie Słupno. Do kalkulacji wielkości kosztu Wykonawca (Operator) weźmie pod uwag wszelkie koszty poniesione w trakcie realizacji usługi publicznego transportu zbiorowego, do realizacji, której to usługi nabędzie prawo po wyborze, w szczególności koszty: przygotowania i wykonania usługi, wykonywania przejazdów technicznych, uzyskania ew. uprawnień i uzgodnień administracyjnych. 29. Wielkość określona w pkt. 28 nie podlega waloryzacji w okresie trwania umowy. 30. Wykonawca w ofercie określa wysokość kosztu jednostkowego usługi, opisanego pkt 28 w zł/km (w odniesieniu do podanych w OPZ ilości km) odrębnie dla: - linii S1, S3, - linii S2 oraz wynikowy łączny koszt realizacji usługi publicznej w całym okresie umowy, powiększony o rozsądny zysk. 31. Rozliczenie finansowe między Zamawiającym (Organizatorem), a Wykonawcą (Operatorem) będzie następowało w cyklach miesięcznych, po zakończeniu miesiąca kalendarzowego, w formie: - rekompensaty z tytułu poniesionych kosztów realizacji usługi publicznego transportu zbiorowego, z uwzględnieniem wpływów ze sprzedaży biletów, opłat dodatkowych, oraz wpływów uzyskanych z rekompensaty utraconych przychodów z tytułu stosowania ulg ustawowych oraz ulg ustanowionych przez Organizatora (jeżeli wystąpią), - rekompensaty utraconych przychodów z tytułu stosowania ulg ustawowych przy sprzedaży biletów (jeśli wystąpi sprzedaż biletów z uwzględnieniem w/w ulg), - rekompensaty utraconych przychodów z tytułu stosowania ulg ustanowionych przez Organizatora (jeśli wystąpi sprzedaż biletów z uwzględnieniem ww. ulg), na podstawie ilości rzeczywiście przejechanych w danym miesiącu kilometrów, osobno dla każdej linii, na co Wykonawca przedstawi zestawienie ilości kilometrów dla każdej linii odrębnie, oraz na podstawie zestawienia dla każdej linii: wpływów z opłat za przewozy, opłat dodatkowych, utraconych przychodów z tytułu stosowania przy sprzedaży biletów ulg ustawowych i ulg ustanowionych przez Organizatora. 32. Wykonawca (Operator) sporządzi po zakończeniu każdego miesiąca dokument (notę księgową obciążeniową) będącą podstawą do przekazania przez Zamawiającego (Organizatora) rekompensaty każdego rodzaju. Załącznikiem do tego dokumentu będzie: a) zestawienie opisane w pkt 31 dotyczące ilości km wykonanych na każdej linii, b) zestawienie szczegółowe zawierające dla każdej linii informację: o - ilości i wartości sprzedanych biletów każdego rodzaju, sumie wartości sprzedanych biletów, sumie przychodów netto ze sprzedaży biletów - ilości i wartości sprzedanych biletów z zastosowaniem osobno: ulg ustawowych i ulg Organizatora, z uwzględnieniem wartości udzielonych ulg każdego rodzaju, oraz sumy wartości udzielonych ulg ustawowych i ulg Organizatora. Zestawienia dotyczące wartości sprzedanych biletów oraz wartości ulg opiewać będą za każdym razem na wartości wpływów (brutto) i przychodów (netto). Zestawienie wartości udzielonych ulg i nieosiągniętych z tego tytułu przychodów może być złożone w formie wniosku o rekompensatę z tytułu stosowana, ulg ustawowych i ulg organizatora. Wypłata rekompensaty nastąpi w terminie 30 dni od dostarczenia noty księgowej, oraz prawidłowo sporządzonych zestawień, z wyłączeniem rekompensaty tytułu utraconych przychodów w związku ze stosowaniem przy sprzedaży biletów jednorazowych i miesięcznych ulg ustawowych, która nastąpi po uzyskaniu środków z budżetu państwa, nie wcześniej niż 30 dni od wraz z prawidłowo wypełnionym wnioskiem oraz zatwierdzenia wniosku przez Organizatora Wysokość rekompensaty z tytułu kosztów realizacji zadania publicznego określona jest wg wzoru (odrębnie dla każdej linii): Rk = Lkm * K - Pb - Po- Ru - Ro Rk - wysokość rekompensaty z tytułu poniesionych kosztów realizacji usługi dla danej linii [zł] Lkm - liczba przejechanych kilometrów na danej linii (wielkość pracy eksploatacyjnej) K - Koszt jednostkowy [zł/km] realizacji usługi na danej linii powiększony o rozsądny zysk, wg oferty Operatora Pb - suma przychodów netto ze sprzedaży biletów na danej linii, w danym miesiącu rozliczeniowym, Po - suma przychodów netto z opłat dodatkowych, Ru - równowartość sumarycznej kwoty rekompensaty, z tytułu utraconych przychodów w związku ze stosowaniem przy sprzedaży biletów jednorazowych i miesięcznych ulg ustawowych w danym miesiącu rozliczeniowym na danej linii, o jaką Operator uprawniony i zobowiązany jest wnioskować do Organizatora. (strata z tytułu stosowania ulg ustawowych). Ro - równowartość sumarycznej kwoty rekompensaty, z tytułu utraconych przychodów w związku ze stosowaniem przy sprzedaży biletów jednorazowych i miesięcznych ulg ustalonych przez Organizatora w danym miesiącu rozliczeniowym na danej linii - o jaką Operator uprawniony i zobowiązany jest wnioskować do Organizatora (strata z tytułu stosowania ulg ustalonych przez Organizatora). 33. Przychody ze sprzedaży biletów oraz opłat dodatkowych (jeśli wystąpią) stanowią dochód Wykonawcy (Operatora). 34. W dniu rozpoczęcia realizacji usługi Wykonawca nie pobiera opłat za przewozy na liniach S1, S2, S3. W związku z tym do dnia wprowadzenia przez Organizatora opłat za przewozy Operator zwolniony jest z obowiązku przekazywania zestawień innych niż zestawienia ilości km wykonanej pracy eksploatacyjnej na każdej linii, oraz kwartalne zestawienia ilości przewiezionych pasażerów na każdej linii. 35. Jeżeli Zamawiający (Organizator) w trakcie realizacji usługi wprowadzi opłaty za przejazdy - Wykonawca (Operator) po podpisaniu umowy nabywa prawo, oraz jest zobowiązany do pobierania opłat za przewozy i emisji biletów wg taryfy Organizatora, z uwzględnieniem ulg stawowych określonych przepisami prawa (Ustawy o uprawnieniach do ulgowych przejazdów środkami publicznego transport zbiorowego), oraz ulg ustanowionych przez Organizatora. Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający w Rozdziale XV pkt 3 ustanowił kryterium oceny ofert dotyczące skomunikowania linii S1, S2, S3, któremu przypisał wagę 10%. W toku rozprawy przed Izbą zostały złożone następujące dowody: - Interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 8 sierpnia 2018 r. (0111-KDIB3-1.4012.341.2018.3.KO), - Zestawienie tabelaryczne zawierające informację o kwocie utargu na kilometr na linii 215 relacji „Płock Jach- Słupno Zaj”, - pismo z dnia 11 września 2019 r. znak sprawy DBI-3.070.25.2019 pochodzące z Departamentu Budżetu Ministerstwa Infrastruktury. Izba zważyła, co następuje. Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Wszechstronna analiza zarzutów podniesionych w treści odwołania doprowadziła skład orzekający Izby do przekonania, że odwołanie podlega oddaleniu. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Przepis art. 29 ust. 1 Pzp stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Natomiast według ust. 2 ww. przepisu przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zgodnie z ustaloną linią orzeczniczą Izby opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element specyfikacji, która jest przygotowana przez Zamawiającego. Wobec tego nie może być on ogólny, szacunkowy czy też niedookreślony albo niespójny i przenoszący na wykonawców składających ofertę ciężar jego dookreślenia. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia stanowi zarówno uprawnienie jak i obowiązek Zamawiającego, który powinien dokonać ww. opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Dostrzeżenia wymaga, że zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp wymagają, aby wszystkie informacje niezbędne do złożenia prawidłowej, zgodnej z wymogami Zamawiającego i konkurencyjnej oferty, były dostępne wykonawcom na równych prawach. Postanowienia specyfikacji powinny być tak skonstruowane, aby granice przedmiotu zamówienia zostały w sposób przewidywalny określone, a wykonawca nie był obarczony nadmiernym ryzykiem niedoszacowania ceny oferty. Przedmiot zamówienia oznaczony, tak w SIWZ, jak i we wzorze umowy, powinien zostać dokładnie opisany. Powinien uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym także na umożliwienie oszacowania ceny oferty, w stosunku do oznaczonego przedmiotu zamówienia. Niezależnie od przesłanek zawartych w art. 29 ust. 1 Pzp przepisy ustawy wprowadzają zakaz określania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Oznacza to konieczność eliminacji z określenia przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań lub parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób czy konkretnego wykonawcę. Zachowaniu uczciwej konkurencji służyć ma właśnie stosowanie obiektywnych cech zamawianego produktu czy usługi. Temu celowi ma służyć opisanie przedmiotu zamówienia pod względem wymagań wydajnościowych i funkcjonalnych. W zakresie rozpoznawanej sprawy przedmiotem sporu pomiędzy stronami była kwestia związana z tym, czy ukształtowane przez Zamawiającego postanowienia specyfikacji w zakresie obłożenia podatkiem od towarów i usług rekompensaty wskazanej w art. 52 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym naruszają przepis art. 7 ust. 1 Pzp z w zw. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w aspekcie niejednoznacznego i nieprecyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia uniemożliwiające przygotowanie oferty oraz utrudniającego zachowanie uczciwej konkurencji, przez niewłaściwy sposób rozliczeń i przerzucenie na wykonawców ryzyka związanego z rozliczeniem podatku od towarów i usług. Izba stanęła na stanowisku, że na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej. Po dokonaniu wyczerpującej analizy postanowień SIWZ zawartych w rozdziale IV Izba stwierdziła, że Zamawiający w sposób jasny i wyczerpujący opisał wszystkie okoliczności związane z podstawą rozliczeń pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, który będzie realizował zamówienie. W tym miejscu zaznaczenia wymaga, że w zasadzie zarzuty odwołania sprowadzają się do tego, że zdaniem Odwołującego Zamawiający błędnie przyjął, że występująca w tym postępowaniu rekompensata opisana w ustawie o transporcie zbiorowym nie będzie obłożona podatkiem pod towarów i usług. Wobec tak ukształtowanych zarzutów Izba uznała, że nie można mówić o tym, aby postanowienia specyfikacji były dla Odwołującego niejasne czy też nieprecyzyjnie określone. Zatem nie można stwierdzić naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp przez wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia, polegające na jego niejednoznaczności i nieprecyzyjności. Zaznaczenia wymaga, że postanowienia specyfikacji w omawiany zakresie w równym stopniu dotyczą wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tym samym nie sposób stwierdzić, że w tym przypadku mamy do czynienia z sytuacją, w której ukształtowane przez Zamawiającego postanowienia specyfikacji prowadzą do nierównego traktowania lub zaburzenia uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Wobec tego Izba nie stwierdziła w tym przypadku naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp. Dokonując analizy zgłoszonych zarzutów Izba, na podstawie wyjaśnień złożonych przez Zamawiającego, potwierdzonych złożonym dowodem w postaci pisma pochodzącego z Wydziału Budżetu Ministerstwa Infrastruktury Izba ustaliła, że Zamawiający określając w SIWZ brak obłożenia rekompensaty stosownym podatkiem od towarów i usług kierował się stanowiskiem zawartym ww. piśmie, w którym stwierdzono: „W związku z pojawiającymi się wątpliwościami odnośnie opodatkowania podatkiem VAT rekompensat przekazywanych operatorom przewozów o charakterze użyteczności publicznej przez organizatorów tych przewozów, a w konsekwencji ujęcia kwocie dopłaty o której mowa w ustawie o Funduszu rozwoju przewozów autobusowych o charakterze użyteczności publicznej, podatku VAT, Departament Budżetu w Ministerstwie Infrastruktury przedstawia poniżej - uzgodnione z Ministerstwem Finansów stanowisko w przedmiotowej sprawie. Przekazywane przez wojewodów poszczególnym organizatorom dofinansowanie realizacji zadań własnych tych organizatorów w zakresie przewozów autobusowych o charakterze użyteczności publicznej (tzw. dopłata do ceny usługi, o której mowa art. 6 ust. 1 ustaw o Funduszu rozwoju przewozów autobusowych o charakterze użyteczności publicznej nie obejmuje podatku VAT. Dofinansowanie to nie ma bowiem bezpośredniego wpływu zarówno na ceny biletów za przejazd jak i ceny usług świadczonych przez tych operatorów. Zgodnie orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego I wojewódzkich sądów administracyjnych rekompensaty za świadczone usługi przewozowe przyznawane operatorom na podstawie przepisów rozdziału 6 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym nie mogą być uznane za dotacje, subwencje i inne dopłaty o podobnym charakterze zaliczane do podstawy opodatkowania, o której mowa w art, 29a ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług. Rekompensata służy -zgodnie z ustawą o publicznym transporcie zbiorowym pokryciu deficytu, czyli straty powstałej w związku ze świadczeniem usług publicznych. Otrzymywana przez operatora rekompensata nie stanowi bezpośredniej dopłaty związanej z realizacją usług w ramach „umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego, gdyż nie wpływa wprost na wysokość ceny tych usług oferowanych przez u operatora. Celem tej rekompensaty jest dofinansowanie całej działalności operatora (jego wyniku finansowego), na który zgodnie rozporządzeniem (WE) 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady składają się: koszty poniesione w związku ze zobowiązaniem z tytułu świadczenia usług publicznych wynikającym z umowy o świadczenie usług publicznych pomniejszone o wszystkie dodatnie wpływy finansowe wygenerowane na sieci obsługiwanej w ramach danego zobowiązania z tytułu świadczenia usług publicznych oraz o przychody taryfowe i jakiekolwiek inne przychody wygenerowane podczas wypełniania danego zobowiązania z tytułu świadczenia usług publicznych, a powiększone o rozsądny zysk. Tym samym należy przyjąć, że przekazywana przez Organizatora rekompensata ma na celu dofinansowanie ogólnych kosztów działalności operatora i nie można jej powiązać z konkretnymi czynnościami podlegającymi opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług (np. ceną biletu). Jednocześnie z uwagi na brak opodatkowania podatkiem od towarów i usług przekazywanej operatorom rekompensaty, prawidłowe jest rozliczanie organizatora z operatorem poprzez noty obciążeniowe”. Odwołujący oponował przeciwko takiemu stanowisku, które posłużyło Zamawiającemu do takiego a nie innego ukształtowania postanowień SIWZ, przedkładając Izbie dowód w postaci interpretacji indywidualnej, z tym zastrzeżeniem, że nie dotyczy ona tego konkretnego postępowania, ale innej sprawy. Odwołujący wyjaśnił, że o interpretację indywidualną dla tej konkretnej sprawy wystąpił dopiero w dniu 29 lipca 2020 r. Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny trafności prezentowanego przez siebie stanowiska, podczas, gdy ciężar dowodu w tej sprawie obciążał właśnie wykonawcę PKS. Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy - Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Wobec tego nie budzi żadnych wątpliwości, że powołany przepis nakłada na strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga, że postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, należy wskazać, ż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód, kto twierdzi a nie na tym, kto zaprzecza). Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał w sposób przekonujący zasadności zaprezentowanego stanowiska, za pomocą, którego kwestionował postanowienia SIWZ w zakresie obłożenia rekompensaty, opisanej w przepisach ustawy o publicznym transporcie zbiorowym, podatkiem od towarów i usług. Izba uznała, że przedłożona przez Odwołującego interpretacja indywidualną nie może stanowić dostatecznego dowodu w rozpoznawanej sprawie, bowiem dotyczy ona innej sprawy a nie tego konkretnego postepowania, które prowadzi Zamawiający. Wobec tego Izba stwierdziła, że wnioski zawarte w interpretacji zawarte odnoszą innej konkretnej indywidualnej sprawy i nie mogą być wprost przekładane na stan faktyczny w tej sprawie. Zwrócenia uwagi wymaga, że Odwołujący wystąpił o interpretację indywidualną do odpowiedniego organu dopiero w dniu 29 lipca 2020 r., podczas, gdy dokumenty takie jak: ogłoszenie o zamówieniu i specyfikacja zostały opublikowane 22 wcześniej tj. 7 lipca 2020 r. Natomiast odwołanie zostało złożone przez Odwołującego już w dniu 13 lipca 2020 r., a zatem 16 dni przez wystąpieniem przez niego o interpretację indywidualną. W związku z tym Izba uznała, że powyższe działanie wykonawcy PKS stanowi jedynie swoisty rodzaj taktyki procesowej z jego strony. Na końcu Izba odniosła się stwierdzenia Odwołującego, iż „(...) w opz Zamawiający wskazał z jednej strony, że wykonawca ma świadczyć usługi zgodnie z rozkładem jazdy i pozwoleniem, a z drugiej, że ma skomunikować linię S2 z linią zewnętrzną, nie określając, jaka jest częstotliwość kursów tej linii oraz jaki jest jej rozkład”. W omawianym zakresie Izba w pełni podzieliła stanowisko Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie i popierane w toku rozprawy, zasadzające się na tym, że w tym zakresie Zamawiający pozostawił wykonawcom dowolność, bowiem powyższe stanowi element oceny jakościowej, opisany w rozdziale XV SIWZ (str. 30 i 31 SIWZ). Zaś argumentację Odwołującego opartą o zarzut możliwości finansowania skrośnego Izba uznała za chęć rozszerzenia zarzutów odwołania, podczas, gdy zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Tym samym Izba pominęła zaprezentowaną przez Odwołującego argumentację (jak również złożony dowód), jako niedopuszczalną z uwagi na sposób i charakter zgłoszonych zarzutów. Podsumowując Izba po przeprowadzeniu wszechstronnej analizy oraz zbadaniu całokształty materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). Przewodniczący: .................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 1506/20 WYROK z dnia 6 sierpnia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez wykonawcę Kancelaria Prawna L. i Wspólnicy Spółka komandytowa z siedzibą w Gnieźnie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiających: Miasto Łódź, Łódzka Spółka Infrastrukturalna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, Grupowa Oczyszczalnia Ścieków w Łodzi Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi oraz Zakład Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, w imieniu i na rzecz których postępowanie prowadzi Zakład Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Kancelarię Prawną L. i Wspólnicy Spółka komandytowa z siedzibą w Gnieźnie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego Kancelarii Prawnej L. i Wspólnicy Spółka komandytowa z siedzibą w Gnieźnie na rzecz zamawiających Miasta Łódź, Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, Grupowej Oczyszczalni Ścieków w Łodzi Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi oraz Zakładu Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiających z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1506/20 Uz as adnienie Zamawiający Zakład Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, działający w imieniu i na rzecz Zamawiających: Miasta Łódź, Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, Grupowej Oczyszczalni Ścieków w Łodzi Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i Zakładu Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (na podstawie porozumienia z dnia 29 sierpnia 2019 r.) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie analiz optymalizacyjnych dotyczących sektora wodno-kanalizacyjnego w Łodzi. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 20 grudnia 2019 r. pod numerem 636166-N-2019. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 6 lipca 2020 r. wykonawca Kancelaria Prawna L. i Wspólnicy Spółka komandytowa z siedzibą w Gnieźnie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez uznanie przez Zamawiającego za kompletne i prawidłowe następujących dokumentów oraz zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do ich uzupełnienia: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla M. M. - z dnia 8 kwietnia 2020r., potwierdzonego za zgodność z oryginałem dnia 9 kwietnia 2020r,, złożonego przez Odwołującego pismem z dnia 10 kwietnia 2020r. na wezwanie zamawiającego z dnia 30 marca 2020r.; 2) informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla S. G. - z dnia 9 kwietnia 2020r., potwierdzonego za zgodność z oryginałem dnia 9 kwietnia 2020r., złożonego przez Odwołującego pismem z dnia 10 kwietnia 2020r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 30 marca 2020r.; 3) zaświadczenia Naczelnika Urzędu Skarbowego w Gnieźnie o niezaleganiu w podatkach dla Kancelarii Prawnej L. i Wspólnicy Spółka komandytowa, wydanego dnia 6 kwietnia 2020r., potwierdzonego za zgodność z oryginałem dnia 6 kwietnia 2020r., złożonego przez Odwołującego pismem z dnia 10 kwietnia 2020r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 30 marca 2020r.; 2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania na skutek przyjęcia przez Zamawiającego, iż złożył on w niepoprawnej formie następujące dokumenty: 1) informację z Krajowego Rejestru Karnego dla Pani K. D. - wydanego dnia 22 stycznia 2020r., potwierdzonego za zgodność z oryginałem dnia 29 kwietnia 2020r., złożonego pismem Odwołującego z dnia 30 kwietnia 2020r, na wezwanie Zamawiającego z dnia 21 kwietnia 2020r.; 2) zaświadczenie Naczelnika Urzędu Skarbowego w Mińsku Mazowieckim o niezaleganiu w podatkach dla DCF Consulting Sp. z o.o. - wydanego dnia 09 kwietnia 2020r., potwierdzonego za zgodność z oryginałem dnia 21 kwietnia 2020r., złożonego pismem Odwołującego z dnia 30 kwietnia 2020r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 21 kwietnia 2020r. w sytuacji kiedy Zamawiający odstąpił od wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów złożonych w tej samej formie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do ich złożenia z dnia 30 marca 2020r.; 3. art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez zmianę stanowiska Zamawiającego w zakresie kwalifikacji wymaganej formy następujących dokumentów wskazanych w punkcie 2.2) powyżej w sytuacji kiedy Zamawiający wcześniej w toku postępowania odstąpił od wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów złożonych w tej samej formie, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do ich złożenia z dnia 30 marca 2020r.; 4. art. 22a ust. 3 ustawy, poprzez błędną ocenę Zamawiającego warunków udostępnia dla Wykonawcy zasobów firmy W. i Wspólnicy Sp. komandytowa z siedzibą w Poznaniu i przyjęciu przez Zamawiającego, iż Wykonawca nie wykazał udostępnienia zasobów firmy W. i Wspólnicy Sp. komandytowa w zakresie niezbędnym do wykonania zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i zatrzymania wadium oraz powtórzenia czynności w zakresie wezwania do uzupełnienia dokumentacji wykazującej spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego przez pełnomocnika. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący, po szczegółowym opisaniu stanu faktycznego, wskazał, iż złożone na wezwanie Zamawiającego z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp dokumenty, tj. zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dla pani M. M. i Pana S. G. oraz zaświadczenie naczelnika urzędu skarbowego o niezaleganiu w podatkach dla Kancelarii Prawnej L. i Wspólnicy Sp. k., nie budziły wątpliwości w ocenie Zamawiającego co do ich formy i treści, gdyż w żaden sposób nie zostały zakwestionowane na wcześniejszym etapie postępowania. Odwołujący wskazał, iż nie otrzymał w wezwaniu z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp żądania ich uzupełnienia. Także w zaskarżonym piśmie 26 czerwca 2020 r. Zamawiający nie kwestionuje poprawności formy i treści tej dokumentacji. Przyjmując na podstawie wcześniejszych czynności Zamawiającego prawidłowość ww. złożonej dokumentacji, Odwołujący złożył żądane dokumenty w tożsamej formie w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego dla pani K. D.; zaświadczenie naczelnika urzędu skarbowego o niezaleganiu w podatkach dla DCF Consulting Sp. z o.o. Odwołujący podkreślił, iż dokumenty te zostały złożonej w identycznej formie jaka została zaakceptowana przez Zamawiającego przy składaniu dokumentów na wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. Powyższe w ocenie Odwołującego uzasadnia zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który to przepis wyraża obowiązek Zamawiającego wystąpienia z wezwaniem wykonawcy do uzupełnienia dokumentacji, jeśli w końcowej ocenie jest niekompletna, zawiera błędy lub budzi wątpliwości Zamawiającego. Od obowiązku tego Zamawiający odstąpił przyjmując, iż forma i treść dokumentów złożonych w odpowiedzi wezwanie Zamawiającego z dnia 30 marca 2020r. była prawidłowa. Jednocześnie identyczną treść i formę dokumentów złożonych przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 21 kwietnia 2020r. Zamawiający zakwestionował uzasadniając wykluczenie Odwołującego. Następnie Odwołujący wskazał, iż zarzut naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp uzasadniony jest wykluczeniem Odwołującego z postępowania na skutek przyjęcia przez Zamawiającego, iż Odwołujący złożył w niepoprawnej formie informację z Krajowego Rejestru Karnego dla pani K. D. oraz zaświadczenie Naczelnika Urzędu Skarbowego w Mińsku Mazowieckim o niezaleganiu w podatkach dla DCF Consulting Sp. z o.o., w sytuacji kiedy Zamawiający odstąpił od wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów złożonych w tej samej formie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do ich złożenia z dnia 30 marca 2020r. W ocenie Odwołującego odrzucenie dokumentacji z wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na niepoprawną formę ich złożenia, bez wcześniejszego zawiadomienia wykonawcy o powziętych w tym względzie wątpliwościach stanowi naruszenie ww. przepisów ustawy Pzp. Odwołujący zauważył, że zadaniem Zamawiającego jest przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W niniejszej sprawie przejrzystość postępowania nie została zachowana. Zamawiający w ocenie Odwołującego prowadził postępowanie niekonsekwentnie, przyjmując najpierw tożsamą co do treści i formy dokumentację za kompletą i poprawną, a przy końcowej ocenie oferty, uznając ją za złożoną w niewłaściwej formie, co skutkowało wykluczeniem Odwołującego z postępowania. Odwołujący nie zgodził się z praktyką Zamawiającego, który weryfikując identyczna dokumentację na wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp akceptuje w pełni jej formę, a następnie przy końcowej ocenie postępowania na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp formy tej nie akcentuje, co w ocenie Zamawiającego stanowi przesłankę wykluczenia wykonawcy. Odwołujący podnisł, iż wykonawca nie może domyślać się, czy złożone przez niego dokumenty nie budzą wątpliwości w ocenie Zamawiającego. Działanie Zamawiającego zdaniem Odwołującego dowodzi o nienależytym wykonaniu obowiązków proceduralnych, co skutkuje naruszeniem obowiązków Zamawiającego lojalności proceduralnej w zakresie sposobu prowadzenia postępowania, a także ochrony dobrej wiary wykonawcy do sposobu prowadzenia wcześniejszych czynności postępowania. Jeśli treść i forma dokumentów uzasadniających wykluczenie Odwołującego nie spełniała wymogów określonych przez Zamawiającego, to w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp powinien on wezwać wcześniej Odwołującego do uzupełnienia identycznych co do treści i formy dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 30 marca 2020r. Wówczas Odwołujący miałby możliwość zmiany praktyki wykazywania przesłanek udziału w postępowaniu i złożenia w formie wymaganej przez Zamawiającego dokumentów, których brak Zamawiający traktuje obecnie jako uzasadnienie wykluczenia Odwołującego. W ocenie Odwołującego gdyby Zamawiający wykonał obowiązek proceduralny wynikający z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do wykluczenia Odwołującego nie doszłoby, ponieważ dostosowałby on swoje czynności do końcowych wymagań Zamawiającego. Ich zmiana w trakcie postępowania skutkuje zarzutem braku jego przejrzystości oraz złamaniem obowiązków lojalności postępowania Zamawiającego względem wykonawcy w toku postępowania. Odwołujący powołał się także na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 104/19. W jego ocenie Zamawiający nie wywiązał się z obowiązku wskazania, iż Odwołujący złożył dokumenty nieodpowiadające wymaganiom określonym przez Zamawiającego zarówno co do treści, jak i formy oraz wezwania do ich poprawienia. Wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp skierowane do Odwołującego zawierało wyłącznie żądanie złożenia kolejnych dokumentów, bez informacji o konieczności poprawy ich formy. Z powyższego powodu w ocenie Odwołującego uzasadniony jest również zarzut naruszenia art. 14 ust. 1 ustawy w zw. z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez zmianę stanowiska Zamawiającego w zakresie kwalifikacji wymaganej formy dokumentów wykazujących warunki udziału wykonawcy w postępowaniu. W toku postępowania Zamawiający odstąpił od wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów złożonych w tej samej formie, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do ich złożenia z dnia 30 marca 2020r. Tym samy zdaniem Odwołującego należy uznać, iż Zamawiający przyjął, iż następujące dokumenty zostały złożone prawidłowo: informacja z Krajowego Rejestru Karnego dla pani M. M., zaświadczenie Naczelnika Urzędu Skarbowego w Gnieźnie o niezaleganiu w podatkach dla Kancelarii Prawnej L. i Wspólnicy. Zdaniem Odwołującego brak wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do treści i formy ww. dokumentów skutkuje kwalifikacją ich akceptacji przez Zamawiającego w toku postępowania. Dlatego też za sprzeczne z treścią art. 14 ust. 1 ustawy w zw. z art. 65 §1 k.c. uznać należy stanowisko Zamawiającego kwestionujące treść i formę dokumentów o identycznej treści i formie. W ten sposób Zamawiający zmienił swoją ocenę prawną wymagań w zakresie treści i formy dokumentu informacji z Krajowego Rejestru Karnego oraz zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego. Zmiana ta nastąpiła z naruszeniem art. 14 ust. 1 ustawy w zw. z art. 65 §1 k.c. oraz wynikających z nich prawnego skutków, tj. związania Zamawiającego przyjętymi kwalifikacjami na wcześniejszym etapie postępowania, naruszeniem wymogu prawnej ochrony dobrej wiary wykonawcy w zakresie czynności podejmowanych przez niego w zaufaniu do kwalifikacji przez Zamawiającego istotnych dla rozstrzygnięcia postępowania. Zdaniem Odwołującego zarzut naruszenia art. 14 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 § 1 k.c. uzasadniony jest również z tego powodu, iż Zmawiający przyjmując wcześniej bez wątpliwości opisaną dokumentację Odwołującego żądaną wezwaniem z art. 26 ust. 2 ustawy, określił w istocie wymagany przez siebie standard wykazania udziału w postępowaniu w odniesieniu do informacji z KRK oraz zaświadczenia od właściwego naczelnika urzędu skarbowego. Z kolei kwestionując w piśmie z dnia 26 czerwca 2020r. dokumenty złożone na wezwanie z art. 26 ust. 3, Zamawiający zaprzeczył standardom wykazania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, które sam wcześniej wyznaczył. W ocenie Odwołującego uzasadniony jest również zarzut naruszenie art. 22a ust. 3 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę warunków udostępnia zasobów firmy W. i Wspólnicy Sp. k. i przyjęciu przez Zamawiającego, iż Odwołujący nie wykazał udostępnienia zasobów ww. firmy w zakresie niezbędnym do wykonania zamówienia. Odwołujący podniósł, iż wspólnicy tej spółki osobowej oddali jej najważniejsze zasoby, czyli osoby wspólników, które to będą uczestniczyć w zespole projektowym odpowiedzialnym za zarządzanie wykonaniem umowy. Są to najważniejsze zasoby tego wykonawcy, działającego w formie spółki komandytowej, tj. osobowej, gdzie najważniejszym i kluczowym zasobem są jej wspólnicy, wykonujący w ten sposób działalność zawodową. Te zasoby ww. spółka przekazała, co jednoznacznie wskazuje dokumentacja przedstawiona przez Odwołującego. Odwołujący zwrócił także uwagę, że wskazywał, iż przedstawiciele spółki W. i Wspólnicy uczestniczyć będą w pracach zespołu projektowego zarządzającego realizacją zamówienia. Czynności te przedstawione zostały w kosztorysie ofertowym, który został zaakceptowany przez Zamawiającego, jako wiarygodne i prawnie skuteczne określenie czynności Wykonawcy oraz osób, z którymi zamierza on współdziałać przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący dodał, że przedmiotowa ocena powinna być wyrażona poprzez określenie wymagań w zakresie niezbędnym do wykonania zamówienia. Z kolei udział wykonawcy w zakresie prac zespołu projektowego prowadzącego realizację wykonania zamówienia jest wystraczającą przesłanką do przyjęcia, iż spółka W. i Wspólnicy reprezentowana przez jej wspólników uczestniczyć będzie w realizacji całego zamówienia. Odwołujący wyjaśnił, że z tego też względu spółka ta w oświadczeniu dnia 30 kwietnia 2020r. wskazała, iż uczestniczyć będzie w co najmniej 25% realizacji tego wielobranżowego zamówienia, obejmującego kooperację 5 wykonawców. Odwołujący dodał, że przy zamówieniach na usługi, intelektualnym nośnikiem wiedzy i doświadczenia jest przede wszystkim czynnik ludzki, co w niniejszej sprawie zostało zagwarantowane. Powołał się także na art. 8 ust. 1 pkt 3 ustawy o radcach prawnych, podnosząc, że spółka komandytowa W. i Wspólnicy jest sposobem wykonywania zawodu radcy prawnego przez jej wspólników, tj. radców prawnych A. W., T. B., W. B. oraz K. I. . Dlatego też spółka powołana do wykonania zawodu radcy prawnego nie mogła oddać innego udziału aniżeli pracy osób, w której w niej wykonują ten zawód. Odwołujący powołał się także na wyroki Izby z dnia 1 czerwca 2015 roku sygn. akt KIO 1007/15, z dnia 1 marca 2016 r., sygn. akt KIO 195/16, z dnia 26 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 39/16, z dnia 11 maja 2015 r., sygn. akt KIO 863/15, z dnia 15 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2407/12 oraz wyroki sądów powszechnych (wyrok z dnia 24 marca 2011 r., sygn. akt XIX Ga 92/11, czy też wyrok z dnia 21 września 2011 r., sygn. akt XII Ga 412/11). W ocenie Odwołującego wymóg skutecznego udostępnienia zasobów przez spółkę W. i Wspólnicy wynika z następujących czynności: 1) umowy stron o współpracy doradczej z dnia 29 kwietnia 2020r., 2) oświadczenia spółki W. i Wspólnicy z dnia 30 kwietnia 2020r. - załącznik nr 12 do SIWZ, 3) kosztorysu ofertowego Wykonawcy i wyjaśnień do jego treści - dokument zaakceptowany przez Zamawiającego. Odwołujący dodał, że z uwagi na treść odwołania kwestionuje również jako pozbawioną podstaw prawnych czynność zatrzymania wadium oraz czynność unieważnienia postępowania. Zamawiający w dniu 3 sierpnia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odniesieniu do zarzutu nr 1 Zamawiający wskazał m.in., że nie dzielił badania oferty na żadne etapy - badanie trwało od złożenia dokumentów do wykluczenia Odwołującego z postępowania. Podniósł, iż nie miał obowiązku zawierać wezwań w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp do poszczególnych dokumentów w jednym piśmie. Przywołana przez Odwołującego okoliczność, że w piśmie z dnia 21 kwietnia 2020 roku Zamawiający nie wskazał, aby dołączona wcześniej dokumentacja była niekompletna, zawierała błędy bądź budziła wątpliwości nie może stanowić o jakimkolwiek wadliwym działaniu Zamawiającego, a już tym bardziej niwelować wadliwość działania Wykonawcy polegającą na złożeniu dokumentów w niewłaściwej formie. Zamawiający zauważył, że Odwołujący pomija oczywiste kwestie dotyczące sposobu analizy dokumentów przez Zamawiającego. Skoro Zamawiający w pierwszej kolejności po otrzymaniu pisma z dnia 10 kwietnia 2020 roku odnotował braki w dokumentacji, to w reakcji na taką sytuację wystosował wezwanie w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym brakujących dokumentów. Zamawiający nie miał obowiązku objęcia tym jednym pismem - wezwaniem wszystkich elementów dokumentacji złożonej przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie z dnia 30 marca 2020 roku, mógł to zrobić odrębnym wezwaniem/wezwaniami. Nie można wywodzić błędu Zamawiającego z działania polegającego na tym, że skoro w pierwszej kolejności zauważył nieprawidłowość w postaci braku dokumentów, to w tej samej pierwszej kolejności wezwał do ich uzupełnienia i kontynuował proces badania złożonej dokumentacji. Wysyłając wezwanie do uzupełnienia dokumentacji o brakujące zaświadczenia, Zamawiający prowadził czynność badania (weryfikacji) dokumentacji przedłożonej na wezwanie z art 26 ust 2 Pzp (w tym m.in. zaświadczenia KRS dotyczące M. M. i S. G. oraz zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach dla Kancelarii Prawnej L. i Wspólnicy Sp. komandytowa). W toku czynności wpłynęła brakująca dokumentacja złożona w odpowiedzi na wezwanie z dnia 21 kwietnia 2020 roku (art. 26 ust. 3) i jak się okazało była nieprawidłowa w stopniu skutkującym wykluczeniem Odwołującego. Zamawiający podkreślił, że nawet jednostkowy, nieusuwalny brak w zakresie dokumentów postępowania powoduje, że wykonawca traci walor spełniania warunków i niepodlegania wykluczeniu. Dodał, że żaden z przepisów Pzp nie nakłada ani jednoczesnego, ani kompletnego wzywania do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień przez danego wykonawcę. Ustawodawca pozostawił swobodę decyzyjną zamawiającemu w zakresie momentu wzywania wykonawcy do złożenia dokumentów spełniających wymagania Pzp i SIWZ w postępowaniu. Zamawiający wyjaśnił, iż przyjął, że w pierwszej kolejności dokona oceny formalnej kompletności złożonych oświadczeń i dokumentów, a dopiero następnie dokona oceny ich prawidłowości. Takie działanie jest procesem prawidłowym, gdyż w pierwszej kolejności zamawiający wezwał wykonawcę z art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia dokumentów nie złożonych na wezwanie z art. 26 ust. 2 uzależniając dalsze wezwania lub uzupełnienia, od prawidłowości uzupełnienia dokumentów brakujących (KRK i zaświadczenia z US). Brak wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp, co do złożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 30 marca 2020 r., stanowił odzwierciedlenie dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwanie w stosunku do dokumentów dotyczących M. M., S. G.oraz Kancelarii Prawnej L. i Wspólnicy Spółka komandytowa nie jest czynnością, która miałaby jakikolwiek wpływ na wynik postępowania, gdyż istniała podstawa do odrzucenia oferty Wykonawcy spowodowana nieprawidłowościami dotyczącymi dokumentacji K. D. i DCF Consulting sp. z o.o. Zamawiający dodał, że twierdzenia, iż Odwołujący działał w przekonaniu, że wcześniej złożone dokumenty są prawidłowe, dlatego dokumenty dotyczące K. D. i DCF Consulting sp. z o.o. złożył w tożsamej formie, są nieuzasadnione i w sposób jednoznaczny wskazują na brak profesjonalizmu Wykonawcy. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący próbuje przerzucić na Zamawiającego odpowiedzialność za wadliwość własnych działań i brak profesjonalizmu, którego winno się od niego wymagać w szczególności z uwagi na charakter prowadzonej działalności. W odniesieniu do zarzutu nr 2 Zamawiający, poza ww. argumentacją, dodał, iż zasadą jest, że Zamawiający wzywa o uzupełnienie dokumentów tylko jeden raz w stosunku do tych samych oświadczeń lub dokumentów, które składane są na potwierdzenie danych okoliczności. Z uwagi na okoliczność, że wezwanie z art. 26 ust 3 ustawy Pzp ma charakter jednorazowy i ostateczny Zamawiający musiał wobec zaistniałych okoliczności wykluczyć Odwołującego, zgodnie z art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp. W zakresie przywołanego w odwołaniu wyroku z dnia 1 października 2018 roku, sygn. akt KIO 1848/18, Zamawiający wskazał, że dopełnił procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przed wykluczeniem Odwołującego. Podkreślił, że czynność wykluczenia była związana z dokumentami w postaci zaświadczenia KRK dla K. D. oraz zaświadczenia US dla DCF Consulting Sp. z o. o., a nie jak mylnie wskazuje Odwołujący z dokumentami dotyczącymi M. M. i S. G. oraz Kancelarii Prawnej L. i Wspólnicy Spółka komandytowa. Zamawiający wskazał także, że nie doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wszelkie czynności postępowania były przez Zamawiającego podejmowane w oparciu o obowiązujące przepisy. Podniósł, iż na dzień wystosowania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający nie zbadał jeszcze wszystkich dokumentów przedłożonych na wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, zaznaczając, że procedura badania oferty była dostosowywana do sytuacji związanej z wystąpieniem stanu epidemii COVID-19. Wskazał także, że nie zmieniał swoich wymogów co do treści i formy dokumentów. Od początku do końca postępowania Zamawiający oczekiwał na złożenie przez Wykonawcę dokumentacji w prawidłowej formie, zgodnej z SIWZ i wymogami prawa w tym zakresie. W zakresie zarzutu nr 3 Zamawiający podkreślił, że z żadnego oświadczenia Zamawiającego, z żadnej jego czynności ani z żadnego dokumentu postępowania nie można wywieść jakiejkolwiek akceptacji Zamawiającego dla nieprawidłowej dokumentacji. Zamawiający przeprowadzki badanie dokumentów i stwierdził, że dokumenty KRK przedłożone w postaci wydruku wizualizacji eKRK dla K. D. oraz wydruku eUS dla DCF Consulting sp. z o.o. nie zostały złożone w prawidłowej formie. Podejmując ww. decyzję Zamawiający kierował się obowiązującymi przepisami prawa, które jasno wskazują jakie dokumenty mogą być przedkładane w postaci wydruku. Zamawiający nigdy nie podjął innego stanowiska w ww. kwestii i nie zmieniał go. Dodał, że treścią oferty nie są dokumenty podmiotowe, a także oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia Do oferty (oświadczenia woli) ma zastosowanie art. 65 par. 1 k.c., jak i inne, szczególne przepisy ustawy Pzp, np. art. 87. Natomiast dokumenty w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego KRK czy zaświadczenia US są to dokumenty urzędowe, a nie oświadczenia woli i do nich zastosowanie mają m.in. regulacje rozporządzenia prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych czy Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie Zamawiającego Odwołujący w zakresie zarzutu nr 3 błędnie i mylnie przypisuje działaniom Zamawiającego walor milczącej zgody, a także konstrukcję art. 65 § 1 k.c. odwołującą się do zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem, które cechuje wysoki formalizm w zakresie działań zamawiającego i wykonawcy. Nadto ustawa Pzp wymaga dla określonych działań zamawiającego właściwego dokumentowania podejmowanych decyzji i rozstrzygnięć. W niniejszym postępowaniu Zamawiający dochował wierności tym postanowieniom, co przejawia się szczególnie w kazuistyczności i szczegółowości adresowanych do Odwołującego wezwań do uzupełnienia dokumentów. W odniesieniu do zarzutu nr 4 Zamawiający podniósł, iż przedmiotem zamówienia jest wykonanie analiz optymalizacyjnych dotyczących sektora wodno-kanalizacyjnego w Łodzi, których wynikiem ma być sporządzenie różnych wariantów modeli optymalizacyjnych tego sektora oraz opracowanie, dla wybranego przez Zamawiającego wariantu modelu, wytycznych do wykonania wdrożenia. Wyjaśnił, iż sektor wodnokanalizacyjny w Łodzi funkcjonuje w ramach 3 podmiotów - spółek kapitałowych z udziałem Miasta Łodzi: Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej sp. z o.o., Zakładu Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. i Grupowej Oczyszczalni ścieków w Łodzi sp. z o.o. Gwarancja wykonania przedmiotu zamówienia przez podmiot posiadający właściwe doświadczenie jest istotna nie tylko dlatego, że jego konsekwencje obejmują wiele podmiotów, ale również dlatego, że ma stanowić podstawę do kolejnych działań Zamawiających (wykonania wdrożenia) i istotne znaczenie ma, aby zamówienie wykonał podmiot posiadający określone kwalifikacje. Zamawiający odwołał się do regulacji ustawowych oraz przedstawił stan faktyczny wynikający z dokumentacji. W jego ocenie złożone przez Odwołującego dokumenty nie udowadniają, że realizując zamówienie Odwołujący będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotu W. i Wspólnicy Sp. k. w stosunku do całości zamówienia, tak by została spełniona zasada wyrażona w art.22 ustawy Pzp i zamówienie wykonał podmiot posiadający określone kwalifikacje zawodowe. Opisał wynikające z dokumentów warunki udostępnienia zasobów. Zamawiający zauważył, że w zobowiązaniach szczegółowo określono kwestie, które będą przedmiotem umowy podwykonawstwa, natomiast w sposób ogólnikowy odniesiono się do opisu udostępnionego zasobu jakim ma być „udział w pracy zespołu projektowego”, przy czym szczegółowy zakres udziału podwykonawcy na zasadzie umowy podwykonawstwa, który Zamawiającemu został wskazany w treści zobowiązania odnosi się do „wycinka" zamówienia. Zawarte w zobowiązaniach firmy W. i Wspólnicy Sp. k. zapisy dotyczące sposobu wykorzystania udostępnionych zasobów: „zasoby techniczne zawodowe wykorzystane będą przez wykonawcę do pracy zespołu projektowego" są lakoniczne i nie wskazują, w jaki sposób Wykonawca będzie dysponował podczas realizacji całości zamówienia tym podmiotem. Wykonawca nie dookreślił tego sposobu, pomimo wezwania go przez Zamawiającego pismem z dnia 21.04.2020 r. do uzupełnienia dokumentów wykazującym jednoznacznie „braki" złożonego w ofercie zobowiązania. Podobnie „umowa współpracy doradczej” zawiera kilka oszczędnych postanowień co do zasad współpracy pomiędzy Wykonawcą i podmiotem trzecim, które nie wskazują na sposób dostępu do zasobów podmiotu trzeciego w stosunku do całości zamówienia. Zamawiający wskazał także, że teza Odwołującego, że wspólnicy ww. spółki oddali Odwołującemu jej najważniejsze zasoby, czyli osoby wspólników, nie znajduje odzwierciedlenia w treści dokumentów zobowiązania podmiotu trzeciego czy umowy współpracy doradczej. Również treść wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, odpowiedzialnych za świadczenie usług, złożonego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 30.03.2020 r., nie wskazuje na udział w realizacji zamówienia osób z firmy W. i Wspólnicy Sp. k. Nadto w Formularzu ofertowym Wykonawca oprócz własnych zasobów kadrowych wskazuje osobę dr hab. P. M. jako specjalistę analityka finansowego, przy czym osoba ta jest wspólnikiem spółki DCF Consulting sp. z o.o. i nie pozostaje w dyspozycji W. i Wspólnicy sp. k. W konsekwencji Zamawiający miał wątpliwość, czy realizując zamówienie Wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu w stosunku do całości zamówienia, a w tym zakresie Wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego zobowiązania czy umowy współpracy, że podmiot który ma doświadczenie będzie skutecznie brat udział w realizacji całości tego zamówienia. Zamawiający wskazał również, że Odwołujący nie podnosił wcześniej tj. w piśmie z dnia 30.04.2020 r. w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów - pismo z dnia 21.04.2020 r., że czynność Zamawiającego w zakresie wezwania do uzupełnienia dokumentów, które potwierdzą, że stosunek łączący Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do jego zasobów w stosunku do całości zamówienia, stanowi naruszenie ustawy Pzp. Zamawiający zauważył, że już w piśmie z dnia 21.04.2020 r. jasno określił, że w przedłożonych przez Wykonawcę dokumentach: zobowiązaniu firmy W. i Wspólnicy Sp. k. oraz wykazie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, odpowiedzialnych za świadczenie usług, złożonego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 30.03.2020 r., nie zostało udowodnione Zamawiającemu, że realizując zamówienie Wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu w stosunku do całości zamówienia. Zamawiający dodał, że jego stanowisko wyrażone w ww. piśmie uwzględniało treść wszystkich dokumentów złożonych przez Wykonawcę do tego terminu, w tym tych złożonych w dniu 11.02.2020 r. oraz w dniu 06.03.2020 r., na które powołuje się Wykonawca jako dowody w niniejszej sprawie, tj. kosztorys ofertowy Wykonawcy, wyjaśnienia do kosztorysu ofertowego z dnia 11.02.2020 r. oraz 06.03.2020 r. W tym zakresie Zamawiający podkreślił, że są to dokumenty stanowiące oświadczenie Wykonawcy, a oświadczenie własne Wykonawcy nie jest wystarczające, w świetle art. 22a ust. 2 ustawy Pzp, do udowodnienia Zamawiającemu, że wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami na potrzeby realizacji zamówienia. Zobowiązanie (gwarancja rzeczywistego dostępu do ich zasobów podmiotu trzeciego) musi pochodzić od podmiotu trzeciego. Odwołujący na posiedzeniu w dniu 4 sierpnia 2020 r. złożył ponadto pismo procesowe, zawierające uzupełnienie argumentacji przedstawionej w odwołaniu, wskazujące na zmianę w toku postępowania przez Zamawiającego sposobu kwalifikacji dokumentów przedstawianych przez Odwołującego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż w ustawowym terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Izba uznała, iż Odwołujący, który został wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia, wykazał interes w uzyskaniu tego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Odwołującego wraz z załącznikami, wezwań kierowanych do Odwołującego w toku postępowania oraz złożonych w odpowiedzi na nie oświadczeń i dokumentów, zawiadomienia o wykluczeniu Odwołującego z postepowania i unieważnieniu postępowania. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych (odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie Odwołującego) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 4 sierpnia 2020 roku. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego jako zamówienie klasyczne. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie analiz optymalizacyjnych dotyczacyh sektora wodno-kanalizacyjnego w Łodzi, sporządzenie co najmniej trzech wariatów modeli optymalizacyjnych sektora wodnokanalizacyjnego w Łodzi, opracowanie wytycznych do planu wdrożenia, wykonania wdrożenia, wybranego przez Miasto Łódź wariantu modelu optymalizacyjego (Rozdział IV pkt 1 SIWZ). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i zasady jego realizacji zostały zawarte w załączniku nr 8 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” oraz we wzorze umowy stanowiacym załacznik nr 7 do SIWZ (Rozdział IV pkt 2 SIWZ). W Rozdziale X SIWZ Zamawiający wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu (pkt 1.1.) oraz spełniają warunki dotyczace zdolności technicznej lub zawodowej (pkt 1.2.3). Zgodnie z pkt 1.2.3.1. wykonawca spełni ww. warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał 2 (dwie) umowy analiz optymalizacyjnych podmiotu lub podmiotów działających w sektorze rynku regulowanego (sektor energetyczny, sektor wod-kan) o wartości minimum 400.000 zł brutto każda z nich. Zamawiający wskazał, iż usługi analiz optymalizacyjnych muszą dotyczyć podmiotu/podmiotów zatrudniających w chwili rozpoczęcia realizacji usługi łącznie minimum 1000 osób, przy czym Zamawiający dopuszcza możliwość sumowania zatrudnienia maksymalnie w ramach 2 umów. Usługa analizy optymalizacyjnej powinna obejmować przeprowadzenie analizy stanu faktycznego funkcjonowania podmiotu/podmiotów oraz sformułowanie wniosków optymalizacyjnych w zakresie funkcjonowania całego podmiotu/podmiotów (analiza winna dotyczyć podmiotu, a nie procesu). Zgodnie z pkt 4 Rozdziału X SIWZ, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w pkt.1.2.2. i 1.2.3., w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. W pkt 5 Zamawiający poinformował, że „stosowna sytuacja”, o której mowa powyżej, wystąpi wyłącznie w przypadku kiedy: a) wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów udowodni Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, b) zamawiający oceni, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w pkt.1.1 rozdziału X. W pkt 7 wskazano, iż Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 PZP oraz art. 24 ust. 5 pkt. 1 i pkt. 8 PZP. Z kolei w pkt 8 Zamawiający wskazał, iż jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 4, nie potwierdzają spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, Zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w niniejszym rozdziale. W Rozdziale XI pkt 1.3 SIWZ wskazano, iż na etapie składania ofert Zamawiający wymaga od wykonawcy, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów przedłożenia oryginału zobowiązania podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Ponadto w celu oceny, czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, Zamawiający może żądać dokumentów, które określają w szczególności: 1) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu; 2) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 3) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego. Dalej Zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 24aa PZP może najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu (Rozdział XI pkt 2). Zgodnie z pkt 4 Zamawiający przed udzieleniem zamówienia wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP, tj. m.in.: 1) wykazu wykonanych usług w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy; Wykaz usług powinien być sporządzony, według wzoru stanowiącego Załącznik nr 5 do SIWZ; 4) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, pkt 14 i pkt 21 PZP, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert; 6) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, lub innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. Ponadto Zamawiający w pkt 5 wskazał, iż oświadczenia, o których mowa w pkt 4 składane są w oryginale, a dokumenty inne niż oświadczenia, składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio: wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów, które każdego z nich dotyczą. Poświadczenie za zgodność z oryginałem następuje w formie pisemnej. Zamawiający wymagał złożenia oferty w formie pisemnej (podpisanej własnoręcznym podpisem) pod rygorem nieważności (Rozdział XIV ust.1 pkt 3 SIWZ). W postępowaniu wpłynęły trzy oferty, w tym oferta Odwołującego. W formularzu ofertowym (pkt 7) Odwołujący wskazał, iż zamówienie zrealizuje przy udziale czterech podwykonawców, w tym firmy W. i Wspólnicy Sp. k. z siedzibą w Poznaniu. Zakres zamówienia powierzony temu podwykonawcy opisano następująco: „1. Udział 25% realizacji zamówienia, w tym optymalizacja warunków działania zamawiających w ramach zamówienia określonych w następujących dokumentach i czynnościach: Koncesja na wytwarzanie energii elektrycznej nr (...), Członkostwo w Rejestrze Świadectw Pochodzenia na Towarowej Giełdzie Energii, Członkostwo w Rejestrze Gwarancji Pochodzenia, Członkostwo w Rejestrze Rynku Mocy (OPZ str. 12); 2) opracowanie wytycznych (część B) w części: sporządzenia opisu spełniającego wymagania ustawy Pzp, wskazania różnych opcji wykonania poszczególnych elementów wdrożenia, określenia szacunkowej wartości zamówienia usług doradczych dla kolejnego etapu, przygotowania projektu umowy, wskazania minimalnych wymagań, jakie powinien określić zamawiający w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz opisania kryteriów oceny ofert zgodnie z przepisami ustawy Pzp (OPZ str. 13). Do oferty Odwołujący załączył oświadczenie firmy W. i Wspólnicy Sp. k., w którym ww. firma zobowiązała się do oddania Odwołującemu na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia następujących zasobów wskazując: „w ramach umowy podwykonawczej udostępniony zostanie wykonawcy potencjał (zasoby kadrowe i doświadczenie) firmy W. i wspólnicy Sp. k., w tym doświadczenie w realizacji dwóch umów ramowych, w ramach których wykonywane były m.in. analizy optymalizacyjne podmiotów działających w sektorze rynku regulowanego (sektor energetyczny), o wartości minimum 400.000 zł brutto każda umów. Oświadczam, iż: a) udostępniam wykonawcy ww. zasoby w następującym zakresie: zdolności techniczne i zawodowe przekazane zostaną wykonawcy w zakresie niezbędnym do wykonania zamówienia; b) sposób wykorzystania udostępnionych zasobów/zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: zasoby techniczne i zawodowe wykorzystane zostaną przez wykonawcę do pracy zespołu projektowego; na podstawie umowy podwykonawstwa usług W. i wspólnicy Sp. k będzie miała udział w 25% realizacji zamówienia, w tym: 1) optymalizacji warunków działania zamawiających w ramach zamówienia określonych w następujących dokumentach i czynnościach: Koncesja na wytwarzanie energii elektrycznej nr (...), Członkostwo w Rejestrze Świadectw Pochodzenia na Towarowej Giełdzie Energii; Członkostwo w Rejestrze Gwarancji Pochodzenia; Członkostwo w Rejestrze Rynku Mocy (OPZ str. 12); 2) opracowanie wytycznych (część B) w części: sporządzenia opisu spełniającego wymagania ustawy Pzp, wskazania różnych opcji wykonania poszczególnych elementów wdrożenia, określenia szacunkowej wartości zamówienia usług doradczych dla kolejnego etapu, przygotowania projektu umowy, wskazania minimalnych wymagań, jakie powinien określić Zamawiający w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz opisania kryteriów oceny Ofert zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (OPZ str. 13); c) charakter stosunku łączącego mnie z Wykonawcą będzie następujący: czynności firmy W. i wspólnicy Sp. k. wykonywane będą na podstawie umowy podwykonawstwa zamówienia; d) okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: czynności firmy W. i wspólnicy Sp. k. wykonywane będą w okresie realizacji całego zamówienia.” Zamawiający w toku postępowania prowadził procedurę wyjaśnienia ceny oferty Odwołującego, dwukrotnie kierując do niego wezwania w tym przedmiocie. W ramach wyjaśnień Odwołujący złożył m.in. kosztorys ofertowy wraz z załącznikami, w tym ofertą firmy W. i wspólnicy Sp. k. Zamawiający w dniu 30 marca 2020 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia wymaganych oświadczeń i dokumentów, które wymienił w treści wezwania. W odpowiedzi Odwołujący złożył m.in. wykaz wykonanych usług, w którym wskazał dwie usługi zrealizowane przez spółkę W. i wspólnicy Sp. k., na której zasoby się powołał, na rzecz PSG Sp. z o.o., załączając także referencje. Złożył ponadto: - informację z KRK dla p. M. M. w formie wydruku wizualizacji dokumentu elektronicznego wygenerowanego przez system e-Platforma Ministerstwa Sprawiedliwości opatrzonego własnoręcznych podpisem Prezesa Zarządu DCF Consulting sp. z o.o. - informację z KRK dla p. S. G. w formie wizualizacji wydruku dokumentu elektronicznego wygenerowanego przez system e-Platforma Ministerstwa Sprawiedliwości poświadczonego za zgodność z oryginałem przez Prezesa Zarządu DCF Consulting sp. z o.o. własnoręcznym podpisem; - zaświadczenie Naczelnika Urzędu Skarbowego w Gnieźnie o niezaleganiu w podatkach przez Odwołującego w formie wydruku dokumentu elektronicznego poświadczonego za zgodność z oryginałem przez r.pr M. L. działającego w imieniu Odwołującego własnoręcznym podpisem; Zamawiający w dniu 21 kwietnia 2020 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów, w tym: informacji z KRK dla p. K. D.; zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego dla DCF Consulting Sp. z o.o. Ponadto Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia oryginału zobowiązania firmy W. i wspólnicy Sp. k., z uwzględnieniem zakresu, w jakim ww. podmiot udostępnia Odwołującemu zasoby w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia oraz potwierdzającego, że stosunek łączy Odwołującego z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do jego zasobów w stosunku do całości zamówienia. Zamawiający wyjaśnił regulacje wynikające z art. 22a ustawy Pzp wraz z przywołaniem orzecznictwa, wskazując m.in. na ust. 4, z którego wynika konieczność realizacji przez podmiot udostępniający zasoby usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zamawiający wskazał, że w przedłożonych przez Odwołującego dokumentach nie zostało udowodnione, że realizując zamówienie Odwołujący będzie dysponował zasobami tego podmiotu w stosunku do całości zamówienia, tak aby spełniona została przesłanka z art. 22 ustawy Pzp i zamówienie wykonał podmiot posiadający określone kwalifikacje zawodowe. W konsekwencji Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów, które potwierdzają, że stosunek łączący Odwołującego z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do jego zasobów w stosunku do całości zamówienia, określające w szczególności zakres dostępnych zasobów, sposób wykorzystania zasobów przy wykonywaniu zamówienia, zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Zamawiający wskazał także, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe firmy W. i wspólnicy Sp. k., nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą podstawy wykluczenia, Zamawiający żąda, aby wykonawca zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności zawodowe wymagane w SIWZ. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący złożył m.in.: - informację z KRK dla p. K. D. w formie wydruku wizualizacji dokumentu elektronicznego wygenerowanego przez system e-Platforma Ministerstwa Sprawiedliwości poświadczonego za zgodność z oryginałem przez r.pr M. L. działającego w imieniu Odwołującego własnoręcznym podpisem; - zaświadczenie Naczelnika Urzędu Skarbowego w Mińsku Mazowieckiem o niezaleganiu w podatkach przez DCF Consulting sp. z o.o. w formie wydruku dokumentu elektronicznego poświadczonego za zgodność z oryginałem przez Prezesa Zarządu DCF Consulting sp. z o.o. własnoręcznym podpisem; - umowę współpracy doradczej z dnia 29 kwietnia 2020 r. zawartej pomiędzy Odwołującym a firmą W. i wspólnicy Sp. k.; - zobowiązanie firmy W. i wspólnicy Sp. k. do udostępnienia zasobów. Zgodnie z ww. umową W. i wspólnicy Sp. k. („Podwykonwca”) udostępnia zasoby swojego przedsiębiorstwa na czas postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego; w tym doświadczenie wykonawcy dot. działalności przedsiębiorstw w obszarze rynku regulowanego (§ 1 ust. 2). Zgodnie z § 2 ust. 2 Podwykonawca oświadcza, iż w przypadku rozpoczęcia realizacji zamówienia publicznego udostępni zasoby niezbędne do zamówienia. Strony w trakcie realizacji zamówienia uzgodnią szczegółowe warunki realizacji współpracy określonej w umowie (§ 2 ust. 3). Umowę zawarto na okres wykonywania zamówienia (§ 5). W złożonym zobowiązaniu podmiotu trzeciego spółka W. i wspólnicy Sp. k. zobowiązała się do oddania Odwołującego na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia następujących zasobów wskazując: „w ramach umowy podwykonawczej udostępniony zostanie wykonawcy potencjał (zasoby kadrowe i doświadczenie) firmy W. i wspólnicy Sp. k., w tym doświadczenie w realizacji dwóch umów ramowych, w ramach których wykonywane były m.in. analizy optymalizacyjne podmiotów działających w sektorze rynku regulowanego (sektor energetyczny), o wartości minimum 400.000 zł brutto każda umów, oświadczam, iż: e) udostępniam wykonawcy ww. zasoby w następującym zakresie: zdolności techniczne w postaci doświadczenia firmy W. i wspólnicy Sp. k. wynikającego realizacji na rzecz spółki Poiska Spółka Gazownictwa sp. ż o.o. dwóch umów doradztwa prawnego oraz regulacyjnego oraz zasobów technicznych niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego pn. „Wykonanie analiz optymalizacyjnych dotyczących sektora wodnokanalizacyjnego w Łodzi", zdolności zawodowe firmy W. i wspólnicy Sp. k przekazane zostaną wykonawcy w zakresie niezbędnym do wykonania zamówienia; f) sposób wykorzystania udostępnionych zasobów/zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: zasoby techniczne i zawodowe wykorzystane zostaną przez wykonawcę do pracy zespołu projektowego; na podstawie umowy podwykonawstwa usług W. i wspólnicy Sp. k będzie miała udział nie mniejszy 25% realizacji zamówienia, w tym: 1) optymalizacji warunków działania zamawiających w ramach zamówienia określonych w następujących dokumentach i czynnościach: Koncesja na wytwarzanie energii elektrycznej nr (...), Członkostwo w Rejestrze Świadectw Pochodzenia na Towarowej Giełdzie Energii; Członkostwo w Rejestrze Gwarancji Pochodzenia; Członkostwo w Rejestrze Rynku Mocy (OPZ str. 12); 2) opracowanie wytycznych (część B) w części: sporządzenia opisu spełniającego wymagania ustawy Pzp, wskazania różnych opcji wykonania poszczególnych elementów wdrożenia, określenia szacunkowej wartości zamówienia usług doradczych dla kolejnego etapu, przygotowania projektu umowy, wskazania minimalnych wymagań, jakie powinien określić Zamawiający w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz opisania kryteriów oceny Ofert zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (OPZ str. 13); g) charakter stosunku łączącego mnie z Wykonawcą będzie następujący: czynności firmy W. i wspólnicy Sp. k. wykonywane będą na podstawie umowy podwykonawstwa zamówienia; h) okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: czynności firmy W. i wspólnicy Sp. k. wykonywane będą w okresie realizacji całego zamówienia.” Zamawiający w dniu 30 czerwca 2020 r. zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż przedstawione przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumenty, tj. informacja z KRK dla p. K. D. oraz zaświadczenie naczelnika urzędu skarbowego dla DCF Consulting została złożone w formie wydruku dokumentu potwierdzonego za zgodność. Zamawiający wyjaśnił, iż z uwagi na brak własnoręcznego podpisu, wydruk komputerowy co do zasady nie ma rangi dokumentu (ani dokumentu urzędowego, ani prywatnego). Nadanie wydrukom komputerowym rangi dokumentu możliwe jest tylko w drodze jednoznacznej regulacji ustawowej. Wydruk komputerowy zawierający informację na temat karalności mógłby zostać uznany za dokument, tylko w sytuacji, gdyby możliwość taką przewidywała konkretna regulacja ustawowa, tj. gdyby przepis ustawy nadawał temu wydrukowi rangę dokumentu lub zrównywałby jego moc z mocą dokumentów. W ustawie o Krajowym Rejestrze Karnym nie znajduje się przepis, który pozwalałby na powyższe. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 9 września 2015 roku (KIO 1801/15) w przypadku, gdy informacja wydawana jest w formie pliku elektronicznego, dokumentem jest ten plik, który ma formę elektroniczną, a nie wydruk zawartości tego pliku. Zatem wydruk nie może zastąpić dokumentu. Wizualizacja zaświadczenia KRK możliwa jest przy wykorzystaniu funkcjonalności e-KRK, jednak wydruk nie jest dokumentem. Informacja taka widnieje na stronie głównej E-KRK. Zamawiający wskazał, iż do zrównania mocy wydruku komputerowego z dokumentem urzędowym mamy do czynienia w przypadku wydruku z Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego. Zgodnie z art. 4 ust. 4aa pobrane samodzielnie wydruki komputerowe aktualnych i pełnych informacji o podmiotach wpisanych do Rejestru mają moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Centralną Informację. Regulacje ustawy o Krajowym Rejestrze Karnym nie zawierają analogicznego przepisu, który dawałby podstawę do uznania, że wydruk jest dokumentem. W tej kwestii zdaniem Zamawiającego istotne są również informacje zamieszczone przez Ministerstwo Sprawiedliwości na stronie e-krk, zgodnie z którymi, wydany dokument ma postać pliku XML, który można zapisać na informatycznym nośniku danych (np. pamięć USB, płyta CD, DVD). W przypadku korzystania przez Wykonawcę z opcji uzyskania zaświadczenia o niekaralności jaką daje e-Platforma Ministerstwa Sprawiedliwości, otrzymuje on archiwum w formacie ZIP, w którym są trzy pliki - zaświadczenie właściwe w formacie XML, plik podpisu zewnętrznego oraz wizualizacja zaświadczenia w formacie PDF. Przepis § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych wyklucza możliwość sporządzenia i przekazania elektronicznej kopii dokumentu w przypadku, gdy jego oryginał został sporządzony w postaci dokumentu elektronicznego. Zgodnie zaś z § 14 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. Mając na uwadze powyższe, zdaniem Zamawiającego, nie można uznać przedłożonego wraz z pismem z dnia 30 kwietnia 2020 roku wydruku wizualizacji dokumentu e-krk - informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla Pani K. D. za prawidłowe wykonanie wezwania Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów. Zamawiający wskazał, iż podobna sytuacja ma miejsce dla zaświadczenia wystawionego przez naczelnika urzędu skarbowego dla DCF Consulting Sp. z o.o. - złożenie wydruku dokumentu uzyskanego elektronicznie potwierdzonego za zgodność z oryginałem przez wykonawcę nie jest poprawne, ponieważ brak jest regulacji zrównujących moc wydruku z dokumentem wystawionym elektronicznie. W przypadku złożenia dokumentu w niewłaściwej formie, jak ma miejsce w tej sytuacji, należy uznać, że ww. dokument nie został złożony. W odniesieniu do zobowiązania podmiotu trzeciego firmy W. i Wspólnicy Sp.k., na zasobach którego Odwołujący polegał w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności zawodowych, Zamawiający wskazał, iż w treści zobowiązania nadal w sposób lakoniczny jest wskazane, że „zasoby techniczne i zawodowe wykorzystane będą przez Wykonawcę do pracy zespołu projektowego", „w zakresie niezbędnym do wykonania zamówienia”, przy czym treść wykazu osób, jak również innych dokumentów przekazywanych przez Odwołującego w postępowaniu nie wskazuje na udział innych osób w realizacji zamówienia spoza firmy Odwołującego (z wyjątkiem osoby Analityka finansowego, który stanowi zasób firmy DFC Consulting sp. z o.o. ). Pomimo zmiany zawartej w oświadczeniu z pkt. b) zobowiązania dotyczącej udziału (na podstawie umowy podwykonawstwa) ww. podmiotu w realizacji zamówienia z 25% na „nie mniejszy niż 25 %” zakres przedmiotowy (merytoryczny) wykonywanych czynności przez firmę W. i Wspólnicy Sp. k. nie został zmieniony. Zamawiający podniósł, że zakres ten nie dotyczy całości zamówienia, a jedynie jego części. Podobnie „umowa współpracy doradczej” zawiera kilka lakonicznych „postanowień” co do zasad współpracy pomiędzy Odwołującym i podmiotem trzecim, które nie wskazują na sposób dostępu do zasobów podmiotu trzeciego w stosunku do całości zamówienia. Umowa nie zawiera nic więcej poza oświadczeniem o udostępnieniu zasobów przez podmiot trzeci, deklaracji współpracy na zasadzie podwykonawstwa w przypadku wyboru oferty Odwołującego, natomiast wskazano, że szczegółowe warunki realizacji współpracy zostaną przez strony określone „w trakcie realizacji zamówienia”. Przedłożone dokumenty w ocenie Zamawiającego nie potwierdzają, że w stosunku do całości zamówienia zagwarantowany jest rzeczywisty dostęp do zasobów firmy W. i Wspólnicy Sp. k. i w związku z tym nie zostanie spełniona zasada wyrażona w art.22 PZP, aby zamówienie wykonał podmiot posiadający określone kwalifikacje zawodowe. Zamawiający wskazał, iż postawił warunek doświadczenia odnoszący się do całego zamówienia tj. by wykonawca "wykonał dwie umowy analiz optymalizacyjnych podmiotu lub podmiotów działających w sektorze rynku regulowanego (...)”, a wykonawca w zakresie całego warunku odnoszącego się do całego zamówienia, powołał się na zdolności innego podmiotu. W związku z tym, zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, podmiot ten powinien wykonać zamówienie zgodnie z deklaracją, czyli w stosunku do całości. Zamawiający powołał się na wyroki KIO z dnia 11 maja 2018 r., sygn. akt KIO 764/18, z dnia 29 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 711/19 oraz opinię UZP. W ocenie Zamawiającego poprzez złożenie dokumentów, które nie potwierdzają, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do jego zasobów w stosunku do całości zamówienia tj. dokumentów z których treści nie wynika, że wykonawca rzeczywiście zapewnia realny udział podmiotu w wykonywaniu zamówienia, w zakresie w jakim podmiot ten posiada wymagane zdolności, należy uznać, że wykonawca nie wykazuje spełniania warunku udziału w postępowaniu. Ponadto Zamawiający wskazał, iż w sytuacji, gdy wszystkie dokumenty, tj. informacja z Krajowego Rejestru Karnego dla Pani K. D., zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego dla firmy DCF Consulting Sp. z o.o., dokumenty, w tym zobowiązanie firmy W. i wspólnicy Sp. k. potwierdzające, że stosunek łączący wykonawcę z ww. firmą gwarantuje rzeczywisty dostęp do jej zasobów w stosunku do całości zamówienia, były przedmiotem wezwania na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp, została zrealizowana zasada jednokrotności wezwania w tym trybie. W tym zakresie Zamawiający powołał się na wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2017 roku, sygn. akt KIO 1510/17. Zamawiający poinformował także, iż działając na podstawie art.46 ust. 4a ustawy Pzp zatrzymuje wadium w kwocie 5.000,00 zł (wraz z odsetkami ), z uwagi na fakt, iż na wezwanie, o którym mowa w art.26 ust.3 ustawy Pzp nie zostały złożone ww. dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i na potwierdzenie, że nie zachodzą podstawy wykluczenia. Zamawiający w dniu 30 czerwca 2020 r. poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ponieważ cena oferty z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierzają przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i nie mogą zwiększyć tej kwoty. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby za bezzasadne uznać należy zarzuty oznaczone nr 1 - 3 odwołania, odnoszące się do kwestii wykluczenia Odwołującego z postępowania z uwagi na złożenie uzupełnionych dokumentów w nieprawidłowej formie w sytuacji, gdy - zdaniem Odwołującego - Zamawiający zaakceptował inne, wcześniej złożone w tej samej formie, dokumenty. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż wedle art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Zgodnie zaś z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wskazał także na naruszenie art. 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 ze zm., dalej jako „k.c.”), zgodnie z którym oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, a który znajduje zastosowanie w związku z odesłaniem zawartym w art. 14 ust. 1 ustawy Pzp (Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Na wstępie wskazać należy, że Izba bada prawidłowość czynności Zamawiającego po pierwsze przez pryzmat podstaw faktycznych i prawnych przedstawionych przez Zamawiającego w informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, a po drugie przez pryzmat podstaw faktycznych i prawnych wskazanych w treści odwołania (zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu). Dlatego tez rozpoznając zarzuty nr 1-3 odwołania Izba miała na względzie okoliczność, iż Odwołujący w treści odwołania nie kwestionował faktycznej przyczyny, jaka legła u podstaw wykluczenia go z postępowania, tj. nieprawidłowej formy złożonych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia zaświadczeń z KRK i US. W konsekwencji kwestia formy złożonych dokumentów, jako nie objęta podstawą faktyczną zarzutów, nie stanowiła przedmiotu oceny Izby w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Tym samym za spóźnione Izba uznała prezentowane podczas rozprawy przez Odwołującego argumenty, jakoby w innych postępowaniach zamawiający mieli akceptować jako prawidłowe poświadczone własnoręcznie za zgodność z oryginałem przez wykonawcę wydruki wizualizacji dokumentów elektronicznych (stanowisko Odwołującego było przy tym bardzo lakoniczne i niczym nie poparte). Argumentacja przedstawiona w odwołaniu opierała się na założeniu, że Zamawiający nie wezwał Odwołującego do uzupełnienia części dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp (tj. wydruków wizualizacji zaświadczeń z KRK i US), co w ocenie Odwołującego oznaczało, że Zamawiający uznał je za kompletne i prawidłowe, a następnie zmienił swoje stanowisko i wykluczył Odwołującego z postępowania z uwagi na złożenie w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp brakujących zaświadczeń z KRK (dla p. K. D.) i US (dla DCF Consulting), które przedstawione zostały w takiej samej formie, tj. w formie wydruków dokumentów elektronicznych poświadczonych za zgodność z oryginałem. W ocenie Izby założenie Odwołującego, że Zamawiający zaakceptował formę dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 30 marca 2020 r. z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp było błędne, taka okoliczność nie wynika bowiem z dokumentacji postępowania. Sam fakt, że Zamawiający w wezwaniu wystosowanym w dniu 21 kwietnia 2020 r. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie wskazał na nieprawidłową formę dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, nie jest równoznaczny z tym, że Zamawiający takie dokumenty zaakceptował. Izba za wiarygodne uznała stanowisko Zamawiającego prezentowane w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, że dostrzegając braki w złożonych dokumentach, co Zamawiający był w stanie ustalić już na podstawie pisma przewodniego, w którym Odwołujący wyszczególnił składane dokumenty, w pierwszej kolejności wezwał on Odwołującego do ich uzupełnienia, kontynuując procedurę badania oferty. Jakkolwiek faktycznie pożądane byłoby, aby Zamawiający wzywał wykonawców do uzupełnienia dokumentów w sposób kompleksowy, to czynnościom Zamawiającego w rozpoznawanej sprawie nie sposób zarzucić naruszenia przepisów ustawy Pzp. Zamawiający jest uprawniony do wezwania wykonawców do uzupełnienia czy wyjaśnienia oświadczeń lub dokumentów w każdym czasie, kiedy dostrzeże braki, błędy czy też poweźmie co do nich wątpliwości (z zastrzeżeniem, że wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter jednokrotny w stosunku do tych samych oświadczeń lub dokumentów składanych na potwierdzenie tych samych okoliczności). Tym samym nie sposób uznać za zasadne twierdzeń Odwołującego, że po stronie Zamawiającego dojść miało do zmiany stanowiska co do kwalifikacji wymaganej formy dokumentów. Podkreślić należy, że kwestia prawidłowości formy złożonych dokumentów nie zależy od arbitralnej decyzji Zamawiającego - musi ona mieć odzwierciedlenie w przepisach prawa oraz postanowieniach SIWZ, a zaakceptowanie przez Zamawiającego dokumentów złożonych w nieprawidłowej formie skutkowałoby naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Izba przyznała rację Zamawiającemu, że Odwołujący konsekwencjami własnego zaniedbania próbuje obarczyć Zamawiającego. Odwołujący podnosząc, że gdyby Zamawiający wzywając go na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia brakujących dokumentów służących wykazaniu braku podstawy wykluczenia, wskazał także na nieprawidłową formę części dokumentów już złożonych, to nie doszłoby do wykluczenia Odwołującego z postępowania, całkowicie pomija fakt, że gdyby na wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp złożył komplet wymaganych dokumentów, to zostałby wezwany przez Zamawiającego do ich ewentualnego poprawienia czy uzupełnienia. Odwołujący jest profesjonalistą i obowiązują go standardy właściwe dla profesjonalnego charakteru prowadzonej przez niego działalności (por. art. 355 § 2 k.c.). Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności składanych przez wykonawcę oświadczeń i dokumentów. Odwołujący decydując się na ubieganie się o udzielenie zamówienia powinien przeanalizować SIWZ pod kątem wymaganych do złożenia oświadczeń i dokumentów, a na wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp komplet tych oświadczeń i dokumentów przedstawić. Odwołujący winien mieć także świadomość, w jakiej formie powinien złożyć dokumenty mające potwierdzać brak podstaw wykluczenia. Nie składając kompletu wymaganych dokumentów (które Zamawiający precyzyjnie wskazał nie tylko w treści SIWZ, ale także w treści wezwania z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp), Odwołujący sam pozbawił się możliwości ich późniejszego uzupełnienia czy poprawienia na wypadek, gdyby okazały się błędne. Podkreślić bowiem należy, że przepisy ustawy Pzp co do zasady dają wykonawcom szansę sanowania nieprawidłowości w złożonych oświadczeniach lub dokumentach - art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nakłada na zamawiających w takiej sytuacji obowiązek wystosowania wezwania do ich uzupełnienia. Okoliczność, że Odwołujący w przedmiotowej sprawie nie mógł przedstawić dokumentów z KRK dla p. D. oraz z US dla DCF Consulting w prawidłowej formie, była konsekwencją wyłącznie tego, że z uwagi na własne zaniechanie, Odwołujący już raz był wzywany przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w stosunku do tych samych dokumentów składanych na potwierdzenie tych samych okoliczności. Izba wskazuje ponadto, że w przypadku gdy ziściły się przesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania wobec niewykazania braku podstaw wykluczenia, odstąpienie przez Zamawiającego od wezwania Odwołującego do uzupełnienia innych dokumentów (tj. informacji z KRK dla p. M., p. G. oraz zaświadczenia z US w Gnieźnie o niezaleganiu przez Odwołującego w podatkach), było w pełni uzasadnione na gruncie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż nawet gdyby zostały one złożone w prawidłowej formie, to oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu (zgodnie z art. 24 ust.4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą). Tym samym nie znajduje uzasadnienia zarzut zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia tych dokumentów. W ocenie Izby nie potwierdził się także zarzut nr 4 odwołania, dotyczący oceny realności udostępnienia Odwołującemu zasobów przez spółkę W. i Wspólnicy sp. k. Zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Jak stanowi ust. 2 tego przepisu Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W ust. 3 ustawodawca wskazał, iż zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5. Zgodnie zaś z ust. 4 w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W myśl ust. 6 jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. Odwołujący w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale X pkt 1.2.3.1 SIWZ. (wykonanie dwóch umów analiz optymalizacyjnych podmiotu lub podmiotów działających w sektorze rynku regulowanego (sektor energetyczny, sektor wod-kan) o wartości minimum 400.000 zł brutto każda z nich) powołał się wyłącznie na doświadczenie podmiotu trzeciego - firmy W. i Wspólnicy Sp. k. Powyższe miało istotne konsekwencje - po pierwsze, jak stanowi art. 22a ust. 2 ustawy Pzp, Odwołujący miał obowiązek udowodnienia, że realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami ww. spółki, a po drugie, zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, spółka W. i Wspólnicy Sp. k. powinna zrealizować usługi, do których udostępnione zdolności są wymagane. W aktualnie obowiązującym stanie prawnym wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu zobowiązany jest do zaangażowania tego podmiotu w sposób rzeczywisty i bezpośredni w realizację przedmiotu zamówienia. Tylko i wyłącznie wtedy wiedza i doświadczenie, które posiada podmiot trzeci, znajdzie jakiekolwiek przełożenie na realizację zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 4 września 2017 r., sygn. akt KIO 1755/17). Celem takiego rozwiązania jest zapewnienie Zamawiającemu, że udostępniony przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie zostanie wykorzystany w trakcie realizacji zamówienia. Zamawiający po to bowiem konstruuje warunki udziału w postępowaniu, aby udzielić zamówienia wykonawcy, który daje rękojmię jego należytego wykonania. Jeżeli wykonawca samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i powołuje się na doświadczenie innego podmiotu, to musi zapewnić realny udział tego podmiotu w realizacji zamówienia w takim zakresie, do jakiego odnosił się warunek. Już tylko z tego względu chybiona jest argumentacja Odwołującego prezentowana na rozprawie, że w jego ocenie udział spółki W. i Wspólnicy Sp. k. w realizacji zamówienia w wymiarze 25% jest wystarczający, a Odwołujący jako podmiot posiadający wieloletnie doświadczenie wykona samodzielnie większość zamówienia. Odwołujący nie legitymował się na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu własnym doświadczeniem, lecz w całości doświadczeniem podmiotu trzeciego, a wobec tego zobowiązany był udowodnić, że ten podmiot zrealizuje usługi, do których wymagane były zdolności określone w warunku udziału w postępowaniu wskazanym w Rozdziale X pkt 1.2.3.1 SIWZ. Przedmiotowy warunek odnosił się do wykonania dwóch umów analiz optymalizacyjnych podmiotów działających w sektorze regulowanym (wod-kan lub energetycznym), a zatem odpowiadał de facto zdolnościom wymaganym dla realizacji całego przedmiotu niniejszego zamówienia, którym jest wykonanie analiz optymalizacyjnych sektora wod-kan w Łodzi. Odwołujący nie kwestionował zresztą wskazanej w informacji o wykluczeniu okoliczności, że treść warunku udziału w postępowaniu odnosiła się do całego zakresu zamówienia. Odwołujący nie kwestionował także na etapie kształtowania SIWZ samego brzmienia warunku, a podnoszona na rozprawie argumentacja, jakoby warunek ten był niemożliwy do spełnienia samodzielnie, jest argumentacją spóźnioną. Określony w treści art. 22a ust. 4 ustawy Pzp wymóg zrealizowania zamówienia w takiej części, z jaką wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania tej części zamówienia (co do zasady w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą składającym ofertę). W konsekwencji, aby uznać, że udostępnienie zasobów przez firmę W. i Wspólnicy Sp. k. odpowiada wymaganiom wynikającym z ww. przepisu, firma ta powinna aktywnie uczestniczyć w realizacji całego zakresu zamówienia, a nie tylko wybranych jego elementów, skoro to do całego zakresu zamówienia odnosił się warunek udziału w postępowaniu (a okoliczności przeciwnej Odwołujący nie próbował wykazać). Jak wskazuje się jednolicie w orzecznictwie, wykonawca ma obowiązek udowodnienia, a nie tylko uprawdopodobnienia, że dysponuje zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Wykonawca winien dowodzić wszelkich okoliczności świadczących nie tyko o tym, iż sam fakt udostępnienia zasobów formalnie miał miejsce, ale także okoliczności pozwalających stwierdzić, iż udostępnienie to jest realne, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału w postępowaniu Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domniemania. Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób podmiotu trzeciego zostanie realnie udostępniony. W konsekwencji okoliczność, że firma W. i Wspólnicy Sp. k. faktycznie wykona (wraz z Odwołującym) analizy optymalizacyjne, będące przedmiotem zamówienia, powinna wynikać jasno z treści zobowiązania tego podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów, ewentualnie innych złożonych przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia dowodów, a nie z domniemań Zamawiającego czy oświadczeń samego Odwołującego. Na powyższe zwracał Odwołującemu uwagę Zamawiający, wzywając go na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w zakresie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. W ocenie składu orzekającego z dokumentów złożonych przez Odwołującego nie wynika, iż firma W. i Wspólnicy Sp. k. zrealizuje zamówienie w całym zakresie, do jakiego odnosi się wymóg legitymowania się doświadczeniem wskazanym w warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale X pkt 1.2.3.1 SIWZ. Złożone przez Odwołującego zobowiązania ww. podmiotu do udostępnienia zasobów, wskazują w szczególności na udostępnienie tych zasobów w ściśle wyspecyfikowanym zakresie, zbieżnym z zakresem podwykonawstwa podanym przez Odwołującego w formularzu ofertowym (tj. udział 25% w realizacji zamówienia, w tym optymalizacja warunków działania zamawiających w ramach zamówienia określonych w następujących dokumentach i czynnościach: Koncesja na wytwarzanie energii elektrycznej nr (...), Członkostwo w Rejestrze Świadectw Pochodzenia na Towarowej Giełdzie Energii, Członkostwo w Rejestrze Gwarancji Pochodzenia, Członkostwo w Rejestrze Rynku Mocy (OPZ str. 12); 2) opracowanie wytycznych (część B) w części: sporządzenia opisu spełniającego wymagania ustawy Pzp, wskazania różnych opcji wykonania poszczególnych elementów wdrożenia, określenia szacunkowej wartości zamówienia usług doradczych dla kolejnego etapu, przygotowania projektu umowy, wskazania minimalnych wymagań, jakie powinien określić zamawiający w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz opisania kryteriów oceny ofert zgodnie z przepisami ustawy Pzp (OPZ str. 13). W pozostałym zakresie udział ww. podmiotu w realizacji zamówienia nie jest znany. Argumentacja przedstawiona w odwołaniu sprowadzająca się do stwierdzenia, że spółka W. i Wspólnicy Sp. k. oddała do dyspozycji Odwołującego jej najważniejsze zasoby, czyli osoby wspólników, które będą uczestniczyć w zespole projektowym, nie znajduje jednoznacznego potwierdzenia w przedstawionych przez Odwołującego dokumentach. Lakoniczne stwierdzenie zawarte w treści oświadczenia firmy W. i Wspólnicy Sp. k., że ww. podmiot będzie uczestniczył w zespole projektowym, nie pozwala na jednoznaczne przesądzenie że będzie on aktywnie uczestniczyć w realizacji zamówienia w całym zakresie (na taką konieczność wskazuje treść warunku), a jego prace w zespole projektowym nie ograniczą się do zakresu wyspecyfikowanego w oświadczeniu. Sam Odwołujący przyznał na rozprawie, że większość czynności będzie wykonywał samodzielnie. Również w formularzu ofertowym, w przeciwieństwie do dwóch innych podwykonawców, przy spółce W. i Wspólnicy Sp. k. Odwołujący nie wskazał „udział w całości zamówienia, w tym (...)”, lecz stricte „25%”, nie wskazał także na udział ww. podmiotu w zespole projektowym. Z kolei ze złożonej umowy o współpracy w ogóle nie wynika precyzyjny zakres obowiązków firmy W. i Wspólnicy Sp. k. podczas realizacji zamówienia, a jedynie, że dopiero w trakcie realizacji zamówienia zostaną uzgodnione szczegółowe warunki współpracy. Natomiast powoływanie się przez Odwołującego na okoliczności wynikające ze złożonego w ramach wyjaśnień w przedmiocie ceny oferty kosztorysu jest o tyle nieuzasadnione, że wyjaśnienia stanowiły oświadczenie własne Odwołującego, a nie deklaracje podmiotu udostępniającego zasoby. Złożona zaś w załączeniu do tych wyjaśnień oferta spółki W. i Wspólnicy Sp. k. odnosi się jedynie do czynności wyszczególnionych przez Odwołującego w formularzu ofertowym, nie wskazując na udział w zespole projektowym. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł stanowiącą poniesione przez Zamawiającego koszty postępowania z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: .............................................. 30 …

…Sygn. akt: KIO 985/19 WYROK z dnia 13 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2019 roku przez Odwołującego Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Koszęcin z siedzibą w Koszęcinie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1 unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, uwzględnienie treści wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w piśmie z dnia 9 maja 2019 roku oraz załączonych do wyjaśnień dokumentów potwierdzających zakres posiadanego przez Odwołującego certyfikatu środowiskowego ISO 14001, tj. Kart Procesu: PG/05, PG/06 i PG/08, oraz dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem wyniku oceny złożonych wyjaśnień. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Koszęcin i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu, 2.2. zasądza od Zamawiającego Gminy Koszęcin z siedzibą w Koszęcinie na rzecz Odwołującego Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt: KIO 985/19 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Koszęcin z siedzib w Koszęcinie prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn. „Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie Gminy Koszęcin", nr postępowania u Zamawiającego: GKZ.271.3.2019.GOK”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr2019/S 051-117542 w dniu 13 marca 2019 roku. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia równej lub większej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. W dniu 30 maja 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione przez wykonawcę Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. w Zabrzu z siedzibą w Zabrzu (zwanego dalej Odwołującym) odwołanie od czynności Zamawiającego postępowaniu polegających na: 1) nieuwzględnieniu przy przeprowadzeniu czynności badania i oceny ofert przedłożonego przez Odwołującego wraz z ofertą certyfikatu ISO 14001:2015 z dnia 26 lutego 2019 r. o numerze: NC1431, potwierdzającego fakt posiadania przez Odwołującego skutecznego certyfikowanego systemu zarządzania środowiskiem, zgodnego z międzynarodowym standardem ISO 14001 lub europejskim systemem ekozarządzania i audytu EMAS lub innym równoważnym certyfikowanym systemem zarządzania środowiskiem; 2) nieuwzględnieniu przy przeprowadzeniu czynności badania i oceny ofert wyjaśnień Odwołującego dotyczących zakresu jego certyfikatu środowiskowego zawartych w piśmie z dnia 9 maja 2019 r., jak również załączonych do wskazanego pisma dokumentów, tj. Kart procesu: PG/05, PG/06 oraz PG/08; 3) nieprzyznaniu Odwołującemu 20 punktów z tytułu posiadania przez niego opisanego powyżej skutecznego systemu zarządzania środowiskiem, potwierdzonego stosownym certyfikatem środowiskowym oraz dodatkowymi wyjaśnieniami i dokumentami Odwołującego, a w rezultacie dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zakład Oczyszczania Miasta Zbigniew Strach z siedzibą w Konopiskach, zamiast oferty Odwołującego. Powyższym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił: 1. Naruszenie art. 87 ust 1 PZP w związku z 7 ust. 1 i 3 PZP, poprzez: a) nieuwzględnienie przy ocenie treści certyfikatu środowiskowego Odwołującego złożonych przez niego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień dotyczących jego zakresu, ze względu na przyjęcie, że Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał, że pojęcie wywozu odpadów komunalnych, którego dotyczy jego certyfikat środowiskowy, obejmuje jedynie transport odpadów. Natomiast z wyjaśnień Odwołującego zawartych w piśmie z dnia 9 maja 2019 r wyraźnie wynika, że certyfikat ISO 14001 obejmuje między innymi „wywóz odpadów” co oznacza ich odbiór i transport; b) nieuwzględnienie przy ocenie treści certyfikatu środowiskowego Odwołującego złożonych przez niego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dokumentów, tj. Kart procesu: PG/05, PG/06 oraz PG/08, ze względu na twierdzenie, iż dokumenty te zostały uzupełnione po upływie terminu składania ofert oraz że stanowią one zmianę treści oferty, gdyż wynika z nich dodatkowy, wcześniej w treści oferty niewyrażony, zakres certyfikatu środowiskowego Odwołującego, istotny z punktu widzenia przyznawania punktów w ramach kryterium oceny ofert. Dokumenty te natomiast jedynie potwierdzają zakres certyfikatu załączonego do oferty, były wystawione wcześniej niż termin składania ofert, a ponadto stanowiły element procedury ubiegania się o wydanie certyfikatu załączonego do oferty; c) nieprzyznanie Odwołującemu dodatkowych punktów za posiadanie skutecznego systemu zarządzania środowiskiem, a w konsekwencji niedokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, ze względu na błędne przyjęcie przez Zamawiającego, że przedłożony przez Odwołującego wraz z ofertą certyfikat nie odpowiada zakresowi oczekiwanemu przez Zamawiającego. Natomiast certyfikat ten jest zgodny z wymaganiami określonymi w SIWZ; 2. Naruszenie art. 91 ust. 1 PZP w związku z art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez wadliwą ocenę oferty Odwołującego w zakresie, w jakim Zamawiający nie przyznał jej 20 punktów w ramach kryterium oceny ofert: „Spełnienie standardów środowiskowych", za posiadanie potwierdzonego certyfikatem środowiskowym skutecznego certyfikowanego systemu zarządzania środowiskiem, zgodnego z międzynarodowym standardem ISO 14001 lub europejskim systemem ekozarządzania i audytu EMAS lub innym równoważnym certyfikowanym systemem zarządzania środowiskiem. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, a w konsekwencji o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zakład Oczyszczania Miasta Z. S. z siedzibą w Konopiskach; 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym: a) nakazanie Zamawiającemu uwzględnienia treści wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w piśmie z dnia 9 maja 2019 r. oraz załączonych do wskazanego pisma dokumentów potwierdzających zakres posiadanego przez Odwołującego certyfikatu środowiskowego ISO 14001, tj. Kart procesu: PG/05, PG/06 oraz PG/08; b) nakazanie Zamawiającemu przyznanie Odwołującemu 20 punktów w ramach kryterium oceny ofert: „Spełnienie standardów środowiskowych”, z tytułu posiadania przez Odwołującego skutecznego certyfikowanego systemu zarządzania środowiskiem, zgodnego z międzynarodowym standardem ISO 14001 lub europejskim systemem ekozarządzania i audytu EMAS lub innym równoważnym certyfikowanym systemem zarządzania środowiskiem, potwierdzonego przedłożony wraz z ofertą certyfikatem środowiskowym; 3) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 4) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 18.600,00 zł, na którą składa się kwota 15.000,00 zł tytułem wpisu od odwołania uiszczonego przez Odwołującego oraz kwota 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego (adwokata/radcy prawnego) reprezentującego Odwołującego w postępowaniu odwoławczym; 5) przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych w treści niniejszego odwołania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przywołał następujący stan faktyczny: W Rozdziale XV specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ), Zamawiający zawarł opis kryteriów, którymi będzie się kierował przy wyborze ofert wraz z podaniem wagi tych kryteriów. Zgodnie z punktem 2 wskazanego rozdziału SIWZ, za ofertę najkorzystniejszą, zostanie uznana oferta zawierająca najkorzystniejszy bilans punktów (w skali 0-100 punktów), w kryteriach: a) Cena (brutto) za realizację przedmiotu zamówienia - 60%; b) Termin płatności faktury - 20%; c) Spełnienie standardów środowiskowych 20%. W ramach kryterium ceny, Zamawiający wskazał, że maksymalną ilość punktów (tj. 60) otrzyma Wykonawca z najniższą ceną (brutto) za realizację przedmiotu zamówienia. Każdej następnej ofercie przyporządkowuje się ilość punktów proporcjonalnie mniejszą. W ramach kryterium płatności faktury, Zamawiający wskazał, że maksymalną ilość punktów (tj. 20) otrzyma Wykonawca z najdłuższym terminem płatności faktury dopuszczonym przez Zamawiającego. Każdej następnej ofercie przyporządkowuje się ilość punktów proporcjonalnie mniejszą. Minimalny termin płatności faktury zaproponowany przez Wykonawcę nie może być krótszy niż 21 dni od daty złożenia na dziennik podawczy Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury, natomiast maksymalny termin płatności faktury zaproponowany przez Wykonawcę nie może być dłuższy niż 30 dni od daty złożenia na dziennik podawczy Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury. W ramach kryterium spełnienia standardów środowiskowych, Zamawiający wskazał, że jeżeli Wykonawca posiada skuteczny certyfikowany system zarządzania środowiskiem, zgodny z międzynarodowym standardem ISO 14001 lub europejskim systemem ekozarządzania i audytu EMASI lub innym równoważnym certyfikowanym systemem zarządzania środowiskiem, wówczas Wykonawcy zostanie przyznane 20 pkt. Jeżeli natomiast Wykonawca nie posiada takiego certyfikowanego systemu zarządzania środowiskiem, wówczas Wykonawcy zostanie przyznane 0 pkt. Jak wynika z treści SIWZ, spełnienie standardów środowiskowych dotyczyć powinno wprost realizacji całokształtu przedmiotu zamówienia, tj. odbioru i transportu odpadów. Wykonawca nie ma obowiązku posiadania jednego certyfikatu. Zamawiający uzna odrębne certyfikaty - oddzielny na odbiór i oddzielny na transport. W celu wykazania spełnienia ww. warunku, Wykonawca powinien przedłożyć wraz z oferta dokument w postaci certyfikowanego systemu zarządzania środowiskiem. Dowód: • Ogłoszenie o zamówieniu (w aktach postępowania znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego); • SIWZ wraz z załącznikami (w aktach postępowania znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego). Ofertę w ramach opisywanego postępowania przetargowego złożył Odwołujący, oferując realizację zamówienia po cenie brutto 5.048.265,60 zł, a także termin płatności faktury wynoszący 30 dni, Do swojej oferty Odwołujący załączył certyfikat ISO 14001:2015 z dnia 26 lutego 2019 r, o numerze: NC-1431 wraz załącznikami, wydany przez Biuro Certyfikacji Systemów Zarządzania Polskiego Rejestru Statków S.A. W certyfikacie wskazano, że zakres certyfikacji obejmuje m.in. wywóz odpadów komunalnych stałych, gospodarowanie zmieszanymi odpadami komunalnymi, zbieranie odpadów niebezpiecznych, gospodarkę odpadami gromadzonymi selektywnie. Dowód: • Oferta Odwołującego wraz załącznikami, w tym z certyfikatem ISO 14001:2015 z dnia 26 lutego 2019 r. o numerze: NC-1431 (w aktach postępowania znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego) Pismem z dnia 6 maja 2019 r. Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 PZP wezwał Odwołującego do pisemnego udokumentowania treści złożonej przez niego oferty w zakresie dołączonego do niej certyfikatu środowiskowego, tj. wykazania, że obejmuje on zarówno odbiór, jak i transport odpadów komunalnych. Odwołujący ustosunkował się do wezwania pismem z dnia 9 maja 2019 r., wskazując w nim, że posiadany przez niego certyfikat ISO 14001 obejmuje swoim zakresem cały zakres działalności MPGK sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu (wszystkie komórki organizacyjne), w tym także odbiór i transport odpadów. Odwołujący wyjaśnił jednocześnie, że wywóz odpadów komunalnych stałych, o którym mowa w certyfikacie oznacza ich odbiór i transport. Na potwierdzenie powyższego, Odwołujący przedstawił Zamawiającemu tzw. karty procesu: a) PG/05 Proces: Wywóz odpadów komunalnych stałych z dnia 2 stycznia 2018; b) PG/06 Proces: Gospodarowanie odpadami gromadzonymi selektywnie z dnia 2 stycznia 2018; c) PG/08 Proces: Zbieranie odpadów niebezpiecznych z dnia 2 stycznia 2018 r. Dowód: - Pismo Zamawiającego z dnia 6 maja 2019 r. wzywające Odwołującego do złożenia wyjaśnień jego oferty (w aktach postępowania znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego); - Pismo Odwołującego z dnia 9 maja 2019 r. wraz z załącznikami, tj. Kartami procesu PG/05, PG/06, PG/08, stanowiące odpowiedź na wezwanie Zamawiającego (w aktach postępowania znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego). Wskazane powyżej Karty procesu stanowiły podstawę w procesie uzyskiwania przez Odwołującego certyfikatu ISO 14001. W każdej Karcie procesu w sposób wyraźny wymienione zostały czynności wchodzące w zakres poszczególnych obszarów certyfikacji. Zgodnie z Kartą procesu PG/05, proces wywozu odpadów obejmuje m.in.: a) dojazd do miejsca realizacji usług; b) weryfikację, czy odpad można odebrać; c) załadunek odpadów d) dostarczenie odpadów na składowisko; e) powrót do bazy; f) wypełnienie dokumentów. Zgodnie z Kartą procesu PG/06. proces gospodarowania odpadami gromadzonymi selektywnie obejmuje m.in.: a) zważenie i przyjęcie odpadów; b) segregację surowców/belowanie; c) załadunek, zważenie, dostarczenie do odbiorców odpadów lub surowców, odbiór odpadów lub surowców przez Klienta; d) zważenie surowców lub odpadów. Zgodnie z Karta procesu PG/.08, proces zbierania odpadów niebezpiecznych obejmuje m.in.: a) dojazd do miejsca realizacji usługi; b) weryfikację, czy surowce można odebrać; c) zbiórkę odpadów niebezpiecznych; d) dostarczenie odpadów niebezpiecznych do miejsca składowania. Dowód: _ Pismo Zamawiającego z dnia 6 maja 2019 r. wzywające Odwołującego do złożenia wyjaśnień jego oferty (w aktach postępowania znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego); _ Pismo Odwołującego z dnia 9 maja 2019 r. wraz z załącznikami, tj. Kartami procesu PG/05, PG/06,, PG/08, stanowiące odpowiedź na wezwanie Zamawiającego (w aktach postępowania znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego). Pismem z dnia 20 maja 2019 r., Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Zakładu Oczyszczania Miasta Z. S. z siedzibą w Konopiskach, której Zamawiający przyznał łącznie 95,28 punktów (55,28 pkt za cenę + 20 pkt za termin płatności faktury + 20 pkt za certyfikat środowiskowy). Ze wskazanego pisma wynika, że na drugiej pozycji uplasowała się oferta EKO-System BIS sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Konopiskach z 80 punktami (60 pkt za cenę + 20 pkt za termin płatności faktury + 0 pkt za certyfikat środowiskowy). Oferta Odwołującego natomiast w rankingu ofert z 75,58 punktami zajęła 3 miejsce (55,58 pkt za cenę + 20 pkt za termin płatności faktury + 0 pkt za certyfikat środowiskowy). Wyjaśniając powody nieprzyznania Odwołującemu punktów w ramach kryterium oceny ofert: „spełnienie standardów środowiskowych - 20%, Zamawiający wskazał, że wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia złożyli w formularzu ofertowym oświadczenie o posiadaniu skutecznego certyfikowanego systemu zarządzania środowiskiem zgodnego z międzynarodowym standardem ISO 14001 oraz załączyli do oferty dokument certyfikatu. Jednakże zdaniem Zamawiającego tylko jeden wykonawca, którego ofertę wybrał jako najkorzystniejszą, prawidłowo wykazał posiadanie certyfikatu obejmującego pełny pożądany przez Zamawiającego przedmiot zamówienia, tj. zarówno odbiór,jak i transport odpadów komunalnych. Dowód: - Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty (w aktach postępowania znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego). Z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty wynika, że Zamawiający nie uznał certyfikatu przedłożonego przez Odwołującego uznając, że z jego treści ani też z wyjaśnień Odwołującego nie wynika, by obejmował on odbiór i transport odpadów komunalnych. Jego zdaniem, w piśmie z dnia 9 maja 2019 r. Odwołujący wskazał, że pojęcie „wywozu” użyte w opisie zakresu certyfikatu oznacza transport odpadów komunalnych, a nie odbiór odpadów. Takie stwierdzenie jest jednak nieprawdziwe. W piśmie wyjaśniającym Odwołujący bowiem wyraźnie pokreślił, że certyfikat ISO 14001 obejmuje między innymi „wywóz odpadów komunalnych stałych", co oznacza ich odbiór i transport. Ponadto Zamawiający uznał, że przy ocenie zakresu certyfikatu nie mogą być brane pod uwagę dokumenty przedłożone przez Odwołującego wraz z pismem wyjaśniającym tj. karty procesu, gdyż nie zostały one dołączone do oferty, lecz uzupełnione po upływie terminu składania ofert. Jak wynika z twierdzeń Zamawiającego, z którymi nie można się zgodzić, zmieniają one zakres certyfikatu środowiskowego. Tymczasem, jak już wskazywano powyżej, zostały one złożone wyłącznie w związku z wątpliwościami Zamawiającego co do treści certyfikatu, w szczególności w celu wykazania, że wchodzący w zakres certyfikatu proces wywozu odpadów, obejmuje ich odbiór i transport. Żaden z przełożonych dokumentów, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie rozszerza zakresu certyfikatu, a jedynie potwierdza okoliczności, co do których Zamawiający powziął wątpliwości i których udokumentowania zażądał. Przedłożony wraz z ofertą certyfikat środowiskowy bowiem od początku odnosił się do odbioru i transportu odpadów komunalnych, w przeciwieństwie do certyfikatu EKOSYSTEM BIS sp. z o.o. sp.k., z którego wyraźnie wynika, że dotyczy on wyłącznie odbioru odpadów, a nie ich transportu. Dowód: - Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty (w aktach postępowania znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego). W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wskazał, że Zamawiający bezzasadnie zakwestionował zakres certyfikatu środowiskowego Odwołującego, odwołując się do relacji pojęć: „odbiór odpadów komunalnych”, „transport odpadów komunalnych", „wywóz odpadów komunalnych”. > Odbiór odpadów komunalnych Zgodnie z art. 6c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu porządku i czystości w gminach, gminy są obowiązane do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. W tym celu, wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. Pomimo wielokrotnego posługiwania się w aktach prawnych pojęciem „odbiór" odpadów, w żadnym z nich nie zostało ono zdefiniowane. Biorąc jednak pod uwagę kontekst, w jakim jest ono używane, przyjąć należy jego literalne rozumienie. Stosownie do Słownika Języka Polskiego PWN, odebrać znaczy: 1. wziąć od kogoś z powrotem coś, co się komuś pożyczyło, podarowało lub co ktoś zabrał, 2. zabrać coś, co się gdzieś lub komuś przekazało w określonym celu, 3. zabrać z powrotem kogoś, kto przebywał gdzieś przez jakiś czas, 4. przyjąć coś, czego się poprzednio nie posiadało 5. zabrać komuś coś, co posiada Odebrać odpady komunalne znaczy zatem wziąć je/ zabrać/ przyjąć od właściciela nieruchomości, Dowód: - Wydruki ze słowników potwierdzających znaczenie słowa odbiór (w załączeniu do niniejszego odwołania). > Transport odpadów komunalnych Obowiązujące przepisy prawa nie definiują również pojęcia transportu odpadów. Wskazują jednak, że jest to jedna z form gospodarowania odpadami, Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, przez gospodarowaniu odpadami rozumie się zbieranie, transport, przetwarzanie odpadów, łącznie z nadzorem nad tego rodzaju działaniami, jak również późniejsze postępowanie z miejscami unieszkodliwiania odpadów oraz działania wykonywane w charakterze sprzedawcy odpadów lub pośrednika w obrocie odpadami. Stosownie do art. 24 ustawy o odpadach, transport odpadów odbywa się zgodnie z wymaganiami w zakresie ochrony środowiska oraz bezpieczeństwa życia i zdrowia ludzi, w szczególności w sposób uwzględniający właściwości chemiczne i fizyczne odpadów, w tym stan skupienia, oraz zagrożenia, które mogą powodować odpady. Mając na uwadze powyższe, podobnie jak w przypadku odbioru, należy przyjąć literalne rozumienie tego pojęcia. Stosownie do Słownika Języka Polskiego PWN, transport znaczy: 1. przewóz ludzi i ładunków różnymi środkami lokomocji, 2. środki lokomocji służące do przewozu ludzi i ładunków, 3. ogół środków i działań związanych z przewozem ludzi i ładunków, 4. konwojowana grupa ludzi, 5. ładunek wysiany dokądś. Według Wikisłownika, transportować oznacza przewozić coś lub kogoś z jednego miejsca na drugie przy pomocy środków transportu. Transportować odpady komunalne znaczy zatem przewieść je z punktu A do punktu B przy użyci u przystosowanych do tego środków transportu, spełniających wymogi określone obowiązującymi przepisami prawa. Dowód: _ Wydruki ze słowników potwierdzających znaczenie słowa transport (w załączeniu do niniejszego odwołania). > Wywóz odpadów komunalnych Pojęcie wywozu odpadów komunalnych, choć niezdefiniowane w obowiązujących aktach prawnych, jest wielokrotnie używane w dokumentacjach przetargowych przez zamawiających. Wywozić oznacza według Słownika Języka Polskiego PWN: 1. wioząc, zabrać kogoś, coś skądś lub na jakieś miejsce, 2. usunąć coś skądś, przewożąc w inne miejsce, 3. doznać określonych uczuć i zapamiętać je. Wikistownik definiuje to podjęcie podobnie. Według niego wywozić rozumieć należy jako przewozić kogoś lub coś skądś lub w inne miejsce. Wywozić odpady komunalne znaczy zatem zabrać je od właściciela nieruchomości i przewieść je z jego nieruchomości w inne miejsce (np. na składowisko odpadów). Dowód: - Wydruki ze słowników potwierdzających znaczenie słowa wywóz (w załączeniu do niniejszego odwołania). r Relacja pojęć Z przytoczonych powyżej definicji „odbioru odpadów komunalnych” „transportu odpadów komunalnych” oraz „wywozu odpadów komunalnych”, w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że pojęcie „wywóz odpadów” zawiera w sobie zarówno odbiór, jak i transport odpadów komunalnych. Innymi słowy deklarując wywóz odpadów, wykonawca deklaruje zarówno ich odbiór od właścicieli nieruchomości, jak i ich transport na składowisko odpadów lub do instalacji zajmujących się przetwarzaniem lub odzyskiem odpadów. Stwierdzić zatem należy, że certyfikat środowiskowy przedłożony przez Odwołującego wraz z ofertą, z racji tego, że obejmuje swym zakresem m.in. wywóz odpadów komunalnych, który należy rozumieć jako ich odbiór i transport, na co w swoich wyjaśnieniach wskazywał Odwetujący, spełnia postawione przez Zamawiającego wymagania. Zatem Zamawiający powinien byt przyznać Odwołującemu dodatkowe 20 punktów z tytułu spełniania standardów środowiskowych. Dowód: Wydruki ze słowników potwierdzających znaczenie słowa odbiór, transport, wywóz (w załączeniu do niniejszego odwołania) > Posługiwanie się pojęciem „wywóz” przez Zamawiającego Niezależnie od powyższego wskazać należy, że sam Zamawiający, w co najmniej kilku miejscach dokumentacji przetargowej posługuje się pojęciem „wywóz odpadów”, tj.: a) W rozdziale III punkt 3 SIWZ: g) Kody i nazwy Wspólnego Słownika Zamówień (CPV): 90513100-7 - Usługi wywozu odpadów pochodzących z gospodarstw domowych b) W punkcie 6 podpunkt 1) litera a) Opisu przedmiotu zamówienia: . 6. Ponadto do obowiązków Wykonawcy w szczególności należy: 1) Wykonywanie przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz: a) przygotowanie harmonogramu odbioru odpadów komunalnych zmieszanych i selektywnie zbieranych (na okresy kwartalne) w formie ulotek (ilość 3700 sztuk) i jego dystrybucja wśród mieszkańców, po zaakceptowaniu ich projektu przez Zamawiającego. Przedstawiony do zatwierdzenia projekt ulotki musi zostać zaakceptowany przez Zamawiającego. Propozycję harmonogramu wywozu na pierwszy kwartał obowiązywania umowy należy przedstawić Zamawiającemu do 7 dni od dnia zawarcia umowy wykonawczej. c) W punkcie 6 podpunkt 2) litera e) Opisu przedmiotu zamówienia: 2) Sprawozdawczość - Wykonawca zobowiązany jest do rzetelnego i zgodnego z rzeczywistością: e) przez cały okres trwania umowy Wykonawca będzie przekazywał informacje poprzez pliki XML w portalu sprawozdawczym www udostępnionym przez Zamawiającego. Struktury plików XML zostaną dostarczone Wykonawcy po udzieleniu zamówienia. Informacje dostarczone przez Wykonawcę (firma wywozowa) będą dotyczyć (...). d) W punkcie 6 podpunkt 2) litera d) Opisu przedmiotu zamówienia: 3) Pozostałe obowiązki Wykonawcy: d) wyposażenie własnych pracowników zajmujących się wywozem odpadów w odzież z widocznym logo firmy (...). W większości przypadków Zamawiający używa go w znaczeniu identycznym, jak wskazano powyżej, tj. jako odbiór i transport odpadów. Używa go też zamiennie jako synonim słowa „odbiór". Stąd tym bardziej jego wątpliwości, co do tego, czy certyfikat środowiskowy Odwołującego odejmuje odbiór odpadów komunalnych, czy nie, uznać należy za bezzasadne. Dowód: - SIWZ wraz z załącznikami (w aktach postępowania znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego). Nieuwzględnienie przy ocenie zakresu certyfikatu środowiskowego Odwołującego dokumentów przedłożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do jego udokumentowania. Zgodnie z art. 87 ust.1 Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Stosownie do treści wskazanego ust. 1a, w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców sprecyzowania i dopracowania treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie natomiast z ust. 2 Zamawiający poprawia w ofercie: oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, prosząc o wyjaśnienia zamawiający pokazuje wykonawcy, które kwestie związane z ofertą lub innymi dołączonymi do niej dokumentami budzą jego wątpliwości. Sama procedura wzywania do wyjaśnień i ich udzielania nie jest tak sformalizowana, jak wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Wyjaśnienia mają na celu rozwianie owych wątpliwości zamawiającego, a w jaki sposób zrobi to wykonawca, w dużej mierze zależy od jego wyboru. Im bardziej przekonujące są wyjaśnienia, tym lepiej i dla tego wykonawcy, i dla zamawiającego. Nie ma zakazu, by wyjaśnienia byty rozszerzone, czy poparte dodatkowymi dokumentami czy dowodami na to, że fakty wskazane przez wykonawcę są zgodne ze stanem faktycznym. Jest to bardzo częsta praktyka wykonawców, która nie jest uznawana za niedopuszczalną, Zresztą nawet przy wezwaniu do uzupełnienia dokumentów wykonawca może przedstawić dodatkowe dokumenty w stosunku do wymienionych przez zamawiającego, wskazujące na to, że wymagania zamawiającego zostały spełnione, (por. wyrok KIO z 3 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 2776/14). W kontekście przytoczonego powyżej wyroku KIO przyjąć należy, że w toku procedury wyjaśniania wątpliwości Zamawiającego dotyczących złożonych ofert, wykonawcy mogą przedkładać jakiekolwiek dokumenty, byleby ich treść nie wykraczała poza zakres pierwotnie złożonych w ofercie oświadczeń. Innymi słowy, przedkładane dokumenty powinny wyłącznie doprecyzowywać niejasne dla Zamawiającego pojęcia i twierdzenia wynikające z oferty, bez wpływania na zakres i treści złożonej oferty. Nie mogą to być dokumenty nowe, dokumenty, które miałyby zastąpić dokumenty już złożone lub dokumenty, które miałby uzupełniać treść dokumentów złożonych pierwotnie. Natomiast nie zachodzą przeszkody, by wykonawca w toku procedury wyjaśniającej treść jego oferty przedłożył Zamawiającemu dokument potwierdzający zakres dokumentu załączonego do oferty, wystawiony wcześniej niż termin składania ofert, a ponadto stanowiący element procedury ubiegania się o wydanie dokumentu załączonego do oferty. Taki dokument (tu Karty procesu: PG/05, PG/06, PG/08) nie zmienia bowiem treści pierwotnie złożonego dokumentu (tu certyfikatu środowiskowego), a jedynie potwierdza jego treść (tu zakres certyfikatu). Stąd za bezzasadne uznać należy twierdzenie Zamawiającego, że Karty procesu: PG/05, PG/06, PG/08, złożone przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień treści (zakresu) jego certyfikatu środowiskowego, zostały złożone po upływie terminu składania ofert i nie mogą podlegać ocenie w ramach procedury ich badania — zwłaszcza, że Zamawiający sam wezwał odwołującego do udokumentowania zakresu złożonego certyfikatu. Przedłożenie Kart procesu wraz z ofertą, co sugeruje Zamawiający, byłoby bezcelowe. Idąc tym tokiem rozumowania należałoby bowiem przyjąć, że na wypadek ewentualnych wątpliwości Zamawiającego co do treści składanej oferty lub załączników do oferty, ubiegający się o udzielenie zamówienia wykonawcy z ostrożności musieliby najpóźniej w dniu upływu terminu składania ofert przedłożyć wszystkie materiały dotyczące dokumentu składanego w przetargu pod rygorem utraty prawa do ich przedstawienia Zamawiającemu w toku procedury wyjaśniającej treść oferty. Na gruncie stanu faktycznego niniejszej sprawy, Odwołujący musiałby zatem przedłożyć Zamawiającemu wraz z ofertą całość dokumentacji związanej z ubieganiem się o certyfikat ISO 14001. Takie postępowanie pozostawałoby w sprzeczności z dążeniem do odformalizowania procedury udzielania zamówień publicznych poprzez ograniczenie liczby składanych w jej ramach dokumentów. W świetle przytoczonych powyżej twierdzeń należy zatem przyjąć, że w związku z wątpliwościami Zamawiającego dotyczącymi zakresu certyfikatu środowiskowego Odwołującego, jeżeli przestawione w piśmie z dnia 9 maja 2019 r. wyjaśnienia Odwołującego byty dla niego niewystarczające, Zamawiający zobowiązany był uwzględnić przy ocenie oferty Odwołującego przedstawione przez niego Karty procesu. Dokumenty te potwierdzają bowiem literalne rozumienie pojęcia „wywóz odpadów komunalnych”, bez jakiejkolwiek ingerencji w treść certyfikatu. Jak wskazano w opisie stanu faktycznego, wynika z nich również zakres pozostałych pojęć, których dotyczy certyfikat: „gospodarka odpadami gromadzonymi selektywnie” i „gospodarowanie zmieszanymi odpadami komunalnymi”, co do których Zamawiający podnosi, że Odwołujący — pomimo wezwania nie określił ich zakresu w swoim piśmie wyjaśniającym. Co więcej, wskazać należy, że jeżeli pomimo wyjaśnień Odwołującego zakres jego certyfikatu środowiskowego nadal był dla Zamawiającego niejasny, Zamawiający mógł ponownie wystąpić do niego o wyjaśnienia lub co więcej zwrócić się o to bezpośrednio do jednostki certyfikującej, która wystawiła sporny certyfikat. Możliwość taką potwierdza orzecznictwo KIO. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 5 czerwca 2013 r., sygn., akt KIO 1208/13, zamawiający - w przypadku wątpliwości, co do informacji zamieszczonych w ofercie, np. wykazu potwierdzającego wymagane cechy urządzenia - w pierwszej kolejności powinien zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia (art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U, z 2013r., poz. 907 ze zm.), a w przypadku dalszych wątpliwości - np. co do prawdziwości już uzyskanych informacji od wykonawcy może zwrócić się bezpośrednio do producenta precyzując jednoznacznie zapytanie w przedmiocie cech urządzenia, co do których nie dał wiary składającemu oświadczenie wykonawcy. Nieuznanie przez Zamawiającego wyjaśnień Odwołującego dotyczących certyfikatu środowiskowego, a jeśli miał w tym zakresie wątpliwości, nie podjęcie dalszych czynności zmierzających do ich wyjaśnienia, stanowi niewątpliwie naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp. Przepis ten, na co wskazuje bogate orzecznictwo KIO bowiem nie tylko uprawnia, ale obliguje Zamawiającego do dążenia do usunięcia jakichkolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty, w szczególności, gdy treść dokumentów pozostaje niespójna. (...) Za nieuprawnione należy uznać takie działanie Zamawiającego, który nie mając ku temu wyraźnych podstaw, przyjmuje, iż treścią oferty objęte jest oświadczenie, które rodzi dla Odwołującego negatywne konsekwencje tym bardziej, na co zwraca się uwagę w orzecznictwie, iż wolą wykonawcy jest złożenie oferty zgodnej z treścią siwz, bowiem celem udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest uzyskanie przedmiotowego zamówienia (wyrok KIO z dnia 27 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1152/13). Zamawiający, u którego zrodziły sia jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty jest wprost zobowiązany (ze względu na regułę należytej staranności), a nie tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień od wykonawcy. Korzystając z tego prawa zamawiający nie może zaniechać pewnych czynności w wyniku których możliwe będzie ustalenie, że złożona oferta jest zgodna lub niezgodna z SIWZ, dlatego też nie może pozostawiać żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych, Jedynie merytoryczna ocena oferty i stwierdzenie, że w tym merytorycznym zakresie treść oferty nie odpowiada treści SIWZ może doprowadzić do jej odrzucenia. Zamawiający nie może rezygnować z wyjaśnienia budzących jego wątpliwości części treści oferty z góry zakładając że nic nie wniosą do dokonanej rzez nie o oceny bądź na pewno zmieni one jej treść. Brak realizacji przez Zamawiającego obowiązku określonego w art. 87 ust. 1 PZP, w razie niewyjaśnienia wszelkich jego wątpliwości co do treści oferty, zawsze będzie skutkowa dokonaniem wyboru oferty z naruszeniem wskazanego przepisu. Co więcej, wskazać należy, że w sytuacji, gdy wątpliwości Zamawiającego dotyczą elementów oferty podlegających ocenie w ramach przewidzianych w SIWZ kryteriów oceny ofert, niewyjaśnianie wątpliwości, skutkujące następnie nieprzyznaniem wykonawcy w ramach danego kryterium punktów w ogóle lub przyznaniu ich w mniejszej ilości, będzie prowadzić do wyboru oferty z naruszeniem art. 91 ust. 1 PZP. Stosownie do treści wskazanego przepisu, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Skoro wykonawca, którego oferta jest poddawana ocenie, spełnia dane kryterium —jak w przypadku Odwołującego, Zamawiający zobligowany jest przyznać mu punkty z tego tytułu. Interes we wniesieniu odwołania. Jak wynika z treści art. 179 ust. 1 PZP, prawo do wniesienia odwołania na czynności lub zaniechania zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Stosownie do zestawienia ofert objętego zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 20 maja 2019 r., ranking ofert w postępowaniu przetargowym, którego dotyczy niniejsze odwołanie przedstawiał się następująco: 1) Oferta Zakładu Oczyszczania Miasta Z. S. z siedzibą w Konopiskach: 55,28 pkt za cenę + 20 pkt za termin płatności faktury + 20 pkt za certyfikat środowiskowy 95,28 punktów; 2) Oferta EKO-System BIS sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Konopiskach: 60 pkt za cenę + 20 pkt za termin płatności faktury + O pkt za certyfikat środowiskowy 80 punktów;. 3) Oferta Odwołującego: 55,58 pkt za cenę + 20 pkt za termin płatności faktury + O pkt za certyfikat środowiskowy 75,58 punktów. Jak wskazano w uzasadnieniu niniejszego odwołania, Zamawiający nieprawidłowo ocenił ofertę Odwołującego, nie przyznając jej punktów za spełnianie standardów środowiskowych. W sytuacji, gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z prawem, uwzględnił przedłożony przez Odwołującego certyfikat środowiskowy i przyznał mu w ramach procesu badania i oceny ofert dodatkowych 20 punktów, wówczas oferta Odwołującego w rankingu ofert zajęłaby pierwszą pozycję z 95,58 punktami, wyprzedzając tym samym ofertę Zakładu Oczyszczania Miasta Z. S. oraz ofertę EKO-System BIS sp. z o.o. sp.k. Powyższe oznacza, że wskutek działań Zamawiającego Odwołujący został pozbawiony realnej możliwości uzyskania zamówienia, a przez to poniósł lub może ponieść szkodę. Wobec powyższego Odwołujący posiada niewątpliwie interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Z ostrożności Odwołujący wskazał, że z treści certyfikatu środowiskowego EKO-System Bis sp. z o.o. wyraźnie wynika, że obejmuje on tylko odbiór odpadów, a nie obejmuje transportu odpadów. Jego zakres jest więc węższy niż zakres określony w SIWZ. Zatem nie zachodzą podstawy do kwestionowania przez wskazany podmiot nieprzyznania mu przez Zamawiającego punktów w ramach kryterium oceny ofert: „Spełnienie standardów środowiskowych”. Dowód: - Pismo Zamawiającego z dnia 20 maja 2019 r. — informacja o wynikach postępowania (w aktach postępowania znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego). Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł jak na wstępie. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie z dnia 10 czerwca 2019 roku, w której wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego, ewentualnie o jego odrzucenie oraz o zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania przez Krajową Izba Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych w postaci odpowiedzi na odwołanie oraz ustnie na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm. dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 maja 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 20 maja 2019 roku, zatem z zachowaniem terminu do wniesienia odwołania. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało również potwierdzone na posiedzeniu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy - środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, podaje podstawy prawne z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania podnoszonych przez Odwołującego: • Art. 7 ust. 1 Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. • Art. 7 ust. 3 Pzp: Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. • Art. 87 ust. 1 Pzp: W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. • Art. 91 ust. 1 Pzp: Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Izba rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu, ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez nieuwzględnienie przy ocenie treści certyfikatu środowiskowego Odwołującego złożonych przez niego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień dotyczących jego zakresu, ze względu na przyjęcie, że Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał, że pojęcie wywozu odpadów komunalnych, którego dotyczy jego certyfikat środowiskowy, obejmuje jedynie transport odpadów, oraz nieuwzględnienie przy ocenie treści certyfikatu środowiskowego Odwołującego złożonych przez niego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dokumentów, tj. Kart procesu: PG/05, PG/06 oraz PG/08, ze względu na twierdzenie, iż dokumenty te zostały uzupełnione po upływie terminu składania ofert oraz że stanowią one zmianę treści oferty, gdyż wynika z nich dodatkowy, wcześniej w treści oferty niewyrażony, zakres certyfikatu środowiskowego Odwołującego, istotny z punktu widzenia przyznawania punktów w ramach kryterium oceny ofert, stwierdzić należy iż zarzut został potwierdzony. Zgodnie z zapisami SIWZ Rozdział XV ust. 3 pkt. a) w ramach kryterium Spełnienie Standardów Środowiskowych Zamawiający przewidział możliwość uzyskania przez wykonawców 20 pkt. zgodnie z poniższymi zasadami: a) jeżeli Wykonawca posiada skuteczny certyfikowany system zarządzania środowiskiem, zgodny z międzynarodowym standardem ISO 14001 lub europejskim systemem ekozarządzania i audytu EM AS lub innym równoważnym certyfikowanym systemem zarządzania środowiskiem, wówczas Wykonawcy zostanie przyznane 20 pkt. Zamawiający doprecyzował m.in. że: (...) - spełnienie standardów środowiskowych dotyczy wprost realizacji całokształtu przedmiotu zamówienia, tj. odbioru i transportu odpadów. Wykonawca nie ma obowiązku posiadania jednego certyfikatu, Zamawiający uzna odrębne certyfikaty - oddzielny na odbiór i oddzielny na transport. (...) - warunkiem przyznania punktów w tym kryterium jest oświadczenie Wykonawcy zawarte w tym zakresie w formularzu ofertowym [pkt 3] i załączenie do oferty dokumentu w postaci certyfikowanego systemu zarządzania środowiskiem. W Rozdziale VII SIWZ - Wykaz oświadczeń i dokumentów, żądanych od wszystkich Wykonawców przy ofercie oraz od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia w ust. 2 pkt 5 SIWZ Zamawiający ustanowił wymóg: Wykonawca, który formularzu ofertowym [pkt. 3] oświadczył, że posiada skuteczny certyfikowany system zarządzania środowiskiem, zgodny z międzynarodowym standardem ISO 14001 lub europejskim systemem ekozarządzania i audytu EMAS lub innym równoważnym certyfikowanym systemem zarządzania środowiskiem zobowiązany jest jednocześnie załączyć do oferty potwierdzone „za zgodność z oryginałem’’ kserokopie dokumentów potwierdzających, że Wykonawca posiada skuteczny certyfikowany system zarządzania środowiskiem, zgodny z międzynarodowym standardem ISO 14001 lub europejskim systemem ekozarządzania i audytu EMAS lub innym równoważnym certyfikowanym systemem zarządzania środowiskiem. UWAGA: Wszystkie elementy oferty, jakie Zamawiający zamierza oceniać według kryteriów oceny ofert, muszą być wskazane w ofercie od początku, i nie mogą podlegać zmianie w toku postępowania [tj. nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 „uPzp”]. W analizowanym stanie faktycznym, bezspornym dla stron jest okoliczność, iż Odwołujący w formularzu ofertowym w pkt 3 oświadczył, iż posiada skuteczny certyfikowany system zarządzania środowiskiem, zgodny z międzynarodowym standardem ISO 14001, europejskim systemem ekozarządzania i audytu EMAS lub innym równoważnym certyfikowanym systemem zarządzania środowiskiem. Ponadto, Odwołujący oświadczył (pkt 3.1 formularza ofertowego), że: posiadany przez nas skuteczny certyfikowany system zarządzania środowiskiem, nosi nazwę: Zintegrowany System Zarządzania obejmujący System Zarządzania Jakością, System Zarządzania Środowiskowego oraz System Zarządzania Bezpieczeństwem i Higieną Pracy (ISO 14001) został wydany przez Biuro Certyfikacji Systemów Zarządzania Polskiego Rejestru Statków S.A. w roku 2013. Wraz z powyższymi oświadczeniami, Odwołujący załączył do oferty ww. certyfikat. Pismem z dnia 6 maja 2019 roku Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do pisemnego udokumentowania treści złożonego certyfikatu środowiskowego ISO 14001:2015, nr NC -1431, aktualna data wydania: 26 luty 2019 r. Zamawiający wskazał, że z treści certyfikatu wynika, że obejmuje on: wywóz odpadów komunalnych stałych, gospodarowanie zmieszanymi odpadami komunalnymi, zbieranie odpadów niebezpiecznych, gospodarkę odpadami gromadzonymi selektywnie. W konsekwencji, Zamawiający wezwał do udokumentowania zakresu certyfikatu środowiskowego stanowiącego część składową oferty, poprzez wskazanie, że certyfikat ten obejmuje zarówno odbiór, jak i transport odpadów komunalnych. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący pismem z dnia 9 maja 2019 roku wyjaśnił m.in., że ww. certyfikat obejmuje swoim zakresem cały zakres działalności MPGK Sp. z o.o. w Zabrzu (wszystkie komórki organizacyjne) w tym także odbiór i transport odpadów. Na potwierdzenie, Odwołujący do wyjaśnień załączył kartę procesu (PG/05, PG/06 PG/08), z której wynika cały zakres usług świadczonych przez Odwołującego, objęty procesem certyfikacji i zakończony wydaniem certyfikatu ISO 14001. Pismem z dnia 20 maja 2019 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący został poinformowany, m.in. że nie wykazał, na etapie składania oferty, posiadania skutecznego certyfikowanego system zarządzania środowiskiem, zgodnego z międzynarodowym standardem ISO 14001 lub europejskim systemem ekozarządzania i audytu EMAS lub innym równoważnym certyfikowanym systemem zarządzania środowiskiem i tym samym w kryterium pozacenowym Spełnienie Standardów Środowiskowych uzyskał 0 pkt. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający odniósł się m.in. do wyjaśnień Odwołującego z 9 maja 2019 roku, w których: (...) Wykonawca odwołał się do słownikowego znaczenia pojęcia „wywóz”, wskazując, że zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego (PWN) przez „wywóz” należy rozumieć transport, w tym transport odpadów. Tym samym, skoro Wykonawca oświadcza, że pojęcie „wywozu” użyte w opisie zakresu certyfikatu oznacza transport odpadów komunalnych, to uznać należy, że zakres certyfikatu nie obejmuje wymaganego wprost przez Zamawiającego odbioru odpadów - jako istotnej części przedmiotu zamówienia. Przy ocenie zakresu tego certyfikatu nie mogły natomiast zostać ocenione przez Zamawiającego dokumenty dołączone przez Wykonawcę do pisma wyjaśniającego z dnia 09 maja 2019 r., tj.: karty procesu: PG/05, PG/06, PG/08, PG/09, bowiem nie zostały one załączone do oferty, lecz uzupełnione po upływie terminu składania ofert w tymże przetargu nieograniczonym. Celem procedury wyjaśniającej może być jedynie rozwianie pewnych drobnych wątpliwości co do tego, co już w ofercie zostało przedstawione, gdyż przepis art. 87 ust. 1 „uPzp" wprost zabrania dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty, a za zmianę taką należy uznać wskazanie dodatkowego zakresu certyfikatu środowiskowego, istotnego z punktu widzenia przyznawania punktów w ramach kryterium oceny ofert, wcześniej w treści oferty niewyrażonego. (...) W ocenie Izby nie można zgodzić się z Zamawiającym, że Odwołujący nie wykazał, na etapie składania oferty, posiadania skutecznego certyfikowanego systemu zarządzania środowiskiem, zgodnego z międzynarodowym standardem ISO 14001 lub europejskim systemem ekozarządzania i audytu EMAS lub innym równoważnym certyfikowanym systemem zarządzania środowiskiem. Zgodnie z zapisami SIWZ (Rozdział XV ust. 3 pkt. a) Odwołujący złożył oświadczenie o posiadanym certyfikacie, a jego kopię załączył do oferty. Wątpliwości interpretacyjne dotyczące zakresu objętego certyfikacją Zamawiający wyjaśniał w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, jednak przy ocenie wyjaśnień, błędnie skupił się jedynie na wybiórczych zdaniach Odwołującego, odnoszących się do słownikowego rozumienia zwrotu „wywóz”, bez szczegółowej analizy całości udzielonych wyjaśnień, łącznie z załączonymi do wyjaśnień dokumentów. Wskazać należy, iż poza odwołaniem się do Słownika Języka Polskiego, Odwołujący w wyjaśnieniach jednoznacznie oświadczył, iż posiadany certyfikat obejmuje swym zakresem m.in. odbiór i transport odpadów, czego Zamawiający nie powinien pomijać analizując wyjaśnienia Odwołującego. Zamawiający wezwał Odwołującego do pisemnego udokumentowania treści złożonej oferty w zakresie dołączonego certyfikatu środowiskowego ISO 14001:2015, a Odwołujący w terminie wskazanym przez Zamawiającego udzielił wyjaśnień oraz udokumentował zakres objęty certyfikatem, poprzez złożenie Kart procesu PG/05, PG/06 oraz PG/08. Podczas rozprawy, Zamawiający oświadczył, iż nie analizował dokumentów - Kart procesu, bowiem winny być one złożone z ofertą, a złożone z wyjaśnieniami stanowią uzupełnienie oferty. Wskazać należy, iż celem procedury wyjaśnienia treści oferty jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, które są nieprecyzyjne, niejasne, dwuznaczne, budzące wątpliwości interpretacyjne, pozwalających dokonać oceny czy oferta ta, w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego. Jeżeli Zamawiający uruchomił procedurę z art. 87 ust. 1 Pzp, tzn. że miał wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia o zgodności lub niezgodności oferty z zapisami SIWZ, których rozwianie może nastąpić w wyniku wyjaśnienia treści oferty. Negatywna ocena wyjaśnień prowadzi do negatywnych dla wykonawców konsekwencji, dlatego Zamawiający przy ich ocenie winien wykazać się należytą starannością. Zamawiający nie może wybiórczo oceniać wyjaśnień, tym bardziej nie analizować załączonych do nich dokumentów, zwłaszcza w sytuacji, w której sam wezwał Odwołującego do udokumentowania konkretnego zakresu. W wezwaniu z dnia 6 maja 2019 roku Zamawiający wskazał, iż brak udokumentowania zakresu objętego certyfikatem spowoduje zbadanie oferty na podstawie posiadanych przez Zamawiającego danych zawartych w ofercie. Tym samym wyraźnie wskazał Odwołującemu, że w odpowiedzi na wezwanie oczekuje nowych, niezawartych w ofercie dokumentów, a w przypadku ich niezłożenia oceni ofertę na podstawie danych zawartych w ofercie. Wobec powyższych okoliczności, działanie Zamawiającego, który nie ocenił załączonych przez Odwołującego dokumentów na wezwanie Zamawiającego nie jest zrozumiałe. Zdaniem Izby, poprzez brak oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień oraz załączonych do nich Kart procesu, zarzut stawiany przez Odwołującego został potwierdzony. Nie można zgodzić się również z Zamawiającym, że dokumenty złożone przez Odwołującego w wyniku wezwania do udokumentowania zakresu certyfikatu - Karty procesu PG/05, PG/06 oraz PG/08 stanowiły rozszerzenie czy zmianę zakresu wskazanego w certyfikacie załączonym do oferty. Dokumenty te, stanowiły element procedury ubiegania się o wydanie certyfikatu złożonego przez wykonawcę do oferty, i to na ich podstawie został określony zakres objęty certyfikacją. Nie można zatem twierdzić, że dokumenty te zmieniły zakres certyfikatu i stanowiły zmianę treści oferty. To właśnie czynności wskazane w tych dokumentach wyznaczały całokształt certyfikowanej usługi, były jej elementem, częścią składową, której pozytywna weryfikacja została potwierdzona stosownym certyfikatem. Załączone do wyjaśnień Karty procesu stanowiły wyartykułowanie, dookreślenie z nazwy poszczególnych, konkretnych elementów i czynności, które zostały poddane procesowi certyfikacji. Zatem jeżeli dana czynność wchodzi w skład ogólnego zakresu objętego certyfikacją, stanowi jej element składowy, to nie można twierdzić, iż okazanie dokumentu potwierdzającego, że czynność ta jest elementem tej większej całości, stanowi zmianę zakresu tej całości. Wręcz przeciwnie, dokument taki nie zmienia lecz precyzuje ten zakres. W wyniku załączenia przez Odwołującego do wyjaśnień Kart procesu, treść złożonej oferty nie uległa z żadnym zakresie zmianie ani modyfikacji, a Certyfikat ISO 14001 w dalszym ciągu potwierdzał ten sam zakres, który został wskazany w ofercie, zgodnie z oświadczeniem Odwołującego złożonym w ofercie. Odnosząc się do przywołanego w odpowiedzi na odwołanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1910/18 z 4 października 2018 roku) Izba wskazuje, iż w całości podziela argumentację w nim zawartą w zakresie oceny, iż wyjaśnienie treści oferty nie może prowadzić do przedstawienia Zamawiającemu innych, nowych treści, które w konsekwencji nie prowadzą do wyjaśnienia treści oferty ale do złożenia nowej oferty, do złożenia nowego, niezawartego w ofercie oświadczenia. Jednak podkreślenia wymaga fakt, iż wyrok ten zapadł w odmiennym stanie faktycznym, niż analizowany w niniejszym wyroku. W przedmiotowym stanie faktycznym w wyniku wyjaśnienia treści oferty nie doszło do jej zmiany czy modyfikacji, a jedynie do wyodrębnienia elementów składowych stanowiących System Zarządzania Środowiskowego, objętych certyfikatem ISO 14001:2015. Izba nie podzieliła również stanowiska Zamawiającego, iż Karty procesu załączone do wyjaśnień, winny być złożone wraz ofertą, a ich złożenie stanowiło uzupełnienie oferty. Odwołujący zgodnie z zapisami SIWZ (Rozdział XV ust. 2 pkt 5) złożył w formularzu ofertowym stosowne oświadczenie i załączył kopię posiadanego Certyfikatu ISO 14001:2015 potwierdzającego, że posiada System Zarządzanie Środowiskiem w zakresie m.in. wywozu odpadami komunalnymi stałymi. Z zapisów SIWZ pkt VII ust. 2 pkt 5, na które to powołuje się Zamawiający wynika, że wykonawca (...) zobowiązany jest jednocześnie załączyć do oferty potwierdzone „za zgodność z oryginałem” kserokopie dokumentów potwierdzających, że Wykonawca posiada skuteczny certyfikowany system zarządzania środowiskiem, zgodny z międzynarodowym standardem ISO 14001 lub europejskim systemem ekozarządzania i audytu EMAS lub innym równoważnym certyfikowanym systemem zarządzania środowiskiem. Odwołujący, zgodnie z powyższym wymogiem załączył do oferty poświadczony za zgodność z oryginałem certyfikat, potwierdzający posiadanie skutecznego certyfikowanego systemu zarządzania środowiskiem, zgodnego z międzynarodowym standardem ISO 14001. Karty procesu nie są dokumentem potwierdzającym posiadanie skutecznego certyfikowanego systemu zarządzania środowiskiem lecz stanowią element dokumentacji w procesie ubieganie się o certyfikację. Odwołujący nie był zatem zobowiązany do ich złożenia wraz z ofertą (zgodnie z zapisami SIWZ) a Zamawiający bezzasadnie zarzucił Odwołującemu brak Karty procesu złożonych łącznie z ofertą. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. poprzez wadliwą ocenę oferty Odwołującego w zakresie, w jakim Zamawiający nie przyznał jej 20 punktów w ramach kryterium oceny ofert: „Spełnienie standardów środowiskowych", za posiadanie potwierdzonego certyfikatem środowiskowym skutecznego certyfikowanego systemu zarządzania środowiskiem, zgodnego z międzynarodowym standardem ISO 14001 lub europejskim systemem ekozarządzania i audytu EMAS lub innym równoważnym certyfikowanym systemem zarządzania środowiskiem, Izba wskazuje, iż zarzut ten rozpoznała łącznie z zarzutem naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zakresie nieprzyznanie Odwołującemu dodatkowych punktów za posiadanie skutecznego systemu zarządzania środowiskiem, a w konsekwencji niedokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, ze względu na błędne przyjęcie przez Zamawiającego, że przedłożony przez Odwołującego wraz z ofertą certyfikat nie odpowiada zakresowi oczekiwanemu przez Zamawiającego. Izba podziela argumentację przedstawioną przez Odwołującego, w zakresie naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Aby sprostać obowiązkowi wynikającemu z dyspozycji ww. przepisu, Zamawiający musi dokonać wyboru wykonawcy, zgodnie z zasadami określonymi w SIWZ w zakresie ustalonych kryteriów ale również zgodnie z zasadami przyznawania punktów w ramach danego kryterium określonego w SIWZ. Czynność ta musi być wykonana z poszanowaniem przepisów prawa oraz z zachowaniem należytej staranności. Zamawiający musi mieć pewność, że przyznanie punktów lub ich nie przyznanie w ramach kryterium jest czynnością opartą o niewątpliwą, sprawdzoną, niebudzącą wątpliwości podstawę. To na tej podstawie zostanie wybrana oferta najkorzystniejsza i udzielone zostanie zamówienie publiczne. Jeżeli wybór oferty został dokonany w sposób naruszający zasady przyznawania punktów w ramach kryteriów określonych w SIWZ, to wskazać należy na naruszenie ww. przepisu ale także zasad udzielania zamówień określonych w art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Poprzez brak starannej oceny wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego, Zamawiający uniemożliwił uzyskanie Odwołującemu 20 pkt. w ramach kryterium Spełnienie Standardów Środowiskowych. Izba wskazuje, iż nie mogła nakazać Zamawiającemu przyznania Odwołującemu punktów w ramach ww. kryterium, bowiem zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego złożonym podczas rozprawy, nie dokonał on oceny i badania załączonych do wyjaśnień Kart procesu. Przyznana Odwołującemu ilość punktów „0” w kryterium Spełnienie Standardów Środowiskowych, nie była wynikiem oceny braku przez Odwołującego skutecznego certyfikowanego system zarządzania środowiskiem, lecz następstwem uznania przez Zamawiającego, że Odwołujący nie wykazał na etapie składania oferty, posiadania skutecznego certyfikowanego system zarządzania środowiskiem, zgodnego z międzynarodowym standardem ISO 14001 lub europejskim systemem ekozarządzania i audytu EMAS lub innym równoważnym certyfikowanym systemem zarządzania środowiskiem. Krajowa Izba Odwoławcza dokonuje oceny czynności podjętych przez Zamawiającego, a nie wykonuje czynności za Zamawiającego. Skoro czynność oceny posiadania przez Odwołującego skutecznego certyfikowanego system zarządzania środowiskiem nie została wykonana, to Izba nie może dokonać oceny czynności niedokonanej. Mając na uwadze powyższe okoliczności, Izba uznała zasadność postawionych Zamawiającemu zarzutów, wskazując że odwołanie zasługuje na uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1 w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Odnosząc się do wniosku Odwołującego o zaliczenie w poczet kosztów postępowania kosztów pełnomocnika na podstawie norm przepisanych, Izba wskazuje że zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej "kosztami", zalicza się: uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, (...), w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w szczególności (...) wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3.600 zł. W analizowanym stanie faktycznym, do kosztów postępowania odwoławczego należałoby zaliczyć uzasadnione koszty Odwołującego w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. Wobec braku przedłożenia przez Odwołującego do akt sprawy rachunku potwierdzającego poniesienie kosztów zastępstwa procesowego, nie ma możliwości zaliczenia ich do kosztów postępowania odwoławczego i obciążenia nimi Zamawiającego. Przewodniczący: ........................................... 27 https://sjp.pwn.pl/sjp/wywiezc;2541235.htmI …

…Sygn. akt: KIO 494/19 WYROK z dnia 8 kwietnia 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2019 roku przez wykonawcę Taylor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zakład Gospodarki Komunalnej z siedzibą w Dęblinie przy udziale wykonawcy Zakład Budowy i Eksploatacji Urządzeń Wodociągowo-Kanalizacyjnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Miętnem, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 494/19 p​ o stronie Zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Taylor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Taylor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, 2.2.zasądza od wykonawcy Taylor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Lublinie, na rzecz Zamawiającego Miejskiego Zakładu Gospodarki Komunalnej z siedzibą w Dęblinie kwotę 4.176 zł 10 gr. (słownie: cztery tysiące sto siedemdziesiąt sześć złotych dziesięć groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę. 3.Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt KIO 494/19 Uzasadnienie Zamawiający - Miejskiego Zakładu Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Dęblinie (dalej „Zamawiający”),prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie, którego przedmiotem jest: Modernizacja sieci wodociągowych rozdzielczych wraz z przyłączami wodociągowymi i budowa sieci kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami kanalizacyjnymi w osiedlu Michalinów w Dęblinie w ramach realizacji projektu pn. „Modernizacja i rozbudowa systemu odprowadzania ścieków oraz zaopatrzenia w wodę na terenie aglomeracji Dęblin — Etap II” Numer referencyjny postępowania nadany przez Zamawiającego - 271.5/JRP/OP/JD/2018 zwanego dalej „postępowaniem". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 października 2018 pod numerem: 2018/S 203-461140. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. W dniu 21 marca 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione przez wykonawcęTaylor Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (zwanego dalej Odwołującym) odwołanie od czynności Zamawiającego w postępowaniu polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Zakład Budowy i Eksploatacji Urządzeń Wodociągowo- KanaIizacji Sp. z o. o. Miętne, ul. Garwolińska 3, 08-400 Garwolin, ​ sytuacji gdy oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona. w Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 87 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie niezgodnego z ustawą Pzp wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Zakład Budowy i Eksploatacji Urządzeń WodociągowoKanalizacji Sp. z o. o. Miętne, w sytuacji gdy oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona, ze względu na brak określenia zakresu podwykonawstwa wbrew wymaganiom Zamawiającego, a​ więc nieusuwalną niezgodność treści oferty z wymaganiami SIWZ, 2.art. 91 ust. 1 PZP w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP poprzez dokonanie niezgodnego z ustawą PZP wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez - Zakład Budowy i Eksploatacji Urządzeń Wodociągowo-Kanalizacji Sp. z o. o. Miętne, ​w sytuacji gdy Wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania, bowiem nie wykazał spełnienia warunków udziału w tym postępowaniu. 3.art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zamiarze udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. Mając powyższe zarzuty na względzie Odwołujący wniósł o: 1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2.nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i w jej wyniku odrzucenie oferty wykonawcy — Zakład Budowy ​i Eksploatacji Urządzeń Wodociągowo-Kanalizacji Sp. z o. o. Miętne, ze w oparciu ​o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowiącego, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ewentualnie 3.nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy — Zakład Budowy i Eksploatacji Urządzeń WodociągowoKanalizacji Sp. z o. o. Miętne, z udziału w postępowaniu wobec nie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty. W sytuacji uwzględnienia powyższego, Odwołujący wniósł o: 4.nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnej z SIW Z i najkorzystniejszej ze względu na przyjęte kryterium oceny ofert, jaką jest w tym wypadku oferta Odwołującego, 5.obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa Radcy Prawnego. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący podniósł, iż posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może ponieść szkodę poprzez utratę zamówienia. Jako wykonawca biorący udział w tym postępowaniu spełnił wszystkie warunki udziału, a jego oferta jest w pełni zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIW Z). Po odrzuceniu oferty wykonawcy — Zakład Budowy i Eksploatacji Urządzeń Wodociągowo-Kanalizacji Sp. z o.o. Miętne, Odwołujący ma realne szanse uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołanie niniejsze zostaje złożone w terminie (art. 182 ust. 1 pkt 1 PZP), albowiem informację o wyborze oferty wykonawcy Zakład Budowy i Eksploatacji Urządzeń Wodociągowo-Kanalizacji Sp. z o. o. Miętne, jako najkorzystniejszej Odwołujący otrzymał ​ dniu 15 marca 2019 roku. w l. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 87 ust. 1 i 3. Odwołujący podniósł, iż Wykonawca - Zakład Budowy i Eksploatacji Urządzeń Wodociągowo-Kanalizacji Sp. z o. o. Miętne, wskazał w formularzu oferty, że część zamówienia realizowana będzie z udziałem Podwykonawcy: P.H.U. MELKAN K. J., Ryżki 76C 21-400 Łuków, nie wskazując jednocześnie zakresu prac, które ma zamiar powierzyć temu Podwykonawcy. Wykonawca ten wskazał jednocześnie, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, będzie polegał na zasobach podwykonawcy - P-H.U. MEL-KAN K. J., Ryżki 76C 21-400 Łuków. Do oferty Wykonawca dołączył pisemne zobowiązanie podwykonawcy, z którego jednoznacznie i w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że realizacja zamówienia przez podwykonawcę, w zakresie udostępnionych zasobów polegać będzie na „doradztwie i konsultacji". Abstrahując od pozorności udziału podwykonawcy w realizacji przedmiotowego zamówienia, należy podkreślić, że jeżeli wykonawca oświadcza w ofercie, że zamierza korzystać z usług podwykonawcy, to jednoczesny brak określenia zakresu podwykonawstwa powoduje, co do zasady, odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Stosownie do art. 36b ust. 1 ustawy Ppz zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający jednoznacznie wskazał w punkcie 3.1.6 SIW Z iż„żąda wskazania przez Wykonawcę części zamówienia, których wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom i podania przez Wykonawcę firm Podwykonawców". Wykonawca zaniechał tego obowiązku i​ nie wskazał zakresu robót, które zamierza powierzyć wskazanemu podwykonawcy. W orzecznictwie KIO informacjom o zakresie zamówienia, który zostanie powierzony podwykonawcy, nadaje się większe znaczenie niż danym dotyczącym tego, kto konkretnie będzie wykonywał określoną część zamówienia. W wyroku KIO z dnia 20 lutego 2017 (Sygn. akt: KIO 236/17) Izba przesądziła jednoznacznie, żebrak określenia zakresu podwykonawstwa wbrew wymaganiom zamawiającego, stanowi podstawę odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.„ jako że istotne zobowiązanie w ofercie nie odpowiada treści wyznaczonej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy ustawy Pzp. Odstępstwo ma przy tym charakter nienaprawialny, przy zastosowaniu art. 87 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp. Skonkretyzowanie zakresu podwykonawstwa musiałoby się wiązać ze zmianą treści oferty po upływie terminu składania ofert, czego przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zakazuje, gdyż uzupełnianie, czy wyjaśnienia oferty nie może prowadzić do naruszenia norm odnoszących się do niezmienności zobowiązania zawartego w ofercie. Wskazanie w ofercie części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, zważywszy, że przepis art. 360 ust. 1 Pzp nie uległ zmianie nowelizacją ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r., było traktowane w przeważającym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jako istotna treść oferty w sensie merytorycznym, o nie jedynie formalnym, jak chciał odwołujący. Przywoływane wyżej obowiązki zamawiającego wiążące się z wykonywaniem robót budowlanych przez wykonawcę w systemie podwykonawstwa - skorelowane z powinnością wskazania na podstawie art. 36b ust. 1 ustawy Pzp - robót podwykonawczych po stronie wykonawcy - w sposób jednoznaczny świadczą o ich istotnym charakterze. Brak spełnienie tego rodzaju wymagań przedmiotowych, daje podstawy, a zarazem zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, stanowiącego, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto, zgodnie z wyrokiem KIO z 7 marca 2016 roku (KIO 221/16)„oświadczenie złożone w ofercie, co do podwykonawstwa nie ma waloru informacyjnego, ale stanowi istotny element oferty, albowiem, tak jak w tym przypadku, udział podwykonawcy warunkuje możliwość i prawidłowość wykonania zamówienia. 1...1 nie jest możliwe stosowanie trybu a​ rt. 87 ust. 1 ustawy Pzp, przewidzianego do wyjaśniania treści oferty, do dokonywania zmiany, czy też uzupełnienia oferty w zakresie udziału podwykonawcy w realizacji zamówienia, ponieważ ustalenia w takim zakresie mogłyby być postrzegane, jako niedopuszczalne negocjacje, dotyczące oferty i prowadzące do nieuprawnionej zmiany j​ ej treści. " Podobnie KIO w wyroku z 26 września 2016 roku (KIO 1708/16) stwierdziła, że treść „ formularza ofertowego także w zakresie określenia sposobu realizacji zamówienia stanowi treść oferty w rozumieniu ścisłym. Jest to element przedmiotowy niepodlegający modyfikacji". Il. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12. Wykonawca - Zakład Budowy i Eksploatacji Urządzeń Wodociągowo-Kanalizacji ​S p. z o. o. Miętne wskazał, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, będzie polegał na zasobach podwykonawcy - P.H.U. MEL-KAN K. J., Ryżki 76C 2​ 1-400 Łuków. Do oferty Wykonawca dołączył pisemne zobowiązanie podwykonawcy, z​ którego jednoznacznie i w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że realizacja zamówienia przez podwykonawcę, w zakresie udostępnionych zasobów polegać będzie na „doradztwie i konsultacji". Pomimo tak jednoznacznego oświadczenia podwykonawcy Zamawiający wezwał Wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 87 ust 1 ustawy Pzp do „Złożenia prawidłowo wypełnionego Zobowiązania innych podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów". Zamawiający wskazał, że „Wykonawca do oferty dołączył błędnie wypełnione zobowiązanie podmiotu P.U.H. MEL-KAN K. J., Ryżki 76C, 21-400 łuków do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów w formie załącznika nr 4 do SIW Z. Ze złożonego zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot P.U.H. MEL-KAN K. J. zobowiązał się do oddania do dyspozycji na rzecz Wykonawcy niżej wymienione zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia tj. doświadczenie spełniające warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1. ppkt 3) SIW Z tj. roboty budowlane polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie, modernizacji sieci kanalizacji sanitarnej wraz z pompownią ścieków lub tłocznią ścieków o wartości minimalnej 3 mln PLN netto. Ponadto z zobowiązania wynika, że podmiot udostępniający zasoby zawrze z Wykonawcą umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem będą usługi doradcze i konsultacje”. W tym samym wezwaniu Zamawiający wezwał Wykonawcę do „wyjaśnienia treści złożonego formularza ofertowego Wykonawcy w zakresie wskazania jaką część zamówienia będzie realizował Podwykonawca”. Zamawiający wskazał, że Wykonawca w formularzu ofertowym oświadczył, że część zamówienia realizowana będzie z udziałem następujących podwykonawców: P.H.U. MEL-KAN K. J., Ryżki 76C, 21-400 Łuków. Wykonawca nie wskazał zakresu jaki będzie realizował Podwykonawca. Wskutek tego wezwania, Wykonawca wskazał Zamawiającemu jaką część zamówienia zamierza powierzyć Podwykonawcy oraz dołączył zmienione zobowiązanie Podwykonawcy, które w swojej treści zawierało zmienione oświadczenie Podwykonawcy, którego udział ​ realizacji przedmiotowego zadania miał polegać na faktycznym wykonaniu części robót, w ​a nie jak pierwotnie wskazał Podwykonawca na „doradztwie i konsultacji”, a więc całkowicie pozornym udziale tego Podwykonawcy w realizacji zadania. W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO, udział podmiotu trzeciego udostępniającego swój potencjał w celu spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, nie może polegać na doradztwie i konsultacjach, a ma mieć postać rzeczywistego udziału tego podmiotu trzeciego w realizacji zadania, w zakresie w jakim udostępnił posiadane przez siebie zasoby. Wymóg zrealizowania części zamówienia, z​ którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą. Przykładowo w wyroku KIO z 17 listopada 2016 roku, sygn. akt KIO 2082/16, wprost zostało wskazane, że podmioty trzecie, które udostępniają potencjał na potrzeby realizacji zamówienia, są zobowiązane zrealizować zamówienie. Podobnie w wyroku KIO z 13 marca 2017 roku (KIO 359/17) Izba stwierdziła, że„Nie można bowiem pomijać, iż potencjał podmiotu trzeciego, dopuszczony do wykorzystania w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ma znaczenia dla dalszych czynności związanych z realizacją zamówienia. Ustawodawca obecnie wyraźnie wskazuje na potrzebę badania przez zamawiającego, czy potencjał podmiotu trzeciego dotyczący, tak jak w niniejszej sprawie, doświadczenia koniecznego do uznania, iż wykonawca jest zdolny d​ o wykonania zamówienia, będzie mógł być wykorzystany poprzez udział podmiotu trzeciego w realizacji części prac, do których zdolności te są wymagane” Na gruncie przedmiotowego postępowania, nie można uznać, że Wykonawca w wyniku złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień wykazał spełnianie warunku udziału ​ postępowaniu na podstawie udostępnionych zasobów podmiotu trzeciego, z dwóch niezależnych od siebie przyczyn. w Po pierwsze dlatego, że „doradztwo i konsultacje” to zupełnie co innego niż faktyczne wykonywanie robót jako podwykonawca. Po drugie, nawet gdyby przyjąć że Wykonawca w wyniku złożonych wyjaśnień wskazał, że podmiot udostępniający zasoby będzie jednak faktycznie prace wykonywał jako podwykonawca, to kolejne nowe oświadczenie prowadzi w istocie do zmiany treści oferty, co jest niedopuszczalne. Tym samym stwierdzić należy, że Wykonawca nie potwierdził skutecznie spełniania warunków udziału w postępowaniu ani samodzielnie ani z wykorzystaniem udostępnionych zasobów podmiotu trzeciego. III. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp "Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to SO w B. oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, a​ le także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. ​J ej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (por. post. SO w B. z 17.3.2008 r., VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (por.: wyr. SO w G. z 22.4.2008 r., X Ga 25/08)" (wyr. KIO z 15.7.2013 r., KIO 1567/13). Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu, uczynił to z naruszeniem przepisów prawa. Po pierwsze wzywając Wykonawcę do „wyjaśnienia treści złożonego formularza ofertowego Wykonawcy w zakresie wskazania jaką część zamówienia będzie realizował Podwykonawca”, co jak zostało wykazane wcześniej, jest niedopuszczalne. Po drugie, dokonując wyboru oferty Wykonawcy, która powinna zostać odrzucona, z omówionych wcześniej przyczyn. Po trzecie, dokonując wyboru oferty Wykonawcy, który podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu wobec niewykazania spełniania warunków udziału w tym postępowaniu. Takie postępowanie nie odpowiada zasadzie równego traktowania Wykonawców, ponieważ oferta Odwołującego będąca zgodną z prawem oraz SIW Z, nie została wybrana jako najkorzystniejsza, a Zamawiający wybrał ofertę, która tych przymiotów nie miała. Mając powyższe na względzie, Odwołujący wniósł jak na wstępie odwołania. Dnia 25 marca 2019 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Zakład Budowy i Eksploatacji Urządzeń Wodociągowo-Kanalizacyjnych Sp. z o.o.z siedzibą w Miętnem (zwany dalej Przystępującym) wnosząc o​ oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych w postaci pism procesowych oraz ustnie na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm. dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej21 marca 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 15 marca 2019 roku, zatem z zachowaniem terminu do wniesienia odwołania. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało również potwierdzone na posiedzeniu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przez wykonawcę Zakład Budowy i​ Eksploatacji Urządzeń Wodociągowo-Kanalizacyjnych Sp. z o.o.z siedzibą w Miętnem przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu, co zostało również potwierdzone na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika postępowania. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, pisma procesowe złożone na posiedzeniu, a także stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. Izba ustaliła co następuje: W treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIW Z), w pkt 3. Opis Przedmiotu Zamówienia, w pkt. 3.1.Ustalenia ogólne dotyczące przedmiotu zamówienia: (…) Zamawiający wskazał m.in: 6)Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę części zamówienia, których wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom i podania przez Wykonawcę firm Podwykonawców (stosowny wykaz zawiera Załącznik nr 1 do niniejszej SIWZ). W pkt 5 SIWZ Zamawiający ustanowił warunki udziału w postępowaniu. W pkt 5.2. SIWZZamawiający zawarł postanowienia dotyczące podmiotów udostępniających zasoby, m.in.: 1)Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 2)Wykonawca, w sytuacji, gdy polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, w którym zostanie określony: zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego, zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego, czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych ​ lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 3)W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych ​ lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Przystępujący, w treści oferty złożył oświadczenie, iż będzie realizował przedmiotowe zamówienie z udziałem podwykonawcy, wskazując tegoż podwykonawcę z nazwy o​ raz podając jego adres. Z Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) złożonego wraz w ofertą wynika, że spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, określonego w pkt. 5.1.3 SIW Z Przystępujący wykaże poprzez poleganie na zasobach podmiotów trzecich. Z załączonego do oferty zobowiązania podmiotu trzeciego (który jednocześnie był wskazanym w ofercie podwykonawcą) wynika, iż podmiot trzeci zamierza udostępnić swoje zasoby w postaci doświadczenia spełniającego warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 5.1. ppkt. 3) SIW Ztj. roboty budowlane polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie, modernizacji sieci kanalizacji sanitarnej wraz z pompownią ścieków lub tłocznią ścieków o wartości minimalnej 3 mln PLN netto, sposób wykorzystania udostępnionych zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: udostępnienie zdolności technicznych i zawodowych, zakres i okres udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: Umowa o podwykonawstwo, realizacja robót budowlanych lub usług, których dotyczą udostępniane zasoby, odnoszących się do warunków udziału dot. wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, n​ a których polega Wykonawca: usługi doradcze i konsultacje. Zamawiający, pismem z dnia 14 lutego 2019 roku wezwał Przystępującego działając n​ a podstawie art. 26 ust. 3 i art. 87 ust.1. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) do: 1. Złożenia prawidłowo wypełnionego Zobowiązania innych podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów, 2. Wyjaśnień treści złożonego formularza ofertowego Wykonawcy w zakresie wskazania jaką część zamówienia będzie realizował Podwykonawca. W wezwaniu, Zamawiający wyjaśnił m.in., że Przystępujący do oferty dołączył błędnie wypełnione zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, z którego treści nie wynika j​ aki jest zakres i okres udziału podmiotu udostępniający zasoby przy wykonaniu zamówienia oraz jakie roboty budowlane podmiot ten będzie realizował. Zamawiający wskazał również, ż​ e realne udostępnienie doświadczenia wskazanego podmiotu w przedmiotowym stanie faktycznym, może polegać wyłącznie na wykonaniu przez podmiot ten robót budowlanych ​ zakresie wynikającym z udostępnionego zasobu. w W odpowiedzi na wezwania Zamawiającego, Przystępujący w dniu 22 marca 2019 roku złożył odpowiedź wraz z zobowiązaniem podmiotu do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów. Zobowiązanie zostało złożone przez ten sam podmiot, którego zobowiązanie zostało złożone do oferty Przystępującego. Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, podaje podstawy prawne z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania podnoszonych przez Odwołującego: - z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. - art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. - art. 87 ust. 1 Pzp W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty ​oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. - art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu ​lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. - art. 7 ust. 1 i 3 Pzp: ust. 1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. ust. 3. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie ​z przepisami ustawy. Izba Zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Izba rozpoznając zarzuty podniesione ​ odwołaniu, ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie w c​ zy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiającemu nie można zarzucić naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 87 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie niezgodnego z ustawą Pzp wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Zakład Budowy i Eksploatacji Urządzeń Wodociągowo-Kanalizacji Sp. z o. o. Miętne, w sytuacji gdy oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona, ze względu na brak określenia zakresu podwykonawstwa wbrew wymaganiom Zamawiającego, a więc nieusuwalną niezgodność treści oferty z wymaganiami SIWZ, Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym brak wskazania w ofercie zakresu powierzonego podwykonawcy, skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 2 pkt. 3 Pzp z uwagi na to, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wskazać należy, i​ ż obowiązek określony w art. 36b ust. 1 Pzp, z uwagi na to, iż przepis ten wskazuje jedynie na zamiar, a nie stanowcze oświadczenie o powierzeniu konkretnym podwykonawcom konkretnego zakresu zamówienia, jest obowiązkiem wyłącznie o charakterze informacyjnym, który nie przybiera charakteru bezwzględnego, a zaniechanie podania wyczerpujących informacji w tym zakresie nie może skutkować wyciąganiem wobec wykonawców negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia oferty. Informacje dotyczące podwykonawców nie stanowią zatem treści oferty sensu stricto. Podanie zakresu prac, które będą wykonane przez podwykonawcę ma charakter wyłącznie informacyjny (przykładowo: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1528/17 i powołane tam dotychczasowe orzecznictwo Izby, wyrok z dnia z dnia 12 czerwca 2018 r. o sygn. akt: KIO 1073/18, wyrok z dnia z dnia 21 listopada 2017 r. o sygn. akt: KIO 2336/17). Na taką interpretację wskazuje też przepis art. 36ba ust. 1 ustawy Pzp, pozwalający n​ a powierzenie podwykonawcy wykonania części zamówienia w trakcie realizacji zamówienia. W związku z powyższym, brak w ofercie informacji dotyczącej części zamówienia, jaką wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, nie stanowi o niezgodności treści oferty z​ treścią SIWZ, a w konsekwencji nie występuje przesłanka do odrzucenia oferty określona ​ art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. w Nie można zgodzić się również ze stanowiskiem Odwołującego, iż wezwanie skierowane do Przystępującego w zakresie złożenia prawidłowo wypełnionego zobowiązania innych podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów oraz wyjaśnień treści złożonego formularza ofertowego Wykonawcy w zakresie wskazania jaką część zamówienia będzie realizował Podwykonawca i złożenie w jego wyniku zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby stanowiło niedozwoloną zmianę treści oferty, w zakresie wskazania zakresu realizacji, która będzie powierzona podwykonawcy. W przywołanych okolicznościach, złożenie ponownego zobowiązania w odpowiedzi n​ a wezwanie Zamawiającego, należy traktować jako uzupełnienie uprzednio złożonego j​ uż oświadczenia a nie niedozwolona zmianę treści oferty. W konsekwencji powyższego, uznać należy iż zarzut postawiony przez Odwołującego n​ ie został potwierdzony. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. art. 91 ust. 1 PZP w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez dokonanie niezgodnego z ustawą Pzp wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez - Zakład Budowy i Eksploatacji Urządzeń Wodociągowo-Kanalizacji Sp. z o. o. Miętne, w sytuacji gdy Wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania, bowiem nie wykazał spełnienia warunków udziału ​ tym postępowaniu, Izba również nie podzieliła stanowiska Odwołującego. w Bezspornym dla stron była okoliczność, iż Przystępujący w ofercie złożył oświadczenie, ż​ e zamierza realizować zamówienie w udziałem podwykonawcy. Z treści dokumentu JEDZ złożonego wraz w ofertą wynika, że spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, określonego w pkt. 5.1.3 SIW Z, Przystępujący wykaże poprzez poleganie na zasobach podmiotów trzecich. Nie ulega wątpliwości, iż w sytuacji kiedy podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby, polegające na wykazaniu doświadczenia stanowiącego warunek udziału w postępowaniu, podmiot ten zobowiązany jest do osobistego wykonania części zamówienia objętego warunkiem udziału w postępowaniu. Dla wykazania, czy określony zasób podmiotu trzeciego został wykonawcy faktycznie udostępniony, wykonawca składa zobowiązanie podmiotu trzeciego. Zobowiązanie to stanowi punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, dokonywanej przez Zamawiającego w pierwszej kolejności w oparciu o wstępne oświadczenia wykonawców składane - w zamówieniach powyżej progów UE - na formularzu JEDZ, zaś w zamówieniach poniżej progów UE – w ramach „zwykłego” oświadczenia wykonawcy. Zobowiązanie podmiotu trzeciego stanowi dokument składany na potwierdzenie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Na podstawie treści złożonego zobowiązania, Zamawiający powinien uzyskać pewność, że wykonawca odwołujący się przy wykazywaniu swojej zdolności do realizacji zamówienia do zasobów innego podmiotu, realnie będzie uprawniony do korzystania z tych zasobów. Co więcej, zamawiający powinien uzyskać w ten sposób szczegółową wiedzę dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale zasobów innego podmiotu, umożliwiającą egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanym przez wykonawcę zobowiązaniem innego podmiotu. Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania innego podmiotu, przedstawione przez wykonawcę, umożliwia Zamawiającemu podjęcie decyzji w zakresie uznania kwalifikacji tego wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia, a co za tym idzie ocenę wykonawcy, w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zatem brak zobowiązania, jego wadliwość czy wątpliwości wynikające z treści zobowiązania w zakresie dysponowania odpowiednimi zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia co do potwierdzenia posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, podlegają procedurze wskazanej w art. 26 ust. 3 Pzp, zgodnie z którą jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Powyższa norma nakłada na Zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia lub uzupełnienia dokumentów, o ile zachodzą przesłanki przytoczone w przepisie. Zamawiający może odstąpić od wezwania jedynie w sytuacji, gdy oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu pomimo uzupełnienia dokumentów lub zachodzą przesłanki d​ o unieważnienia postępowania. Przenosząc powyższe na grunt analizowanej sprawy, stwierdzić należy poprawność działań podjętych przez Zamawiającego. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby składane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu słusznie budziło wątpliwości Zamawiającego w zakresie wykazania realności ich udostępnienia. Zawarte w zobowiązaniu oświadczenie: „będę realizował nw. roboty budowlane lub usługi, których dotyczą udostępniane zasoby, odnoszące się do warunków udziału dot. wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, na których polega Wykonawca: usługi doradcze i konsultację” nie dawały Zamawiającemu pewności co do realności udostępnionych zasobów przez podmiot trzeci, a tym samym budziło wątpliwości dotyczące wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego. W tych okolicznościach, Zamawiający poprawnie wezwał Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia prawidłowo wypełnionego zobowiązania innych podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów. Nie można zgodzić się z Odwołującym, iż Przystępujący winien zostać wykluczony z​ postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z brakiem wykazania warunków udziału w postępowaniu, bowiem na wezwanie Zamawiającego Przystępujący złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, z treści którego wynikało realne udostępnienie zasobów, co stanowi wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w treści SIWZ. W związku z powyższym, Zamawiającemu nie można postawić zarzutu podniesionego przez Odwołującego. W ocenie Izby nie potwierdzi się również zarzut naruszenia art. 7 ust 1 i 3 Pzp, bowiem postępowanie prowadzone zostało z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Iza wskazuje, iż nie stwierdziła ponadto naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, w związku z wyborem oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto, Izba wskazuje, iż nie rozpoznała zarzutu odnoszącego się do treści wezwania skierowanego do Przystępującego z dnia 14 lutego 2019 roku, podniesionego dopiero na rozprawie, a który nie został objęty treścią odwołania. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp: Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku n​ a podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) i 2) lit. a) i b) ​ zw. z § 5 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w ​ sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w ​ postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając w poczet kosztów w postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4.176 zł 10 gr stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika o​ raz kosztów dojazdu na rozprawę. Izba wskazuje, iż zgodnie z § 3 pkt 2 lit b) ww. Rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron obejmujące wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3.600 zł, wobec czego brak było podstaw do zaliczenia w poczet kosztów postępowania wydatków poniesionych przez Zamawiającego na wynagrodzenie pełnomocnika w pełnej wysokości wynikającej ze złożonej na rozprawie faktury VAT. Przewodniczący:…………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 374/19 WYROK z dnia 15 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia W. S.A. w Nowym Targu oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowo - Handlowe ARM-ex B.M., M.M. sp. j. w Broniszewie w postępowaniu prowadzonym przez 3 Regionalną Bazę Logistyczną w Krakowie przy udziale wykonawcy B. Studio sp. z o.o. w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: a)zarzutu, że wykonawca B. Studio sp. z o.o. w Krakowie nie złożył dokumentu potwierdzającego, że system zarządzania jakością spełnia wymagania zawarte w AQAP 2110 wydanie D, wersja 1, b)zarzutu, że wykonawca B. Studio sp. z o.o. w Krakowie nie wykazał doświadczenia spełniającego warunki postawione przez zamawiającego w SIWZ z powodu uwzględnienia ww. zarzutów przez zamawiającego, 2.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu, że wykonawca B. Studio sp. z o.o. w Krakowie niezgodnie z rzeczywistością oświadczył, że wykona zamówienie siłami własnymi z powodu wycofania odwołania w tej części, 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia W. S.A. w Nowym Targu oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowo - Handlowe ARM-ex B.M., M.M. sp. j. w Broniszewie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia W. S.A. w Nowym Targu oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowo - Handlowe ARM-ex B.M., M.M. sp. j. w Broniszewie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 374/19 Uzasadnie nie 3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania - buty”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 11 grudnia 2018 r., nr 2018/S 238-543285. 21 lutego 2019 r. zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia W. S.A. w Nowym Targu oraz Przedsiębiorstwu Produkcyjno - Usługowo - Handlowemu ARM-ex B.M., M.M. sp. j. w Broniszewie, zwanym dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej, w zakresie części 6 zamówienia, oferty złożonej przez wykonawcę B. Studio sp. z o.o. w Krakowie, zwanego dalej „przystępującym”. Wobec: 1)czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 6 zamówienia, 2)zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu, 3)zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego w części 6, odwołujący wniósł 4 marca 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3, art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, po uprzednim naruszeniu przez przystępującego art. 25a ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 2 ustawy Pzp, co doprowadziło do naruszenia przez zamawiającego art. 7 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przy jednoczesnym nakazaniu zamawiającemu wykluczenia przystępującego i odrzucenia jego oferty. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty dla zadania nr 6 przedmiotowego zamówienia publicznego, złożonej przez przystępującego pomimo faktu, że oferent ten nie spełniał warunków udziału w postępowaniu i złożył nieprawdziwe oświadczenia w JEDZ. Oferent nie spełnił następujących wymagań SIWZ: a)pkt VI ppkt j) - w odniesieniu do zadań nr 3-9 (strona 9 SIW Z), tj. nie posiada dokumentu potwierdzającego, że system zarządzania jakością spełnia wymagania zawarte w AQAP 2110 wydanie D wersja 1, b)pkt VI ppkt j) - zaświadczenia wydane przez W OBW SM w Łodzi; zadanie 6 (strona 9 SIW Z), tj. nie posiadała aktualnego zaświadczenia potwierdzającego, iż oferowany przedmiot zamówienia odpowiada określonym przez zamawiającego specyfikacjom technicznym, a to (vide pkt XI ppkt 1.1) SIW Z - strona 15), że dostarczony przedmiot zamówienia zostanie wyprodukowany według wymagań określonych w Wojskowej Dokumentacji TechnicznoTechnologicznej, c)pkt V ppkt 1.2) - dla zadania nr 6, tj. oferent nie posiada doświadczenia spełniającego warunki postawione przez zamawiającego w SIWZ. Odwołujący wskazał ponadto, że w JEDZ przystępujący złożył następujące nieprawdziwe oświadczenia: d)część II, pkt D - wykonawca oświadczył, że nie będzie zlecał wykonania zadania osobom trzecim w jakiejkolwiek części, a to implikuje, że oświadczył, że wykona jest własnymi siłami cały proces produkcyjny - a z informacji posiadanych przez odwołującego, których zamawiający nie zweryfikował, oferent nie posiada żadnego pracownika, a tym samym nie może wykonać zamówienia, co też wskazuje, że AQUAP i ISO nie mogły być skutecznie wprowadzone do firmy oferenta, e)część III, pkt C - wykonawca oświadczył, że na dzień składania oferty i JEDZ nie wprowadził w błąd zamawiającego oraz nie zataił informacji, co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy wykonawca nie posiadał w dniu składania tych oświadczeń zaświadczenia Wojskowego Ośrodka Badawczo- Wdrożeniowego Służby Mundurowej w Łodzi odnośnie półbutów wyjściowych, które zostało wydane 11.02.2019 r. W uzasadnieniu zarzutu nr I – to jest zarzutu naruszenia pkt VI ppkt j) - w odniesieniu do zadań nr 3-9 (strona 9 SIW Z), tj. że wykonawca nie posiada dokumentu potwierdzającego, że system zarządzania jakością spełnia wymagania zawarte w AQAP 2110 wydanie D wersja 1 – odwołujący podniósł, że certyfikat ISO 9001:2015 wydany przez Polską Akademię Jakości Cert jest nieważny i wydany z naruszeniem zasad określonych przez Polskie Centrum Akredytacji. Na certyfikacie jednostka certyfikująca umieściła symbol akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji Nr AC 137 QMS. Symbol akredytacji oznacza, że jednostka certyfikująca posiada potwierdzone kompetencje do oceny systemów zarządzania jakością. Na stronie internetowej Polskiego Centrum Akredytacji można pobrać zakres akredytacji Polskiej Akademii Jakości Cert, który odwołujący załączył do odwołania. W zakresie akredytacji Polskiej Akademii Jakości Cert nie ma kodu PKD 15 czyli produkcji obuwia. Tak więc jednostka certyfikująca nie może stosować symbolu akredytacji w certyfikatach, które dotyczą działalności firmy nie objętej zakresem akredytacji ponieważ nie ma kompetencji potwierdzonych przez PCA do oceny takiej organizacji. Względem powyższego nie mogło dojść do wydania takiego certyfikatu, jednostka certyfikująca nie ma prawa stosować symbolu akredytacji poza zakresem. Odwołujący argumentował również, że zaświadczenie wydane przez Przedsiębiorstwo Konsultingowe AGM mówi o wdrożeniu systemu zarządzania jakością AQUAP u wykonawcy. Nie potwierdza jednak spełnienia wymagań AQUAP nałożonych przez zamawiającego. Spełnienie wymagań systemowych, a wdrożenie wymagań, to dwie różne rzeczy, bowiem wdrożenie systemu nie gwarantuje spełnienia wymagań - a tego już jednostka certyfikująca nie potwierdza. Zaświadczenie to zostało wydane też z istotnymi błędami merytorycznymi, tzn. AQAP 2110 nie jest normą, jest publikacją standaryzacyjną zawierającą wymagania kontaktowe NATO. Jest to także zaświadczenie o wdrożeniu, co nie oznacza jednocześnie funkcjonowania i doskonalenia systemu opartego na wymaganiach publikacji AQAP. Zgodnie z punktem 3.1.1 Wytycznych wyd. A wersja 1 „Zasady stosowania sojuszniczych publikacji AQAP w okresie przejściowym i po jego zakończeniu” wydanymi przez Jednostkę Narodową (W CNJiK) w przypadku wymagania systemu zarządzania jakością zamawiający może oczekiwać od dostawcy/wykonawcy przedłożenia certyfikatu zgodności jego systemu z wymaganiami normy PN - EN ISO 9001:2015 lub AS/EN 9100 wydanego przez akredytowaną jednostkę certyfikującą. Przystępujący posiada certyfikat ISO 9001:2015 wydany przez Polską Akademię Jakości CERT ze znakiem akredytacji, jednak jednostka ta nie posiada akredytacji w zakresie produkcji obuwia (wyrobów ze skór), o czym mowa wyżej. W dalszej części uzasadnienia odwołujący przedstawił uzasadnienia dla zarzutu nr II – to jest naruszenia pkt VI ppkt j) SIW Z oraz Część III, pkt C JEDZ - zaświadczenia wydane przez W OBW SM w Łodzi; zadanie 6 (strona 9 SIW Z), tj. zarzutu, że przystępujący nie posiadał aktualnego zaświadczenia potwierdzającego, iż oferowany przedmiot zamówienia odpowiada określonym przez Zamawiającego specyfikacjom technicznym, a to (vide pkt XI ppkt 1.1) SIW Z strona 15), że dostarczony przedmiot zamówienia zostanie wyprodukowany według wymagań określonych w Wojskowej Dokumentacji Techniczno-Technologicznej. Odwołujący podniósł, że w dokumentacji JEDZ przystępujący oświadczył, że spełnia warunki SIW Z i posiada potwierdzony wzór za zgodność z Wojskową Dokumentacją Techniczno- Technologiczną oraz wzorem PUiW - dla wzoru 916B/MON. Oświadczenia w pliku JEDZ zostały złożone w dniu 09.01.2018 r. (oczywista omyłka pisarska, bowiem chodziło zapewne o rok 2019), a Wojskowy Ośrodek Badawczo-Wdrożeniowy Służby Mundurowej w Łodzi wydał zaświadczenie w dniu 11.02.2019 r. - czyli ponad miesiąc później. W tym stanie rzeczy przystępujący fałszywie oświadczył, że ten warunek spełnia, bowiem nie mógł mieć takiej pewności, a W OBW SM w Łodzi mógł nie potwierdzić takiego wzoru. Nadmieniał, iż z dużym opóźnieniem przystępujący dostarczył ten dokument - zamawiający pismem z dnia 23.01.2019 r. wezwał przystępującego do złożenia tego dokumentu do dnia 04.02.2019 r.. a ten otrzymał go dopiero z W OBW SM w Łodzi dnia 11.02.2019 r. Przystępujący przedłożył zamawiającemu zaświadczenie o posiadaniu zatwierdzonego wzoru 916B/MON Półbuty wyjściowe wydane przez WOBWSM w dniu 11.02.2019 r., tj. po upływie : •28 dni po upływie terminu składania ofert w postępowaniu nr sprawy 33/2019, •62 dni od daty ogłoszenia postępowania przetargowego nr sprawy 33/2019. Wskazuje to jednoznacznie na fakt, iż przystępujący na dzień 15.01.2019 r. tj. w terminie wyznaczonym na składanie ofert, nie dysponował zatwierdzonym wzorem 916B/MON stanowiącym potwierdzenie, że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada określonym przez zamawiającego specyfikacjom technicznym. W świetle powyższego przystępujący nie spełniał warunku udziału w postępowaniu. W dalszej części odwołujący przedstawił w pkt III uzasadnienie dla zarzutu naruszenia pkt V ppkt 1.2) SIW Z- dla zadania nr 6, w którym podniósł, że przystępujący nie posiadał doświadczenia spełniającego warunki postawione przez zamawiającego w SIWZ. Odwołujący argumentował, że zamawiający określił w SIW Z pkt. V ust. 2 wymagania w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznych lub zawodowych. Zamawiający wymagał, aby wykonawca posiadał doświadczenie w wykonywaniu dostaw będących przedmiotem zamówienia, tj. należycie wykonał dostawy odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia. Przedmiotem zamówienia są półbuty wyjściowe wz. 916B/MON, zatem zgodnie z W DTT wz. 916B/MON - półbuty męskie produkowane systemem klejonym obejmującym pełny cykl produkcji składający się z głównych faz : faza I - rozkrój materiałów wierzchowych i spodowych, faza II - szycie cholewek, faza III - montaż obuwia tj. łączenie kompletnych cholewek z podeszwami za pomocą spoiny klejowej tzn. systemem klejonym. Do oferty przystępujący załączył referencje dotyczące wykonania usługi z wykorzystaniem kompletnych materiałów i komponentów powierzonych przez zlecającego usługę i obejmującej wyłącznie jedną fazę produkcji, tj. montaż obuwia metodą wtryskową polegającą na połączeniu cholewek z zewnętrzną częścią podeszwy za pomocą wtryskiwanej warstwy poliuretanu z wykorzystaniem form wtryskowych i wtryskarki. Tak przygotowane referencje przez przystępującego nie stanowią potwierdzenia zdolności technicznych firmy: nie potwierdzają zdolności i przygotowania firmy do wykonywania produkcji obuwia w pełnym cyklu technologicznym i nie są dostawami obuwia odpowiadającymi swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia. Brak referencji opartych na dostawach obuwia wykonanego w firmie przystępującego w pełnym cyklu technologicznym, tj. obejmującym wszystkie fazy produkcji i odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia rodzi uzasadnione podejrzenie [lub stanowi podstawę stwierdzenia], iż przystępujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Ponadto, z dokumentów przedstawionych przez przystępującego nie wynika jednoznacznie, który z podmiotów był rzeczywistym dostawcą obuwia, czy to była B. S.A. czy B. Studio sp. z o.o. Tym samym istnieje uzasadnione podejrzenie, iż dostawcą obuwia była firma B. S.A., firma B. Studio sp. z o. o. była jedynie podwykonawcą usługi dla firmy B. S.A. W pkt IV odwołujący przedstawił uzasadnienie dla zarzutu naruszenia części II, pkt D JEDZ. Wywiódł, że wykonawca oświadczył, że nie będzie zlecał wykonania zadania osobom trzecim w jakiejkolwiek części, a to implikuje, że oświadczył, że wykona jest własnymi siłami - cały proces produkcyjny. Odwołujący podniósł, że z informacji posiadanych przez niego, których zamawiający nie zweryfikował w trakcie trwania postępowania, przystępujący nie posiada żadnego pracownika w spółce, a tym samym nie może wykonać zamówienia, co też wskazuje, że AQUAP i ISO nie mogły być skutecznie wprowadzone do firmy przystępującego. Prezes Zarządu B. Studio Sp. z o.o. T.G. powiązany jest z wieloma podmiotami gospodarczymi, np. Comodita G.T., Angel Business Park Sp. z o.o., Work Studio Sp. z o.o., B. S.A., a tym samym może korzystać z tych podmiotów w przedmiotowym postpowaniu, bowiem - jak się zakłada - tam są pracownicy zatrudnieni, ale w kategoryczny sposób zmienia to zakres oświadczenia z JEDZ, gdzie oferent oświadczył, że siłami własnymi wykona zlecenie. Odwołujący z doświadczenia wie, że bez pracowników nie jest to możliwe, chyba, że w formie outsourcingu, który jednak w tym przypadku jest niedopuszczalny. Pod rozwagę odwołujący poddał też formułę wdrożenia ISO i AQUAP w spółce oferenta, bowiem bez pracowników wydaje się to, co najmniej, wątpliwe. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, tj. w zakresie: a)zarzutu, że przystępujący nie złożył dokumentu potwierdzającego, że system zarządzania jakością spełnia wymagania zawarte w AQAP 2110 wydanie D, wersja 1, b)zarzutu, że przystępujący nie wykazał doświadczenia spełniającego warunki postawione przez zamawiającego w SIWZ. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca B. Studio sp. z o.o. w Krakowie. Nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. W trakcie posiedzenia Izby z udziałem stron i uczestników postepowania w dniu 13 marca 2019 r. odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w części, to jest w zakresie zarzutu, że wykonawca B. Studio sp. z o.o. w Krakowie niezgodnie z rzeczywistością oświadczył, że wykona zamówienie siłami własnymi (pkt IV uzasadnienia odwołania). Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp skierowane do przystępującego 23 stycznia 2019 r., odpowiedź przystępującego na ww. wezwanie, wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów skierowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do przystępującego w dniu 7 lutego 2018 r., odpowiedź przystępującego na ww. wezwanie, wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień skierowane do przystępującego w dniu 7 lutego 2019 r., wyjaśnienia przystępującego z dnia 11 lutego 2019 r., wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień skierowane do przystępującego w dniu 13 lutego 2019 r., wyjaśnienia przystępującego z dnia 18 lutego 2019 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 21 lutego 2019 r., odwołanie, pismo procesowe odwołującego z dnia 11 marca 2019 r., odpowiedź na odwołanie z dnia 12 marca 2019 r., pismo procesowe przystępującego z dnia 13 marca 2019 r., zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 marca 2019 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska przedstawione przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę B. Studio sp. z o.o. w Krakowie uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego w zakresie części 6 zamówienia została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu względnie zaniechał czynności odrzucenia jego oferty skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu, względnie odrzucenia jego oferty, czego efektem może być uzyskanie zamówienia w części VI przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej: a)zarzutu, że wykonawca B. Studio sp. z o.o. w Krakowie nie złożył dokumentu potwierdzającego, że system zarządzania jakością spełnia wymagania zawarte w AQAP 2110 wydanie D, wersja 1, b)zarzutu, że wykonawca B. Studio sp. z o.o. w Krakowie nie wykazał doświadczenia spełniającego warunki postawione przez zamawiającego w SIWZ. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 marca 2019 r. oświadczył, iż uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu w tej części. Natomiast wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, w trakcie posiedzenia Izby z udziałem stron w dniu 13 marca 2019 r. oświadczył, że nie zgłasza sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. Jak wynika z powyższego, obowiązujące przepisy w takiej sytuacji uzależniają rozpoznanie odwołania od wniesienia sprzeciwu, co nie nastąpiło. Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu, że wykonawca B. Studio sp. z o.o. w Krakowie niezgodnie z rzeczywistością oświadczył, że wykona zamówienie siłami własnymi (pkt IV uzasadnienia odwołania). W trakcie posiedzenia Izby z udziałem stron w dniu 13 marca 2019 r. odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w tej części. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. W przywołanym przepisie ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko, interesująco i wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18. Odwołanie w zakresie rozpatrywanym merytorycznie nie zasługiwało na uwzględnienie. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest: „dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania – buty” (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, pkt III.1). Ustalono ponadto, że 21 lutego 2019 r. zamawiający w zakresie części 6 zamówienia dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy B. Studio sp. z o.o. w Krakowie (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 21 lutego 2019 r.). Ustalono również, że od niniejszej czynności zamawiającego odwołujący wniósł odwołanie w dniu 4 marca 2019 r. Ustalono ponadto, że pismem z dnia 11 marca 2019 r., doręczonym odwołującemu i przystępującemu w dniu 12 marca 2019 r., zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w części 6 zamówienia z dnia 21 lutego 2019 r. (pismo z 11 marca 2019 r., złożone przez zamawiającego w trakcie posiedzenia Izby w dniu 13 marca 2019 r., w aktach sprawy). W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że zamawiający po wniesieniu odwołania unieważnił swą czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 6 zamówienia z dnia 21 lutego 2019 r. Jednocześnie zamawiający wyjaśnił, że nie dokonał nowej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wskazując, że na moment wyrokowania bada ofertę przystępującego. Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Ponadto zgodnie z art. 191 ust. 1 ustawy Pzp, Przewodniczący składu orzekającego zamyka rozprawę po przeprowadzeniu dowodów i udzieleniu głosu stronom, a także jeżeli Izba uzna, że sprawa została dostatecznie wyjaśniona. Zgodnie z ust. 2, wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Z pierwszego z przywołanych przepisów wynika, że odwołanie musi być skierowane wobec konkretnej czynności lub zaniechania zamawiającego. Innymi słowy na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Z drugiego z przywołanych przepisów wynika natomiast, że Izba wydając wyrok zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, a więc istniejący na moment zamknięcia rozprawy. Dostrzeżenia wymaga, że obowiązujące przepisy ustawy Pzp nie znają instytucji zawieszenia w odniesieniu do zaskarżonych czynności i zaniechań zamawiającego. Powyższe oznacza, że zamawiający, pomimo wniesienia odwołania, może dokonywać w postępowaniu dalszych czynności o charakterze materialnoprawnym, w tym również takich, które niweczą lub znoszą skutki poprzednich czynności, nie wykluczając czynności/zaniechań zaskarżonych w odwołaniu. Powyższe nie zwalnia Izby od konieczności rozpoznania odwołania, w sytuacji gdy odwołujący w dalszym ciągu je popiera. Jednakże, z mocy art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, Izba przy wyrokowaniu zobowiązana jest wziąć pod uwagę stan istniejący na moment wyrokowania. W takiej sytuacji elementem, który Izba musi ocenić jest to, czy substrat zaskarżenia istnieje na moment wyrokowania w sprawie. Odwołujący w trakcie rozprawy podniósł, że – w jego ocenie – w dalszym ciągu istnieje substrat zaskarżenia. Wskazał, że zamawiający wprawdzie unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, ale zapowiedział, że nie zamierza wykluczyć przystępującego z udziału w postępowaniu z powodów wskazanych w pkt II uzasadnienia odwołania. Zdaniem Izby, stanowisko odwołującego o istnieniu substratu zaskarżenia na moment wyrokowania w sprawie nie zasługiwało na uwzględnienie. Jak wynika z przywołanego przepisu art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie służy wykonawcy wyłącznie wobec czynności zamawiającego lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawi ustawy. Z przepisu tego wynika zatem, że odwołanie nie przysługuje wobec zamiaru czy zapowiedzi dokonania bądź niedokonania jakiejś czynności. Podkreślenia wymaga, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jest tym momentem, który wyznacza koniec procesu badania i oceny ofert, w tym analizy istnienia podstaw wykluczenia. Zamawiający wybierając daną ofertę jako najkorzystniejszą przesądza, że oferta ta nie podlega odrzucaniu, a wykonawca który ją złożył nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Skutkiem unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 6 było to, że zamawiający powrócił do etapu badania i oceny ofert, w tym oceny istnienia podstaw do wykluczenia przystępującego z postępowaniu. O zakończeniu tego procesu będzie można mówić w momencie zawiadomienia wykonawców o rezultatach badania (np. zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej). W niniejszej sprawie odwołujący podważył zasadność wyboru oferty przystępującego jednocześnie zarzucając zaniechanie wykluczenia oraz odrzucenia oferty przystępującego. W ocenie Izby uznać należy, że w opisanym przypadku zaniechanie wykluczenia/odrzucenia oferty najkorzystniejszej ściśle związane jest z czynnością jej wyboru. Zakwestionowana czynność została przez zamawiającego zniesiona. Jednocześnie nakazanie zamawiającemu dokonania określonych czynności oraz kwestionowanie przez Izbę przyszłych, hipotetycznych czynności - które nie zaistniały jeszcze w tym postępowaniu - nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby to poza ramy tego postępowania odwoławczego. Podkreślenia wymaga, że Izba ocenia prawidłowość czynności i zaniechań zamawiającego. Izba nie zastępuje zamawiającego w czynnościach postępowania, w szczególności nie może podejmować w postępowaniu czynności za zamawiającego, przejmując kompetencje komisji przetargowej i kierownika zamawiającego ani wykonywać czynności równoległych do czynności zamawiającego. Izba może oceniać jedynie legalność czynności lub zaniechań zamawiającego. Natomiast o zaniechaniu można mówić w sytuacji, gdy na moment wyrokowania zamawiający zakończy proces badania i z rezultatu tego badania będzie wynikało, że zamawiający uważa iż nie miał obowiązku wykonania określonej czynności. Nie można się zgodzić także ze stanowiskiem odwołującego, który wywiódł, że nierozpoznanie merytorycznie zarzutu oznaczało będzie pozbawienie go środka ochrony prawnej wobec zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu z powodu opisanego w pkt II uzasadnienia odwołania. Zdaniem Izby, odwołujący – w przypadku ponownego wyboru oferty przystępującego – będzie posiadał instrumenty prawne umożliwiające mu wniesienie odrębnego odwołania na czynności lub zaniechania, które będą miały miejsce w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba doszła do przekonania, że nie ma podstaw do uwzględnienia odwołania w rozpatrywanym zakresie. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 3 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1, 2, 4 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 2, 4 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej nie stwierdzono żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Stosownie do art. 186 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp, koszty postępowania odwoławczego w okolicznościach, o których mowa w ust. 4a ponosi: a)odwołujący, jeżeli odwołanie, w części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało oddalone przez Izbę, b)zamawiający, jeżeli odwołanie, w części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało uwzględnione przez Izbę. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Koszty postępowania odwoławczego w zakresie umorzonym znoszą się wzajemnie (por. art. 186 ust. 6 pkt 1 i 2 lit. b ustawy Pzp per analogiam). O wyniku postępowania w analizowanej sprawie rozstrzyga zatem kierunek rozstrzygnięcia w zakresie rozpoznawanym merytorycznie (por. art. 186 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp per analogiam). Odwołanie – w zakresie rozpoznawanym merytorycznie - podlegało oddaleniu w całości. Kosztami postępowania odwoławczego obciążono zatem w całości odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt:KIO 2261/18 WYROK z dnia 20 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Kisiel Monika Kawa-Ogorzałek Ernest Klauziński Protokolant:Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2018 r. przez wykonawcę EXATEL S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Perkuna 47 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Centrum Systemów Informatycznych Ochrony Zdrowia z siedzibą w Warszawie przy ul. Stanisława Duboisa 5A; przy udziale wykonawcy S&T Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 21D,zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę EXATEL S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Perkuna 47i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę EXATEL S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Perkuna 47tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………..……….…….… …………..……….…….… …………..……….…….… Sygn. akt: KIO 2261/18 UZASADNIENIE Centrum Systemów Informatycznych Ochrony Zdrowia z siedzibą w Warszawie przy u​ l. Stanisława Duboisa 5A (dalej: „Zamawiający” lub „CSIOZ”), na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o​ udzielenie zamówienia na „Rozbudowę posiadanego przez Zamawiającego systemu zapór ogniowych i systemu równoważników obciążeń oraz oprogramowania do zarządzania Urządzeniami”. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych ​ przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowano w dniu 4 września 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 169-384363 W dniu 23 października 2018 r. drogą elektroniczną Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, w tym wykonawcę EXATEL S.A. ​z siedzibą w Warszawie przy ul. Perkuna 47 (dalej: „Odwołujący lub „EXATEL”) o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W dniu 2 listopada 2018 r. wykonawca EXATELwniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnych z przepisami prawa czynności i zaniechań Zamawiającego, tj.: 1.czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp; 2.zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp; 3.zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę S&T Poland Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 21D (dalej: „S&T” lub „Przystępujący”), pomimo faktu, że treść tej oferty nie jest zgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIW Z” lub „specyfikacja”), tj. pkt II ppkt 1 tabela 1 pkt. 28 i 29 Załącznik nr 1 do SIW Z „Opis przedmiotu zamówienia" (dalej: „OPZ”) oraz pkt II ppkt 2 tabela 2 pkt 28 i 29 Załącznik nr 1 do SIW Z „Opis przedmiotu zamówienia" - w tym naruszenie art. 7 Pzp w zakresie zasady równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości przez nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; -badania i oceny ofert; -uwzględnienia w badaniu ofert, informacji pozyskanych w niniejszym postępowaniu odwoławczym, jako element wyjaśnienia treści oferty Odwołującego; -odrzucenia oferty złożonej przez S&T. W uzasadnieniu odwołania wykonawca EXATEL wyjaśniał, że: I.Urządzenia CHECKPOINT 23900 SECURITY GATEWAY spełniają wszystkie postanowienia OPZ w szczególności pkt 3 oraz pkt 10 OPZ A.Możliwość wykreowania min. 10 oddzielnych wirtualnych systemów Odwołujący nie zgadzał się z Zamawiającym, że zaoferowane przez niego rozwiązanie nie spełnia wymagań Zamawiającego, opisanych w pkt 3 OPZ. Twierdził, że Zamawiający wymagał wskazania wyłącznie numeru urządzenia (Part number), co dokładnie uczynił Odwołujący w przedłożonej ofercie. Wobec tego jego zdaniem nie można więc czynić zarzutu kierowanego do oferty Odwołującego, jakoby była niezgodna z SIWZ. Odwołujący wskazał, że urządzenie, którego dotyczy zarzut uwzględnia szczegółowa specyfikację wymagana w SIW Z, w tym oczywiście możliwość wykreowania przynajmniej 10 oddzielnych wirtualnych systemów. Zdaniem wykonawcy EXATEL zarzut, dotyczący jego oferty wynika nie z faktycznego braku zaoferowania poprawnego (spełniającego wymogi OPZ) urządzenia, ale właśnie z zaniechania Zamawiającego w zakresie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień. W jego ocenie Zamawiający, z uszczerbkiem dla rzetelności postępowania, powołał się na wybiórcze informacje ze strony internetowej, nie zauważając, że po pierwsze powołuje się na konfigurację podstawową (Base Configuration), a po wtóre, że na tej samej stronie widnieje wyraźna informacja, iż do bazowej konfiguracji możliwe jest dodanie pakietu wirtualnego systemu (Virtual System packages). Odwołujący twierdził, że pakiet wymaganych przez Zamawiającego 10 wirtualnych systemów został ujęty w ofercie Odwołującego właśnie w użytym sformułowaniu: „​ z uwzględnieniem szczegółowej specyfikacji wymaganej w SIW Z”. W opinii Odwołującego dokumentacja postępowania nie wskazywała na oczekiwanie Zamawiającego odnośnie do podania numeru licencji lub tego typu podobnych informacji, a Odwołujący w najdoskonalszy ​ swoim wyobrażeniu sposób, przedstawił stosowną informację w swojej ofercie. Odwołujący twierdził, że zarezerwował w u producenta stosowne licencje rozszerzające bazowe rozwiązanie, do rozwiązania wymaganego przez Zamawiającego i gdyby Zamawiający wystąpił do Odwołującego z żądaniem wyjaśnień, z pewnością taką odpowiedź by właśnie uzyskał. Wykonawca EXATEL podkreślał, że Zamawiający nie wymagał podania dodatkowych informacji na temat urządzenia, poza wskazaniem jego numeru. Wobec tego w przedmiotowym zakresie nie można więc czynić zarzutu kierowanego do oferty Odwołującego, jakoby była niezgodna z SIW Z, w szczególności z uwagi na brak ujęcia w dokumentacji postępowania oczekiwania, które Zamawiający kreuje na etapie badania ofert. Istotnym jest, że zastosowanie konfiguracji urządzenia innej niż podstawowa, zindywidualizowanej do wymagań, nie wpływa ​ żaden sposób na numer urządzenia (Part number). Urządzenie z inną niż bazowa konfiguracja wciąż posiada taki sam w Part number. Do urządzenia dodawane są wyłącznie licencje, które zostały ujęte i wycenione w ofercie EXATEL. Zdaniem Odwołującego również powyższa okoliczność nie umożliwia więc wyprowadzenia wniosku, jakoby oferta Odwołującego była niezgodna z SIWZ. Odwołujący wyjaśniał, że dokumentacja postępowania nie wskazywała, aby obok numeru urządzenia wykonawcy byli zobowiązani podawać numery licencji lub tego typu, podobne informacje. Wykonawca miał obowiązek przedstawić wyłącznie numer urządzenia (Part number). Odwołujący twierdził, że uczynił zadość temu wymaganiu. Tym samym, nie można czynić zarzutu kierowanego do oferty Odwołującego, jakoby była niezgodna z SIWZ. ​W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że przedstawione powyżej informacje jednoznacznie wykazują, iż Odwołujący poczynił wszelkie starania, aby z jednej strony złożyć ofertę literalnie zgodną z oczekiwaniami Zamawiającego (wskazanie numeru urządzenia), a z drugiej, aby oferta była zgodna z technicznymi wymogami określonymi w OPZ tj. urządzenie o określonym numerze z uwzględnieniem szczegółowej specyfikacji wymaganej w SIW Z, w tym z 10 wirtualnymi systemami. Odwołujący podnosił również, że jego oferta została odrzucona na podstawie niejednokrotnie nieaktualnych, niekompletnych informacji (w tym na tajwańskiej stronie www.arecnetworks.com.tw), a z drugiej strony, nie został zauważony oczywisty błąd w ofercie S&T , która obecnie plasuje się na pierwszym miejscu. W pozycjach 1,2 oraz 4 Formularza ofertowego wykonawca S&T wskazał numery seryjne, które nie potwierdzają spełnienia parametrów OPZ. Wykonawca określił bowiem jako numer seryjny ww. urządzeń numer, zawierający litery DD. Odwołujący podkreślał, że w cenniku FortiGate numer seryjny urządzenia zawiera informację na temat ilości miesięcy trwania licencji (tj. 12, 24, 36, 48, 60) na jakie udzielono licencji. W konsekwencji należy uznać, że nie istnieje taki Part number jak: ​F G-6310F-BDL-900-DD, ponieważ w miejscu DD powinna widnieć odpowiednia ilość miesięcy trwania licencji, tj. np. wymagane przez Zamawiającego 36 miesięcy. Zdaniem EXATEL w takim przypadku, aby była zgodność z wymogami OPZ, numer urządzenia powinien wyglądać następująco: FG-6301F-BDL-900-36. Zdaniem EXATEL należy uznać, że S&T zaoferowało urządzenie bez wymaganych 36 miesięcznej serwisów, licencji, gwarancji oraz wsparcia. ​ ocenie Odwołującego taka wadliwość pojawia się jak wspomniano powyżej również W ​ pozycjach 2 i 4 Formularza Ofertowego jednak pomimo czterokrotnego jej wystąpienia, Zamawiający nie odrzucił oferty w Przystępującego, a ww. wadliwości oferty na obecnym etapie postępowania nie można konwalidować. Odwołujący stwierdził, że jego oferta zawiera numer urządzenia i dodatkowo określa, że urządzenie uwzględnia szczegółową specyfikę wymaganą przez Zamawiającego, w szczególności 10 wirtualnych systemów. B.Wydajność skanowania ruchu Enterprise Mix na poziomie 20 Gbps W opinii Odwołującego w zakresie omawianej kwestii należy określić trzy kluczowe elementy, których wadliwa interpretacja lub nieścisła definicja, wpłynęły na błędną konkluzję dotyczącą niespełnienia przez Odwołującego wymagań SlWZ, tj.: 1.błędna interpretacja pojęcia „Ideal Testing Conditions" określona w dokumentacji technicznej producenta, firmy Check Point; 2.brak definicji pojęcia „Enterprise Mix", użytej przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej; 3.brak określenia szczegółowych parametrów, dla których wymagany był parametr wydajnościowy urządzenia. Ad 1. Zdaniem Odwołującego profil testowy „Ideal Testing Conditions” dotyczy środowiska zbliżonego do rzeczywistego, jednak nie było to wymagane w dokumentacji przetargowej. Ad 2. Odwołujący twierdził, że Zamawiający przy opisie wymagania w pkt 10 OPZ użył określenia „Enterprise Mix". Pojęcie to nie jest w żaden sposób określone w ogólnie przyjętym nazewnictwie branżowym lub istniejących standardach i stanowi jedynie pewną nazwę własną stosowaną przez innego producenta. Być może nazwa „Enterprise Mix" użyta przez Zamawiającego została błędnie przez niego zinterpretowana jako nazwa własna z​ jednoznacznie określoną definicją. Pojęcie „Enterprise Mix", które nie jest w żaden sposób zdefiniowane w ogólnie przyjętym nazewnictwie teleinformatycznym lub istniejących standardach, nie może stanowić określenia, które ma przypisaną jednoznaczną definicję zrozumiałą w środowisku branżowym. Pojęcie to jest jedynie nazwą własną (analogicznie jak nazwa „Ideał Testing Conditions" stosowana przez firmę Check Point), a jego definicja jest znana jedynie firmie, która z tego pojęcia korzysta. Z kontekstu zapisu w dokumentacji przetargowej wywnioskować można interpretację znaczenia tego sformułowania (co wynika), jako pewien profil ruchowy (szczegółowe parametry nie są jednak znane), według którego zostały przeprowadzone testy wydajnościowe urządzenia przy określonych i uruchomionych funkcjach ochronnych i w środowisku zbliżonym do rzeczywistego. Taka też interpretacja została przyjęta przez Odwołującego, a jej trafność została również potwierdzona przez Zamawiającego w piśmie dotyczącym odrzucenia oferty Odwołującego. Zgodnie z powyższą informacją podawaną na stronie producenta, wydajność urządzenia dla włączonej kontroli zawartości w teście Enterprise MlX wynosi 13,5 Gbps a nie 20 Gbps jak wymagał Zamawiający. Zamawiający wpisując do swojej specyfikacji parametr o nazwie "Wydajność skanowania ruchu typu Enterprise Mix z włączonymi funkcjami: IPS, Application Control, Antywirus - minimum 20 Gbps", który ma być mierzony dla „Enterprise MIX" (czyli ruchu sieciowego przybliżonego do rzeczywistego modelu, w którym występują różne protokoły internetowe) jednoznacznie wskazuje, że kontrola zawartości musi bazować na inspekcji IPS i​ Antywirus. Wykonawca zapewne założył spełnienie wymagania tego parametru sugerując się testami dla tzw. "Ideal Testing Condition". Natomiast test ten wykonywany jest w warunkach idealnych, które nie mają miejsca w środowisku produkcyjnym. Zdaniem Zamawiającego jest to ruch sieciowy przybliżony do rzeczywistego modelu, w którym występują różne protokoły internetowe. Istotne jest również, że Zamawiający wciąż nie podaje parametrów używanego przez siebie środowiska. W ocenie Odwołującego należy jednak zauważyć, że Zamawiający dokonał ogólnej interpretacji sformułowania „Enterprise Mix" dopiero i jedynie w piśmie dotyczącym odrzucenia oferty Odwołującego, ale interpretacja ta nadal nie posiada kluczowych parametrów pozwalających na dokładne zrozumienie wymaganego znaczenia. W dokumentacji przetargowej, jak również w ramach pytań doprecyzowujących zapisy wymagań przetargowych sformułowanie to nie zostało zdefiniowane. Zdaniem EXATEL Zamawiający nie odnosił się do wniosków wykonawców, lecz poprzestał na stwierdzeniu, że nie dokonuje zmian OPZ Zważywszy na dokonany przez Zamawiającego ostateczny opis przedmiotu zamówienia, a​ także na okoliczność, że przedmiot zamówienia nie może w nieuzasadniony sposób faworyzować konkretnych rozwiązań produktowych, jedynym słusznym poglądem ​ omawianym zagadnieniu jest przyjęcie ogólnej interpretacji definicji pojęcia „Enterprise Mix", tak jak to uczynił w Odwołujący. Ad 3. Odwołujący podnosił, że z uwagi na brak jednoznacznego określenia przez Zamawiającego definicji pojęcia „Enterprise Mix", co jest kluczowe do rzetelnego określenia parametrów wydajnościowych EXATEL, bazując na własnej wiedzy eksperckiej i wytycznych określonych przez firmę NSS Labs dokonał szczegółowej analizy niezbędnych danych infrastruktury Zamawiającego w celu określenia właściwego profilu ruchowego. Analiza profilu ruchowego infrastruktury Zamawiającego dokonana została według wytycznych określonych przez NSS Labs na podstawie poniższych dokumentów: 1.https://www.nsslabs.com/default/assets/example-reports/ngfw/NSS Labs Next Generation Firewall Methodology v8 O.pdf - dla wersji 8 dokumentu 1.https://www.nsslabs.com/research-advisorv/library/infrastructure-securitv/nextgeneration-firewall/ngfw“testmethodologv-v7-0/ngfw-test-methodology-v7-0/- dla wersji 7 dokumentu. EXATEL w obszernych - przedstawionych w odwołaniu wywodach - twierdził, że rozwiązanie przez niego zaoferowane spełnia wymagania dotyczące wydajności na poziomie co najmniej 20 Gbps, tak jak było to wymagane w OPZ. II.Ilość jednocześnie obsługiwanych przez urządzenia RADEWARE ALTEON 8420S połączeń dla warstwy 4. Odwołujący wskazywał, że kolejnym zarzutem kierowanym przez Zamawiającego ​w stronę oferty złożonej przez Odwołującego jest brak spełnienia warunku technicznego określonego w pkt 60 OPZ zgodnie, z którym Zamawiający wymagał, aby ilość jednocześnie obsługiwanych połączeń dla warstwy 4 wynosiła nie mniej niż 48 000 000 z możliwością rozbudowy do 192 milionów dla całości systemu. W odniesieniu do oferty EXATEL Zamawiający stwierdził, że ilość jednocześnie obsługiwanych połączeń dla warstwy 4 wynosi 76 mln., zamiast wymaganego 192 mln. Odwołujący nie zgadzał się z tym stanowiskiem stwierdzając, że oferowane przez niego urządzenie wypełnia parametry określone przez Zamawiającego w OPZ, gdyż ilość jednocześnie obsługiwanych połączeń dla warstwy 4 wynosi ponad 192 mln. III.Obowiązek Zamawiającego do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień. W ocenie Odwołującego, w okolicznościach sprawy, w szczególności w przypływie powstałych u Zamawiającego wątpliwości powinien był on wezwać wykonawcę EXATEL do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty. Odwołujący twierdził, że Zamawiający może odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art 89 ust 1 pkt 2 Pzp jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego ​ SIW Z celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIW Z wymaganiom. W tym kontekście w Odwołujący podkreślał, że Zamawiający nie zwrócił się do Odwołującego z​ jakimkolwiek wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty podczas, gdy w przypadku powzięcia przez Zamawiającego uzasadnionych wątpliwości co do poprawności zaoferowania przedmiotu zamówienia Zamawiający ma prawo, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie treści złożonej przez niego oferty. Instytucja ta ma na celu wyjaśnianie treści ofert, a także eliminowanie ewentualnych niejasności tudzież sprzeczności. Zdaniem wykonawcy EXATEL Zamawiający powinien był wyjaśnić treść oferty Odwołującego a​ nie dokonując tej czynności dopuścił się naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp. IV.Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S&T Odwołujący podtrzymywał zarzut zaniechania oferty wykonawcy S&T. Szczegółowa argumentacja została przez wykonawcę EXATEL przedstawiona w pkt I.A i opierała się na tym, żeoferta złożona przez tego wykonawcę charakteryzuje się niepoprawnością numeru urządzenia, z której wynika brak określenia okresu, na jakie urządzenie posiada serwisy, licencje, gwarancje oraz wsparcie. W związku tym Odwołujący twierdził, że Zamawiający powinien odrzucić ofertę Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodną z SIWZ. W toku niejawnego posiedzenia Izby w dniu 16 listopada 2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w której wnosił o oddalenie odwołania w całości jako całkowicie bezzasadnego. W uzasadnieniu pisma podano m. in., że: I.Zarzut nr 1 i 2 Zamawiający stwierdził, że nie ma najmniejszych wątpliwości, czemu zresztą nie zaprzecza sam Odwołujący, że urządzenia Check Point 23900 Security Gateway zaoferowane przez EXATEL nie umożliwia wykreowania 10 oddzielnych wirtualnych systemów, a dopuszcza jedynie wykreowanie 5 ww. systemów. Zdaniem CSIOZ powyższe wynika z faktu, że Odwołujący zaoferował urządzenie bazowe, co do którego być może jest możliwość rozbudowania i dostosowania do wymagań Zamawiającego, jednak możliwość wykreowania ​ zaoferowanych przez EXATEL urządzeniach wymaganych przez Zamawiającego 10 wirtualnych systemów (o ile jest w to w ogóle możliwe) jednak powodowałaby to konieczność uzupełnienia oferty o niezbędne oprogramowanie. Aby ofertę można było uznać za zgodną z​ SIW Z, Odwołujący musiałby ją uzupełnić i wskazać ang. „Part number” oprogramowania, które rozbudowywałoby zaproponowane urządzenie bazowe w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający wyjaśniał, że w Formularzu ofertowym wymagał, oprócz wskazania nazwy urządzenia oraz numeru urządzenia, również Part number, celowo posługując się nazwą anglojęzyczną, gdyż ten parametr dotyczy nie tylko sprzętu, ale, co powszechnie wiadomo w branży IT, również produktów o charakterze oprogramowania. Tym samym, dodanie przez Odwołującego określenia „uwzględnia szczegółową specyfikację wymaganą w SIW Z, zamiast wskazanie Part numberów konkretnego oprogramowania, czyli de facto określenie o jakie oprogramowanie zostanie rozbudowane urządzenie aby spełniało wymagania SIW Z, powoduje niezgodność oferowanego urządzenia z SIW Z, gdyż nie sposób zweryfikować czy rzeczywiście spełnia określone tam wymagania. Zamawiający zwracał uwagę, że konieczność wskazania konkretnego oprogramowania, które zostanie uwzględnione w przypadku, gdy oferowane przez wykonawcę urządzenie jest urządzeniem podstawowym i nie spełnia wymagań Zamawiającego, jest w pełni zrozumiałe dla Odwołującego w zakresie oferty dotyczącej równoważników obciążeń. Zamawiający twierdził, że w przywołanej części oferty dotyczącej równoważników obciążeń Odwołujący wskazał, oprócz Part numberu urządzenia, również Part number oprogramowania, które rozbudowuje oferowane urządzenie do parametrów powodujących jego zgodność z SIWZ. Zdaniem Zamawiającego niezgodność Check Point 23900 Security Gateway z​ wymaganiami SIW Z mogłaby zostać usunięta jedynie poprzez uzupełnienie oferty przez Odwołującego o oprogramowanie, poprzez wskazanie jego Part numberu, dostosowującego urządzenie do wymagań określonych przez Zamawiającego w SIW Z, a nie poprzez dokonanie wyjaśnień. Zamawiający podnosił, że wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp mogą służyć wyłącznie rozwianiu wątpliwości co do tego, co już w ofercie zostało przedstawione, przepis ten natomiast wprost zabrania uznawania takich wyjaśnień, które prowadzą do dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty. Zdaniem Zamawiającego nie budzi żadnych wątpliwości, że oprogramowanie dotyczące urządzeń Check Point 23900 Security Gateway nie zostało w ofercie przedstawione, a co za tym idzie, Zamawiający uważał, że nie był uprawniony do skorzystania z instytucji żądania od Odwołującego wyjaśnień przewidzianej w art. 87 ust. 1 Pzp, gdyż działanie takie prowadziłoby do uzupełnienia oferty, a nie wyjaśnienia jej treści. Wobec tego zdaniem Zamawiającego w tej sprawie nie był on uprawniony do skorzystanie z art. 87 ust. 1 Pzp. 2.Skanowanie ruchu typu Enterprise Mix na poziomie 20 Gbps. Zdaniem Zamawiającego dokumentacja producenta urządzeń oferowanych przez odwołującego potwierdz, że „Enterprise Mix” i „Ideal Testing Conditions” to dwa odrębne pojęcia i testy w warunkach idealnych nie odzwierciedlają warunków jakie panują w środowisku rzeczywistym. W pierwszym akapicie wyżej przywołanej informacji producent urządzeń Check Point wskazuje, iż: "Gdy sprawdzamy szczegóły testów wydajnościowych często widzimy, że specyfikacje techniczne vendorów wskazują, że pojemność i wydajność została zmierzona ​ idealnych warunkach testowych. Decyzje dotyczące skalowania i pojemności nie mogą opierać się na tych w informacjach. 1...1. ” Zamawiający twierdził, że producent urządzeń jednoznacznie określa, iż idealne warunki testowe nie mogą i nie odzwierciedlają warunków środowiska rzeczywistego, a tym samym wymagania dotyczące skalowania i pojemności jakie Zamawiający określił w SIW Z nie mogą być potwierdzone przez wykonawców bazując na testach przeprowadzonych w warunkach idealnych. W jego ocenie niezrozumiałe zatem jest twierdzenie Odwołującego, iż „Ideal Testing Conditions” odpowiada Enterprise Mix w zderzeniu z faktem, iż sam Odwołujący podnosił ​ odwołaniu, że jego zdaniem Enterprise Mix to szczegółowy profil ruchowy według, którego zostały przeprowadzone w testy wydajnościowe urządzenia przy uruchomionych i określonych funkcjach ochronnych w środowisku zbliżonym do rzeczywistego, a nie w środowisku idealnym. Zamawiający podnosił, że nietrafione jest również oczekiwanie podania przez Zamawiającego szczegółowych parametrów środowiska rzeczywistego na potrzeby wykonania testów zwłaszcza z uwagi na fakt, iż Odwołujący prawidłowo odczytał, że ruch typu Enterprise Mix oznacza ruch zbliżony do rzeczywistego. Zamawiający zaznaczał, że oceniając oferowane przez Odwołującego urządzenia opierał się na dokumentacji udostępnionej przez producenta tych urządzeń na dzień badania wszystkich ofert, złożonych przez wykonawców w postępowaniu, a nie np. na nieautoryzowanych testach, wykonywanych przez Zamawiającego lub inne podmioty, specjalnie na potrzeby dokonania oceny ofert. Zdaniem CSIOZ nie sposób założyć, że producent urządzeń zaniżałby parametry wydajnościowe swoich produktów. Działanie takie byłoby nielogiczne i​ stanowiło absolutny ewenement z punktu widzenia handlowego, wiarygodności oraz wizerunku producenta. Zamawiający wyjaśniał także, iż na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy nie wskazywali na brak zrozumienia pojęcia Enterprise Mix. Przytoczone przez Odwołującego pytania zadawane przez wykonawców na etapie postępowania nie dotyczyły definicji ww. pojęcia. Zamawiający twierdził, że z pytań tych i​ udzielonych odpowiedzi jednoznacznie wynika, że wykonawcy zadawali jedynie pytania dotyczące wymaganej wydajności urządzeń i wnosili o przyjęcie jednej wartości tejże wydajności dla ruchu Enterprise Mix. Nie zadawano pytań ani wniosków o wyjaśnienie pojęcia ruchu typu Enterprise Mix. W ocenie Zamawiającego powyższe oznacza, że zarówno Odwołujący jak i pozostali wykonawcy nie posiadali wątpliwości co oznacza ruch typu Enterprise Mix. Niezależnie od powyższego, fakt ten potwierdza samo odwołanie Odwołującego chociażby poprzez wskazanie, że jest to typowe określenie na ruch rzeczywisty przez producenta Fortigate, czy też przytaczając definicje z dokumentów firmy NSS Labs. Zamawiający podnosił, że na etapie postępowania Odwołujący nie zadał żadnego pytania do prowadzonego postępowania, w tym w zakresie ewentualnych wątpliwości co do stosowanego pojęcia Enterprise Mix, co jego zdaniem jednoznacznie wskazuje na brak wątpliwości Odwołującego co do wymagań stawianych przez Zamawiającego. CSIOZ wyjaśniało, że pojęcie Enterprise Mix jest powszechnie używane ​ postępowaniach o udzielenia zamówienia publicznego na podobne urządzenia podając w ​ piśmie liczne przykładowe postępowania. w Zamawiający twierdził, że zmiana taka (ruchu mieszanego na HTPP) byłaby istotną zmianą parametrów określonych w SIW Z i skutkowałaby możliwością zaoferowania przez pozostałych wykonawców innych, tańszych modeli urządzeń, gdyż sam ruch HTTP stanowi znacznie łatwiejszy do osiągnięcia parametr niż ruch mieszany, a to w sposób znaczący wpływa na cenę urządzeń. Parametr wydajnościowy ma niebagatelne znaczenie dla Zamawiającego. Podsumowując Zamawiający stwierdził, że zaoferowane przez Odwołującego urządzenia nie spełniają wymagań wydajnościowych określonych w SIWZ. 3.Zarzut ilości jednocześnie obsługiwanych połączeń dla warstwy 4 przez urządzenia RADWARE ALTEON 8420S Zamawiający wskazał, że uwzględnia argumentację Odwołującego w zakresie dotyczącym omyłkowego uznania przez Zamawiającego, że oferowane urządzenia Radware Alteon 8420S nie spełniają wymagania punktu 60 OPZ, tj. nie zapewniają wymaganej ilości obsługiwanych połączeń dla warstwy 4. 4. Zarzut nr 3 dotyczący niezgodność oferty wykonawcy S&T z wymaganiami SIWZ. Zamawiający odnosząc się do twierdzenia Odwołującego dotyczącego niezgodności oferty spółki S&T z wymaganiami SIW Z stwierdził, iż wymagał w Formularzu ofertowym podania numerów urządzeń w celu możliwości weryfikacji technicznej zaoferowanego urządzenia z​ wymaganiami opisanymi w SIW Z. Zdaniem Zamawiającego Part number'y podane w ofercie spółki S&T są prawidłowe, gdyż precyzyjnie określają model zaoferowanego urządzenia i​ umożliwiają jego dokładną, jednoznaczną weryfikację z wymaganiami określonymi w SIW Z. Człon dotyczący okresu gwarancji w tym przypadku mógłby być pominięty. Analogiczny sposób oceny oferty Zamawiający przyjął w przypadku Odwołującego, który również nie wskazał Part numberu wskazującego na długość gwarancji, a takie określenie podaje producent urządzeń zaoferowanych przez Odwołującego poprzez dodanie odpowiedniego symbolu (3Y). Niżej zrzut ze strony producenta urządzeń oferowanych przez Odwołującego, gdzie symbol 3Y odnosi się do warunków gwarancji. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego, złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. W toku rozprawy zostały złożone następujące dowody: 1.Ofertę firmy Check Point w językowej wersji angielskiej, w której w kolumnie „Description”podano: „10 Virtual Systems package” i przyporządkowano „SKU” – „CPSB-VS10”; 2.Kartę katalogową urządzenia Check Point 23900 Security Gatewey w wersji z dnia 29 października 2018 r., w której podano: następujące wartości: Base Configuration1 oraz HPP Configuration1, gdzie oznaczenie „1” to 2 i 3 letnie licencje oraz licencje na wirtualne systemy dostępne w katalogu”; 3.Wydruk ze strony internetowej firmy Check Point dla urządzenia R80.20 w wersji angielskiej wraz z tłumaczeniem na język polski; 4.Ofertę firmy Check Point w angielskiej wersji językowej, w której wskazano dane dla urządzenia, które nie posiada wirtualnych systemów; 5.Korespondencję e-mail z firmą Arrow ECS sp. z o.o. z dnia 14 listopada 2018 r., która jest dystrybutorem urządzeń Fortinet, zaoferowanych przez S&T; 6.Wydruk e-maila z 13 listopada 2018 r., wysłanego przez pana Dominika Wolenego pod adres: wraz tłumaczeniem jego treści na język polski; 7.Wydruk pliku tekstowego w języki angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski, który stanowią dokumentację z przeprowadzonych w dniu 15 listopada 2018 r., testów wydajności dla urządzenia Check Point Security Gateway 23900 – NGTP (R80.20); 8.Wydruk ze strony internetowej zawierający dokumentację umożliwiającą przekazywanie danych firmy Check Point w wersji anglojęzycznej wraz z tłumaczeniem na język polski; 9.Kartę katalogową urządzenia Check Point 23900 Security Gatewey w wersji z dnia 12 listopada 2018 r., w której podano: Ideal Test Conditions: 22,7 Gbps of Threat Prewention2 oraz Enterprise Testing Conditions 14,6 Gbps of Threat Prewention2, gdzie oznaczenie „2” oznacza - Includes Firewall, Application Cotrol, URL Filtering, IPS, Antivirus, Anti-Bot and SandBlast Zero-Day Protection with R80.20. Analiza zarzutów podniesionych w treści odwołania doprowadziła skład orzekający Izby do przekonania, że zarzuty odwołania w części potwierdziły się. I.Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści z treścią specyfikacji oraz zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Według art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Osią sporu w niniejszej sprawie jest rozstrzygnięcie kwestii, związanej z tym, czy treść oferty wykonawcy EXATEL odpowiada treści specyfikacji, a jeśli nie, czy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 1.Możliwość wykreowania min. 10 oddzielnych wirtualnych systemów W rozpoznawanym zakresie Izba stanęła na stanowisku, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ a tym samym oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Z ustaleń poczynionych przez Izbę wynika, że Zamawiający pkt 3 OPZ wymagał, aby urządzenie zapewniało możliwość budowy minimum 10 oddzielnych (fizycznych lub logicznych) instancji systemów w zakresie: Routingu, Firewall’a, IPSec VPN, Antywirus, IPS. Powinna istnieć możliwość dedykowania co najmniej 8 administratorów do poszczególnych instancji systemu. W specyfikacji w Formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 3 do SIW Z Zamawiający wymagał od wykonawców, składających ofertę podania w odrębnej kolumnie tabeli następujących danych „Nr seryjny urządzenia”. Następnie modyfikacją specyfikacji Zamawiający zmienił zakres danych do których podania zobowiązaniu byli wykonawcy, tj. „Nazwa urządzenia, Nr urządzenia (Part numer)”. Wykonawca EXATEL w złożonej ofercie w wierszu pierwszym tabeli w zakresie „Centralne zapory ogniowe” w kolumnie „Nazwa urządzenia, Nr urządzenia (Part numer)” podał: „23900 Next Generation Threat Prevention Appliance Solution 3 YR (PN: CPAP-SG23900-NGTP z uwzględnieniem szczegółowej specyfikacji wymaganej w SIWZ (PN: CPACTR-10SR-B). Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a jako uzasadnienie odrzucenia oferty EXATEL wskazał, że jako centralne zapory zostały zaoferowane urządzenia Checkpoint 23900 SECURITY GATEWAY, w szczególności urządzenie o numerze (Part number) CPAP-SG23900-NGTP, CPAC-4-10F-B-INSTAL oraz CPAC-TR-10SR-B. Jednocześnie Zamawiający stwierdził, że zgodnie z opisem (pkt 1 tabeli) urządzenie umożliwia wykreowanie 5 wirtualnych systemów, co nie jest to zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający w piśmie z dnia 25 października 2018 r. podał, że: „1. Wykonawca zaoferował jako centralne zapory ogniowe urządzenia Checkpoint 23900 SECURITY GATEWAY. Podane numery części (part number) to: 1.CPAP-SG23900-NGTP 2.CPAC-4-10F-B-1NSTALL 3.CPAC-TR-10SR-B Zgodnie ze specyfikacją producenta oznacza to zaoferowanie (źródło: ittps://www.checkpoint.com/downloads/product-related/datasheets/ds-23900-appliance,pdf): Lp. Nazwa SKU 1. 2. 3. 23900 Next Generation Security Gateway Base Configuration, includes CPAP10x1GbE copper ports, 2 10GbE SFP+ ports + 2 SR transceivers, 48G RAM, 2 SG23900 HDD, 2 AC Power Units, Lights Out Management(LOM) 5 Virtual Systems -NGTP Next Generation Threat Prevention (NGTP) Subscription Package fror 1 Year 4 Port lOGBase-F SFP+ interface card SFP+ transceiver module for 10G fiber ports - short rangę (10GBase-SR) CPAC-410F-B CPAC-TR10SRB Niezgodności: 1. Zgodnie z OPZ pkt 3 Zamawiający wymagał, aby urządzenie umożliwiało wykreowanie budowy minimum 10 oddzielnych (fizycznych lub logicznych) instancji systemów. Zgodnie z opisem (pkt 1 tabeli) urządzenie umożliwia wykreowanie 5 wirtualnych systemów - nie jest to zgodne z wymaganiami Zamawiającego”. Izba wskazuje, iż zgodnie z wymaganiami specyfikacji (załącznika nr 3) wykonawca wszystkie oferowane urządzenia i akcesoria powinien szczegółowo określić, wymienić i opisać przede wszystkim przez ich oznaczenie za pomocą nazwy własnej oraz numeru już na etapie złożonej oferty. To na podstawie tego typu danych możliwa jest i w pełni uzasadniona weryfikacja zgodności rozwiązań technicznych oferowanych i zamawianych. W szczególności, z dowodów przedstawionych przez Odwołującego (w postaci ofert firmy Check Point oraz kart katalogowych) wynika, że urządzenie zaoferowane przez EXATEL w podstawowej konfiguracji umożliwia wykreowanie jedynie 5 wirtualnych systemów, czemu Odwołujący nie przeczył. Izba nie podziela argumentacji Odwołującego, który twierdził, że w celu wykazania spełnienia wymagań Zamawiającego wystarczającym było podanie w Formularzu ofertowym ​ zakresie Centralnych zapór ogniowych w kolumnie „Nazwa urządzenia, Nr urządzenia (Part Number)” nazwy w urządzenia i odpowiedniego part numer z adnotacją „z uwzględnieniem szczegółowej specyfikacji wymaganej w SIW Z”, która obejmuje dodatkowy pakiet wirtualnego systemu, powodujący spełnienie wymogu Zamawiającego, polegającego na umożliwieniu wykreowania minimum 10 wirtualnych systemów. Zdaniem Odwołującego w omawianej sytuacji Zamawiający zamiast odrzucać jego ofertę powinien był zwrócić się do EXATEL na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp celem wyjaśnienia jej treści. Izba stanęła na stanowisku, że wykonawca EXATEL powinien był już w złożonej ofercie, w treści Formularza ofertowego podać wszelkie informacje, które były niezbędne Zamawiającemu do weryfikacji spełnienia jego wymagania opisanego w pkt 3 OPZ. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że Zamawiający treścią SIW Z zobowiązał wykonawców do umieszczenia konkretnych informacji w zakresie oferowanych produktów w ściśle określonym miejscu (załącznik nr 3 do SIW Z). Takie ukształtowanie specyfikacji miało posłużyć Zamawiającemu do weryfikacji wymagań opisanych przez niego w OPZ. Wobec tego jeśli wykonawca zamierzał zaoferować Zamawiającemu rozwiązanie opierające się o włączenie dodatkowego pakietu wirtualnego systemu to powinien to jednoznacznie wskazać w treści złożonej oferty a nie posługiwać się jedynie ogólnikowym stwierdzeniem „z uwzględnieniem szczegółowej specyfikacji wymaganej w SIW Z”. Izba uznała, że z tak ogólnikowej treść zacytowanego stwierdzenia wcale nie wynika jakie konkretne rozwiązanie techniczne się pod nim kryje. Izba stwierdziła, że we wskazanej sytuacji niemożliwe jest również zastosowanie procedury opisanej w art. 87 ust. 1 Pzp, zgodnie, z którą w toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Powołanym przepis zastrzega jednak, że niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W zakresie rozpoznawanego zarzutu istotnym jest, że wskazanie w wyjaśnieniach złożonych przez wykonawcę EXATEL na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, szczegółowych informacji w zakresie zaoferowanych przez Odwołującego rozwiązań bez wątpienia stanowi element oświadczenia woli wykonawcy. Zatem porozumiewanie się w tej mierze Zamawiającego z wykonawcą EXATEL stanowiłoby niedozwolone negocjacje dotyczące treści oferty (art. 87 ust. 1 zdanie 2 in initio Pzp). Należy zauważyć, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy podstawą do uznania przez Zamawiającego zgodności oferty EXATEL z treścią SIWZ stanowiłyby dopiero wyjaśnienia udzielone przez Odwołującego, które de facto w ocenie Izby doprowadziły do niedozwolonego uzupełnienia oferty o treści, których nie zawierała ona w poprzednim kształcie. Dlatego też Izba stwierdziła, że oferta złożona przez wykonawcę EXATEL jako nie odpowiadająca treści SIWZ powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Izba uznała za chybioną argumentację prezentowaną przez Odwołującego, opierającą się na tym, że Zamawiający treścią specyfikacji nie żądał podania dodatkowych informacji na temat oferowanych urządzeń poza podaniem numeru urządzenia. Po pierwsze, dostrzec należy, że Zamawiający w omawianym zakresie dokonywał modyfikacji w specyfikacji Formularza ofertowego rozbudowując stawiane w nim wymagania. Otóż, Zamawiający treść kolumny „Nr seryjny urządzenia” zastąpił treścią „Nazwa urządzenia, Nr urządzenia (Part numer). W związku z tym nie sposób uznać, że Zamawiający oczekiwał podania jedynie Part numer’u urządzenia jak twierdził Odwołujący, ponieważ Zamawiający oczekiwał podania przez wykonawcę również jego nazwy i numeru. W związku z tym w przekonaniu Izby Odwołujący oferując, jak twierdził, urządzenie w wersji rozbudowanej powinien był to w ofercie jednoznacznie i konkretnie wskazać i opisać. Przedstawiana przez Odwołującego argumentacją wydaje się nielogiczną i niespójną również z tego powodu, że skoro jak twierdzi Odwołujący wymagane było podanie jedynie Part numer’u dla urządzenia to, jaki był cel zamieszczania przez Odwołującego dodatkowo stwierdzenia „z uwzględnieniem szczegółowej specyfikacji wymaganej w SIW Z” ? W zakresie rozpoznawanego zarzutu Izba zgadza się z Zamawiającym oraz Przystępującym, że oferta Odwołującego w przedstawionym kształcie nie pozawalała Zamawiającemu na stwierdzenie, że spełnia wymagania wskazane w pkt 3 OPZ, tj. umożliwia wykreowanie minimum 10 wirtualnych systemów. Zgodzić się również należy, że w tym przypadku niemożliwe było również zastosowanie przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 1 Pzp z powodów opisanych przez Izbę powyżej. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że omówione powyżej zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp należy uznać za nieuzasadnione. 2.Wydajność skanowania ruchu Enterprice Mix na poziomie 20 Gbps W rozpoznawanym zakresie Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odrzucając ofertę Odwołującego z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści siwz. Izba ustaliła, że Zamawiający w zakresie centralnych zapór ogniowych w pkt 10 OPZ postawił wymóg, aby wydajność skanowania ruchu typu Enterprise Mix z włączonymi funkcjami: IPS, Application Control, Antywirus wynosiła minimum 20 Gbps. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wskazał, że wydajność urządzenia dla włączonej kontroli zawartości w teście Enterprise Mix wynosi 13,5 Gbps a nie 20 Gbps jak wymagał Zamawiający. Zamawiający zarówno w odpowiedzi na odwołanie twierdził, że dokonał weryfikacji treści oferty EXATEL pod kątem spełnienia ww. wymogu w oparciu o dane pochodzące od producenta urządzeń oferowanych przez Odwołującego – firmę Check Point w następującym brzmieniu. „Performance Ideal Testing Conditions •128 Gbps of UDP 1518 byłe packet firewall throughput •30 Gbps IPS •27 Gbps of NGFW 1 •22,7 Gbps of Threat Prevention2 •26 Gbps of AES-128 VPN throughput •200.000 connections per second. 64 byłe response •18.3/25.6/51.2M concurrent connecnons. 64 byłe resporse3 Enterprise Resting Conditions •77.9 Gbps of firewall throughput •22.8 Gbps IPS •21 Gbps of NGFWI •13,5 Gbps of Threat Prevention2 ” W toku rozprawy Zamawiający jedynie dodał, że już po dokonaniu czynności odrzucenia oferty EXATELww. producent nieznacznie podwyższył powołany parametr z 13,5 Gbps do wielkości 14,6 Gbps (karta katalogowa urządzenia Check Point z dnia 12 listopada 2018 r.). W tym miejscu podkreślenia wymaga, że Izba oceniała prawidłowość czynności Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na to, że treść złożonej przez niego oferta nie odpowiada treści specyfikacji. Izba uznała, że zgłoszony zarzut należy uznać za uzasadniony. Analiza powoływanych przez Zamawiającego dowodów w postaci materiałów pochodzących od firmy Check Point, na których opierał on swoją argumentację prowadzi do wniosku, że dokonana przez Zamawiającego czynność weryfikacji oferty EXATEL, pod kontem spełnienia wymogu opisanego w pkt 10 OPZ, jest wadliwa. Podstawą do przyjęcia takiego stanowiska przez Izbę jest treść SIW Z, która wiąże spełnienie wymoguwydajności skanowania ruchu typu Enterprise Mix na poziomie minimum 20 Gbps z koniecznością włączenia trzech funkcji, tj. IPS, Application Control, Antywirus podczas, gdy z przedstawionych przez Zamawiającego materiałów jednoznacznie wynika, że parametr 13,5 Gbps i kolejno 14,6 Gbps występuje ale przy włączeniu aż siedmiu funkcji, w skład których wchodzą również te trzy, których włączenia oczekiwał Zamawiający. W związku z tym Izba stwierdziła, że w takiej sytuacji nie można mówić o przeprowadzeniu przez Zamawiającego prawidłowej weryfikacji, bowiem dokument przyjęty przez Zamawiającego za podstawę badania oferty EXATEL nie jest spójny z wymaganiami Zamawiającego, ponieważ przy badaniu zostało włączonych siedem funkcji a nie trzy, jak oczekiwał tego Zamawiający. Wobec tego nie można mówić o tym, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIW Z, gdyż nie spełnia wymagań Zamawiającego w zakresiewydajność skanowania ruchu typu Enterprise Mix z włączonymi funkcjami: IPS, Application Control, Antywirus wynosi nie mniej 20 Gbps. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała za bezprzedmiotowe dowody złożone przez Odwołującego, w tym również te, które miały potwierdzać, że już po terminie składania i oceny ofert, w tym oferty Odwołującego, tj. w listopadzie firma Check Point przeprowadziła testy, potwierdzające zgodność urządzeń zaoferowanych przez EXATEL z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w pkt 10 SIWZ. Podsumowując stwierdzić należy, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na uznanie, że treść oferty EXATEL nie odpowiada treści SIW Z, ponieważ nie spełnia wymogu z pkt 10 OPZ - potwierdził się. II.Ilość jednocześnie obsługiwanych przez urządzenia RADEWARE ALTEON 8420S połączeń dla warstwy 4. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zakresie uznania niezgodności oferty EXATEL z SIW Z w obszarze ilości jednocześnie obsługiwanych przez urządzenia RADEWARE ALTEON 8420S połączeń dla warstwy 4 został przez Zamawiającego uwzględniony treścią odpowiedzi na odwołanie. III.Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S&T. Jako ostatni Izba rozpoznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez jego niezastosowane w odniesieniu do oferty wykonawcy S&T. W rozpoznawanym zakresie Izba stwierdziła, że zgłoszony zarzut należy uznać za niezasadny. Z ustaleń Izby wynika, że w złożonej ofercie Przystępujący w poz. 1, 2 i 4 podał numery seryjne zawierające na końcu numeru oznaczenie „DD”. Nie było sporne między stronami, że ww. oznaczenie odnosi się informacji w zakresie okresu trwania licencji. Spór między Stronami koncentrował się na tym, czy na gruncie rozpoznawanej sprawy podanie takich oznaczenia jest wystarczające ? Izba uznała, że na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi twierdzącej. W tym miejscu istotnym jest przywołanie następujących postanowień OPZ, w których Zamawiający podał: ·w pkt 28 OPZ „Serwisy i licencje”: „W ramach postępowania powinny zostać dostarczone licencje upoważniające do korzystania z aktualnych baz funkcji ochronnych producenta i serwisów. Powinny one obejmować: · Kontrola Aplikacji, IPS, Antywirus, Web Filtering, zaawansowane funkcje VPN na okres 36 miesięcy”. ·w pkt 29 OPZ „Gwarancja oraz wsparcie” Zamawiający podał: „Urządzenie musi być objęte serwisem gwarancyjnym przez okres minimum 36 miesięcy, polegającym na naprawie lub wymianie urządzenia w przypadku jego wadliwości. W ramach tego serwisu Wykonawca musi zapewniać również dostęp do aktualizacji oprogramowania oraz wsparcie techniczne w trybie 24x7”. W zakresie omawianego zarzutu przesądzającym jest, że Zamawiający treścią OPZ w pkt 28 i 29, która podlegała modyfikacji zrezygnował z serwisu gwarancyjnego producenta i na wykonawcę nałożył obowiązek zapewnienia zarówno aktualizacji oprogramowania jak również wsparcia technicznego. Wobec tego obowiązek dostarczenia stosownych licencji, aktualizacji oprogramowania w okresie minimum 36 miesięcy, jak wymaga tego Zamawiający będzie spoczywał na wykonawcy a nie na producencie. W związku z tym stwierdzić należy, że podane przez Przystępującego w Formularzu ofertowym (poz. 1,2 i 4) oznaczenia w postaci Part numer precyzyjnie określają model zaoferowanego urządzenia i umożliwiają jego dokładną, jednoznaczną weryfikację z​ wymaganiami określonymi w SIW Z. Powyższe potwierdza również dowód złożonych przez Odwołującego w postaci korespondencji e-mail, pochodzącej z firmy Arrow w którym stwierdzono m. in., że: „Przesłany przez Panią PN nie istnieje jako produkt finalny. Samo urządzenie FG-6301F znajduje się w ofercie Fortinet, ale pyta tu Pani o konkretny bundle bez wskazania okresu wsparcia i działania suportu. Bez tej cennej informacji (12, 36, 60 miesięcy) nie jestem w stanie procesować wyceny i mogę podać jedynie cenę katalogową samego urządzenia bez wsparcia lub przyjąć własne założenie do bundla np. na 12 miesięcy”. Izba doszła do przekonania, że kontekście zacytowanych powyżej postanowień SIW Z człon „DD”, dotyczący okresu gwarancji należy uznać za nieistotny z punktu widzenia spełnienia wymagań Zamawiającego. W szczególności, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie twierdził, że: „Analogiczny sposób oceny oferty Zamawiający przyjął w przypadku Odwołującego, który również nie wskazał Part number’u wskazującego na długość gwarancji, a​ takie określenie podaje producent urządzeń zaoferowanych przez Odwołującego poprzez dodanie odpowiedniego symbolu (3Y). Niżej zrzut ze strony producenta urządzeń oferowanych przez Odwołującego, gdzie symbol 3Y odnosi się do warunków gwarancji”. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez jego niezastosowanie w stosunku do oferty wykonawcy S&T. Podsumowując, Izba wskazuje, że zarzuty odwołania w części potwierdziły się, nie mniej jednak pozostaje to bez istotnego wpływu na wynik postępowania, co w konsekwencji powoduje brak możliwości uwzględnienia odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp. Przesądza o tym potwierdzenie przez Izbę prawidłowość czynności Zamawiającego, podlegającej na uznaniu, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIW Z w zakresie spełnienia wymogu, opisanego w pkt 3 OPZ. W konsekwencji brak jest możliwości uwzględnienia odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). ………………………….. ………………………….. ………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2076/18 WYROK z dnia 6 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Paweł Trojan Protokolant: Komoń Rafał po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31.10.2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 08.10.2018 r. przez wykonawcę CompuGroup Medical Polska Spółka z o.o., ul. Do Dysa 9, 20149 Lublin w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lubartowie, ul. Cicha 14, 21-100 Lubartóww trybie przetargu nieograniczonego pn.: Informatyzacja oraz wdrożenie e-usług w SP 101 w Lubartowie” (nr ref Sl/UE/3/2018). przy udziale wykonawcy KAMSOFT S.A., ul. 1 Maja 133, 40-235 Katowicezgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego. przy udziale wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszówzgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego. przy udziale wykonawcy Gabos Software Spółka z o.o., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwicezgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego. orzeka: 1.Umarza postępowania w zakresie zarzutu II oraz V odwołania w związku z cofnięciem zarzutu dotyczącego rozbieżności w określeniu terminu realizacji zamówienia oraz zarzutu odnoszącego się do kwestii związanych z próbką; 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i: 2.1. nakazuje Zamawiającemu określenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia w okresie liczonym od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2.2. nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przez zmianę opisu przedmiotu zamówienia przez wprowadzenie alternatywnie: (i) postanowień zawierających informacje konieczne do integracji dotychczas funkcjonującego systemu u zamawiającego z nowym system, który w ramach zamówienia ma zostać dostarczony przez wykonawcę, w tym do przekazania niezbędnych informacji związanych z dostępem do interfejsów albo (ii) wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia postanowień dopuszczających możliwości realizacji zamówienia także przez dostarczenie przez wykonawcę nowego sytemu, który zastąpi system obecnie funkcjonujący u zamawiającego oraz zapewni osiągnięcie funkcjonalności wymaganych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 2.3. nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przez zmianę opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób aby wymagane w tym opisie funkcjonalności i właściwości oprogramowania e-usług były realizowane bez względu na sposób ich realizacji, tj. aby wymagania dla finalnego sytemu informatycznego zostały określone w sposób umożliwiający swobodny wybór przez wykonawców sposobu ich osiągnięcia, w tym usunięcie postanowień, że dostarczane przez wykonawców podsystemy muszą stanowić rozbudowę istniejącego u Zamawiającego systemu HIS; 3.W pozostałym zakresie oddala zarzuty zawarte w odwołaniu. 4. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lubartowie, ul. Cicha 14, 21-100 Lubartów i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę CompuGroup Medical Polska Spółka z o.o., ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza od zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lubartowie, ul. Cicha 14, 21-100 Lubartów na rzecz wykonawcy - CompuGroup Medical Polska Spółka z o.o., ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz zastępstwa przed Izbą. 5. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 20 lipca 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: …………………… Uzasadnie nie do wyroku z dnia 6 listopada 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2076/18 Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lubartowie, ul. Cicha 14, 21-100 Lubartówprowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Informatyzacja oraz wdrożenie e-usług w SP 101 w Lubartowie” (nr ref Sl/UE/3/2018). Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 28.09.2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem 2018/S 187 422132. W dniu 28.09.2018 r. opublikowane zostało ogłoszenie o zamówieniu oraz Zamawiający zamieścił treść SIWZ. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu08.10.2018 r. przez wykonawcę CompuGroup Medica Polska Spółki z o.o. wobec postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIW Z w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Informatyzacja oraz wdrożenie e-usług w SP ZOZ w Lubartowie", prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lubartowie. Odwołujący powyższym czynnościom zarzucił naruszenie: I. art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 29 ust. 1 - 2 p.z.p. w związku z art. 36 ust. 1 pkt 4 p.z.p. i art. 41 pkt 6 p.z.p. poprzez określenie w ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja 11.2.7) oraz w SIW Z (pkt V.2 oraz Załącznik nr 2 do SIW Z) terminu realizacji zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty dziennej, co - wobec niepewności co do daty zawarcia umowy dotyczącej realizacji zamówienia publicznego - oraz przy rażąco krótkim czasie na wykonanie zamówienia (obliczanym na podstawie ustawowych terminów na dokonanie określonych czynności), nie pozwala na ustalenie czasu na wykonanie zamówienia oraz co uprzywilejowuje dostawcę systemu szpitalnego HIS działającego aktualnie u Zamawiającego, który to wykonawca jako jedyny dysponuje wiedzą dotyczącą uwarunkowań istniejących w siedzibie Zamawiającego, II. art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 29 ust. 1 - 2 p.z.p. poprzez określenie w ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja 11.2.7) oraz w SIW Z (pkt V,2 oraz Załącznik nr 2 do SIW Z) terminu realizacji zamówienia w sposób istotnie odmienny od postanowień Załącznika nr 4 do SIW Z (Istotne Postanowienia Umowy), co nie pozwala na jednoznaczne ustalenie faktycznych wymagań Zamawiającego co do terminu wykonania zamówienia, przy czym przyjęcie terminu wskazanego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIW Z (21 grudnia 2018 r.) świadczy o preferowaniu przez Zamawiającego określonego wykonawcy tj. dostawcę systemu szpitalnego HIS działającego aktualnie u Zamawiającego. III. art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 29 ust. 1 - 2 p.z.p. poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie integracji dostarczanego oprogramowania z systemami działającymi w siedzibie Zamawiającego (w szczególności z systemem szpitalnym HIS W MS Mediqus, którego producentem jest GABOS Software Sp. z o.o.) w sposób niekompletny tj. bez jakiegokolwiek opisu tego systemu, w tym bez opisu interfejsów komunikacyjnych istniejących w integrowanym oprogramowaniu, bez opisu struktur bazy danych wykorzystywanych przez system HIS (zwłaszcza bez szczegółowego opisu tabel, pól i wzajemnych powiązań między nimi), a także bez zapewnienia współpracy z dostawcami integrowanego oprogramowania oraz bez zapewnienia możliwości zaoferowania wymiany systemu HIS na , co narusza zasadę uczciwej konkurencji i uprzywilejowuje dostawcę działającego obecnie systemu HIS tj. GABOS Software Sp. z o.o. (względnie podmioty oferujące dostawy oraz usługi dotyczące oprogramowania tej spółki); IV. art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 29 ust. 1 - 2 p.z.p. poprzez wprowadzenie w Załączniku nr 1 do SIW Z (OPZ) oraz w Załączniku nr 8 do SIW Z (Oferowane Funkcjonalności Dodatkowe - OFD) wymogu lub możliwości (w przypadku funkcjonalności dodatkowych) dostarczenia oprogramowania o parametrach, które odnoszą się do właściwości i cech działającego w siedzibie Zamawiającego systemu szpitalnego HIS W MS Mediqus, którego producentem jest GABOS Software Sp. z o.o., co - wobec niekompletności SIW Z, która nie zawiera jakichkolwiek informacji technicznych dotyczących tego systemu - uniemożliwia złożenie oferty przez podmiot inny niż GABOS Software Sp. z o.o, (względnie podmiot oferujący dostawy i usługi dotyczące oprogramowania GABOS Software Sp. z o.o.), co stanowi o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzut dotyczy następujących funkcjonalności i właściwości oprogramowania e-usług: a) Zamawiający oczekuje rozbudowy istniejącego u Zamawiającego systemu HIS o funkcjonalności umożliwiające prowadzenie dokumentacji medycznej pacjenta (EDM/RDM), dostawy i uruchomienia specjalistycznego oprogramowania mającego na celu wdrożenie nowoczesnych e-usług (e-platformy) oraz oprogramowania do digitalizacji dokumentacji medycznej papierowej w taki sposób, by podsystemy EDM/RDM, e-platformy i digitalizacji pracowały z tym systemem HIS bezpośrednio (online), to jest bez konieczności uruchamiania dodatkowego oprogramowania pośredniczącego, przesyłającego dane w postaci osobnych zbiorów (plików) danych między HIS i dowolnym z podsystemów - wymaganie obligatoryjne z części opisowej sekcji 3 (Założenia i wymagania ogólne dla systemu) - str. 9, akapit drugi OPZ; b) Podsystemy e-usług, digitalizacji i EDM/RDM muszą działać na tej samej bazie danych co system obsługi pacjenta i obiegu informacji medycznej HIS. Podsystemy te muszą stanowić rozbudowę istniejącego u Zamawiającego systemu HIS (w zakresie tej funkcjonalności Odwołujący podnosi również zarzut naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p. poprzez wprowadzenie wymogu dostarczenia rozwiązania informatycznego wykorzystującego bazę danych IBM DB2, którą wykorzystuje system W MS Mediqus [por. str. 9 OPZ] bez dopuszczenia możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych) - funkcjonalność obligatoryjna z poz. 1 tabeli „Wymagania ogólne e-usług" - str. 10 OPZ; c) Podsystemy muszą działać w oparciu o rejestrowany odrębny identyfikator dla każdego użytkownika, przy czym nie jest dopuszczalna sytuacja, w której którykolwiek z podsystemów wymaga od użytkownika, logowania się innym identyfikatorem, niż ten który dla tego użytkownika jest zdefiniowany w systemie HIS - funkcjonalność obligatoryjna z poz. 20 tabeli „Wymagania ogólne e-usług" - str. 11 OPZ; d) Podsystemy muszą posiadać spójny z systemem HIS mechanizm kontroli dostępu. Dostęp do danych będzie możliwy wyłącznie po dokonaniu uwierzytelnienia - funkcjonalność obligatoryjna z poz. 21 tabeli „Wymagania ogólne e-usług" - str. 11 OPZ; e) Podsystemy muszą w logu systemowym współdzielonym z systemem HIS składować informacje (datę i godzinę z dokładnością do sekundy; adres IP stacji, unikalny identyfikator użytkownika; jeżeli dane w podsystemie uległy zmianie, to również informacje o tym, z jakiej wartości i na jaką wartość została dokonana zmiana), rejestrujący w szczególności: zapisy o zalogowaniu do podsystemu i wylogowaniu z podsystemu każdego z użytkowników, zmianę parametrów konta każdego użytkownika, w szczególności zmianę uprawnień użytkownika, każdą inną zmianę danych zgromadzonych w podsystemie i dopisanie nowych danych do Systemu (wartość początkowa danych powinna być wówczas pusta) funkcjonalność dodatkowa z poz. 26 tabeli „Wymagania ogólne e-usług" - str. 12 OPZ oraz z poz. 9 tabeli funkcjonalności dodatkowych - str. 2 Załącznika nr 8 do SIWZ; f) Wszystkie dane słownikowe i rejestry wykorzystywane w podsystemach muszą być spójne z danymi słownikowymi i rejestrami systemu HIS i definiowane w jednym miejscu, którym jest baza danych systemu HIS - funkcjonalność dodatkowa z poz. 33 tabeli „Wymagania ogólne e-usług" - str. 12 OPZ oraz z poz. 10 tabeli funkcjonalności dodatkowych - str. 2 Załącznika nr 8 do SIWZ; g) Proces zarządzania użytkownikami w tym logowanie, polityka haseł w systemie HIS i wdrażanych podsystemach musi być jednolity dla wszystkich podsystemów i systemu HIS Zamawiającego - funkcjonalność dodatkowa z poz. 33 tabeli „Wymagania ogólne e-usług" - str. 12 OPZ oraz z poz. 6 tabeli funkcjonalności dodatkowych - str. 2 Załącznika nr 8 do SIWZ; h) Podczas zakładania konta pacjenta, wprowadzone dane muszą być walidowane przez System z rejestrem pacjentów jednostki znajdującym się w bazie danych Systemu, tj.: jeżeli dane pacjenta znajdują się już w rejestrze pacjentów, to konto w module e-platforma powinno być z tą osobą automatycznie powiązane - tzn. dane takiej osoby nie są dopisywane do rejestru; jeżeli dane pacjenta, nie znajdują się w rejestrze, to osoba taka musi zostać automatycznie dopisana do rejestru pacjentów, a konto w e-platformie automatycznie musi zostać powiązane z ta osobą - wymaganie obligatoryjne z poz. 9 tabeli „Wymagania dla modułu e-platformy" - str. 13 OPZ; i) Zeskanowane i przekazane do RDM dokumenty muszą posiadać odpowiednią nazwę określającą typ dokumentu i być przypisane do przyjmującego oddziału/jednostki organizacyjnej placówki i być dostępne z poziomu aplikacji HIS/RDM funkcjonalność obligatoryjna z poz. 5 tabeli „Wymagania szczegółowe oprogramowania do digitalizacji dokumentacji medycznej papierowej" - str. 24 ORZ; j) Oprogramowanie musi umożliwiać realizację poniższego procesu na urządzeniu skanującym; 1) Pracownik na urządzeniu skanującym wprowadza nr PESEL lub nr kartoteki pacjenta lub na podstawie kodu kresowego umieszczonego na dokumentacji (np. w formie naklejki), urządzenie skanujące identyfikuje pacjenta - „sięga" po informacje do bazy pacjentów systemu HIS (...) - funkcjonalności obligatoryjne z poz. 14-15 tabeli „Wymagania szczegółowe oprogramowania do digitalizacji dokumentacji medycznej papierowej"-str. 25 OPZ. V. art. 7 ust. 1 p.z.p. w związku z § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r., poz. 1126 - dalej „Rozporządzenie o dokumentach"), w związku z art. 36 ust. 1 pkt 6 p.z.p. poprzez zaniechanie wprowadzenia w SIW Z obowiązku złożenia wraz z ofertą próbki oferowanego systemu, lecz zastrzeżenie w to miejsce obowiązku przeprowadzenia „prezentacji próbki systemu", w sytuacji gdy próbka, jako dokument wymieniany w § 13 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia o dokumentach, powinna być składana wraz z ofertą i przechowywana przez okres wskazany w art. 97 ust. 1 p.z.p., co stanowi gwarancję zachowania przejrzystości postępowania. Nadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów tj. dokumentacji unieważnionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Informatyzacja oraz wdrożenie e-usług w SP ZOZ w Lubartowie obejmującej: A) ogłoszenie o zamówieniu (Dz. Urz. UE z 2018 r., seria S, nr 157, poz. 360832), B) SIWZ, C) Załącznik nr 2 do SIWZ (Harmonogram Projektu), D) Załącznik nr 3 do SIWZ (Prezentacja Próbki Systemu) oraz E) Załącznika nr 4 do SIWZ (Istotne Postanowienia Umowy). na okoliczność wykazania sposobu określenia terminu realizacji zamówienia w tym postępowaniu oraz na okoliczność wykazania planowanego przez Zamawiającego czasu przeznaczonego na ocenę ofert, które to okoliczności świadczą o tym, iż Zamawiający prowadząc postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego od początku zakładał, iż otrzyma ofertę tylko jednego wykonawcy. Mając na uwadze podniesione zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmian ogłoszenia oraz SIW Z wskazanych w dalszej części odwołania. Interes Odwołującego we wniesieniu odwołania: CompuGroup Medical Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie (dalej „CGM" lub „Odwołujący") jest potencjalnym wykonawcą zainteresowanym w uzyskaniu zamówienia publicznego, którego dotyczy postępowanie objęte niniejszym odwołaniem. Odwołujący w ramach swojej działalności oferuje bowiem oprogramowanie oraz usługi podobne do tych, jakie są przedmiotem zamówienia. Postanowienia ogłoszenia oraz SIW Z zawierają jednak wymagania które zostały sformułowane w sposób niejednoznaczny oraz w sposób który wskazuje na istnienie preferencji co do konkretnego dostawcy oprogramowania tj. dostawcy systemu szpitalnego HIS działającego w siedzibie Zamawiającego, co wyłącza uczciwą konkurencję w prowadzonym postępowaniu. Działanie Zamawiającego narusza więc interes CGM, albowiem może doprowadzić do utraty możliwości uzyskania zamówienia publicznego i związanego z tym zarobku. Zachowanie terminu na wniesienie odwołania: Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 28 września 2018 r., a zatem, jak wskazał Odwołujący, odwołanie wnoszone jest z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 2 pkt 1 p.z.p. Uzasadnienie Ad. 1 Zarzut naruszenia art. 7 ust 1 p.z.p. oraz art. 29 ust. 1-2 p.z.p. w związku z art. 36 ust. 1 pkt 4 p.z.p. i art. 41 pkt 6 p.z.p. określenie terminu realizacji zamówienia datą dzienną Zgodnie z treścią art. 36 ust. 1 pkt 4 p.z.p. specyfikacja istotnych warunków zamówienia określa termin realizacji zamówienia. Analogiczną regulację dotyczącą ogłoszenia o zamówieniu zawiera przepis art. 41 pkt 6 p.z.p. W przedmiotowej sprawie Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja 11.2.7) jako okres realizacji zamówienia wskazał 21 grudnia 2018 r. (str. 3 ogłoszenia). Powyższa data jest zbieżna z treścią postanowień pkt V.l SIW Z oraz Załącznika nr 2 do SIW Z. Niezależnie od istniejących różnić w określeniu terminu realizacji zamówienia (por. zarzut nr 2), Odwołujący wskazuje, że wskazanie terminu wykonania zamówienia poprzez odniesienie się do konkretnej daty dziennej narusza przepisy art. 36 ust. 1 pkt 4 p.z.p., art. 41 pkt 6 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. i art. 29 ust. 1-2 p.z.p. Jak wynika z postanowień SIW Z (pkt V,2) przedmiot zamówienia ma być realizowany w etapach oraz terminach opisanych w Załączniku nr 2 do SIW Z (Harmonogram Projektu). We wskazanym wyżej harmonogramie Zamawiający opisał następujące etapy i terminy realizacji zamówienia: 1) Etap I: przygotowanie Projektu Wykonawczego, modernizacja sieci teleinformatycznej, serwerowni, zakup serwerów, stacji roboczych, macierzy dyskowej, przełączników sieciowych, biblioteki taśmowej, UPS, szafy teletechnicznej, kontrolera sieci WiFi, punktów dostępowych WiFi, skanera dokumentacji medycznej, przełącznika FC, licencji oprogramowania backup, licencji dostępowych do serwera, licencji do wirtualizacji wraz instalacją, konfiguracją i uruchomieniem infrastruktury sprzętowej oraz oprogramowania: do dnia 20 grudnia 2018 r. 2) Etap II: zakup licencji, wdrożenie e-usług, oprogramowania do digitalizacji dokumentacji medycznej, instalacja, konfiguracja i uruchomienie e-platformy wraz z instruktażem dla użytkowników, testy penetracyjne: do dnia 20 grudnia 2018 r. 3) Etap III: przeprowadzenie szkoleń administratorów systemu: do 21 grudnia 2018 r. Jak wskazano w dalszej części uzasadnienia odwołania oczywistym jest, iż Odwołujący nie ma żadnej możliwości ustalenia daty rozpoczęcia realizacji zamówienia. Co za tym idzie Odwołujący nie może ustalić jaki czas będzie mógł przeznaczyć na wykonanie zamówienia. Jest to tym bardziej trudne, iż różnica pomiędzy wyznaczonym przez Zamawiającego terminem składania ofert (6 listopada 2018 r.) a terminem wykonania zamówienia (21 grudnia 2018 r.) to 45 dni kalendarzowych (nieco ponad 6 tygodni). Nie ulega jednak wątpliwości, iż Odwołujący nie będzie miał do dyspozycji całego tego czasu (który - jako czas na wykonanie wszystkich obowiązków umownych - i tak byłby ekstremalnie krótki). Wynika to już chociażby z ustawowych terminów dokonywania czynności w ramach postępowania przetargowego. Jak wskazał Odwołujący z uwagi na fakt, iż wartość zamówienia przekracza „progi unijne", a postępowanie prowadzone jest w procedurze odwróconej, wykonawcy w terminie składania ofert zobowiązani są przedłożyć wstępne oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia. Oznacza to, że wykonawca, którego oferta zostanie oceniona najwyżej, musi zostać wezwany do złożenia dokumentów, czego wymaga przepis art. 26 ust. 1 p.z.p. Termin do złożenia tych dokumentów nie może być krótszy niż 10 dni. Zakładając nawet, iż Zamawiający wezwie wykonawcę w dniu składania ofert, musi on zakładać, że uzupełnione dokumenty otrzyma 16 listopada 2018 r. Nie można przy tym pomijać faktu, że w treści SIW Z (pkt VII pkt 2) Zamawiający w ramach oceny przewidział przeprowadzenie „prezentacji próbki". Zamawiający nie precyzuje terminu, w którym ta prezentacja miałaby zostać przeprowadzona. Należy jednak zakładać, iż może ona zostać przeprowadzona po złożeniu dokumentów składanych w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 1 p.z.p. (oczywiście przy założeniu, że łącznie z tym wezwaniem wykonawca zostałby wezwany także do przeprowadzenia prezentacji). Odwołujący podkreśla jednak, iż postanowienia SIW Z wykluczała możliwość dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej przed upływem 10-dniowego terminu, o którym mowa w art. 26 ust. 1 p.z.p. (np. wówczas, gdyby wykonawca przedłożył brakujące dokumenty wcześniej niż w ostatnim dniu terminu). Wniosek taki wynika z postanowień Załącznika nr 3 do SIW Z, w którym w pkt 1 sekcji „Zasady przeprowadzenia prezentacji Systemu" Zamawiający podał, iż: Wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą zostanie poinformowany przez Zamawiającego pisemnie o 2 możliwych terminach przeprowadzenia prezentacji próbki e-usług co najmniej 10 dni przed pierwszym z tych proponowanych terminów", W najkorzystniejszym wariancie (tj. wówczas, gdy Zamawiający będzie dokonywał czynności w dniu, w którym otrzyma dokumenty i nie wystąpi potrzeba kierowania do wykonawcy dodatkowych wezwań) wybór oferty mógłby nastąpić 19 listopada 2018 r. (poniedziałek) Podkreślić jednak należy, iż jest to termin wysoce nieprawdopodobny. Trudno bowiem zakładać, iż Zamawiający - zważywszy skomplikowany charakter zamówienia - byłby w stanie rzetelnie ocenić ofertę w kilka godzin. Tak przeprowadzona ocena siłą rzeczy musiałaby mieć charakter czysto pozorny. Nie bez znaczenia jest także i praktyka obrotu zamówieniowego, która wskazuje, iż zamawiający nigdy nie procedują w minimalnych terminach ustawowych. Jeśli nawet wybór oferty miałby miejsce w dniu 19 listopada 2018 r. to Zamawiający musi zakładać konieczność zachowania 10 dniowego terminu, w którym mogą wpłynąć odwołania (art. 94 ust. 1 pkt 1 p.z.p.) Zamawiający nie może bowiem twierdzić, że oczekuje wyłącznie jednej oferty. Musi więc zakładać, że wpłynie większa liczba ofert. Przy uwzględnieniu dodatkowych 10 dni umowa mogłaby zostać zawarta najwcześniej 30 listopada 2018 r. Oznacza to więc, iż w wysoce nieprawdopodobnym wariancie, w którym Zamawiający zawarłby urnowe w najkrótszym możliwym terminie (przy więcej niż jednej ofercie), czas na realizację zamówienia wynosiłby 21 dni kalendarzowych (15 dni roboczych). W tym czasie Zamawiający oczekuje od wyłonionego wykonawcy przeprowadzenia analizy przedwdrożeniowej, dostawy i wdrożenia sprzętu sieciowego i komputerowego, wdrożenia zamawianego oprogramowanie oraz przeprowadzenia szkoleń. Oczywistym, iż w takiej sytuacji termin realizacji zamówienia określony na 21 grudnia 2018 r. jest terminem całkowicie nierealnym dla każdego wykonawcy innego niż dostawca systemu szpitalnego HIS działającego obecnie u Zamawiającego. Tylko ten wykonawca - znając uwarunkowania istniejące w siedzibie Zamawiającego, a także korzystając z dalszych „udogodnień" zawartych w opisie przedmiotu zamówienia (por. zarzuty 3-4) byłby w stanie podjąć próbę zrealizowania zamówienia w terminie wskazanym w SIW Z. Zdaniem Odwołującego żaden inny wykonawca - w obecnym kształcie SIWZ - nie będzie w stanie złożyć oferty w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, iż analiza okoliczności faktycznych towarzyszących niniejszemu postępowaniu, a także unieważnionemu postępowaniu na ten sam zakres dostaw i usług, prowadzi do wniosku, iż taki sposób ukształtowania wymagań Zamawiającego, nie jest wynikiem przypadku, czy niewiedzy, a Zamawiający jeśli nie dąży, to przynajmniej przyjmuje założenie, że w postępowaniu otrzyma wyłącznie jedną ofertę. Jak już wskazywano powyżej Zamawiający prowadził już wcześniej postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o zakresie i nazwie identycznymi z zakresem i nazwą postępowania niniejszego. Wcześniejsze postępowanie zostało wszczęte w dniu 17 sierpnia 2018 r. (ogłoszenie opubl. w Dz. Urz. UE z 2018 r., seria S, nr 157, poz. 360832). W sekcji 11.3 ogłoszenia Zamawiający zawarł wówczas następujące stwierdzenie dotyczące terminu realizacji zamówienia: „Rozpoczęcie 1.10.2018. Zakończenie 21.12.2018". Należy w tym miejscu zauważyć, że w ogłoszeniu o zamówieniu termin składania ofert został wyznaczony na 24 września 2018 r. Należy zatem na tej podstawie przyjmować, iż Zamawiający zakładał, iż ocena ofert i zawarcie umowy z wyłonionym wykonawcą zajmą tylko tydzień. Taki termin nie jest zaś możliwy do dotrzymania bez uzyskania deklaracji, iż wykonawca ten złoży dokumenty i będzie gotowy do prezentacji próbki w terminie daleko krótszym niż ustawowy termin wynikający z art. 26 ust. 1 p.z.p. Ponadto Zamawiający musi przyjmować założenie, że w postępowaniu otrzyma tylko jedną ofertę. Tylko wówczas mógłby bowiem zawrzeć umowę przed upływem 10-dniowego terminu, o którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Nie ulega wątpliwości, iż taki sposób prowadzenia postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, jest rażąco sprzeczny z podstawowymi zasadami p.z.p. Stąd też - w realiach niniejszego postępowania - określenie terminu wykonania zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty dziennej, jest sprzeczne z przepisami art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 29 ust. 1-2 p.z.p. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołał wypowiedzi zawarte w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej tj. w: a) wyroku z 4 listopada 2013 r. (KIO 2411/13): Ustalony przez zamawiającego w konkretnej dacie termin na uruchomienie usług, bez określenia odpowiedniego okresu liczonego od dnia podpisania umowy w sprawie zamówienia na podjęcie działań ze strony wykonawcy wybranego do realizacji przedmiotu zamówienia, zmierzających do uruchomienia usług, narusza art. 29 ust 1 i art 7 ust 1 p.z.p. b) wyrok z 2 września 2016 r. (KIO 1557/16): W ocenie Izby zamawiający oznaczając terminy przez daty kalendarzowe nie mając jednocześnie wpływu na datę faktycznego początku realizacji zamówienia wypełnia tym samym przesłanką niemożliwości świadczenia. W związku z powyższym Izba nakazała ustalenie terminów przez zastąpienie w SIW Z konkretnych dat kalendarzowych na terminy wskazujące czas trwania ze wskazaniem początkowego biegu terminu od określonego zdarzenia np.: 3 miesiące od daty zawarcia umowy. Odwołujący przyłączając się do stanowiska wyrażonego w przywołanych wyrokach, wniósł: - o nakazanie, aby Zamawiający zmienił postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w ten sposób, żeby określił on termin realizacji zamówieniapoprzez odniesienie go do daty zawarcia umowy - ustalenia, na 5 miesięcy licząc od tego terminu, z terminem realizacji Etapu I przypadającego na 4 miesiące od podpisania umowy, a Etapów II-III - na 5 miesięcy od podpisania umowy). Ad. 2 Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 29 ust. 1-2 p.z.p - niejednoznaczne określenie terminu realizacji zamówienia: (wewnętrzna sprzeczność dokumentacji przetargowej) Jak już wskazywano przy omawianiu zarzutu nr 1, Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja 11.2.7) oraz w SIWZ (pkt V.l SIW Z oraz Załącznik nr 2 do SIW Z) termin wykonania zamówienia określił jako 21 grudnia 2018 r. Odwołujący podnosi, iż określone wyżej postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIW Z są rażąco sprzeczne postanowieniami Załącznika nr 4 do SW IZ (Istotne Postanowienia Umowy), który w § 5 ust. 1 przewiduje, iż „Wykonanie całości Przedmiotu Umowy nastąpi do 15 tygodni od daty zawarcia Umowy". Odwołujący stwierdza zatem, iż opis przedmiotu zamówienia w opisanym wyżej zakresie jest niejednoznaczny, co stanowi o naruszeniu art. 29 ust. 1 p.z.p. Wykonawcy nie mają bowiem możliwości jednoznacznego ustalenia, który z podanych terminów realizacji umowy należy uznać za prawidłowy. Nie może o tym przesądzać ilość wystąpień określonego terminu w dokumentacji przetargowej. Odwołujący podkreślił, iż ogłoszenie o zamówieniu zazwyczaj jest pierwszym dokumentem, na podstawie którego wykonawcy uzyskują wiedzę o warunkach zamówienia. Dotyczy to w szczególności ogłoszeń dotyczących zamówień o wartości powyżej „progów unijnych", które są publikowane także w innych wersjach językowych. Skoro zaś żaden z potencjalnych wykonawców nie ma obowiązku zakładać, że pomiędzy ogłoszeniem, a SIW Z będą występowały różnice, ogłoszenie o zamówieniu może być jedynym źródłem informacji o terminie realizacji zamówienia. Skoro zaś w przedmiotowym postępowaniu termin realizacji zamówienia jest skrajnie restrykcyjny (tak jak to wynika z ogłoszenia) oczywistym jest, że ma to wpływ na ograniczenie liczby oferentów. Okoliczność ta mieć istotne znaczenie dla Zamawiającego, który korzysta z dofinansowania unijnego. Opisywana nieprawidłowość może bowiem skutkować naliczeniem korekty finansowej (lub pomniejszeniem wydatków) w wysokości do 25% wydatków kwalifikowalnych przypadających na zamówienie. Odwołujący podniósł również, iż opisywana wyżej rozbieżność w określeniu terminu realizacji zamówienia może być w przyszłości wykorzystana jako potencjalna przyczyna zmiany zawartej umowy albo podstawa do odstąpienia od naliczania kar umownych. W każdym z dwóch wymienionych przypadków modyfikacja warunków realizacji zamówienia z całą pewnością miałaby charakter na tyle daleko idący, że de facto kształtowałaby ona zupełnie nowe zamówienie. Aby więc zapewnić równe warunki ubiegania się o zamówienie, w ocenie Odwołującego, koniecznym jest usunięcie sygnalizowanej rozbieżności. Co do wpływu różnic w ustaleniu terminu wykonania zamówienia i przyjęciu - jako obowiązującego - terminu krótszego, Odwołujący powołuje się na argumentację przytoczoną przy omawianiu pierwszego z podniesionych zarzutów. Odwołujący stwierdza zatem, iż taki sposób ukształtowania terminu realizacji zamówienia niewątpliwie promuje dotychczasowego dostawcę systemu szpitalnego działającego u Zamawiającego (Gabos Software Sp. z o.o.). Odwołujący przyłączając się do stanowiska wyrażonego w przywołanych wyrokach, wniósł: - o nakazanie, aby Zamawiający zmienił postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIW Z w ten sposób, żeby określił on termin realizacji zamówienia poprzez odniesienie go do daty zawarcia umowy - ustalenia, na 5 miesięcy licząc od tego terminu, z terminem realizacji Etapu I przypadającego na 4 miesiące od podpisania umowy, a Etapów II-III - na 5 miesięcy od podpisania umowy. Ad. 3-4 Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 29 ust. 1-2 p.z.p. - niekompletność opisu przedmiotu zamówienia Na wstępie Odwołujący wskazał, że zarzuty z pkt lll-IV dotyczą zbliżonych zagadnień i w związku z tym ich uzasadnienie zostanie przedstawione łącznie. Zgodnie z treścią Załącznika nr 1 do SIW Z (OPZ) Zamawiający w ramach zamówienia wymaga wykonania integracji dostarczanego oprogramowania z systemami zewnętrznymi tj. z systemem szpitalnym HIS. Jak wynika z OPZ Zamawiający obecnie wykorzystuje system szpitalny W MS Mediqus, którego producentem jest GABOS Software Sp. z o.o. działający w oparciu o system relacyjnej bazy danych IBM DB2 (por. OPZ - sekcja „Założenia i wymagania ogólne dla systemu - str. 9). Jak deklaruje Zamawiający zamówienie niniejsze dotyczyć ma rozbudowy systemu HIS o moduły realizujące funkcjonalności e-usług. Nie ulega wątpliwości, w ocenie Odwołującego, iż oprogramowanie e-usług oraz system szpitalny są ze sobą funkcjonalnie powiązane i pomiędzy oboma systemami musi istnieć możliwość wymiany danych. Konieczne jest więc przeprowadzenie integracji systemu HIS oraz oprogramowania e-usług. Jakkolwiek więc częstym wariantem dostaw oprogramowania e-usług jest rozbudowa systemu HIS dokonywana przez producenta tego właśnie systemu, to jednak, zdaniem Odwołującego, nie można tracić z pola widzenia faktu, iż postępowanie niniejsze prowadzone jest w trybie konkurencyjnym, co nakłada na Zamawiającego obowiązek zapewnienia dostępu do zamówienia podmiotom innym niż producent systemu HIS. Zamawiający musi również wywiązać się z obowiązków wynikających z art. 29 ust. 1 p.z.p. dotyczących kompletności opisu przedmiotu zamówienia. Analiza wymagań SIW Z wskazuje jednak na to, zdaniem Odwołującego, iż Zamawiający adresuje zamówienie wyłącznie do jednego wykonawcy tj. dostawcy systemu HIS. Świadczą o tym już okoliczności opisywane w uzasadnieniu zarzutów I i II. Niezależnie jednak o zagadnień dotyczących terminu realizacji zamówienia dalsze wymagania OPZ dobitnie świadczą o tym, iż konkurencyjność w postępowaniu niniejszym została w praktyce wyłączona, a cała procedura stwarza jedynie pozór procedury otwartej. Zamawiający w treści OPZ stawia wymagania techniczne, z których wynika, w ocenie Odwołującego, iż oczekuje on ścisłej i pełnej integracji oprogramowania e-usług z systemem HIS. Świadczą o tym, jak wskazał Odwołujący, w szczególności wymagania obligatoryjne wymienione w zarzucie IV. Zamawiający w szczególności wymaga aby: a) oprogramowanie e-usług działało w oparciu o tę samą bazę danych co system HIS tj. bazę danych IBM DB2; b) oprogramowanie e-usług posiadało system uwierzytelniania użytkowników wspólny z systemem HIS; c) oprogramowanie e-usług pobierało i przekazywało z/do systemu HIS dane np. dane słownikowe. Jak następnie wskazał Odwołujący stawiając takie wymagania Zamawiający jednocześnie nie udostępnia żadnych informacji technicznych dotyczących systemu HIS, co samo w sobie stanowi o niekompletności opisu przedmiotu zamówienia (art. 29 ust. 1 p.z.p.). W miejsce wymaganego opisu Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIW Z (str. 9) zawarł następujące stwierdzenie: „Zamawiający informuje, że nie posiada praw do kodów źródłowych w/w oprogramowania - tym samym nie ma możliwości ich udostępnienia wykonawcom na potrzeby wykonywania zamówienia. Zamawiający nie posiada informacji w zakresie standardów umożliwiających przesyłanie informacji pomiędzy przedmiotem zamówienia, a systemem szpitalnym klasy HIS, jak również nie posiada wiedzy na temat struktury bazy danych do której dany powinny być przekazywane. Zamawiający oczekuje, że Wykonawca celem zapewnienia współdziałania z oferowanymi e-usługami, przy użyciu posiadanej wiedzy oraz doświadczenia, o ile będzie to konieczne, w celu ustalenia, jak użytkowany u Zamawiającego system klasy HIS działa, dokona szczegółowej analizy przy pomocy inżynierii wstecznej." Oczywistym jest, w ocenie Odwołującego, że brak wiedzy Zamawiającego co do właściwości posiadanego oprogramowania nie może stanowić usprawiedliwienia dla rażącego naruszania podstawowych zasad p.z.p. Zamawiający w każdym wypadku powinien sporządzić opis przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący, tak aby nie tylko producent rozbudowywanego systemu mógł wziąć udział w postępowaniu. Tymczasem OPZ w sposób otwarty faworyzuje tylko jednego wykonawcę. Nawet bowiem gdyby rozważać zastosowanie „inżynierii wstecznej" to i tak - przy narzucanym przez Zamawiającego terminie wykonania zamówienia - żaden wykonawca poza producentem systemu HIS, nie ma najmniejszej szansy na zrealizowanie zamówienia. Nawet zaś gdyby termin ten był dłuższy, to i tak dochodziłoby do naruszenia przepisów p.z.p., a to ze względu na fakt, iż potencjalni wykonawcy {inni niż producent systemu HIS) zostaliby obciążeni obowiązkiem zebrania informacji koniecznych do wykonania zamówienia, już na etapie jego realizacji. To zaś stoi w sprzeczności z treścią art. 29 ust. 1 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. (nierówne traktowanie) oraz prowadziłoby naruszenia zasady uczciwej konkurencji {art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 29 ust. 2 p.z.p.). Powyższe twierdzenie znajduje oparcie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Dla przykładu Odwołujący powołał następujące orzeczenia: a) wyrok z 15 stycznia 2014 r. (KIO 2942/13): Brak udostępnienia danych niezbędnych do wykonania integracji z systemem stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 p.z.p. Ten przepis obliguje zamawiającego do wyczerpującego i pełnego opisu przedmiotu zamówienia, który powinien zawierać wszystkie niezbędne informacje, mające lub mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie kosztów wykonania zamówienia. b) Wyrok z 22 listopada 2013 r. (KIO 2600/13): Zamawiający nie może zwolnić się z obowiązku uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia niezbędnych informacji przez zadekretowanie, że ich uzyskanie czyni elementem zamówienia spoczywającym na wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego. Taki zabieg w oczywisty i nadmierny sposób preferuje kosztem Odwołujących trzeciego wykonawcę - A., który wykonał większość systemów, z których dane mają być migrowane, lub z którymi ma być zapewniona integracja, (czyli system i. aktualnie funkcjonujący u Zamawiającego). Zatem tylko ten wykonawca zna przed złożeniem oferty zasady i miejsce składowania danych, relacje i powiązania danych, sposób i format zapisu danych w oprogramowaniu L, podczas gdy Odwołujący będą mogli poznać te uwarunkowania wymaganej przez Zamawiającego migracji danych dopiero na etapie realizacji zamówienia. Ponadto wyłącznie A., jako producent oprogramowania I. może zaoferować zintegrowanie nowych modułów części medycznej z funkcjonującymi modułami części administracyjnej niezależnie od braków opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie. Natomiast Odwołujący musieliby złożyć oferty bez znajomości uwarunkowań integracji', gdyż Zamawiający nie tylko nie opisał stosowanych w użytkowanym przez siebie systemie I. procedur i interfejsów wymiany danych, ale wręcz oświadczył, że nie wie, czy takowe w tym oprogramowaniu istnieją. Odwołujący stwierdził, że skoro Zamawiający nie udostępnia informacji technicznych dotyczących systemu HIS, w zakresie koniecznym do wykonania zamówienia, jedynym środkiem umożliwiającym zachowanie konkurencyjności postępowania, jest dopuszczenie możliwości wymiany systemu HIS. Z zarzutem dotyczącym braku prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia korespondują, zdaniem Odwołującego, zarzuty dotyczące funkcjonalności oprogramowania e-usług, których dostarczenie wymagałoby wykonania integracji z systemem HIS. Odwołujący w odniesieniu do funkcjonalności wymienionych w treści zarzutu nr IV, wskazuje zatem, iż bezsprzecznie opisują one zasady interakcji (integracji) z systemem HIS. Jako, że Zamawiający nie zapewnia warunków umożliwiających wykonanie integracji w żądanym terminie, wymagania te obecnie mają charakter czysto dyskryminacyjny. Jeśli chodzi o pierwszą z funkcjonalności (pkt a) świadczy o tym wymóg „bezpośredniej integracji" oprogramowania eusług i systemu HIS (bez oprogramowania pośredniczącego). Takie rozwiązanie uniemożliwia zastosowanie jakichkolwiek uniwersalnych technologii integracyjnych. Wykonanie takiego rodzaju integracji bez jakichkolwiek informacji technicznych o integrowanym systemie HIS jest więc praktycznie niemożliwe, a już na pewno nie może to nastąpić w terminie kilkunastu dni. Rażąco dyskryminacyjny ma również, w ocenie Odwołującego, wymóg dostarczenia oprogramowania e-usług, które funkcjonowałoby w oparciu o bazę danych systemu HIS (pkt b). Chodzi więc o to, że oferowane oprogramowanie musi wykorzystywać bazę danych posiadaną już przez Zamawiającego. Restrykcja dotyczy więc nie tylko rodzaju i producenta bazy danych (IBM DB2), ale i samej instalacji (wykluczone jest więc wykorzystanie bazy danych działającej obok bazy systemu HIS). Odwołujący podnosi, że wymóg działania oprogramowania na bazie danych konkretnego producenta (IBM) narusza przepis art. 29 ust. 3 p.z.p. już chociażby ze względu na brak możliwości zaoferowania rozwiązania równoważnego. Przepisy art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 29 ust. 2 p.z.p. zostają również naruszone ze względu na wymóg współpracy oprogramowania e-usług z bazą systemu HIS. Żaden z wykonawców (poza GABOS Software) nie zna struktury baz danych systemu HIS i nie jest w stanie zapewnić współdziałania swojego oprogramowania z tą bazą. Już więc sam ten wymóg wyłącza możliwość złożenia oferty przez podmiot inny niż dostawca systemu HIS. Podobny skutek ma wprowadzenie wymagań dotyczących funkcjonalności wymienionych w pkt c)-h), ponieważ odwołują się one bezpośrednio do właściwości systemu HIS, które zostały opisane w SIW Z (zasady uwierzytelniania oraz tworzenia logów systemowych, które mają być współdzielone z systemem HIS, a także konieczność wykorzystania danych słowników i rejestrów systemu HIS). Z kolei funkcjonalności wymienione w pkt i)-j) odnoszą się albo do działania systemu HIS (zapewnienie dostępu do danych oprogramowania e-usług w systemie HIS) albo dotyczą konieczności zapewnienia możliwości pobierania danych z systemu HIS. Odwołujący ponownie wskazuje, iż dostarczenie oprogramowania spełniającego powyższe wymagania jest niewykonalne dla każdego wykonawcy poza producentem systemu HIS. Z całą pewnością - na co już wskazywano - nie jest możliwe wykonanie oczekiwanych integracji w terminie realizacji zamówienia. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie, aby Zamawiający wprowadził do SIW Z zmiany polegające na: a) dopuszczeniu dostawy oprogramowania e-usług łącznie z wymianą systemu HIS; b) wykreśleniu z SIW Z wszystkich wymagań wymienionych w zarzucie nr IV przy czym w przypadku dopuszczenia wymiany systemu HIS żądanie wykreślenia dotyczy tylko wymagań z pkt a) i b). Ad. 5 Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. w związku z §13 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia o dokumentach, w związku z art. 36 ust. 1 pkt 6 p.z.p. Jak zostało wskazane w dalszej części uzasadnienia odwołania Zamawiający w Załączniku nr 3 do SIW Z (Prezentacja Próbki Systemu) opisał zasady przeprowadzania prezentacji oferowanego oprogramowania e-usług. Jakkolwiek w nazwie dokumentu Zamawiający odnosił się do „próbki", to jednak w samym Załączniku, jak i w SIW Z nie wprowadził on obowiązku złożenia próbki wraz z ofertą. Tymczasem zgodnie z treścią §13 ust, 1 pkt 1 Rozporządzenia o dokumentach próbka jest dokumentem składanym w celu potwierdzenia, iż oferowane dostawy spełniają wymagania opisane w SIW Z. Jak każdy dokument przedkładany w postępowaniu powinna być ona więc traktowana jako załącznik do protokołu. Co za tym idzie Zamawiającego obciąża też obowiązek przechowywania próbek przez okres wskazany w art. 97 ust. 1 p.z.p. Odwołujący podniósł, iż zastąpienie obowiązku złożenia próbki, wymaganiami dotyczącymi wyłącznie prezentacji, narusza przywołane wyżej przepisy, a także stoi w sprzeczności z zasadą przejrzystości postępowania. Podkreślić bowiem należy, iż o ile próbka może być przedmiotem badania po zakończeniu prezentacji (np. w toku postępowania odwoławczego), o tyle prezentacja dokumentowana jest wyłącznie protokołem, który nie pozwala ustalić czy czynności podejmowane przez Zamawiającego w trakcie prezentacji byty prawidłowe czy nie. Odwołujący zwraca przy tym uwagę, że obecne postanowienia Załącznika nr 3 do SIW Z, są w tym zakresie istotnie odmienne od treści Załącznika nr 3 do SIW Z obowiązującego w poprzednio prowadzonym i unieważnionym postępowaniu przetargowym, w którym Zamawiający w sekcji „Wymagania dotyczące przygotowania, złożenia i zwrotu próbki" wprowadził następujące postanowienia: „W celu zaprezentowania Zamawiającemu, że oferowane przez Wykonawcę oprogramowanie posiada wymagane funkcjonalności podstawowe oraz zadeklarowane funkcjonalności dodatkowe (o ile wykonawca je wskaże w treści oferty), Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty próbkę Systemu podlegającą weryfikacji i ocenie” W ocenie Odwołującego postanowienia obecnego Załącznika nr 3 do SIW Z naruszają przywołane wyżej przepisy ustawy i rozporządzenia. Z tych względów Odwołujący wniósł o nakazanie, aby Zamawiający uzupełnił SIW Z o wymagania dotyczące przedłożenia próbki systemu, jako dokumentu przedkładanego wraz z ofertą. Zamawiający pismem z dnia 30.10.2018 r. wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie jako bezzasadnego. Odwołujący pismem z dnia 31.10.2018 r. uzupełnił swoją argumentację uzupełniając materiał dowodowy o załącznik nr 7 do Regulaminu konkursu – wzór umowy o dofinansowanie projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014 – 2020. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (w tym w szczególności załącznikami zawierającymi opis przedmiotu zamówienia) oraz korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, ​o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie jest zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu jednakże ze względu na braki opisu przedmiotu zamówienia oraz niekorzystnej dla niego ustalenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia nie może on złożyć oferty w niniejszym postępowaniu. W ramach wniesionych zarzutów zakwestionował on sposób liczenia terminu realizacji świadczenia oraz wniósł o zmianę opisu przedmiotu zamówienia umożliwiającą sporządzenie oferty w taki sposób, aby usunąć elementy dyskryminujące pozostałych wykonawców z wyjątkiem wykonawcy, który jest wytwórcą systemu HIS (Hospital Information System) obecnie funkcjonującego u Zamawiającego. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIW Z wraz z załącznikami (w tym w szczególności dokumentacji zawierającej opis przedmiotu zamówienia – dalej zwany: „OPZ” – załącznik nr 1, załącznik nr 3 – prezentacja próbki), jak również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie Zamówienia publicznego. Wśród tej ostatniej Izba w szczególności uwzględniła dokonane przez Zamawiającego w dniu 19, 23 oraz 25 października 2018 r. modyfikacje treści SIWZ. W szczególności Izba poddała ocenie dowody w postaci dokumentacji prowadzonego postępowania. W zakresie wniosku Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji unieważnionego uprzednio postępowania obejmującego tożsamy zakres przedmiotowy Izba wskazuje, że to obowiązkiem Stron i Uczestników postępowania jest składanie dowodów na potwierdzenie okoliczności podnoszonych przez Nich w toku sprawy odwoławczej. Izba nie ma obowiązku „sięgania” do dokumentacji dostępnej w domenie publicznej. Jednakże w tym zakresie twierdzenia Odwołującego nie były, co do zasady, negowane przez uczestników sporu, w tym w szczególności przez Zamawiającego. Analogiczna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do informacji, na które powoływał się Zamawiający w toku rozprawy (postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w których udział brał Odwołujący). Izba oceniając zarzuty zawarte w odwołaniu ustaliła, że wydanie rozstrzygnięcia jest możliwe już w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. ogłoszenie o zamówieniu, treść SIW Z wraz z załącznikami (w tym w szczególności opis przedmiotu zamówienia – załącznik nr 1, harmonogram oraz wzór umowy), jak również dokonaną przez Zamawiającego modyfikację tej dokumentacji (pismami z dnia 23 i 25 października 2018 r.). Izba dopuściła oraz poddała ocenie złożony przez Odwołującego na rozprawie dowód w postaci wzoru umowy na dofinansowanie projektu ze środków UE. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Izba poddając analizie zarzuty zawarte w odwołaniu, jak również zapoznając się ze stanowiskiem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego uznała, że stan faktyczny w niniejszej sprawie nie był, co do zasady kwestia sporną. Zgodnie z częścią IV SIWZ zatytułowaną: „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA”: 1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa oprogramowania, licencji i sprzętu teleinformatycznego, komputerowego oraz instalacja, konfiguracja i uruchomienie e-usług o cechach użytkowych i parametrach technicznych określonych szczegółowo w Załączniku nr 1 do SIWZ. Przedmiot zamówienia stanowią zakresy: Zakres 1 pt. „Szkolenia pracowników” — przeprowadzenie szkoleń administratorów systemu; Zakres 2 pt. „Uruchomienie e-usług - zakup licencji, wdrożenie” — zakup licencji, wdrożenie następujących e-usług: rdm/edm, e-rejestracja, e-badanie, e-powiadomienia, e-dokumentacja, e-kolejka, ewywiad/e-ankieta, e-archiwum, oraz oprogramowania do digitalizacji dokumentacji medycznej papierowej, instalacja, konfiguracja i uruchomienie e-Platformy wraz z instruktażem dla Użytkowników, testy penetracyjne; Zakres 3 pt. „Uruchomienie e-usług - sprzęt teleinformatyczny” — instalacja, konfiguracja i uruchomienie infrastruktury sprzętowej oraz oprogramowania systemowego, wirtualizacyjnego i narzędziowego; Zakres 4 pt. „Sprzęt teleinformatyczny - zakup serwerów” — zakup serwera na potrzebę wirtualizacji, zakup serwera na potrzebę systemu ochrony danych; Zakres 5 pt. „Sprzęt teleinformatyczny - zakup innych urządzeń” — zakup macierzy dyskowej, zakup przełączników sieciowych rdzeniowych, zakup przełączników sieciowych dostępowych 48 portowych POE+, zakup przełączników sieciowych dostępowych 24 portowych, zakup biblioteki taśmowej, zakup UPS dla przełączników dostępowych, zakup szafy teletechnicznej wraz z wyposażeniem, zakup UPS do Serwerowni, zakup kontrolera sieci WiFi, zakup punktów dostępowych sieci WiFi, zakup skanera dokumentacji medycznej, zakup przełącznika FC; Zakres 6 pt. „Sprzęt teleinformatyczny - zakup oprogramowania narzędziowego” — zakup licencji oprogramowania backup, zakup licencji dostępowych do serwera, zakup licencji oprogramowania do wirtualizacji; Załącznikami do specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający uczynił: Integralną część niniejszej SIWZ stanowią: Załącznik nr I do SIWZ — Opis Przedmiotu Zamówienia Załącznik nr 2 do SIWZ — Harmonogram Projektu Załącznik nr 3 do SI WZ — Prezentacja próbki Systemu Załącznik nr 4 do SIWZ — Istotne Postanowienia Umowy; Załącznik nr 5 do SIWZ — Formularz Oferty Załącznik nr 5a — Założenia i wymagania dot. infrastruktury i sprzętu Załącznik nr 6 do SIWZ — Zobowiązanie do udostępnienia zasobów Załącznik nr 6A do SIWZ — Wykaz osób Załącznik nr 6B do SI WZ — Wykaz usług Załącznik nr 7 do SIWZ — Wykaz oferowanych produktów Załącznik nr 7A do SIWZ - JEDZ Załącznik nr 8 do SIWZ — Oferowane funkcjonalności dodatkowe Załącznik nr 8A do SIWZ — Grupa kapitałowa Zgodnie z treścią pkt 3 załącznika nr 1 do SIW Z str. 9 – (Opis przedmiotu zamówienia) zatytułowanego „Założenia i wymagania ogólne dla systemu” Zamawiający wskazał m.in., że: Wykonawca w ramach realizacji przedmiotu umowy, tj. rozbudowy istniejącego u Zamawiającego systemu HIS (system W MS Mediqus firmy Gabos Software Sp. z o.o., ul. Generała Leona Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice, działający w oparciu o system relacyjnej bazy danych IBM DB2), dostarczy i wdroży system e-usług, udostepniający e-usługi dla Pacjentów i Personelu medycznego placówek Zamawiającego. W ramach systemu e-usług Wykonawca dostarczy rozwiązanie posiadające: - podsystem (oprogramowanie) do digitalizacji dokumentacji medycznej papierowej, - podsystem (oprogramowanie) e-platformy, udostępniający usługi elektroniczne (e-usług), - podsystem (oprogramowanie) RDM/EDM, umożliwiające prowadzenie dokumentacji medycznej pacjenta. W przedmiotowej sprawie Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja 11.2.7) jako okres realizacji zamówienia wskazał 21 grudnia 2018 r. (str. 3 ogłoszenia). Termin ten został przesunięty w wyniku modyfikacji na dzień 25.02.2019 r. (zakończenie realizacji umowy z wykonawcą). Jak wynika z postanowień SIW Z (pkt V.2) przedmiot zamówienia ma być realizowany w etapach oraz terminach opisanych w Załączniku nr 2 do SIW Z (Harmonogram Projektu). We wskazanym wyżej harmonogramie Zamawiający opisał następujące etapy i terminy realizacji zamówienia: 1) Etap I: przygotowanie Projektu Wykonawczego, modernizacja sieci teleinformatycznej, serwerowni, zakup serwerów, stacji roboczych, macierzy dyskowej, przełączników sieciowych, biblioteki taśmowej, UPS, szafy teletechnicznej, kontrolera sieci WiFi, punktów dostępowych WiFi, skanera dokumentacji medycznej, przełącznika FC, licencji oprogramowania backup, licencji dostępowych do serwera, licencji do wirtualizacji wraz instalacją, konfiguracją i uruchomieniem infrastruktury sprzętowej oraz oprogramowania: do dnia 20 grudnia 2018 r. 2) Etap II: zakup licencji, wdrożenie e-usług, oprogramowania do digitalizacji dokumentacji medycznej, instalacja, konfiguracja i uruchomienie e-platformy wraz z instruktażem dla użytkowników, testy penetracyjne: do dnia 20 grudnia 2018 r. 3) Etap III: przeprowadzenie szkoleń administratorów systemu: do 21 grudnia 2018 r. Zgodnie z postanowieniami Załącznika nr 4 do SIW Z (Istotne Postanowienia Umowy), który w § 5 ust. 1 przewiduje, iż „Wykonanie całości Przedmiotu Umowy nastąpi do 15 tygodni od daty zawarcia Umowy". Zgodnie z treścią Załącznika nr 1 do SIW Z (OPZ) Zamawiający w ramach zamówienia wymaga wykonania integracji dostarczanego oprogramowania z systemami zewnętrznymi tj. z systemem szpitalnym HIS. Jak wynika z OPZ Zamawiający obecnie wykorzystuje system szpitalny W MS Mediqus, którego producentem jest GABOS Software Sp. z o.o. działający w oparciu o system relacyjnej bazy danych IBM DB2 (OPZ - sekcja „Założenia i wymagania ogólne dla systemu - str. 9). Jak deklaruje Zamawiający zamówienie niniejsze dotyczyć ma rozbudowy systemu HIS o moduły realizujące funkcjonalności e-usług. Zamawiający w treści OPZ postawił wymagania techniczne, z których wynika, iż oczekuje on ścisłej i pełnej integracji oprogramowania e-usług z systemem HIS. Świadczą o tym w szczególności wymagania wymienione poniżej: a) oprogramowanie e-usług działało w oparciu o tę samą bazę danych co system HIS tj. bazę danych IBM DB2; b) oprogramowanie e-usług posiadało system uwierzytelniania użytkowników wspólny z systemem HIS; c) oprogramowanie e-usług pobierało i przekazywało z/do systemu HIS dane np. dane słownikowe. Zamawiający w treści SIWZ (w Załączniku nr 1 do SIWZ str. 9) zawarł następujące stwierdzenie: „Zamawiający informuje, że nie posiada praw do kodów źródłowych w/w oprogramowania - tym samym nie ma możliwości ich udostępnienia wykonawcom na potrzeby wykonywania zamówienia. Zamawiający nie posiada informacji w zakresie standardów umożliwiających przesyłanie informacji pomiędzy przedmiotem zamówienia, a systemem szpitalnym klasy HIS, jak równieżnie posiada wiedzy na temat struktury bazy danych do której dany powinny być przekazywane. Zamawiający oczekuje, że Wykonawca celem zapewnienia współdziałania z oferowanymi e-usługami, przy użyciu posiadanej wiedzy oraz doświadczenia, o ile będzie to konieczne, w celu ustalenia, jak użytkowany u Zamawiającego system klasy HIS działa, dokona szczegółowej analizy przy pomocy inżynierii wstecznej." Odwołujący kwestionował również następujące funkcjonalności i właściwości oprogramowania e-usług: a) Zamawiający oczekuje rozbudowy istniejącego u Zamawiającego systemu HIS o funkcjonalności umożliwiające prowadzenie dokumentacji medycznej pacjenta (EDM/RDM), dostawy i uruchomienia specjalistycznego oprogramowania mającego na celu wdrożenie nowoczesnych e-usług (e-platformy) oraz oprogramowania do digitalizacji dokumentacji medycznej papierowej w taki sposób, by podsystemy EDM/RDM, e-platformy i digitalizacji pracowały z tym systemem HIS bezpośrednio (online), to jest bez konieczności uruchamiania dodatkowego oprogramowania pośredniczącego, przesyłającego dane w postaci osobnych zbiorów (plików) danych między HIS i dowolnym z podsystemów - wymaganie obligatoryjne z części opisowej sekcji 3 (Założenia i wymagania ogólne dla systemu) - str. 9, akapit drugi OPZ; b) Podsystemy e-usług, digitalizacji i EDM/RDM muszą działać na tej samej bazie danych co system obsługi pacjenta i obiegu informacji medycznej HIS. Podsystemy te muszą stanowić rozbudowę istniejącego u Zamawiającego systemu HIS (w zakresie tej funkcjonalności Odwołujący podnosi również zarzut naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p. poprzez wprowadzenie wymogu dostarczenia rozwiązania informatycznego wykorzystującego bazę danych IBM DB2, którą wykorzystuje system W MS Mediqus [por. str. 9 OPZ] bez dopuszczenia możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych) - funkcjonalność obligatoryjna z poz. 1 tabeli „Wymagania ogólne e-usług" - str. 10 OPZ; c) Podsystemy muszą działać w oparciu o rejestrowany odrębny identyfikator dla każdego użytkownika, przy czym nie jest dopuszczalna sytuacja, w której którykolwiek z podsystemów wymaga od użytkownika, logowania się innym identyfikatorem, niż ten który dla tego użytkownika jest zdefiniowany w systemie HIS - funkcjonalność obligatoryjna z poz. 20 tabeli „Wymagania ogólne e-usług" - str. 11 OPZ; d) Podsystemy muszą posiadać spójny z systemem HIS mechanizm kontroli dostępu. Dostęp do danych będzie możliwy wyłącznie po dokonaniu uwierzytelnienia - funkcjonalność obligatoryjna z poz. 21 tabeli „Wymagania ogólne e-usług" - str. 11 OPZ; e) Podsystemy muszą w logu systemowym współdzielonym z systemem HIS składować informacje (datę i godzinę z dokładnością do sekundy; adres IP stacji, unikalny identyfikator użytkownika; jeżeli dane w podsystemie uległy zmianie, to również informacje o tym, z jakiej wartości i na jaką wartość została dokonana zmiana), rejestrujący w szczególności: zapisy o zalogowaniu do podsystemu i wylogowaniu z podsystemu każdego z użytkowników, zmianę parametrów konta każdego użytkownika, w szczególności zmianę uprawnień użytkownika, każdą inną zmianę danych zgromadzonych w podsystemie i dopisanie nowych danych do Systemu (wartość początkowa danych powinna być wówczas pusta) funkcjonalność dodatkowa z poz. 26 tabeli „Wymagania ogólne e-usług" - str. 12 OPZ oraz z poz. 9 tabeli funkcjonalności dodatkowych - str. 2 Załącznika nr 8 do SIWZ; f) Wszystkie dane słownikowe i rejestry wykorzystywane w podsystemach muszą być spójne z danymi słownikowymi i rejestrami systemu HIS i definiowane w jednym miejscu, którym jest baza danych systemu HIS - funkcjonalność dodatkowa z poz. 33 tabeli „Wymagania ogólne e-usług" - str. 12 OPZ oraz z poz. 10 tabeli funkcjonalności dodatkowych - str. 2 Załącznika nr 8 do SIWZ; g) Proces zarządzania użytkownikami w tym logowanie, polityka haseł w systemie HIS i wdrażanych podsystemach musi być jednolity dla wszystkich podsystemów i systemu HIS Zamawiającego - funkcjonalność dodatkowa z poz. 33 tabeli „Wymagania ogólne e-usług" - str. 12 OPZ oraz z poz. 6 tabeli funkcjonalności dodatkowych - str. 2 Załącznika nr 8 do SIWZ; h) Podczas zakładania konta pacjenta, wprowadzone dane muszą być walidowane przez System z rejestrem pacjentów jednostki znajdującym się w bazie danych Systemu, tj.: jeżeli dane pacjenta znajdują się już w rejestrze pacjentów, to konto w module e-platforma powinno być z tą osobą automatycznie powiązane - tzn. dane takiej osoby nie są dopisywane do rejestru; jeżeli dane pacjenta, nie znajdują się w rejestrze, to osoba taka musi zostać automatycznie dopisana do rejestru pacjentów, a konto w e-platformie automatycznie musi zostać powiązane z ta osobą - wymaganie obligatoryjne z poz. 9 tabeli „Wymagania dla modułu e-platformy" - str. 13 OPZ; i) Zeskanowane i przekazane do RDM dokumenty muszą posiadać odpowiednią nazwę określającą typ dokumentu i być przypisane do przyjmującego oddziału/jednostki organizacyjnej placówki i być dostępne z poziomu aplikacji HIS/RDM funkcjonalność obligatoryjna z poz. 5 tabeli „Wymagania szczegółowe oprogramowania do digitalizacji dokumentacji medycznej papierowej" - str. 24 ORZ; j) Oprogramowanie musi umożliwiać realizację poniższego procesu na urządzeniu skanującym; 1) Pracownik na urządzeniu skanującym wprowadza nr PESEL lub nr kartoteki pacjenta lub na podstawie kodu kresowego umieszczonego na dokumentacji (np. w formie naklejki), urządzenie skanujące identyfikuje pacjenta - „sięga" po informacje do bazy pacjentów systemu HIS (...) - funkcjonalności obligatoryjne z poz. 14-15 tabeli „Wymagania szczegółowe oprogramowania do digitalizacji dokumentacji medycznej papierowej" - str. 25 OPZ. Na tak postawione wymagania związane z terminem realizacji oraz wymagania związane ze sposobem realizacji przedmiotu zamówienia Odwołujący wniósł odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze ustawy Pzp w zakresie zarzutu odnoszącego się do określenia terminu realizacji przedmiotu zamówienia w sposób odmienny w ogłoszeniu o zamówieniu oraz treści SIW Z (zarzut nr I) oraz zarzutu odnoszącego się do próbki (zarzut nr V), ze względu na cofnięcie odwołania w tym zakresie przez Odwołującego. Rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest tym samym bezcelowe. Jednocześnie informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia merytorycznego. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono identyczne stanowisko przedstawione w szeregu orzeczeń Izby m.in. w wyroku KIO z dnia 8 czerwca 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1023/18,z dnia 26 października 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z dnia 16 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16 oraz w wyroku KIO z dnia 28 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16. Zarzut nr I – termin realizacji przedmiotu zamówienia W zakresie zarzutu w postaci art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 - 2 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 4 i art. 41 pkt 6 ustawy Pzp przez określenie w ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja 11.2.7) oraz w SIW Z (pkt V.2 oraz Załącznik nr 2 do SIWZ) terminu realizacji zamówienia przez wskazanie konkretnej daty dziennej Izba uznała zarzut ten za uzasadniony. Termin realizacji przedmiotu jest jednym z elementów opisu przedmiotu zamówienia i jako taki może oddziaływać negatywnie lub pozytywnie na krąg potencjalnych wykonawców, jak również jego niedookreślenie lub brak precyzyjnego wyznaczenia wpisuje się pod względem przedmiotowym w treść regulacji ujętej w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Konkretyzacja opisu przedmiotu zamówienia w postaci dyrektywy ujętej w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nakazuje takie skonstruowanie tego opisu aby każdy z wykonawców mógł przewidzieć zakres swoich obowiązków i uprawnień na etapie realizacji świadczenia, w tym aby mógł ocenić w sposób jednoznaczny przedmiotowo istotne elementy przyszłej umowy (essentialia negotti) – do których w przypadku świadczenia w postaci usługi lub dostawy należy zaliczyć także termin jej wykonania. Stąd też Izba brak precyzyjnego dookreślenia terminu realizacji świadczenia, na skutek możliwości jego skrócenia w wyniku przebiegu procedury związanej z przebiegiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (w tym czasu na rozpoznanie ewentualnych środków odwoławczych), godzi w zasady ujęte w treści art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Wszakże, jak słusznie wskazywał Odwołujący, brak jest możliwości przewidzenia w jakim terminie dojdzie do podpisania umowy z wykonawcą, i tym samym jaki w rzeczywistości będzie okres, a nie termin, realizacji świadczenia. Nie sposób w tym wypadku zgodzić się z Zamawiającym, że termin określony konkretną datą w sposób wystarczający zabezpiecza interesy obu stron umowy. Umowy zawierane w ramach zamówień publicznych winny być odmiennie oceniane od umów zawieranych w ramach swobodnego obrotu gospodarczego. W tym bowiem wypadku mamy do czynienia z umową o adhezyjnym charakterze ocenianą na tym etapie nie tylko pod kątem art. 3531 ustawy Kodeks cywilny ale przede wszystkim w kontekście wpływu jej przyszłych postanowień na zasady obowiązujące w ramach systemu zamówień publicznych. Stąd też każdy z wykonawców, gdyż na tym etapie postępowania potencjalni wykonawcy powinni mieć zagwarantowane identyczne szanse w dostępie do zamówienia, winien mieć możliwość jednoznacznej identyfikacji swoich obowiązków tak aby dokonać wyceny przedmiotu zamówienia w sposób gwarantujący w tym przypadku rzeczywistą i uczciwą konkurencję na etapie ubiegania się o to zamówienie. Brak możliwości dookreślenia swoich obowiązków skutkuje każdorazowo nieporównywalnością oferty, gdyż istotne elementy przyszłego świadczenia pozostawia w sferze domysłów i przypuszczeń wykonawców. Aby zatem zagwarantować im równy dostęp do zamówienia, zaś podmiotowi zamawiającemu pewność, że złożone oferty będą porównywalne w stopniu co najmniej dostatecznym, należy doprowadzić do sytuacji aby każdy z wykonawców dysponował, co do zasady identycznymi warunkami początkowymi, w szczególności w zakresie, który jest zależny od podmiotu zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba uznała powyższy zarzut za uzasadniony i nakazała Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu i treści SIW Z w taki sposób, aby termin (okres) realizacji przedmiotu zamówienia swój początek miał w momencie podpisania umowy z wykonawcą wyłonionym w ramach prowadzonego postępowania. Powyższe mimo dokonanej już przez Zamawiającego modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIW Z będzie wymagało kolejnej zmiany, gdyż okres realizacji przedmiotu zamówienia ustalony datą dzienną od dnia ostatniej modyfikacji nadal ulega skróceniu i będzie wymagał przeliczenia oraz jego określenia stosownym czasookresem liczonym od dnia podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba w tym zakresie podzieliła stanowisko Odwołującego i popierającego go Przystępującego Asseco Poland S.A., żetermin ten mógł być przez Zamawiającego swobodnie przesuwany, czego dowodem jest złożona wraz z pismem umowa o dofinansowanie. Wzór tej umowy nie zawiera bowiem żadnych ograniczeń w tym zakresie i przesunięcie terminu następuje na uzasadniony wniosek Zamawiającego (Beneficjenta). O powyższym stanowi § 3 ust. 2 ww. projektu umowy. Zamawiający swoje stanowisko w tym zakresie oparł jedynie na twierdzeniach nie popartych żadnymi dowodami. Stąd tez Izba uznała to stanowisko za gołosłowne. Co do propozycji terminów wskazanych przez Odwołującego w piśmie procesowym z dnia 31.10.2018 r. oraz w treści odwołania (etap I na 4 miesiące, etap II i II na 5 miesięcy od podpisania umowy) Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, że są one niemożliwe do dochowania – stąd też nie uwzględniła żądań w tym zakresie. Jednocześnie dopuszczenie możliwości zastąpienia systemu HIS w ramach zarzutu nr III i IV powoduje, że sposób realizacji świadczenia ulega znacznemu uproszczeniu. O zakresie nakazanej Zamawiającemu zmiany Izba wypowie się w podsumowaniu uzasadnienia dokonując analizy i oceny żądań sformułowanych w treści odwołania. Zarzut nr III i IV - opis przedmiotu zamówienie Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przedmiot zamówienia powinien zostać opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Dokonując oceny powyższego obowiązku zamawiającego Izba zobowiązana jest brać pod uwagę całokształt postanowień SIW Z oraz otoczenie związane z zamawianym świadczeniem. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu eliminacji elementu niepewności poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie parametrów przedmiotu zamówienia. Z kolei w ust. 2 przywołanej regulacji ustawodawca wskazał, iż przedmiot zamówienia nie może być opisany w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję. Niepełny i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, nieuwzględniający wszystkich okoliczności i wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty narusza art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, a zarazem narusza zasady uczciwej konkurencji, o których mowa w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka. Podkreślić bowiem należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIWZ. W ocenie Izby fakt braku dysponowania przez Zamawiającego informacjami na temat systemu, w którego jest posiadaniu nie stanowi okoliczności usprawiedliwiającej taki stan rzeczy, tj. brak wypełnienia dyrektyw ujętych w normie prawnej uregulowanej w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Wykładnia funkcjonalna zawartej tam normy nie pozwala na przyjęcie, że obowiązkiem podmiotu zamawiającego jest przekazanie tylko takich informacji, które posiada. Takie założenie kłóciłoby się z wykładnią funkcjonalną przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Wszakże zamawiający jest zarówno gospodarzem prowadzonego postępowania, jak również to od jego wcześniejszych działań zależy zakres nabytych praw, w tym licencji, kodów źródłowych, dokumentacji technicznej, informacji na temat interfejsów komunikacyjnych, czy też innych praw zależnych umożliwiających mu samodzielny rozwój posiadanego systemu lub możliwość zlecenia tej czynności podmiotom trzecim, innym niż jego producent. Powyższa okoliczność była wielokrotnie podnoszona w orzecznictwie Sądów Okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, jak również stała się powodem opracowania przez Urząd Zamówień Publicznych rekomendacji w tym zakresie (Rekomendacje udzielania zamówień publicznych na systemy informatyczne, Urząd Zamówień Publicznych 2009 r. źródło: www.uzp.gov.pl). W dokumencie tym wskazano m.in., że: „Obowiązek zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania z należytą starannością, oznacza w praktyce, że powinien on przede wszystkim precyzyjnie określić co będzie przedmiotem zamówienia. Ponadto, przedmiot zamówienia powinien być opisany w sposób, który umożliwia wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie powoduje tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówienia na konkurencję.” Przerzucenie na wykonawcę ryzyka związanego z uzyskaniem takich informacji jest, w ocenie Izby, nieuprawnione. Wykonawca bowiem zdany jest na dobra wolę dotychczasowego dostawy systemu, który może podyktować zróżnicowane warunki współpracy w zależności od danego wykonawcy, a co bardziej prawdopodobne nie udostępniać tych danych w ogóle, co uniemożliwi wykonawcy złożeniu oferty w postępowaniu. Izba stoi na stanowisku, iż zaniedbania Zamawiającego powstałe w poprzednich postępowaniach, w tym brak własnej dbałości o konkurencyjność przyszłych postępowań, nie mogą prowadzić do przerzucania na wykonawców negatywnych konsekwencji takich działań. Zamawiający winien mieć świadomość, że możliwa jest rozbudowa systemu wprowadzonego w wyniku postępowania przeprowadzonego, jak oświadczył Zamawiający na rozprawie, 11 lat temu. Kierując się dotychczasowym orzecznictwem Sądów Okręgowych, Krajowej Izby Odwoławczej, jak również wytycznymi zawartymi w Rekomendacjach UZP Zamawiający winien zadbać, że każde z postępowań prowadzonych w przyszłości i obejmujących swoim zakresem nabyty system HIS powinno gwarantować konkurencyjność wśród wykonawców. W wyżej przytoczonym dokumencie zawarte zostały rekomendacje skierowane do podmiotów zamawiających, z których wynika postulat zagwarantowania nabywcy systemu informatycznego zarówno prawnych (prawa autorskie w postaci licencji, praw zależnych itp.) oraz technicznych (kody źródłowe, schematy interfejsów, dokumentacja techniczna itp.) możliwości rozbudowy takiego systemu w sposób niezależny od jego producenta, w tym zagwarantowania możliwości zlecenia takiej usługi dowolnej liczbie podmiotów trzecich. Problematyka ujęta w „Rekomendacjach” UZP nie obejmuje kwestii nowej, lecz była ona odpowiedzią na nieprawidłowości, które pojawiały się w ramach systemu zamówień publicznych niemalże od jego początku, tj. od momentu, gdy administracja państwowa i samorządowa oraz podległe im jednostki rozpoczęły proces informatyzacji swoich struktur. Istniejący w ramach prowadzonego postępowania stan rzeczy jest wynikiem tylko i wyłącznie zaniechań Zamawiającego, gdyż nie zabezpieczył On swoich interesów na przyszłość tak aby umożliwić sobie niezależny i zgodny z wymaganiami systemu zamówień publicznych rozwój posiadanego systemu informatycznego. Jest bowiem rzeczą oczywistą, że każdy tego rodzaju system w przyszłości będzie podlegał zmianom, czy to wynikającym z konieczności wyposażenia go w nowe funkcjonalność, czy wynikających ze zmian otoczenia prawnego lub gospodarczo – finansowo – społecznego, czy też wreszcie ze względu na rozwój technik informatycznych wymagających dostosowania do nich wcześniej opracowanych rozwiązań. Oznacza to, że zaniechanie w tym zakresie prowadzić może de facto do monopolu jednego wykonawcy, co kłóci się z podstawowymi zasadami zamówień publicznych wyrażonymi w treści art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, i wreszcie w sposób szczególny oddziałuje na sam opis przedmiotu zamówienia godząc w treść art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Izba uznała w pierwszej kolejności za zasadny zarzut naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie braku udostępnienia przez Zamawiającego danych niezbędnych do osiągnięci celu, jaki stawia Zamawiający wykonawcy tj. modyfikacji i rozszerzenia funkcjonalnego posiadanego systemu o nowe e-usługi. W tym zakresie Zamawiający oświadczył wprost, że nie dysponuje wiedzą na temat struktury posiadanej aplikacji informatycznej i nie są mu znane możliwości jego rozbudowy. Zgodnie z treścią Załącznika nr 1 do SIW Z (opis przedmiotu zamówienia – dalej zwany „OPZ”) Zamawiający w ramach zamówienia wymaga wykonania integracji dostarczanego oprogramowania z systemami zewnętrznymi tj. z systemem szpitalnym HIS. Jak wynika z OPZ Zamawiający obecnie wykorzystuje system szpitalny W MS Mediqus, którego producentem jest GABOS Software Sp. z o.o. działający w oparciu o system relacyjnej bazy danych IBM DB2 (por. OPZ - sekcja „Założenia i wymagania ogólne dla systemu - str. 9). Jak deklaruje Zamawiający zamówienie niniejsze dotyczyć ma rozbudowy systemu HIS o moduły realizujące funkcjonalności e-usług. Jednakże, jak wyżej wskazano, Zamawiający nie dysponuje żadnymi informacjami o posiadanym systemie, w tym danymi umożliwiającymi ingerencję w jego strukturę umożliwiającą integrację posiadanego systemu z usługami dostarczanymi przez wykonawców w ramach niniejszego zamówienia. Zamawiający pogodził się z taką sytuacją czemu dał wyraz w treści SIW Z (w Załączniku nr 1 do SIW Z (str. 9) zawarł następujące stwierdzenie (cytat): „Zamawiający informuje, że nie posiada praw do kodów źródłowych w/w oprogramowania - tym samym nie ma możliwości ich udostępnienia wykonawcom na potrzeby wykonywania zamówienia. Zamawiający nie posiada informacji w zakresie standardów umożliwiających przesyłanie informacji pomiędzy przedmiotem zamówienia, a systemem szpitalnym klasy HIS, jak równieżnie posiada wiedzy na temat struktury bazy danych do której dany powinny być przekazywane. Zamawiający oczekuje, że Wykonawca celem zapewnienia współdziałania z oferowanymi e-usługami, przy użyciu posiadanej wiedzy oraz doświadczenia, o ile będzie to konieczne, w celu ustalenia, jak użytkowany u Zamawiającego system klasy HIS działa,dokona szczegółowej analizy przy pomocy inżynierii wstecznej.", w tym w ramach swojej argumentacji decyzję o zgodzie na integrację zamawiających systemów z istniejącym scedował/przerzucił na jego producenta, tj. Przystępującego - GABOS Software Sp. z o.o. (podkreślenie Izby) Powyższe stanowisko Zamawiającego wyrażone w treści SIWZ (opis przedmiotu zamówienia) jest wystarczające do uznania, że doszło do naruszenia wprost normy ujętej w treści art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i w konsekwencji, na skutek uprzywilejowania wykonawcy Gabos Software Spółka z o.o. do naruszenia w konsekwencji art. 29 ust. 2 oraz 7 ust. 1 ustawy Pzp. W zasadzie sam Zamawiający wskazał na istotne braki opisu przedmiotu zamówienia będące konsekwencją jego dotychczasowych zaniechań. Stąd też uznać należy, ze opis przedmiotu zamówienia jest w oczywisty sposób niekompletny – a zatem wykonawcy inni, niż Gabos Software Spółka z o.o., nie dysponują wystarczającymi informacjami pozwalającymi na realizację przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby faktem notoryjnym, a więc nie wymagającym przeprowadzenia dowodów jest okoliczność, że aby wykonawca miał możliwość rozszerzenia funkcjonalności systemów już funkcjonujących u Zamawiającego jak i integracji nowego systemu z obecnie funkcjonującą u Zamawiającego infrastrukturą musi posiadać niezbędne informacje i dane umożliwiające efektywne wykonanie zamówienia. Nie było sporne pomiędzy Stronami, iż takie dane do interfejsy wymiany danych. Izba uznała za wiarygodne w tym względnie stanowisko Odwołującego zawarte w odwołaniu o znaczeniu powyższych danych w procesie integracji. Argumentacja ta nie była kwestionowana przez Zamawiającego i Przystępującego. Ten ostatni jedynie wskazał, że produkt W MS Mediqus, którego producentem jest GABOS Software Sp. z o.o. działa w oparciu o system relacyjnej bazy danych IBM DB2, która jest produktem powszechnie dostępnym i znanym innym wykonawcom. Jednakże w ocenie Izby brak jest podstaw do przyjęcia, że struktura całego W MS Mediqus staje się przez to na tyle przejrzysta, że każdy z wykonawców posiadający doświadczenie w branży informatycznej posiadając nieograniczony dostęp do dokumentacji technicznej bazy danych IBM - może zrealizować przedmiot zamówienia nie posiadając żadnych informacji o produkcie Przystępującego. W tym zakresie Izba zwraca uwagę na okoliczność, że proces dowodzenia w zakresie zarzutów z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp ma uproszczony charakter i w niniejszym wypadku uznanie, że doszło do naruszenia ww. przepisów jest wynikiem faktu, że Zamawiający wprost oświadczył w treści SIW Z, że nie dysponuje żadnymi informacjami na temat posiadanego systemu HIS. W zakresie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wystarczające jest jedynie uprawdopodobnienie okoliczności wpisujących się w hipotezę ujętej w tym przepisie normy prawnej. Z drugiej strony ani Zamawiający ani Przystępujący Gabos Software Spółka z o.o. nie wykazali, że sam fakt oparcia oprogramowania W SM Mediqus na bazie danych IBM DB2 jest wystarczający do przeprowadzenia integracji przez innych wykonawców. Dodatkowo Izba wskazuje, że argumentacja Zamawiającego związana z wytycznymi instytucji pośredniczącej – Województwa Lubelskiego, zakresu dofinansowania, udziału Odwołującego w innych postępowaniach, w tym jego zgoda na analogiczne pod względem terminu i zakresu modyfikacji wymagania, nie zostały wykazane przez Zamawiającego żadnymi dowodami. W tym zakresie Zamawiający ograniczył się jedynie do prezentacji swoich twierdzeń na etapie rozprawy. Stąd też Izba jako zasadniczy dowód przemawiający za uwzględnieniem zarzutów odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia uznała treść załącznika nr 1 do SW IZ – OPZ, zarówno w formie pierwotnej, jak i zmienionej w wyniku modyfikacji, w szczególności informacje i wymagania zawarte na jego str. 9 i 10, z których wynika m.in., że: Zamawiający nie dysponuje żadnymi prawami do posiadanego systemu HIS i informacjami na jego temat, zaś brak kompletności dokumentacji systemu lub ewentualne luki w ogólnodostępnej dokumentacji silnika bazy danych nie mogą stanowić podstawy dla wykonawcy dla zaprzestania lub zmniejszenia zakresu integracji użytkowanego systemu HIS ani do przesunięcia wymaganych terminów realizacji zadania. Mając na uwadze powyższe Izba w niniejszym składzie w całości podzieliła stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 8 czerwca 2018 r. w sprawie prowadzonej pod sygn. akt KIO 1023/18, gdzie zostało wskazane, że: Przerzucenie na wykonawcę ryzyka związanego z uzyskaniem takich informacji jest, w ocenie Izby, nieuprawnione. Wykonawca bowiem zdany jest na dobra wolę dotychczasowego dostawy systemu, który może podyktować zróżnicowane warunki współpracy w zależności od danego wykonawcy, a co bardziej prawdopodobne nie udostępniać tych danych w ogóle, co uniemożliwi wykonawcy złożeniu oferty w postępowaniu. Izba stoi na stanowisku, iż zaniedbania Zamawiającego powstałe w poprzednich postępowaniach, w tym brak własnej dbałości o konkurencyjność przyszłych postępowań, nie mogą prowadzić do przerzucania na wykonawców negatywnych konsekwencji takich działań. Zamawiający winien mieć świadomość, że możliwa jest rozbudowa systemu wprowadzonego w wyniku postępowania w 2011 r. i winien zadbać, że każde z postępowań gwarantowały konkurencyjność wśród wykonawców. Co istotne Zamawiający wskazał wykonawcom, że ustalenie jak działa funkcjonujący u niego system HIS powinno zostać zrealizowane w ramach szczegółowej analizy przy pomocy inżynierii wstecznej (inżynierii odwrotnej). Faktem powszechnie znanym jest, że taki sposób realizacji świadczenia obarczony jest dużym ryzykiem niepowodzenia, zaś nawet jeżeli można przyjąć, że umożliwia on realizację przedmiotu zamówienia, wymaga znacznego nakładu sił, czasu i środków – dając przewagę konkurencyjną wykonawcy, który jest producentem sytemu. W tym zakresie wypowiedziała się Izba w przywołanym wyżej orzeczeniu o sygn. akt KIO 1023/18, którą to argumentację Izba w niniejszym składzie podziela w całej rozciągłości. Analizując przedłożone tam dowody (m.in. Informację o szkoleniu „Inżynieria odwrotna kodu” w systemach Windows i Linux) Izba zwróciła uwagę na okoliczność, że w dokumencie tym wprost zostało wskazane, iż wiedza zdobyta w toku szkolenia pozwoli na lepszą ochronę tworzonych aplikacji przed stosowaniem inżynierii odwrotnej przez atakujących. Oznacza to, że wiedza ta jest w pierwszej kolejności wykorzystywana do zabezpieczenia aplikacji informatycznych przed ingerencją w ich strukturę przez osoby nieuprawnione – a więc przez osoby, których działanie jest niepożądane ze względu na interesy producenta. Powyższe stanowisko należy uzupełnić stwierdzeniem, że stosowanie inżynierii wstecznej jest narażone na tym większe niepowodzenie, im wykonawca posiada mniej informacji o systemie objętym taką analizą. W niniejszym wypadku, co wynika jednoznacznie ze str. 9 załącznika nr 1 do SIWZ (OPZ) ilość tych informacji została sprowadzona niemal do zera. Izba oceniając zasadność zarzutów związanych z opisem przedmiotu zamówienia nie uwzględniła argumentacji Zamawiającego związanej z kwestią umowy o dofinansowanie projektu. Izba w tym zakresie poddała analizie wymagania związane z przedmiotem zamówienia uznając, że w ramach tego opisu Zamawiający wymagał m.in. dostarczenia licencji (a więc dostawę – vide pkt IV SIW Z – Opis przedmiotu zamówienia – zakres 2) oprogramowania stanowiącego element przyszłego świadczenia, które to oprogramowanie stanowi typową dostawę objętą zakresem zamówienia i w pierwotnej wersji opisu przedmiotu zamówienia mającej stanowić punkt wyjścia do integracji z już istniejącym systemem HIS. Oznacza to, że przedmiotem dofinansowania jest również dostawa, a więc nic nie stoi na przeszkodzie aby ze względu na istniejące uwarunkowania prawne związane z udzielaniem zamówień publicznych (koniecznością respektowania zasad tego systemu) została ona zrealizowana w szerszym zakresie niż przewidywany pierwotnie przez Zamawiającego. Izba odnosząc się do argumentacji Zamawiającego, która sprowadzała się do stanowiska, że nie dysponuje on środkami na zakup nowego programu typu HIS wskazuje, że dopuszczenie jego wymiany w żaden sposób nie stanowi zagrożenia dla możliwości finansowych Zamawiającego, gdyż nadal w ramach niniejszego postępowania będzie dopuszczalna modyfikacja istniejącego systemu HIS. Wprowadzenie, jako innego sposobu realizacji świadczenia, możliwości jego wymiany na inny system otwiera prowadzone postępowania na konkurencję pozwalając wykonawcom na dokonanie wyboru pomiędzy dwoma alternatywnymi sposobami realizacji przedmiotu zamówienia. Otóż stanie się tak wówczas, gdy Zamawiający nie będzie w stanie dostarczyć pozostałym wykonawcom danych umożliwiających integrację i modyfikację istniejącego systemu HIS, i będzie zmuszony wykonać alternatywną cześć sentencji niniejszego orzeczenia. W takim wypadku wykonawcy oferujący nowy system HIS będą zmuszeni konkurować cenowo z ofertami wykonawców (w tym w szczególności ofertą Przystępującego Gabos Software Spółka z o.o.), którzy zaoferują realizację przedmiotu zamówienia przez modyfikację i integrację posiadanego przez Zamawiającego systemu HIS z pakietem eusług. Taki alternatywny sposób realizacji przedmiotu zamówienia wymusi jednocześnie na wykonawcy Gabos Software Spółka z o.o. racjonalne podejście do kwestii wyceny swojego świadczenia tak aby uzyskać dopuszczalną prawem przewagę konkurencyjną nad pozostałymi wykonawcami – a nie korzystać jedynie z przewagi, która jest wynikiem zaniechań Zamawiającego. Jednocześnie możliwość alternatywnego sposobu realizacji świadczenia nie wyklucza sytuacji, że także wykonawcy, którzy nie są wytwórcami systemu znajdującego się w posiadaniu Zamawiającego, mogą rozważyć jego rozbudowę po nawiązaniu współpracy z Przystępującym Gabos Software Spółka z o.o. (czy to w formie podwykonawstwa, czy konsorcjum). Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp za uzasadnione nakazując Zamawiającemu modyfikację treści SIWZ w sposób opisany poniżej. Sentencja – modyfikacja żądań Konstruując sentencję orzeczenia Izba miała na uwadze okoliczność, że stosownie do treści art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Tym samym będąc związaną wzorcami kontroli dla czynności Zamawiającego, wskazanymi w treści odwołania, winna uwzględnić ich treść i ustalić, czy doszło do wyczerpania hipotezy wskazanych przez Odwołującego norm prawnych. Z powyższej normy prawnej należy jednocześnie wywieść dyrektywę o braku związania Izby żądaniami zawartymi w treści odwołania, co powoduje, że Izba uwzględniając zarzut ma swobodę w modyfikacji żądań i ujęcia ich w stosownym zakresie w sentencji orzeczenia. Izba wskazuje, że mając na uwadze fakt uwzględnienia zarzutów odnoszących się do terminu realizacji przedmiotu zamówienia (zarzut oznaczony w odwołaniu numerem I) nie uwzględniła żądań Odwołującego, co do ich długości, gdyż wykonawca ten nie wykazał, że tylko wskazane przez Niego terminy (odpowiednio 4 i 5 miesięcy) gwarantują realizację przedmiotu zamówienia przez innych wykonawców, w tym Odwołującego. Stąd też Izba uznała za wystarczające nakazanie Zamawiającemu określenie terminów liczonych od dnia zawarcia umowy bez narzucania ich długości, tj. Izba za wystarczające uznała terminy przewidziane w ramach modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu i SIW Z dokonanej po wniesieniu odwołania z zachowaniem ich długości (liczonej od dnia modyfikacji do terminu określonego datą dzienną) z przeliczeniem ich na czasookresy liczone w dniach, tygodniach lub miesiącach dla których początkiem będzie dzień podpisania umowy. Taki też nakaz został ujęty w treści sentencji orzeczenia. W zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami III i IV (zarzuty dotyczące OPZ opierające się o art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 – 2 ustawy Pzp) Izba nie uwzględniła żądań Odwołującego nakierowanych na wykreślenie tych funkcjonalności (oznaczonych literami od a) do j)) lecz nakazała Zamawiającemu usunięcie tych elementów opisu przedmiotu zamówienia, które poza określonymi funkcjami.\/właściwościami systemu narzucają wykonawcom sposób ich osiągnięcia oraz nakazała usunięcie z opisu przedmiotu zamówienia wymagań aby przewidziane do realizacji podsystemy stanowiły obligatoryjnie rozbudowę systemu istniejącego u Zamawiającego – co jednocześnie koresponduje z pkt 2.2. sentencji orzeczenia, gdzie alternatywnie Izba nakazała Zamawiającemu, w przypadku braku możliwości przekazania wykonawcom istotnych informacji o posiadanym systemie HIS, wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia postanowień dopuszczających możliwości realizacji zamówienia przez dostarczenie przez wykonawcę nowego sytemu, który zastąpi system obecnie funkcjonujący u zamawiającego oraz zapewni osiągnięcie funkcjonalności wymaganych w treści SIWZ. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Przewodniczący: …………………… …

…Sygn. akt: KIO 2128/20, KIO 2137/20, KIO 2145/20, KIO 2146/20, KIO 2148/20, KIO 2152/20 WYROK z dnia 8 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Aleksandra Patyk Katarzyna Prowadzisz Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2020 r., 7 grudnia 2020 r., 16 grudnia 2020 r., 4 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A)w dniu 31 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę Polsuper spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (sygn. akt KIO 2128/20), B)w dniu 31 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę AG-Complex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (sygn. akt KIO 2137/20), C)w dniu 31 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (sygn. akt KIO 2145/20), D)w dniu 31 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Warszawie (sygn. akt KIO 2146/20), E)w dniu 31 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę SUEZ Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (sygn. akt KIO 2148/20), F)w dniu 31 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę W. B., prowadzącego w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą Byś, W. B. (sygn. akt KIO 2152/20) w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Fagus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 2128/20, KIO 2137/20, KIO 2146/20 po stronie odwołującego, przy udziale wykonawcy D. A., prowadzącego w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą Partner, D. A., zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 2137/20, KIO 2145/20, KIO 2148/20, KIO 2152/20 po stronie odwołującego, przy udziale wykonawcy Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 2128/20, KIO 2137/20, KIO 2146/20, KIO 2148/20, KIO 2152/20 po stronie odwołującego, przy udziale wykonawcy Polsuper spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 2137/20, KIO 2145/20, KIO 2146/20, KIO 2148/20, KIO 2152/20 po stronie odwołującego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2128/20 w części dotyczącej zarzutów nr I.3 oraz I.7 odwołania, 2.uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2128/20 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji SIWZ przez wykreślenie w rozdziale XII SIWZ postanowień wskazujących na ograniczenia procentowe cen jednostkowych oraz ograniczenia procentowe łącznej wartości prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), a także wykreślenie analogicznych procentowych ograniczeń z kosztorysów stanowiących załącznik nr 1 do SIWZ, 3.w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2128/20, 4.umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2145/20 w części dotyczącej zarzutów opisanych w pkt III.1 c i III.1.d odwołania, 5.uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2145/20 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień SIWZ przez wykreślenie w rozdziale XII SIWZ postanowień wskazujących na ograniczenia procentowe cen jednostkowych oraz ograniczenia procentowe łącznej wartości prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), a także wykreślenie analogicznych procentowych ograniczeń z kosztorysów stanowiących załącznik nr 1 do SIWZ, 6.w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2145/20, 7.umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2146/20 w części dotyczącej zarzutów opisanych w pkt I.1.b odwołania, 8.uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2146/20 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień SIWZ przez wykreślenie w rozdziale XII SIWZ postanowień wskazujących na ograniczenia procentowe cen jednostkowych oraz ograniczenia procentowe łącznej wartości prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), a także wykreślenie analogicznych procentowych ograniczeń z kosztorysów stanowiących załącznik nr 1 do SIWZ, 9.w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2146/20, 10.uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2148/20 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień SIWZ przez wykreślenie w rozdziale XII SIWZ postanowień wskazujących na ograniczenia procentowe cen jednostkowych oraz ograniczenia procentowe łącznej wartości prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), a także wykreślenie analogicznych procentowych ograniczeń z kosztorysów stanowiących załącznik nr 1 do SIWZ, 11.w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2148/20, 12.umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2152/20 w części dotyczącej zarzutów opisanych w pkt 4) odwołania, 13.uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2152/20 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień SIWZ przez wykreślenie w rozdziale XII SIWZ postanowień wskazujących na ograniczenia procentowe cen jednostkowych oraz ograniczenia procentowe łącznej wartości prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), a także wykreślenie analogicznych procentowych ograniczeń z kosztorysów stanowiących załącznik nr 1 do SIWZ, 14.w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2152/20, 15.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2128/20 obciąża wykonawcę Polsuper spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w części 7/8 oraz Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie w części 1/8 i: 15.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Polsuper spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 15.2.zasądza od Miasta Stołecznego Warszawy, Zarządu Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawiena rzecz wykonawcy Polsuper spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 2.325 zł 00 gr (słownie: dwóch tysięcy trzystu dwudziestu pięciu złotych zero groszy), 16.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2137/20 obciąża wykonawcę AG-Complex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w części 1/2 oraz Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie w części 1/2 i: 16.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AG-Complex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 16.2.zasądza od Miasta Stołecznego Warszawy, Zarządu Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawiena rzecz wykonawcy AG-Complex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 9.300 zł 00 gr (słownie: dziewięciu tysięcy trzystu złotych zero groszy), 17.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2145/20 obciąża wykonawcę Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w części 5/6 oraz Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie w części 1/6 i: 17.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 17.2.zasądza od Miasta Stołecznego Warszawy, Zarządu Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawiena rzecz wykonawcy Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 3.100 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy stu złotych zero groszy), 18.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2146/20 obciąża wykonawcę Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Warszawie w części 5/6 oraz Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie w części 1/6 i: 18.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 18.2.zasądza od Miasta Stołecznego Warszawy, Zarządu Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawiena rzecz wykonawcy Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Warszawie kwotę 3.100 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy stu złotych zero groszy), 19.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2148/20 obciąża wykonawcę SUEZ Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w części 1/2 oraz Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie w części ½ i: 19.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SUEZ Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 19.2.zasądza od Miasta Stołecznego Warszawy, Zarządu Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawiena rzecz wykonawcy SUEZ Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawiekwotę 9.300 zł 00 gr (słownie: dziewięciu tysięcy trzystu złotych zero groszy), 20.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2152/20 obciąża wykonawcę W. B., prowadzącego w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą Byś, W. B. w części 2/3 oraz Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie w części 1/3 i: 20.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W. B., prowadzącego w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą Byś, W. B. tytułem wpisu od odwołania, 20.2.zasądza od Miasta Stołecznego Warszawy, Zarządu Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawiena rzecz wykonawcy W. B., prowadzącego w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą Byś, W. B. kwotę 6.200 zł 00 gr (słownie: sześciu tysięcy dwustu złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Członkowie: ……………………. …………………….. Sygn. akt: KIO 2128/20, KIO 2145/20, KIO 2146/20, KIO 2148/20, KIO 2152/20 Uzasadnie nie Miasto stołeczne Warszawa, Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „kompleksowe mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic m.st. Warszawy w sezonie zimowym i letnim w latach 2021-2024”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 21 sierpnia 2020 r., nr 2020/S 162-393802. 21 sierpnia 2020 r. zamawiający zamieścił na swej stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 31 sierpnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołania: a)wykonawca Polsuper spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, b)wykonawca Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, c)wykonawca Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Warszawie, d)wykonawca SUEZ Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, e)wykonawca W. B., prowadzący w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą Byś, W. B. Odwołania zostały połączone zarządzeniem Prezesa KIO do łącznego rozpoznania i oznaczone odpowiednio sygn. akt KIO 2128/20, sygn. akt KIO 2145/20, sygn. akt KIO 2146/20, sygn. akt KIO 2148/20 oraz sygn. akt KIO 2152/20. KIO 2128/20 Odwołujący Polsuper wniósł odwołanie wobec następujących postanowień: 1.rozdział V (Warunki udziału w postępowaniu), ust. 1 pkt 2) SIW Z oraz Sekcja III. 1.1) pkt 2) ogłoszenia o zamówieniu, przewidujące warunek udziału w postępowaniu polegający na posiadaniu wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) prowadzonym przez Marszałka Województwa, w zakresie transportu odpadów komunalnych (minimum kod 20 03 01), zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1 pkt. 2), ust. 1a i ust. 1b pkt 1) Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach oraz z § 2 i 3 Rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów, przez wadliwe sformułowanie warunku udziału w postępowaniu, który jest niezgodny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, ponieważ usługi objęte przedmiotem zamówienia nie powinny być klasyfikowane jako transport niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych (kod 20 03 01), lecz jako wytwarzanie i transport odpadów z czyszczenia ulic i placów (kod 20 03 03), 2.rozdział XII (Opis sposobu obliczania ceny), ust. 1 SIW Z - w zakresie postanowień wskazujących na górne limity procentowe, których nie mogą przekroczyć wartości prac oferowane przez wykonawcę, tj. wymogu, iż „Wartość prac nie może przekroczyć maksymalnego % łącznej wartości prac CX dla danego regionu", określonego w tabelach zamieszczonych pod lit. a), b) i c), oraz w zakresie wymogu, iż „Łączna wartość prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), nie może przekroczyć maksymalnie 40% łącznej wartości prac CX dla danego regionu”, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 12 Pzp, przez opisanie sposobu obliczenia ceny w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, tj. w sposób narzucający wykonawcy sztuczną i arbitralnie ustaloną przez zamawiającego metodologię kalkulacji ceny oferty, istotnie ograniczającą swobodę wykonawcy w kalkulowaniu ceny oferty i przez to niekorzystną dla wykonawcy, 3.rozdział XII (Opis sposobu obliczania ceny), ust. 3 i 6 SIW Z – w zakresie postanowień nakładających na wykonawcę obowiązek zaokrąglania cen do dwóch miejsc po przecinku także po aukcji elektronicznej oraz nakładających obowiązek obniżenia po aukcji elektronicznej wszystkich cen jednostkowych o określony przez zamawiającego poziom, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 12 Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia i sposobu obliczenia ceny w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, tj. w sposób narzucający wykonawcy metodologię kalkulacji ceny oferty, która jest niekorzystna dla wykonawcy, 4.rozdział XIII (Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty), ust. 2 SIW Z - w zakresie wagi, punktacji i sposobu oceny według wzoru, przewidzianych dla kryteriów odnoszących się do aspektu środowiskowego i dotyczących zamiatarek oraz pługoposypywarek (pozycje 2a i 2c), zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1, 2 i 4 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 Pzp, przez określenie kryterium oceny ofert w zakresie aspektu środowiskowego w sposób nieproporcjonalny i utrudniający uczciwą konkurencję z uwagi na nieuzasadnioną, zróżnicowaną ocenę i punktację w odniesieniu do tożsamych kryteriów oceny ofert dotyczących zamiatarek i pługoposypywarek, która prowadzi do istotnej i niczym nieuzasadnionej dysproporcji w punktacji oraz uniemożliwia rzeczywistą porównywalność ofert pod katem ochrony środowiska, 5.§ 2 ust. 3 Wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIW Z) - w zakresie uprawniającym zamawiającego do zlecenia wykonawcy prac poza przewidzianymi terminami rozpoczęcia i zakończenia realizacji prac zimowego i letniego oczyszczania w przypadku zmiany warunków atmosferycznych, o czym zamawiający poinformuje wykonawcę z 24 lub 48 godzinnym wyprzedzeniem, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp, przez brak jednoznacznego i konkretnego określenia terminu realizacji zamówienia oraz udzielenie zamawiającemu niczym nieograniczonego uprawnienia do dowolnego skrócenia lub przedłużenia terminu świadczenia usługi, co uniemożliwia wykonawcy starannie i racjonalnie przygotować oraz wycenić ofertę, a także naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 144 ust. 1 Pzp i art. 140 ust. 1 Pzp, przez udzielenie zamawiającemu uprawnienia do jednostronnej zmiany istotnego elementu przedmiotu umowy, tj. terminu wykonania zamówienia, a przez to również wysokości wynagrodzenia wykonawcy, co stanowi naruszenie przepisów zakazujących zmian postanowień zawartej umowy oraz nakazujących, aby zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy był tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie; 6.§ 7 ust. 4 i 5 Wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIW Z), przewidujących prawo zamawiającego do naliczenia wykonawcy kar umownych za brak sygnału satelitarnego systemu lokalizacji i kontroli pracy GPS z jednostek sprzętowych oraz w przypadku przerwy w przekazie wymaganych informacji GPS z każdej jednostki sprzętowej, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp; art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 473 § 1 kc, poprzez nałożenie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, które są od niego niezależne, i na które nie ma wpływu, co stanowi naruszenie zasady równowagi kontraktowej stron i zasady uczciwej konkurencji oraz nie pozwala wykonawcy na skalkulowanie w cenie ofertowej związanego z tym ryzyka, 7.Część II ust. 6 załącznika nr 1 do Wzoru umowy: „Wykonawca zobowiązuje się do dokonywania oceny stanu jezdni pod kątem występowania zjawisk atmosferycznych powodujących powstanie śliskości zimowej na jezdniach ulic i przekazywania niezwłocznie Zamawiającemu informacji za pośrednictwem Platformy Spedio lub/ i e-mail o powyższym fakcie w celu podjęcia działań zmierzających do zabezpieczenia/likwidacji zagrożeń w ruchu kołowym", zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 1 kc, przez niejednoznaczne i ogólnikowe opisanie zobowiązania do świadczenia tzw. usługi patrolowania oraz poprzez nieprzewidzenie jakiegokolwiek wynagrodzenia za świadczenie tej usługi, mimo że świadczenie usługi patrolowania wiąże się z ponoszeniem przez wykonawcę istotnych kosztów, co prowadzi do naruszenia równowagi między stronami umowy i zasady uczciwej konkurencji, jak również uniemożliwia wykonawcy starannie i racjonalnie przygotować oraz wycenić ofertę, 8.Część III ust. 1 pkt 2) załącznika nr 1 do Wzoru umowy - w zakresie wprowadzającym wymóg aby podwozia zamiatarek samojezdnych kompaktowych spełniały normę emisji spalin EURO 6, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1, 2 i 4 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez określenie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję i wprowadzenie do wzoru umowy nadmiernych, nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i zbędnych z punktu widzenia realizacji zamówienia wymogów w zakresie spełniania przez podwozia zamiatarek normy emisji spalin EURO 6, w sytuacji gdy dla podwozi pługoposypywarek i zmywarek wystarczające jest spełnienie normy emisji spalin EURO 5, 9.Część III ust. 1 pkt 6) załącznika nr 3 do Wzoru umowy: „Z amawiający przy realizacji prac wymienionych w części II ust. 1, 3 nie dopuszcza sprzętu w postaci zamiatarek elewatorowych, ciągnionych np. typu BRODDWAY, holowanych przez ciężarówkę. W przypadku dużego stopnia zabrudzenia na poszczególnych trasach na wniosek Wykonawcy w uzasadnionych przypadkach za zgodą Zamawiającego możliwe jest odstępstwo od tej reguły”, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1, 2 i 4 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp, przez określenie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję i wprowadzenie do wzoru umowy nieuzasadnionego, nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia i zbędnego z punktu widzenia realizacji zamówienia zakazu stosowania zamiatarek elewatorowych, ciągnionych, holowanych przez ciężarówkę. Odwołujący Polsuper wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1.modyfikacji warunku udziału w postępowaniu przewidzianego w rozdziale V (Warunki udziału w postępowaniu), ust. 1 pkt 2) SIW Z oraz Sekcji III.1.1) pkt 2) ogłoszenia o zamówieniu: Warunek „ zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: posiada wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) prowadzonym przez Marszałka Województwa, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r., poz. 797 z późn.zm.) w zakresie transportu odpadów komunalnych (minimum kod 20 03 01).” w następujący sposób: „Warunek zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: posiada wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) prowadzonym przez Marszałka Województwa, o którym mowa w art. 49 ust 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r., poz. 797 z późn. zm.) w zakresie wytwarzania i transportu odpadów z czyszczenia uiic i placów (kod 20 03 03)", jak również analogiczną modyfikację dokumentu wymaganego na potwierdzenie spełnienia warunku w rozdziale VI ust. 3 pkt 1) SIWZ, 2.usunięcia z rozdziału XII (Opis sposobu obliczania ceny), ust. 1 SIW Z, postanowień zamieszczonych po zdaniu pierwszym, wskazujących na górne limity procentowe, których nie mogą przekroczyć wartości prac oferowane przez wykonawcę, 3.modyfikacje rozdziału XII (Opis sposobu obliczania ceny), ust. 3 SIW Z poprzez dodanie drugiego zdania: „Postanowienie nie dotyczy cen po aukcji elektronicznej, po której Wykonawca sam decyduje w jaki sposób zaokrągli cenę”, oraz usunięcie z rozdziału XII (Opis sposobu obliczania ceny), ust. 6 SIWZ, zdanie ostatnie: „Ceny jednostkowe powinny zostać obniżone nie mniej niż o taki % o jaki cena oferty po przeprowadzonej aukcji elektronicznej jest niższa od ceny złożonej pierwotnie w formie pisemnej”, 4.modyfikacje wagi, liczby punktów i sposobu oceny według wzoru, przewidzianych dla kryteriów odnoszących się do aspektu środowiskowego i dotyczących zamiatarek oraz pługoposypywarek (pozycje 2a i 2c w rozdziale XIII, ust. 2 SIW Z) poprzez dodanie nowego punktowanego kryterium dla podwozi zamiatarek spełniających normę emisji spalin EURO 6, jak również poprzez modyfikację wzorów oceny kryteriów w sposób zapewniający równorzędność punktacji dla zamiatarek oraz pługoposypywarek, 5.usunięcie § 2 ust. 3 Wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIW Z), które to postanowienie uprawnia zamawiającego do zlecenia wykonawcy prac poza przewidzianymi terminami rozpoczęcia i zakończenia realizacji prac zimowego i letniego oczyszczania w przypadku zmiany warunków atmosferycznych, o czym zamawiający poinformuje wykonawcę z 24 lub 48 godzinnym wyprzedzeniem, ewentualnie modyfikację tego postanowienia poprzez-wprowadzenie w nim maksymalnego terminu, np. 1 tygodnia od dnia rozpoczęcia i zakończenia terminów realizacji prac zimowego i letniego oczyszczania przewidzianych w § 2 ust. 2 Wzoru umowy, w którym to terminie zamawiający miałby prawo zlecić wykonawcy prące, 6.usunięcie § 7 ust 4 i 5 wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIW Z), które to postanowienia uprawniają Zamawiającego do naliczenia wykonawcy kar umownych za brak sygnału satelitarnego systemu GPS oraz w przypadku przerwy w przekazie informacji GPS, 7.modyfikację w zakresie usługi tzw. patrolu, o której mowa w Części II ust. 6 załącznika nr 1 do wzoru umowy, poprzez wprowadzenie do kosztorysów odrębnego wynagrodzenia za świadczenie tej usługi (np. w formie ryczałtu albo za każdy przejechany 1 kilometr) oraz poprzez określenie ram czasowych realizacji tej usługi (nie dłużej niż do zakończenia okresu zimowego i np. nie częściej niż 2 razy w tygodniu), 8.modyfikację przewidzianego w Części III ust. 1 ppkt 2) załącznika nr 1 do Wzoru umowy wymogu, aby podwozia zamiatarek samojezdnych kompaktowych spełniały normę emisji spalin EURO 6, poprzez wprowadzenie wymogu aby podwozia zamiatarek samojezdnych kompaktowych spełniały normę emisji spalin EURO 5, 9.usunięcie Części III ust. 1 pkt 6) załącznika nr 3 do Wzoru umowy, które to postanowienie zakazuje stosowania zamiatarek elewatorowych, ciągnionych, holowanych przez ciężarówkę. Odwołujący Polsuper na posiedzeniu Izby w dniu 27 listopada 2020 r. wycofał odwołanie w części dotyczącej zarzutów nr I.3 oraz I.7 odwołania. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2128/20 po stronie odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy Fagus sp. z o.o. i Remondis sp. z o.o. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. KIO 2145/20 Odwołujący Remondis zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, a także w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, w zakresie w jakim zamawiający: a)wprowadził ograniczenie zgodnie z którym: 1.cena za jednostką sprzętową (posypywarkę) (CZ1,7) uczestniczącą w akcjo ALFA 0; 2.cena za jednostkę sprzętową (posypywarkę) (CZ1,8) uczestniczącą w akcji GAMMA 0; 3.cena za doczyszczenie (CZ1,9), po sezonie zimowym 1 km jezdni ulicy; nie może przekroczyć maksymalnego określonego przez Zamawiającego % (procentu) łącznej wartości prac CX dla danego rejonu oraz łączna wartość prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), nie może przekroczyć maksymalnie 40% łącznej wartości prac CX dla danego rejonu, - co uniemożliwia wykonawcom zaoferowanie cen jednostkowych odnoszących się do rzeczywistych kosztów realizacji tego elementu przedmiotu zamówienia oraz należyte oszacowanie ceny oferty (rozdział XII pkt 1 SIWZ); b)przewiduje, że wykonawca otrzyma wynagrodzenie za zlecone i odebrane przez Zamawiającego prace według cen jednostkowych określonych w wykazie cen jednostkowych dla danego rejonu, które zostały ukształtowane jako ceny za wykonywanie poszczególnych czynności składających się na letnie oczyszczanie i zimowe utrzymanie oraz wymaga od wykonawcy posiadania i utrzymywania stałego zapasu środków oraz pozostawania w gotowości do świadczenia usług przez cały okres obowiązywania umowy bez jednoczesnego przewidzenia jakiegokolwiek wynagrodzenia za pozostawanie przez wykonawcę w gotowości, co uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia (§5 ust. 3 załącznika nr 4 do SIWZ); c)w ramach utrzymania zimowego wymaga dokonywania przez wykonawcę oceny stanu jezdni, pod kątem występowania zjawisk atmosferycznych powodujących powstanie śliskości zimowej na jezdniach ulic i przekazywania niezwłocznie Zamawiającemu informacji o powyższym fakcie w celu podjęcia działań zmierzających do zabezpieczenia/likwidacji zagrożeń w ruchu kołowym bez jednoczesnego określenia zasad patrolowania rejonu przez wykonawcę oraz bez przewidzenia odrębnego wynagrodzenia z tytułu realizacji tego elementu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do umowy, Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe utrzymania zimowego, część II pkt 6); d)w ramach oczyszczania letniego wymaga informowania na bieżąco o wszystkich zmianach dotyczących organizacji ruchu (remonty, przebudowa jezdni ulic, awarie, rozlewiska po intensywnych opadach deszczu itp.) jakie mają miejsce w obsługiwanym rejonie oraz w zakresie w jakim wykonawca zobowiązany jest do przeprowadzenia wewnętrznej kontroli prawidłowego wykonania zleconych prac sprzątania i zmywania na trasach oczyszczania letniego bez jednoczesnego określenia zasad patrolowania rejonu oraz wewnętrznej kontroli oraz bez przewidzenia odrębnego wynagrodzenia z tytułu realizacji tego elementu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 3 do umowy, Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe oczyszczania letniego, część I pkt pkt 4 i pkt 5), e)w ramach utrzymania letniego Zamawiający wykluczył możliwość zastosowania zamiatarek elewatorowych, pomimo iż spełniają one wymagania obowiązujących norm, a jakość wykonanych nimi prac jest lepsza niż w przypadku zamiatarki kompaktowej (załącznik nr 3 do umowy, Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe oczyszczania letniego, część III pkt 6); f)w ramach utrzymania zimowego przy użyciu kruszywa wymaga stosowania kruszywa przeznaczonego do uszorstnienia nawierzchni drogi, które powinno odpowiadać normie PN-EN 13043:2004, podczas gdy dla osiągnięcia celu określonego przez Zamawiającego wystarczającym jest stosowanie piasku (załącznik nr 2 do umowy, Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe utrzymania zimowego przy użyciu kruszywa, część III); g)w załączniku nr 11 do umowy określił wymaganą liczbę sprzętu do realizacji zamówienia (ilości pługoposypywarek oraz zamiatarek) w sposób nieproporcjonalny do zakresu poszczególnych rejonów; 2.art. 3531 oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 7, art. 14 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp przez sporządzenie załącznika nr 4 do SIW Z wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz zaburzający wzajemność świadczeń, w zakresie w jakim zamawiający nie przewidział żadnego ograniczenia kar umownych (procentowego lub kwotowego) jakie wykonawca może być zobowiązany zapłacić zamawiającemu w okresie obowiązywania umowy. Odwołujący Remondis wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SIW Z i załączników do SIW Z oraz do wzoru umowy przez: 1. w zakresie opisu przedmiotu zamówienia: a)usunięcie w rozdziale XII pkt 1 ograniczenia % (procentowego) cen jednostkowych za jednostką sprzętową (posypywarkę) (CZ1,7) uczestniczącą w akcjo ALFA 0; jednostkę sprzętową (posypywarkę) (CZ1,8) uczestniczącą w akcji GAMMA 0; za doczyszczenie (CZ1,9), po sezonie zimowym 1 km jezdni ulicy oraz ograniczenia % (procentowego) łącznej wartość prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie); b)wprowadzenie w Kosztorysie i wykazie cen jednostkowych dla rejonu oprócz cen jednostkowych za zrealizowanie określonych elementów przedmiotu zamówienia w zakresie letniego oczyszczania i zimowego utrzymania odrębnej ceny jednostkowej za pozostawanie przez wykonawcę w gotowości do świadczenia usług; c)w ramach utrzymania zimowego określenie zasad patrolowania rejonu przez wykonawcę oraz wprowadzenie odrębnego wynagrodzenia z tytułu realizacji tego elementu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do umowy, Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe utrzymania zimowego, część II pkt 6); d)w ramach oczyszczania letniego - określenia zasad patrolowania rejonu oraz wewnętrznej kontroli, a także przewidzenia odrębnego wynagrodzenia z tytułu realizacji tego elementu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 3 do umowy, Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe oczyszczania letniego, część I pkt pkt 4 i pkt 5), oraz w konsekwencji zmian z lit. c) i d) powyżej dodanie w kryterium oceny ofert aspekt środowiskowy - K jako kolejnego kryterium - zaoferowanie do realizacji zamówienia pojazdu patrolującego o napędzie elektrycznym i/lub zasilanym gazem ziemnym; e)dopuszczenie możliwości zastosowania zamiatarek elewatorowych, (załącznik nr 3 do umowy, szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe oczyszczania letniego, część IlI pkt 6); f)dopuszczenie możliwości stosowania piasku do uszorstnienia nawierzchni drogi (załącznik nr 2 do umowy, Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe utrzymania zimowego przy użyciu kruszywa, część III); g)określenie w załączniku nr 11 do umowy wymaganej liczby sprzętu do realizacji zamówienia (ilości pługoposypywarek oraz zamiatarek) w sposób proporcjonalny do zakresu (obszaru) poszczególnych rejonów (z wyłączeniem rejonu IX i X), tj. poprzez przyjęcie, że na jedną jednostkę sprzętową przypada w przypadku pługoposypywarki: 14,5 km, a w przypadku zamiatarki: 51 km; 2.wprowadzenie w §7 załącznika nr 4 do SIW Z wzoru umowy ograniczenia kar umownych jakie wykonawca może być zobowiązany zapłacić zamawiającemu w okresie obowiązywania umowy w wysokości nie więcej niż 30% maksymalnego łącznego wynagrodzenia określonego w §5 ust. 1 wzoru umowy. Odwołujący Remondis na posiedzeniu Izby w dniu 27 listopada 2020 r. wycofał odwołanie w części dotyczącej zarzutów opisanych w pkt III.1 c i III.1.d odwołania. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 2145/20, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2145/20 po stronie odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy Polsuper sp. z o.o. oraz Partner D. A. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. KIO 2146/20 Odwołujący Partner sp. z o.o. sp. k. zarzucił zamawiającemu: 1.naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 3531 KC w zw. z art. 14 Pzp przez nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, w zakresie w jakim zamawiający: a)przewidział cenę jednostkową posypywania/płużenia (czynności wskazane w pkt 1-6 załącznika 1a do SIW Z oraz w odpowiednich kosztorysach dla poszczególnych regionów) 1 km pasa, bez względu na liczbę czynności posypywania/płużenia jakie są wykonywane w ramach jednej akcji, b)nie przewiduje dodatkowego wynagrodzenia za patrolowanie, gdzie SIW Z przewiduje konieczność takiego patrolowania, c)nie przewiduje dodatkowego wynagrodzenia za gotowość świadczenia usługi w sezonie zimowym, nie gwarantując jednocześnie ani ilości ani częstotliwości zleconych prac, a jednocześnie wymagając od wykonawcy utrzymania gotowości świadczenia usług na określonym poziomie w określonym okresie, przez cały okres obowiązywania umowy bez jednoczesnego przewidzenia jakiegokolwiek wynagrodzenia za pozostawanie w gotowości, co uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w ofercie, co wiąże się z przerzuceniem na wykonawców całości ryzyka gospodarczego związanego z przygotowaniem i utrzymaniem gotowości świadczenia usługi, 2.naruszenie art. 91 ust. 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zastrzeżenie w pkt XII ust. 1 lit. c SIW Z, że łączna wartość prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie) nie może przekroczyć maksymalnie 40 % łącznej wartości prac CX (tj. maksymalnej łącznej wartości prac) dla danego rejonu, a także zastrzeżenie: a)w kosztorysie dla rejonu I, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz. 10 - 11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac, b)w kosztorysie dla rejonu II, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz. 10 - 11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac, c)w kosztorysie dla rejonu III, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz. 10-11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac, d)w kosztorysie dla rejonu IV, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz. 10-11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac, e)w kosztorysie dla rejonu V, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz. 10-11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac, f)w kosztorysie dla rejonu VI, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz. 10-11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac, g)w kosztorysie dla rejonu VII, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz. 10-11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac, h)w kosztorysie dla rejonu VIII, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz. 10-11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac, i)w kosztorysie dla rejonu IX, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz. 10-11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac, j)w kosztorysie dla rejonu X, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz. 10-11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac, k)w kosztorysie dla rejonu XI, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz. 10-11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac, l)w kosztorysie dla rejonu XII, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz. 10-11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac, m)w kosztorysie dla rejonu XIII, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz. 10-11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac, n)w kosztorysie dla rejonu XIV, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz. 10-11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac, o)w kosztorysie dla rejonu XV, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz. 10-11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac, które to zastrzeżenia uniemożliwiają wykonawcy rzetelne oszacowanie ceny ofertowej i skalkulowanie cen jednostkowych w ww. pozycjach, gdyż wymusza zachowanie przewidzianych przez zamawiającego proporcji zamiast uwzględnienia rzeczywistych kosztów realizacji usługi, a przy tym przewidziane przez zamawiającego proporcje cen jednostkowych pozostają w całkowitym oderwaniu od realiów gospodarczych. 3.naruszenie art. 29 Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp oraz art. 139 Pzp w zw. z art. 14 Pzp i art. 5 oraz art. 3531 KC poprzez sporządzenie wzoru umowy ramowej w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, zaburzający wzajemność świadczeń i niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie w jakim: a)zmiana okresu świadczenia prac w ramach akcji letniej czy zimowej nastąpić może, w drodze jednostronnej decyzji zamawiającego (§2 ust. 3 załącznika nr 4 do SIWZ), b)zamawiający może sporządzić jednostronny protokół (§6 ust. 4 załącznika nr 4 do SIWZ), c)zamawiający zastrzegł kary umowne rażąco wygórowane i nie przystające do charakteru naruszeń, odnośnie których je przewidziano (§7 załącznika nr 4 do SIWZ), d)opisanie kar umownych nastąpiło w sposób niejednoznaczny, w zakresie, w jakim zamawiający odwołuje się do „opóźnienia” w wykonaniu usług (§7 ust. 1 pkt 3), pkt 6), pkt 7) oraz ust. 2 pkt 1) lit. c), oraz ust. 6 pkt 1) i 2) Załącznika nr 4 do SIWZ „wzór umowy”), e)opisanie kar umownych w sposób niejednoznaczny i niedookreślony oraz w sposób wewnętrznie sprzeczny (§7 załącznika nr 4 do SIWZ). Odwołujący Partner sp. z o.o. sp. k. wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1.dokonanie odpowiednich zmian SIWZ, tj.: a)Zamawiający doprecyzuje w załączniku nr 1a do SIW Z (Wykaz cen jednostkowych dla rejonu oraz kosztorysach dla poszczególnych rejonów) że ceny wskazane w pkt 1 -6 Wykazu dotyczą każdorazowo jednokrotnego posypywania 1 km pasa w ramach danej akcji, b)Zamawiający doda w załączniku nr 1 a do SIW Z (Wykaz cen jednostkowych dla rejonu oraz kosztorysach dla poszczególnych rejonów) dodatkową pozycję polegającą na patrolowaniu, c)Zamawiający dokona zmodyfikowania zasad wypłaty wynagrodzenia poprzez określenie, że Zamawiający będzie zobowiązany do zapłaty wykonawcy wynagrodzenia ryczałtowego, płaconego w okresach miesięcznych przez okresy zimowe, przez cały okres obowiązywania umowy, za gotowość świadczenia usług, w szczególności poprzez dodanie w załączniku nr 1a do SIW Z (Wykaz cen jednostkowych dla rejonu ) dodatkowej pozycji obejmującej ryczałtowe miesięczne wynagrodzenie za gotowość świadczenia usługi oraz zmianę §5 ust. 3 i 4 Załącznik 4 do SIWZ (Wzór umowy) na następujący: 3.Wykonawca otrzyma wynagrodzenie ryczałtowe za gotowość oraz za zlecone i odebrane przez Zamawiającego prace według cen jednostkowych określonych w załączniku nr 10, na zasadach określonych w załączniku nr 1, 2, 3 do umowy. 4.Wykonawca za wynagrodzenie ryczałtowe za gotowość oraz za prawidłowo wykonane i odebrane prace wystawiać będzie zgodnie z obowiązującymi przepisami faktury VAT, z uwzględnieniem łącznego zakresu prac wykonanych w kilometrach, gdzie wskazać należy: a)Nabywcę: Miasto Stołeczne Warszawa Plac Bankowy 3/5 00-950 Warszawa NIP: 525-22-48-481 b)Odbiorcę i płatnika: Zarząd Oczyszczania Miasta Al Jerozolimskie 11/19 00-508 Warszawa c)Numer i datę zawarcia umowy d) Numer rachunku bankowego przeznaczonego do obsługi płatności z zastosowaniem mechanizmu podzielonej płatności w rozumieniu art. 108a ustawy o podatku od towarów i usług (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 106 z późn. zm.) - w przypadku Wykonawcy będącego zarejestrowanym czynnym podatnikiem VAT oraz będzie zobowiązany dostarczyć ją na adres: Zarząd Oczyszczania Miasta, Al. Jerozolimskie 11/19, 00-508 Warszawa lub elektronicznie wyłącznie za pośrednictwem Platformy Elektronicznego Fakturowania (PEF). Faktury za prace wykonane w listopadzie Wykonawca złoży w siedzibie Zamawiającego najpóźniej do 10 grudnia. W grudniu każdego roku, za zgodą Zamawiającego, dopuszcza się częstsze wystawianie faktur. d)wykreślenie przez Zamawiającego pkt XII ust. 1 lit. c SIW Z dotyczącego tego, że łączna wartość prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie) nie może przekroczyć maksymalnie 40 % łącznej wartości prac CX (tj. maksymalnej łącznej wartości prac) dla danego rejonu, a także analogicznych zastrzeżeń umiejscowionych w kosztorysach dla poszczególnych rejonów. e)wykreślenie § 2 ust. 3 załącznika nr 4 do SIW Z, lub wydłuży okresy wyprzedzenia zlecania poszczególnych akcji, tak aby było możliwe przygotowanie do wykonywania umowy poza wskazanymi w niej terminami, f)doprecyzowanie § 6 ust. 4 załącznika nr 4 do SIW Z poprzez wprowadzenie procedury umożliwiającej weryfikację ustaleń zawartych w takim protokole jednostronnym, z jednoczesnym dodaniem zapisu, że tak sporządzone protokoły jednostronne mogą być podstawą obniżenia wynagrodzenia, o ile zostały przekazane wykonawcy w terminie maksymalnie 3 dni licząc od daty kontroli, g)zmianę treści § 7 ust. 1-10 załącznika nr 4 do SIW Z poprzez zmniejszenie w inny sposób przewidzianych kar umownych, dostosowując ich wielkość do wartości umowy oraz rozmiarów negatywnych skutków sytuacji przewidzianych w tym paragrafie, h)zmianę § 7 ust. 1 pkt 2) załącznika nr 4 do SIW Z poprzez wskazanie, że kara umowna w przypadkach określonych w par. 7 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) umowy, gdy wykonawca nie poprawi nieprawidłowości to wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia jedynie za część trasy na której stwierdzono nieprawidłowości, i)Zamawiający doprecyzuje § 7 ust. 1 pkt 2) załącznika nr 4 do SIW Z poprzez wskazanie, że zamawiający będzie miał maksymalnie 30 min od momentu zgłoszenia zakończenia akcji na żądanie usunięcia nieprawidłowości, j)Zamawiający zmieni treść § 7 ust. 1 pkt 4) załącznika nr 4 do SIW Z w taki sposób, aby kara umowna naliczana była jedynie za ten odcinek trasy zimowego utrzymania, na którym nie zostało posypane 90% szerokości jezdni, a nie za całą trasę, k)Zamawiający doprecyzuje § 7 ust. 1 pkt 5) załącznika nr 4 do SIW Z poprzez wskazanie, że zamawiający będzie miał maksymalnie 30 min od momentu zgłoszenia zakończenia akcji na żądanie usunięcia nieprawidłowości, l)Zamawiający wykreśli § 7 ust. 1 pkt 7) i 8) załącznika nr 4 do SIWZ, m)Zamawiający zmieni treść § 7 ust. 1 pkt 9) załącznika nr 4 do SIW Z w taki sposób, aby kara umowna naliczana była proporcjonalnie do wielkości (masy/objętości) środków do zapobiegania i likwidowania śliskości zimowej niezgodnych z wymaganiami określonymi w części IV ust. 1 załącznika nr 1 (w przypadku kruszywa dodatkowo załącznika nr 2 w części III ust. 1 pkt 1) lub do wielkości (masy/objętości) środków do zapobiegania i likwidowania śliskości zimowej niezgodnych z wydaną przez Zamawiającego dyspozycją/technologią, n)Zamawiający zmieni treść § 7 ust. 1 pkt 10) załącznika nr 4 do SIW Z w taki sposób, aby kara umowna naliczana była proporcjonalnie do stwierdzonej różnicy pomiędzy wymaganym do umowy zapasem środków do zapobiegania i likwidacji śliskości zimowej a stwierdzonym stanem rzeczywistym, o)Zamawiający usunie treść § 7 ust. 1 pkt 11) i 12) wzoru umowy, p)Zamawiający zmieni treść § 7 ust. 2 pkt 1) wzoru umowy w taki sposób, aby kara umowna naliczana była proporcjonalnie do długości trasy objętej nieprawidłowością, q)Zamawiający zmieni treść § 7 ust. 6-10 w taki sposób, aby kara umowna nie była naliczana w przypadku uprzedniego zgłoszenia przez wykonawcę faktu istnienia stanu niezgodnego ze stanem faktycznym opisanym w tych punktach, a to z przyczyn obiektywnych, nieleżących po stronie wykonawcy, z jednoczesnym wskazaniem terminu (nie dłuższego niż 7 dni) na usunięcie tego stanu niezgodnego ze stanem faktycznym, 3.nakazanie Zamawiającemu wykonania pozostałych czynności faktycznych i prawnych, koniecznych do zapewnienia prawidłowości postępowania Zamawiającego w związku z ww. orzeczeniem, Odwołujący Partner sp. z o.o. sp. k. na posiedzeniu Izby w dniu 27 listopada 2020 r. wycofał odwołanie w części dotyczącej zarzutów opisanych w pkt I.1.b odwołania. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 2146/20, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2146/20 po stronie odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy Polsuper sp. z o.o., Fagus sp. z o.o. i Remondis sp. z o.o. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. KIO 2148/20 Odwołujący Suez zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 3531 i art. 5 KC, art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 14 oraz art. 139 ustawy Pzp przez ustanowienie we wzorze umowy (§ 5 ust. 3) oraz w formularzu oferty (zał. nr 1) i kosztorysach ofertowych (zał. nr la, 1/I-1/XV) wynagrodzenia wyłącznie za zlecone i odebrane przez zamawiającego prace, podczas gdy realizacja przedmiotu zamówienia polega również na pozostawaniu wykonawcy w gotowości do realizacji zamówienia, co stanowi naruszenie zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego, bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa i prowadzi do nadużycia własnego prawa podmiotowego przez zamawiającego, a także uniemożliwia wykonawcy prawidłową ocenę ryzyk kontraktowych a w efekcie prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej; 2)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 5 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art 139 ustawy Pzp przez zaniechanie ustanowienia wynagrodzenia ryczałtowego za utrzymanie przez wykonawcę gotowości do realizacji zamówienia, co stanowi nadużycie pozycji zamawiającego jako strony konstruującej stosunek prawny i wskazuje na przekroczenie przez zamawiającego granicy swobody umów oraz uniemożliwia wykonawcy prawidłową ocenę ryzyk kontraktowych a w efekcie prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej; 3)art. 91 ust. 2 i 2d w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez ukształtowanie relacji elementów ceny za utrzymanie zimowe i letnie w sposób nieproporcjonalny do faktycznej relacji wartości tych części tj. wskazanie, że wartość prac w ramach oczyszczania letniego nie może przekroczyć 40% ceny danej części zamówienia; 4)art. 7 ust. 1 Pzp przez ukształtowanie postanowień wzoru Umowy i SIW Z wskazanych w odwołaniu w sposób naruszający zasadę proporcjonalności, w tym w szczególności przewidzianego wynagrodzenia do przedmiotu zamówienia. Odwołujący Suez wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)zmiany § 5 ust. 3 wzoru umowy w następujący sposób: „Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za zlecone i odebrane przez Zamawiającego prace według cen jednostkowych określonych w załączniku nr 10, na zasadach określonych w załączniku nr 1, 2, 3 do umowy oraz miesięczne wynagrodzenie w wysokości wypłacane w okresie od 15 października do 14 kwietnia" i w konsekwencji wprowadzenie odpowiednich zmian do Formularza oferty, wykazu cen jednostkowych i kosztorysów oraz załącznikach nr 1, 2 i 3 do wzoru Umowy. alternatywnie: wprowadzenie do mechanizmu płatności za usługę zimowego oczyszczania ulic innej formy wyliczania należności, która będzie niezależna od ilości zleconych akcji (np. zagwarantowanie płatności za minimalną ilość akcji, bez względu na ich faktyczną realizację lub wprowadzenie jednorazowej opłaty za przygotowanie do sezonu). 2)wykreślenie ograniczeń określonych w Rozdziale XII pkt 1 lit. a-b wraz z ograniczeniem wskazanym pod tabelami i analogiczne usunięcie ww. ograniczeń z załączników do SIWZ. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 2148/20, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2148/20 po stronie odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy Polsuper sp. z o.o., Partner D. A. i Remondis sp. z o.o. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. KIO 2152/20 Odwołujący Byś zarzucił zamawiającemu: 1)art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r., poz. 1145 j.t. ze zm.), dalej „k.c.”, przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji zamówienia, w szczególności w zakresie, w jakim zamawiający przewidział, że wykonawcy przysługiwać będzie wynagrodzenie wyłącznie za zlecone i odebrane przez zamawiającego prace według cen jednostkowych na zasadach określonych w załączniku nr 1, 2, 3 do umowy, bez wskazywania minimalnej ilości lub częstotliwości prac, jakie zamawiający zleci wykonawcy do wykonania (ilość gwarantowana), przy jednoczesnym wymaganiu od wykonawcy, aby pozostawał przez cały okres realizacji umowy w gotowości do świadczenia usług na zasadach określonych w SIW Z. Dokonania takiego opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwia wykonawcy prawidłowe oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i skalkulowanie ich w cenie ofertowej i powoduje, że wynagrodzenie wykonawcy będzie nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, czego skutkiem będzie niemożność porównania ofert, jakie złożone zostaną w postępowaniu. Taki opis przedmiotu zamówienia dodatkowo przerzuca na wykonawców całość ryzyka związanego z warunkami pogodowymi, jakie będą panowały w poszczególnych sezonach zimowych, co stanowi naruszenie zasad współżycia społecznego; 2)art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 68 ust. 3 ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty w zakresie, w jakim zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, nie uwzględnił pojazdów niezbędnych do realizacji zamówienia, tj. pojazdów patrolowych i pojazdów do dowozu brygad wykonujących prace ręcznie, co uniemożliwia wykonawcy uwzględnienie tych pojazdów przy wyliczaniu udziału pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym we flocie pojazdów użytkowanych przy wykonywaniu zamówienia; 3)art. 36 ust. 1 pkt 3 i 12 w zw. z art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp przez wprowadzenie w pkt XII ppkt 1 SIW Z ograniczenia procentowego dla wartości prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), co powoduje, że opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny, nie uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co dodatkowo uniemożliwiania wykonawcy prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej i w konsekwencji narusza zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz jest niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, w szczególności poprzez nieuprawnioną i nieuzasadnioną ingerencję w sposób kalkulacji ceny oferty przez wykonawców; 4)art. 91 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nieuzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego oraz nieodpowiadające opisowi przedmiotu zamówienia zaniechanie dopuszczenia w pkt XIII ppkt 1.2 lit. a) SIW Z możliwości zaoferowania do realizacji zamówienia podwozi zamiatarek spełniających normę emisji spalin EURO 6 i uzyskania w związku z tym dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert, co w sposób nieuprawniony stawia w gorszej sytuacji wykonawców, którzy w celu realizacji celów środowiskowych zainwestowali w nowoczesne rozwiązania techniczne w zakresie zamiatarek. Taki opis przedmiotu zamówienia utrudnia nadto uczciwą konkurencję, prowadząc do nieporównywalności złożonych ofert i braku proporcjonalności i przejrzystości, a więc narusza także art. 7 Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)zagwarantowanie wykonawcy minimalnego zakresu świadczeń, jakie będą realizowane przez niego w sezonie zimowym poprzez wskazanie, że minimalna liczba akcji ALFA w każdym sezonie zimowym wyniesienie po 15 dla każdej z Części (rejonu), ewentualnie poprzez: 2)zmiany w SIWZ, jak następuje: a)wyodrębnienie w formularzu oferty i kosztorysach dla poszczególnych Części (rejonów) odrębnej pozycji rozliczeniowej - miesięczne wynagrodzenie za pozostawanie w gotowości do świadczenia usług w ramach utrzymania zimowego (z wyłączeniem doczyszczenia tras utrzymania zimowego po zakończeniu „sezonu zimowego”), b)zmiany § 5 ust. 3 wzoru umowy przez nadanie następującego brzmienia: „3. Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za zlecone i odebrane przez Zamawiającego -prace według cen jednostkowych określonych w załączniku nr 10, na zasadach określonych w załączniku nr 1, 2, 3 do umowy z zastrzeżeniem ust. 3a poniżej”, c)dodanie w §5, po ust. 3, ustępu 3a,w następującym brzmieniu: „3a. Z uwagi na niemożność oszacowania zakresu i ilości zakresu prac wykonywanych przez wykonawcę w sezonie zimowym i konieczność utrzymania przez Wykonawcę w tym okresie niezbędnych środków i sprzętu w stałej gotowości, Wykonawcy, niezależnie od wynagrodzenia wyliczonego zgodnie z ust. 3 powyżej, przysługiwać będzie miesięczne wynagrodzenie w kwocie ... zł brutto za pozostawanie w gotowości do świadczenia usług wynikających z umowy (z wyłączeniem doczyszczenia tras utrzymania zimowego po zakończeniu sezonu zimowego); 3)zmiany zał. 11 do wzoru umowy „Wymagana liczba sprzętu do realizacji zamówienia” przez wskazanie wśród wymaganego sprzętu pojazdu patrolowego i innego pojazdu przeznaczonego do dowozu na rejon brygad sprzątających, co winno skutkować stosowną modyfikacją załącznika nr 12 do wzoru umowy; 4)zmiany SIW Z przez usunięcie z pkt XII ppkt 1 SIW Z następującego zdania: Łączna „ wartość prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie) nie może przekroczyć maksymalnie 40% łącznej wartości prac CX dla danego rejonu” i dokonanie w ślad za tym stosownych korekt pozostałych zapisów SIW Z, w tym Załącznika nr 1 do SIWZ (Kosztorysów dla poszczególnych rejonów), 5)zmiany pkt XIII ust. 2 SIW Z przez wprowadzenie do tabeli w lp. 2a dodatkowego kryterium oceny ofert: lub „ zaoferowanie do realizacji zamówienia podwozi zamiatarek spełniających normę emisji spalin EURO6”, co skutkować winno stosowną modyfikacją wagi poszczególnych kryteriów i wprowadzenia dodatkowego wzoru do wyliczenia punktacji. Odwołujący Byś w trakcie rozprawy w dniu 16 grudnia 2020 r. wycofał odwołanie w części dotyczącej zarzutów opisanych w pkt 4) odwołania. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 2152/20, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2152/20 po stronie odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy Polsuper sp. z o.o., Partner D. A. i Remondis sp. z o.o. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje SIWZ, załączniki do pism procesowych stron i uczestników postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Strony i uczestnicy w trakcie rozprawy złożyli następujące dowody (grupy dowodów): I.Pochodzące od odwołującego Remondis w sprawie KIO 2145/20: 1 - zestawienie własne w zakresie kosztów świadczenia usługi związanej z utrzymaniem gotowości zimowej (dowód nr 1 - D1); 2 - zestawienie własne dotyczące ilości km przypadających na pługopiaskarkę i zamiatarkę (dowód nr 2 - D2); II.Pochodzące od odwołującego AgComplex w sprawie KIO 2137/20 rozpoznawanej łącznie,na które powoływały się strony i uczestnicy w sprawach KIO 2128/20, KIO 2145/20, KIO 2146/20, KIO 2148/20, KIO 2152/20: 3 – zestawienie własne uwzględniające wyliczenie kosztów wynagrodzenia za gotowość (dowód nr 3 - D3); III.Pochodzące od odwołującego Suez w sprawie KIO 2148/20: 8 – kalkulacje kosztów gotowości wraz z załącznikami obejmującymi oferty na niektóre elementy sprzętu (uczestnikom postępowania został przekazany odpis bez części dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa SUEZ) (dowód nr 8 - D8); 9 – zestawienie zapisów z SIWZ dotyczących płatności za gotowość w wybranych miastach Polski (dowód nr 9 - D9); IV.Pochodzące od Zamawiającego: 10 – tabelę nr 1 zatytułowaną „Kompleksowe mechaniczne oczyszczanie ulic miasta stołecznego Warszawy w latach 2018-2020” wraz z załącznikami (dowód nr 10 - D10); 11 – tabelę nr 2 zatytułowaną „Kompleksowe mechaniczne oczyszczanie ulic miasta stołecznego Warszawy w latach 2014-2017” z załącznikami (dowód nr 11 - D11); 12 – tabelę nr 3 zatytułowaną „Szacunek przyjęty do kalkulacji kosztów przez Zamawiającego – organizacja letniego mechanicznego oczyszczania m st. Warszawy” wraz z załącznikami (dowód nr 12 - D12); 13 – tabelę nr 4 zatytułowaną „Trend wzrostu cen jednostkowych w ramach letniego mechanicznego oczyszczania ulic m. st. Warszawy” (dowód nr 13 - D13); 14 – tabelę nr 5 zatytułowaną „Trend wzrostu kosztów w ramach letniego mechanicznego oczyszczania ulic m. st. Warszawy” (dowód nr 14 - D14); 15 – tabelę nr 6 zatytułowaną „Szacunkowe koszty dodatkowych 6 cykli sprzątania w ramach zimowego mechanicznego oczyszczania w latach 2021-2024” (dowód nr 15 - D15); 16 – tabelę nr 7 zatytułowaną „wzrost kosztów pozimowego doczyszczania ulic m.st. Warszawy” (dowód nr 16 - D16); V.Pochodzące od odwołującego Partner sp. z o.o. sp. k. w sprawie KIO 2146/20: 17 – zestawienie ilości dni w poszczególnych latach ze średnią temperaturą poniżej 0, z minimalną temperaturą poniżej 0 oraz dni z opadami śniegu (dowód nr 17 - D17); 18 – zestawienie własne obejmujące ilość akcji z podziałem na akcje alfa 0 i gamma 0 (dowód nr 18 - D18); VI.Pochodzące od odwołującego Byś w sprawie KIO 2152/20: 19 – symulacje oparte na modyfikacji SIWZ z 25.09.2020 r. wraz z załącznikiem (dowód nr 19 - D19); 20 – zestawienie zatytułowane „Koszty minimalne utrzymania zimowego” objęty tajemnicą przedsiębiorstwa (odpis przekazany uczestnikom w formie zanonimizowanej) (dowód nr 20 - D20); 21 – zestawienie ilości akcji letniego oczyszczania zleconych przez Zamawiającego w sezonie zimowym 2019-2020 na przykładzie umowy 21/18/ZM-LM/ZOM-262W z 20.03.2018 r. (dowód nr 21 - D21); 22 – zestawienie zatytułowane „koszty zakupu środków do zapobiegania i likwidowania śliskości” wraz z ofertami objęty tajemnicą przedsiębiorstwa (odpis przekazany uczestnikom w formie zanonimizowanej) (dowód nr 22 - D22); 23 – zestawienie czasu dojazdu pojazdu do zimowego oczyszczania od otrzymania dyspozycji rozpoczęcia akcji od Zamawiającego do dojazdu w strefę (dowód nr 23 - D23); 24 – zestawienie obejmujące wyegzekwowane i naliczone kary umowne z tytułu niedostosowania się do czasu dojazdu (dowód nr 24 - D24); 25 – zestawienie „łączna ilość akcji w sezonach zimowych” (dowód nr 25 - D25); 26 – zestawienie wybranych tras przejazdu pojazdów patrolowych i brygadowych oraz pługoposypywarek / zamiatarek podczas realizacji usługi letniego bądź zimowego oczyszczania dróg (dowód nr 26 - D26); 27 – fotografie zaparkowanych samochodów wskazując na części jezdni wymagające ręcznego sprzątania przez brygadę (dowód nr 27 - D27); 28 – specyfikacje z postępowań na utrzymanie dróg w różnych miastach Polski i postępowań Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad przewidujące wynagrodzenie za „gotowość” w sezonie zimowym (dowód nr 28 - D28); VII.Pochodzące od odwołującego AgComplex w sprawie KIO 2137/20 rozpoznawanej łącznie,na które powoływały się strony i uczestnicy w sprawach KIO 2128/20, KIO 2145/20, KIO 2146/20, KIO 2148/20, KIO 2152/20 29 - zestawienie dokumentów związanych z zakupami samochodów, umowa leasingu i oferty oraz mapą z wyrysem mający potwierdzać dane opisane w dowodzie nr 3 (objęty tajemnicą przedsiębiorstwa i odpis przekazany tylko Zamawiającemu) (dowód nr 29 - D29); VIII.Pochodzące od przystępującego Polsuper: 30 - zestawienie zatytułowane „Kalkulacja kosztów ryczałtu miesięcznego w okresie zimowym z podziałem na centra kosztów dla rejonu III” (dowód objęty częściowo zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa) (dowód nr 30 - D30); 31 – zestawienie zatytułowane „kosztorys dla rejonu III” (dowód nr 31 - D31); IX.Pochodzące od Zamawiającego: 32 – zestawienie zatytułowane „Potencjalny przychód wykonawców – Zamówienie 2021-2024” i zestawienie „koszty stałe wykonawców na organizacje akcji Zima oraz Letnie sprzątanie” (odpis przekazany stronom i uczestnikom z wyłączeniem danych oznaczonych na żółto, obejmujących tajemnice przedsiębiorstw wykonawców) (dowód nr 32 - D32); 33 – zestawienie obejmujące strukturę kosztów w odniesieniu do realizacji kontraktu 2014-2017 (dowód nr 33 - D33); 34 – mapa z przykładową trasą realizacji akcji zima (dowód nr 34 - D34); X.Pochodzące od odwołującego Partner sp. z o.o. sp. k.: 35 – wydruki z systemu GPS z 10.12 (dowód nr 35 - D35); XI.Pochodzące od Zamawiającego: 36 – Fotografie zamiatarek (dowód nr 36 – D36). Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2 w zw. z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć: a)postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 2128/20 w części dotyczącej zarzutów nr I.1.3 oraz I.1.7 odwołania, b)postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 2145/20 w części dotyczącej zarzutów nr III. 1. c i III. 1 d odwołania, c)postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 2146/20 w części dotyczącej zarzutów opisanych w pkt I.1.b odwołania, d)postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 2152/20 w części dotyczącej zarzutów opisanych w pkt 4) odwołania. Odwołujący Polsuper, Remondis i Partner sp. z o.o. sp.k. w trakcie posiedzenia Izby w dniu 27 listopada 2020 r., zaś odwołujący Byś - w trakcie rozprawy w dniu 16 grudnia 2020 r. oświadczyli, że cofają odwołania w ww. częściach. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. W przywołanym przepisie ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczyli, że nie popierają już tych zarzutów, wobec powyższego postępowania odwoławcze w tych częściach podlegały umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko i wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18. 1.Zarzuty dotyczące wskazanych przez zamawiającego limitów procentowych cen (sygn. akt KIO 2128/20, 2145/20, 2146/20, 2148/20, 2152/20) Ustalono, że zamawiający w pkt XII SIWZ (opis sposobu obliczenia ceny) wskazał, co następuje: 1.Wykonawca określa cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie w formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do SIW Z) ceny ofertowej brutto przeniesionej z poz. „Łącznie wartość prac CX*3 sezony=cena ofertowa” kolumna „Wartość brutto„ z załącznika nr 1/I – 1/XV do SIWZ. Wartość prac nie może przekroczyć maksymalnego % łącznej wartości prac CX dla danego rejonu tj.; a) cena za jednostkę sprzętową (posypywarkę) (CZ1,7) uczestniczącą w akcji ALFA 0 Część/rejon Maksymalny % łącznej wartości prac CX I 1,00% II 0,95% III 0,95% IV 0,85% V 1,05% VI 0,95% VII 1,15% VIII 1,15% IX 2,35% X 2,55% XI 1,00% XII 1,05% XIII 0,90% XIV 1,10 % XV 0,95% b) cena za jednostkę sprzętową (posypywarkę) (CZ1,8) uczestniczącą w akcji GAMMA 0. Część/rejon Maksymalny % łącznej wartości prac CX I 0,20% II 0,15% III 0,15% IV 0,20% V 0,05% VI 0,30% VII 0,10% VIII 0,30% IX 0,85% X 0,70% XI 0,30% XII 0,15% XIII 0,25% XIV 0,30 % XV 0,20% e)cena za doczyszczenie (CZ1,9), po sezonie zimowym 1 km jezdni ulicy. Część/rejon Maksymalny % łącznej wartości prac CX I 5,25% II 5,10% III 5,25% IV 5,25% V 5,00% VI 5,05% VII 5,55% VIII 4,80% IX 4,55% X 4,45% XI 5,30% XII 5,15% XIII 5,00% XIV 5,00% XV 5,60% Łączna wartość prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), nie może przekroczyć maksymalnie 40% łącznej wartości prac CX dla danego rejonu. Ustalono także, że w dniu 25 września 2020 r. zamawiający dokonał modyfikacji w rozdziale XII ust. 1 SIW Z w ten sposób, że zapis „Łączna wartość prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), nie może przekroczyć maksymalnie 40 % łącznej wartości prac CX dla danego rejonu” otrzymał brzmienie: „Łączna wartość prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), nie może przekroczyć maksymalnie 50 % łącznej wartości prac CX dla danego rejonu.” Ustalono również, że w dniu 29 września 2020 r. zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ w ten sposób, że: 1. w rozdziale XII SIWZ ust. 1 skreślono pkt a), 2. w rozdziale XII SIWZ ust. 1 skreślono pkt b), 3. w rozdziale XII SIWZ ust. 1 pkt c) otrzymał brzmienie: c) cena za doczyszczenie (CZ1,9), po sezonie zimowym 1 km jezdni ulicy. Część/rejon Maksymalny % łącznej wartości prac CX I 6% II 6% III 6% IV 6% V 6% VI 6% VII 6% VIII 6% IX 6% X 6% XI 6% XII 6% XIII 6% XIV 6% XV 6% Art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp stanowi, że Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej opis sposobu obliczenia ceny. Zarzuty okazały się zasadne. W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że oszacowanie ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia jest uprawieniem wykonawców, którzy mają w tym zakresie swobodę kształtowania oczekiwanego wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia, w tym również swobodę w kształtowaniu cen jednostkowych Skoro jest to zasada, to zamawiający który decyduje się arbitralnie ingerować w wysokość ceny, a zwłaszcza, tak jak w analizowanej sprawie, narzucając wzajemne proporcje czy limity, powinien udowodnić, że zabieg ten jest z jakichś względów uzasadniony a także, że nie spowoduje, iż kształtowane w ten sposób ceny nie będą oderwane od rzeczywistości. Jeśli chodzi o cel wprowadzenia kwestionowanych limitów, to zamawiający wskazał w odpowiedziach na odwołanie istnienie dwóch odrębnych budżetów letniego i zimowego oraz obserwowane przez siebie zjawisko nieproporcjonalnego wzrostu cen jednostkowych usługi letniego utrzymania dróg. Zamawiający wyjaśniał także, że jego zdaniem wykonawcy przerzucają koszty zimowego utrzymania dróg do cen jednostkowych za letnie utrzymanie, czemu chciał zapobiec. Odnosząc się do tak artykułowanych powodów wprowadzenia limitów Izba stwierdziła, że zamawiający w toku rozprawy popadał wielokrotnie w sprzeczność. Z jednej strony odnosząc się do zarzutów odwołujących dotyczących limitów uważał, że niedopuszczalne jest przenoszenie kosztów utrzymania zimowego dróg do cen za letnie utrzymanie. Z drugiej zaś strony, przy rozpatrywaniu zarzutów dotyczących braku ustanowienia wynagrodzenia ryczałtowego za gotowość do świadczenia usługi utrzymania zimowego wskazywał, że ewentualnie niedobory z powodu nieosiągnięcia spodziewanych przychodów z tego tytułu wykonawcy mogą pokryć z zysku w ramach letniego utrzymania dróg. Przy omawianiu zarzutów dotyczących braku ustanowienia wynagrodzenia ryczałtowego za gotowość do świadczenia usługi utrzymania zimowego zamawiający wielokrotnie wskazywał na argument, że usługa będąca przedmiotem zamówienia ma charakter kompleksowy, wieloletni i co za tym idzie nieosiągnięcie spodziewanych przychodów z utrzymania zimowego może być rekompensowane zyskami z pozostałej części realizowanej usługi. Powyższe oznaczało, że zamawiający dopuszcza, a co najmniej akceptuje, taki mechanizm. W konsekwencji należało stwierdzić, że artykułowany przez zamawiającego cel wprowadzenia limitów okazał się niewiarygodny. Dostrzeżenia wymagało również, że zamawiający dysponuje uprawieniem do kontroli poprawności cen jednostkowych przy wynagrodzeniu kosztorysowym. Manipulacja cenami jednostkowymi w oderwaniu od kosztów świadczenia usług, może być bowiem uznana za czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie jest więc bezbronny w sytuacji, gdy dostrzeże nieprawidłowości w kształtowaniu cen jednostkowych przez wykonawców. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że niezależnie od nieprzekonującego wyjaśnienia powodów wprowadzenia spornych limitów, zamawiający nie sprostał konieczności udowodnienia ustanowienia limitów na poziomie wskazanym w SIWZ i konieczności wykazania, że tak ustalony poziom nie jest poziomem fikcyjnym. Jak wynikało ze sporządzonych przez zamawiającego dowodów nr 10 i 11, zamawiający starając się uzasadnić limity wyciągnął średnią wydatków zima i lato na utrzymanie dróg z wydatków zima i lato dla poszczególnych rejonów w latach odpowiednio 2018-2020 (dowód 10) i latach 2014-2017 (dowód nr 11). Dostrzeżenia wymagało jednak, że na poszczególnych rejonach, co również wynikało z tych dowodów, występowały różne zależności stosunku wydatku lato i zima. Tymczasem zamawiający przewidział składanie ofert częściowych na poszczególne rejony. Takie rozwiązanie oznaczało, że wykonawca może złożyć ofertę na jedną lub kilka części zamówienia, z których każda stanowi de facto odrębny byt. Uśredniona wartość wydatku na utrzymanie dróg latem i zimą dla poszczególnych rejonów nie potwierdzała więc prawidłowości stanowiska zamawiającego. Zamawiający przedstawił także dowód nr 12 - szacunek przyjęty do kalkulacji kosztów przez zamawiającego dla organizacji letniego mechanicznego oczyszczania m.st. Warszawy. Dostrzeżenia wymagało, że dowód ten dotyczył tylko prognozowanych kosztów letniego oczyszczania i nie został poparty żadnym materiałem źródłowym uzasadniającym wysokość prognozowanych kosztów, za wyjątkiem załączonego cennika zagospodarowania odpadów z PUK Ciechanów z 1 lipca 2020 r. i decyzji Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej z 24 kwietnia 2018 r. o zatwierdzeniu taryfy zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie m.st. Warszawy, których nie można uznać za wystarczające i miarodajne dla kalkulacji przedstawionej przez zamawiającego. W dalszej kolejności zamawiający uzasadniając swe stanowisko powołał się na dowód nr 33. W zestawieniu własnym, stanowiącym dowód nr 33, zamawiający przedstawił wartości kontraktu w poszczególnych rejonach w latach 2014-2017, wydatki zamawiającego w tym okresie w poszczególnych rejonach, procent realizacji kontraktu, wynikający z porównania wartości kontraktu i wydatków, a także procent „wydatku zima” do „wydatku lato”. Odnosząc się do ww. dowodu Izba stwierdziła, że być może podawane przez zamawiającego wartości liczbowe odpowiadały rzeczywistości, ale zamawiający z wartości tych wyciągnął zbyt daleko idące wnioski. Zdaniem Izby zamawiający błędnie utożsamił przedstawiane przez siebie kwoty historycznych kontraktów, opartych na stawkach cenotwórczych z 2014 r., oraz stopień wydatkowania tych kontraktów, z realnymi kosztami wykonawców, jakie ci będą musieli ponieść w latach 2021 i następnych, kiedy będą realizowali zamówienie. Zamawiający dokonał zestawienia wydatków a nie realnych kosztów, jakie powinny być przewidziane przez wykonawców, przy prawidłowej kalkulacji ceny oferty. Na uwagę zasługiwał fakt, że zadaniem wykonawców w 2021 r. jest realnie wycenić usługę utrzymania dróg o oparciu o zakładane koszty, jakie poniosą świadcząc usługę w latach 2021 i następnych. Zamawiającemu powinny być znane faktycznie wycenione koszty realizacji usługi w latach minionych, gdyż był stroną zawartych umów, jednakże informacji tych nie użył. Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, że z dowodu nr 33 wynikało również, iż proporcja „wydatku zima” do „wydatku lato” w poszczególnych rejonach różniła się od wskazywanego przez zamawiającego w SIWZ stosunku 50 % do 50 %. Zdaniem Izby nieprzekonujący okazał się również złożony przez zamawiającego dowód 32. Dowód ten obejmował zestawienie własne stanowiące de facto swoistą prognozę zamawiającego co do przychodów wykonawców w trakcie realizacji zamówienia w latach 2021-2024. Następnie ten potencjalny przychód wykonawców zamawiający zestawiał ponownie ze swymi wydatkami. Dostrzeżenia wymagało, że sporządzając dowód nr 32 zamawiający uwzględnił sześć dodatkowych cykli sprzątania w okresie zimowym. Podkreślenia wymagało, że 6 gwarantowanych cykli sprzątania w okresie zimowym zostało wprowadzone przez zamawiającego do SIWZ dopiero w wyniku modyfikacji SIWZ z dnia 25 września 2020 r. Powyższe oznaczało, że zamawiający kształtując wysokość zaskarżonych limitów (nawet uwzględniając fakt, że limity te zostały skorygowane również w modyfikacji SIW Z z września 2020 r.), z pewnością nie mógł uwzględniać sześciu dodatkowych cykli sprzątania w okresie zimowym. Powyższe prowadziło do wniosku, że przedstawione przez zamawiającego obliczenia zostały poczynione dopiero na potrzeby postępowania odwoławczego, a nie na etapie kształtowania SIWZ. Zdaniem Izby omawiany dowód nr 32 budził również poważne wątpliwości co do zawartych tam danych liczbowych. Przykładowo dla rejonu I, w kolumnie 5 (oczyszczanie letnie) znajdowała się kwota 2.545.434 zł, mająca stanowić prognozowany przychód wykonawcy za 1 sezon za letnie czyszczenie. Z kolei w kolumnie 9 wskazano, że koszty wykonania prac, o których mowa w kolumnie 5, wynoszą 505 228 zł. Z porównania obu wartości należało wnioskować, że zdaniem zamawiającego wykonawca miał osiągnąć zysk na poziomie 80%. Izba podzieliła stanowisko odwołującego Remondis, że jest to poziom abstrakcyjny i nierealny. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzuty wykonawców zasługują na uwzględnienie. 2.Zarzuty dotyczące braku wynagrodzenia ryczałtowego za „gotowość” (sygn. akt KIO 2145/20, 2146/20, 2148/20, 2152/20) Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowego mechanicznego oczyszczania jezdni ulic m.st. Warszawy w sezonie letnim i zimowym w latach 2021-2024. Nie było sporne między stronami, że zamawiający wymagał od wykonawców utrzymywania określonych elementów niezbędnych do realizacji zamówienia przykładowo: 1.dysponowania całodobową łącznością z Zamawiającym za pośrednictwem sieci Internet, Platformy Spedio, telefonu oraz poczty elektronicznej (pkt 1, część II załącznika nr 1 do umowy Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe utrzymania zimowego), 2.posiadania i utrzymywania stałego zapasu środków do zapobiegania i likwidowania śliskości zimowej, wystarczającego na zapewnienie ciągłości działań w sezonie zimowym (pkt 2, część II załącznika nr 1), 3.dysponowania liczbą jednostek sprzętowych zgodnie z załącznikiem 11 do umowy (pkt 3, część II załącznika nr 1 do umowy Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe utrzymania zimowego oraz pkt 1 ppkt 2) części III Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe oczyszczania letniego). Ustalono ponadto, że zgodnie z § 5 ust. 3 wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIW Z)Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za zlecone i odebrane przez Zamawiającego prace według cen jednostkowych określonych w załączniku nr 10, na zasadach określonych w załączniku nr 1, 2, 3 do umowy. Ustalono również, że w załączniku nr 10 do wzoru umowy (wykaz cen jednostkowych dla rejonu) zamawiający przewidział ceny jednostkowe za realizację poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia np. za 1 km pasa posypywania chlorkiem sodu, za 1 km pasa posypywania mieszanką chlorku sodu z chlorkiem wapnia, za 1km płużenia, za zmywanie 1 km jedni ulicy itp. Ustalono również, że zamawiający nie przewidział odrębnej pozycji na wynagrodzenie za utrzymywanie przez wykonawcę gotowości do świadczenia usług (okoliczność bezsporna). Ustalono także, że zamawiający w dniu 25 września 2020 r. dokonał modyfikacji SIW Z w ten sposób w załączniku nr 1 do umowy, w części I, dodał zapis, że Wykonawca zapewni środki techniczne wymienione w części II oraz organizację prac pozwalającą na ich realizację w wymaganych normach czasowych i standardzie. Zamawiający nie wymaga aby personel oraz jednostki sprzętowe przeznaczone były jedynie na potrzeby Zamawiającego. Wykonawca w zależności od przyjętej organizacji prac ma prawo przeznaczyć swój potencjał do wykonywania zadań na rzecz innych podmiotów. Ustalono ponadto, że zamawiający w dniu 25 września 2020 r. dokonał modyfikacji SIW Z w ten sposób, że załącznik nr 1 do umowy część III ust. 1 pkt 2 otrzymał brzmienie: „2) W przypadku wystąpienia odpowiednich warunków atmosferycznych, sprzątanie całej szerokości jezdni ulicy, wraz z powierzchniami wymienionymi w części III ust. 4 pkt 3, wg tras oczyszczania letniego. Zamawiający zleci nie mniej niż 6 akcji sprzątania, a w przypadku wystąpienia warunków zimowych, zamiast sprzątania akcje zapobiegania i likwidacji śliskości zimowej. Łączna wartość prac gwarantowanych w każdym sezonie zimowym jest nie niższa, niż równowartość 6 akcji sprzątania.”. Art. 139 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej "umowami", stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp stanowi, że Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Art. 14 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 5 KC stanowi, że nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Art. 353 1 KC stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zarzuty okazały się bezzasadne. Odwołujący domagali się nakazania zamawiającemu wprowadzenia do SIW Z odrębnej pozycji formularza i kosztorysu obejmującej wynagrodzenie za pozostawanie w gotowości do świadczenia usług utrzymania dróg w okresie zimowym. Zdaniem Izby nie zostało wykazane, że brak odrębnej pozycji w formularzu i kosztorysie obejmującej wynagrodzenie ryczałtowe za gotowość świadczenia usługi utrzymania zimowego stanowi naruszenie wskazywanych przez odwołujących przepisów ustawy Pzp. Dostrzeżenia wymagało, że wynagrodzenie kosztorysowe stanowi jeden z możliwych i legalnych sposobów wynagradzania wykonawcy za wykonanie zamówienia publicznego. W sytuacji, gdy wykonawca w przedstawianym wzorze formularza (kosztorysu) nie odnajduje pozycji, w której jego zdaniem powinien kalkulować koszty danej usługi, to ma prawo i obowiązek skalkulować te koszty w innych, przewidzianych przez zamawiającego pozycjach formularza ofertowego (kosztorysu). Przy wyrokowaniu Izba wzięła również od uwagę charakter przedmiotowego zamówienia. Usługa będąca przedmiotem zamówienia miała charakter kompleksowy, kilkuletni, obejmujący zarówno letnie jak i zimowe utrzymania dróg. Nie było zatem obaw, jak to miałoby przykładowo miejsce w przypadku gdyby przedmiotem zamówienia było świadczenie usług wyłącznie w jednym okresie zimowym, że wskutek braku zlecanych akcji zimowych wykonawca mógłby nie odzyskać kosztów zapewnienia gotowości świadczenia usługi w okresie zimowym. W związku z powyższym nie uznano za potwierdzające zarzutów odwołujących składanych dowodów obejmujących postanowienia SIW Z w postępowaniach prowadzonych przez innych zamawiających, których przedmiotem było tylko zimowe utrzymanie dróg (por. częściowo dowód nr 9, dowód nr 28). Wzięto również pod uwagę, że okoliczność, iż niektórzy inni zamawiający faktycznie stosują mechanizm ryczałtowego wynagradzania wykonawców za usługę pozostawania w gotowości w okresie zimowym przy zlecaniu usługi całorocznej (por. częściowo dowód nr 9), nie oznaczało jeszcze, że mechanizm przewidziany w SIW Z jest nielegalny. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że można było uznać za udowodnione przez odwołujących, że liczba akcji zimowych Alfa i Gamma rzeczywiście zlecanych przez zamawiającego różniła się w poszczególnych latach a także, że liczba ta zależy wprost od panujących warunków atmosferycznych i z tego powodu jest trudno przewidywalna. Przykładowo w sezonie 2018/2019 zamawiający zlecił odwołującemu Byś 24 akcje alfa i 18 akcji gamma, zaś w sezonie 2019/2020 – jedynie 8 akcji alfa i 4 akcje gamma. Powyższe wynikało z dowodu nr 25 złożonego przez odwołującego Byś. Wreszcie to, że warunki atmosferyczne, a także liczba dni ze średnią temperaturą poniżej 0 oC i dni z opadami śniegu różniła się w ciągu ostatnich 10 lat wynikało z dowodu nr 17 złożonego przez odwołującego Partner. Jednakże, tak jak wskazano wcześniej, niepewność z tego tytułu jest łagodzona przez wieloletni i kompleksowy charakter usługi, obejmujący też sezony letnie, które są bardziej przewidywalne. Wzięto również pod uwagę, że nie zostało wykazane przez żądnego z odwołujących, iż usługa świadczona na rzecz zamawiającego jest jedynym źródłem przychodów przedsiębiorstw odwołujących. W związku z powyższym należy przyjąć, że wykonawcy posiadają możliwość przeznaczenia swych zasobów kadrowych, sprzętowych i materiałów do realizacji usług równolegle świadczonych na rzecz innych zleceniodawców z sektora publicznego czy prywatnego. Zamawiający nigdzie w postanowieniach SIW Z nie wskazał, że cały potencjał sprzętowy i kadrowy wykonawcy musi być przeznaczony wyłącznie do realizacji przedmiotowego zamówienia. Wręcz przeciwnie, zamawiający w pkt 9 modyfikacji SIW Z z dnia 25 września 2020 r. wyraźnie przesądził, że wykonawca może po zapewnieniu środków wymaganych przez zamawiającego na potrzeby tego zamówienia, kierować w elastyczny sposób swoje zasoby kadrowe, sprzętowe i materiałowe do realizacji innych przedsięwzięć. Zamawiający w przywoływanej modyfikacji wskazał bowiem wyraźnie, że Wykonawca zapewni środki techniczne wymienione w części II oraz organizację prac pozwalającą na ich realizację w wymaganych normach czasowych i standardzie. Zamawiający nie wymaga aby personel oraz jednostki sprzętowe przeznaczone były jedynie na potrzeby Zamawiającego. Wykonawca w zależności od przyjętej organizacji prac ma prawo przeznaczyć swój potencjał do wykonywania zadań na rzecz innych podmiotów. Wobec powyższego nie ulegało wątpliwości, że to do wykonawców należało zapewnienie właściwej organizacji sposobu świadczenia usług uwzględniającej tę możliwość. Okoliczność, że możliwość wykorzystania potencjału do realizacji innych, równolegle obsługiwanych zamówień mogła być uwzględniania przez wykonawców wynikało nawet z dowodu nr 8 - kalkulacji kosztów złożonej przez odwołującego SUEZ. Na str. 2 ww. dowodu wykonawca założył, iż jego pracownicy mogą być wykorzystani do innych zadań i wskazał nawet o jaki procent koszty z tego tytułu mogą być obniżone. Na marginesie należało stwierdzić, że to iż jeden z wykonawców obsługujących rejon I wykorzystuje sprzęt do realizacji równolegle świadczonych kontraktów nie wynikało jednak z dowodu nr 34 złożonego przez zamawiającego. Dowód obejmował jedynie zestawienie własne zamawiającego obejmujące mapę rejonu I z wyrysowaną trasą pokonaną przez nie wiadomo jaki pojazd i nie wiadomo kiedy się poruszający. Dowód ten nie potwierdzał zatem tezy zamawiającego. Przy wyrokowaniu Izba wzięła również pod uwagę okoliczność, że zagrożenie braku zlecania akcji zimowych w razie wystąpienia łagodnych zim zostało dostrzeżone przez zamawiającego. W pkt 12 modyfikacji SIW Z z dnia 25 września 2020 r. zamawiający przewidział, że w okresie zimowym, w przypadku wystąpienia odpowiednich warunków atmosferycznych, będzie zlecał sprzątanie całej szerokości jezdni ulicy, wg tras oczyszczania letniego. Dzięki zastosowaniu omawianego mechanizmu sezon zimowy nie będzie nigdy sezonem martwym dla wykonawców. Co więcej zamawiający wprowadził także mechanizm gwarancyjny określając gwarantowaną liczbę sześciu akcji sprzątania lub zapobiegania i likwidacji śliskości zimowej. O tym, iż na gruncie obecnie realizowanego zamówienia była już taka praktyka świadczyły dowody złożone w trakcie rozprawy. Z dowodu nr 21 złożonego przez odwołującego Byś wynikało, że w sezonie zimowym 2019/2020 zamawiający zlecił 7 akcji letniego sprzątania. Nie ulegało wątpliwości, że gwarantowanie przez zamawiającego 6 cykli sprzątania w ramach zimowego mechanicznego oczyszczania oznacza pewien gwarantowany poziom przychodu. Powyższe wynikało z dowodu nr 15 złożonego przez zamawiającego, gdzie zaprezentowano potencjalne przychody z tego tytułu. Błędne jest przy tym stanowisko niektórych odwołujących, którzy zdawali się uważać, że wynagrodzenie za omawiane 6 gwarantowanych akcji sprzątania musi niejako pokrywać wszelkie koszty świadczenia usługi utrzymania gotowości w okresie zimowym, wynikające ze złożonych przez odwołujących dowodów. Jest to zaledwie jeden z wielu możliwych i omówionych już wcześniej mechanizmów, w jaki sposób te koszty mogą być ujęte w formularzu ofertowym (kosztorysie) dotyczącym wieloletniej i kompleksowej usługi, obejmującej zarówno utrzymanie letnie jak i zimowe. Z związku z powyższym nie potwierdzał zarzutów odwołujących dowód nr 19 złożony przez odwołującego Byś, w którym wykonawca ten prezentował właśnie takie podejście, usiłując niejako wszystkie koszty usługi utrzymania gotowości porównywać wyłącznie do owych gwarantowanych 6 cykli sprzątania. W tej sytuacji nie potwierdziły zasadności zarzutów odwołujących złożone przez nich dowody obejmujące zestawienie szacowanych przez nich kosztów świadczenia usługi, w tym zapewnienia gotowości utrzymania zimowego dróg wraz z częścią materiałów źródłowych (por. dowód nr 3 i nr 29 złożone przez odwołującego Ag Complex w łącznie rozpoznawanej sprawie KIO 2137/20, na które powoływali się odwołujący Remondis, przystępujący partner i odwołujący SUEZ, dowód nr 8 złożony przez odwołującego Suez, dowody nr 20, 22, 23, 24 złożone przez odwołującego Byś, dowód nr 30 i 31 złożone przez przystępującego Polsuper, dowód nr 18). Z dowodów tych wynikało, że wykonawcy rzeczywiście ponoszą określone koszty, w tym również koszty usługi pozostawania w gotowości utrzymania zimowego. Jednakże, nie wszystkie te koszty muszą zostać pokryte z wynagrodzenia otrzymywanego przez zamawiającego, skoro wskutek możliwości użycia personelu i sprzętu oraz materiałów do innych zadań, ponoszone są także, lub mogą być ponoszone, w związku z realizacją tych innych zamówień, które może realizować wykonawca. Po drugie, nie wszystkie koszty z zestawień zostały poparte materiałem źródłowym, usprawiedliwiającym przyjęcie kosztów na poziomie wskazywanym w kalkulacjach. Po trzecie, z dowodów tych nie wynikało, że omawianych kosztów wykonawcy nie mogą ująć w pozycjach kosztorysu, jakie zostały przewidziane przez zamawiającego w tym postepowaniu przy braku odrębnej pozycji „wynagrodzenia za gotowość świadczenia utrzymania zimowego”. Taka możliwość istniała w tym postępowaniu z powodów omówionych wcześniej. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zarzuty odwołujących nie zasługują na uwzględnienie. 3.Zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2 SIWZ(sygn. akt KIO 2128/20) Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowego mechanicznego oczyszczania jezdni ulic m.st. Warszawy w sezonie letnim i zimowym w latach 2021-2024. Ustalono ponadto, że w rozdziale V ust. 1 pkt 2 SIW Z zamawiający sformułował następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej. Zamawiający wskazał, że Warunek zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) prowadzonym przez Marszałka Województwa, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r., poz. 797 z późn.zm.) w zakresie transportu odpadów komunalnych (minimum kod 20 03 01). Ustalono ponadto, że w dniu 25 września 2020 r. zamawiający dokonał modyfikacji SIW Z w ten sposób, że w rozdziale V ust. 1 pkt 2 SIW Z wpisał, iżWarunek zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) prowadzonym przez Marszałka Województwa, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r., poz. 797 z późn.zm.) w zakresie transportu odpadów z czyszczenia ulic i placów (kod 20 03 03). Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Art. 22 ust. 1a ustawy Pzp stanowi, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zarzut okazał się bezzasadny. Odwołujący Polsuper domagał się nakazania zamawiającemu modyfikacji warunku udziału w postępowaniu przewidzianego w rozdziale V (Warunki udziału w postępowaniu), ust. 1 pkt 2) SIW Z oraz Sekcji III.1.1) pkt 2) ogłoszenia o zamówieniu w ten sposób, aby otrzymał on brzmienie: „Warunek zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: posiada wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) prowadzonym przez Marszałka Województwa, o którym mowa w art. 49 ust 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r., poz. 797 z późn. zm.) w zakresie wytwarzania i transportu odpadów z czyszczenia ulic i placów (kod 20 03 03)". Izba stwierdziła, że w części, w jakiej odwołujący Polsuper domagał się zmiany kodu odpadów, żądanie odwołującego zostało spełnione przez zamawiającego w modyfikacji SIW Z z dnia 25 września 2020 r. Zarzut w omawianym zakresie podlegał więc oddaleniu, gdyż w tej części, na moment wyrokowania w sprawie, brak było substratu zaskarżenia w postaci kwestionowanego postanowienia SIWZ. Jeśli chodzi o dalsze żądanie zmiany warunku, to - jak wynikało z wniosku odwołującego Polsuper - zmierzał on do zaostrzenia, podwyższenia warunku udziału w postępowaniu. Powyższe wynikało jednoznacznie z porównania warunku skarżonego i warunku proponowanego. W spornym postanowieniu SIW Z zamawiający uznawał, że aby przystąpić do przetargu wystarczy legitymowanie się wykonawcy wpisem do właściwego rejestru w zakresie transportu odpadów z czyszczenia ulic i placów. Z kolei odwołujący Polsuper wnioskował aby był to wpis do odpowiedniego rejestru w zakresie wytwarzania i transportu odpadów z czyszczenia ulic i placów. Uszło uwadze odwołującego Polsuper, że na gruncie ustawy Pzp zamawiający nie mają obowiązku formułowania jakiegokolwiek warunku udziału w postępowaniu. Skoro zamawiający może mniej, czyli w ogóle nie formułować warunku, to może i więcej. Jeżeli zamawiający kształtuje warunek udziału w postępowaniu, to ma prawo opisać go na takim poziomie, który uznaje za wystarczający do oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Dostrzeżenia wymagało również, że warunek nigdy nie musi być identyczny z przedmiotem zamówienia a jedynie do niego „proporcjonalny”, czyli „pozostający w pewnej proporcji”. Powyższe wynika z art. 22a ust. 1a ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Rozstrzygnięcie Izby nie oznacza, że usługę objętą przedmiotem zamówienia będzie mógł realizować podmiot, nieposiadający wymaganych zezwoleń ustawowych. Uszło uwadze odwołującego, że skarżył warunek udziału w postępowaniu, czyli wymogi, których spełnienie umożliwia przystąpienie wykonawcy do złożenia oferty a nie zapisy dotyczące uprawnień niezbędnych do rozpoczęcia realizacji umowy. Jeśli rzeczywiście w trakcie realizacji umowy, z uwagi na charakter czy warunki świadczonej usługi konieczne będzie posiadanie wpisu do rejestru w zakresie wytwarzania i transportu odpadów z czyszczenia ulic i placów, to wykonawca realizujący usługę będzie zobowiązany posiadać taki wpis zgodnie z właściwymi przepisami. W związku z powyższym, za niepotwierdzające zasadności zarzutu uznano dowody z załącznika nr 1 i nr 2 do pisma procesowego odwołującego Polsuper z dnia 8 października 2020 r. Przywołane załączniki obejmowały wydruk wpisu odwołującego Polsuper do działu XII rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami jak również przykładowe karty przekazania odpadów wygenerowane z systemu BDO. Dowody te mogły świadczyć co najwyżej o tym, że do wykonania przedmiotu zamówienia konieczne jest posiadanie przez wykonawcę wpisu do właściwego rejestru w zakresie wytwarzania odpadów. Nie dowodziły jednak, że posiadanie tego wpisu musiało być przedmiotem warunku udziału w postępowaniu, z przyczyn wskazanych wcześniej. Wobec powyższego zarzut i towarzyszące mu żądanie nie zasługiwały na uwzględnienie. 4.Zarzut dotyczący kryteriów oceny ofert - aspekt środowiskowy w zakresie nieprzewidzenia punktowania zamiatarek spełniających normę Euro 6 i niezapewnienia równorzędności punktacji dla zamiatarek i pługoposypywarek (sygn. akt KIO 2128/20) Ustalono, że w rozdziale XIII SIW Z(opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert) zamawiający wskazał, że jednym z kryteriów oceny ofert jest aspekt środowiskowy (K): a) zaoferowanie do realizacji zamówienia podwozi zamiatarek o napędzie elektrycznym i/lub zasilanych gazem ziemnymK1/1 lub K1/2 (w zależności od rejonu), b) zaoferowanie do realizacji zamówienia podwozi zmywarek o napędzie elektrycznym i/lub zasilanych gazem ziemnym K2 lub spełniających normę emisji spalin EURO 6 – K3, c) zaoferowanie do realizacji zamówienia podwozi pługoposypywarek o napędzie elektrycznym i/lub zasilanych gazem ziemnym – K4/1 lub K4/2 (w zależności od rejonu) lub spełniających normę emisji spalin EURO 6 – K5/1 lub K5/2 (w zależności od rejonu). Ustalono, iż w załączniku nr 3 do umowy (szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe oczyszczania letniego), w części III, zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował zamiatarkami samojezdnymi kompaktowymi, których podwozia spełniają normę emisji spalin min. EURO 6. Ustalono ponadto, że w załączniku nr 1 do umowy (szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe utrzymania zimowego), w części II zamawiający wymagał od wykonawców dysponowania pługoposypywarkami, których podwozia spełniają normę emisji spalin min. EURO 5. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Art. 91 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: 1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne; 2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art. 22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia; 4) aspekty innowacyjne; 5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji. Zarzuty okazały się bezzasadne. Odwołujący Polsuper domagał się nakazania zamawiającemu modyfikacji wagi, liczby punktów i sposobu oceny według wzoru, przewidzianych dla kryteriów odnoszących się do aspektu środowiskowego i dotyczących zamiatarek or…

…Sygn. akt: KIO 2815/20 WYROK z dnia 18 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2020 r. przez wykonawcę P. W., prowadzącą w Wierzbicach działalność gospodarczą pod nazwą P., P. W. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kobierzyce z siedzibą w Kobierzycach przy udziale wykonawcy M. I., prowadzącego w Kobierzycach działalność gospodarczą pod nazwą M. I., P.H.U. ILMAR, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia częściowo odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy M. I., prowadzącego w Kobierzycach działalność gospodarczą pod nazwą M. I., P.H.U. ILMAR na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu niewykazania przez ww. wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2.w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 3.kosztami postępowania obciąża Gminę Kobierzyce z siedzibą w Kobierzycach i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P. W., prowadzącą w Wierzbicach działalność gospodarczą pod nazwą P., P. W. tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Gminy Kobierzyce z siedzibą w Kobierzycach na rzecz wykonawcy P. W., prowadzącej w Wierzbicach działalność gospodarczą pod nazwą P., P. W. kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 2815/20 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Kobierzyce z siedzibą w Kobierzycach – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „zimowe utrzymanie dróg gminnych i powiatowych sprzętem mechanicznym na terenie Gminy Kobierzyce”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 19 sierpnia 2020 r., nr 2020/S 160-390323. 19 października 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcy P. W., prowadzącej w Wierzbicach działalność gospodarczą pod nazwą P., P. W., zwanej dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez M. I., prowadzącego w Kobierzycach działalność gospodarczą pod nazwą M. I., P.H.U. ILMAR, zwanego dalej „przystępującym Ilmar”. Wobec: 1)czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego Ilmar, 3)zaniechania czynności wybory swej oferty jako najkorzystniejszej, odwołujący wniósł 29 października 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 i ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie ich zastosowania i w rezultacie brak merytorycznej weryfikacji wyjaśnień przystępującego Ilmar m. in. w zakresie przyjętych zaniżonych cen bazowych surowców i paliwa – wykorzystanych do realizacji zamówienia, nie uwzględnienia kosztów opłat i rat związanych z leasingiem niezbędnego sprzętu, nieujęcia tzw. narzutów pracodawcy na wynagrodzenie pracowników, nie uwzględnienia kosztów administracyjnych związanych z zapewnieniem systemu GPS i podglądu monitoringu kamer, rażącego niedoszacowania zakresu realizacji usługi i jej częstotliwości wykonywania, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia tej oferty, pomimo że wykonawca ten nie wykazał, by jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny, w tym w szczególności nie udowodnił, że przedstawiona w ofercie ryczałtowa cena brutto miesięcznego zimowego utrzymania dróg nie zawierała rażąco niskiej ceny w stosunku do całości przedmiotu zamówienia; 2)art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (j.t. Dz. U. 2019, poz. 1010 ze zm.) (dalej jako: „u.z.n.k.”) w zw. z art. 15 ust. 1 pkt. 1) ustawy u.z.n.k. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego Ilmar, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż usług (zimowego utrzymania dróg) poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców z rynku. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego Ilmar jako najkorzystniejszej, 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w ww. postępowaniu, 3)odrzucenia oferty przystępującego Ilmar ze względu na wszystkie istniejące podstawy odrzucenia tej oferty zawarte w odwołaniu, 4)wyboru swej oferty jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania, w części dotyczącej zarzutów co do rażąco niskiej ceny oferty przystępującego Ilmar, odwołujący podniósł, że przystępujący Ilmar nie wykazał, by jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny w stosunku do wartości całego przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył ponadto przepisy poprzez niedokonanie merytorycznej oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Ilmar, których, z powodu ich ogólności i nieprecyzyjności, nie sposób jest uznać za adekwatne i wyczerpujące dla oceny wyliczeń zaprezentowanych w ofercie Ilmar. Zdaniem odwołującego zamawiający ograniczył się jedynie do formalnego zastosowania obligatoryjnej procedury wyjaśnień z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp wobec oferty Ilmar, jednak nie dokonał w ogóle merytorycznej oceny przedstawionych przez Ilmar opisów i kalkulacji. Tymczasem właściwości postępowania na taką ocenę pozwalały. Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający przewidział rozliczanie miesięczne w oparciu o zaoferowane ceny jednostkowe usługi w zakresie punktów od a) oraz punktu b) w formularzu ofertowym. W takim przypadku ryczałtowe ceny jednostkowe dla miesięcznego i awaryjnego zimowego utrzymania dróg sprzętem mechanicznym nie są jedynie składnikiem ceny łącznej (wynagrodzenia wykonawcy), lecz pełnią funkcję samodzielnych cen, w oparciu o które w każdym miesiącu realizacji usługi jest naliczane wynagrodzenie. Wobec powyższego wskazane ceny jednostkowe powinny być z osobna oceniane w kategorii rażąco niskiej ceny oraz pod kątem czynu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem odwołującego zamawiający takiej oceny nie przeprowadził. Co więcej, nie zweryfikował nawet, czy wskazane przez Ilmar ceny bazowe surowców wykorzystane do realizacji zamówienia (jak choćby mieszanka soli i piasku do posypywania ciągów komunikacyjnych) są prawidłowe i odpowiadają cenom rynkowym. Zamawiający nie wezwał nawet wykonawcy Ilmar, wobec ogólności i nieprecyzyjności wstępnych wyjaśnień, do przedstawienia jakichkolwiek dowodów, w tym choćby wstępnych ofert na dostawę surowców do posypywania dróg, które uprawdopodobniłyby wartości wykonawcy zawarte w kalkulacji. Nie zostało również skontrolowane, że w ww. wyjaśnieniach brak jest kalkulacji tzw. narzutów pracodawcy na wynagrodzenie pracowników. Nie wyjaśniono także poważnych wątpliwości, czy koszty opłat leasingu rzeczy ruchomych – pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia, którego zostały zadeklarowane przez Ilmar jako narzędzia służące wykonaniu usługi zimowego utrzymania dróg w załączniku nr 5 do jego oferty – są uwzględnione w ostatecznej ryczałtowej cenie miesięcznego zimowego utrzymania dróg. Odwołujący podniósł, że po otwarciu ofert i ustaleniu ostatecznej wartości ceny ryczałtowej brutto 1 miesiąca zimowego utrzymania dróg wskazanej przez każdego z wykonawców, zamawiający był zobligowany do zastosowania procedury opisanej w art. 90 ust. 1 – 3 ustawy Pzp wobec oferty przystępującego Ilmar. Odwołujący wskazał, że zaproponowana w ofercie Ilmar kwota ryczałtowej miesięcznej ceny brutto na poziomie 71.000,00 zł jest niższa co najmniej o 30% wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W konsekwencji powyższego, zamawiający pismem z dnia 6 października 2020 r. na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp wezwał formalnie wykonawcę Ilmar do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, na okoliczność dotyczącą elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Według odwołującego przedstawiona przez Ilmar odpowiedź na wezwanie potwierdziła, że zaproponowana przez tego wykonawcę w ofercie cena jest rażąco niska. W odpowiedzi Ilmar z dnia 9 października 2020 r. nie doszło bowiem do obalenia domniemania, że oferta ta nie zawiera ceny rażąco zaniżonej. Okoliczności wskazane przez tego oferenta nie zostały poparte dowodami i rzetelnymi kalkulacjami potwierdzającymi możliwość zaoferowania niższej ceny niż ceny zawarte w ofertach pozostałych wykonawców. Brak jest również okoliczności uzasadniających indywidualny charakter działań wykonawcy Ilmar, który umożliwiałby wyłącznie jemu znaczne obniżenie ceny oferty. Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia Ilmar z dnia 9 października 2020 r. stanowią jedynie lakoniczne wyliczenie, a ponadto nie zostały poparte merytorycznymi dowodami. W przedstawionych kalkulacjach nie podnosi się istnienia po stronie ww. wykonawcy indywidualnych cech i okoliczności umożliwiających temu podmiotowi oferowanie cen znacznie niższych niż konkurenci. Odwołujący dodatkowo wskazał, że wyjaśnienia Ilmar opierają się jedynie na trzech bazowych elementach kosztowych kalkulacji ceny oferty, tj.: a) wynagrodzeniu brutto pracownika (jednak bez uwzględnienia choćby dalszych kosztów pracodawcy związanych z obowiązkiem pokrycia tzw. narzutów pracowniczych), b) cenie paliwa dla pługów służących do realizacji zamówienia (jednak bez uwzględnienia paliwa dla pozostałych wymaganych pojazdów – ładowarki, a także bez uwzględnienia rynkowej wartości ceny paliwa z uwzględnieniem rzeczywistego spalania każdego z pojazdów i z zachowaniem odpowiedniej rezerwy pieniężnej na możliwy wzrost cen w czasie realizacji zamówienia – tj. prawie 2 lat), c) cenie materiałów do posypywania drogi (których pochodzenia, rodzaju ani ilości prognozowanego zużycia wykonawca Ilmar w wyjaśnieniach nie przedstawia, jak również wykonawca ten nie wyjaśnia, by zagwarantował na potrzeby realizacji zamówienia dostawę od podmiotu zewnętrznego odpowiedniej ilości surowców na potrzeby zimowego utrzymania dróg). Odwołujący wywiódł, że zgodnie z ofertą Ilmar i dołączonymi wyjaśnieniami z dnia 9 października 2020 r., powyższe trzy składniki kosztowe stanowią podstawę dla określenia miesięcznej ceny ryczałtowej za wykonanie usługi zimowego utrzymania dróg na poziomie 71.000,00 zł. W uzasadnieniu zarzutu rażąco niskiej ceny w zakresie kosztów pracy odwołujący podniósł, że prawidłowa, tj. pełna, rynkowa kalkulacja wartości ryczałtowej wynagrodzenia powinna uwzględniać szereg innych kosztów, takich jak choćby narzuty na wynagrodzenie pracowników, koszty zastępstwa na czas urlopu lub też choroby pracownika, kosztu nadzoru nad prawidłowym wykonaniem usługi, koszt opłat/ rat leasingowych sprzętu wykorzystanego do realizacji usługi, koszty administracyjne związane z utrzymaniem bazy, wygenerowanie rezerwy na niezbędne naprawy czy bieżące koszty eksploatacyjne związane z wykorzystaniem pojazdów, czy też koszty obsługi systemu monitoringu i systemu GPS – związane z pozycjonowaniem pojazdów i bieżącym podglądem wideo na ich pracę. Zdaniem odwołującego nie można pominąć, że stosownie do postanowień Rozdziału XIII ust. 2 SIW Z - Opis sposobu obliczenia ceny Zamawiający wprost wymagał od oferentów, by oferowana cena uwzględniała wszystkie koszty wykonawcy związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale III SIW Z oraz wzorem umowy określonym w SIW Z wraz z materiałami, robocizną, pracą sprzętu i usługami towarzyszącymi. Porównując wymagania Zamawiającego i kalkulację wykonawcy Ilmar odwołujący wskazał, że nie została ona sporządzona w sposób rzetelny, a ponadto zaproponowana cena jest rażąco niska w stosunku do rynkowych kosztów realizacji całej usługi zimowego utrzymania dróg sprzętem mechanicznym. Zdaniem odwołującego w szczególności wykonawca Ilmar błędnie założył zatrudnienie oparte na rozliczeniach godzinowych z pracownikami w minimalnej stawce w wysokości 18,30 zł brutto. Minimalna stawka godzinowa ma co do zasady zastosowanie do umów zlecenia – co wynika z art. 1 pkt 1) ustawy z dnia z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. 2018, poz. 2177 ze zm.). Zgodnie z zawartą tam definicją legalną, „minimalna stawka godzinowa” oznacza minimalna wysokość wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia lub świadczenia usług, przysługująca przyjmującemu zlecenie lub świadczącemu usługi. Definicja legalna odnosi się zatem do umów o świadczenie usług, do których stosuje się przepisy o zleceniu – co wynika z art. 750 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (j.t. Dz. U. 2020, poz. 1740 ze zm.). Tymczasem zgodnie z Rozdziałem V ust. 1) pkt. c) SIW Z zamawiający w ramach zdolności zawodowej wymagał od wykonawców spełnienia warunku dysponowania na potrzeby zamówienia co najmniej 6 osobami zatrudnionymi na umowę o pracę. Zdaniem odwołującego już sama ta okoliczność poddaje pod wątpliwość rzetelność zaproponowanej przez wykonawcę Ilmar kalkulacji ceny. Odwołujący wywiódł także, że wykonawca Ilmar nie uwzględnił w swojej kalkulacji wzrostu płacy minimalnej w dalszych okresach, a oczywistym jest, że ww. usługa ma być wykonywana nie tylko w 2020 i 2021 r. ale także w roku 2022 r. Środki na pokrycie tego wyższego wynagrodzenia powinny zostać uwzględnione w przyjętej kalkulacji ceny. W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że na brak rzetelności przy kalkulowaniu ceny usługi wskazuje dodatkowo okoliczność, iż w wyjaśnieniach z dnia 9 października 2020 r. nie uwzględniono w ogóle kosztów pracodawcy (tzw. narzutów na wynagrodzenie). Bez wątpienia przy tym, koszty te pokrywa pracodawca – wykonawca Ilmar i to on zobowiązany będzie odprowadzić je na rzecz swoich pracowników. Przyjęty zatem koszt godziny pracy pracownika będzie każdorazowo musiał zostać zwiększony o doliczone koszty – jakie ponosi pracodawca z tytułu samego faktu zatrudnienia. Są to koszty obligatoryjne. Według odwołującego mają znaczny wpływ na ostateczną wartość kosztów oferowanej usługi. Według odwołującego na niedoszacowanie oferty wykonawcy Ilmar w zakresie kosztów pracy wskazuje również okoliczność przyjętych roboczogodzin do realizacji usługi zimowego utrzymania dróg, które zostały rażąco zaniżone. Przyjęta kalkulacja nie wyjaśnia przy tym szczegółowo, jakie czynności w ramach roboczogodzin mają zostać podjęte przez każdego z pracowników, co uniemożliwia pełną ocenę, czy spełnione zostaną wymagania zamawiającego w zakresie standardu zimowego utrzymania dróg sprzętem mechanicznym, określone w załączniku nr 8 do SIWZ. W przedmiotowych wyjaśnieniach przyjęto jedynie, że realizacja „akcji zima” (nie zdefiniowanej szczegółowo przez wykonawcę w piśmie z dnia 9 października 2020 r.) zajmie każdemu z pracowników 4 roboczogodziny. Uwzględniając liczbę osób (6), które mają realizować dla wykonawcy tę usługę, daje to wartość 24 roboczogodzin na wykonanie usługi zimowego utrzymania dróg sprzętem mechanicznym. Zdaniem odwołującego w czasie 24 roboczogodzin konieczne jest podjęcie choćby następujących czynności: a) przygotowanie sprzętu – zestawów pojazdów do wyjazdu celem wykonania usługi, tj. - przygotowanie mieszanki soli i ziemi – stosownie do wytycznych Zamawiającego, - zapewnienie paliwa do pojazdów i kontrola jego właściwości, - załadowanie surowców do każdego z 6 szt. rozrzutników (od 6 do 7 ton każdy) przy użyciu dostępnej ładowarki (1 szt.), - zatankowanie paliwa do każdego z 7 szt. pojazdów (w tym ładowarki – o czym wykonawca Ilmar zapomniał), - sprawdzenie sprawności technicznej każdego z 7 szt. pojazdów przed wyruszeniem do realizacji usługi; b) właściwa realizacja usługi, obejmująca w szczególności: - odśnieżenie 209,00 km dróg gminnych i powiatowych zgodnie z załącznikiem nr 9 do SIW Z (czyli de facto 418,00 km tych dróg, ponieważ drogi te składają się z jezdni w dwóch kierunkach, które technicznie (brak możliwości odśnieżenia naraz odcinka dłuższego niż lemiesz pługa i szerokość pojazdu) nie mogą zostać odśnieżone poprzez jednorazowy przejazd) – każdy pojazd ma do odśnieżenia blisko 70 km jezdni, - kontrola stanu odśnieżenia drogi, a także ewentualny dodatkowy przejazd pojazdu w celu doprowadzenia jezdni do stanu wskazanego przez Zamawiającego w załączniku nr 8 do SIW Z – co będzie wiązało się z koniecznością wizyty na bazie i uzupełnienia zapasów mieszanki soli oraz piasku, a także paliwa, c) czyszczenie każdego z zestawów po realizacji usługi, co wymaga podjęcia choćby następujących czynności: - opróżnienie rozrzutników z pozostałej ilości mieszanki, zapewnienia niezbędnego czyszczenia, sprzątania oraz konserwacji tych urządzeń, - kontrola serwisowa pojazdów, a także pługów i rozrzutników, - naprawa usterek wynikających z bieżącego użytkowania pojazdów w ramach usługi zimowego utrzymania dróg. Odwołujący podniósł, że na podjęcie i realizację wszystkich powyższych działań wykonawca Ilmar wyznacza 24 roboczogodziny wszystkim zatrudnionym pracownikom, co oznacza, że każdy z pracowników w 4 roboczogodziny przygotuje swój pojazd do pełnego użytku, przejedzie trasę ponad 70 km (w normalnym natężeniu ruchu i przy prędkości uwzględniającej obciążenie rozrzutnika około 6-7 ton), a następnie doprowadzi pojazd do pełnej sprawności po realizacji usługi. Już tylko z pobieżnej analizy, w oparciu o doświadczenie przy realizacji usługi zimowego utrzymania dróg wynika, że założenia przyjęte przez Ilmar są nierealne. Zdaniem odwołującego nie gwarantują wykonania usługi prawidłowo i zgodnie z wymogami określonymi przez zamawiającego. Odwołujący wywiódł, że przyjmując nawet wprost wyliczenia godzinowe Ilmar z wyjaśnień z dnia 9 października 2020 r., które jest niepełne i nieprecyzyjne, to i tak kalkulacja ta niedoszacowuje ilości roboczogodzin w ramach pojedynczego wyjazdu do zimowego utrzymania dróg. W rezultacie, wszelkie koszty pracy są rażąco zaniżone. Co więcej, wyjaśnienia z dnia 9 października 2020 r. w żaden sposób nie potwierdzają, że wykazana wycena jest realna i uwzględnia niezbędny zakres wykonania usługi oraz minimalne wynagrodzenie za pracę ustalone na podstawie przepisów odrębnych. Ilmar błędnie przyjął również, że w skali miesiąca będzie średnio dwukrotnie wykonywał usługę zimowego utrzymania dróg w skali miesiąca. Tymczasem, zgodnie ze standardem zawartym w załączniku nr 8 do SIW Z, w razie konieczności usługę zimowego utrzymania dróg sprzętem mechanicznym należy świadczyć wedle potrzeb pogodowych, w tym choćby poprzez codzienne monitorowanie stanu dróg. Oznaczać to może, że wyjazdów w skali miesiąca będzie około 25-35 (w tym choćby już tylko dwa razy w ciągu jednej doby). Zdaniem odwołującego tego rodzaju realnych kosztów natomiast wykonawca Ilmar w ogóle nie uwzględnia w swojej kalkulacji. W uzasadnieniu zarzutu rażąco niskiej ceny w zakresie kosztów wykorzystania sprzętu odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach Ilmar zupełnie pomięto koszty związane z usługami GPS i monitoringu pojazdów. Wykonawca zobowiązany był przy tym przez zamawiającego do posiadania dla każdego z pojazdów monitoringu bazującego na systemie pozycjonowania satelitarnego GPS, który winien udostępniać Zamawiającemu odpowiedni sygnał. Konieczne jest także zapewnienie odpowiedniego monitoringu poprzez kamery CCTV i integralny z nim system umożliwiający podgląd w czasie rzeczywistym – według parametrów określonych dokładnie w SIW Z. Zdaniem odwołującego w kalkulacji przestawionej przez Ilmar brak jest takiej pozycji kosztowej. Potwierdza to ocenę, że wyjaśnienia z dnia 9 października 2020 r. są nierzetelne i nie wykazują, by oferta nie stanowiła ceny rażąco zaniżonej. Według odwołującego o braku rzetelności wyceny świadczyć może również fakt, że mimo deklaracji zawartej w załączniku nr 5 oferty Ilmar, co do korzystania z co najmniej 4 zestawów pług i rozrzutnik na podstawie leasingu, koszty związane z obsługą tego zobowiązania nie zostały przez tego wykonawcę uwzględnione w wyjaśnieniach kalkulacji ceny. Brak jest zatem zgodności złożonej oferty z wykazem narzędzi i wyposażenia – co winno zostać przez zamawiającego dostrzeżone w toku merytorycznej oceny wyjaśnień z dnia 9 października 2020 r. i podlegało obligatoryjnemu wyjaśnieniu, czego jednak zamawiający zaniechał. W uzasadnieniu zarzutu rażąco niskiej ceny w zakresie kosztów materiałów odwołujący podniósł, że kalkulacja wykonawcy Ilmar w zakresie kosztów mieszanki niezbędnej do zminimalizowania oblodzenia dróg i zapewnienia przyczepności uczestnikom ruchu drogowego jest z kolei oderwana od cen rynkowych. W wyjaśnieniach z dnia 9 października 2020 r. wskazano jedynie, że koszt materiału potrzebnego do jednej pełnej akcji to około 1.000,00 zł. Odwołujący wskazał, że zgodnie z SIW Z zamawiający wymaga posiadania i każdorazowego używania co najmniej 4 szt. rozrzutnika o pojemności od 6-7 ton każdy. Oznacza to, że ramach jednej „akcji zima” każdy, do wszystkich wymaganych rozrzutników załadowanych zostanie około 28 ton mieszanki. W znacznej części będzie to mieszanka soli i piasku, jednak w zakresie wskazanym w załączniku nr 8 do SIW Z, tj. na odcinkach dróg krajowych o numerze 8 i 35, obie jezdnie mają zostać posypane wyłącznie solą drogową. Jednocześnie odwołujący wskazał, czego wykonawca Ilmar w toku wyjaśnień z dnia 9 października 2020 r. nie przedstawił, że koszt 1 tony samej mieszanki piasku z solą (w proporcji uwzględniające 30% soli i 70% piasku) według cen rynkowych to ponad 125 zł brutto / 1 tonę. Sama sól drogowa z kolei to koszt brutto około 265 zł/1 tonę. Zdaniem odwołującego mając na uwadze, że w ramach przyjętej kalkulacji tzw. „akcji zima”, wykonawca Ilmar potrzebuje 28 ton materiału do posypania dróg, koszt zakupu samej tylko mieszanki, wyniesie ponad 3.500,00 zł, a nie jak wskazał i przeznaczył na ten cel wykonawca Ilmar – kwotę 1.000,00 zł. Zdaniem odwołującego powyższe uproszenie i tak pomija, że do części należytego wykonania usługi zimowego utrzymania dróg niezbędne jest zapewnienie tylko soli drogowej, co nawet podwoi koszt zapewnienia surowców przy należytym wykonaniu usługi. Nie zostało to jednak przewidziane przez wykonawcę Ilmar. Według odwołującego w zaprezentowanej w wyjaśnieniach kalkulacji ceny wykonawca Ilmar dokonał również zaniżenia rzeczywistej wartości zużywanej ilości paliwa wykorzystanego przez każdy z pojazdów w ramach usługi zimowego utrzymania dróg sprzętem mechanicznym. W przedstawionych wyjaśnieniach nie uwzględniono nawet paliwa dla ładowarki, która stanowi niezbędny składnik wyposażenia służący zapełnieniu każdego z 4 szt. rozrzutnika niezbędnym materiałem do posypywania elementów infrastruktury drogowej (o łącznym ciężarze 28 ton). Odwołujący podniósł także, że w odpowiedzi Ilmar z dnia 9 października 2020 r. zostało wskazane, jakoby każdy z pojazdów w czasie 1 godziny realizacji usługi spalał 8 litrów paliwa. Na każdego z pracowników przypadły zatem 32 litry paliwa do wykorzystania w ramach pojedynczej realizacji usługi. Tymczasem, według odwołującego, każdy z pojazdów wykorzystanych przez tego wykonawcę do realizacji zamówienia posiada moc silnika na poziomie około 90 – 150 KM, a ponadto każdy z zestawów posiada znaczną masę własną. Zamawiający wymaga bowiem, żeby usługę zimowego utrzymania dróg świadczyły pojazdy wyposażone w pług (co najmniej 2 szt. takiego zestawu) oraz pług i rozrzutnik (4 szt. takiego zestawu). Szczególnie te drugie zestawy, oprócz niemałej wartości masy własnej każdego z pojazdów, obciążone są dodatkowo ciężarem materiału niezbędnego do wykonania usługi. Do każdego z rozrzutników powinno bowiem zostać załadowane od 6 do 7 ton mieszanki piasku i soli. W rezultacie, każdy z 4 pojazdów w ramach takiego zestawu będzie osiągał spalanie na poziomie znacznie wyższym od wskazanego w przedmiotowych wyjaśnieniach. Skoro bowiem masa każdego z takich zestawów wyniesie ponad 10 ton, to zgodnie z doświadczeniem życiowym i stanem techniki, każdy z pojazdów spali około 16 litrów paliwa na 1 roboczogodzinę. Zdaniem odwołującego oznacza to, że średnie ilość paliwa zużyta przez wykonawcę Ilmar będzie czterokrotnie większa niż uwzględniona przez niego w ww. kalkulacji. Odwołujący podkreślił, że Ilmar w wyjaśnieniach z dnia 9 października 2020 r. nie przedstawił żadnych dowodów świadczących o zasadności przyjętej kalkulacji w zakresie kosztów paliwa na potrzeby realizacji usługi zimowego utrzymania dróg sprzętem mechanicznym. Zdaniem odwołującego Wykonawca Ilmar jedynie ogólnie opisał pewne okoliczności kosztowe (wynagrodzenie za pracę, zakup paliwa i surowca) w swoich wyjaśnieniach z dnia 9 października 2020 r., jednakże nie przedstawił szczegółowych informacji, rzetelnych kalkulacji, wartości liczbowych i merytorycznych danych pozwalających zamawiającemu na dokonanie oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Odwołujący podkreślił, że Ilmar nie przedstawił wraz z wyjaśnieniami żadnych dowodów świadczących o rzetelności kalkulacji swojej oferty. Zdaniem odwołującego załączone dawne protokoły odbioru w żaden sposób nie potwierdzają, że niniejsza usługa została wyceniona prawidłowo w nowych realiach biznesowych. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji w ofercie Ilmar odwołujący podniósł, że mając na uwadze przedstawione okoliczności świadczące o przedstawieniu w ofercie Ilmar ceny rażąco zaniżonej w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia, należy działanie wykonawcy Ilmar zakwalifikować także jako czyn nieuczciwej konkurencji. Zachowanie wykonawcy Ilmar polega bowiem na utrudnianiu innym przedsiębiorcom – pozostałym oferentom w postępowaniu – dostępu do rynku poprzez sprzedaż usług (zimowego utrzymania dróg) poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców z rynku. Według odwołującego, takie działanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k., a to w związku z art. 15 ust. 1 pkt. 1) u.z.n.k. Odwołujący wskazał, że wykonawca ten przedstawiając wartość ryczałtowej ceny za usługę zimowego utrzymania dróg, skalkulował ją znacznie poniższej rynkowych kosztów jej wykonania. Nie uwzględniono nie tylko istotnych elementów kosztowych – takich jak koszty pracodawcy związane z narzutami pracowniczymi, a także elementów związanych z dostępnością i bieżącą eksploatację sprzętu. Zawarta w ofercie cena ryczałtowa miesięczna usługi zimowego utrzymania dróg naraża na znaczne zachwianie konkurencji pomiędzy przedsiębiorcami na lokalnym rynku. Wykonawca Ilmar założył w sposób nieuprawniony (wbrew wymaganiom zamawiającego) już na etapie przetargu, że ten zakres usług nie będzie realizowany w pełni. W ofercie Ilmar przyjęto, że średnia ilość dni na realizację usługi w miesiącu wyniesie jedynie 2 w skali całego miesiąca kalendarzowego. Takie działanie Ilmar prowadzi do sytuacji, w której w przypadku choćby dodatkowego dnia opadów w miesiącu kalendarzowym, zagrożona jest prawidłowa realizacja usługi zimowego utrzymania dróg na terenie Gminy Kobierzyce. Doprowadzi to bez wątpienia do nieuzasadnionej szkody po stronie jednostki samorządu terytorialnego i może zagrażać życiu i zdrowiu jej mieszkańców. Odwołujący wskazał także, że jednym z najczęściej ujawnianych czynów nieuczciwej konkurencji w zamówieniach publicznych jest manipulowanie ceną lub jej częściami. Za czyn nieuczciwej konkurencji może być uznane takie działanie, które polega na manipulowaniu ceną oferty, np. poprzez określanie cen jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia. Według odwołującego w przedmiotowym przypadku taka manipulacja, której dopuścił się Ilmar godzi tak w interesy innych wykonawców, kalkulujących poszczególne pozycje rozliczeniowe zgodnie z zasadami wynikającymi z wytycznych zamawiającego, a nade wszystko w interesy docelowych klientów – użytkowników dróg na terenie Gminy Kobierzyce. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca M. I., prowadzący w Kobierzycach działalność gospodarczą pod nazwą M. I., P.H.U. ILMAR.Wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca FBSerwis Wrocław sp. z o.o. w Bielanach Wrocławskich. Wniósł o uwzględnienie odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę przystępującego Ilmar, wezwanie zamawiającego z 6 października 2020 r. skierowane do przystępującego Ilmar w toku postępowania w trybie art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp, wyjaśnienia przystępującego Ilmar z 9 października 2020 r. wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 19 października 2020 r., stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania wykonawcy FBSerwis Wrocław sp. z o.o. w Bielanach Wrocławskich. Ustalono, że zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w imieniu FBSerwis Wrocław sp. z o.o. w Bielanach podpisał pan M. Sz. Nie zostało jednak wykazane, aby pan Sz. był uprawniony do składania oświadczeń woli w imieniu ww. wykonawcy. Do zgłoszenia załączono wprawdzie pełnomocnictwo dla pana Sz. z dnia 21 września 2020 r. jednakże, jak wynikało z jego treści, mocowało ono do dokonywania czynności w innym postępowaniu a ponadto w imieniu konsorcjum składającego się z FBSerwis Wroclaw sp. z o.o. w Bielanach Wrocławskich i FBSerwis S.A. w Warszawie. W tej sytuacji uznano, że zgłoszenie przystąpienia wykonawcy FBSerwis Wrocław sp. z o.o. w Bielanach Wrocławskich jest nieskuteczne. W dalszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty wybranej. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia oferty wybranej skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takiej czynności, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że w pkt III. 1 SIWZ wskazano, że przedmiotem zamówienia jest zimowe utrzymanie dróg w wielkości ok. 209 km, w tym: - dróg gminnych (ok. 156 km), - dróg powiatowych (ok. 53 km), sprzętem mechanicznym na terenie Gminy Kobierzyce. Szczegółowy opis standardu zimowego utrzymania dróg zawiera załącznik nr 8 do SIWZ. Wykaz dróg gminnych i powiatowych opisany jest w załączniku nr 9 do SIWZ. Zgodnie z pkt III. 2 SIW Z,wykonawca powinien posiadać wystarczającą ilość pojazdów przystosowanych do odśnieżania, usuwania oblodzeń dróg w celu zapewnienia ciągłości prac związanych ze świadczeniem usług odśnieżania, minimalne wymagania to: - 2 zestawy: ciągnik + pług, - 4 zestawy: ciągnik + pług + rozrzutnik o ładowności 6-7 ton, - Ładowarka. Pojazdy używane do realizacji umowy, takie jak ciągniki z pługiem i rozrzutnikiem winny być wyposażone w satelitarny system monitorowania pracy sprzętu (GPS), bazujący na systemie pozycjonowania satelitarnego, umożliwiający trwałe zapisywanie, przechowywanie i odczytywanie danych o położeniu pojazdu i miejscach postojów oraz kamery z podglądem na żywo. Stosownie do pkt III. 4 SIW Z,Materiał do posypywania: na jeden sezon utrzymania zimowego dróg o dł. ok. 209 km należy przewidzieć ok. 2000 ton mieszanki soli z piachem (płukanym). Proporcja materiału do posypywania powinna wynosić: - 30% soli, 70% piachu - dla głównych ciągów komunikacyjnych i dróg osiedlowych, - 100% soli – dla drogi krajowej nr 8 i drogi krajowej nr 35. Zgodnie z pkt III. 13 SIW Z, Zamawiający wymagał,aby czynności związane z odśnieżaniem tj. operatorzy sprzętu tj. ciągnika, pługu oraz ładowarki oraz dyspozytor były wykonywane przez osoby tj. pracowników minimum 6 zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2019.1040 ze zm.). Ustalono także, że zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 2.194.732,82 zł netto, w tym wartość zamówień o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz w art. 134 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp ustalona na kwotę 731.577,61 zł netto. Wartość tę zamawiający oszacował w dniu 14 lipca 2020 r. na podstawie planowanych kosztów (pkt 2.4. i 2.5 protokołu postępowania, w aktach sprawy). Na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 3.174.000,00 zł brutto (pkt 11.2 protokołu postępowania, w aktach sprawy). Ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli wykonawcy oferując następujące ceny: a)wykonawca FBSerwis, - cena oferty (brutto) (suma: ryczałtowej ceny brutto za 1 miesiąc zimowego utrzymania dróg oraz ceny brutto za 1 km awaryjnego zimowego utrzymania dróg) – 179.714,04 zł, - czas reakcji – (podjęcie pracy sprzętem) do 0,5 godziny, b)odwołujący, - cena oferty (brutto) (suma: ryczałtowej ceny brutto za 1 miesiąc zimowego utrzymania dróg oraz ceny brutto za 1 km awaryjnego zimowego utrzymania dróg) – 100.000,00 zł, - czas reakcji – (podjęcie pracy sprzętem) do 0,5 godziny, c)przystępujący Ilmar - cena oferty (brutto) (suma: ryczałtowej ceny brutto za 1 miesiąc zimowego utrzymania dróg oraz ceny brutto za 1 km awaryjnego zimowego utrzymania dróg) – 71.398,00 zł, - czas reakcji – (podjęcie pracy sprzętem) do 0,5 godziny. (por. pkt 12 protokołu postępowania) Ustalono ponadto, że na wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, przystępujący Ilmar złożył zamawiającemu wykaz narzędzi i wyposażenia (wypełniony załącznik nr 5 do SIW Z). W wykazie tym wskazał, że w celu realizacji zamówienia będzie wykorzystywał m.in. ładowarkę Mecalac 12 mxt, 4 zestawy ciągnik plus pług plus rozrzutnik i 2 zestawy ciągnik plus pług. Opisując podstawę dysponowania zestawami pług plus rozrzutnik wykonawca wskazał m.in. „leasing”. Ustalono ponadto, że zamawiający 6 października 2020 r., działając na podstawie art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp, wezwał przystępującego Ilmar do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wezwał do wyjaśnienia powodów ceny ofertowej, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: a)oszczędności metody wykonania zamówienia, b)wybranych rozwiązań technicznych, c)wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, d)kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, e)pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, f)wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, g)wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska. W dalszej części ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący Ilmar złożył wyjaśnienia z 9 października 2020 r. W wyjaśnieniach wskazał, co następuje. (…). Cena uwzględnia zimowe utrzymanie dróg w ilości ok. 209 km w tym również zapewnienie materiałów, amortyzację sprzętu, wynagrodzenie pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Wartość oferty została obliczona na podstawie kalkulacji stanowiącej załącznik nr 1 do niniejszego pisma. Dane, którymi posłużył się Wykonawca są zgodne z informacjami zawartymi w dokumentach udostępnionych Wykonawcy. (…) Nasze doświadczenie w realizacji inwestycji na terenie Polski pozwala rzetelnie i z należytą starannością skalkulować cenę ofertową oraz realizacje zamówienia. Ponadto podkreślenie wypada fakt, że od 3 grudnia 2018 r. do 30 kwietnia 2020 r. realizowaliśmy usługę utrzymania zimowego dróg dla Zamawiającego, przez co doskonale znamy specyfikę realizacji przedmiotowego zamówienia i mamy możliwość dokładnego skalkulowania ceny. Z uwagi na to, że w sezonie 2018/2019 konieczność interwencji wystąpiła ok. 19 razy, a w sezonie 2019/2020 zaledwie 1 raz, posiadamy również odpowiednie zapasy soli oraz piasku (brak konieczności wykorzystywania tych materiałów podczas realizacji poprzedniego zamówienia), które zabezpieczają ponad 30% całego zapotrzebowania na materiały. Co więcej na zaoferowaną przez nas cenę wpływa również fakt, że posiadamy bazę mieszczącą się w samym centrum gminy, dzięki czemu dojazdy są mniej kosztowne. Posiadamy pracowników, którzy doskonale znają drogi, które są objęte niniejszym zamówieniem. Kolejnym elementem umożliwiającym nam zaoferować korzystniejszą od konkurencji cenę jest posiadany przez nas zbiornik paliwa na bazie, co nie tylko pozwala nam na zakup paliwa w cenach hurtowych (dzięki możliwości jego przechowywania na terenie bazy wykonawcy), ale również oszczędza czas pracowników na tankowanie sprzętu. Sprzęt, który jest skierowany do realizacji przedmiotu zamówienia jest naszą własnością, w związku z czym nie ponosimy kosztów wypożyczenia czy wynajmu. Wskazania wymaga, że w zaoferowanej cenie została skalkulowana wartość amortyzacji sprzętu, utrzymania biura oraz koszty kamer i GPS, która z uwagi na to, że jest kalkulowana w cenę w pozostałych realizowanych przez nas zleceniach ma znikomą wartość. Wyjaśniamy również, że cena wskazana w formularzu ofertowym uwzględnia przepisy ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. kodeks pracy. Znajduje to odzwierciedlenie w przyjętych w kalkulacji kosztach pracy osób obsługujących ciągniki. Wskazujemy również, że stawka godzinowa wynagrodzenia została przyjęta zgodnie z przewidywaną zmianą stawki godzinowej w roku 2021. W związku z tym, że zaoferowana kwota stanowi miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie, podane poniżej wyliczenia również odnoszą się do miesiąca, jako jednostki rozliczeniowej. KALKULACJA: Koszt jednego, pełnego, wyjazdu w ramach akcji zima wynosi 2.303,20 zł, na który składają się: Przyjęta stawka godzinowa – 18,30 zł brutto (zgodnie z prognozą na rok 2021) Zużycie paliwa przez maszyny: 1 h pracy sprzętu, to 8 l paliwa, 4*8=32 litry na akcję jednego pracownika. Cena paliwa: średnio 4,50 zł brutto. Akcja zima na trasach wyznaczonych przez Zamawiającego trwa 4 godziny dla jednego pracownika (co daje 6*4=24 h) Koszt wyjazdu wszystkich pracowników – 24 h *18,30 zł = 439,20 zł, Zużycie paliwa wszystkich maszyn – 6 * 32 l = 192 l Koszt paliwa wszystkich maszyn – 192 l * 4,50 zł = 864 zł Kosz materiału potrzebnego do jednej pełnej akcji (tj. jeden wyjazd) to ok. 1.000 zł. Przygotowując kalkulację cenową opieraliśmy się na trzech możliwych scenariuszach: 1. „Zima stulecia” wymagająca interwencji raz dziennie przez 30 dni w miesiącu 2303,20 * 30 = 69 096 zł 2. „Zima prognozowana” wymagająca interwencji raz dziennie przez 15 dni w miesiącu 2303,20 * 15 = 34 548 zł 3. „Średnia ilość wyjazdów z dwóch ostatnich lat” (przy realizacji tego samego zamówienia) - na tej podstawie zimą wymagane są ok. 2 interwencje w miesiącu Ok. 20 interwencji na przestrzeni ostatnich 2 lat. Średnio ok. 10 interwencji rocznie. Okres realizacji umowy 6 miesięcy. Średnia ilość interwencji w miesiącu – 10 / 6 = 1,67≈ 2 interwencje w miesiącu 2303,20 zł * 2 = 4606,40 zł. Do wyjaśnień przystępujący Ilmar załączył 4 faktury za paliwo (olej napędowy), z których wynikały ceny jednostkowe odpowiednio: 4,08 zł brutto, 4,02 zł brutto, 3,83 zł brutto i 3,94 zł brutto. Do wyjaśnień załączono także protokoły zimowego utrzymania dróg podpisane przez Urząd Gminy Kobierzyce za miesiące grudzień 2018, styczeń – kwiecień 2019 r., listopad 2019 – kwiecień 2020 r. W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający w dniu 19 października 2020 r. zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego Ilmar. Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Stosownie do art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. W myśl art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba stwierdziła, że cena oferty przystępującego Ilmar odbiegała znacząco od cen pozostałych wykonawców. W tej sytuacji zamawiający, zgodnie z art. 90 ustawy Pzp, miał nie tylko prawo ale i prawny obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień co do wyliczenia ceny oraz złożenia stosownych dowodów. Realizując normę wynikającą z ww. przepisu zamawiający skierował do przystępującego Ilmar wezwanie do złożenia wyjaśnień w piśmie z dnia 6 października 2020 r. Jak wynika z treści art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, polski ustawodawca przesądził, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp, ma obowiązek udowodnić zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Z przepisu tego wynika zatem domniemanie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zaoferował cenę rażąco niską. Wyjaśnienia i dowody na ich poparcie składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie muszą zaś obalić owo domniemanie. Nie ulega również wątpliwości, że owo udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym. W analizowanej sprawie Izba stwierdziła, że przystępujący Ilmar nie sprostał wynikającemu z przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp ciężarowi wykazania, że jego cena nie jest rażąco niska. Zdaniem Izby wyjaśnienia przedstawione przez przystępującego Ilmar w piśmie z 9 października 2020 r. okazały się ogólne, lakoniczne i gołosłowne oraz nie odnosiły się do wszystkich elementów cenotwórczych. Zgodzić należało się z odwołującym, który podniósł w odwołaniu, że przystępujący Ilmar w odniesieniu do kosztów materiałów przedstawił wyjaśnienia nazbyt ogólne, lakoniczne. Wyjaśnienia przystępującego w tym obszarze sprowadzały się do stwierdzenia, że koszt materiału potrzebnego do jednej pełnej akcji (tj. jeden wyjazd) to ok. 1000 zł. Dodatkowo przystępujący Ilmar oświadczył jeszcze, że posiada odpowiednie zapasy soli oraz piasku, które miały zabezpieczać ponad 30 % całego zapotrzebowania na materiały. Odnosząc się do tego rodzaju wyjaśnień należało stwierdzić, że oświadczenie o dysponowaniu 30% całego zapotrzebowania na materiały okazało się nazbyt ogólne i nienadające się do jakiejkolwiek weryfikacji przez zamawiającego. Po pierwsze, wykonawca nie wskazał ile zapasów soli i piasku jest, jego zdaniem, niezbędne do realizacji usługi. Po drugie, nie wyjaśnił również ile konkretnie soli i piasku posiada. W tej sytuacji oświadczenia przystępującego nic nie wnosiły do sprawy. Nie można w oparciu o nie zweryfikować poprawności kalkulacji kosztów materiałów w kontekście zakładanej ich ilości. Nie wiadomo bowiem, ile materiałów wykonawca uznaje za ilość zabezpieczającą potrzeby realizacji zamówienia. Nie można też zweryfikować, czy faktycznie bliżej niesprecyzowana ilość materiałów, którą wykonawca posiada, rzeczywiście uprawnia do przyjęcia tezy, że jest to 30 % całego zapotrzebowania na materiały. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że rację ma odwołujący wskazując, że oprócz lakoniczności wyjaśnień, wyjaśnienia te dyskwalifikuje również fakt niepoparcia ich w tym zakresie jakimkolwiek dowodem. Zgodzić należało się również z odwołującym, że w odniesieniu do pozostałych 70% materiałów, które wedle oświadczeń samego przystępującego Ilmar musiał on zabezpieczyć, aby zrealizować usługę, nie przedstawiono zamawiającemu żadnych ofert, czy nawet ofert wstępnych, które usprawiedliwiałby oszacowany koszt zakupu materiału potrzebnego do jednego wyjazdu na poziomie 1000 zł. Po drugie, nie wiadomo jaki materiał wykonawca uwzględnił, ile tego materiału założono, gdyż przystępujący Ilmar jego składu nie ujawnił. Tymczasem, jak słusznie wskazał odwołujący, skład materiału został narzucony przez zamawiającego w postanowieniach SIW Z. Zamawiający w pkt III.4 SIW Z przesądził, że w przypadku dróg krajowych nr 8 i 35 obie jezdnie mogły być posypane wyłącznie solą drogową. Jedynie w przypadku pozostałych dróg można było używać mieszanki soli i piasku płukanego. Nie było zaś sporne między stronami, że koszt pozyskania soli jest wyższy od kosztu mieszanki soli z piachem. Na tę okoliczność przystępujący Ilmar również nie przedstawił zamawiającemu jakiegokolwiek dowodu w postaci przykładowo ofert, czy ofert wstępnych. Wyjaśnienia przystępującego Ilmar w obszarze kosztów materiałów okazały się zatem ogólne, lakoniczne, nieprzekonujące i gołosłowne. Nie obaliły więc domniemania nieprawidłowego skalkulowania kosztów materiałów niezbędnych do realizacji usługi. W dalszej kolejności stwierdzono, że przystępujący Ilmar nie uwzględnił w swych wyjaśnieniach kosztów paliwa dla ładowarki. Jak wynikało z pkt III.2 SIW Z, zamawiający wymagał, aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia dysponował niezbędnym sprzętem, określonym przez zamawiającego. Wśród wymaganego, minimalnego sprzętu wymieniono m.in. 2 zestawy ciągnik plus plug, 4 zestawy ciągnik plus plug plus rozrzutnik oraz ładowarkę. Przystępujący Ilmar złożył zamawiającemu wykaz narzędzi i wyposażenia (wypełniony załącznik nr 5 do SIW Z). W wykazie tym wskazał, że w celu realizacji zamówienia będzie wykorzystywał m.in. ładowarkę Mecalac 12 mxt, 4 zestawy ciągnik plus pług plus rozrzutnik i 2 zestawy ciągnik plus pług. Jednakże w wyjaśnieniach z dnia 9 października 2020 r., kalkując koszty zużycia paliwa na poziomie 192 litrów na jeden wyjazd przyjął jedynie 6 sztuk sprzętu, co odpowiadało 4 zestawom ciągnik plus pług plus rozrzutnik oraz 2 zestawom ciągnik plus plug. Jak wynikało z powyższego, w swej kalkulacji przystępujący kosztów przystępujący Ilmar w ogólne nie uwzględnił kosztów paliwa do ładowarki. Powyższy brak w wyjaśnieniach wykonawcy słusznie został zatem dostrzeżony przez odwołującego. Przystępujący Ilmar nie wykazał także zasadności swych założeń co do zużycia paliwa przez swe pojazdy, które będzie wykorzystywał do realizacji zamówienia. Jak wskazano wcześniej, w wykazie narzędzi i wyposażenia przystępujący Ilmar oświadczył, że w celu realizacji zamówienia będzie wykorzystywał 7 sztuk sprzętu, w tym m.in. ładowarkę Mecalac 12 mxt, 4 zestawy ciągnik plus pług plus rozrzutnik i 2 zestawy ciągnik plus pług. Jeśli chodzi o kwestie ilości zużywanego paliwa przez pozostały sprzęt, to przystępujący w swej kalkulacji ograniczył się jedynie do wskazania, że 6 sztuk sprzętu spali 8 litrów paliwa na 1 godzinę pracy. Na prawidłowość szacunków co do spalania na takim poziomie przystępujący Ilmar nie przedstawił nie tylko żadnego dowodu, ale nawet wyliczeń. Powyższe dyskwalifikowało wyjaśnienia w tym zakresie. W dalszej kolejności stwierdzono, że przystępujący Ilmar w swych wyjaśnieniach nie podał wysokości kosztów związanych z usługami GPS i monitoringu pojazdów. Jak wynikało z pkt III. 2 SIW Z, zamawiający wymagał, abypojazdy używane do realizacji umowy, takie jak ciągniki z pługiem i rozrzutnikiem były wyposażone w satelitarny system monitorowania pracy sprzętu (GPS), bazujący na systemie pozycjonowania satelitarnego, umożliwiający trwałe zapisywanie, przechowywanie i odczytywanie danych o położeniu pojazdu i miejscach postojów oraz kamery z podglądem na żywo. Przystępujący Ilmar w wyjaśnianych z 9 października 2020 r. nie podał kosztów wykonania przywołanego obowiązku umownego. Dostrzeżenia wymagało, że w swych wyjaśnieniach wykonawca ograniczył się jedynie do stwierdzenia, iż w cenie została skalkulowana wartość amortyzacji sprzętu oraz koszty kamer i GPS. Wskazał, że jest to koszt kalkulowany w cenę pozostałych realizowanych przez niego zleceń, gdyż ma znikomą wartość. Izba stwierdziła, że przystępujący Ilmar, mimo wezwania, nie ujawnił zamawiającemu wysokości omawianego elementu kosztotwórczego. Nie wiadomo zatem nic na temat wysokości ponoszonych przez przystępującego Ilmar opłat abonamentowych za system GPS i do wykorzystywania podglądu z kamer na żywo. W związku z tym zaniechaniem zamawiający nie miał żadnych podstaw do stwierdzenia jaka jest to wartość i czy rzeczywiście wartość ta jest znikoma i bagatelna, tak jak utrzymywał przystępujący Ilmar. Odnosząc się natomiast do argumentu, że wartość ta jest kalkulowana w cenę pozostałych realizowanych przez niego zleceń, to takie stanowisko nie zasługiwało na uwzględnienie. Owszem wykonawca ma prawo korzystać z efektu skali. Jednakże, po pierwsze, ten czynnik należało bliżej opisać aby przekonać zamawiającego, że efekt skali rzeczywiście występuje. Po drugie zaś, jakaś część kosztów opłat powinna być uwzględniona w cenie tego zamówienia, a nie przerzucana w koszt innych zamówień realizowanych przez przystępującego Ilmar. Niedopuszczalne jest finansowanie kosztów tego zamówienia z wynagrodzenia uzyskiwanego z innych, bliżej niesprecyzowanych kontraktów. W dalszej kolejności stwierdzono, że przystępujący Ilmar w swych wyjaśnieniach nie uwzględnił kosztów związanych z obsługą zobowiązań z tytułu leasingu w odniesieniu do zestawów pług plus rozrzutnik, które zamierzał wykorzystywać do realizacji zamówienia. Jak wynikało z wykazu sprzętu i narzędzi, złożonego przez przystępującego Ilmar, opisując podstawę dysponowania ww. sprzętem wykonawca wskazał m.in. „leasing”. Na uwagę zasługiwał fakt, że w wyjaśnieniach z dnia 9 października 2020 r. koszt obsługi tego zobowiązania z tytułu umów leasingu nie został ujawniony. Przystępujący Ilmar ograniczył się jedynie do oświadczenia, że sprzęt, który jest kierowany do realizacji przedmiotu zamówienia, jest jego własnością, w związku z czym nie ponosi kosztów jego wypożyczenia czy wynajmu. Jak wynikało z powyższego, wykonawca nie wspomniał jednak nic na temat kosztów zobowiązań z tytułu leasingu zestawów pług plus rozrzutnik. Kolejno stwierdzono, że przystępujący Ilmar w swych wyjaśnieniach pominął w ogóle kwestię kosztów związanych z kontrolą serwisową pojazdów, w tym pługów i rozrzutników, kosztów naprawy usterek wynikających z bieżącego użytkowania pojazdów w ramach usługi zimowego utrzymania dróg. Owszem, wykonawca, który realizuje równolegle wiele zleceń, może koszty tego rodzaju finansować z wynagrodzenia uzyskiwanego ze wszystkich zleceń, w ramach których ten sprzęt jest wykorzystywany. Jednakże jakaś część z tych kosztów musi być uwzględniona również w kosztach realizacji tego zamówienia. Powyższe wynika z faktu, że to w trakcie i w związku z realizacją tego zamówienia przynajmniej jakaś część z tych kosztów będzie ponoszona. Jak wyjaśniono wcześniej, niedopuszczalne jest finansowanie kosztów tego zamówienia z wynagrodzenia uzyskiwanego z innych, bliżej niesprecyzowanych kontraktów. Przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, realność ceny oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bada się w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, a więc świadczenia zaoferowanego przez wykonawcę w tym postępowaniu. Kolejno stwierdzono, że przystępujący Ilmar nie wyjaśnił i nie udowodnił w sposób prawidłowy kosztów pracy. Jak wynikało z wyjaśnień przystępującego Ilmar, podstawą kalkulacji w tym obszarze była stawka godzinowa wynagrodzenia przyjęta zgodnie z przewidywaną zmianą stawki godzinowej w roku 2021 r. Stawkę tę przystępujący Ilmar skalkulował na poziomie 18,30 zł brutto. Odwołujący słusznie zarzucił w odwołaniu, że oparcie kalkulacji kosztów zatrudnienia wyłącznie na podstawie prognozowanej na 2021 r. stawki godzinowej na poziomie 18,30 zł brutto było błędem. Minimalna stawka godzinowa, jak wynika z art. 1 pkt 1 ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. 2018, poz. 2177 ze zm.)., oznacza minimalną wysokość wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia lub świadczenia usług, przysługującą przyjmującemu zlecenie lub świadczącemu usługi. Podzielono zatem stanowisko odwołującego, że definicja legalna tego pojęcia odnosi się do umów o świadczenie usług, do których stosuje się przepisy o zleceniu – co wynika z art. 750 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (j.t. Dz. U. 2020, poz. 1740 ze zm.). Na uwagę zasługiwał fakt, że zamawiający w pkt III.13 SIW Z wymagał, abyczynności związane z odśnieżaniem tj. operatorzy sprzętu tj. ciągnika, pługu oraz ładowarki oraz dyspozytor były wykonywane przez osoby tj. pracowników minimum 6 zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. z 2019.1040 ze zm.). Powyższy wymóg został potwierdzony przez zamawiającego w rozdziale V ust. 1 pkt. c SIW Z, gdzie wskazano, że zamawiający wymaga od wykonawców spełnienia warunku dysponowania na potrzeby zamówienia co najmniej 6 osobami zatrudnionymi na podstawie umowy o pracę. Tymczasem, jak wskazano wcześniej, podstawą swej kalkulacji przystępujący Ilmar uczynił jedynie stawkę godzinową na poziomie 18,30 zł brutto. Na uwagę zasługiwał fakt, że stawka podana przez wykonawcę na poziomie 18,30 zł brutto okazała się niemal identyczna z minimalną stawka godzinową, w rozumieniu art. 1 pkt 1 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, prognozowaną w 2021 r. na poziomie 18,20 zł. Jednocześnie, o prawidłowości kalkulacji nie świadczyło ogólne oświadczenie przystępującego Ilmar jakoby w kalkulacji uwzględnił przepisy ustawy Kodeks pracy i wynagrodzenie pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Temu ogólnemu oświadczeniu przeczy przedstawiona kalkulacja, odpowiadająca w zasadzie wyłącznie kosztowi równemu minimalnej stawce godzinowej w rozumieniu art. 1 pkt 1 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę prognozowanej na 2021, która odnosiła się wszak do wykonywania zleceń lub świadczenia usług w rozumieniu przepisów prawa cywilnego. W tej sytuacji zgodzić należało się z odwołującym, że nawet jeśli przystępujący Ilmar rzeczywiście zamierzał zatrudniać swych pracowników skierowanych do realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę, to nie uwzględnił w swej kalkulacji wynikających z tego kosztów. W szczególności przystępujący Ilmar w swej kalkulacji nie ujął kosztów narzutu pracodawcy na wynagrodzenie pracowników, niezbędnych do poniesienia z powodu konieczności zapewnienia zastępstwa na czas urlopu lub też choroby pracownika, nadzoru nad prawidłowym wykonaniem usługi, które przystępujący jako pracodawca będzie musiał ponosić. Stwierdzono ponadto, że przystępujący Ilmar w swych wyjaśnieniach podał jedynie szacowaną przez siebie liczbę roboczogodzin przypadającą na jednego pracownika w ramach akcji zima. Wskazał dodatkowo, że akcja zima trwać będzie 4 godziny na jednego pracownika, co daje 24 h dla 6 pracowników. Odnosząc się do tej części wyjaśnień należało stwierdzić, że podanie samej liczby roboczogodzin przypadających na pracownika bez chociażby krótkiego wyjaśnienia, jak te roboczogodziny są obliczone i jakie czynności będą wykonywane w ramach tych roboczogodzin jest niewystarczające celem możliwości weryfikacji takiego oświadczenia przez zamawiającego. Kierując się powyższymi rozważaniami nie ulegało wątpliwości, że przystępujący Ilmar nie sprostał wynikającemu z przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp ciężarowi wykazania, że jego cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym zamawiający miał obowiązek stwierdzić, że wykonawca zaoferował mu cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia i odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, czego jednak nie uczynił. W związku z powyższym za zasadny uznano zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stosownie do art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. ((Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.), czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Aby wykazać zasadność tego zarzutu odwołujący powinien udowodnić, że działania przystępującego Ilmar polegające na zaniżaniu cen za świadczenie usług zimowego utrzymania dróg jest działaniem celowym, ciągłym, a nie jednorazowym. Po drugie powinien wykazać, że działanie to zostało podjęte z góry powziętym zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku z rynku. Wreszcie, powinien także wykazać wpływ ewentualnego zaniżenia ceny w tym postępowaniu na sytuację na rynku właściwym. Żadnej z tych okoliczności odwołujący nawet nie spróbował udowodnić. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk należało uznać za chybiony. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 i 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp miały wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę, która podlegała odrzuceniu. W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może - jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty przystępującego ILMAR na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z powodu niewykazania przez ww. wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu, jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw. Odwołujący R. S. i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali zatem i jednocześnie przegrali w połowie. Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy §5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania. W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego R. S. Takie rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.”. Kosztami postępowania w analizowanej sprawie obciążono w całości zamawiającego, biorąc pod uwagę, że odwołujący osiągnął skutek w postaci odrzucenia oferty przystępującego Ilmar w świetle przywołanych przez siebie okoliczności faktycznych, choć nie na podstawie wszystkich podstaw prawnych. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy (łącznie: 18.600 zł). Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono - stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 2309/18 WYROK z dnia 21 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T4B sp. z o.o. w Warszawie oraz T.S., prowadzącego w Puławach działalność gospodarczą pod nazwą Arris Computer, T.S. w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Puławach przy udziale wykonawcy Kamsoft S.A. w Katowicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie dotyczącym zaniechania czynności uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się na str. 30-74 oferty wykonawcy Kamsoft S.A. w Katowicach (z wyłączeniem informacji znajdujących się na str. 62 oferty w tabeli k) - zestaw komputerowy lp. 1, oraz z wyłączeniem informacji znajdujących się w tabeli na str. 74 oferty), z powodu uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego w tej części, 2.uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania 2, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tej części, w tym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w załączniku nr 7 do SIWZ „minimalne wymagane parametry dla zadania 2”, wypełnionym przez wykonawcę Kamsoft S.A. w Katowicach, na str. 62 oferty w tabeli k) - zestaw komputerowy lp. 1 oraz w tabeli znajdującej się na str. 74 i 75 oferty, 3.kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Puławach i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T4B sp. z o.o. w Warszawie oraz T.S., prowadzącego w Puławach działalność gospodarczą pod nazwą Arris Computer, T.S. tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Puławachna rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T4B sp. z o.o. w Warszawie oraz T.S., prowadzącego w Puławach działalność gospodarczą pod nazwą Arris Computer, T.S. kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 2309/18 Uzasadnie nie Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Puławach – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa sprzętu komputerowego oraz rozbudowa sieci teleinformatycznej w SPZOZ Puławy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 sierpnia 2018 r., nr 2018/S 166-378042. 30 października 2018 r. zamawiający odmówił wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia T4B sp. z o.o. w Warszawie oraz T. S., prowadzącego w Puławach działalność gospodarczą pod nazwą Arris Computer, T.S., zwanym dalej „odwołującym”, udostępnienia części oferty wykonawcy Kamsoft S.A. w Katowicach, zwanego dalej „przystępującym”. W dniu 31 października 2018 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego w zakresie zadania nr 2. Wobec: 1)zaniechania przez zamawiającego zbadania skuteczności zastrzeżenia oferty przystępującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności w zakresie dotyczącym wypełnionego załącznika nr 7 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) - Minimalne wymagane parametry dla zadania 2; 2)zaniechaniu odtajnienia oferty przystępującego, w szczególności w zakresie dotyczącym wypełnionego załącznika nr 7 do SIWZ - Minimalne wymagane parametry dla zadania 2; 3)dokonaniu wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej pomimo niedania odwołującemu możliwości zweryfikowania tej oferty w zakresie zgodności z wymogami zamawiającego oraz przepisami prawa odwołujący wniósł 9 listopada 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk) - przez zaniechanie przez zamawiającego zbadania skuteczności zastrzeżenia oferty przystępującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności w zakresie dotyczącym wypełnionego załącznika nr 7 do SIWZ - - Minimalne wymagane parametry dla zadania 2; 2)art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk), przez zaniechanie odtajnienia oferty przystępującego, w szczególności w zakresie dotyczącym wypełnionego załącznika nr 7 do SIWZ - - Minimalne wymagane parametry dla zadania 2; 3)w konsekwencji - art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - przez dokonanie wyboru oferty złożonej przez przystępującego. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej; 2)wykonania czynności odtajnienia oferty przystępującego, w szczególności w zakresie załącznika nr 7 do SIW Z Minimalne wymagane parametry dla zadania 2; 3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem uwag do oferty przystępującego złożonych przez odwołującego do zamawiającego. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w piśmie z dnia 23.10.2018 r. zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie mu wypełnionego załącznika nr 7 do SIW Z - Minimalne wymagane parametry dla zadania 2, stanowiącego część oferty przystępującego, wskazując na brak skuteczności dokonanego przez przystępującego zastrzeżenia załącznika nr 7 do SIW Z jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Argumentował, że w odpowiedzi na pismo odwołującego z dnia 23.10.2018 r., zamawiający w piśmie z dnia 30.10.2018 r. wskazał jedynie, że przekazuje odwołującemu do wiadomości pismo przystępującego z dnia 29.10.2018 r., które zawiera argumentację, dlaczego - zdaniem tego wykonawcy - informacje zawarte w załączniku nr 7 zostały skutecznie przez niego zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tym samym zamawiający zaniechał spoczywającego na nim obowiązku rzeczywistej oceny, czy to zastrzeżenie było skuteczne. Jednocześnie pismo zamawiającego z dnia 30.10.2018 r. należy odczytywać jako odmowę odtajnienia załącznika nr 7 załączonego do oferty przystępującego, która nie znajduje podstaw prawnych i faktycznych. Odwołujący argumentował, ustosunkowując się do pisma zamawiającego z dnia 30.10.2018 r., że złożył zamawiającemu jeszcze pismo z dnia 5.11.2018 r., w który wskazywał na brak skuteczności zastrzeżenia przez przystępującego załącznika nr 7 do SIW Z jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym zakresie odwołujący odniósł się zarówno do braku wykazania przez przystępującego przesłanek do uznania załącznika nr 7 jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jak i do faktu, że udowodnienie tajemnicy powinno nastąpić w terminie składania ofert. Zamawiający w odpowiedzi na pismo wykonawcy z dnia 5.11.2018 r., w swoim piśmie z dnia 7.11.2018 r. wskazał, że stanowisko przystępującego zostało już przekazane odwołującemu wraz z pismem zamawiającego z dnia 30.10.2018 r. Tym samym zamawiający powtórnie zaniechał zbadania załącznika nr 7 do SIW Z złożonego przez przystępującego pod kątem skuteczności zastrzeżenia go jako tajemnica przedsiębiorstwa, co należy traktować jako podtrzymanie odmowy udostępnienia odwołującemu tego załącznika. Odwołujący podniósł ponadto, że zamawiający pismem z dnia 31 października 2018 r. poinformował odwołującego o wyborze w postępowaniu w zakresie zadania 2 oferty złożonej przez przystępującego, pomimo braku umożliwienia odwołującemu dokonania wglądu w pełną treść oferty tego wykonawcy, naruszając przy tym zasadę uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), wyrażającej się w konieczności zapewnienia zasady jawności (art. 8 ust. 1- 2, ust. 3 ustawy Pzp). Odwołujący wskazywał, że obowiązkiem zamawiającego było zbadanie, czy przystępujący dokonał skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 1 ustawy). Zastrzeżenie takie musi być dokonane już w ofercie. Nie może być ono dokonywane, uzupełniane czy doprecyzowane w drodze dalszych pism wykonawcy. Istotnym dla oceny zastrzeżenia jest jego treść złożona z ofertą, przy czym wykonawca musi udowodnić, że zastrzegane informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp). Odwołujący nie ma wglądu do treści zastrzeżenia tajemnicy dokonanego przez przystępującego w terminie składania ofert, przekazane mu zostało jedynie pismo przystępującego z dn. 29 października 2018 r. (przekazane odwołującemu wraz z pismem zamawiającego z dnia 30 października 2018 r.). Odwołujący podniósł, że przystępujący w piśmie z dn. 29 października 2018 r. wskazał na uzasadnienie zastrzeżenia w swojej ofercie tajemnicy przedsiębiorstwa. Uzasadnienie to jest krótkie, lakoniczne i nie wykazuje okoliczności rzeczywiście uzasadniających, że mamy do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa w ofercie przystępującego. Odwołujący podkreślał, że uzasadnienie zawarte w piśmie z dnia 29 października br. jest złożone po terminie składania ofert i jako takie, zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie może być brane pod uwagę. Odwołujący przypuszczał, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, złożone wraz z ofertą przystępującego jest równie ogólne, nieprecyzyjne i nieprawdziwe. Przystępujący wskazuje w piśmie z dn. 29 października br., że wypełniony przez niego załącznik nr 7 do SIW Z zawiera informację, za pomocą jakiego sprzętu/rozwiązań wykona zamówienie, jednakże po pierwsze jest to wątpliwe, by wykonawca ten podawał w ofercie konkretne rozwiązania techniczne, skoro zamawiający wymagał jedynie potwierdzenia w załączniku nr 7 do SIW Z spełniania wymogów minimalnych. Po drugie samo ewentualne podanie danych rozwiązań czy parametrów technicznych w ofercie w odniesieniu do danej dostawy nie świadczy o tym, że automatycznie mamy do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż wykonawca powinien udowodnić, jaki konkretnie zestaw danych uznaje za „specyficzny" i dlaczego. Odwołujący argumentował, że dodatkowo przystępujący powołał się w piśmie z dn. 29 października 2018 r. na to, że chce chronić grupę swoich dostawców. Odwołujący podkreślał, że wątpliwym jest, by wykonawca ten wskazywał rzeczywiście na jakichkolwiek dostawców (z uwagi na wymóg potwierdzenia jedynie parametrów minimalnych), a gdyby nawet wskazywał, to wykonawca nie wskazał, jakie konkretnie informacje rzekomo wskazują na danych dostawców; nie powołał się on również na żadne umowy o poufności z dostawcami oraz pominął fakt, że umowa o zamówienie publiczne (do której załącznikiem będzie jego oferta) jest jawna i podlega udostępnieniu. Ponadto przystępujący powołał się na bliżej niesprecyzowane upusty, jakie ma mieć od swoich dostawców - jednakże wątpliwym jest by istotnie można było odczytać z treści jego oferty nazwy owych dostawców. Podkreślał, że przecież w załączniku nr 7 do SIW Z wykonawcy nie wpisywali cen za poszczególne oferowane dostawy, zatem wątpliwym jest, by przystępujący takie ceny wskazał i tym samym by konkurencja mogła powziąć informację o jakichkolwiek opustach udzielanych przystępującemu. Podsumowując, zdaniem odwołującego, przystępujący nie wykazał, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (czyli uznk), w szczególności nie wykazał i nie udowodnił, by wszystkie zastrzegane w załączniku nr 7 do SIW Z informacje stanowiły tajemnicę czyli stanowiły „nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności" (art. 11 ust. 4 uznk). Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania. Na wypadek oddalenia wniosku o odrzucenie odwołania złożył ostatecznie oświadczenie o uwzględnieniu w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu w zakresie dotyczącym zaniechania czynności uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się na str. 30-74 oferty wykonawcy Kamsoft S.A. w Katowicach (z wyłączeniem informacji znajdujących się na str. 62 oferty w tabeli k) - zestaw komputerowy lp. 1, oraz z wyłączeniem informacji znajdujących się w tabeli na str. 74 oferty). W pozostałym zakresie wnioskował o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Kamsoft S.A. w Katowicach. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o odrzucenie, względnie o oddalenie odwołania. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Pomimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia Izby z udziałem stron, nie stawił się na to posiedzenie Izby wyznaczone w dniu 21 listopada 2018 r. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), odpowiedzi zamawiającego na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ, modyfikacje treści SIWZ, ofertę przystępującego, pismo odwołującego z 23 października 2018 r, pismo zamawiającego skierowane do przystępującego w dniu 29 października 2018 r., odpowiedź przystępującego na ww. pismo z 29 października 2018 r., odpowiedź zamawiającego z 30 października 2018 r. na pismo odwołującego z 23 października 2018 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 31 października 2018 r., pismo odwołującego z 5 listopada 2018 r., odpowiedź zamawiającego na ww. pismo z 7 listopada 2018 r., odwołanie, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe przystępującego, zgłoszenie przystąpienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Kamsoft S.A. w Katowicach uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba postanowiła oddalić wniosek zamawiającego i przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia, a zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podnieśli, że odwołanie zostało wniesione z uchybieniem terminu. Wskazali, że o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania odwołujący powziął wiadomość już w dniu 22 października 2018 r., tj. w dacie otwarcia ofert. W tej bowiem dacie odwołujący miał dowiedzieć się o tym, że przystępujący zastrzegł jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa m.in. informacje znajdujące się w wypełnionym przez przystępującego załączniku nr 7 do SIW Z. W tym samym dniu zamawiający miał też udostępnić odwołującemu jedynie część jawną oferty przystępującego. Powyższe, zdaniem zamawiającego i przystępującego miało świadczyć o tym, że 10 dniowy termin na wniesienie odwołania miał upłynąć odwołującemu już w dniu 3 listopada 2018 r., podczas gdy odwołanie wniesiono dopiero w dniu 9 listopada 2018 r. Odwołujący wniósł o oddalenie wniosku. Wskazał, że odwołanie wniesiono z zachowaniem 10 dniowego terminu liczonego do daty, kiedy odwołujący mógł powziąć wiadomość o stanowisku zamawiającego w przedmiocie zasadności utajnienia przez przystępującego załącznika nr 7 do SIW Z. Wywiódł, że w dniu otwarcia ofert, tj. 22 października 2018 r. na podstawie udostępnionej mu przez zamawiającego części oferty przystępującego ustalił, iż posiada ona część zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wobec powyższego, następnego dnia to jest 23.10.2018 r. odwołujący złożył pisemny wniosek o odtajnienie pozostałej części oferty przystępującego, w tym wypełnionego załącznika nr 7 do SIW Z. 29.10.2018 r. Argumentował, że zamawiający zareagował na wniosek odwołującego o odtajnienie dopiero w dniu 30.10.2018 r., kiedy to pisemnie poinformował odwołującego, że przekazuje mu pismo Przystępującego z 29.10.2018. r. w którym wykonawca ten podtrzymał swe stanowisko co do skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W tej sytuacji, według odwołującego, termin na wniesienie odwołania można liczyć najwcześniej od dnia 30.10.2018 r., czyli dnia, kiedy zamawiający ustosunkował się do wniosku odwołującego o odtajnienie części oferty przystępującego z dnia 23.10.2018 r. Wniosek zamawiającego i przystępującego okazał się chybiony. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Z kolei art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Odwołanie w analizowanej sprawie wniesiono wobec zaniechania przez zamawiającego czynności uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w ofercie przystępującego, a obejmujących wypełniony przez przystępującego załącznik nr 7 do SIW Z dla części 2 zamówienia. W ocenie Izby odwołujący powziął wiadomość o tym, że zamawiający uznaje zastrzeżenie poczynione przez przystępującego za skuteczne najwcześniej w dniu 30 października 2018 r. Bezzasadne było liczenie terminu na wniesienie odwołania od dnia 22 października 2018 r., tj. od dnia otwarcia ofert. Rzeczywiście w tej dacie zamawiający umożliwił odwołującemu wgląd jedynie do części jawnej oferty przystępującego. Z samego faktu nieudostępnienia pozostałej części oferty odwołujący nie mógł jednak wnioskować, że zamawiający automatycznie uznał zastrzeżenie tajemnicy poczynione przez jego konkurenta za skuteczne. W braku wyraźnego i jednoznacznego oświadczenia zamawiającego odwołujący równie dobrze miał prawo zinterpretować zachowanie zamawiającego jako chęć zbadania skuteczności poczynionego zastrzeżenia. Badanie skuteczności zastrzeżenia jest obowiązkiem zamawiającego w każdym przypadku przedstawienia mu informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przypomnienia wymaga, że w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05. stwierdzono, żew postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Rzeczywiście, zamawiający ma obowiązek zbadać skuteczność zastrzeżenia bez zbędnej zwłoki, nie później niż do dnia wyboru oferty najkorzystniejszej. Działanie bez zbędnej zwłoki nie oznacza jednak obowiązku natychmiastowej reakcji w dniu otwarcia ofert, biorąc choćby pod uwagę konieczność przeanalizowania uzasadnienia zastrzeżenia, jakie wykonawcy mają obowiązek złożyć wraz z zastrzeganymi informacjami. W analizowanej sprawie wnioskowanie odwołującego było o tyle uzasadnione, że wgląd do części jawnej oferty przystępującego miał miejsce już w dniu ich otwarcia, a więc 22 października 2018 r. Zamawiający i przystępujący nie przedstawili Izbie żadnego dowodu, z którego wynikałoby, że zamawiający w dniu 22.10.2018 r. poinformował odwołującego, iż zakończył badanie zastrzeżenia w ofercie przystępującego i uznał je za skuteczne. Na to, że zamawiający badał jeszcze skuteczność poczynionego przez przystępującego zastrzeżenia wskazywały także późniejsze działania zamawiającego. Dostrzeżenia wymagało, że pismem z dnia 29 listopada 2018 r. zamawiający zwrócił się do przystępującego z prośbą o ustosunkowanie się do wniosku o odtajnienie złożonego przez odwołującego w dniu 23 października 2018 r. Dopiero zaś 30 października 2018 r. zamawiający zareagował na wniosek odwołującego przesyłając odwołującemu odpis stanowiska przystępującego z dnia 29 października 2018 r. W konsekwencji dopiero w tej dacie odwołujący mógł zakładać, że skoro jego wniosek o odtajnienie części oferty przystępującego nie jest uwzględniony, to zamawiający uznał zastrzeżenie wykonawcy za skuteczne. W tej sytuacji 10 dniowy termin na wniesienie odwołania upływał odwołującemu dopiero w dniu 9 listopada 2018 r. i został zachowany. Wobec powyższego wniosek zamawiającego i przystępującego o odrzucenie odwołania podlegał oddaleniu. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Zamawiający zdecydował się nie odtajniać części oferty przystępującego. Odwołujący domagał się odtajnienia części oferty wybranej twierdząc, że nie wykazano iż zawiera ona tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego. Ustalenie, że zamawiający wbrew przepisom ustawy zaniechał czynności odtajnienia części oferty przystępującego prowadzić będzie do nakazania zamawiającemu wykonania tej czynności. Natomiast szkoda, jaką odwołujący może ponieść w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp wyraża się w uszczerbku, jakiego może doznać w wyniku nieuzyskania zamówienia, które może być efektem braku możliwości kwestionowania dokonanej przez zamawiającego oceny dokumentów nielegalnie zastrzeżonych przez jego konkurenta. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zaniechania czynności uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się na str. 30-74 oferty wykonawcy Kamsoft S.A. w Katowicach (z wyłączeniem informacji znajdujących się na str. 62 oferty w tabeli k) - zestaw komputerowy lp. 1, oraz z wyłączeniem informacji znajdujących się w tabeli na str. 74 oferty). Zamawiający w trakcie posiedzenia Izby z udziałem storn w dniu 21 listopada 20198 r. oświadczył, iż uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu w tej części. Natomiast wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, pomimo prawidłowego zawiadomienia, nie stawił się na posiedzenie Izby i nie zgłosił sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. Jak wynika z powyższego, obowiązujące przepisy w takiej sytuacji uzależniają rozpoznanie odwołania od wniesienia sprzeciwu, co nie nastąpiło. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko, interesująco i wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18. Odwołanie w zakresie rozpatrywanym merytorycznie zasługiwało na uwzględnienie. Za zasadny uznano zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Stosownie do art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. t. j. z 2018 r. poz. 419 ze zm.), przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności Ustalono, że zamawiający w piśmie z dnia 5 października 2018 r. w odpowiedzi na pytanie nr 12 wskazał, że wykonawcy mają obowiązek dołączyć do formularza oferty wypełniony załącznik nr 7 do SIWZ. Ustalono także, że w załączniku nr 7 do SIW Z dla zadania nr 2 wykonawcy mieli za zadanie wypełnić m.in. tabelę, w której należało podać następujące dane: 1)producent, typ/ model oferowanego sprzętu, 2)ilość, 3)cena netto, 4)cena brutto, 5)stawka podatku VAT, 6)wartość netto, 7)wartość brutto. Dane te dotyczyły następujących, oferowanych przez wykonawcę urządzeń i oprogramowania: Lp. Nazwa asortymentu 1. Kontroler sieci WIFI – dostawa i konfiguracja, 2. 3. Access Point współpracujący z kontrolerem dostawa, montaż i konfiguracja, System Zarządzania Siecią - dostawa i konfiguracja, 4. Przełącznik dostępowy POE -dostawa, montaż i konfiguracja, 5. 7. UTM + subskrypcja na aktualizacje – dostawa, montaż i konfiguracja usług Przełącznik agregująco-szkieletowy serwerowni głównej- dostawa i konfiguracja, Zaawansowane środowisko do wirtualizacji - dostawa i konfiguracja, 8. Szafa serwerowa RACK -dostawa i montaż 9. 11. Serwer bazodanowy - dostawa i konfiguracja, system operacyjny, usługi instalacji serwera bazy danych. Serwer Aplikacji (system wirtualizacji) - dostawa i konfiguracja, wirtualizacja, system operacyjny Zasilacz awaryjny UPS do serwerowni - dostawa i montaż 12. Zestaw komputerowy dostawa i konfiguracja, system operacyjny, usługi 13. Macierz – dostawa, montaż i konfiguracja, 14. Zasilacz awaryjny UPS do szaf dystrybucyjnych - dostawa, montaż i konfiguracja, Dysk sieciowy NAS - dostawa, montaż i konfiguracja, 6. 10. 15. Termin składania ofert upłynął 22.10.2018 r. Do upływu terminu składania ofert swą ofertę na zadanie nr 2 złożył odwołujący i przystępujący. Ustalono, że przystępujący zastrzegł, jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa, m.in. wypełniony przez siebie załącznik nr 7 do SIW Z dla zadania 2 (s. 30-75 oferty). Przystępujący, w ww. załączniku, na str. 74 – 75 swej oferty zastrzegł jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa m.in. wypełnioną przez siebie tabelę oferowanych urządzeń i oprogramowania o szczegółowości takiej jak wyżej przedstawiono. Ustalono także, że na str. 20-21 oferty przystępujący przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia ww. informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Ustalono także pismem z dnia 23 października 2018 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o odtajnienie wypełnionego przez przystępującego załącznika nr 7 do SIWZ dla zadania nr 2. Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 29 października 2018 r. zwrócił się do przystępującego z prośbą o ustosunkowanie się do wniosku odwołującego z 23 października 2018 r. W odpowiedzi na ww. prośbę, przystępujący złożył pismo z dnia 29 października 2018 r., w którym przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa m.in. dla wypełnionego przez siebie załącznika nr 7 do SIWZ. Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 30 października 2018 r., w odpowiedzi na wniosek odwołującego z 23 października 2018 r., przesłał mu pismo przystępującego z dnia 29 października 2018 r. Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle znowelizowanego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dostrzec należy, że w poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”. Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert/wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z przywołanego przepisu wynika także termin, w jakim powinno nastąpić wykazanie skuteczności zastrzeżenia. W odniesieniu do informacji znajdujących się w ofercie termin ten został wprost wskazany co oznacza, że wykonawca zobowiązany jest nie tylko wyjaśnić, ale i wykazać skuteczność zastrzeżenia zamawiającemu i to w określonym czasie, a mianowicie do upływu terminu składania ofert. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, wykonawca zobowiązany był wykazać łączne wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk). Z art. 11 ust. 2 uznk wynika, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Ustawodawca w art. 11 ust. 2 uznk, przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny „posiadający wartość gospodarczą”. Podkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS P ( orozumienia w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego że ochronie podlegają informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu art. 11 ust. 4 uznk w stanie prawnym sprzed 4 września 2018 r., stanowiącego odpowiednik obowiązującego obecnie przepisu art. 11 ust. 2 uznk. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Po drugie zaś, nie posiada waloru tajemnicy przedsiębiorstwa informacja, która została ujawniona do wiadomości publicznej, a więc w stosunku do której uprawniony może dotrzeć korzystając ze zwykłych środków. Po trzecie zaś, za działania w celu zachowania poufności, podjęte „przy zachowaniu należytej staranności” należy uznać takie działania, które są skuteczne, a więc gwarantują, że informacje poufne, takimi pozostają. Izba stwierdziła, że w analizowanej sprawie przystępujący nie sprostał ciężarowi udowodnienia żadnej z przesłanek definicji legalnej pojęcia „tajemnicy przedsiębiorstwa”. W konsekwencji zaś zamawiający z naruszeniem art. 8 ust. 1 i ust. 3 Pzp zaniechał czynności odtajnienia informacji znajdujących się w wypełnionym przez przystępującego załączniku nr 7 do SIW Z (w zakresie tabeli ze strony 74 i 75 oferty i informacji z str. 62 oferty w tabeli k) - zestaw komputerowy lp. 1). W pierwszej kolejności podkreślić należało niezwykle ograniczoną ilość danych znajdujących się w spornie zastrzeżonych dokumentach. Dane z tabeli ze strony 74 i 75 oferty sprowadzały się do podania informacji co do producenta, typu/ modelu, ilości oraz ceny oferowanego sprzętu i oprogramowania. Z kolei na oferowany sprzęt i oprogramowanie składało się 15 grup asortymentu typu zasilacze, przełączniki, macierze, serwery, oraz programy, co do których zamawiający w SIW Z przedstawił szczegółowe wymagania odnośnie ich cech i lokalizacji. W tej sytuacji rolą wykonawcy było jedynie dobranie przedmiotu oferty do wymogów ściśle określonych w SIW Z. Nie zostało wykazane zamawiającemu dlaczego owo dobranie urządzeń miałoby przedstawiać jakąkolwiek wartość gospodarczą. Uzasadnienie wykonawcy co do spełnienia tej przesłanki sprowadziło się do kilku ogólnych, gołosłownych i nic niewnoszących do sprawy stwierdzeń. Uzasadnienie okazało się lakoniczne i możliwe do sporządzenia w zasadzie w każdym postępowaniu na dostawę sprzętu komputerowego. Co do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, wykonawca oświadczył, że ujawnienie spornych danych umożliwi konkurentom poznanie technicznych aspektów sprzętu komputerowego i oprogramowania oferowanego przez przystępującego. Miało też umożliwić innym wykonawcom rozeznanie się w grupie podmiotów, z którymi przystępujący współpracuje. W konsekwencji wykonawcy ci mieli poznać strategię działania przystępującego na rynku. Dostrzeżenia wymagało, że w analizowanej sprawie rolą wykonawcy było jedynie dobranie sprzętu i oprogramowania do precyzyjnie postawionych wymagań zamawiającego. Zadanie wykonawcy sprowadzało się do prostego dobrania modelu / typu oferowanego asortymentu i oprogramowania w kilkunastu pozycjach formularza cenowego. Odwołujący słusznie także podniósł, że utajniona tabela nie umożliwiała wykonawcom „rozeznanie się w podmiotach, z którymi przystępujący współpracuje”. W tabeli przystępujący podał bowiem dane dotyczące producentów sprzętu/oprogramowania, a nie informacje na temat ich dostawców, sprzedawców, czy podmiotów, od których zamierzał nabyć przedmiot oferty. Po drugie zaś, nawet gdyby można było na podstawie lektury tabeli ustalić dane podmiotów współpracujących, to nie wiadomo dlaczego fakt tej kooperacji posiada jakąkolwiek wartość gospodarczą dla wykonawcy. Nie wykazano przykładowo zamawiającemu, że są to nieznani na rynku dostawcy (sprzedawcy), oferujący jakiś specyficzny, nieznany wcześniej czy wyjątkowo atrakcyjny sprzęt (oprogramowanie), niedostępny innym wykonawcom. Przystępujący nie udowodnił także zamawiającemu, że lektura zastrzeżonej tabeli pozwalała odtworzyć aktualne poziomy opustów, z których korzysta przystępujący. Podkreślenia wymagało, że w tabeli na str. 74 i 75 oferty przystępujący podawał stawki za asortyment oferowany przez siebie zamawiającemu. Były to zatem ceny obłożone marżą narzuconą przez samego przystępującego. Po drugie zaś, do kwot z tabeli nie można było przypisać wysokości rzekomych opustów od kontrahentów przystępującego, gdyż – tak jak wcześniej wskazano – w tabeli podano jedynie dane producentów sprzętu / oprogramowania, a nie dostawców / sprzedawców (kontrahentów). Po trzecie, nawet gdyby któryś z podanych producentów był rzeczywiście dostawcą, czego przystępujący nie wskazał, to i tak nie udowodniono dlaczego wysokość możliwego do ustalenia opustu posiada dla przystępującego jakąś wartość gospodarczą. Nie wykazano bowiem zamawiającemu, że jest to np. jakiś wyjątkowy, niezwykle korzystny opust, niedostępny innym wykonawcom. Nie wskazano także, których produktów twierdzenie przystępującego dotyczy. Chybiony okazał się także argument co do możliwości ułatwienia konkurentom przewidzenia ceny ofertowej przystępującego w innych postępowaniach. Dostrzeżenia wymagało, że przedmiot zamówienia w analizowanym postępowaniu został szczegółowo opisany przez zamawiającego, w tym także co do oczekiwanych wymogów czy lokalizacji sprzętu. W tej sytuacji nie wiadomo dlaczego przystępujący zakładał, iż dobór sprzętu/oprogramowania do specyficznych potrzeb zamawiającego, może być kiedykolwiek powtórzony w postępowaniach prowadzonych przez innych zamawiających. Powyższe w żaden sposób nie zostało wyjaśnione, ani tym bardziej udowodnione przez przystępującego. W dalszej kolejności przystępujący ogólnie i tajemniczo argumentował, że ujawnienie spornych danych umożliwi poznanie jego strategii działania na rynku informatyzacji służby zdrowia. Wzięto pod uwagę, że myśl przystępującego nie została rozwinięta. Nie wiadomo o jakiej strategii jest mowa, tak aby zamawiający miał choćby szansę na ocenę, czy rzeczywiście jest tak unikalna na rynku aby zasadnym okazało się jej chronienie. To były wszystkie argumenty jakimi posłużył się przystępujący usiłując udowodnić wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. Jak wynikało z powyższego, argumentacja sprowadzała się do 4-5 ogólnych, pozbawionych jakichkolwiek szczegółów zdań, niepopartych dodatkowo żadnymi dowodami. Wobec powyższego należało uznać, że przystępujący nie wykazał zamawiającemu, iż zastrzegane przez niego informacje posiadają wartość gospodarczą. Znalazł potwierdzenie zarzut odwołującego, że przystępujący nie sprostał także ciężarowi wykazania, iż podjął przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania informacji w poufności. W tym zakresie wykonawca jedynie ogólnie powołał się na wdrożenie przez siebie dobrych praktyk mających na celu zapewnienie ochrony informacji, a opisanych w przywołanej przez siebie normie. Dostrzec należało, że na tę okoliczność nie przedstawiono zamawiającemu żadnego dowodu. Nie podano także w szczegółach, o jakie dobre praktyki chodzi, co pozwoliłoby zamawiającemu na zbadanie, czy rzeczywiście gwarantują one, iż zastrzegane informacje pozostaną tajne. Co do argumentu, że przystępujący jest certyfikowany na zgodność z normą dotyczącą bezpieczeństwa informacji, to stwierdzono, że wykonawca na poparcie swych twierdzeń nie przedstawił zamawiającemu żadnego dowodu, w szczególności stosownego certyfikatu. Za nazbyt ogólne należało uznać wywody wykonawcy o podpisaniu jakichś umów o zachowaniu zastrzeganych informacji w poufności. Nie przedstawiono w szczególności wykazu osób (podmiotów), z którymi zawarto rzekome umowy, ani którego sprzętu (oprogramowania) to dotyczy. Nie udowodniono także zamawiającemu, że kontrahenci przystępującego w ogóle wiedzą, iż muszą chronić informacje o fakcie kooperacji z przystępującym. Nie wskazano, nie mówiąc o udowodnieniu, jakie ewentualne działania podjęły podmioty współpracujące z przystępującym, aby ten fakt ukryć. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że przystępujący nie zdołał także udowodnić zamawiającemu, iż podjęto niezbędne działania celem zachowania spornych informacji w poufności. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba doszła do przekonania, że zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp znalazł potwierdzenie w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Skutkiem bezzasadnego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest leżący po stronie zamawiającego obowiązek odtajnienia takich danych. W uchwale Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 wyraźnie stwierdzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Skoro zatem zamawiający stwierdził bezskuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to jego obowiązkiem było odtajnienie danych nieskutecznie zastrzeżonych. Wobec powyższego nakazano zamawiającemu odtajnienie informacji, co do których nie wykazano, iż stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego. Znalazł potwierdzenie także zarzut naruszenia at. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający bezzasadnie odmawiając odwołującemu udostępnienia informacji, które nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa naruszył zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w postępowaniu. Naruszeniem tych zasad jest bowiem wybiórcze udostępnianie niektórym wykonawcom dokumentów, które powinny być jawne. W konsekwencji, Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i odtajnienie tabeli znajdującej się na str. 74-75 oferty przystępującego oraz danych znajdujących się na stronie 62 oferty, lit. k ) zestaw komputerowy, pkt 1. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1 i 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1 i 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający z naruszeniem zasady jawności postępowania zaniechał czynności odtajnienia informacji przedstawionych przez przystępującego celem oceny zgodności oferty z treścią SIW Z. Powyższe uniemożliwiło innym wykonawcom skorzystanie ze środków ochrony prawnej w zakresie w jakim nie mogli zapoznać się z utajnioną częścią oferty przystępującego. W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może - jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania 2, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tej części, w tym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w załączniku nr 7 do SIW Z „minimalne wymagane parametry dla zadania 2”, wypełnionym przez wykonawcę Kamsoft S.A. w Katowicach, na str. 62 oferty w tabeli k) - zestaw komputerowy lp. 1 oraz w tabeli znajdującej się na str. 74 i 75 oferty. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – odwołanie w zakresie rozpatrywanym merytorycznie zasługiwało na uwzględnienie. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w maksymalnie dopuszczonej kwocie 3.600 zł (łącznie 18.600 zł). Odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego ponosił zamawiający, zatem to tę stronę obciążono całością kosztów postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 3026/20 WYROK z dnia 30 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2020 r. przez wykonawcę Dominex sp. z o.o. w Świętochłowicach w postępowaniu prowadzonym przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu przy udziale wykonawcy M. C., prowadzącej w Czerwionce – Leszczynach działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET M. C.,zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przy udziale wykonawcy Energokon-Plus sp. z o.o. w Sosnowcu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy M. C., prowadzącej w Czerwionce – Leszczynach działalność gospodarcza pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET M. C., zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez ww. wykonawcę i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części II zamówienia, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Dominex sp. z o.o. w Świętochłowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Dominex sp. z o.o. w Świętochłowicach tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 3026/20 Uzasadnie nie Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „likwidacja bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KW K „Boże Dary – Mysłowice – Wesoła I” Ruch KW K „Boże Dary” Część I ,Część II”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 31 lipca 2020 r., poz. 568813-N-2020. 13 listopada 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcy Dominex sp. z o.o. w Świętochłowicach, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty w części I złożonej przez wykonawcę L. W., prowadzącego w Żorach działalność gospodarczą pod nazwą L. W., Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Complex, zwanego dalej „wykonawcą Complex” oraz w części II – oferty złożonej przez wykonawcę M. C., prowadzącą w Czerwionce – Leszczynach działalność gospodarcza pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET M. C., zwaną dalej „przystępującym Foxmet”. Wobec: 1)czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części I i II, 2)zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy Complex z udziału w postępowaniu, 3)zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Complex w części I zamówienia, 4)zaniechania czynności wykluczenia przystępującego Foxmet z udziału w postępowaniu, 5)zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego Foxmet w części II zamówienia, odwołujący wniósł 18 listopada 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 24 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawców Complex oraz Foxmet, pomimo, że wykonawcy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu dla części I i II, 2)art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Complex z udziału w postępowaniu pomimo, iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności, rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania wprowadził zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które to informacje miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, 3)art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Complex i Fomxet, pomimo iż wykonawcy ci podlegali wykluczeniu z postępowania, 4)art. 7 ust 1 ustawy Pzp przez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez zaniechania obligatoryjnych działań przez zamawiającego, który to zarzut jest konsekwencją powyższych zarzutów i w konsekwencji dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części I i II zamówienia, 2)wykluczenia z postępowania wykonawcy Complex oraz Foxmet w całości, 3)odrzucenia oferty wykonawcy Complex oraz Foxmet w całości, 4)powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zgodnie z przywołanym przez siebie pkt 6 załącznika nr 2 do SIW Z wykonawcy zobligowani byli, w okresie realizacji zamówienia, do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę - w rozumieniu przepisów ustawy Kodeks pracy - operatorów sprzętu budowlanego tj. m.in. operatorów koparek , operatorów ładowarek, itd.). Odwołujący wywiódł, że jak wynika ze złożonego przez wykonawcę Complex dokumentu - wykaz osób, podstawą dysponowania przez tego wykonawcę operatorem koparki i operatorem ładowarki jest umowa cywilno-prawna, a zatem umowa określona przepisami ustawy Kodeks Cywilny. W związku z tym odwołujący zarzucił, że wykonawca Complex nie spełnił warunków stawianych wykonawcom przez zamawiającego, gdyż umowa cywilnoprawna, nie tylko znajduje uregulowanie w innej niż kodeks pracy ustawie, ale stanowi zupełnie odmienny typ umowy niż umowa o pracę, w tym odmiennie określa przedmiot, czy też prawa i obowiązki stron. Dlatego też, zdaniem odwołującego, wykonawca ten podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Odwołujący podniósł także, że z informacji posiadanych przez niego wynika, że wykonawca Complex nie brał udziału w demontażu torowisk na terenie KW K Anna w Pszowie w roku 2017, na który to udział wskazuje pan K. W. w referencjach z dnia 18 grudnia 2017 r. Odwołujący nie przeczył, że w 2017 r. na zlecenie prywatnego inwestora, firma Wabud K. W. demontowała torowiska, jednakże ma wiedzę, że firma ta nie podzlecała zakresu swoich prac wykonawcy Complex. Zdaniem odwołującego o nierzetelności referencji świadczy także wadliwe określenie na tym dokumencie wartości wynagrodzenia netto oraz brutto, otrzymanego rzekomo przez Comlex. Od 01.01.2017 r. do 31.10.2019 r. w krajowym systemie podatkowym obowiązywała zasada odwróconego obciążenia wartością podatku VAT. Według odwołującego Complex hipotetycznie realizujący na zlecenie głównego wykonawcy firmy Wabud (który podpisał umowę z Inwestorem) demontaż torowiska, powinien zostać rozliczony w oparciu o mechanizm odwróconego obciążenia. W takim przypadku do rozliczenia podatku jest zobowiązany nabywca usług, czyli Wabud, który otrzyma od podwykonawcy Complex fakturę z kwotą netto, bez podatku VAT. Odwołujący nadmieniał, iż fakt zgłoszenia lub nie, inwestorowi powierzenia prac podwykonawcy, pozostaje bez wpływu na posiadanie statusu podwykonawcy w rozumieniu ustawy o VAT (z 01.12.2016 r.). Status podwykonawcy wynika bowiem bezpośrednio z zawartych pisemnych umów, a w przypadku ich braku - świadczą o tym statusie okoliczności i charakter wykonywanych usług. Sama wartość wynagrodzenia wskazana w referencjach przez Wabud, zdaniem odwołującego, klasyfikuje podmiot Complex jako podwykonawcę robót budowlanych. Odwołujący argumentował, że wykonawca Complex wprowadził zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu i w związku z tym w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 16, 17 ustawy Pzp podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Odwołujący podniósł także, że w zakresie spełnienia warunków dotyczących doświadczenia (pkt 5.3 lit a SIW Z), wykonawca Complex, w dokumencie „Doświadczenie wykonawcy” powołuje się na referencje dotyczące likwidacji bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą wystawione na inny podmiot. Argumentował, że w dokumencie „doświadczenie wykonawcy” w pkt 2 tabeli w pozycji „nazwa inwestora” wskazuje podmiot Foxmet sp. z o.o. z siedzibą w Czerwionce Leszczynach. Z kolei z przedłożonej przez wykonawcę kopii referencji z dnia 2 grudnia 2019 r. wynika, iż inwestorem jest Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., natomiast Foxmet Sp. z o.o. jest jedynie wykonawcą demontażu torowiska. Nadto, zdaniem odwołującego, sprzeczne z przepisami ustawy Pzp jest powoływanie się przez wykonawcę Complex, dopiero w odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia dokumentów, na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych, podczas gdy na zasoby innych podmiotów w tym zakresie Complex nie powoływał się w ofercie. Według odwołującego taka zmiana jest niedopuszczalna. Odwołujący wskazał, że w swej ofercie wykonawca Complex jako podmiot na zasoby którego powołuje się celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wskazał podwykonawcę Zakład Usług Specjalistycznych R. S. i to jedynie w zakresie wywozu podkładów kolejowych i udostępnienia samochodu ciężarowego. Odwołujący zarzucił, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wykonawca Complex nie tylko zmienił podmiot trzeci na zasoby, którego powoływał się w ofercie w zakresie wywozu podkładów kolejowych i udostępnienia samochodu ciężarowego, ale także rozszerzył zakres udziału podmiotu trzeciego o zdolności techniczne i zawodowe, co było niedopuszczalne. Owe zobowiązanie, mówiące o oddaniu PHU Complex zasobów w postaci zdolności technicznej lub zawodowej (referencje), w imieniu Foxmet sp. z o.o. podpisała w dniu 2 listopada 2020 r. Pani M. C. . Jak już wskazano powyżej, z treści oferty wynika, że podmiotem, na którego zasób celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu Complex się powołuje, jest firma ZUS R. S., o którym to wykonawca wspominał jeszcze w piśmie z dnia 21.10.2020 r., a nie Foxmet sp. z o.o. Zdaniem odwołującego nie wiadomo zatem na jakiej podstawie firma Foxmet udziela referencji oraz deklaruje udział przy likwidacji bocznicy jako podwykonawca, wówczas, gdy zgodnie z wyjaśnieniami Complex z dnia 21.10.2020 r. współpraca firm miała polegać jedynie na odbiorze i zagospodarowaniu kruszywa torowego, co nie jest klasyfikowane jako pod wykonawstwo. Zdaniem odwołującego w niniejszym przypadku doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp, przez złożenie przez wykonawcę Complex w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego tak naprawdę odrębnej, nowej oferty. Wykonawca Complex ponowie złożył załącznik nr 1 do oferty, tj. oświadczenie wykonawcy w trybie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, datowane na 02.11.2020 r., w którym wskazuje podwykonawcę Foxmet sp. z o.o., jako podmiot, na zasoby którego powołuje się celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jako zatem, iż zobowiązanie podmiotu trzeciego tj. Foxmet sp. z o.o. nie zostało przez Complex załączone do oferty, lecz ponad 3 miesiące od jej złożenia, uznać należy, iż nie spełnił on warunków udziału w postępowaniu, a tym samym podlegał wykluczeniu. Według odwołującego za niespójną uznać również należy treść oświadczeń Zakładu Usług Specjalistycznych R. S.. Podmiot ten nie został zadeklarowany w ramach zdolności technicznej lub zawodowej, lecz jako podmiot odbierający podkłady i udostępniający pojazd ciężarowy. Według odwołującego niezrozumiała jest zmiana „aktualnej sytuacji rynkowej”, na którą w swym oświadczeniu z dnia 30 października 2020 r. Zakład Usług Specjalistycznych R. S. się powołuje, skutkująca koniecznością wycofania się ze współpracy z wykonawcą Complex. Oświadczenie Zakładu Usług Specjalistycznych R. S. z dnia 31 października 2020 r., a co za tym idzie zmiana podwykonawcy w zakresie zasobów na którego Complex się powoływał w dacie składania ofert, dziwi również o tyle, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 21 października 2020 r. wykonawca Complex nadal powoływał się na zasoby firmy R. S. przy realizacji niniejszego zamówienia. Biorąc pod uwagę treści oferty wykonawcy Complex, odwołujący wywiódł, iż wymóg udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia tj. wcześniejszej likwidacji bocznicy kolejowej o wartości nie mniejszej niż 450.000,00 zł brutto, wykonawca ten winien spełnić samodzielne, przedkładając zarazem na tę okoliczność stosowne dowody. W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że w piśmie z dnia 21.10.2020 r. wykonawca Complex powołuje się na posiadanie („własność”) 1 sztuki koparki kołowej/ gąsienicowej z osprzętem, nie wskazując przy tym ani na markę ani na model koparki, tym bardziej nie informując zamawiającego, czy owa koparka jest na podwoziu kołowym czy gąsienicowym. Wykonawca Complex nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie, że koparką taką dysponuje, pomimo iż był do tego zobowiązany, albowiem wymóg dysponowania koparką był określony w SIW Z jako konieczny (pkt 5.3 lit b SIW Z). Odwołujący podkreślał, iż do tej pory na rynku maszyn wyburzeniowych/ budowlanych, żaden z producentów nie przeznaczył do sprzedaży fabrycznie nowej koparki z wymiennym podwoziem. Układ jazdy koparki jest całkowicie inny na podwoziu gąsienicowym w stosunku do podwozia kołowego. Dostosowanie takiej maszyny do wymiany podwozia z kołowego na gąsienicowe i odwrotnie potrwałoby co najmniej 2 miesiące oraz generowałoby olbrzymie koszty wymiany układu sterowania maszyną. Powyższe niezdecydowanie wykonawcy Complex w kwestii koparki dowodzić może, iż nie jest on w posiadaniu żadnej maszyny budowlanej, skoro nie przedłożył zamawiającemu żadnych konkretnych informacji na potwierdzenie spełnienia wymogu SIWZ pkt 5.3 lit b). W uzasadnieniu zarzutów dotyczących przystępującego Foxmet odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt 6 załącznika nr 2 do SIW Z wykonawcy zobligowani byli, w okresie realizacji zamówienia, do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w rozumieniu przepisów ustawy Kodeks pracy - operatorów sprzętu budowlanego tj. m.in. operatorów koparek , operatorów ładowarek, itd.). Odwołujący argumentował, że jak wynika ze złożonego przez Foxmet dokumentu wykaz osób, podstawą dysponowania przez tego wykonawcę operatorem koparki i operatorem ładowarki jest umowa cywilno-prawna, a zatem umowa określona przepisami ustawy Kodeks Cywilny. W związku odwołujący zarzucił, że przystępujący Foxmet (podobnie jak wykonawca Complex) nie spełnił warunków stawianych wykonawcom przez zamawiającego w tym zakresie, gdyż umowa cywilnoprawna, nie tylko znajduje uregulowanie w innej niż kodeks pracy ustawie, ale stanowi zupełnie odmienny typ umowy niż umowa o pracę, z odmiennymi prawami i obowiązkami każdej ze stron. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca M. C., prowadząca w Czerwionce – Leszczynach działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET M. C. . Wniosła o oddalenie odwołania w zakresie dotyczącym części II zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca Energokon-Plus sp. z o.o. w Sosnowcu. Wniósł o uwzględnienie odwołania. W trakcie posiedzenia Izby, przed otwarciem rozprawy, odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w części dotyczącej zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu przystępującego Foxmet, zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez ww. wykonawcę i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części II zamówienia. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę wykonawcy Complex, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawcy Complex w toku postępowania, odpowiedzi wykonawcy Complex na ww. wezwania wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 13 listopada 2020 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu przystępującego Foxmet, zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez ww. wykonawcę i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części II zamówienia. W trakcie posiedzenia Izby w dniu 30 listopada 2020 r., przed otwarciem rozprawy, odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w ww. częściach. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. W przywołanym przepisie ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko i wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18. W dalszej ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego w części I została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą wykonawcy Complex. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Complex i odrzucenia jego oferty w części I. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności wykluczenia z udziału w postepowaniu wykonawcy Complex, względnie zaniechał czynności odrzucenia jego oferty, skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania zaniechanych czynności, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oddalono wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający w trakcie posiedzenia Izby wniósł o odrzucenie odwołania wskazując, że odwołanie jest niedopuszczalne, gdyż wniesiono je w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 i dotyczy zaniechań czynności odrzucenia oferty wykonawcy Complex i zaniechania wykluczenia go z udziału w postępowaniu, a zaniechania te nie mieszczą się w katalogu, o którym mowa w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2. Przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego; 5) opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru najkorzystniejszej oferty. Zdaniem Izby zarzuty przedstawione w odwołaniu podlegały rozpoznaniu jako wniesione wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Jak wskazano bowiem w uchwale Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 17 listopada 2017 r. sygn.. akt III CZP 58/17Zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. Wobec powyższego wniosek zamawiającego podlegał oddaleniu. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest: „Likwidacja bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KW K „Boże Dary – Mysłowice – Wesoła I” Ruch KW K „Boże Dary” Część I , Część II”. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz jego zakres wraz z uwarunkowaniami techniczno-organizacyjnymi zawiera załącznik nr 2 do SIWZ. (por. pkt 3.1. i 3.2. SIWZ). Ustalono, że zamawiający w pkt 5.3.1. SIWZ opisał warunki udziału w postępowaniu następująco: Zamawiający uzna warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże się: a) dysponowaniem osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnymi za kierowanie robotami budowlanymi: osoby dozoru Wykonawcy nadzorujące prace związane z likwidacją bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KW K „Boże Dary – Mysłowice – Wesoła I” Ruch KW K „Boże Dary” muszą posiadać stosowne uprawnienia zgodne z wymogami przepisów ustawy Prawo budowlane dla części I i części II: – kierownik budowy uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej – kolejowej, aktualne zaświadczenie o przynależności do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa min. 1 osoba w zakresie danej części – operatorzy sprzętu budowlanego – minimum 1 osoba w zakresie danej części (operatorzy koparek kołowych lub gąsienicowych minimum klasy III), – operatorzy sprzętu budowlanego np. ładowarki kołowe jednonaczyniowe - minimum 1 osoba w zakresie danej części, (operatorzy ładowarek jednonaczyniowych). b) dysponowaniem potencjałem technicznym w zakresie sprzętu niezbędnego do realizacji zadania objętego zamówieniem Część I: koparki dwudrogowej lub koparki kołowej/gąsienicowej z osprzętem - min. 1 szt Część II: koparki dwudrogowej lub koparki kołowej/gąsienicowej z osprzętem -min. 1 szt c) należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w ramach jednej lub kilku umów polegających na wykonaniu robót modernizacyjnych lub remontowych lub rozbiórkowych bocznic/bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą o wartości nie mniejszej niż: dla części I – 450 000,00 zł brutto, dla części II - 450 000,00 zł brutto wraz z dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Ustalono ponadto, że zamawiający w pkt 5.4. SIWZ wskazał: 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający w pkt 6 SIW Z opisał oświadczenia składane przez wykonawcę do oferty. Wśród nich w pkt 1 wymienił: Oświadczenie Wykonawcy o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 - 22 oraz art. 24 ust. 5 pkt. 1 ustawy Pzp - załącznik nr 1 do druku „FORMULARZ OFERTOWY”. Ustalono również, że zamawiający w pkt 8 SIW Z opisałoświadczenia i dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania, które na wezwanie zamawiającego składa wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona. Zamawiający żąda od Wykonawców oświadczeń i dokumentów potwierdzających: A. Spełnianie warunków udziału w postępowaniu: 1. Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - wzór dokumentu. 2. Wykaz narzędzi, wyposażenie zakładu i urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami - wzór dokumentu. 3. Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów na rzecz których roboty te zostały wykonane z załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty - wzór dokumentu. 4. Jeżeli Wykonawca, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, w celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami tych podmiotów, obowiązany jest złożyć zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia wraz z informacjami dotyczącymi: 1) zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu, 2) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez Wykonawcę, przy wykonaniu zamówienia, 3) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia, 4) czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego swoje zdolności - wzór dokumentu. (…) D. Podwykonawcy 1. Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez Wykonawcę firm podwykonawców - wzór dokumentu. Ustalono także, że w załączniku nr 2 do SIW Z, zatytułowanym „szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i jego zakres wraz z uwarunkowaniami techniczno – organizacyjnymi”, Zamawiający w pkt 6 wskazał: 1.Wykonawca lub podwykonawca zobowiązany jest w okresie realizacji zamówienia do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. - Kodeks pracy następujących osób wykonujących powierzone czynności w zakresie realizacji zamówienia: – operatorzy sprzętu budowlanego – (operatorzy koparek kołowych lub gąsienicowych minimum klasy III), – operatorzy sprzętu budowlanego np. ładowarki kołowe jednonaczyniowe - (operatorzy ładowarek jednonaczyniowych). – pracowników budowlanych biorących bezpośredni udział w robotach rozbiórkowych za wyjątkiem kierownika budowy oraz pracowników obsługujących środki transportu. 2. Wykaz pracowników wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia związanych z przedmiotem umowy będzie stanowił załącznik do umowy. W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożył m.in. wykonawca Complex w zakresie części I. Ustalono, że wykonawca Complex załączył do swej oferty oświadczenie w którym wskazał, że celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zasobie Zakładu Usług Specjalistycznych R. S., Żory w zakresie: wywóz podkładów kolejowych, udostępnienie samochodu ciężarowego. Ustalono również, że pismem z dnia 8 października 2020 r. zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wykonawcę Complex do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Ustalono ponadto, że w odpowiedzi na ww. wezwanie, wykonawca Complex złożył wyjaśnienia z dnia 12 października 2020 r. W wyjaśnieniach wskazał m.in., że do wykonania prac zostanie użyty sprzęt, który jest w jego posiadaniu (koparki gąsienicowe, koparki kołowe, ładowarki itp.). W dalszej kolejności ustalono, że pismem z dnia 16 października 2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę Complex do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Ustalono ponadto, że w odpowiedzi na ww. wezwanie, wykonawca Complex złożył dodatkowe wyjaśnienia z dnia 21 października 2020 r. W wyjaśnianiach tych wskazał m.in., że wpływ na obniżenie kosztów pracy ma czynnik: współpraca z firmą Foxmet sp. z o.o. we zakresie odbioru i zagospodarowania kruszywa torowego. Oświadczył też, że zamierza wykonać przedmiot zamówienia z udziałem podwykonawcy w zakresie usług transportowych (wywóz podkładów) – Zakładu Usług Specjalistycznych R. S. . Wykonawca Complex oświadczył też, że do wykonania prac zostanie użyty sprzęt, który jest w jego posiadaniu (koparki gąsienicowe, koparki kołowe, ładowarki itp.). W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 26 października 2020 r., działając na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wezwał wykonawcę Complex do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu: Pkt 8A SIWZ: 1. Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. 2. Wykaz narzędzi, wyposażenie zakładu i urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami. 3. Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów na rzecz których roboty te zostały wykonane z załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty. 4. Zobowiązanie podmiotu udostepniającego swoje zdolności. Z pkt 8.D SIW Z.Oświadczenie wykonawcy o zamiarze powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy składane na podstawie art. 36 b ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Complex przy piśmie z dnia 2 listopada 2020 r. złożył m.in. wykaz osób. W wykazie osób oświadczył, że realizację przedmiotu zamówienia wykona z udziałem m.in. P. W., operatora sprzętu budowlanego - koparkoładowarki, którym dysponuje na podstawie umowy cywilnoprawnej, oraz K. W., operatora sprzętu budowlanego – ładowarki kołowej, koparki, którym dysponuje na podstawie umowy cywilnoprawnej. Przy piśmie z dnia 2 listopada 2020 r. wykonawca Complex złożył także wykaz robót. W wykazie tym powołał się na następujące zasoby: 1)rozbiórkę torowisk, demontaż podkładów, rozebranie rozjazdów, wykonane w KW K Anna w Pszowie, na rzecz Firmy Wabud K. W., w okresie od września 2017 r. do listopada 2017 r., o wartości 1.049.190 zł brutto, 2)likwidację bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą w KW K Kazimierz Juliusz w Sosnowcu., wykonaną przez Foxmet sp. z o.o. w okresie od października do grudnia 2019 r., o wartości 553.063,95 zł brutto. Do wykazu załączono referencje z 18 grudnia 2017 r. wystawione przez Firmę Wabud K. W., w których oświadcza, że P.H.U Complex wykonała na terenie KW K Anna w Pszowie prace rozbiórkowe o wartości 853.000 zł netto, brutto 1.049.190 zł. Do wykazu załączono też referencje SRK Kopalń S.A. z 2 grudnia 2019 r. w których zaświadcza, że Foxmet sp. z o.o. zrealizowała likwidację obiektów budowlanych wraz z wyposażeniem oraz likwidację przyłączy i urządzeń przesyłowych integralnie związanych z obiektami, w tym m.in. bocznicę kolejową. Do pisma z 2 listopada 2020 r. załączono także zobowiązanie Foxmet sp. z o.o. z 2 listopada 2020 r., w których zobowiązuje się oddać wykonawcy Complex zasoby zdolności technicznej i zawodowej (referencje) i deklaruje udział jako podwykonawcy przy wykonaniu likwidacji bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą w zakresie części 1. Do pisma z 2 listopada 2020 r. załączono także wycofanie zobowiązania do udostępnienia zasobów z dnia 30 października 2020 r. pochodzące od Zakładu Usług Specjalistycznych R. S. . W oświadczeniu tym podmiot ten wskazuje, że wycofuje uprzednie oświadczenie o oddaniu jego zasobów, gdyż z uwagi na aktualną sytuację rynkową zmuszony jest podjąć decyzje o reorganizacji wcześniej przedsięwziętych zamierzeń gospodarczych, wobec powyższego nie weźmie udziału w realizacji zamówienia jako podwykonawca Complex. Ustalono również, że przy piśmie z dnia 2 listopada 2020 r. wykonawca Complex złożył wykaz sprzętu, w którym wskazał, że dysponuje koparką kołową / gąsienicową z osprzętem – 1 szt., będącą jego własnością. Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 13 listopada 2020 r. zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Complex w zakresie części I zamówienia. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na uwzględnienie. Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia, 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 22a ustawy Pzp: 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 3. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5. 4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. (…) 6. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2 ) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. Art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 56 ust. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/W E z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E stanowi, że jeżeli informacje lub dokumentacja złożone przez wykonawców są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości Art. 63 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/W E z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE w akapicie 2 stanowi, że instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, aby wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Chybiony okazał się zarzut dotyczący niewykazania przez wykonawcę Complex warunku udziału w postepowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1 lit. a SIWZ. Zgodnie ze wskazanym warunkiem, zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się dysponowaniem osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnymi za kierowanie robotami budowlanymi: osoby dozoru Wykonawcy nadzorujące prace związane z likwidacją bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KW K „Boże Dary – Mysłowice – Wesoła I” Ruch KW K „Boże Dary” muszą posiadać stosowne uprawnienia zgodne z wymogami przepisów ustawy Prawo budowlane dla części I i części II: m.in. – operatorzy sprzętu budowlanego – minimum 1 osoba w zakresie danej części (operatorzy koparek kołowych lub gąsienicowych minimum klasy III), – operatorzy sprzętu budowlanego np. ładowarki kołowe jednonaczyniowe - minimum 1 osoba w zakresie danej części, (operatorzy ładowarek jednonaczyniowych). Wykonawca Complex celem wykazania ww. warunku złożył w dniu 2 listopada 2020 r. wykaz osób, w którym wymienił m.in. operatora koparkoładowarki pana P. W. oraz operatora ładowarki kołowej, koparki pana K. W., którymi dysponuje na podstawie umów cywilnoprawnych. Zdaniem Izby wykonawca Complex tym samym wykazał spełnienie spornego warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący powołując się na wskazaną w wykazie osób podstawę dysponowania ww. osobami wskazał, że powyższe miało być niezgodnie z pkt 6 załącznika nr 2 do SIW Z, „szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i jego zakres wraz z uwarunkowaniami techniczno – organizacyjnymi”. Zamawiający w pkt 6 ww. załącznika wskazał: 1.Wykonawca lub podwykonawca zobowiązany jest w okresie realizacji zamówienia do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. - Kodeks pracy następujących osób wykonujących powierzone czynności w zakresie realizacji zamówienia: – operatorzy sprzętu budowlanego – (operatorzy koparek kołowych lub gąsienicowych minimum klasy III), – operatorzy sprzętu budowlanego np. ładowarki kołowe jednonaczyniowe - (operatorzy ładowarek jednonaczyniowych). – pracowników budowlanych biorących bezpośredni udział w robotach rozbiórkowych za wyjątkiem kierownika budowy oraz pracowników obsługujących środki transportu. 2. Wykaz pracowników wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia związanych z przedmiotem umowy będzie stanowił załącznik do umowy. Jak wynikało z przywołanego ust. 1 postanowienia SIW Z, obowiązek zatrudnienia wskazanych osób na podstawie umowy o pracę wyraźnie i jednoznacznie powiązano z etapem realizacji zamówienia. Ponadto w ust. 2 powołanego postanowienia również jednoznacznie wskazano, że wykaz pracowników będzie stanowił załącznik do umowy. Powyższe znajdowało też potwierdzenie w postanowieniach wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego. W § 5 wzoru umowy zamawiający przewidział, co następuje: Pracownicy Wykonawcy 1. Wykonawca lub podwykonawca w okresie realizacji zamówienia zatrudni na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974r.- Kodeks pracy osoby wykonujące powierzone czynności w zakresie realizacji każdej Części zamówienia, a szczególnie • operatorzy sprzętu budowlanego – (operatorzy koparek kołowych lub gąsienicowych minimum klasy III), • operatorzy sprzętu budowlanego np. ładowarki kołowe jednonaczyniowe - (operatorzy ładowarek jednonaczyniowych). • pracowników budowlanych biorących bezpośredni udział w robotach rozbiórkowych za wyjątkiem kierownika budowy oraz pracowników obsługujących środki transportu. 2. Wykonawca w terminie do 10 dni kalendarzowych, licząc od dnia zawarcia niniejszej umowy, jest zobowiązany do przedstawienia Zamawiającemu oświadczenia potwierdzającego sposób zatrudnienia tych osób (tj. na podstawie umowy o pracę), a także oświadczenia tych osób, że są zatrudnione na podstawie umowy o pracę- w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974r.- Kodeks pracy, przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia. Jak wynikało z powyższego, również postanowienia wzoru umowy wprost łączyły obowiązek zatrudnienia wskazanych osób na podstawie umowy o pracę z etapem realizacji umowy. Zdaniem Izby odwołujący formułując zarzuty odwołania pomylił postanowienia SIW Z zawierające warunki udziału w postępowaniu z opisem sposobu realizacji zamówienia. Pierwsze postanowienia stanowią warunek dopuszczający wykonawców do złożenia oferty i muszą być spełnione na moment ofertowania. W tym zakresie zaś zakresie, zamawiający nie stawiał żadnych ograniczeń co do podstawy prawnej dysponowania operatorami sprzętu. Z kolei zaś pkt 6 załącznika nr 2 do SIW Z ewidentnie odnosił się do etapu realizacji umowy. Wymogi zawarte w tym postanowieniu wykonawca będzie musiał spełnić dopiero w momencie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Kierując się powyższymi rozważaniami zarzut uznano za chybiony. Bezzasadny okazał się także zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia z udziału wykonawcy Complex z powodu podania w wykazie robót niezgodnej z rzeczywistością informacji, jakoby firma Complex w 2017 r. na zlecenie Wabud, K. W. brała udział w demontażu torowisk, podkładów i rozjazdów na terenie KWK Pszów. Zgodnie z warunkiem udziału w postepowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1 lit. c SIW Z, wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani byli wykazać się należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w ramach jednej lub kilku umów polegających na wykonaniu robót modernizacyjnych lub remontowych lub rozbiórkowych bocznic/bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą o wartości nie mniejszej niż: dla części I – 450 000,00 zł brutto, dla części II - 450 000,00 zł brutto Celem wykazania ww. warunku wykonawca Complex przy piśmie z dnia 2 listopada 2020 r. złożył wykaz robót. W wykazie tym powołał się na swe doświadczenie wynikające z wykonania roboty określonej jako rozbiórka torowisk, demontaż podkładów, rozebranie rozjazdów, wykonanej w KW K Anna w Pszowie na rzecz Firmy Wabud K. W., w okresie od września 2017 r. do listopada 2017 r., o wartości 1.049.190 zł brutto. Do wykazu załączono referencje z 18 grudnia 2017 r. wystawione przez Firmę Wabud K. W., w których podmiot ten zaświadcza, że P.H.U Complex wykonała na terenie KWK Anna w Pszowie prace rozbiórkowe o wartości 853.000 zł netto, brutto 1.049.190 zł. Odwołujący w treści odwołania oświadczył jedynie, że ma wiedzę, jakoby firma Wabud K. W., pomimo udzielenia referencji firmie Complex, jednak nie podzlecała jej zakresu swoich prac na ww. inwestycji. Na uwagę zasługiwał fakt, że odwołujący na potwierdzenie swoich twierdzeń nie przedstawił Izbie żadnego dowodu. Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, strony są zobowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W myśl przepisu art. 6 KC w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Nie ulegało wątpliwości, że ciężar dowodu, iż wykonawca Complex złożył zamawiającemu niezgodne z rzeczywistością oświadczenia spoczywał w analizowanej sprawie na odwołującym. To on bowiem z faktu tego wywodził skutek prawny w postaci konieczności wykluczenia wykonawcy Complex z udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby odwołujący ciężaru tego nie udźwignął. Niewystarczające okazało się złożenie w charakterze dowodu zawiadomienia o możliwości popełnienia przestępstwa, jakie odwołujący w dniu 17 listopada 2020 r. złożył do Prokuratury Rejonowej w Bytomiu. Podkreślenia wymagało, że do ww. zawiadomienia nie załączono żadnych dowodów, które mogłyby być przedmiotem jakichkolwiek ustaleń przez Izbę. Konsekwencją nieudowodnienia zarzutu była zaś konieczność jego oddalenia jako bezzasadnego. W związku z powyższym - w braku dowodu przeciwnego – należało uznać, że wykonawca Complex wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1 lit. c SIWZ. W dalszej kolejności należało odnieść się do zarzutu niedopuszczalnej zmiany podmiotu trzeciego, na zasoby którego wykonawca Complex powołał się celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1 lit. c SIWZ. Rzeczywiście dopiero w wykazie robót z dnia 2 listopada 2020 r. wykonawca Complex powołał się na zasób doświadczenia podmiotu trzeciego - firmy Foxmet w postaci likwidacji bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą w KW K Kazimierz Juliusz w Sosnowcu., wykonanej na rzecz SRK S.A. w okresie od października do grudnia 2019 r., o wartości 553.063,95 zł brutto. Faktem jest też, że w dokumentach i oświadczeniach złożonych przez wykonawcę Complex wraz z ofertą, wykonawca ten nie wskazał, że celem wykazania warunku z pkt 5.3.1 lit. c SIW Z będzie polegał na zasobach jakichkolwiek podmiotów trzecich. Złożył wprawdzie oświadczenie, że celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zasobie Zakładu Usług Specjalistycznych R. S., Żory. Dostrzeżenia wymagało jednak, że opisując przekazywany zasób wskazał jedynie na „wywóz podkładów kolejowych i udostępnienia samochodu ciężarowego”, które nie łączyły się z warunkiem udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1 lit. c SIW Z. Z powyższego należało wnioskować, że w pozostałym zakresie wykonawca Complex zamierzał samodzielnie wykazywać spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W tej sytuacji, wobec pierwotnej deklaracji o samodzielnym spełnianiu warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1 lit. c SIW Z, niedopuszczalnym było późniejsze powołanie się w tym zakresie na zasób doświadczenia wykonawcy Foxmet. W wyroku w sprawie Esaprojekt. 4 maja 2017 r. Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku w sprawie o sygn. akt C -387/14 (Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu) wyraził pogląd, że artykuł 51 dyrektywy 2004/18/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia. (wyrok dostępny na stronie internetowej UZP https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0020/34652/Orzeczenie_C-387_14.pdf). Wyrok ten zapadł na tle przepisów poprzedniej dyrektywy 2004/18/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. 2004 L 134, s. 114). Jednakże, wyrok ten powinien być wskazówką wyznaczającą dopuszczalność poprawiania i uzupełniania ofert także obecnie, pod rządami dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/W E z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E. Dostrzeżenia wymagało, że omawiany wyrok został wydany na tle zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, które w dalszym ciągu pozostały głównymi zasadami dyrektywy 2014/24/WE (por. art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/WE i art. 2 dyrektywy 2004/18/WE). Nie uległy także zmianie zasady uzupełniania i wyjaśniania dokumentów (art. 51 dyrektywy 2004/18/W E i art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/WE). Przepis art. 63 dyrektywy 2014/24/W E stanowi wyjątek od zasady, jaką jest niezmienialność ofert, w tym pod względem podmiotowym, wywodzona konsekwentnie przez Trybunał w kolejnych wyrokach z zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz przejrzystości i która została wyraźnie wyartykułowana nie tylko w art. 7ust. 1 Pzp, ale także w art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp. Co więcej, w art. 56 ust. 3 nowej dyrektywy wskazano wyraźnie, że jeżeli informacje lub dokumentacja złożone przez wykonawców są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości. Jak wynika z przywołanego przepisu, wszelkie próby poprawienia lub uzupełniania ofert prawodawca unijny w dalszym ciągu reglamentuje i uzależnia od pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości. Z wyroku tego wynika, że wykonawca, który pierwotnie zamierzał samodzielnie wykazać spełnianie warunku nie może następnie wprowadzać, celem wykazania warunku, nowego podmiotu trzeciego, gdyż stanowi to o niedopuszczalnej zmianie oferty. Jednakże, powyższe nie prowadziło jeszcze do wniosku, że wykonawca Complex nie wykazał warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1 lit. c SIW Z. Jak wcześniej wskazano, wykonawca Complex wykazał samodzielne spełnianie ww. warunku w udziału w postępowaniu przez przedstawienie referencji firmy Wabud K. W. . W tej sytuacji zasób wiedzy i doświadczenia wykonawcy Foxmet nie był mu potrzebny celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1 lit. c SIW Z. Kierując się powyższymi rozważaniami zarzut podlegał zatem oddaleniu. Chybiony okazał się zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Complex z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1. lit. b SIW Z. Zgodnie z tym warunkiem zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się dysponowaniem potencjałem technicznym w zakresie sprzętu niezbędnego do realizacji zadania objętego zamówieniem w części I: koparki dwudrogowej lub koparki kołowej/gąsienicowej z osprzętem - min. 1 szt. Wykonawca Complex, wezwany do wykazania warunku, w dniu 2 listopada 2020 r. złożył wykaz sprzętu, w którym oświadczył, że dysponuje koparką kołową / gąsienicową z osprzętem – 1 szt., będącą jego własnością. Jak wynikało z powyższego, rzeczywiście wykonawca Complex nie sprecyzował w wykazie czy dysponuje koparką kołową czy gąsienicową. Jednakże niezależenie od tego, którą z koparek wykonawca dysponuje, warunek należało uznać za spełniony. Aby wykazać spełnienie warunku konieczne było bowiem dysponowanie 1 sztuką koparki kołowej lub 1 sztuką koparki gąsienicowej. Dodatkowo na uwagę zasługiwał fakt, że wyjaśnieniach składanych zamawianemu w toku postępowania w dniach 12 października i 21 października 2020 r. wykonawca Complex dwukrotnie oświadczył zamawiającemu, że dysponuje zarówno koparkami kołowymi, jak i gąsienicowymi. Co istotne, w odniesieniu do obu rodzajów koparek wykonawca posłużył się liczbą mnogą. Ponadto oświadczył, że ten sprzęt zostanie użyty do wykonania prac w ramach realizacji zamówienia. W tej sytuacji przejawem zbytniego formalizmu byłoby nakazywanie zamawiającemu wystosowania do wykonawcy kolejnego wezwania do składania dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Kierując się powyższymi rozważaniami, zarzut uznano za bezzasadny. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1 i 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie stwierdzono żadnych naruszeń ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Odnośnie części postępowania odwoławczego, która podlegała umorzeniu, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2 w zw. z art. 187 ust. 8 zd. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17. W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, okazało się bezzasadne. Kosztami postępowania obciążono zatem w całości odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości 10.000 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 2700/20 WYROK z dnia 12 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2020 r. przez wykonawcę ANIMA sp. z o.o. sp. k. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Sieć Badawczą Łukasiewicz – PORT Polski Ośrodek Rozwoju Technologii we Wrocławiu przy udziale wykonawcy Animalab sp. z o.o. w Poznaniu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia częściowo odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Animalab sp. z o.o. w Poznaniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu niezaoferowania kalibracji przepływów powietrza, wymaganej zgodnie z pkt B.2. wzoru formularza asortymentowego stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża Sieć Badawczą Łukasiewicz – PORT Polski Ośrodek Rozwoju Technologii we Wrocławiu w części ½ i ANIMA sp. z o.o. sp. k. w Warszawie w części ½ i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ANIMA sp. z o.o. sp. k. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Sieci Badawczej Łukasiewicz – PORT Polskiego Ośrodka Rozwoju Technologii we Wrocławiu na rzecz wykonawcy ANIMA sp. z o.o. sp. k. w Warszawiekwotę 9.300 zł 00 gr (słownie: dziewięciu tysięcy trzystu złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 2700/20 Uzasadnie nie Sieć Badawcza Łukasiewicz – PORT Polski Ośrodek Rozwoju Technologii we Wrocławiu, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa regałów laboratoryjnych wraz z jednostką wentylującą i systemem klatek dla zwierząt laboratoryjnych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5 sierpnia 2020 r. nr 2020/S 150-367333. 9 października 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcy ANIMA sp. z o.o. sp. k. w Warszawie, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze w części 1 zamówienia jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Animalab sp. z o.o. w Poznaniu, zwanego dalej „przystępującym”. Wobec: 1)zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego w części 1, 2)zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu, odwołujący wniósł 19 października 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, pomimo że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 2)art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia przystępującego, pomimo, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności i niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego, 2)dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty przystępującego, 3)wykluczenia przystępującego, 4)dokonania ponownego przyznania punktacji ofert zgodnie z kryteriami przyjętymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą wypełnionego i podpisanego przez wykonawcę formularza asortymentowego, wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIW Z (następnie zmodyfikowanego w wyniku zmian OPZ). Odwołujący argumentował, że wypełnienie formularza asortymentowego polegało na wpisaniu nazwy oferowanego urządzenia (model, typ aparatu, nr katalogowy), producenta, roku produkcji. Formularz asortymentowy zawierał również kolumnę – „Opis wymaganego parametru” oraz kolumnę – „Parametry oferowane przez wykonawcę”, które wykonawca miał wskazać. Odwołujący wskazał, że zamawiający zaznaczył również, iż „Wszystkie parametry i wymagania określone przez Zamawiającego są parametrami minimalnymi i są bezwzględnie wymagane”. Celem formularza było zatem zestawienie i porównanie parametrów wymaganych przez zamawiającego i tych oferowanych przez wykonawcę. Zdaniem odwołującego oferta przystępującego powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści SIW Z w zakresie Części B Opisu przedmiotu zamówienia/Formularza asortymentowego: Warunki gwarancji i serwisu. Odwołujący wskazał, że w pkt 2 tej części Opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający określił następujące wymaganie: „zagwarantowane podczas okresu gwarancyjnego wykonanie corocznych bezpłatnych przeglądów urządzenia i kalibracji przepływów powietrza”. W załączonym do oferty przystępującego formularzu asortymentowym wykonawca ten wpisał w kolumnie pn. „Parametry oferowane przez Wykonawcę” w punkcie dotyczącym ww. wymogu, iż oferuje: „Coroczne, bezpłatne przeglądy urządzenia w okresie gwarancyjnym”. Tym samym, potwierdził, że oferuje przeglądy urządzenia, nie potwierdził natomiast, że oferuje również wykonanie corocznych kalibracji przepływów powietrza. Odwołujący argumentował, że zamawiający pismem z dnia 17.09.2020 r. wezwał przystępującego do wyjaśnienia, co wykonawca gwarantuje w ramach bezpłatnych przeglądów. W odpowiedzi, przystępujący pismem z dnia 21.09.2020 r. wskazał: „gwarantujemy podczas okresu gwarancyjnego wykonanie corocznych bezpłatnych przeglądów urządzenia m.in.: sprawdzenie i kalibracji przepływów powietrza, sprawdzenie ilości przepracowanych godzin, sprawdzenie poprawności działania wszystkich komponentów regałów”. Odwołujący podniósł, że właściwym miejscem do określenia oferowanych przez wykonawcę parametrów urządzenia jest załączony do oferty formularz asortymentowy, nie zaś informacja przekazana w wyniku wezwania do wyjaśnień. Odwołujący argumentował, że z oferty wynikać powinno, co wykonawca oferuje. Z oferty przystępującego nie wynika natomiast, że zaoferował wykonanie corocznych kalibracji przepływów powietrza. Zdaniem odwołującego nie ma też podstaw, by twierdzić, że kalibracje te były ujęte w przeglądach urządzenia. Skoro bowiem zamawiający w wymaganiu określonym w pkt 2 dotyczącym części B OPZ/Formularza, oddzielił przeglądy urządzenia od kalibracji, wyszczególniając każdą z tych czynności, poprzez wskazanie, że wymaga wykonania przeglądów urządzenia i kalibracji przepływów powietrza, to oznacza to, że oczekiwał, iż wykonawca zagwarantuje te dwa świadczenia. Jeżeli zamawiający uważałby, że kalibracja wchodzi w zakres przeglądów urządzenia, to nie wyodrębniałby jej albo zaznaczyłby np. że żąda corocznych przeglądów, w tym, albo w szczególności dokonywanie kalibracji. Zamawiający jednak jasno wskazał, że oczekuje wykonywanie przeglądów i kalibracji, z czego wynika, że są to dwa różne świadczenia. Zdaniem odwołującego inna interpretacja tego zapisu jest nieuzasadniona. Odwołujący argumentował, że jeżeli natomiast wykonawca w kolumnie określającej oferowane parametry i zakres świadczeń, wskazał, iż oferuje jedynie przeglądy urządzenia, nie odnosząc się w żaden sposób do wymagania kalibracji przepływów powietrza, to oznacza to, że po prostu wykonywania tych kalibracji nie zaoferował, co świadczy o braku potwierdzenia spełniania wszystkich wymagań postawionych przez zamawiającego i w konsekwencji o niezgodności oferty z SIWZ. Zdaniem odwołującego niezgodności tej nie można usunąć w zgodzie z przepisami ustawy Pzp. Zastosowanie przez zamawiającego procedury z art. 87 ust. 1 ustawy pzp należy uznać za nieuprawnione w zaistniałym stanie faktycznym. Wyjaśnienia mogą bowiem dotyczyć kwestii niejasnych, pewnych nieścisłości, co do których w kontekście całokształtu okoliczności, nie można mieć przekonania o sposobie ich właściwego rozumienia i interpretacji. Według odwołującego oczywiste jest, iż wykonawca zaoferował tylko część z wymaganego zakresu świadczenia, tj. jedynie wykonywanie przeglądów. Wobec tego, pytanie jakie zadał przystępującemu „co wykonawca gwarantuje w ramach bezpłatnych przeglądów” oraz odpowiedź firmy Animalab, że „gwarantujemy […] wykonanie corocznych bezpłatnych przeglądów urządzenia m.in.: sprawdzenie i kalibrację przepływów powietrza […]” należy uznać za swoiste negocjacje co do zakresu świadczenia oferowanego przez wykonawcę. Odwołujący podkreślał, iż zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przyjęcie natomiast, że zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi przez przystępującego, oferta w zakresie wymaganego zakresu świadczeń gwarancyjnych obejmuje również wykonywanie kalibracji przepływów powietrza, należałoby uznać za zmianę treści oferty, poprzez jej rozszerzenie o zakres/parametry nie zaoferowane uprzednio na etapie składania ofert. Odwołujący podkreślał, że procedura wynikająca z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie służy dopasowywaniu treści oferty do oczekiwań zamawiającego określonych w Opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący podniósł ponadto, że usługi kalibracji, tak jak każdy inny element całego zamówienia, stanowią składnik cenotwórczy, tj. powinny być wliczone w cenę i mieć wpływ na jej wysokość. Jeżeli przystępujący nie ujął tych usług w ofercie, to automatycznie cena jego oferty stała się niższa. Zdaniem odwołującego cen zawartych w obydwu złożonych w postępowaniu ofertach wykonania części 1 zamówienia (tj. oferty przystępującego i swej własnej oferty), nie można porównać. Cena ofertowa przystępującego nie zawiera bowiem w sobie wymaganych usług kalibracji. Według odwołującego zamawiający nie wziął tego pod uwagę, przyjmując bezkrytycznie wyjaśnienia przystępującego z dnia 21.09.2020 r. Odwołujący wskazał także, że formularz asortymentowy będzie załącznikiem do umowy zawartej w wyniku postępowania, nie zaś złożone przez wykonawcę wyjaśnienia. Zatem, to z tego dokumentu wynikał będzie zakres świadczeń, do których realizacji zobowiązany będzie wykonawca. Jeżeli nie wynika z niego oferowanie usług kalibracji bez dodatkowej opłaty, to na etapie realizacji umowy, może ukazać się, że wykonawca od świadczeń tych będzie się uchylał, albo będzie żądał dodatkowego wynagrodzenia, jako że nie są one wskazane w formularzu asortymentowym właśnie. Taka sytuacja spowoduje, iż wykonanie zamówienia będzie przebiegało niezgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej, w sposób oczywisty byłoby naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania odwołujący podniósł, że przystępujący powinien zostać również wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, określającego obligatoryjną przesłankę wykluczenia wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący podniósł, że w części A Opisu przedmiotu zamówienia: Parametry techniczne i eksploatacyjne urządzenia, zamawiający określił wymogi dotyczące m.in. regałów do hodowli myszy (pkt 1) oraz jednostki wentylującej do regału z klatkami indywidualnie wentylowanymi (pkt 2). W pkt 1 ppkt 10 postawił wymóg: „system indywidualnie wentylowany zapewniający min. 50 wymian powietrza na godzinę wewnątrz każdej klatki”, natomiast w pkt 2 ppkt 5 wymóg: „jednostka umożliwiająca dostarczenie przefiltrowanego filtrami HEPA powietrza z minimalnie 50 wymianami w ciągu godziny w każdej indywidualnie wentylowanej klatce”. Jednocześnie, jako jedno z kryterium oceny ofert ustanowił zaoferowanie przez wykonawcę jednostki wentylującej zapewniającej min. 70 wymian powietrza na godzinę wewnątrz każdej klatki, za co wykonawca mógł otrzymać 4 pkt. Odwołujący podniósł, że przystępujący w formularzu asortymentowym wskazał, że oferuje: „system indywidualnie wentylowany umożliwiający ustawienie od 50 do 90 wymian powietrza na godzinę wewnątrz każdej klatki” oraz „jednostkę umożliwiającą dostarczenie przefiltrowanego filtrami HEPA powietrza w zakresie od 50 do 90 wymian powietrza w ciągu godziny w każdej indywidualnie wentylowanej klatce”. Odwołujący zauważył, że przystępujący wskazując na możliwość „ustawienia od 50 do 90 wymian powietrza na godzinę wewnątrz każdej klatki” i nie potwierdzając literalnie spełniania wymogu, celowo wprowadza zamawiającego w błąd. Zdaniem odwołującego oferowane bowiem przez przystępującego systemy firmy Allentown pracują standardowo przy 50 wymianach powietrza na godzinę (max. 60 wymianach powietrza na godzinę dla klatek szczurzych), zapewniając wówczas optymalną, nie powodującą „przeciągów” i nie podnosząc poziomu stresu u zwierząt, określoną w protokole TIZ-BIFO prędkość powietrza na poziomie ściółki nie większą niż 0,2 m/s. Możliwość ustawienia do 90 wymian powietrza na godzinę dotyczy jedynie jednostki nawiewczo – wyciągowej oferowanej przez przystępującego. Według odwołującego cały system nie jest w stanie prawidłowo pracować przy tak wysokim poziomie wymian powietrza ze względu na konstrukcję klatek oferowanych przez wykonawcę. Oferowane klatki mają otwory wlotu powietrza na poziomie zwierząt, co przy tak dużej liczbie wymian powietrza na godzinę będzie skutkowało przekroczeniem prędkości przepływu powietrza na poziomie zwierząt powyżej norm zawartych w protokole TIZ-BIFO. Certyfikacja klatek Allentown NexGen odbywa się zawsze, jak deklaruje producent, przy 50 wymianach powietrza na godzinę. Tym samym, zdaniem odwołującego przystępujący celowo w Formularzu asortymentowym manipuluje pojęciem „możliwości ustawienia”, ponieważ jego system ma możliwość ustawienia do 90 wymian powietrza na godzinę, nie zapewnia jednak prawidłowego funkcjonowania przy 90 wymianach ani przy 70. Zamawiający zaś przyznaje dodatkowe punkty w ramach ww. kryterium oceny ofert za „lepsze” parametry, w takim celu aby premiować rozwiązanie/parametr, który będzie później na etapie użytkowania sprzętu lepiej realizował jego funkcje. Niedopuszczalne i sprzeczne z celem określania kryteriów oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest premiowanie parametru, który na etapie użytkowania i tak nie mógłby być wykorzystywany, gdyż w zestawieniu z innymi cechami/parametrami sprzętu nie daje gwarancji właściwego użytkowania sprzętu. Nie do przyjęcia jest zatem punktowanie parametru, który w praktyce nie nadaje się do wykorzystania. Tym samym, poprzez nieliteralne potwierdzenie wymagań przystępujący w sposób umyślny wprowadził zamawiającego w błąd co do funkcjonalności sprzętu, mając na celu uzyskanie większej ilości punktów. Przedstawione przez przystępującego informacje miały wpływ na decyzje podjęte przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż dotyczyły parametrów, który były dodatkowo punktowane w ramach kryterium oceny ofert. Gdyby przystępujący nie wprowadził zamawiającego w błąd co do tych parametrów, to nie otrzymałby dodatkowej liczby punktów. Tym samym, jego oferta uzyskałaby mniejszą ilość punktów w kryteriach oceny ofert. Zatem działanie przystępującego miało istotny wpływ na decyzje zamawiającego co do oceny ofert, sporządzenia rankingu ofert i ostateczny wynik postępowania. Odnosząc się do trzeciej przesłanki, tj. przedstawienia informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, odwołujący wskazał, że zachowanie przystępującego polegające na przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd zamawiającego i mogących mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego należy oceniać cywilistycznie, czyli pod kątem dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący argumentował, że działania wykonawcy składającego ofertę wykonania zamówienia należy zatem oceniać przez pryzmat profesjonalnego charakteru wykonywanej przez niego działalności, a w związku z tym należy oczekiwać od niego podwyższonej staranności. W stanie faktycznym przedmiotowego postępowania, działaniom firmy przystępującego można przypisać co najmniej niedbalstwo, polegające na działaniu w sposób niestaranny, bez dbałości o dokładność, rzetelność czy zgodność z wymaganiami prawnymi i formalnymi. Zdaniem odwołującego, przystępujący w taki sposób przedstawił informacje co do parametrów dotyczących ilości wymian powietrza, że można było odnieść wrażenie, że sprzęt przez niego oferowany nie tylko odpowiada minimalnym parametrom określonym przez zamawiającego, ale również zawiera parametry „lepsze”, za które powinien otrzymać dodatkowe punkty w kryterium oceny ofert. Fakt jest jednak taki, że sprzęt oferowany przez przystępującego przy ustawieniu większej ilości wymian powietrza, zaczyna działać w sposób niezgodny w pozostałymi wymaganiami określonymi w OPZ. Tym samym, informacja przedstawiona przez przystępującego w formularzu asortymentowym jest niezgodna z rzeczywistością. Jednocześnie, informacja ta wywołuje błędną ocenę stanu faktycznego u odbiorcy – zamawiającego, czego konsekwencją była błędna ocena i punktacja ofert. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Animalab sp. z o.o. w Poznaniu. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje SIWZ, informację z otwarcia ofert, ofertę przystępującego, pismo odwołującego z dnia 15 września 2020 r. wraz z załącznikami, wezwanie zamawiającego z 17 września 2020 r. skierowane do przystępującego do złożenia wyjaśnień, wyjaśnienia przystępującego z dnia 21 września 2020 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 9 października 2020 r., załączniki do pism procesowych stron i uczestnika postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego w części 1 została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą przystępującego. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego w części 1, względnie wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia oferty przystępującego względnie wykluczenia go z udziału w postępowaniu skutkować będzie koniecznością nakazania wykonania takich czynności, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego w części 1. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że przedmiotem zamówienia w części 1 jest dostawa regałów laboratoryjnych wraz z jednostką wentylującą i systemem klatek dla zwierząt laboratoryjnych (pkt 3.1. SIW Z). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w załączniku nr 3 do SIWZ (pkt 3.2. SIWZ). Ustalono ponadto, że zamawiający w pkt 10.3 SIWZ wskazał, że na zawartość oferty składa się: 10.3.2. Wypełniony i podpisany formularz asortymentowy – wzór druku formularza stanowi załącznik nr 2 do SIWZ. Ustalono ponadto, że w pkt 13.4. SIW Z zamawiający wskazał, że kryteriami wyboru oferty najkorzystniejszej dla części 1 jest m.in. kryterium nr 4: parametry techniczne. W pkt 13.4.4 SIWZ zamawiający wskazał, że parametry techniczne będą oceniane według następujących zasad: (…) b) jednostka wentylująca zapewniająca min. 70 wymian powietrza na godzinę wewnątrz każdej klatki – 4 pkt. Ustalono również, że w załączniku nr 2 do SIW Z (wzór formularza asortymentowego) zamawiający określił m.in. następujące parametry A.parametry techniczne i eksploatacyjne urządzenia Lp. Parametr Opis wymaganego parametru Parametry oferowane przez Wykonawcę (wypełnia Wykonawca) 1 Regały do 1.…. hodowli myszy – 10. System indywidualnie pojemność 96 wentylowany zapewniający min. 50 klatek – 10 szt. wymian powietrza na godzinę wewnątrz każdej klatki 2 Jednostka 5.Jednostka umożliwiająca wentylująca do dostarczenie regału z klatkami przefiltrowanego filtrami indywidualnie HEPA powietrza z wentylowanymi – minimalnie 50 wymianami 4 szt. powietrza w ciągu godziny w każdej indywidualnie wentylowanej klatce B.Warunki gwarancji i serwisu Lp. Wymagania zamawiającego Parametry oferowane przez Wykonawcę (wypełnia Wykonawca) 2. Zagwarantowane podczas okresu gwarancyjnego wykonanie corocznych bezpłatnych przeglądów urządzenia i kalibracji przepływów powietrza Uwaga: Wszystkie parametry i wymagania określone przez Zamawiającego są parametrami minimalnymi i są bezwzględnie wymagane. Ustalono następnie, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęła m.in. oferta przystępującego na część 1 zamówienia. Ustalono, że przystępujący w formularzu ofertowym zaoferował zamawiającemu jednostkę wentylującą zapewniającą min. 70 wymian powietrza na godzinę wewnątrz każdej klatki. Ustalono, że przystępujący załączył do swej oferty wypełniony przez siebie załącznik nr 2 do SIW Z (formularz asortymentowy) dla części 1 zamówienia. W formularzu tym oświadczył, że oferuje zamawiającemu: Regał IVC 96 klatek NexGen Max MENXP096CN-0850; Jednostka wentylująca EcoFlo Tower Blower EFT220GTP0-2C4M; Klatka IVC NexGen Mouse MAX 230620-1 z wyposażeniem.Jako producenta wskazał: Allentown Inc. 165 County Rd 526, Allentown, NJ 08501, Stany Zjednoczone. Ustalono również, że w wypełnionym załączniku nr 2 do SIW Z (wzór formularza asortymentowego) przystępujący wskazał: A.parametry techniczne i eksploatacyjne urządzenia Lp. Parametr Opis wymaganego parametru Parametry oferowane przez Wykonawcę (wypełnia Wykonawca) 1 Regały do 10. System indywidualnie 10. System indywidualnie hodowli myszy – wentylowany zapewniający min. 50 wentylowany umożliwiający pojemność 96 wymian powietrza na godzinę ustawienie od 50 do 90 wymian klatek – 10 szt. wewnątrz każdej klatki powietrza na godzinę wewnątrz każdej klatki 2 Jednostka 5. Jednostka umożliwiająca 5. Jednostka umożliwiająca wentylująca do dostarczenie przefiltrowanego dostarczenie przefiltrowanego regału z klatkami filtrami HEPA powietrza z filtrami HEPA powietrza w indywidualnie minimalnie 50 wymianami zakresie od 50 do 90 wymian wentylowanymi – powietrza w ciągu godziny w powietrza w ciągu godziny w 4 szt. każdej indywidualnie wentylowanej każdej indywidualnie klatce wentylowanej klatce B.Warunki gwarancji i serwisu Lp. Wymagania zamawiającego Parametry oferowane przez Wykonawcę (wypełnia Wykonawca) 2. Zagwarantowane podczas okresu gwarancyjnego Coroczne, bezpłatne przeglądy wykonanie corocznych bezpłatnych przeglądów urządzenia w okresie gwarancji urządzenia i kalibracji przepływów powietrza Ustalono również, że zamawiający w dnia 17 września 2020 r., działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty w części dotyczącej formularza asortymentowego B warunki gwarancji i serwisu lp. 2. Zamawiający wskazał, że wymagał zagwarantowania podczas okresu gwarancyjnego wykonanie corocznych bezpłatnych przeglądów urządzenia i kalibracji przepływów powietrza. Wykonawca zaoferował coroczne bezpłatne przeglądy urządzenia a okresie gwarancji. Należy wyjaśnić co wykonawca gwarantuje w ramach bezpłatnych przeglądów? Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący w dniu 21 września 2020 r. oświadczył, że gwarantuje podczas okresu gwarancyjnego wykonanie corocznych bezpłatnych przeglądów urządzenia m.in.: sprawdzenie i kalibracji przepływów powierza, sprawdzenie ilości przepracowanych godzin, sprawdzenie poprawności działania wszystkich komponentów regałów. Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 9 października 2020 r. zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego w zakresie części 1 zamówienia. Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia przystępującego, pomimo, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności i niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarzucił w odwołaniu, że przystępujący w formularzu asortymentowym wskazał, że oferuje: „system indywidualnie wentylowany umożliwiający ustawienie od 50 do 90 wymian powietrza na godzinę wewnątrz każdej klatki” oraz „jednostkę umożliwiającą dostarczenie przefiltrowanego filtrami HEPA powietrza w zakresie od 50 do 90 wymian powietrza w ciągu godziny w każdej indywidualnie wentylowanej klatce”. Odwołujący podniósł, że wykonawca wskazując na możliwość „ustawienia od 50 do 90 wymian powietrza na godzinę wewnątrz każdej klatki” i nie potwierdzając literalnie spełniania wymogu, celowo wprowadza zamawiającego w błąd. Argumentował, że oferowane przez wykonawcę systemy firmy Allentown pracują standardowo przy 50 wymianach powietrza na godzinę (max. 60 wymianach powietrza na godzinę dla klatek szczurzych), zapewniając wówczas optymalną, nie powodującą „przeciągów” i nie podnosząc poziomu stresu u zwierząt, określoną w protokole TIZ-BIFO prędkość powietrza na poziomie ściółki nie większą niż 0,2 m/s. Zdaniem odwołującego możliwość ustawienia do 90 wymian powietrza na godzinę dotyczy jedynie jednostki nawiewczo – wyciągowej oferowanej przez przystępującego. Zdaniem Izby tak sformułowany zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający nigdzie nie wskazał w SIW Z, że należy podać informację o ilości wymian powietrza zapewnianej przez system przy jednoczesnym uwzględnieniu określonej w protokole BIZ-BIFO prędkości powietrza na poziomie ściółki nie większym niż 0,2 m/s. Zamawiający i przystępujący zaprzeczyli, jakoby taki wymóg znajdował się w specyfikacji. Odwołujący w odwołaniu, ani nawet w trakcie rozprawy nie wskazał Izbie żadnego postanowienia SIW Z, z którego wynikałby taki wymóg. Co więcej, na pytanie przewodniczącego zadane w trakcie rozprawy, czy parametr 0,2 m/s przepływu powietrza na poziomie zwierząt został wskazany w specyfikacji, odwołujący wyraźnie oświadczył do protokołu, że nie został. W związku z powyższym należało uznać, że oświadczenie przystępującego, iż oferowany system umożliwia ustawienia od 50 do 90 wymian powietrza na godzinę wewnątrz każdej klatki (złożone w formularzu asortymentowym) i że jednostka wentylująca zapewnia min. 70 wymian powietrza na godzinę wewnątrz każdej klatki (z formularza oferty) jest oświadczeniem zgodnym z prawdą. Zdaniem Izby dowody, jakie odwołujący złożył przy piśmie procesowym z dnia 9 listopada 2020 r. co najwyżej świadczyły o tym, że urządzenie oferowane przez przystępującego nie osiąga wskaźnika 70 wymian powietrza na godzinę przy uwzględnieniu określonej w protokole BIZ-BIFO prędkości powietrza na poziomie ściółki nie większym niż 0,2 m/s. Ponadto dowody zaoferowane przez odwołującego świadczyły jedynie o tym, że prędkość 70 czy 90 wymian powietrza na godzinę nie jest przez producenta urządzenia – firmę Allentown - uznawana za zalecaną. W dowodzie nr 12 – artykule pt. „Utrzymywanie myszy hodowlanych w trzech różnych systemach IVC: wydajność matki i rozwój potomstwa” zamieszczonym w czasopiśmie Laboratory Animals (Zwierzęta laboratoryjne) Zwierzęta laboratoryjne 2014, t. 48 (3) 193–206 znalazło się jedynie stwierdzenie, że ACH (ilość wymian powietrza na godzinę) ustawiono zgodnie z zaleceniami producentów i wynosiły one 50 ACH w klatkach ALL (Allentown).Z powyższego stwierdzenia nie wynika zatem, że nie można ustawić parametru na poziomie 70 wymian powietrza na godzinę, tylko że 50 ACH jest zalecane przez producenta. Z kolei w dowodzie nr 13 pt. „Skład mikrobioty u jednocześnie kolonizowanych myszy trzymanych w izolatorze gnotobiotycznym lub w klatkach indywidualnie wentylowanych”, zamieszczonym w czasopiśmie SCIENTIFIC REPORTS” Raporty naukowe, znalazło się jedynie stwierdzenie faktu, że klatki NexGen Mouse Easy IV C produkcji Allentown miały zapewnione 50 wymian powietrza na godzinę. Wbrew twierdzeniom odwołującego, z treści artykułu nie wynikało, że w badaniu wykorzystano najbardziej optymalne parametry testowanych urządzeń. W dowodzie nr 14, w artykule pt. Porównanie dwóch powszechnie stosowanych systemów klatkowych z indywidualną wentylacją do wykrywania mysich czynników zakaźnych poprzez cząsteczki powietrza wywiewanego zamieszczonym w czasopiśmie Laboratory Animals (Zwierzęta laboratoryjne) znalazło się jedynie stwierdzenie, że Regał IVC NexGen (Allentown, NJ, USA) ma montowaną u góry jednostkę wentylacyjną (AHU) (Rysunek 1 (b)) i mieści 60 klatek z 50 wymianami powietrza na godzinę (ACH). Ponadto w artykule wskazano, że w raporcie porównywano skuteczność dwóch różnych systemów. Jednakże z treści artykułu nie można było ustalić, wbrew twierdzeniom odwołującego, że przyjęto maksymalną znamionową wartość parametrów testowanych urządzeń. W dowodzie nr 15, artykule pt. Wpływ dwóch różnych systemów indywidualnie wentylowanych klatek na zachowania związane z lękiem i dobrostan dwóch szczepów myszy laboratoryjnych zamieszczonym w czasopiśmie Physiology & Behavior (Fizjologia i zachowanie) znalazło się jedynie stwierdzenie, zgodnie z którym „W tym projekcie porównaliśmy dwa systemy IVC (SealSafe® Plus (Techniplast) i Allentown), które różniły się sposobami dostarczania powietrza: (System 1) dostarczanie powietrza na poziomie „pokrywy” klatki; (System 2) dostarczanie powietrza na poziomie „zwierzęcia”. Stopień wentylacji nawiewu również się zmieniał, ponieważ oba systemy działały zgodnie ze specyfikacją producenta, z 75 ACH dla Systemu 1 (poziom pokrywy) i 50 ACH dla Systemu 2 (poziom zwierzęcia).”. Wbrew twierdzeniom odwołującego, z artykułu tego nie wynikało, że stopień przepływu powietrza na godzinę w produktach Allentown spowodował wystąpienie niepożądanej reakcji u zwierząt. Wręcz przeciwnie, z artykułu wynika, że testujący nie mogli zidentyfikować, który konkretny czynnik spowodował różnice w zachowaniu myszy przebywających w dwóch rożnych systemach. Z kolei z dowodu nr 16 – testu poziomu zakłóceń akustycznych - wynika jedynie, że w przypadku systemu dmuchaw EcoFlo Blower przy normalnych operacyjnych wartościach ACH (wymian powietrza na godzinę), które w teście opisano jako 40 ACH, 50 ACH i 60 ACH, systemy IVC Allentown są nieistotnym źródłem hałasu w środowisku laboratorium badawczego. Z powyższego stwierdzenia nie można w żaden sposób wywnioskować, że przy 70 ACH te dmuchawy byłyby istotnym źródłem hałasu w środowisku laboratorium badawczego. Twierdzenia odwołującego nie wynikają także z dowodu nr 17 załączonego do jego pisma procesowego z 9 listopada 2020 r. W dowodzie znajduje się jedynie wzmianka o deklarowanej przez producenta wymianie ACH na poziomie 50. Nie oznacza to jeszcze, że urządzenie nie pracuje poprawnie przy 70 ACH. Zasadności zarzutu nie potwierdzał dowód nr 18, którym okazał się certyfikat nr Z10 13 12 59302 002 z dnia 201401-14. Z dowodu tego wynikało jedynie, że Urządzenia wentylujące, System klatek indywidualnie wentylowanych Allentown przeszły certyfikację. Z kolei, dowód nr 19 złożony przez odwołującego dotyczył sprawdzania z badań produktu innego wykonawcy, który nie został zaoferowany w postępowaniu, a więc nie mógł być przedmiotem ustaleń w sprawie. Nie dowodził zasadności zarzutu dowód nr 20 załączony do pisma odwołującego z 9 listopada 2020 r. Dowód nr 20 obejmował fragment protokołu TIZ-BIFO - Ocena wydajności systemów IVC. Jak wskazano wcześniej, zamawiający w treści SIW Z nie odwoływał się do treści tego protokołu. Zamawiający nigdzie też nie przesądził, że oferowana przez wykonawców wartość wymian powietrza na godzinę ma być podana z uwzględnieniem wymagań tego protokołu. Przystępujący również też w treści kwestionowanego oświadczenia nie podawał, że deklarowana przez niego wartość uwzględnia wymagania tego protokołu. Nie świadczyły też o złożeniu przez przystępującego nieprawdziwego oświadczenia dowody nr 21 i 22 załączone przez odwołującego do pisma z 9 listopada 2020 r. Okoliczność, że w przeszłości przystępujący (dowód nr 21) lub jego pełnomocnik (dowód nr 22) występowali do innych zamawiających o obniżenie wymaganego parametru wymian powietrza na godzinę, który z bliżej nieznanych powodów mógł być im niewygodny, nie oznaczała jeszcze, że przystępujący złożył nieprawdziwe oświadczenie w obecnym postępowaniu. Nie dowodził zasadności zarzutu dowód nr 23 załączony do pisma odwołującego z 9 listopada 2020 r. W dowodzie tym znajdowała się jedynie wzmianka, że nowatorskie rozwiązania wlotu powietrza na poziomie klatki jest wydajne i powoduje, że ilość wymian powietrza w systemach Allentown wynosi 50-60 ACH w zależności od rodzaju systemu. Powyższe stwierdzenie nie oznacza jeszcze, że nie można ustawić tej ilości na wyższym poziomie. Nie dowodził zasadności zarzutu dowód nr 24 załączony do pisma odwołującego z 9 listopada 2020 r. W dowodzie tym znalazło się stwierdzenie, że badanie TUV SUD udowodniło, iż prędkość przepływu powietrza na poziomie ściółki w nowych regałach NexGen wynosi poniżej 0,2 m/s, co pozytywnie wpływa na dobrostan zwierząt. Z powyższego nie wynikało, że nie można ustawić systemu na poziomie 70 wymian powietrza na godzinę. Nie dowodził zasadności zarzutu dowód nr 25 załączony do pisma odwołującego z 9 listopada 2020 r. Dowód ten obejmował jedynie rysunki poglądowe, które nic nie wnosiły do sprawy. Stosownie do art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, strony są zobowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zgodnie zaś z art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp ciężar dowodu spoczywał, w rozpatrywanym zakresie, na odwołującym, jako na tej stronie, która z faktu nieprawdziwości oświadczeń przystępującego wywodziła skutek, w postaci konieczności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu. Strona odwołująca, jak wskazano wcześniej, nie przeprowadziła żadnych wiarygodnych dowodów z których wynikałoby, że kwestionowane oświadczenia przystępującego są niezgodne z prawdą. Powyższe musiało skutkować oddaleniem zarzutu. Kierując się powyższymi rozważaniami, za bezzasadny uznano zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, która okazała się niezgodna z pkt B.2. wzoru formularza asortymentowego, stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ. W pkt B.2. wzoru formularza asortymentowego zamawiający sformułował wymaganie Zagwarantowane podczas okresu gwarancyjnego wykonanie corocznych bezpłatnych przeglądów urządzenia i kalibracji przepływów powietrza. Ponadto, we wzorze formularza asortymentowego zamawiający przesądził w „uwadze” zamieszczonej pod wymaganiami, że Wszystkie parametry i wymagania określone przez Zamawiającego są parametrami minimalnymi i są bezwzględnie wymagane. Wreszcie, w pkt 10.3.2. SIW Z zamawiający przesądził także, że na zawartość oferty składa wypełniony i podpisany formularz asortymentowy – wzór druku formularza stanowi załącznik nr 2 do SIW Z.Podkreślenia wymagało również, że zamawiający dodatkowo we wzorze formularza asortymentowego, który wykonawcy mieli obowiązek wypełnić, zamieścił kolumnę pt. „parametry oferowane przez wykonawcę”. Analiza złożonego w ofercie formularza asortymentowego sporządzonego przez przystępującego prowadziła do wniosku, że zaoferował on zamawiającemu świadczenie, którego treść nie odpowiadała pkt B.2. wzoru formularza asortymentowego. Przystępujący, w kolumnie „parametry oferowane”, w pkt B2 formularza zaoferował zamawiającemu jedynie „coroczne, bezpłatne przeglądy urządzenia w okresie gwarancji”. Tym samym, przystępujący nie zaoferował zamawiającemu wymaganych kalibracji przepływów powietrza. Bezzasadne było w tym zakresie odwoływanie się przez przystępującego w piśmie procesowym do ogólnego oświadczenia złożonego w formularzu ofertowym. Rzeczywiście, w pkt 5 g formularza ofertowego wykonawca złożył oświadczenie: „zapoznałem/liśmy się z treścią SIW Z, jej załącznikami, w tym wzorem umowy (załącznik nr 4 do SIW Z) i OPZ oraz wszystkimi dot. ich modyfikacjami (jeżeli dotyczy) i w pełni akceptujemy ich treść”. Jednakże, dostrzeżenia wymagało, że oświadczenie to było ogólnym oświadczeniem, któremu przeczyło bardziej szczegółowe oświadczenie o zakresie oferowanej usługi złożone w pkt B.2. formularza asortymentowego. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, nie można powoływać się na ogólne oświadczenie o zgodności oferty z SIW Z, w sytuacji gdy temu oświadczeniu przeczy wyraźne i bardziej szczegółowe oświadczenie znajdujące się w ofercie. Podkreślenia wymagało, że to sam zamawiający przesądził w treści SIW Z, której przystępujący nie kwestionował, że niewystarczające będzie złożenie formularza ofertowego. W pkt 10.3.2. wyraźnie wskazał, że na zawartość oferty składa się też formularz asortymentowy, w którym należy wymienić parametry oferowane, zaś opisane w formularzu asortymentowym wymogi zamawiającego uznano za bezwzględnie wiążące. Innymi słowy zamawiający wyraźnie nałożył na wykonawców obowiązek wypełnienia formularza asortymentowego, w którym mają dokładnie opisać, jakie świadczenie oferują. Na uwagę zasługiwał fakt, że z fragmentu oferty złożonej przez przystępującego nie wynikało, jakoby zaoferował on zamawiającemu kalibracje przepływu powietrza. Zamawiający i przystępujący utrzymywali w pismach procesowym i w trakcie rozprawy, że sporne świadczenie rzekomo zostało zaoferowane przez wykonawcę w ramach usługi przeglądu. Podkreślenia wymagało, że zamawiający we wzorze formularza i w OPZ jednoznacznie odróżnił usługę przeglądu od kalibracji przepływu powietrza, zaś wykonawca zaoferował zamawiającemu tylko pierwsze ze świadczeń. Wobec powyższego nie można było utrzymywać, że oferując pierwsze świadczenie, wykonawca miał na myśli na pewno także kalibrację przepływu powietrza. Również zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności załączniki do odpowiedzi na odwołanie oraz załączniki do pisma procesowego przystępującego i pisma procesowego odwołującego nie prowadziły do wniosku, że sporne świadczenie na pewno zostało zaoferowane przez przystępującego w tym postępowaniu. Zamawiający i przystępujący przy pismach procesowych złożyli w charakterze dowodu zaświadczenia dwóch użytkowników produktów oferowanych przez przystępującego, tj. Uniwersytetu Przyrodniczego w Poznaniu i Uniwersytetu im. A Mickiewicza w Poznaniu, którzy oświadczyli, że przystępujący podczas serwisu wykonywał kalibracje przepływów powietrza (por. załączniki do odpowiedzi na odwołanie i pisma przystępującego z 9 listopada 2020 r.). Wzięto pod uwagę, że opinie dwóch użytkowników nie mogą być uznane za dowody rozstrzygające. Na uwagę zasługiwał fakt, że nie były znane warunki ofert, umów na serwis, jakie użytkownicy ci zawarli z przystępującym. W szczególności nie można było wykluczyć, że wymóg przeprowadzenia kalibracji mógł wynikać wprost z tych umów czy oferty przystępującego. Zamawiający i przystępujący powołali się również na procedurę serwisową Animalab sp. z o.o., wersja 2, z 3 stycznia 2020 r. dla wieży wentylującej Eco Flow Tower Blower Allentown (załącznik nr 1 do pisma procesowego przystępującego z 9 listopada 2020 r., załącznik do odpowiedzi na odwołanie). W procedurze przedstawionej w tym dokumencie rzeczywiście była mowa o kalibracji. Wzięto pod uwagę, że w treści oferty przystępujący nie odwołał się do tej procedury serwisowej. Przy ocenie wiarygodności tej procedury serwisowej wzięto również pod uwagę, że strona odwołująca przeprowadziła dowody przy piśmie procesowym z 9 listopada 2020 r. z których wynikało, że sporna kalibracja przepływów powietrza jednak nie jest wykonywana przez przystępującego przy każdym przeglądzie. W dowodzie nr 3, załączonym do pisma procesowego odwołującego z 9 listopada 2020 r. (Instrukcja obsługi System klatek i regałów IVC dla myszy), znajdował się harmonogram konserwacji, w którym znalazło się zastrzeżenie producenta urządzenia tj. Allentown o treści: „Skontaktuj się z firmą Allentown, Inc. w celu omówienia określonych okresów międzyobsługowych i zalecanych procedur operacyjnych”. Z kolei w ramach czynności konserwacyjnych wymieniono jedynie następujące czynności: wymiana filtra w klatce, mycie regału, czyszczenie przewodów, sprawdzenie uszczelek przewodów, dmuchawy, czyszczenie filtrów wstępnych, certyfikacja filtrów HEPA, wymiana filtrów HEPA. Dowód ten świadczył o tym, że zakres usługi serwisowej nie jest ścisły, jest indywidualne uzgadniany, a kalibracja przepływów powietrza niekoniecznie musi wchodzić w ten zakres. Odwołujący złożył także dowód nr 4 – raport serwisowy przystępującego z przeglądów regałów IV C z 11/12.08.2020 wykonany na rzecz Instytutu Biologii Doświadczalnej im. M. Nenckiego PAN. Z opisu czynności wynikało, że w ramach tego przeglądu przystępujący nie wykonał kalibracji przepływów powietrza. Powyższe należało zestawić z załącznikiem nr 6 do pisma procesowego przystępującego, który zawierał raport serwisowy przystępującego z przeglądu regałów wykonanych na rzecz tego samego zleceniodawcy w ramach tej samej umowy tj. umowy nr IBD/U/105/2019 z 26.08.2019 r. (por. załączniki nr 6 i 7 do pisma procesowego przystępującego z 9 listopada 2020 r.). Po pierwsze do dokumentu złożonego przez przystępującego należało podchodzić z dużą ostrożnością, gdyż zawierał on podpis jedynie przedstawiciela samego przestępującego a nie zawierał podpisu zleceniodawcy, który figurował z kolei na dowodzie nr 4 złożonym przez odwołującego. Jednakże nawet pomijając tę kwestię, należało dojść do wniosku, że dokument ten niekoniecznie przemawiał na rzecz stanowiska przystępującego. Z raportu z załącznika nr 6 do pisma przystępującego wynikało wprawdzie, że kalibracja przepływów powietrza rzeczywiście została wykonana. Jednakże zestawienie tego dowodu z dowodem nr 4 świadczyło o tym, że kalibracja przepływów powietrza nie jest każdorazowym, obligatoryjnym elementem przeglądów świadczonych przez przystępującego. Dowody przeprowadzone przez odwołującego świadczyły również o tym, że procedura serwisowa Animalab z 3.1.2020 r., na jaką powołał się zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i przystępujący w piśmie procesowym z 9 listopada 2020 r., niekoniecznie była stosowana w każdym przypadku, o czym świadczyły dowody nr 3 i 4 z pisma procesowego odwołującego z 9.11.2020 r. Nie świadczyły o zasadności twierdzeń zamawiającego przedstawione przez niego przy odpowiedzi na odwołanie dowody: oferta firmy ZEISS z dnia 14 lipca 2020 r wraz z protokołem odbioru z dnia 11 września 2020 r., oferta firmy QIAGEN Polska Sp. z o. o. z dnia 20 kwietnia 2020 r wraz z protokołem serwisowym z dnia 27 kwietnia 2020 r., protokoły serwisowe firmy Labsoft Sp. z o. o. z dnia 24 października 2019 r. i protokoły serwisowe firmy Labsoft Sp. z o. o. z dnia 25 października 2019 r. Izba wzięła pod uwagę, że były to oferty i protokoły serwisowe sprzętu, który nie został zaoferowany w postępowaniu ani nawet rodzajowo nie był do niego zbliżony. Również raport serwisowy firmy W ITKO sp. z o. o. z dnia 5 marca 2015 r. nie dotyczył oferowanych urządzeń. Dokumenty te nie mogły zatem być podstawą do ustaleń, że przystępujący w ramach przeglądu oferowanych urządzeń na pewno zaoferował kalibracje przepływów powietrza. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że w analizowanej spawie zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego jako sprzecznej z pkt B.2 wzoru formularza asortymentowego. Zamiast odrzucenia oferty, zamawiający podjął, wykorzystując instytucję wyjaśnień treści oferty, niedopuszczalne negocjacje z przystępującym, które doprowadziły do rozszerzenia, po terminie składania ofert, zakresu świadczenia zaoferowanego i wycenionego przez przystępującego. Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień, zaakceptował ich treść, naruszając zasadę niezmienialności ofert wynikającą z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym zamawiający naruszył także zasadę równego traktowania wykonawców, wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 i 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp miało wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę podlegającą odrzuceniu. W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może - jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu niezaoferowania kalibracji przepływów powietrza, wymaganej zgodnie z pkt B.2. wzoru formularza asortymentowego stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu, jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw. Odwołujący R. S. i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali zatem i jednocześnie przegrali w połowie. Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy §5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania. W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego Rafała Sieraczyńskiego. Takie rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.”. Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Spośród rozpoznanych zarzutów jeden okazał się zasadny, a jeden chybiony. Kosztami postępowania obciążano zatem zamawiającego i odwołującego po połowie. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy (łącznie: 18.600 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 9.300,00 zł (18.600 zł x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9.300 zł (18.600 zł – 9.300 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 2500/20, KIO 2543/20 WYROK z dnia 29 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A)w dniu 2 października 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Poleko Budownictwo sp. z o.o. w Gdańsku oraz Sprint S.A. w Olsztynie (sygn. akt KIO 2500/20), B)w dniu 5 października 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T4B sp. z o.o. w Warszawie oraz MAXTO Technology sp. z o.o. sp.k. w Modlniczce (sygn. akt KIO 2543/20) w postępowaniu prowadzonym przez PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. w Gdyni przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T4B sp. z o.o. w Warszawie oraz MAXTO Technology sp. z o.o. sp.k. w Modlniczce,zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2500/20 po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Poleko Budownictwo sp. z o.o. w Gdańsku oraz Sprint S.A. w Olsztynie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2543/20 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2500/20 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: a)wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T4B sp. z o.o. w Warszawie oraz MAXTO Technology sp. z o.o. sp.k. w Modlniczce w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 2.2.1 SIWZ, b)wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T4B sp. z o.o. w Warszawie oraz MAXTO Technology sp. z o.o. sp.k. w Modlniczce w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 4.2.2. SIWZ, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2500/20, 3.umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2543/20 w części dotyczącej: a)zarzutu nr 1, to jest naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Poleko Budownictwo sp. z o.o. w Gdańsku oraz Sprint S.A. w Olsztynie, b)zarzutu zaniechania wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Poleko Budownictwo sp. z o.o. w Gdańsku oraz Sprint S.A. w Olsztynie do uzupełnienia lub wyjaśnienia oświadczeń i dokumentów celem wykazania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale V pkt 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9 SIWZ z tego powodu, iż z oświadczeń i dokumentów złożonych przez ww. wykonawców nie wynika potwierdzenie spełnienia ww. warunków, 4.w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2543/20, 5.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2500/20 obciąża PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. w Gdyni w części ½ i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Poleko Budownictwo sp. z o.o. w Gdańsku oraz Sprint S.A. w Olsztynie w części ½ i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Poleko Budownictwo sp. z o.o. w Gdańsku oraz Sprint S.A. w Olsztynie tytułem wpisu od odwołania, 5.2.zasądza od PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. w Gdynina rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Poleko Budownictwo sp. z o.o. w Gdańsku oraz Sprint S.A. w Olsztynie kwotę 11.914 zł 50 gr (słownie: jedenastu tysięcy dziewięciuset czternastu złotych pięćdziesięciu groszy), 6.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2543/20 obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T4B sp. z o.o. w Warszawie oraz MAXTO Technology sp. z o.o. sp.k. w Modlniczce i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T4B sp. z o.o. w Warszawie oraz MAXTO Technology sp. z o.o. sp.k. w Modlniczce tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 2500/20, KIO 2543/20 Uzasadnie nie PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. w Gdyni, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „budowa zintegrowanego systemu monitorowania bezpieczeństwa oraz zarządzania informacją na linii kolejowej nr 250 wraz z modernizacją budynku Dworca Podmiejskiego w Gdyni oraz peronu SKM”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 15 kwietnia 2020 r. nr 2020/S 074-177177. 24 września 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Poleko Budownictwo sp. z o.o. w Gdańsku oraz Sprint S.A. w Olsztynie, zwanych dalej „odwołującym Poleko” o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T4B sp. z o.o. w Warszawie oraz MAXTO Technology sp. z o.o. sp.k. w Modlniczce, zwanego dalej „przystępującym T4B”. W dniu 2 października 2020 r. oraz 5 października 2020 r. do Prezesa Izby wpłynęły odwołania złożone przez odpowiednio odwołującego Poleko i odwołującego T4B. Postępowania odwoławcze wywołane wniesionymi odwołaniami oznaczono odpowiednio sygn. akt KIO 2500/20 oraz sygn. akt KIO 2543/20. Odwołujący Poleko wniósł odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2500/20 wobec czynności wyboru oferty przystępującego T4B jako najkorzystniejszej. Odwołujący Poleko zarzucił zamawiającemu naruszenie I.art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 66 Kodeksu Cywilnego poprzez niezasadne przyjęcie przez zamawiającego możliwości dokonania poprawy w formularzu oferty ceny wykonania przedmiotu zamówienia, a mianowicie dokonanie poprawy w formularzu oferty przystępującego T4B - w ten sposób, że w miejsce części łącznej ceny wskazanej za pełnienie nadzoru autorskiego na kwotę „15 210 000 zł netto + 3 498 300 zł (podatek VAT) = 18 708 300 zł brutto (słownie: osiemnaście milionów siedemset osiem tysięcy trzysta złotych” wpisano kwotę „836 550,00 zł netto + 192 406,50 zł (podatek VAT) = 1 028 956,50 zł brutto (słownie: jeden milion dwadzieścia osiem tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt sześć złotych pięćdziesiąt groszy brutto” i uznanie tak dokonanej przez zamawiającego poprawy za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIW Z”), nie powodującą istotnych zmian w treści oferty, podczas gdy wskutek tak dokonanej poprawy doszło do zmiany o charakterze istotnym w treści oferty; względnie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty T4B pomimo, że zawiera błąd w obliczeniu ceny; II.art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp poprzez naruszenie, poprzez dokonanie powyższych czynności, statuowanego w tym przepisie zakazu, zgodnie z którym niedopuszczalne jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści oferty wykonawcy, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2; III.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T4B pomimo, że oferta ta podlegała odrzuceniu z uwagi na niezgodność jej treści z SIW Z, albowiem oferowana przez wykonawcę cena brutto za pełnienie nadzoru autorskiego przekracza 35% ceny brutto dokumentacji projektowej, tj. narusza zapis rozdziału XII ust. 12 SIWZ, zaś błędu w tej ofercie nie da się poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP; IV.art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy T4B jako oferty najkorzystniejszej i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, która jest jedyną i tym samym najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu; V.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także: VI.art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez dokonanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w sposób opisany w pkt I powyżej pomimo, że błąd wykonawcy T4B nie stanowi omyłki rachunkowej w rozumieniu art. 87 ust. 1 pkt 2 PZP, a niezgodność treści oferty z SIW Z, a tym samym zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP; VII.art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 1 i 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020 r. poz. 1282, dalej: „Rozporządzenie”) poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy T4B oraz odrzucenia jego oferty, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; VIII.a nadto IX.art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy T4B do przedstawienia przyczyn o charakterze obiektywnym w celu wykazania, że wykonawca nie jest w stanie uzyskać referencji bądź innego dokumentu od podmiotu na rzecz którego usługa została wykonana; X.art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy T4B do przedstawienia informacji o zakresie oraz wartości zamówienia zrealizowanego przez poszczególnych członków Konsorcjum w odniesieniu do robót wykazanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; XI.art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy T4B z postępowania pomimo, że wykonawca ten wprowadził (w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej, zarówno w ofercie, jak i składanych w toku postępowania wyjaśnieniach składanych na wezwanie Zamawiającego; XII.art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy T4B z postępowania pomimo, że wykonawca ten przedstawił (w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa) ww. informacje wprowadzające w błąd zamawiającego a powyższe miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, tj. uznanie przez zamawiającego, że wykonawca T4B spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz na wybór oferty T4B jako najkorzystniejszej. Odwołujący Poleko w sprawie KIO 2500/20 wniósł o nakazanie zamawiającemu: a)unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego T4B, b)powtórzenia czynności oceny oferty, wykluczenia wykonawcy T4B i odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz nakazanie zamawiającemu dokonania czynności oceny ofert z udziałem oferty odwołującego. W uzasadnieniu odwołania odwołujący Poleko podniósł, że zgodnie z formularzem ofertowym złożonym przez przystępującego T4B w dniu 30 lipca 2020 r. wykonawca ten zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia: za łączną cenę brutto: 62 361 000,00 zł, w tym kwota netto 50 700 000,00 zł, wysokość podatku VAT 23%, tj. 11 661 000,00 zł, w tym: 1) za wykonanie dokumentacji projektowej 2 788 500 zł netto + 641 355 zł (podatek VAT) = 3 429 855 zł brutto, 2) za pełnienie nadzoru autorskiego 15 210 000 zł netto + 3 498 300 zł (podatek VAT) = 18 708 300 zł brutto. Odwołujący Poleko wskazał, że zamawiający pismem z dnia 7 września 2020 r. zawiadomił wykonawcę T4B o poprawieniu omyłki w ofercie tego wykonawcy, przy czym zakwalifikował ją zarówno jako oczywistą omyłkę rachunkową (art. 87 ust. 2 pkt 2 PZP) oraz jednocześnie jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIW Z, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. Zamiast kwoty za pełnienie nadzoru autorskiego 15 210 000 zł netto + 3 498 300 zł (podatek VAT) = 18 708 300 zł brutto, zamawiający wpisał: kwotę 836.550,00 zł netto + 192.406,50 zł (podatek VAT) = 1.028.956,50 zł brutto. Odwołujący Poleko wskazał także, że przystępujący T4B pismem z dnia 7 września 2020 r. poinformował zamawiającego, iż wyraża zgodę na dokonanie przez zamawiającego poprawy omyłki jaka wystąpiła w złożonej przez niego ofercie. Zdaniem odwołującego Poleko postępowanie zamawiającego naruszyło zasadę dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty wykonawcy, powodując naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i statuowanej tamże zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zdaniem odwołującego Poleko wskazanie przez wykonawcę T4B w treści jego oferty ceny za pełnienie nadzoru autorskiego na poziomie „15 210 000 zł netto + 3 498 300 zł (podatek VAT) = 18 708 300 zł brutto” nie może być traktowane jako inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, której poprawienie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący Poleko wywiódł, że określenie ceny brutto za pełnienie nadzoru autorskiego w kwocie 18.708.300 zł brutto, w sytuacji gdy jednocześnie określono cenę brutto za wykonanie dokumentacji projektowej w kwocie 3 429 855 zł brutto naruszało zapisy Rozdziału XII ust. 12 SIW Z, w którym zamawiający wskazał, żeCena brutto za pełnienie nadzoru autorskiego nie może przekraczać 35% ceny brutto dokumentacji projektowej. Odwołujący Poleko zwrócił uwagę, że zgodnie z formularzem ofertowym wykonawcy T4B oferowana cena brutto za pełnienie nadzoru autorskiego stanowi w przybliżeniu 546% ceny brutto dokumentacji projektowej, a więc niewątpliwie przekracza ustalony przez zamawiającego limit 35%. Odwołujący Poleko wywiódł, że wprowadzenie poprawki spowodowało istotne zmiany w treści oferty wykonawcy T4B w ramach przedmiotowego zamówienia. Istotność tej zmiany polega na tym, iż zamawiający dostosował treść oferty wykonawcy T4B do wymogów wynikających z SIW Z tak, aby móc ominąć ciążący na nim obowiązek odrzucenia oferty tego wykonawcy wynikający z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący Poleko wywiódł, że dopuszczalne jest dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień. Zdaniem odwołującego powyższe jest o tyle istotne, że zamawiający w rozdziale X ust. 18 SIWZ wskazał, że: Oferty nie odpowiadające zasadom określonym w ustawie Pzp oraz nie spełniające warunków ustalonych w niniejszej SIWZ zostaną odrzucone. W szczególności dotyczy to ofert, w których: - (…) - cena brutto oferty za wykonanie dokumentacji projektowej (będąca częścią łącznej ceny oferty) przekroczy limit określony w Rozdziale XII pkt 11 SIWZ, - cena brutto oferty za pełnienie nadzoru autorskiego (będąca częścią łącznej ceny oferty) przekroczy limit określony w Rozdziale XII pkt 12 SIWZ. Odwołujący Poleko wywiódł, że przez ww. postanowienie SIW Z zamawiający podkreślił jak istotne znaczenie miało dla niego ustalenie przez wykonawców ceny brutto za pełnienie nadzoru autorskiego w limicie 35% ceny brutto za wykonanie dokumentacji projektowej. Argumentował, że nie można postanowień SIW Z potraktować jako niewiążących zaleceń w zakresie sporządzenia formularza ofertowego, ale za wiążące wymagania, których niespełnienie powinno skutkować odrzuceniem oferty. Skoro zamawiający zakwalifikował przekroczenie limitu ceny za nadzór jako powodujące odrzucenie oferty z powodu niegodności jej treści z SIW Z, to tym samym zakwalifikował a limine w SIW Z ten błąd jako istotny. Wyklucza to późniejszą możliwość zakwalifikowania błędu jako nieistotnego. W przypadku błędnego określenia oferowanej ceny nie może być mowy o jej poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, albowiem prowadziłoby to do niedopuszczalnej zmiany złożonego pierwotnie przez wykonawcę T4B oświadczenia woli co do oferowanej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia w celu dostosowania treści oferty tego wykonawcy do wymogów wynikających z SIWZ. Odwołujący Poleko podniósł, że w analizowanej sprawie problem polega na tym, że błąd wykonawcy prowadzi do niemożności jego rozliczenia, zatem oferta podlega odrzuceniu bo nie można jej rozliczyć. Odwołujący Poleko podkreślił, że sankcję w postaci odrzucenia oferty, z uwagi na ustalenie ceny brutto za pełnienie nadzoru autorskiego w kwocie przekraczającej limit 35% ceny brutto za dokumentację projektową ustalił i wprowadził sam Zamawiający w treści SIW Z. Zdaniem odwołującego Poleko niekonsekwencja zamawiającego i wprowadzenie poprawki do oferty wykonawcy T4B – zamiast jej odrzucenia zgodnie z zapisami SIW Z – stoi w sprzeczności z wymaganiami i zasadami postępowania określonymi przez zamawiającego, do których on sam się dostosował, zaś dostosować się nie był w stanie wykonawca T4B, którego oferta powinna z tego powodu zostać odrzucona. W dalszej części odwołania odwołujący Poleko zarzucił, że wykonawca T4B niezgodnie z treścią wezwania Zamawiającego z dnia 4.08.2020r., nie złożył wymaganego dowodu należytego wykonania usługi wykazanej na spełnienie warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdz. V pkt. 2.2.1 SIWZ. Odwołujący Poleko wskazał, w rozdziale V pkt 2.2.1 SIW Z zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu zgodnie z którym W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie następujące zamówienia (umowy), przynajmniej po jednym dla każdego poniższego punktu, o wartości (jednego zamówienia w punktach 2.2.1-2.2.3 i 2.2.5-2.2.6 oraz łącznej w punkcie 2.2.4) brutto w złotych lub jej równowartości w innej walucie nie mniejszej niż: 2.2.1. 500 000 zł - na projekt budowlany i branżowe projekty wykonawcze (łącznie z aranżacją wnętrz oraz urządzeniami przeciwpożarowymi) budowy, rozbudowy albo przebudowy budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej części nadziemnej przynajmniej 800 m2 (zatwierdzony decyzją zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwoleniu na budowę). Odwołujący Poleko podniósł, że wykonawca T4B na spełnienie ww. warunku powołał się na realizację przez podmiot na zasobach którego wykonawca polega KOSZT-BUD D. M. zamówienia na: wykonanie „ dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy stadionu żużlowego przy ul. 6-go sierpnia 71 w Łodzi” o wartości 698.649,00 zł brutto, a jako dowód należytego wykonania ww. usługi przedstawił oświadczenie KOSZT-BUD D. M. (wykonawcy usługi) oraz protokół przekazania dokumentacji zawierający ponownie wyłącznie oświadczenie KOSZT-BUD D. M. o należytym wykonaniu usługi. Odwołujący Poleko podniósł, że T4B wbrew wyraźnej treści wezwania zamawiającego z dnia 4.08.2020r. oraz wbrew § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia, wykonawca nie złożył referencji bądź innych dokumentów wystawionych przez podmiot na rzecz którego usługa została wykonana, ani nie złożył żadnych wyjaśnień w zakresie wykazania, że istnieje obiektywna przyczyna uzasadniająca, że wykonawca nie jest w stanie tych dokumentów uzyskać. Odwołujący Poleko wyjaśnił, że treść § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia wskazuje na to, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest podjąć starania w celu pozyskania dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia od podmiotu, na rzecz którego było ono realizowane. Dopiero w sytuacji, gdy dokumentu takiego nie będzie w stanie pozyskać, uprawniony jest do złożenia w tym przedmiocie oświadczenia, przy czym brak możliwości pozyskania ww. dokumentu musi wynikać z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze. Z przepisu tego należy również wywieść, że składając zamawiającemu oświadczenie, o którym mowa powyżej, wykonawca powinien wskazać zamawiającemu, że nie był w stanie pozyskać stosownych dokumentów, a zatem, że podjął środki w celu ich pozyskania, ale środki te okazały się nieskuteczne, a także określić przyczynę nie uzyskania takich dokumentów, przy czym przyczyna ta powinna mieć obiektywny charakter. W dalszej części odwołania odwołujący Poleko podniósł, że wykonawca T4B nie wykazał również spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. V punkt 2.2.3 SIWZ. Odwołujący Poleko wskazał, w rozdziale V pkt 2.2.3 SIW Z zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu zgodnie z którym W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie następujące zamówienia (umowy), przynajmniej po jednym dla każdego poniższego punktu, o wartości (jednego zamówienia w punktach 2.2.1-2.2.3 i 2.2.5-2.2.6 oraz łącznej w punkcie 2.2.4) brutto w złotych lub jej równowartości w innej walucie nie mniejszej niż: 8 000 000,00 zł - na budowę, rozbudowę lub przebudowę budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej części nadziemnej przynajmniej 800 m2; Zakres zrealizowanych robót budowlanych musi łącznie obejmować: roboty budowlanokonstrukcyjne oraz roboty elewacyjne oraz roboty instalacyjne polegające na łącznym wykonaniu wewnętrznych instalacji: sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej. Odwołujący Poleko podniósł, że W celu spełnienia ww. warunku wykonawca T4B powołał się na zasób podmiotu trzeciego – spółki Merx sp. z o.o., która wykazała w formularzu JEDZ oraz w treści zobowiązania, że wykonała trzy następujące zamówienia, z których każde miało samodzielnie spełniać warunek postawiony w rozdz. V pkt. 2.2.3 SIW Z, tj.: a) Sąd Apelacyjny w Białymstoku – „Rozbudowa i przebudowa budynku Sądu Rejonowego w Zambrowie przy Al. Wojska Polskiego 56” – zakres wykonanych prac obejmował roboty budowlano-konstrukcyjne, elewacyjne oraz instalacje sanitarne, elektryczne i teletechniczne, okres wykonania prac VII 2016 – III 2018, wartość 10 454 896,93 zł brutto, pow. użytkowa części nadziemnej 1789,20 m2; b) Akademia Sztuki Wojennej – Adaptacja budynku koszarowego nr 46 na obiekt o funkcji internatowo-hotelowej dla potrzeb kwaterowania uczestników procesów dydaktycznych na terenie ASW zakres wykonywanych prac obejmował roboty budowlano-konstrukcyjne, elewacyjne oraz instalacje sanitarne, elektryczne i teletechniczne, okres wykonywania prac VII 2015-XII 2016, wartość 12.800.000 zł brutto, pow. użytkowa części nadziemnej 2964,19 m2; c) Komenda Wojewódzkiej Policji w Radomiu – „Dokończenie budowy nowej siedziby dla Komendy Miejskiej Policji w Ostrołęce zakres wykonywanych prac obejmował roboty budowlano-konstrukcyjne, elewacyjne oraz instalacje sanitarne, elektryczne i teletechniczne, okres wykonania prac XI 2013 –VI 2014, wartość 12.381.266,82 zł brutto, pow. użytkowa części nadziemnej 5634 m2. Zdaniem odwołującego Poleko złożone na wezwania Zamawiającego referencje nie potwierdzają spełnienia tego warunku. Ad. a) Zgodnie z treścią wystawionej przez Sąd Apelacyjny w Białymstoku referencji, zamówienie na „R ozbudowa i przebudowa budynku Sądu Rejonowego w Zambrowie przy Al. Wojska Polskiego 56” było realizowane przez konsorcjum firm: TG1 sp. z o.o. sp. k., Merx sp. z o.o. oraz T4B sp. z o.o., a nie wyłącznie przez spółkę Merx sp. z o.o. W związku z tym, że w treści przedmiotowej referencji brak jest informacji dotyczących zakresu oraz wartości robót zrealizowanych przez każdego z Członków Konsorcjum, Zamawiający powinien był wezwać wykonawcę T4B do złożenia wyjaśnień i dowodów zrealizowania zamówienia w zakresie zgodnym z wymogiem SIWZ. Odwołujący Poleko powołał się na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt sp. z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu. Zdaniem odwołującego Poleko zaniechanie tego obowiązku stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ad. b) Zdaniem odwołującego Poleko wykazane zamówienie nie spełnia definicji budynku użyteczności publicznej. Zgodnie z § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie: „budynek użyteczności publicznej - należy przez to rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny” Zdaniem odwołującego Poleko zgodnie z ww. przepisem ani internat ani hotel nie jest budynkiem użyteczności publicznej. Obiekt na którym pracowała spółka Merx sp. z o.o. zgodnie z § 3 pkt 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie spełnia funkcję budynku zamieszkania zbiorowego. Przedstawiona referencja nie potwierdza zatem spełnienia przez wykonawcę T4B warunku rozdz. V pkt. 2.2.3 SIWZ. Ad. c) Zdaniem odwołującego Poleko również ostatnia inwestycja nie potwierdza spełnienia warunku z rozdz. V pkt. 2.2.3 SIW Z. Wykonawca złożył Zamawiającemu nieprawdziwe oświadczenie w zakresie w jakim wskazał, że zamówienie obejmowało wykonanie robót konstrukcyjno-budowlanych. Taki zakres robót nie wynika z referencji, co więcej nie został wskazany w SIW Z ogłoszonej przez Komenda Wojewódzkiej Policji w Radomiu, którą odwołujący Poleko załączył jako dowód na wykazanie przedmiotowego faktu. W związku z faktem nie wykazania spełnienia przez wykonawcę T4B warunku z rozdz. V pkt. 2.2.3 SIW Z Zamawiający miał obowiązek wykluczyć tego wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Dodatkowo odwołujący Poleko podniósł, że zgodnie z wymogiem sformułowanym przez zamawiającego wskazanego w rozdziale V punkt 4.2.2. SIW Z, warunkiem udziału w postępowaniu było dysponowanie przez wykonawcę projektantem w specjalności instalacyjnej, posiadającym uprawnienia do projektowania w wymaganej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Projektant winien mieć uprawnienia do projektowania w ww. specjalności bez ograniczeń oraz co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w wykonywaniu czynności w zakresie uprawnień w wymaganej specjalności, w tym przy realizacji co najmniej jednego opracowania projektowego dot. budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej części nadziemnej przynajmniej 800 m2. Zgodnie z SIW Z, w przypadku przedstawienia projektanta sprawdzającego Zamawiający uznawał, że warunek dysponowania ww. osobą nie jest spełniony. Odwołujący Poleko podniósł, że zgodnie z kolei z punktem 3.23.3. PFU wymagana przez zamawiającego specjalizacja projektowa obejmować miała telekomunikację radiową i przewodową. Świadczy o tym zamieszczone poniżej stwierdzenie, w którym zamawiający odwołuje się do urządzeń radiołączności systemu DSR – Koliber. Według odwołującego Poleko wątpliwości co do faktu, iż zakres specjalizacji instalacyjnej winien obejmować telekomunikację radiową nie pozostawia ponadto punkt 3.7.2.33 PFU. Odwołujący Poleko podniósł, że celem wykazania spełnienia ww. wymogu wykonawca T4B przedstawił w wykazie osób, stanowiącym załącznik nr 5 do oferty, Pana A. S., wskazując jego łącznie 80-miesięczne doświadczenie w różnych projektach. Jednym z nich, realizowanym na przestrzeni 24 miesięcy, począwszy od 06.2010 r., był projekt Warszawskiej Sieci Metropolitarnej – ponad 70 km linii światłowodowych, zrealizowany na rzecz Urzędu miasta stołecznego Warszawy. Odwołujący Poleko podniósł, że jak wynika z informacji uzyskanych przez niego, potwierdzonych projektami wykonawczymi sporządzonymi na potrzeby realizacji przedmiotowej inwestycji, Pan S. pełnił funkcję projektanta sprawdzającego. Zdaniem odwołującego Poleko oznacza to, że 24-miesięczny okres uczestnictwa przez Pana S. w ww. projekcie nie może być zaliczony na poczet wymaganego przez zamawiającego 5-letniego doświadczenia. W konsekwencji stwierdzał, że Pan S. nie spełnia tego wymogu, gdyż pozostały okres jego doświadczenia opiewa na 56 miesięcy. Niezależnie od tego odwołujący Poleko podniósł, że uprawnienia Pana S. są zbyt wąskie w kontekście wymogów PFU. Obejmują one bowiem wyłącznie telekomunikację przewodową, a nie przewodową i radiową. Odwołujący Poleko podniósł, że wykonawca T4B nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V punkcie 4.2.2. SIW Z. Zdaniem odwołującego Poleko podanie nieprawdziwych informacji w tym względzie bez wątpienia wpłynęło w stopniu istotnym na decyzję zamawiającego w zakresie merytorycznego rozpoznania oferty Konsorcjum T4B i jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji nie została wdrożona procedura wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień poprzez przedstawienia innego doświadczenia Pana S. lub innego projektanta spełniającego przedmiotowy wymóg. Odwołujący T4B w sprawie o sygn. akt KIO 2543/20 wniósł odwołanie wobec zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego Poleko i zaniechania wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Odwołujący T4B zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez bezprawne i bezzasadne zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego Poleko pomimo, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 2)art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującemu Poleko z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. V pkt 4.2.4 SIWZ; 3)art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego Poleko do uzupełnienia: − informacji z KRK J. B. ; − zaświadczenia o niezaleganiu z opłaceniem składek ZUS dla Sprint SA; − oświadczenia na temat wykształcenia i kwalifikacji zawodowych Konsorcjum Poleko lub osoby z kadry kierowniczej przystępującego Poleko (Project manager) lub ewentualnie wezwania do jego wyjaśnienia; − zobowiązania J. B. i Pomorskiego Przedsiębiorstwa Mechaniczno-Torowe Sp. z o.o. („PPMT sp. z o.o.”) do udostępnienia potencjału; 4)art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego Poleko do wyjaśnienia treści wykazu robót budowlanych oraz jego uzupełnienia w zakresie warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdz. V pkt 2.2.3, 2.2.4 i 2.2.7 – 2.2.9 SIWZ; 5)art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania przystępującego Poleko do poprawienia wykazu osób w zakresie kierownika robót instalacyjnych; 6)art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania przystępującego Poleko do uzupełnienia wykazu osób w zakresie kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej; 7)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący T4B wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 2)odrzucenia oferty przystępującego Poleko; 3)wykluczenia przystępującego Poleko z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą lub ewentualnie 4)wezwanie wykonawcy Poleko do uzupełnienia i wyjaśnień treści dokumentów wskazanych powyżej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący T4B podniósł, że zamawiający w dokumentacji przetargowej (SIW Z rozdz. V, ust. 4 pkt 4.8) wymagał wskazania co najmniej dwóch osób posiadających aktualne certyfikaty na poziomie eksperckim (najwyższy stopień w ścieżce certyfikacji producenta) w zakresie dostarczanych urządzeń sieciowych. Odwołujący T4B wywiódł, że Konsorcjum Poleko w wykazie osób wskazało takie dwie osoby, dla których zostały podane posiadane przez nie certyfikaty Extreme w różnym zakresie kompetencji. Zdaniem odwołującego T4B wskazanie wyłącznie certyfikatów Extremee Networks wskazuje jednoznacznie, że Konsorcjum Poleko zaoferowało wyłącznie przełączniki tego producenta, a co za tym idzie urządzeń spełniających wymagania opisane w PFU należy szukać w gamie urządzeń oferowanych przez firmę Extreme Networks. Analizując portfolio urządzeń oferowanych przez firmę Extreme Networks odwołujący T4B stwierdził, że nie ma przełączników sieciowych typ 2, które spełniały by wszystkie wymagania Zamawiającego. W ocenie odwołującego T4B nie ma możliwości zaoferowania przełącznika typu 2, spełniającego wymagania PFU, który pochodziłby z oferty Extreme Networks. W PFU Rozdział II ust. 3.23.2Sieci i urządzenia aktywne, dla urządzenia Przełącznik typ 2 - Szkieletowy Zamawiający określił między innymi następujące wymagania: • Rodzaj - Przełącznik szkieletowy 10GbE warstwy 3, zarządzalny; • Budowa - Pasywna (bezwentylatorowa) konstrukcja o wysokości 1U • Ilość portów: o Min. 4 porty 10GbE SFP+; o Min. 8 portów 10/100/1000BaseT(X); o Min. 8 porty 100/1000BaseSFP; o Min. 2 Gigabitowe Porty Combo (w zależności od potrzeb do wyboru porty 10/100/1000 BaseT(X) lub 100/1000BaseSFP); o port konsolowy USB lub RJ45; • Obsługa protokołów i standardów: LLDP, Port Mirror, RMON, DHCP Server/Client, DHCP Option 66/67/82, 802.1Q, 802.1p, TFTP, SMTP, RARP, Syslog, MSTP, RSTP, LACP; • Protokoły Routingu - Static Routing, RIPV1/V2, OSPF; • Synchronizacja czasu - NTP Server/Client; • Bezpieczeństwo: o RADIUS, SSL (zarządzanie), SSH; o Zabezpieczenie przed burzą broadcastową; o Możliwość blokowania nieautoryzowanych adresów MAC; • Tablica MAC - Co najmniej 16k; • Rozmiar ramki Jumbo - Co najmniej 9000B; • Kolejki priorytetów - Co najmniej 4; • Obsługa Ringu - TAK, czas przełączenia Ringu nie więcej niż 50ms (przy pracy 30 przełączników w pierścieniu); • Konfiguracja - port konsolowy, przeglądarka internetowa (HTTPS); • Diagnostyka - SNMPv1/v2c/v3; • Zasilanie - Redundantne izolowane wejście zasilania; • Obudowa – Metalowa; • Poziom szczelności - Co najmniej IP30; • Praca w zakresie temperatur - Co najmniej -10°C do +60°C; • Montaż - RACK 19’’; • MTBF - min. 220 000 hrs; • Urządzenie musi być przystosowane do zastosowań kolejowych pod kątem emisji i odporności elektromagnetycznej. Zdaniem odwołującego T4B zawsze któryś z przełączników nie spełnia części wymagań. Dla przykładu analizując przełączniki posiadające porty 10GbE SFP+ (min. 4), nie ma możliwości znalezienia urządzenia, które spełniałoby wszystkie wymagania, w tym w szczególności powyżej wymienione, tj. Praca w zakresie temperatur - Co najmniej -10°C do +60°C, Urządzenie musi być przystosowane do zastosowań kolejowych pod kątem emisji i odporności elektromagnetycznej, Budowa - Pasywna (bezwentylatorowa) konstrukcja o wysokości 1U. W odniesieniu do zarzutów dotyczących niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu odwołujący T4B podniósł, że zamawiający w dniu 28 sierpnia 2020 r. wezwał Konsorcjum Poleko do udzielenia wyjaśnień i uzupełnienie wykazu osób oraz JEDZ w zakresie T. K. z uwagi na fakt, że „wg wyliczeń Zamawiającego brakuje ok. 2 miesięcy doświadczenia” do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. V pkt 4.2.4. SIW Z oraz z ostrożności Zamawiający działając na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do uzupełnienia wykazu osób o inną osobę potwierdzającą spełnianie ww. warunku oraz uzupełnienia JEDZ. Odwołujący T4B podniósł, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie Wykonawca w dniu 4 września 2020 r. poinformował Zamawiającego, że „wymienia Pana K. i w związku z tym uzupełnia Wykaz osób o dwie inne osoby spełniające wymagania wynikające z rozdziału V pkt 4.2.4 SIW Z tj.: Pana M. G. (dysponowanie bezpośrednie) oraz Pana P. L. (dysponowanie bezpośrednie). W związku z powyższym w załączeniu składam uzupełniony o te osoby Wykaz osób oraz uzupełniony w tym zakresie JEDZ Poleko Budownictwo sp. z o.o.”. Zdaniem odwołującego T4B informacje zawarte w uzupełnionym wykazie osób i JEDZ Poleko Budownictwo sp. z o.o. nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. V pkt 4.2.4 SIWZ. W odniesieniu do M. G. w zakresie 3 projektów wskazano powierzchnię części nadziemnej (Rozbudowa Szkoły Podstawowej nr 6, Centrum Handlowe Galeria Metropolia, Zakład Produkcyjny SD Poland) – ale nie wskazano, że była to powierzchnia użytkowa, której dotyczył warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. V pkt 4.2.4. SIW Z (nie sprecyzowano również konkretnej powierzchni, a wskazano jedynie „ponad 800 m2”). Z kolei w odniesieniu do A. B. w zakresie 1 projektu wskazano powierzchnię użytkową (Rozbudowa budynku szkoły podstawowej o salę sportową) – ale nie wskazano czy dotyczyła części nadziemnej budynku użyteczności publicznej, której dotyczył warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. V pkt 4.2.4. SIW Z. Odwołujący T4B podkreślał, że powierzchnia użytkowa jest z reguły znacząco niższa od powierzchni całkowitej, co potwierdzają choćby informacje zawarte w referencjach przedłożonych przez Wykonawcę potwierdzające należyte wykonanie usług. Odwołujący T4B wywiódł także, że w odniesieniu do A. B. nie wskazano również informacji umożliwiających weryfikację 5 letniego okresu doświadczenia – określono wyłącznie miesiące w jakim świadczone były usługi, a nie podano konkretnej daty (w przeciwieństwie do pozostałych osób wskazanych w wykazie osób). Zdaniem odwołującego T4B co do zasady A. B. w danym miesiącu równie dobrze mógł świadczyć usługi przez 1 dzień i przez 30 dni, za wyjątkiem: usługi świadczonej w okresie styczeń – marzec 2013 r. w odniesieniu do której można uznać, że świadczono usługi przez cały luty 2013 r., styczeń - marzec 2014 r. w odniesieniu do której można uznać, że świadczono usługi przez cały luty 2014 r, październik-grudzień 2014 r. w odniesieniu do której można uznać, że świadczono usługi przez cały listopad 2014 r., styczeń - maj 2015 r. w odniesieniu do której można uznać, że świadczono usługi przez cały luty, marzec i kwiecień 2015 r., wrzesień - grudzień 2015 r., w odniesieniu do której można uznać, że świadczono usługi przez cały październik i listopad 2015 r., wrzesień – grudzień 2016 r. w odniesieniu do której można uznać, że świadczono usługi przez cały październik i listopad 2016 r., maj - październik 2017 r. w odniesieniu do której można uznać, że świadczono usługi przez cały czerwiec, lipiec, sierpień i wrzesień 2017 r., marzec - wrzesień 2018 r. w odniesieniu do której można uznać, że świadczono usługi przez cały kwiecień, maj, czerwiec, lipiec i sierpień 2018 r. ewentualnie marzec - maj 2019 r. (prawdopodobnie omyłkowo wskazano rok 2018 r., bowiem usługa wymieniona jest w części dot. roku 2019,) w odniesieniu do której można uznać, że świadczono usługi przez kwiecień 2019 r., lipiec – listopad 2019 r. w odniesieniu do której można uznać, że świadczono usługi przez cały sierpień, wrzesień i październik 2019 r. oraz luty - maj 2020 r. w odniesieniu do której można uznać, że świadczono usługi przez cały marzec i kwiecień 2020 r. Na podstawie uzupełnionego wykazu osób można stwierdzić posiadanie wymaganego doświadczenia przez A. B. wyłącznie przez okres 25 miesięcy, a warunek udziału w postępowaniu dotyczył 5 lat. Z uwagi na zasadę jednokrotnego wzywania do poprawienia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu Zamawiający winien wykluczyć z postępowania Konsorcjum Poleko na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz na podstawie przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp uznać jego ofertę za odrzuconą. Jednocześnie nawet gdyby uznać, że powyższe uchybienia możliwe są do sanowania w procedurze kolejnego uzupełnienia ww. dokumentów lub ewentualnie ich wyjaśnienia (czemu odwołujący T4B zaprzeczył), stwierdzić należy, że zamawiający również tych czynności zaniechał. W odniesieniu do zarzutu brak wezwania do uzupełnienia informacji z KRK odwołujący T4B podniósł, że wykonawca na potwierdzenie braku podstawy wykluczenia, o której mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w odniesieniu do podmiotu na potencjale którego polega – J. B. przedłożył informację z KRK, w którym najbardziej istotny fragment jest całkowicie nieczytelny. Zdziwienie budzi fakt, że jedynie fragmenty na których znajduje się pieczęć z adnotacją czy dany podmiot figuruje rejestrze KRK jest nieczytelna (czytelne są wszystkie inne fragmenty łącznie z pieczęcią okrągłą Ministerstwa Sprawiedliwości). Odwołujący T4B wywiódł, że zgodnie z § 15 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentów, o których mowa w rozporządzeniu, innych niż oświadczenia, wyłącznie wtedy, gdy złożona kopia dokumentu jest nieczytelna. Zdaniem odwołującego T4B zamawiający winien zatem wezwać wykonawcę do złożenia (uzupełnienia) informacji z KRK lub ewentualnie żądać przedstawienia czytelnej kopii dokumentu potwierdzonego za zgodność z oryginałem. W odniesieniu do zarzutu braku wezwania do uzupełnienia zaświadczenia o niezaleganiu z opłaceniem składek odwołujący T4B podniósł, że Konsorcjum Poleko na potwierdzenie braku podstawy wykluczenia, o której mowa w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp w odniesieniu do SPRINT SA przedłożył zaświadczenie o niezaleganiu z opłaceniem składek ZUS, które zostało podpisane elektronicznie wyłącznie przez S. W. (członka zarządu Sprint SA), nie przedłożono natomiast dokumentu umożliwiającego weryfikację podpisu pracownika ZUS (J. W.). Zamawiający winien zatem wezwać wykonawcę Poleko do uzupełnienia przedmiotowego zaświadczenia. W dalszej części odwołania odwołujący T4B podniósł, że zgodnie z rozdz. V pkt 3 SIW Z Wykonawca lub co najmniej jedna osoba zatrudniona u Wykonawcy osoba z kadry kierowniczej Wykonawcy powinna posiadać doświadczenie i wykształcenie, o których mowa w pkt 3.1 i 3.2 SIWZ. Odwołujący T4B wywiódł, że osoba wskazana przez Konsorcjum Poleko w oświadczeniu na temat wykształcenia i kwalifikacji zawodowych tego Wykonawcy lub osoby z kadry kierowniczej Wykonawcy (R. S.) nie jest w kadrze kierowniczej żadnego z członków konsorcjum. Odwołujący T4B podkreślał, że przepis § 2 ust. 4 pkt 9 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z którym zamawiający jest uprawniony do żądania przedłożenia przez wykonawcę oświadczenia na temat wykształcenia i kwalifikacji zawodowych wykonawcy lub kadry kierowniczej wykonawcy dotyczy: w przypadku gdy wykonawca jest osobą fizyczną – samego wykonawcy, a w przypadku spółek kapitałowych – członków zarządu. Odwołujący T4B wywiódł, że jedyne osoby które mogą zostać wskazane na potwierdzenie spełniania warunku, o którym mowa w rozdz. V pkt 3 SIWZ to: A. J., M. K., W. M., S. W. oraz S. P., M. G. i M. Ś. R. . Zdaniem odwołującego T4B nawet gdyby uznać, że pojęcie kadry kierowniczej należy rozumieć w sposób szerszy niż organ zarządzający, to z ww. oświadczenia nie wynika czy wchodzi on w skład kadry kierowniczej któregoś z członków konsorcjum. Zamawiający winien zatem wezwać Wykonawcę do uzupełnienia, ewentualnie do wyjaśnień w tym zakresie. W dalszej części odwołania odwołujący T4B podniósł, że w zobowiązaniu J. B. oraz PPMT sp. z o.o. w zakresie udostępniania zasobów przywołano jedynie treść warunków udziału w postępowaniu – zatem nie jest widome jakie konkretnie doświadczenie oraz jaki potencjał kadrowy zostanie udostępniony (przykładowo nie jest wiadome jakiego kierownika robót branżowych zamierza udostępnić PPMT sp. z o.o.). Ze zobowiązań nie wynika również czy zasoby będą udostępnione przez cały okres realizacji zamówienia. Odwołujący T4B podniósł, że zgodnie z przepisem § 9 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia w celu oceny, czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający może zadać dokumentów, które określają w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; 2) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 3) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 4) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Odwołujący T4B argumentował, że zamawiający nie wie zatem jakie konkretnie doświadczenie oraz jaki konkretnie potencjał kadrowy udostępnią podmioty trzecie oraz przez jaki okres podmioty trzecie będą wspierać wykonawcę. Zdaniem odwołującego T4B zamawiający powinien uzyskać pewność, że wykonawca polegający na zasobach podmiotu trzeciego realnie będzie uprawniony do korzystania z konkretnych zasobów, co w przedmiotowej sytuacji nie miało miejsca. W dalszej części odwołania odwołujący T4B podniósł, że na potwierdzenie należytego wykonania robót budowlanych wskazanych w LP 1 i 4 wykazu robót budowlanych Konsorcjum Poleko przedłożyło referencje, z których wynika, że: − robota budowlana wykonana na rzecz Parafii Rzymskokatolickiej p.w. NMP Wniebowziętej - Gwiazda Morza realizowana była przez Poleko Budownictwo sp. z o.o. oraz Budkon sp. z o.o.; − robota budowlana wykonana na rzecz PKP PLK SA Centrum Inwestycji Region Północny realizowana była przez PPMT sp. z o.o. oraz 5 innych podmiotów (Trakcja PRKil SA – Lider, PKP Energetyka SA, Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty Łódź” SA oraz INTOP Warszawa sp. z o.o.). Odwołujący T4B wywiódł, że konsorcjum Poleko nie wskazało w wykazie robót faktycznego zakresu prac realizowanych przez Poleko Budownictwo sp. z o.o. oraz PPMT sp. z o.o. Nie jest zatem wiadome czy Poleko Budownictwo sp. z o.o. faktycznie zrealizowało roboty budowlano-konstrukcyjne oraz roboty elewacyjne oraz roboty instalacyjne polegające na łącznym wykonaniu wewnętrznych instalacji: sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej o wartości minimum 8.000.000 zł jak również czy PPMT sp. z o.o. faktycznie zrealizowało przebudowę oraz rozbudowę torów kolejowych o łącznej długości powstałej w wyniku robót przynajmniej 100 mb oraz sieci trakcyjnej o łącznej długości 200 m oraz peronu kolejowego (w tym krawędzi peronowych, wiaty i nawierzchni) o wartości minimum 1.000.000 zł. Zdaniem odwołującego T4B zamawiający zaniechał ustawowemu obowiązkowi wyjaśnienia jaki zakres prac był faktycznie realizowany przez Polsko Budownictwo sp. z o.o. oraz PPMT sp. z o.o. Odwołujący T4B podniósł także, że Zamawiający nie miał podstaw do uznania (na podstawie informacji wskazanych w LP 4, 6, 7 i 8 wykazu robót budowlanych) spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale V pkt 2.2.4, 2.2.7 – 2.2.9 SIWZ. Odwołujący T4B podniósł, że w zakresie pozycji LP 4 (warunek z rozdz. V pkt 2.2.4 SIW Z) -robota budowlana wykonana na rzecz PKP PLK SA Centrum Inwestycji Region Północny realizowana przez PPMT sp. z o.o. oraz 5 innych podmiotów (Trakcja PRKil SA – Lider, PKP Energetyka SA, Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź” SA oraz INTOP Warszawa sp. z o.o.) - z dokumentu tego nie wynika jakakolwiek pozytywna opinia na temat realizacji tego zamówienia. Przedmiotowy dokument nie stanowi dowodu określającego czy ta robota budowlana została wykonana należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończona. Zdaniem odwołującego T4B dokument ten budzi zasadnicze wątpliwości co do jego integralności. Na stronie nr 1 opisane zostały roboty wykonane przez konsorcjum. Jednakże roboty te (dokumentacja powykonawcza, roboty geodezyjne i geotechniczne, telekomunikacyjne, sterowania ruchem kolejowym, energetyki nietrakcyjnej – 50,78 km linii napowietrznej LPN o wartości 11.651.109,66 zł netto, gospodarki zielenią, zagospodarowania terenu) nie korelują z robotami opisanymi na str. 2-5. Na str. 1 dokumentu w ogóle nie ma mowy o torach kolejowych, sieci trakcyjnej i peronie (czego wymaga zamawiający w warunku), choć pojawiają się one na kolejnych stronach i stanowią zgodnie z informacją na str. 2 olbrzymią wartość. Na str. 2-5 wymienione są obiekty inżynierskie i drogi, które są kosztowymi robotami, ale również nie zostały wymienione na str. 1. Odwołujący T4B wywiódł także, że treści na str. 1 oraz stronach 2-5 nie są w żaden sposób powiązane, brakuje jakiejkolwiek informacji wstępnej przez tabelami na str. 2-5, informacji, że stanowią one szczegółowe rozbicie (choć stanowić nie mogą, ze względów opisanych powyżej). Odwołujący T4B wskazał, że w LP 6 (warunek z rozdz. V pkt 2.2.7 SIW Z) wykazu Konsorcjum Poleko wskazało: Roboty budowlane polegające na wykonaniu, wdrożeniu i uruchomieniu Systemu Zarządzania Ruchem – referencja na zaprojektowanie i zbudowanie centrum monitoringu CCTV, składającego się m.in. z wielkoformatowej ściany wizyjnej (tzn. podłączonej do jednego kontrolera zarządzającego prezentowanym obrazem, grupy min. 4 ekranów wizyjnych ) oraz min. 50 kamer. Odwołujący T4B wywiódł, że z przedłożonego listu referencyjnego (jak również z samego wykazu) nie wynika, czy system CCTV składał się z wielkoformatowej ściany wizyjnej (tzn. podłączonej do jednego kontrolera zarządzającego prezentowanym obrazem, grupy min. 4 ekranów wizyjnych). Odwołujący T4B wskazał, że w LP 7 (warunek z rozdz. V pkt 2.2.8 SIW Z) Wykazu robót Konsorcjum Poleko wskazało: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych Miejskiej Szerokopasmowej Sieci Teleinformatycznej w Sosnowcu – referencja na zaprojektowanie i zbudowanie heterogenicznej sieci teleinformatycznej obejmującej swoim zasięgiem obszar miast (MAN). Odwołujący T4B wskazał, że z przedłożonego listu referencyjnego (jak również z samego wykazu) nie wynika, czy sieć teleinformatyczna była heterogeniczna. Odwołujący T4B wywiódł, że w LP 8 (warunek z rozdz. V pkt 2.2.9 SIW Z) wykazu robót Konsorcjum Poleko wskazało: Wykonanie instalacji teletechnicznych – referencja na wdrożenie platformy integrującej, w ramach której wykonano integrację systemów na jednym obiekcie, w której w skład wchodziła co najmniej: integracja minimum 5 systemów podrzędnych, w tym bezwzględnie CCTV zawierającego minimum 50 kamer oraz SKD zawierającego minimum 10 przejść oraz SSWiN zawierającego minimum 40 czujek oraz wdrożenie krokowych procedur bezpieczeństwa. Odwołujący T4B argumentował, że z przedłożonych „Rekomendacji” (jak również z samego wykazu) nie wynikają jakiekolwiek informacje potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rodz. V pkt 2.2.9 SIW Z. W szczególności nie wykazano, aby przedmiotem tego zamówienia było wdrożenie platformy integrującej, w ramach której wykonano integrację systemów na jednym obiekcie. Nie wykazano ponadto, aby integracja obejmowała minimum 5 systemów podrzędnych, w tym bezwzględnie CCTV zawierającego minimum 50 kamer oraz SKD zawierającego minimum 10 przejść oraz SSWiN zawierającego minimum 40 czujek, a także wdrożenie krokowych procedur bezpieczeństwa. Co do pozycji LP 8 wykazu robót odwołujący T4B wskazał, że dokument, który załączono nie stanowi dowodu określającego czy ta robota budowlana została wykonana należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończona. Zdaniem odwołującego T4B dokument ten nie potwierdza w jakikolwiek sposób należytego wykonania, brak jakiejkolwiek pozytywnej opinii. Sama treść dokumentu nie wskazuje nawet, aby zakres prac został zrealizowany – używa się formy niedokonanej „Zakres prac realizowanych […]”, „Powyższy zakres prac realizowany był […]”. Co więcej, dokument ten nie został wystawiony przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane (zgodnie z rozdz. VI pkt 3.4 SIW Z), lecz podpisany przez osobę pełniącą funkcję wiceprezesa, lecz nie wiadomo jakiego podmiotu. Wstęp pisma wskazuje jednak, że w tym projekcie Sprint S.A. był podwykonawcą generalnego wykonawcy – Polimex Mostostal S.A. Tym bardziej zdziwienie budzi okoliczność, że dokument nie został podpisany przez przedstawiciela Polimex-Mostostal S.A. Zdaniem odwołującego T4B zamawiający winien zatem wezwać wykonawcę do uzupełnienia wykazu robót budowlanych i dowodów określających czy roboty budowlane zostały wykonane należycie (referencje) umożliwiających weryfikację spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdz. V pkt 2.2.4, 2.2.7-2.2.9 SIWZ. Odwołujący T4B podniósł także, że konsorcjum Poleko w wykazie osób jako kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych wskazał osobę posiadającą uprawnienia w innej specjalności tj. w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (W. R.). Zamawiający winien zatem wezwać wykonawcę do poprawienia sprzecznych informacji w wykazie osób. Odwołujący T4B podniósł, że konsorcjum Poleko w wykazie osób wskazało na stanowisko kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej Ł. R., który wbrew wymogom rozdz. V pkt 4.4.1 SIW Z nie posiada 5 letniego doświadczenia jako kierownik robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Twierdzenie Konsorcjum Poleko, że doświadczenie jako kierownik budowy jest szersze niż wymagania SIW Z nie może zostać uznane za prawidłowe. Uwzględnienie doświadczenia jako kierownik budowy mogłoby mieć miejsce ewentualnie w sytuacji, gdy w danym projekcie nie ustanowiono kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, a ww. osoba kierowała również robotami konstrukcyjno-budowlanymi, która to informacja nie została wskazana przez Konsorcjum Poleko w wykazie osób. Odwołujący T4B argumentował, że powyższe stanowisko prezentował dotychczas również zamawiający, który w wezwaniu z dnia 28.08.2020 r. wskazał, że doświadczenie M. Z. jako kierownika robót branżowych w specjalności inżynieryjnej kolejowej zostanie uznane wyłącznie wówczas gdy był on jednocześnie kierownikiem budowy oraz kierował robotami budowlanymi torowymi z uwagi na brak ustanowienia kierownika robót budowlanych branżowych w specjalności inżynieryjnej kolejowej. Zdaniem odwołującego T4B w odniesieniu do Ł. R., który jak wynika z wykazu osób posiada ok. 36,5 miesiąca doświadczenia jako kierownik robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (zamiast wymaganych 5 lat) Zamawiający winien wezwać Konsorcjum Poleko do uzupełnienia wykazu osób w przedmiotowym zakresie. Według odwołującego T4B zamawiający wszystkimi powyżej opisanymi działaniami i zaniechaniami naruszył zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołanie, w których wniósł o oddalenie obu odwołań w całości. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2500/20 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie przystępujący T4B. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2543/20 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie przystępujący Poleko. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. W trakcie posiedzenia Izby, przed otwarciem rozprawy, odwołujący T4B oświadczył, że wycofuje odwołanie w części dotyczącej: a)zarzutu nr 1, to jest naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego Poleko, b)zarzutu zaniechania wezwania przystępującego Poleko do uzupełnienia lub wyjaśnienia oświadczeń i dokumentów celem wykazania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale V pkt 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9 SIW Z z tego powodu, iż z oświadczeń i dokumentów złożonych przez ww. wykonawcę nie wynika potwierdzenie spełnienia ww. warunków. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: postanowienia SIWZ, odpowiedzi zamawiającego na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ, modyfikacje SIWZ, ofertę przystępującego T4B, ofertę przystępującego Poleko, zawiadomienie o poprawieniu omyłki w ofercie T4B, oświadczenie T4B o wyrażeniu zgodny na poprawienie omyłki, wezwanie zamawiającego skierowane do przystępującego Poleko i T4B w trybie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, oświadczenie i dokumenty złożone przez przystępujących T4B i Poleko w odpowiedzi na ww. wezwania, wezwania zamawiającego skierowane do przystępujących Poleko i T4B w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, oświadczenia o dokumenty złożone przez przystępującego T4B i Poleko w odpowiedzi na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 24 września 2020 r., załączniki do odwołań, załączniki do odpowiedzi na odwołanie, załączniki do pism procesowych, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestników postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz zostały uiszczone od nich wpisy. W dalszej kolejności stwierdzono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 2500/20 zasługuje częściowo na uwzględnienie. Chybione okazały się zarzuty naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 66 Kodeksu Cywilnego, art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Art. 87 ustawy Pzp stanowi: 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 1a. (…) 2. Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Ustalono, że zamawiający w Rozdziale XII SIWZ wskazał: 8 . Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym Wykonawcę, którego oferta została poprawiona (art. 87 ust. 2 ustawy Pzp). 12. Cena brutto za pełnienie nadzoru autorskiego nie może przekraczać 35% ceny brutto dokumentacji projektowej. Ustalono, że zamawiający w Rozdziale X SIWZ wskazał: 18. Oferty nie odpowiadające zasadom określonym w ustawie Pzp oraz nie spełniające warunków ustalonych w niniejszej SIWZ zostaną odrzucone. W szczególności dotyczy to ofert, w których: - (…) - cena brutto oferty za wykonanie dokumentacji projektowej (będąca częścią łącznej ceny oferty) przekroczy limit określony w Rozdziale XII pkt 11 SIWZ, - cena brutto oferty za pełnienie nadzoru autorskiego (będąca częścią łącznej ceny oferty) przekroczy limit określony w Rozdziale XII pkt 12 SIWZ. Ustalono, że przystępujący T4B w formularzu ofertowym zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia: za łączną cenę brutto: 62 361 000,00 zł, w tym kwota netto 50 700 000,00 zł, wysokość podatku VAT 23%, tj. 11 661 000,00 zł, w tym: 1) za wykonanie dokumentacji projektowej 2 788 500 zł netto + 641 355 zł (podatek VAT) = 3 429 855 zł brutto, 2) za pełnienie nadzoru autorskiego 15 210 000 zł netto + 3 498 300 zł (podatek VAT) = 18 708 300 zł brutto. Ustalono ponadto, że zamawiający pismem z dnia 7 września 2020 r., działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zawiadomił przystępującego T4B o poprawieniu w jego ofercie omyłki w ten sposób, że w miejsce części łącznej ceny wskazanej za pełnienie nadzoru autorskiego 15 210 000 zł netto + 3 498 300 zł (podatek VAT) = 18 708 300 zł brutto, zamawiający wpisał kwotę 836.550,00 zł netto + 192.406,50 zł (podatek VAT) = 1.028.956,50 zł brutto. Ustalono ponadto, że pismem z dnia 7 września 2020 r. przystępujący T4B wyraził zgodę na poprawienie omyłki w ofercie w sposób wskazany w zawiadomieniu zamawiającego. Stwierdzono, że rzeczywiście wysokość ceny zaoferowanej przez przystępującego T4B za pełnienie nadzoru autorskiego przekraczała 35% ceny brutto dokumentacji projektowej, co było niezgodne z rozdziałem XII pkt 12 SIW Z. Zamawiający zastrzegł w rozdziale X pkt 18 SIW Z, że oferty niespełniające warunków ustalonych w SIW Z zostaną odrzucone. Powyższe nie dowodziło jednak słuszności zarzutów podnoszonych przez odwołującego Poleko. Zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę w razie niezgodności jej treści z treścią SIW Z, jednakże jak wprost wynika z tego przepisu, przed odrzuceniem oferty ma obowiązek poprawić omyłkę w treści oferty powodującą jej niezgodność z treścią SIW Z w przypadkach określonych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Konieczności zastosowania tego przepisu nie mogły i nie uchylały postanowienia SIW Z. Co więcej, zamawiający w postanowieniach rozdziału XII pkt 8 SIW Z wprost wskazał, że poprawi w ofertach omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Nie można się zatem zgodzić ze stanowiskiem odwołującego Poleko jakoby treść postanowienia rozdziału X pkt 18 wyłączała możliwość zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Nie ulegało wątpliwości, że w analizowanej sprawie zamawiający dokonał poprawy omyłki w ofercie przystępującego T4B na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co wprost wynikało z zawiadomienia z dnia 7 września 2020 r. Zdaniem Izby zostały spełnione wszystkie przesłanki zastosowania tego przepisu. W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że zamawiający słusznie dostrzegł, iż na podstawie wszystkich okoliczności sprawy można było odtworzyć rzeczywistą intencję przystępującego T4B. Nie ulegało wątpliwości, że wskazana w formularzu T4B cena za pełnienie nadzoru autorskiego rażąco odbiegała od realnej wartości wynagrodzenia za tego rodzaju usługi. Cena ta dziewięciokrotnie przewyższała wartość wynagrodzenia za przygotowanie całej dokumentacji projektowej. Jest to proporcja rażąco zawyżona i niespotykana przy tego rodzaju usługach. W dalszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że cena za pełnienie nadzoru autorskiego stanowiła dokładnie 30 % ceny brutto całej oferty. Powyższa relacja tłumaczy mechanizm popełniania omyłki przez T4B. Otóż przystępujący T4B usiłując wypełnić wymóg z rozdziału XII pkt 12 SIW Z zastosował współczynnik 30%. Jednakże wskutek błędu odniósł ten współczynnik do całej ceny ofertowej brutto, a nie do ceny za wykonanie dokumentacji projektowej, jak wymagano w rozdziale XII pkt 12 SIW Z. Z pewnością można było zatem mówić w omawianej sytuacji o omyłce i to dostrzegalnej w sposób oczywisty dla zamawiającego. Zamawiający słusznie także dostrzegł, że poprawienie omyłki w sposób wskazany w zawiadomieniu z 7 września 2020 r. nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty przystępującego T4B, ale jedynie doprowadzi ją do stanu odpowiadającego rzeczywistym intencjom wykonawcy, które można było precyzyjnie zrekonstruować w oparciu o przedstawione powyżej zależności matematyczne. W tej sytuacji nie można było zgodzić się z odwołującym Poleko, że zamawiający niejako dokonał rekonstrukcji oświadczenia woli przystępującego T4B na podstawie wymagań własnej specyfikacji, a nie treści oferty przystępującego. To właśnie matematyczne zależności z oferty przystępującego pozwoliły zamawiającemu na prawidłowe poprawienie treści oferty przystępującego. Zamawiający przy ocenie istotności omyłki słusznie także wskazał, że cena za pełnienie nadzoru nie stanowiła odrębnego kryterium oceny ofert, więc nie było tu groźby manipulowania rankingiem ofert. Poprawienie oferty nie wpłynęło też w żaden sposób na całkowitą cenę ryczałtową brutto, która stanowiła kryterium oceny ofert. Kierując się powyższymi rozważaniami zarzuty uznano za chybione. Zasadny okazał się zarzut dotyczący niewykazania warunku udziału w postepowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 2.2.1 SIWZ. Stosownie do art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia; 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Ustalono, że zamawiający w rozdziale V pkt 2.2.1 SIW Z sformułował warunek udziału w postępowaniu. Wskazał, że w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie następujące zamówienia (umowy), przynajmniej po jednym dla każdego poniższego punktu, o wartości (jednego zamówienia w punktach 2.2.1-2.2.3 i 2.2.5-2.2.6 oraz łącznej w punkcie 2.2.4) brutto w złotych lub jej równowartości w innej walucie nie mniejszej niż: 2.2.1. 500 000 zł - na projekt budowlany i branżowe projekty wykonawcze (łącznie z aranżacją wnętrz oraz urządzeniami przeciwpożarowymi ) budowy, rozbudowy albo przebudowy budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej części nadziemnej przynajmniej 800 m2 (zatwierdzony decyzją zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwoleniu na budowę). Ustalono, że w rozdziale VI pkt 3.4. SIW Z zamawiający wskazał, że na wezwanie, wykonawcy mają obowiązek złożyć m.in. Wykaz wykonanych usług, o których mowa w Rozdziale V pkt 2.2. SIW Z w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert , a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy - zgodnie z załącznikiem nr 7A do SIWZ. Ustalono, że pismem z dnia 4 sierpnia 2020 r zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp wezwał przystępującego T4B do złożenia m.in. Wykazu wykonanych usług, o których mowa w Rozdziale V pkt 2.2. SIW Z w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert , a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy - zgodnie z załącznikiem nr 7A do SIWZ . Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego przystępujący T4B w dniu 13 sierpnia 2020 r. złożył wykaz wykonanych usług. W wykazie tym w pozycji 1 wymienił usługę polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy stadionu żużlowego przy ul. 6-Go Sierpnia 71 w Łodzi wykonaną przez Koszt-Bud D. M. na rzecz MOSiR w Łodzi (podmiot na którego zasobach polegał przystępujący T4B). Do wykazu przystępujący T4B załączył protokół zdawczo-odbiorczy z dnia 10 marca 2019 r. podpisany ze strony MOSIR Łódź przez kierownika działu technicznego, w którym znajduje się oświadczenie:Zleceniobiorca oświadcza, że dokumentacja projektowa będąca przedmiotem umowy została wykonana zgodnie z umową, obowiązującymi przepisami ustawy Prawo budowlane, normami i wytycznymi oraz została wykonana i przekazana w stanie kompletnym z punktu widzenia celu któremu ma służyć. Do wykazu załączono także oświadczenie własne D. M. z 30 marca 2016 r. którym wskazuje, że opracował na zlecenie MOSiR w Łodzi wskazaną w oświadczeniu dokumentację i że wszystkie prace projektowe zostały wykonane należycie, zgodnie ze sztuka budowlaną, obowiązującymi przepisami, Polskimi Normami oraz w wymaganym terminie umownym. Odwołujący Poleko słusznie zarzucił w odwołaniu, że przystępujący T4B nie złożył zamawiającemu dowodu potwierdzającego należyte wykonanie usługi polegającej na wykonaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy stadionu żużlowego przy ul. 6-go Sierpnia 71 w Łodzi wymienionej przez przystępującego T4B w wykazie usług. Zamawiający w rozdziale VI pkt 3.4. SIW Z wyraźnie wskazał, że celem wykazania warunku wykonawcy mają obowiązek obok wykazu usług przedstawić także dowody potwierdzające, że usługi zostały wykonane należycie, przy czym sprecyzował, że dowodami tymi są referencje lub inne dokumenty pochodzące od podmiotu na rzecz którego usługi były wykonywane. Zamawiający wskazał także, że jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze dowodów takich wykonawca nie jest w stanie uzyskać – dopuszcza możliwość złożenia oświadczenia własnego wykonawcy. Zdaniem Izby za dowód należytego wykonania usługi nie mógł być uznany protokół zdawczo – odbiorczy przedstawiony przez przystępującego T4B. Dostrzeżenia wymagało, że był to jedynie protokół zdawczo- odbiorczy, który stwierdzał sam fakt przekazania określonej dokumentacji zleceniodawcy usługi. Na uwagę zasługiwał fakt, że w dokumencie tym brakowało jakiejkolwiek wzmianki, że zleceniodawca usługi pozytywnie ocenia rezultat prac zleceniobiorcy. W protokole znajdowało się jedynie oświadczenie samego zleceniobiorcy, że dokumentacja projektowa będąca przedmiotem umowy została wykonana zgodnie z umową, obowiązującymi przepisami ustawy Prawo budowlane, normami i wytycznymi oraz została wykonana i przekazana w stanie kompletnym z punktu widzenia celu któremu ma służyć. Przystępujący T4B w świetle postanowień SIW Z mógłby poprzestać na złożeniu oświadczenia własnego zleceniobiorcy, ale w tej sytuacji zobowiązany był wykazać dodatkowo, że nie może uzyskać dowodu od zleceniodawcy z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze. Nic takiego przystępujący T4B jednak nie wykazał zamawiającemu. W tej sytuacji odwołujący Poleko słusznie zarzucił, że zamawiający przedwcześnie uznał, iż przystępujący T4B wykazał spełnienie spornego warunku udziału w postępowaniu. Obowiązkiem zamawiającego było wezwanie przystępującego T4B do uzupełnienia dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czego zamawiający zaniechał. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu wezwanie wykonawcy T4B do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V. pkt 2.2.1 SIWZ. Przy wyrokowaniu Izba nie brała pod uwagę dokumentu oświadczenia MOSiR z dnia 15 października 2020 r. złożonego na rozprawie przez przystępującego T4B. Złożenie tego dokumentu na rozprawie okazało się spóźnione. Przystępujący T4B zobowiązany był wykazać spełnienie warunku udziału w toku postępowania przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Chybiony okazał się zarzut dotyczący niewykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 2.2.3. SIWZ. Ustalono, że zamawiający w rozdziale V pkt 2.2.3 SIW Z sformułował warunek udziału w postępowaniu. Wskazał, że w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie następujące zamówienia (umowy), przynajmniej po jednym dla każdego poniższego punktu, o wartości (jednego zamówienia w punktach 2.2.1-2.2.3 i 2.2.5-2.2.6 oraz łącznej w punkcie 2.2.4) brutto w złotych lub jej równowartości w innej walucie nie mniejszej niż: 2.2.3. 8 000 000,00 zł - na budowę, rozbudowę lub przebudowę budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej części nadziemnej przynajmniej 800 m2; Zakres zrealizowanych robót budowlanych musi łącznie obejmować: roboty budowlano-konstrukcyjne oraz roboty elewacyjne oraz roboty instalacyjne polegające na łącznym wykonaniu wewnętrznych instalacji: sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej; Ustalono, że pismem z dnia 4 sierpnia 2020 r zamawiający, działając na podstawie art.26 ust. 2f ustawy Pzp wezwał przystępującego T4B do złożenia m.in. wykazu robót budowlanych, o których mowa w Rozdziale V pkt 2.2. SIW Z wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składnia ofert , a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacje o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty zgodnie z załącznikiem nr 7B do SIWZ. Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego przystępujący T4B w dniu 13 sierpnia 2020 r. złożył wykaz robót budowlanych. W wykazie tym wymienił roboty wykonane przez podmiot udostępniający przystępującemu T4B zasoby – Merx sp. z o.o. 1)pozycja 1 – rozbudowę i przebudowę budynku Sądu Rejonowego w Zambrowie przy Al. Wojska Polskiego, wykonaną na rzecz Sądu Apelacyjnego w Białymstoku, Merx sp. z o.o. wykonał prace polegające na rozbudowie i przebudowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej części nadziemnej 1.789,20 m2; zakres zrealizowanych prac obejmował roboty konstrukcyjno-budowlane, roboty elewacyjne, roboty instalacyjne polegające na łącznym wykonaniu wewnętrznych instalacji: sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej o wartości ponad 8.900.000 zł. 2)pozycja 2 – adaptację budynku koszarowego nr 46 na obiekt o funkcji internatowo-hotelowej dla potrzeb kwaterowania uczestników procesów dydaktycznych na terenie ASW, 3)pozycja 3 - dokończenie budowy nowej siedziby dla Komendy Miejskiej Policji w Ostrołęce; wskazał, że zakres zrealizowanych prac obejmował m.in. roboty budowlano-konstrukcyjne. Do wykazu robót przystępujący T4B załączył: 1)referencje Sądu Apelacyjnego w Białymstoku, w których potwierdza m.in., że konsorcjum firm TG1 sp. z o.o. sp. k. oraz Merx sp. z o.o. w Białymstoku wykonały rozbudowę i przebudowę budynku Sądu Rejonowego w Zambrowie przy Al. Wojska Polskiego, 2)referencje Akademii Sztuki Wojennej w których potwierdza m.in., że konsorcjum firm Merx sp. z o.o. sp. k. w Warszawie i Merx sp. z o.o. Białymstoku oraz T4B sp. z o.o. w Warszawie wykonało roboty budowlane pn. Adaptacja budynku koszarowego nr 46 na obiekt o funkcji internatowo-hotelowej dla potrzeb kwaterowania uczestników procesów dydaktycznych na terenie ASW, 3)oświadczenie Komendy Wojewódzkiej Policji w Radomiu, w którym potwierdza, że firma Merx sp. z o.o. w Białymstoku wykonała roboty budowlane polegające na dokończeniu budowy nowej siedziby dla Komendy Miejskiej Policji w Ostrołęce. Przedmiot zamówienia obejmował roboty budowlane, sanitarne, elektryczne i teletechniczne budowy nowej siedziby dla KM Policji wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Korczaka 16 w Ostrołęce. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że celem wykazania warunku należało wykazać się wykonaniem minimum jednej roboty budowlanej spełniającej wymogi opisane w rozdziale V pkt 2.2.3 SIWZ, zaś przystępujący wykazał doświadczenie w wykonaniu trzech takich robót. Zdaniem Izby każda z przedstawionych przez przystępującego T4B robót okazała się wystarczająca celem wykazania spornego warunku. Co do pierwszej roboty odwołujący Poleko zarzucił, że rozbudowę i przebudowę budynku Sądu Rejonowego w Zambrowie wykonało konsorcjum w składzie TG1 sp. z o.o. sp. k., T4B sp. z o.o. oraz Merx sp. z o.o. w Białymstoku. Wywiódł z treści referencji, że nie wiadomo, jaki zakres robót wykonał podmiot Merx sp. z o.o., na którego zasobie doświadczenia opierał się przystępujący T4B, celem wykazania warunku. Uszło uwadze odwołującego Poleko, że spełnienie warunku ocenia się łącznie na podstawie wykazu robót i referencji. Powyższe wynikało z treści rozdziału VI pkt 3.4. SIW Z. Rolą referencji jest jedynie potwierdzenie faktu należytego wykonania roboty. Ponadto dokument ten nie jest przygotowywany wyłącznie na potrzeby tego konkretnego postępowania. Szczegóły dotyczące referencyjnej roboty istotne z punktu widzenia warunku mogą być podawane w wykazie robót, który sporządzany jest na potrzeby danego zamówienia. Na uwagę zasługiwał fakt, że w wykazie robót złożonym przez przystępującego T4B, w odniesieniu do inwestycji w budynku Sądu Rejonowego w Zambrowie, znajdowało się wyraźne dodatkowe oświadczenie, że to Merx sp. z o.o. wykonał prace polegające na rozbudowie i przebudowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej części nadziemnej 1.789,20 m2. Przystępujący T4B oświadczył też w wykazie robót, że zakres zrealizowanych prac obejmował roboty konstrukcyjno-budowlane, roboty elewacyjne, roboty instalacyjne polegające na łącznym wykonaniu wewnętrznych instalacji: sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej o wartości ponad 8.900.000 zł. W tej sytuacji należało dojść do wniosku, że zamawiający posiadał wystarczające podstawy do stwierdzenia, że to Merx sp. z o.o. a nie inny członek konsorcjum realizującego sporną inwestycje faktycznie wykonał zakres robót konieczny do wykazania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący Poleko nie przedstawił Izbie żadnego dowodu na poparcie swych twierdzeń. W konsekwencji zarzut podlegał oddaleniu. W odniesieniu do inwestycji wykonanej przez Merx sp. z o.o. na rzecz Akademii Sztuki Wojennej odwołujący Poleko wywiódł, że inwestycja ta miała nie wpisywać się w warunek, gdyż internat ani hotel nie są budynkami użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Izba wzięła pod uwagę, że w treści warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 2.2.3 SIW Z, zamawiający nie odesłał do przepisu § 3 pkt 6 rozporządzenia przywołanego przez odwołującego Poleko. Uwzględnianie przy wykładni postanowienia SIW Z definicji legalnej z rozporządzenia, do której zamawiający nie odsyłał, stanowiłoby nieprawione zawężanie warunku po upływie terminu składania ofert. W konsekwencji w analizowanej sprawie uprawnione było dokonywanie wykładni spornego pojęcia z pominięciem definicji legalnej przywołanej przez odwołującego Poleko. Zdaniem Izby zarówno internat jak i hotel mogą być uważane za budynek użyteczności publicznej w potocznym znaczeniu tego słowa. Są to bowiem obiekty, które nie służą do użytku indywidualnego, ale korzysta z nich znaczna liczba osób. Bezzasadne okazało się powoływanie się przez odwołującego Poleko w trakcie rozprawy do odesłania do przepisów prawa budowanego, jakie zamawiający zamieścił w rozdziale V pkt 5.3. SIW Z. Rzeczywiście zamawiający w rozdziale V pkt 5.3. SIW Z wskazał, że „ilekroć w treści SIW Z jest mowa o „budowie lub przebudowie lub rozbudowie” należy przez to rozumieć odpowiednio budowę, przebudowę lub rozbudowę w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. Wzięto pod uwagę, że skoro w SIW Z zamawiający chciał aby określone pojęcia rozumieć zgodnie z definicjami legalnym opisanymi w jakimś akcie prawnym, to wyraźnie o tym przesądzał. Analogicznego odwołania zamawiający nie zamieścił w odniesieniu do pojęcia „budynek użyteczności publicznej”, użytego w opisie warunku udziału w postępowaniu, o którym o którym mowa w rozdziale V pkt 2.2.3. SIWZ. Zarzut okazał się zatem bezzasadny. W odniesieniu do inwestycji na rzecz Komendy Wojewódzkiej Policji w Radomiu odwołujący zarzucił, że przystępujący T4B miał złożyć nieprawdziwe oświadczenie w zakresie w jakim wskazał, że zamówienie obejmowało wykonanie robót konstrukcyjno-budowlanych. Tym samym miał nie wykazać warunku udziału w postepowaniu, o którym o którym mowa w rozdziale V pkt 2.2.3. SIWZ. Odwołujący Poleko, celem udowodnienia zarzutu, powołał się na referencje oraz postanowienia SIW Z w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Radomiu na dokończenie budowy nowej siedziby dla Komendy Miejskiej Policji w Ostrołęce (nr sprawy 142/13), które załączył do odwołania. Zarzuty odwołującego Poleko okazały się chybione. Na uwagę zasługiwał fakt, że przystępujący T4B w wykazie robót złożył wyraźne oświadczenie, że zakres robót wykonany przez Merx sp. z o.o. obejmował także roboty konstrukcyjno-budowlane. Skoro odwołujący Poleko uważał, ze oświadczenie to jest nieprawdziwe, powinien wykazać zasadność swego zarzutu, czego nie uczynił. Zdaniem Izby, w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie można było wnioskować, że na pewno zakres prac nie obejmował robót konstrukcyjno-budowlanych. Już z samych referencji Komendy Wojewódzkiej Policji w Radomiu z dnia 5 kwietnia 2016 r. wynikało, że zakres wykonanych prac obejmował m.in. montaż masztów antenowych. Treść SIW Z, jaką odwołujący Poleko załączył do odwołania nie była wystarczająca celem oceny szczegółowego zakresu rzeczowego wykonanej inwestycji. Ponadto, z samego dowodu złożonego przez odwołującego wynikało, że na spornej inwestycji Komenda Wojewódzka Policji wymagała od wykonawcy ustanowienia osoby dysponującej uprawnieniami do kierowania robotami w branży konstrukcyjno-budowanej (s. 8 SIWZ złożonej przez odwołującego), która miała kierować właśnie takimi robotami. Przy wyrokowaniu wzięto pod uwagę dowody przeciwne złożone przez zamawiającego przy odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający złożył dokumenty, z których wynikało, że w zakres prac wykonanych przez wykonawcę wchodził: 1)montaż i ustawienie na dachu dwóch masztów o wysokości 21 m stalowych, kratowych, segmentowych, z odciągami i iglicą odgromową, podstawą, kotwami, poz. 6 przedmiary nr 1 (s. 90 specyfikacji budowlanej – załącznik 11 do odpowiedzi na odwołanie), 2)montaż ekranu maskującego systemowego (aluminiowy, ażurowy) z konstrukcją wsporczą – poz. 7 przedmiaru nr 1, specyfikacja budowlana str. 90, załącznik 11 do odpowiedzi na odwołanie, 3)konstrukcje daszków stalowych – poz. 27 przedmiaru nr 1, załącznik nr 12 do odpowiedzi na odwołanie, 4)podwieszenie stalowej szyny jezdnej toru jezdnego strzelnicy do stropu lub innej konstrukcji nośnej budynku – specyfikacja techniczna strzelnicy, str. 5, załącznik nr 13 do odpowiedzi na odwołanie. Zdaniem izby roboty te z uwagi na ich charakter, złożoność, ingerencję w konstrukcję budynku (np. wysokie maszty kotwione do dachu) z pewnością mogą być uznane za roboty o charakterze konstrukcyjno-budowlanym. Z związku z powyższym zarzut uznano za bezzasadny. Częściowo zasadne okazały się zarzuty dotyczące niewykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 4.2.2. SIWZ. Ustalono, że zamawiający w rozdziale V pkt 4.2.2. SIW Z sformułował warunek udziału w postępowaniu. Wskazał, że Wykonawca winien dysponować następującymi osobami skierowanymi do realizacji zamówienia: 4.2. Projektantami, z których każdy winien mieć uprawnienia do projektowania w wymaganej specjalności bez ograniczeń oraz co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w wykonywaniu czynności w zakresie uprawnień w wymaganej specjalności, w tym przy realizacji co najmniej jednego opracowania projektowego dot. budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej części nadziemnej przynajmniej 800 m2 (w przypadku przedstawienia projektanta sprawdzającego Zamawiający uzna, że warunek dysponowania osobą nie jest spełniony) w następujących wymaganych specjalnościach: (…) 4.2.2. telekomunikacyjnej: uprawnienia do projektowania w wymaganej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Ustalono, że pismem z dnia 4 sierpnia 2020 r zamawiający, działając na podstawie art.26 ust. 2f ustawy Pzp wezwał przystępującego T4B do złożenia m.in. wykazu osób. Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego przystępujący T4B w dniu 13 sierpnia 2020 r. złożył wykaz osób. W wykazie tym wymienił pana A. S. . Wskazał, że posiada on uprawnienia budowlane nr DTTTU/02228/02/U w telekomunikacji do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń. Oświadczył, że pan A. S. posiada ponad 6letnie doświadczenie zawodowe w wykonywaniu czynności w zakresie określonym wymaganymi uprawnieniami (projektant w specjalności telekomunikacyjnej) w każdej z nw. realizacji. Wśród realizacji wymienił m.in. 06.2010-06.2012 (24 mce) Warszawska Sieć Metropolitalna – ponad 70 km linii światłowodowych – Urząd m.st. Warszawy. Ustalono, że w świetle decyzji nr DTT-TU/02228.02/U z dnia 22 lutego 2002 r. wydanej na podstawie § 11 rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10 października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz. U. z 1995 r. nr 120 poz. 581 ze zm.) nadano panu A. S. uprawnienia budowlane w telekomunikacji do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzysząca bez ograniczeń (por. decyzja załączona do odwołania). Nie było sporne między stronami, że pan A. S. posiada uprawnienia nr DTT-TU/02228.02/U z dnia 22 lutego 2002 r. wydane na podstawie § 11 rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10 października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz. U. z 1995 r. nr 120 poz. 581 ze zm.) do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzysząca bez ograniczeń. Stwierdzono, że odwołujący Poleko słusznie zarzucił w odwołaniu, że ww. uprawnienia budowlane są niewystarczające celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 4.2.2. SIWZ. Zamawiający przyznał wprost w trakcie rozprawy, że użyte w treści warunku sformułowanie „uprawnienia do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń” należy rozumieć przez pryzmat znaczenia nadawanego temu pojęciu przez przepisy Prawa budowlanego. Zgodnie z art. 15a ust. 18 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r. poz. 1333) uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym, w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzszącą oraz telekomunikacji bezprzewodowej wraz z infrastrukturą towarzszącą. Powyższe oznaczało, że zamawiający wymagał od wykonawców dysponowania projektantem, który posiada uprawnienia do projektowania zarówno w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzszącą jak i telekomunikacji bezprzewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Zamawiający wskazał wprawdzie w SIW Z, że akceptuje uprawnienia budowlane zdobyte na podstawie przepisów wcześniej obowiązujących. Jednakże w takim przypadku oczywistym jest, że uprawnienia historyczne powinny odpowiadać zakresowi uprawnień wymaganych w warunku, a przynajmniej nie powinny zasadniczo odbiegać od zakresu wymagań. Przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 3 ustawy z 22 lutego 2019 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 695) , osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie poosiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Jak wynika z przywołanego przepisu, konieczne było zatem zbadanie zakresu historycznych uprawnień pana S., co powinno się odbyć na podstawie lektury przepisów obowiązujących w dacie wydania jego uprawnień. W dacie wydania uprawnień pana A. S. obowiązywały przepisy rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10 października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz. U. z 1995 r. nr 120 poz. 581 ze zm.), które zostały wymienione w treści decyzji nr DTT-TU/02228/02/U z 22 lutego 2002 r. złożonej przez odwołującego. Jak wynikało z § 4 ust. 1a wskazanego wyżej rozporządzenia, uprawnienia budowlane w telekomunikacji były wydawane w specjalizacjach, wymienionych w 4 ust. 2. Z kolei w § 4 ust. 2 rozporządzenia wymieniono dwie specjalizacje: 1)przewodową wraz z infrastrukturą towarzysząca dotyczącą urządzeń liniowych i stacyjnych, 2)radiową, dotyczącą obiektów nadawczych radiofonii i telewizji naziemnej oraz nadawczych i odbiorczych obiektów radiokomunikacyjnych. Tymczasem jak wynikało z uprawnień pana S. uzyskał on uprawnienia jedynie w specjalności instalacyjnej w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że odwołujący słusznie zarzucił w odwołaniu, że uprawnienia pana S. są zbyt wąskie, gdyż obejmują wyłącznie telekomunikację przewodową, a nie przewodową i radiową. Wobec powyższego należało uznać, że przystępujący T4B nie wykazał warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 4.2.2. SIWZ. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu wezwać przystępującego T4B w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 4.2.2. SIWZ. Bezzasadna okazała się dalsza część zarzutu, w której odwołujący Poleko zakwestionował doświadczenie zawodowe zdobyte przez pana S. na projekcie Warszawska Sieć Metropolitalna, zrealizowanym na rzecz Urzędu m st. Warszawy. Odwołujący Poleko wywiódł w odwołaniu, że uczestnictwa pana S. przy projektowaniu na tej inwestycji nie można zaliczyć na poczet warunku udziału w postepowaniu, gdyż na tej inwestycji miał on pełnić funkcję projektanta sprawdzającego. Celem wykazania zasadności zarzutu odwołujący Poleko załączył do odwołania strony tytułowe czterech projektów wykonawczych dla projektu Metropolitalna Sieć teleinformatyczna: SPO/PITZ/11/21/PW/MST z maja 2012 r, SPO/PITZ/11/10/PW/MST z lipca 2012 SPO/PITZ/11/9/PWE/MST z lipca 2012 SPO/PITZ/11/18/PW/MST z maja 2011 r. Na podstawie przedstawionych przy odwołaniu dokumentów Izba stwierdziła, że rzeczywiście przy ww. projektach wykonawczych pan S. pełnił funkcję projektanta sprawdzającego. Jednak, jak słusznie wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, dwa z przedstawionych projektów odnosiły się do okresu, który przypadał po wykazanym w wykazie okresie doświadczenia zawodowego pana S. na spornej inwestycji (06.2010-06.2012). Wzięto również pod uwagę, że dowody przedstawione przez odwołującego Poleko były firmowane nagłówkiem Sprint S.A, a więc członka konsorcjum odwołującego Poleko, z czego należało wnosić, że powinien on dysponować pełną dokumentacją projektową dotyczącą spornej inwestycji a nie tylko czterema, wybranymi przez siebie projektami wykonawczymi. Na pytanie przewodniczącego zadane w trakcie rozprawy czy odwołujący Poleko do odwołania załączył wszystkie projekty wykonawcze sporządzone przez p. S. w ramach projektu Warszawska Sieć Metropolitarna, pełnomocnik odwołującego odparł, że są to wszystkie projekty, do jakich odwołującemu udało się dotrzeć. Pełnomocnik wyjaśnił ponadto, że wszystkie projekty były przechowywane na dysku, a dysk z projektami zaginął i źródłem informacji o projektach, do jakich pełnomocnikowi odwołującemu udało się dotrzeć, byli współpracownicy p. A. S. . Pełnomocnik odwołującego oświadczył także, że nie skorzystał z możliwości dotarcia do pozostałych projektów znajdujących się w innych źródłach niż na zaginionym dysku. Izba stwierdziła ponadto, na podstawie złożonych przez odwołującego Poleko dowodów, że projekty wykonawcze zostały one sporządzone w 7 lub 8 egzemplarzach. W tej sytuacji należało dojść do przekonania, że odwołujący Poleko przedstawił Izbie materiał dowodowy w sposób wybiórczy. Z pewnością nie przedstawiono Izbie wszystkich projektów, jakie powstały przy udziale pana S. przy realizacji spornej inwestycji. Odwołujący Poleko miał możliwość dotarcia do tego materiału dowodowego, np. poprzez uzyskanie pozostałych kopii rzekomo zaginionych projektów. W tej sytuacji stwierdzono, że materiał dowodowy zgromadzony w sprawie okazał się niewystarczający celem udowodnienia zasadności zarzutu. Zarzut podlegał zatem oddaleniu. KIO 2543/20 Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie: a)zarzutu nr 1 odwołania, to jest naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego Poleko, b)zarzutu zaniechania wezwania przystępującego Poleko do uzupełnienia lub wyjaśnienia oświadczeń i dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale V pkt 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9 SIW Z z tego powodu, iż z dokumentów złożonych przez konsorcjum Poleko nie wynika spełnienie tych warunków. W trakcie posiedzenia Izby w dniu 27.10.2020 r., przed otwarciem rozprawy, odwołujący T4B oświadczył, że cofa odwołanie w tej części. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. W przywołanym przepisie ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący T4B oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko i wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na uwzględnienie. Ustalono, że 24 września 2020 r. zamawiający zawiadomił odwołującego T4B o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej, zaś oferta przystępującego Poleko została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą odwołującego T4B. Izba stwierdziła, ze odwołujący T4B nie wykazał przesłanek do wniesienia odwołania wynikających z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Uzasadniając swoją legitymację do wniesienia odwołania odwołujący T4B ograniczył się jedynie na str. 3 odwołania do stwierdzenia, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych przez odwołującego T4B, interes odwołującego T4B w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku, ponieważ odwołujący T4B jest wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu …

…Sygn. akt: KIO 1735/20 WYROK z dnia 8 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przemysław Dzierzędzki PrzewodniczącyEmilia Garbala Anna Chudzik Członkowie: Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Elemont sp. z o.o. w Opolu oraz Econstruction sp. z o.o. w Opolu w postępowaniu prowadzonym przez Energetykę Cieplną Opolszczyzny S.A. w Opolu przy udziale wykonawcy Instal-Filter Przemysłowe Systemy Ochrony Powietrza S.A. w Kościanie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia częściowo odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: a) uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w wyjaśnieniach wykonawcy Instal-Filter Przemysłowe Systemy Ochrony Powietrza S.A. w Kościanie z 9 lipca 2020 r. oraz w załącznikach do tych wyjaśnień, b) odrzucenie oferty wykonawcy Instal-Filter Przemysłowe Systemy Ochrony Powietrza S.A. w Kościanie na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu nieudzielenia wymaganych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny i nieprzedstawienia dowodów w tym zakresie, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Elemont sp. z o.o. w Opolu oraz Econstruction sp. z o.o. w Opolu w części oraz Energetykę Cieplną Opolszczyzny S.A. w Opolu w części % i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Elemont sp. z o.o. w Opolu oraz Econstruction sp. z o.o. w Opolu tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Energetyki Cieplnej Opolszczyzny S.A. w Opolu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Elemont sp. z o.o. w Opolu oraz Econstruction sp. z o.o. w Opolu kwotę 9.763 zł 83 gr (słownie: dziewięciu tysięcy siedmiuset sześćdziesięciu trzech złotych osiemdziesięciu trzech groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący: ......................... Członkowie: ......................... Sygn. akt: KIO 1735/20 Uz as adnienie Zamawiający - Energetyka Cieplna Opolszczyzny S.A. w Opolu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „budowa / przystosowanie Instalacji Odpylania i budowa Instalacji Odsiarczania Spalin dla kotłów węglowych WR-25 nr 3 i OR-50N zainstalowanych w elektrociepłowni w Opolu przy ul. Harcerskiej”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 stycznia 2020 r., nr 2020/S 17-37859. 17 lipca 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia Elemont sp. z o.o. w Opolu oraz Econstruction sp. z o.o. w Opolu, zwanym dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Instal-Filter Przemysłowe Systemy Ochrony Powietrza S.A. w Kościanie, zwanego dalej „przystępującym”. Wobec: 1) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, 3) zaniechania czynności odtajnienia i udostępnienia odwołującemu złożonych przez przystępującego informacji i ewentualnych dowodów zawartych w wyjaśnieniach w sprawie rażąco niskiej odwołujący wniósł 27 lipca 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania pomimo tego, iż treść oferty przystępującego jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla postępowania („SIWZ”), ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania; 2) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania pomimo tego, iż przystępujący najprawdopodobniej nie udzielił wymaganych przez zamawiającego wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny lub nie przedstawił dowodów w tym zakresie; 3) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania pomimo tego, iż najprawdopodobniej ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4) art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 z późn. zm. „UZNK”) przez niewłaściwe jego zastosowanie polegające na przyjęciu, iż informacje zawarte w wyjaśnieniach przystępującego i dowodach w sprawie ceny rażąco niskiej załączonych do wyjaśnień przystępującego stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, a poprzez to mają zdolność do bycia tajemnicą przedsiębiorstwa; 5) art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK przez niewłaściwe jego zastosowanie polegające na przyjęciu, że w stosunku do informacji zawartych w wyjaśnieniach przystępującego i dowodach w sprawie ceny rażąco niskiej załączonych do wyjaśnień przystępującego wykonawca ten podjął działania w celu utrzymania ich w poufności; 6) art. 96 ust. 3 ustawy Pzp (w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp) przez niewłaściwe jego zastosowanie polegające na zaniechaniu udostępnienia odwołującemu informacji zawartych w wyjaśnieniach przystępującego i dowodach w sprawie ceny rażąco niskiej załączonych do wyjaśnień przystępującego. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) powtórzenia czynności badania i oceny oferty przystępującego, w jej następstwie odrzucenia oferty przystępującego (ewentualnie zastosowanie w stosunku do niej art. 26 ust. 3 ustawy Pzp); 2) udostępnienia wykonawcom biorącym udział w postępowaniu informacji zawartych w wyjaśnieniach przystępującego i dowodów w sprawie ceny rażąco niskiej załączonych do wyjaśnień przystępującego. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że sprzeczność treści oferty przystępującego w stosunku do treści SIWZ odnosi się do następujących aspektów: 1) zaniechania podania informacji o zapotrzebowaniu instalacji odsiarczania na sprężone powietrze dla jej maksymalnego poboru; 2) zaniechania podania informacji w sprawie sposobu utylizacji odpadu; 3) zaniechania podania informacji o zaoferowaniu odpylaczy końcowych zaprojektowanych z 10% zapasem powierzchni; 4) zaniechania podania informacji o materiale, z jakiego będą wykonane worki filtracyjne; 5) zaniechania podania informacji o wyposażeniu sprężarek w przemienniki częstotliwości (falowniki). W odniesieniu do niezgodności z pkt 1) odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt 8.1.7. Programu Funkcjonalno - Użytkowego („PFU”), stanowiącego część III SIWZ, wykonawcy byli zobowiązani podać w swoich ofertach informację o zapotrzebowaniu instalacji odsiarczania na sprężone powietrze dla jej maksymalnego poboru wyrażonej w Nm3/h. Zdaniem odwołującego postanowienia SIWZ w tym zakresie nie budzą żadnych wątpliwości, gdyż stanową literalnie, że wykonawca poda w ofercie zapotrzebowanie Instalacji Oczyszczania Spalin na sprężone powietrze w Nm3/h dla jej maksymalnego poboru. Odwołujący wywiódł, że przystępujący w żadnym z postanowień swojej oferty, w tym w szczególności w treści Koncepcji wykonania robót budowlanych, nie podał wymaganej przez zamawiającego informacji o zapotrzebowaniu instalacji odsiarczania na sprężone powietrze dla jej maksymalnego poboru. Powyższe oznacza, iż treść oferty tego wykonawcy jest sprzeczna z treścią SIWZ. W odniesieniu do niezgodności z pkt 2) odwołujący podniósł, że jak przewidywał to wzór Koncepcji wykonania robót budowlanych (stanowiący załącznik nr 9 do cz. I SIWZ) wykonawcy powinni w treści tej koncepcji podać m.in. informacje o sposobie utylizacji odpadu. Zdaniem odwołującego informacja ta stanowiła istotny element oferty, gdyż zamawiający wyodrębnił ją w wierszu 8 tabeli, w której powinna zostać zaprezentowana koncepcja. Odwołujący argumentował, że jak stanowił pkt 8.3. cz. I SIWZ, z przedłożonej Koncepcji wykonania robót budowlanych musiał wprost wynikać sposób wykonania przez wykonawcę robót budowlanych, w tym dotyczących właściwości przedmiotu zamówienia, jego cech technicznych i jakościowych, w zakresie wskazanym przez Zamawiającego we wzorze Koncepcji (Załącznik nr 9 do IDW), potwierdzającym zgodność z PFU (Część III SIWZ). Odwołujący podniósł, że przystępujący w swojej Koncepcji wykonania robót budowlanych nie podał wymaganej informacji w sprawie sposobu utylizacji odpadu. Zdaniem odwołującego treść koncepcji wykonania robót budowlanych stanowiącej integralną część oferty przystępującego wskazuje ponad wszelką wątpliwość, iż było to działanie celowe i rozmyślne. Wykonawca ten nie tylko zaniechał podania informacji w sprawie oferowanego przez siebie sposobu utylizacji odpadu, ale nawet usunął z opisu treści wiersza 8 wzoru Koncepcji fragment wskazujący na sposób utylizacji odpadu. Okoliczności te wskazują jednoznacznie, iż przystępujący celowo zaniechał podania tej informacji. Brak informacji wymaganej przez zamawiającego przesądza o sprzeczności treści oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ. W odniesieniu do niezgodności z pkt 3) odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt 9 PFU, zamawiający wymagał aby przy doborze poszczególnych urządzeń do Instalacji Oczyszczania Spalin stosować się do wskazanych tam wymagań. M.in. w bulet szesnastym tego pkt PFU Zamawiający określił, że odpylacze końcowe należy dobrać z co najmniej 10% zapasem powierzchni / wydajności w stosunku do parametrów projektowych. Odwołujący argumentował, że stosownie do postanowień pkt 8.3. cz. I SIWZ, w przedłożonej Koncepcji wykonania robót budowlanych musiał wprost wynikać sposób wykonania przez wykonawcę Robót budowlanych, w tym dotyczących właściwości przedmiotu zamówienia, jego cech technicznych i jakościowych, w zakresie wskazanym przez zamawiającego we wzorze Koncepcji (Załącznik nr 9 do IDW), potwierdzającym zgodność z PFU (Część III SIWZ). Odwołujący wskazał, że przystępujący w swojej ofercie, w tym w szczególności w Koncepcji wykonania robót budowlanych nie podał wymaganej informacji o zaproponowaniu w swojej ofercie odpylaczy końcowych zaprojektowanych z 10% zapasem powierzchni / wydajności w stosunku do parametrów projektowych. W odniesieniu do niezgodności z pkt 4) odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt 9 PFU, zamawiający wymagał aby przy doborze poszczególnych urządzeń do Instalacji Oczyszczania Spalin stosować się do wskazanych tam wymagań. M.in. w bulet czwartym tego pkt PFU Zamawiający ustanowił wymagania w sprawie materiału worków filtracyjnych (wykonanie góra: snapring wraz z zakładką, wykonanie dno: podwójne ze wzmocnieniem; materiał filtracyjny: PTFE; tkanina nośna: PTFE, obróbka: PTFE). Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami przywoływanego już powyżej pkt 8.3. cz. I SIWZ, w przedłożonej Koncepcji wykonania robót budowlanych musiał wprost wynikać sposób wykonania przez wykonawcę Robót budowlanych, w tym dotyczących właściwości przedmiotu zamówienia, jego cech technicznych i jakościowych, w zakresie wskazanym przez zamawiającego we wzorze Koncepcji (Załącznik nr 9 do IDW), potwierdzającym zgodność z PFU (Część III SIWZ). Odwołujący argumentował, że przystępujący w swojej ofercie, w tym w szczególności w Koncepcji wykonania robót budowlanych, nie podał wymaganej informacji o sposobie wykonania worków filtracyjnych, co stanowi o sprzeczności treści jej oferty z treścią SIWZ. W odniesieniu do niezgodności z pkt 5) odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt 8.1.7. PFU, Zamawiający wymagał, aby wyposażyć sprężarki w przemienniki częstotliwości (czyli w falowniki). Odwołujący wskazał, że jak stanowił powoływany już pkt 8.3. cz. I SIWZ, z przedłożonej Koncepcji wykonania robót budowlanych musiał wprost wynikać sposób wykonania przez wykonawcę Robót budowlanych, w tym dotyczących właściwości przedmiotu zamówienia, jego cech technicznych i jakościowych, w zakresie wskazanym przez Zamawiającego we wzorze Koncepcji (Załącznik nr 9 do IDW), potwierdzającym zgodność z PFU (Część III SIWZ). Odwołujący wskazał, że przystępujący w żadnym z postanowień swojej oferty, w tym w szczególności w treści Koncepcji wykonania robót budowlanych, nie podał wymaganej przez zamawiającego informacji o wyposażeniu sprężarki w przemienniki częstotliwości. Powyższe oznacza, iż treść oferty tego wykonawcy jest sprzeczna z treścią SIWZ. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania pomimo tego, iż przystępujący najprawdopodobniej nie udzielił wymaganych przez zamawiającego wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny lub nie przedstawił dowodów w tym zakresie, odwołujący podniósł, że zamawiający pismem z dnia 26 czerwca 2020 r. wezwał przystępującego do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej. Dodatkowo, w dniu 29 czerwca 2020 r., rozszerzył pierwotne wezwanie z dnia 26 czerwca 2020 r. Zdaniem odwołującego szczególne znaczenie dla sprawy ma uzupełniające wezwanie zamawiającego z dnia 29 czerwca 2020 r. do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej wystosowane do przystępującego. W wezwaniu tym bowiem Zamawiający precyzuje swoje żądanie wyjaśnienia ceny określając bardzo precyzyjnie zakresy rzeczowe wymagające wyjaśnienia. W piśmie tym Zamawiający wskazuje: Przede wszystkim Zamawiający precyzuje, że konieczne jest wyjaśnienie przez Wykonawcę sposobu kalkulacji ceny, w tym złożenia dowodów, pod kątem zachowania wymogów wskazywanych w PFU, a) wskazanej w PFU metody półsuchej odsiarczania spalin, gwarantującej osiągnięcie redukcji związków siarki w spalinach do poziomów wymaganych w PFU, w tym zastosowaniu reagenta wapniowego powszechnie dostępnego w handlu oraz spełnienia wymagań technologicznych wskazanych w PFU, dot. rozładunku reagenta sypkiego wyłącznie za pomocą układu transportu pneumatycznego z zastosowaniem sprężonego powietrza; b) zastosowania worków filtracyjnych w celu osiągnięcia redukcji pyłu w spalinach do poziomów podanych w pkt 6 PFU (Parametry Gwarantowane); c) uwzględnienia w kalkulacji realizacji przedmiotu zamówienia dla konkretnych, istniejących jednostek wytwórczych, w zakresie zgodnym z PFU, w tym z uwzględnieniem warunków lokalizacyjnych (obowiązek zabezpieczenia ciągłości pracy Elektrociepłowni); d) możliwość wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia na własnym zakładzie lub własną załogą oraz wpływ na cenę oferty; e) sposobu kalkulacji i ewentualnych oszczędności w zakresie dot. zakresu prac elektrycznych i automatyki dla niniejszego zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że w piśmie z dnia 29 czerwca 2020 r. Zamawiający sprecyzował również swoje oczekiwania co do stopnia szczegółowości informacji, które przystępujący powinien podać w swoich wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej. Zamawiający określił, że wyjaśnienia Wykonawcy nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Odwołujący wskazał także, że pismem z dnia 29 czerwca 2020 r., Zamawiający ustanowił w stosunku do przystępującego wymóg, aby zaprezentować wpływ danej okoliczności dotyczącej tego wykonawcy na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający bowiem pisze w tym piśmie: Ponadto, Wykonawca winien przedstawić, w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny. Odwołujący argumentował, że nie ma pełnej wiedzy w sprawie wyjaśnień ceny rażąco niskiej, gdyż zostały one utajnione przez nim (co z kolei jest przedmiotem odrębnego zarzutu w niniejszym odwołaniu) tym niemniej wskazał, iż zachodzi niezwykle wysokie prawdopodobieństwo, że przystępujący w swoich wyjaśnieniach nie udzielił Zamawiającemu wymaganych wyjaśnień, ani (i) w odniesieniu do oczekiwanego przez Zamawiającego zakresu rzeczowego, ani (ii) w wymaganym przez Zamawiającego stopniu szczegółowości, ani wreszcie (iii) w odniesieniu do wpływu danej okoliczności dotyczącej tego wykonawcy na wysokość zaoferowanej Zamawiającemu ceny. Odwołujący podniósł, że w zakresie wskazanych powyżej informacji ((i) - (iii)) wnioskuje o weryfikację wyjaśnień złożonych przez przystępującego w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej. Odwołujący wywiódł, że na powyższe może wskazywać fakt, iż przystępujący do swoich wyjaśnień załączył kalkulację szczegółową ceny oferowanej („Kalkulacja”), jednakże w kalkulacji tej podał jedynie sposób rozbicia ceny na poszczególne elementy składowe. Z kolei w zakresie sposobu skalkulowania poszczególnych elementów składowych ceny przystępujący zawarł jedynie ogólną i lakoniczną informację typu „Wycena własna” lub „Produkcja własna”. Zdaniem odwołującego dla każdej takiej pozycji z kalkulacji przystępujący powinien przedstawić Zamawiającemu dokładne obliczenia obrazujące sposób dokonania „Wyceny własnej” lub „Produkcji własnej”, bazujące na przyjętych zakresach rzeczowych poszczególnych czynników produkcji, wycenionych zakresów rzeczowych (w tym w szczególności ilości materiałów i urządzeń), przyjętej do kalkulacji pracochłonności (ilości roboczogodzin), ilości pracy sprzętu oraz wreszcie cenach robocizny, materiałów i sprzętu. Odwołujący podkreślał, iż informacje o ilości poszczególnych czynników produkcji i ich wycenie na potrzeby dokonania kalkulacji ceny nie mają same w sobie waloru tajemnicy przedsiębiorstwa, co zostanie opisane w uzasadnieniu kolejnego zarzutu. Odwołujący oświadczył, że zakłada z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, że przystępujący nie przedstawił żadnych szczegółowych kalkulacji dla elementów składowych ceny przyjętych w rozbiciu zawartym w Kalkulacji. Posługiwanie się informacjami typu „Wycena własna” lub „Produkcja własna” miało służyć tylko uniemożliwieniu weryfikacji ceny, czego jednakże Zamawiający nie powinien akceptować. Według odwołującego przy takiej prezentacji elementów składowych ceny przyjętych w rozbiciu zawartym w Kalkulacji można również założyć, że przystępujący nie dopełnił wymogu, aby zaprezentować wpływ danej okoliczności dotyczącej tego wykonawcy na wysokość zaoferowanej ceny. Jeżeli w istocie tak jest, to ocena przez Zamawiającego wyjaśnień złożonych przez przystępującego jest sprzeczna z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący argumentował także, że jest bardzo prawdopodobne dla poszczególnych pozycji wyszególnionych w Kalkulacji i opatrzonych informacją typu „Wycena własna” lub „Produkcja własna” przystępujący nie tylko nie podał kalkulacji tych elementów ceny, ale również nie przedstawił dowodów na potwierdzenie tych elementów. Tymczasem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązuje wykonawcę do złożenia nie tylko wyjaśnień w sprawie ceny rażąco niskiej, ale także dowodów potwierdzających możliwość przyjęcia takich wycen. Konsekwentnie, także art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zobowiązuje zamawiających do badania nie tylko udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień, ale także załączonych do tych wyjaśnień dowodów. Według odwołującego ewentualny brak dowodów (co jak wskazano już wcześniej jest bardzo prawdopodobne w niniejszej sprawie) powinien zaskutkować odrzuceniem oferty przystępującego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania pomimo tego, iż najprawdopodobniej ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, odwołujący podniósł, że zachodzi również bardzo wysokie prawdopodobieństwo, iż udzielone wyjaśnienia nie tylko, nie spełniają wymagań zamawiającego w odniesieniu do (i) oczekiwanego zakresu rzeczowego udzielonych wyjaśnień, (ii) wymaganego stopniu szczegółowości udzielonych wyjaśnień oraz (iii) wskazania do wpływu danej okoliczności dotyczącej przystępującego na wysokość zaoferowanej Zamawiającemu ceny, to zarazem mogą wręcz prowadzić do wniosku, że oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący podniósł, że okoliczności zaistniałe w postępowaniu, a tym przede wszystkim wymagania technologiczne i jakościowe sformułowane w PFU determinują sposób wykonania zamówienia w stopniu uniemożliwiającym istnienie tak drastycznych różnic cenowych pomiędzy ofertami, jak różnice zachodzące w postępowaniu. Odwołujący wywiódł, że w postępowaniu zostały złoże trzy oferty (1) przystępującego, (2) jego oraz (3) Energika M. S., Z.S. Sp. J. z siedzibą w Zasutowie („Energika”). Odwołujący wskazał, że oferta jego oraz Energiki oscylują na zbliżonym poziomie kwotowym opiewając odpowiednio na kwoty: 28.245.629,69 PLN netto oraz 31.500.000,00 PLN netto. Ceny te są także bardzo zbliżone do kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a którą ogłosił podczas otwarcia ofert (28.494.967,50 PLN netto). Zdaniem odwołującego od tego poziomu cenowego drastycznie odbiega cena przystępującego, która wynosi jedynie 20 900 000,00 PLN netto. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający nie określił w PFU jedynie wymagań funkcjonalnych dotyczących poziomu redukcji tlenków siarki (SOx), lecz w sposób wiążący narzucił metodę odsiarczania spalin. Zgodnie z pkt 2 PFU (Ogólny opis przedmiotu zamówienia) wykonawcy muszą do odsiarczania spalin zastosować wyłącznie metodę półsuchą, gwarantującą osiągnięcie redukcji związków siarki w spalinach do poziomów wymaganych (Parametrów Gwarantowanych), podanych w pkt 6 PFU. Odwołujący argumentował, że nawet w ramach narzuconej metody półsuchej Zamawiający doprecyzował, że jako reagent stosować należy wyłącznie powszechnie dostępne w handlu reagenty wapniowe. Tym samym inne reagenty nie mogą być dobierane przez wykonawców na etapie projektowania instalacji odsiarczania spalin. W odniesieniu do instalacji odsiarczania Zamawiający narzucił szereg wymagań technologicznych lub strukturalnych dotyczących elementów tej instalacji (np. rozładunek reagentów sypkich wyłącznie za pomocą układu transportu pneumatycznego z zastosowaniem sprężonego powietrza). Wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu muszą zatem zastosować bardzo zbliżone rozwiązania technologiczne, które w aspekcie technicznym, strukturalnym i wreszcie kosztowym różnią się pomiędzy sobą w stopniu nieznacznym. Według odwołującego analogicznie rzecz się ma z drugim elementem przedmiotu zamówienia, tj. instalacją odpylania spalin. Także i w tym przypadku zamawiający w sposób wiążący dla wykonawców określił konieczność wykorzystania worków filtracyjnych w celu osiągnięcia redukcji pyłu w spalinach do poziomów wymaganych (Parametrów Gwarantowanych) podanych w pkt 6 PFU. Inne technologie, niż oparte na filtrach workowych, zostały wykluczone. Zdaniem odwołującego dalsze ograniczenie w możliwości doboru rozwiązań technologicznych (a tym samym optymalizacji kosztów) wynika z faktu, iż przedmiot zamówienia w postępowaniu dotyczy wykonania instalacji odsiarczania i instalacji odpylania dla istniejących już jednostek wytwórczych. Wykonawca nie ma zatem żadnego wpływu na parametry spalin na wejściu do instalacji, inaczej niż gdyby projektował zarówno samo źródło, jak i instalację odsiarczania i instalację odpylania spalin. Odwołujący wskazał także, że przedsięwzięcie będące przedmiotem zamówienia ograniczone jest w zasadzie tylko do samych instalacji odsiarczania i odpylania. Wykonawca nie wykonuje komina, a kanały spalin są realizowane jedynie w niezbędnym zakresie. Jak stanowi pkt 4.1.6. PFU (Dane techniczne kanałów spalin i komina) Zamawiający wymaga zabudowy nowych kanałów spalin jedynie w niezbędnym zakresie tj. zapewniającym przepływ spalin od wyjścia z kotła do wejścia do komina. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu nie mają zatem możliwości uzyskiwania znających oszczędności dzięki efektowi skali. Odwołujący argumentował również, że wykonawcy nie mają również możliwości osiągnięcia oszczędności w związku z jednoczesną realizacją kilku instalacji odsiarczania i odpylania dla różnych zamawiających. Przedsięwzięcie stanowiące przedmiot zamówienia ma charakter unikalny. Charakter ten wynika nie tylko z faktu projektowania i budowy instalacji dla konkretnych jednostek wytwórczych, ale również z niepowtarzanych warunków lokalizacyjnych właściwych jedynie dla tej ciepłowni. Jak stanowi pkt 4.1.13 (Lokalizacja włączeń / wpięć dostępnych mediów) Zamawiający przewiduje zabudowę instalacji odsiarczania spalin z kotła WR - 25 nr 3 i kotła OR - 50N w miejscu istniejących instalacji odpylania tych jednostek zabudowanych między budyniem EC - II a kominem żelbetowym H100. Ponadto wykonawca jest zobowiązany do uwzględnienia, iż prace budowlane prowadzone będą na obszarze działającej Elektrociepłowni. W związku z powyższym, prace należy prowadzić w taki sposób, aby roboty te nie ograniczyły możliwości wytwórczych kotłów objętych Inwestycją oraz pozostałych instalacji towarzyszących. Po stronie Wykonawcy leży obowiązek zabezpieczenia (pod względem technologicznym) ciągłości pracy Elektrociepłowni w okresie i zakresie realizacji Robót budowlanych. Wszelkie działania mogące zakłócić ciągłość pracy Elektrociepłowni winny być uzgadniane pisemnie z Zamawiającym. Zdaniem odwołującego, unikalny charakter przedsięwzięcia stanowiącego przedmiot zamówienia potwierdza pośrednio sam Instal Filter. Wykonawca ten informuje na swojej stronie internetowej: „Nigdy nie wyprodukowaliśmy dwóch takich samych instalacji. Każde nowe zlecenie jest inne, tak jak różne są potrzeby naszych Klientów.”, co potwierdza, że nie można traktować powodu ich niższej ceny dzięki np. produkcji ciągłej. Wszystkie tego typu realizacje są indywidualne i znacząco różnią się od poprzednich. Odwołujący wskazał, że na podstawie powszechnie dostępnych informacji o potencjale wytwórczym przystępującego można wywnioskować, że wykonawca ten wykonuje samodzielnie kluczowe elementy instalacji. Jak informuje sam przystępujący „Produkcja odbywa się w zakładzie zlokalizowanym w Kościanie, gdzie na powierzchni ok. 8000 m2, z wykorzystaniem nowoczesnych technologii i parku maszynowego, wytwarzane są elementy urządzeń i instalacji ochrony powietrza. Dzięki temu, że kluczowe elementy instalacji wykonujemy sami, możemy zaoferować naszym Klientom najlepszą jakość w konkurencyjnych cenach”. Wykonawca ten dysponuje następującym parkiem maszynowym „Maszyny CNC, technik plazmowych i laserowych, nowoczesnych technologii spawalniczych oraz kompleksowego przygotowania powierzchni dla pokryć antykorozyjnych”. Powyższe oznacza, że przystępujący produkuje konstrukcje stalowe, zatem ten zakres rzeczowy może stanowić obszar do analizy przewag cenowych tego wykonawcy w stosunku do innych wykonawców. Odwołujący wywiódł, że biorąc pod uwagę zakres rzeczowy wszystkich świadczeń przewidzianych do wykonania w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, każdy z wykonawców musi zrealizować co najmniej następujące zadania, wynikające z PFU 1) Projekt budowlany i wykonawczy instalacji 2) Demontaże istniejących instalacji odpylających, 3) Wyburzenia obiektów, 4) Częściowa rozbiórka istniejących fundamentów, 5) Wykonanie przekładek w gruncie, 6) Utylizacja gruzu, 7) Wykonanie nowych fundamentów m.in.: zbiorniki x2, filtry workowe i reaktory odsiarczania x2, wentylatory x2. 8) Dostawa konstrukcji stalowych - Konstrukcje wsporcze kanałów spalin, kanały spalin, konstrukcje wsporcze reaktorów i filtrów workowych, 9) Dostawa urządzeń a) Filtry workowe x2 b) Reaktory x2 c) Zbiornik wapna d) Zbiornik PPR e) Instalacja transportu pneumatycznego f) Instalacja sprężonego powietrza x2 g) Wentylatory główne (ciągu) x2 oraz szereg wentylatorów i dmuchaw na potrzeby technologii 10) Prace montażowe na obiekcie a) Montaże konstrukcji stalowych z punktu 8 b) Montaże urządzeń z pkt 9 c) Izolacja instalacji: kanały spalin, filtr workowy, zbiornik PPR 11) Dostawa i montaż rurociągów technologicznych z wymaganą armaturą 12) Dostawa i montaż Instalacji elektrycznych do zasilania urządzeń 13) Dostawa i montaż urządzeń systemu AKPiA do sterowania instalacją 14) Prace budowlane zagospodarowania terenu: drogi, place itp. Odwołujący wskazał, że przedstawia uszczegółowienie prac, jakie przystępujący ma techniczną możliwość wykonania na własnym zakładzie lub własną załogą, aby oszacować możliwą wartość przewagi konkurencyjnej. W tym celu założono, że wszystkie roboty stalowe będą wykonane samodzielnie przez przystępującego. Przy wycenie prac konstrukcyjnych jednostką obmiarową jest masa konstrukcji stalowych. Ze względu na posiadaną wiedzę o wytycznych konstrukcyjnych tj. rodzaju materiału, grubości blach, wytycznych statycznych, ilości spalin można oszacować wagę poszczególnych elementów. Odwołujący zaznaczył, że masy są przeliczone na kompaktową zabudowę instalacji przy małych reaktorach mechanicznych. W przypadku zastosowania innych rozwiązań masa wzrośnie co powinno się przełożyć na wyższą cenę firmy przystępującego. Odwołujący przedstawił szacowane masy: Nazwa konstrukcji Kanały spalin Zbiornik wapna 205m3 Zbiornik PPR 205m3 Masa Jedn. 40 t 35 t 35 t Reaktor odsiarczania x2 70 t Filtry workowe x2 160 t Konstrukcje wsporcze w/w 180 t Łącznie* 520 t *Błąd szacunkowy +/- 15% Produkcja Stosunek Nazwa konstrukcji Średnia do Cena Masa Jedn. Cena Minimalna cena min. zł/t max zł/t zł/t średniej ceny Kanały 40 t 8500 12 500 10 500 340 000,00 zł 24% 35 t 11 000 14 000 12 500 385 000,00 zł 14% 35 t 11 000 14 000 12 500 385 000,00 zł 14% 70 t 9 000 12 000 10 500 630 000,00 zł 17% 160 t 9 000 12 000 10 500 1 440 000,00 zł 17% 180 t 7 000 9 500 8 250 1 260 000,00 zł 18% spalin Zbiornik wapna 205m3 Zbiornik PPR 205m3 Reaktor odsiarczania x2 Filtry workowe x2 Konstrukcje wsporcze w/w Łącznie 520 4 444 000,00 zł Możliwa średnia procentowa oszczędność dla w.w. zakresu 17% [%] Możliwa oszczędność 754 800,00 zł Odwołujący wskazał, że powyższa tabela zawiera ceny rynkowe. Dla zbadania poprawności założeń, przebadano szczegółowo cenę wytworzenia dla przykładowego typu konstrukcji wsporczej (180 ton). Szczegółowe wyliczenia przedstawił poniżej: Cena Materiałowa łącznie Cena materiałowa stal S235 Naddatek materiałowy 7% Materiały 3500 zł/t - cena jednakowa dla wszystkich 2 800 zł/t Naddatek materiałowy 7% 500 zł/t spawalnicze Malowanie konstrukcji C3 1 000 zł/t Koszty pracownicze 1 100 zł/t Czas wytworzenia 1 55 rbg tony Cena 1 rbg 20,00 zł/rbg Amortyzacja, koszty 500 zł/t maszyn Koszty prowadzenia 300 zł/t działalności 5% Koszty łącznie 6 400 zł/t Szacowany narzut 7 040 zł/t firmy 10% Wycena w oparciu o minimalne oferty rynkowe Cena pracownicza wytworzenia 1 tony konstrukcji stalowej Wartość optymalna, zgodna z technologią produkcji konstrukcji stalowych H473/place-w-budownictwie.html wynikowo wynikowo wynikowo Zdaniem odwołującego z powyższego płyną następujące wnioski: 1) w/w wyliczenia ceny są koherentne z ceną minimalną rynkową wyliczoną w tabeli produkcja (7 000 zł/t vs. 7 040 zł/t) co potwierdza słuszność wyliczeń. 2) Można przyjmować, że konstrukcje stalowe Instal Filter produkuje i sprzedaje w najniższych możliwych cenach rynkowych. 3) Możliwa oszczędność na kosztach produkcji konstrukcji stalowych wynosi przy produkcji własnej Instal Filter wynosi 754 800,00 zł 4) Cena Instal Filter w Postępowaniu jest niższa od ceny Odwołującego o 7 345 629,69 zł co stanowi prawie 10x krotność więcej, aniżeli możliwa oszczędność wynikająca z posiadania własnej produkcji. Taka różnica nie jest uzasadniona i stanowi wycenę poniżej kosztów wytworzenia. 5) Powyższe założenia nie uwzględniają przewagi konkurencyjnej Odwołującego, która cały zakres elektryczny i automatyki wykonuje własnymi zasobami, a które firma Instal Filter musi zakupić z rynku i powinna podnieść o swoje narzuty. Wycena tych prac to co najmniej wartość 3 500 000,00 PLN. Według odwołującego nawet w przypadku przyjęcia najbardziej optymistycznych założeń dotyczących oferty Instal Filter nie da się racjonalnie wytłumaczyć tak drastycznej różnicy cenowej pomiędzy ceną oferty tego wykonawcy, a cenami ofert pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk odwołujący podniósł, że zamawiający dokonał pełnego utajnienia wyjaśnień Instal Filter dotyczących ceny oferty. Odwołujący wskazał, że udostępniono mu jedynie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz kalkulację (będącą jedynie rozbiciem ceny). W ocenie Odwołującego odmowa udostępnienia pozostałych dokumentów nie znajduje oparcia w przepisach prawa. Odwołujący wywiódł, że odmowa udostępnienia wyjaśnień jest w szczególności nieuzasadniona w stosunku do pozycji zawartych w kalkulacji, w stosunku do których Instal Filter wskazał, że jest to „Wycena własna” lub „Produkcja własna”. Odwołujący wskazał, iż chodzi o wskazanie przyjętych przez Instal Filter do wyceny zakresów rzeczowych poszczególnych czynników produkcji (w tym w szczególności ilości materiałów i urządzeń), przyjętej do kalkulacji pracochłonności (ilości roboczogodzin), ilości pracy sprzętu oraz wreszcie cen robocizny, materiałów i sprzętu. Innymi słowy chodzi o założenia metodologiczne przyjętej wyceny oraz ceny czynników produkcji. Odwołujący argumentował, że dane tego rodzaju jak źródła zaopatrzenia, czy technologii stanowić mogą tajemnicę przedsiębiorstwa. Czymś innym jest jednak podanie informacji o założeniach przyjętych do wykonania danego elementu przedmiotu umowy, a czymś innym szczegółowa wiedza techniczna lub organizacyjna o rozwiązaniach pozwalających na przyjęcie takiego założenia. Analogicznie jest z cenami czynników produkcji przyjętymi do wyceny. Informacja o kontrahencie może być tajemnicą przedsiębiorstwa, ale sama wartość czynnika produkcji (np. cena robocizny) przyjęta do kalkulacji nie narusza przecież żadnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie posiada bowiem ona takiej postaci wyodrębnienia i konkretyzacji, aby naruszać jakikolwiek dobro prawnie chronione. Odwołujący argumentował, że w analogiczny sposób należy oceniać odmowę odtajnienia przez zamawiającego informacji o fakcie załączenia do wyjaśnień ofert kooperantów Instal Filter. Nawet w dokumentach odtajnionych Instal Filter informuje, że oparł swoje wyceny o oferty podmiotów zewnętrznych (zwłaszcza dostawców, firm budowlanych). O ile można sobie wyobrazić zastrzeżenie treści takich ofert jako tajemnicy przedsiębiorstwa, o tyle utajnienie przed wykonawcami faktu, że załączono do wyjaśnień Instal Filter oferty podmiotów zewnętrznych na potwierdzenie wartości wycen poszczególnych pozycji ujętych w kalkulacji, nie znajduje już żadnego oparcia w przepisach prawa. Poprzez ujawnienie samej tylko informacji, czy do wyjaśnień załączono oferty podmiotów zewnętrznych oraz że potwierdzają one wyceny ujęte w kalkulacji nie stanowi przecież ujawnienia żadnej informacji technicznej, technologicznej, organizacyjnej przedsiębiorstwa lub innej informacji posiadającej wartość gospodarczą. Odwołujący wskazał też, że ewentualna skuteczność utajnienia ofert podmiotów zewnętrznych jest uzależniona od zastrzeżenia utajnienia ich treści przez podmioty je składające. Oferty, zwłaszcza na dostawy potrzebne do realizacji przedmiotu zamówienia odbywają się na rynku w pełni otwartym i konkurencyjnym. Odwołujący wskazał, że Instal Filter w żaden sposób nie udowodnił zamawiającemu podjęcia działań zmierzających do ochrony przedmiotowych informacji mających rzekomo stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wywiódł, że z wyjaśnień Instal Filter z dnia 9 lipca 2020 r. w sprawie rażąco niskiej ceny, wynika, że wykonawca ten przedłożył zamawiającemu na potwierdzenie faktu podjęcia działań zmierzających do zachowania w poufności zastrzeżonych informacji następujące dokumenty: - Certyfikat ESET Endpoint Antivirus; - fakturę VAT nr F/433/03/2018 point sp. z o.o.; - Certyfikat ICSA labs dla programu Fortinet; - faktura VAT nr 197/FW18 „InformAS"; - Umowę na wykonywanie usługi monitorowania systemu alarmowego; - Umowę o wykonywanie czynności prewencyjnych; - Instrukcję Zarządzania Systemem Informatycznym INSTAL-FILTER SA; Odwołujący wskazał, że wprawdzie nie uzyskał tych dokumentów od zamawiającego, jednakże dysponuje nimi ponieważ zostały złożone przez Instal Filter w toku postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1152/20, w której zapadł wyrok nakazujący zamawiającemu odtajnienie oferty Instal Filter. Zdaniem odwołującego dokumenty te w żaden sposób nie odnoszą się do informacji utajnionych zawartych w wyjaśnieniach Instal Filter i dowodach w sprawie ceny rażąco niskiej załączonych do wyjaśnień Instal Filter. Odwołujący wskazał również, że oceny waloru dowodowego tych dokumentów dokonała KIO w wyroku KIO z dnia 9 lipca 2020 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1152/20 stwierdzając: „(...) należy stwierdzić, że złożone przez przystępującego na rozprawie dowody nie zawierają treści potwierdzających np. klasyfikację i znakowanie poufnych informacji (żaden dokument się do tego nie odnosi), wprowadzenie klauzul o zachowaniu poufności do umów z kontrahentami (brak takich postanowień w złożonych umowach), stosowanie zabezpieczeń systemów informatycznych i danych zapisanych w postaci elektronicznej (brak takich postanowień w Instrukcji zarządzania systemem informatycznym, która jest dokumentem stworzonym w celu ochrony danych osobowych, tymczasem przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa nie dane osobowe, tylko dane techniczne).”. W końcowej części odwołania odwołujący podniósł, że w konsekwencji wadliwie dokonanej oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Instal Filter, zamawiający bezpodstawnie odmówił przekazania odwołującemu informacji zawartych w wyjaśnieniach Instal Filter i dowodach w sprawie ceny rażąco niskiej załączonych do wyjaśnień Instal Filter. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i pismo procesowe z 5 października 2020 r., w których wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi, piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Instal-Filter Przemysłowe Systemy Ochrony Powietrza S.A. w Kościanie. Ostatecznie wniósł o pominięcie przy rozpoznawaniu odwołania zarzutu nr 2 str. trzecia odwołania, w pozostałym zakresie zaś wniósł o oddalenie odwołania. Złożył pisma procesowe, w których przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę przystępującego, ofertę odwołującego, wezwania zamawiającego z 26 czerwca 2020 r. i 29 czerwca 2020 r. skierowane do przystępującego w toku postępowania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnienia przystępującego z 9 lipca 2020 r. wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 17 lipca 2020 r., odpowiedź zamawiającego na wniosek odwołującego o udostępnienie załączników do protokołu, dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania przy pismach procesowych oraz w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Instal-Filter Przemysłowe Systemy Ochrony Powietrza S.A. w Kościanie uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, w tym przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty wybranej. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia oferty wybranej skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takiej czynności, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla inwestycji „Budowa/przystosowanie instalacji odpylania i budowa instalacji odsiarczania spalin dla kotłów węglowych WR-25 nr 3 i OR-50N zainstalowanych w elektrociepłowni w Opolu przy ul. Harcerskiej”. Szczegółowy Opis przedmiotu zamówienia przedstawiony został w Części III SIWZ, jak również wynika z postanowień wzoru umowy (Część Il SIWZ) (pkt 3.2. SIWZ). Ustalono, że we wzorze formularza ofertowego (załącznik 1 do SIWZ) zamawiający wymagał od wykonawców podania m.in. następujących parametrów: pkt 5.1. „Zużycie sprężonego powietrza w Nm3 / MWh wyprodukowanej energii cieplnej dla stężenia 180 mg/ Nm3 SO2, dla spalin suchych przeliczonych na 6% zawartości O2 w spalinach dla węgla klasy 23/20/0,8, dla mocy nominalnej - dla kotła WR - 25 nr 3”, pkt 5.2. „Zużycie sprężonego powietrza w Nm3 / MWh wyprodukowanej energii cieplnej dla stężenia 180 mg/ Nm3 SO2, dla spalin suchych przeliczonych na 6% zawartości O2 w spalinach dla węgla klasy 23/20/0,8, dla mocy nominalnej dla kotła WR - 50 N”. Ustalono również, że zamawiający wskazał, co następuje: „Pkt 8.3. Spełnianie przez roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego Wykonawca musi wykazać, że Roboty budowlane będą spełniały wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ, składając Zamawiającemu koncepcję wykonania Robót budowlanych, na wzorze stanowiącym Załącznik nr 9 do niniejszejDW. (...) Z przedłożonej Koncepcji musi wprost wynikać sposób wykonania przez Wykonawcę Robót budowlanych, w tym dotyczącym właściwości przedmiotu zamówienia, jego cech technicznych i jakościowych, w zakresie wskazanym przez Zamawiającego we wzorze Koncepcji (Załącznik nr 9 do IDW), potwierdzającym zgodność z PFU (Część III SIWZ).”. Ustalono ponadto, że do części I SIWZ (IDW) załączono jako załącznik nr 9 „wzór koncepcji wykonania robót budowlanych”. W pkt 2 wzoru koncepcji zamawiający wymagał od wykonawców złożenia oświadczenia o treści: Zgodnie z wymaganiami wskazanymi w pkt. 8.3 IDW, w załączeniu przedstawiamy Opis techniczno - technologiczny (koncepcję wykonania Robót budowlanych) - propozycję Wykonawcy, opisującą proponowane przez nas rozwiązania techniczne w ramach Inwestycji, w sposób umożliwiający Zamawiającemu ocenę zgodności zaproponowanego rozwiązania z wymaganiami przestawionymi w SIWZ oraz porównanie ofert. W pkt 4 wzoru koncepcji zamawiający wymagał od wykonawców złożenia oświadczenia o treści: Wykonawca oświadcza, że oferowana przez niego Instalacja Oczyszczania Spalin zawierać będzie wszystkie elementy niezbędne do jej eksploatacji, spełniać będzie cele przedmiotowego Przedsięwzięcia, a w szczególności wykonana będzie zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz wymaganiami określonymi w Programie Funkcjonalno-Użytkowym. W pkt 5 wzoru koncepcji zamawiający wskazał: Wykonawca opisze zwięźle, jakie podstawowe rozwiązania zamierza zastosować w ramach realizacji Przedsięwzięcia wraz z podaniem ich podstawowych danych technicznych, a w określonych przypadkach przedstawi wymagane załączniki. Ustalono także, że wzór koncepcji zawierał do wypełnienia następującą tabelę Opis proponowanych rozwiązań wraz z Lp. Wyszczególnienie Załącznik parametrami technicznymi Ogólny opis założeń dla 1 Instalacji Oczyszczania Spalin Instalacja odsiarczania 2 (w tym opis dozowania reagenta - dysze) 3 4 Instalacja odpylania Kanały spalin Izolacja termiczna 5 6 urządzeń / instalacji Wentylatory wyciągowe Instalacja 7 magazynowania i przesyłu reagenta Instalacja 8 magazynowania i przesyłu odpadów z instalacji odpylania końcowego (sposób utylizacji odpadu) 9 Konstrukcje inżynierskie 10 Układ zasilania elektroenergetycznego 11 Układ automatyki i sterowania Stacja sprężarkowa i 12 zbiorniki sprężonego powietrza Instalacje pomocnicze (w 13 tym: przyłącza, odprowadzanie ścieków / wód opadowych) Plan sytuacyjny 14 rozmieszczenia głównych Mapa urządzeń Instalacji Oczyszczania Spalin Układ komunikacyjny (w tym drogi i place 15 manewrowe) i pozostałe Mapa zagospodarowanie przestrzenne terenu Schemat Ustalono także, że zamawiający w części III SIWZ (program funkcjonalno-użytkowy) wskazał m.in. co następuje: 2. Ogólny opis przedmiotu zamówienia W związku z zaostrzającymi się wymaganiami ochrony środowiska, zainstalowane na terenie Elektrociepłowni jednostki wytwórcze tj. kocioł WR — 25 nr 3 i kocioł OR — 50N muszą zostać wyposażone w Instalację Oczyszczania Spalin. Instalacja ta ma zapewnić osiągnięcie redukcji stężeń SO2 i pyłu w spalinach do poziomów Parametrów Gwarantowanych wskazanych w pkt 6 niniejszego PFU. Instalacja Oczyszczania Spalin będzie składała się z następujących głównych komponentów: o Instalacja odsiarczania spalin: metoda półsucha gwarantująca osiągnięcie redukcji związków siarki w spalinach do poziomów wymaganych (Parametrów Gwarantowanych), podanych w pkt 6 PFU, dedykowana poszczególnym jednostkom wytwórczym z elementami wspólnymi (np. zbiornik reagenta, stacja rozładowcza) umożliwiającymi niezależną pracę jednostek wytwórczych. Jako reagent stosować wyłącznie powszechnie dostępne w handlu reagenty wapniowe, zapewniające dywersyfikację dostaw. o Instalacja odpylania spalin z wykorzystaniem worków filtracyjnych gwarantująca osiągnięcie redukcji pyłu w spalinach do poziomów wymaganych (Parametrów Gwarantowanych) podanych w pkt 6 PFU, dedykowana poszczególnym jednostkom wytwórczym. (...) 4.1.6 Dane techniczne kanałów spalin i komina Stan techniczny istniejących kanałów spalin od kotłów do komina jest dobry. Zamawiający wymaga zabudowy nowych kanałów spalin jedynie w niezbędnym zakresie tj zapewniającym przepływ spalin od wyjścia z kotła do wejścia do komina. (...) 4.1.13 Uwarunkowania lokalizacyjne Zamawiający przewiduje zabudowę instalacji odsiarczania spalin z kotła WR — 25 nr 3 i kotła OR — 50N w miejscu istniejących instalacji odpylania tych jednostek zabudowanych między budyniem EC — Il a kominem żelbetowym H100. 8.1.7. Instalacja sprężonego powietrza Ze względu na brak rezerwy sprężonego powietrza Wykonawca wykona w ramach budowy Instalacji Oczyszczania Spalin układ wytwarzania sprężonego powietrza osuszonego klasy AKPiA tj. osuszonego do temperatury pkt. rosy - 400C. Stacja wytwarzania sprężonego powierza powinna w pełni pokrywać zapotrzebowanie Instalacji Oczyszczania Spalin na sprężone powietrze. Zamawiający wymaga zabudowę urządzeń sprężonego powietrza na istniejącej sprężarkowi. Zamawiający informuje, że ciśnienie powietrza w centralnym układzie sprężonego powierza wynosi od 6 do 7 barg. Wykonawca poda w ofercie zapotrzebowanie Instalacji Oczyszczania Spalin na sprężone powietrze w Nm3/h dla jej maksymalnego poboru. Do instalacji każdego kotła doprowadzić sprężone powietrze jednym przyłączem od magistrali sprężonego powietrza, punkt wpięcia w budynku EC — Il. Każde przyłącze wyposażyć w co najmniej: zawór odcinający, układ do pomiaru przepływu, zbiornik buforowy dobrany do potrzeb instalacji z układem automatycznego odolejania wraz z układem separacji, układ filtrów i osuszacz. Urządzenia sprężonego powietrza winny zapewniać pokrycie 100% zapotrzebowania instalacji sprężonego powietrza dla Instalacji Oczyszczania Spalin, ze 100% rezerwą (zabudowa 2 sprężarek). Sprężarki wyposażyć w przemienniki częstotliwości. 9. Pozostałe wymagania dla branży technologicznej I instalacyjnej Zamawiający wymaga aby przy doborze poszczególnych urządzeń do Instalacji Oczyszczania Spalin stosować się do poniższych wymagań: (.) o materiał worków filtracyjnych: - wykonanie góra snapring wraz z zakładką - wykonanie dno podwójne ze wzmocnieniem - materiał filtracyjny: PTFE - tkanina nośna: PTFE - obróbka PTFE (.) o odpylacze końcowe należy dobrać z co najmniej 10% zapasem powierzchni / wydajności w stosunku do parametrów projektowych. W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 28.494.967,50 zł netto plus podatek VAT. Wartość tę ustalono 17 grudnia 2019 r. na podstawie planowanych prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym z dnia 17 grudnia 2019 r. (pkt 4 i 5 protokołu postępowania, w aktach sprawy). Ustalono na podstawie pkt 12 protokołu postępowania, że do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli wykonawcy oferując następujące ogólne ceny netto: a) odwołujący - 28,245.629,69 zł, b) przystępujący - 20.900.000,00 zł, c) wykonawca Energika M. S., Z. S. sp. j. w Zasutowie - 31.500.000,00 zł. Ustalono, że przystępujący w formularzu ofertowym oświadczył, że wiążąco deklaruje osiągnięcie m.in. następujących parametrów: pkt 5.1. „Zużycie sprężonego powietrza w Nm3 / MWh wyprodukowanej energii cieplnej dla stężenia 180 mg/ Nm3 SO2, dla spalin suchych przeliczonych na 6% zawartości O2 w spalinach dla węgla klasy 23/20/0,8, dla mocy nominalnej - dla kotła WR - 25 nr 3” na poziomie 18,75 Nm3/MWh, pkt 5.2. „Zużycie sprężonego powietrza w Nm3 / MWh wyprodukowanej energii cieplnej dla stężenia 180 mg/ Nm3 SO2, dla spalin suchych przeliczonych na 6% zawartości O2 w spalinach dla węgla klasy 23/20/0,8, dla mocy nominalnej dla kotła WR - 50 N” na poziomie 14,89 Nm3/MWh. Ustalono ponadto, że przystępujący załączył do swej oferty koncepcję wykonania robót budowlanych. W swej koncepcji nie podał informacji na temat sposobu utylizacji odpadu. Ustalono, że zamawiający 26 czerwca 2020 r., działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących ceny lub kosztu. Ustalono także, że zamawiający 29 czerwca 2020 r., w nawiązaniu do wezwania z dnia 26 czerwca 2020 r. sprecyzował, że konieczne jest wyjaśnienie przez Wykonawcę sposobu kalkulacji ceny, w tym złożenia dowodów, pod kątem zachowania wymogów wskazywanych w PFU, a dotyczących: a) wskazanej w PFU metody półsuchej odsiarczania spalin, gwarantującej osiągnięcie redukcji związków siarki w spalinach do poziomów wymaganych w PFU, w tym zastosowaniu reagenta wapniowego powszechnie dostępnego w handlu oraz spełnienia wymagań technologicznych wskazanych w PFU, dot. rozładunku reagenta sypkiego wyłącznie za pomocą układu transportu pneumatycznego z zastosowaniem sprężonego powietrza; b) zastosowania worków filtracyjnych w celu osiągnięcia redukcji pyłu w spalinach do poziomów podanych w pkt 6 PFU (Parametry Gwarantowane); c) uwzględnienia w kalkulacji realizacji przedmiotu zamówienia dla konkretnych, istniejących jednostek wytwórczych, w zakresie zgodnym z PFU, w tym z uwzględnieniem warunków lokalizacyjnych (obowiązek zabezpieczenia ciągłości pracy Elektrociepłowni); d) możliwość wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia na własnym zakładzie lub własną załogą oraz wpływ na cenę oferty; e) sposobu kalkulacji i ewentualnych oszczędności w zakresie dot. zakresu prac elektrycznych i automatyki dla niniejszego zamówienia. Jednocześnie Zamawiający raz jeszcze wskazuje, że to zakres przedmiotu zamówienia determinuje w każdym postępowaniu kalkulacje wykonawców, zatem wyjaśnienia Wykonawcy mają dotyczyć konkretnej zaoferowanej w przedmiotowym postępowaniu ceny. Ponadto, Zamawiający ponownie wskazuje, że wyjaśnienia Wykonawcy nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Ponadto, Wykonawca winien przedstawić, w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny. To na Wykonawcy spoczywa nie tylko obowiązek przedstawienia szczegółowych, wyczerpujących wyjaśnień, ale również w miarę możliwości przedstawienie odpowiednich dowodów na ich poparcie. W dalszej części ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwania przystępujący złożył wyjaśnienia z 9 lipca 2020 r. Treść wyjaśnień ceny wraz z załącznikami nr 3-10 zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia przystępujący wskazał, co następuje. A. Brak ujawnienia zastrzeżonej informacji do wiadomości publicznej Po pierwsze, zawarte w wyjaśnieniach informacje wraz z załącznikami (obrazujące sposób dokonanej przez Wykonawcę kalkulacji ceny) nie są informacjami powszechnie dostępnymi. Nie były nigdzie publikowane, ogłaszane. Nie wynikają one z żadnych powszechnie obowiązujących cenników i są wynikiem autorskiej kalkulacji Wykonawcy, wypracowanej przez zespół fachowców w oparciu o wieloletnie doświadczenie w branży Wykonawcy i jego sieć kontaktów z kontrahentami, przy czym wyniki prowadzonych negocjacji objęte były klauzulą poufności. Reasumując, są to informacje jako całość nieznane ogółowi. Wykonawca przykłada dużą wagę, by przedmiotowe informacje pozostały tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób jest rozpoznawalna. Żaden przedsiębiorca (konkurent) nie może dowiedzieć się o ich treści zwykłą drogą. Wykonawca wyjaśnia, że utajnienie tych informacji należy uznać za zgodne z prawem, bowiem zgodnie z postanowieniem Sądu Antymonopolowego z dnia 30 października 1996 r,, XVII Amz 3/96, tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu. B. Posiadanie przez zastrzeżoną informację wartości gospodarczej Po drugie, informacje zawarte w wyjaśnieniach mają niewątpliwie wartość gospodarczą, ponieważ dotyczą one kalkulacji cenowej oferty Wykonawcy, której metoda jest przecież kluczowa dla utrzymania przewagi konkurencyjnej Wykonawcy nad jego konkurentami. Wyliczenia zawarte w samych wyjaśnieniach Wykonawcy stanowią informację o szeroko rozumianym know-how Wykonawcy, w zakresie kalkulacji kosztów prowadzenia działalności. Z wyjaśnień tych można pozyskać informacje o sposobie kalkulowania ceny przyjętym przez Wykonawcę, oszczędnościach, jakie jest w stanie poczynić przy kalkulacji ceny wykonania zamówienia a przede wszystkim sposobach umniejszenia niektórych kosztów a także stosowanego przez Wykonawcę nakładu poszczególnych czynników wpływających na cenę, zbilansowanych w sposób zapewniających wykonanie zamówienia z poniesieniem jak najniższych kosztów przy osiągnięciu optymalnego zysku. Powyższe stanowi dla Wykonawcy wymierną wartość gospodarczą, gdyż jest informacją o sposobach kalkulowania ceny przez Wykonawcę, które pozwalają na wykonanie zamówienia po cenie konkurencyjnej wobec innych ofert, przy przyjęciu wszystkich kosztów, które Wykonawca musi ponieść i zapewnieniu mu jednocześnie oczekiwanego zysku. Sposób kalkulacji ceny został wypracowany na gruncie wieloletniego doświadczenia Wykonawcy, udostępnienie tej wiedzy innym wykonawcom mogłoby spowodować, że potencjalni konkurenci na rynku przyjmując wypracowany przez Wykonawcę system kalkulowania ceny będą w stanie zaoferować ceny zbliżone do ceny skalkulowanej przez Wykonawcę. Wartość gospodarcza przedmiotowych informacji, wobec stopnia ich szczegółowości i związanej z tym łatwości w odgadnięciu przez konkurentów polityki cenowej Wykonawcy, jest więc jednoznaczna i Wykonawca jest w pełni uprawniony do podjęcia niezbędnych działań w celu ich ochrony. C. Podjęcie przez Wykonawcę działań zmierzających do zachowania zastrzeżonej informacji w poufności Po trzecie, spełniona została ostatnia z przesłanek uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa tj. Wykonawca podjął działania zmierzające do zachowania zastrzeżonej jako tajemnica informacji w poufności. Przede wszystkim do tych dokumentów dostęp ma jedynie bardzo wąskie grono osób, wszystkie te osoby z racji zajmowanych stanowisk oraz na mocy odpowiednich postanowień umowy o pracę zobowiązane są do zachowania poufności i nieujawniania informacji pozyskanych w związku z wykonywaniem powierzonych im obowiązków a stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Dowody: - Oświadczenia o zachowaniu poufności w zakresie Oferty podpisywane przez osoby odpowiedzialne za sporządzenie Oferty technicznej i wszelkich załączników technicznych oraz wycenę; Wszelkie dokumenty w formie elektronicznej przechowywane są w systemie komputerowym i w sieci komputerowej, do których dostęp jest chroniony hasłem i jest możliwy jedynie dla upoważnionych osób. Poczta elektroniczna, za pośrednictwem której Wykonawca otrzymał oferty jest chroniona hasłem. Dokumenty w formie papierowej (oferty, kosztorys) są zabezpieczone w zamykanej szafie, do której kluczem dysponują jedynie ww. osoby. Dostęp do budynku, w którym znajdują się dokumenty i nośniki elektroniczne, zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, jest chroniony przez całą dobę za pomocą monitoringu, ochrony oraz elektronicznej weryfikacji osób mających dostęp do budynku (elektroniczne karty wstępu do budynku, którymi dysponują pracownicy i goście po uprzedniej weryfikacji tożsamości - za okazaniem dowodu tożsamości). Ponadto w godzinach, w których pracownicy nie przebywają w budynku jest on chroniony systemem alarmowym, a teren wokół budynku podlega stałej ochronie i monitorowaniu. Dowody: - Certyfikat ESET Endpoint Antivirus; - faktura VAT nr F/433/03/2018 point sp. z o.o.; - Certyfikat ICSA labs dla programu Fortinet; - faktura VAT nr 197/FV/18 „InformAS”; - Umowa na wykonywanie usługi monitorowania systemu alarmowego; - Umowa o wykonywanie czynności prewencyjnych; - Instrukcja Zarządzania Systemem Informatycznym INSTAL-FILTER SA; Powyższe potwierdza, że Wykonawca podjął niezbędne działania w celu zabezpieczenia informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa i zachowaniu ich poufności poprzez uniemożliwienie dostępu do nich osobom nieuprawnionym. Do wyjaśnień przystępujący załączył następujące załączniki: Zał. nr 1 - Szczegółowa kalkulacja ceny oferowanej; Zał. nr 2 - prezentacja firmy; Tajemnica przedsiębiorstwa: Zał. nr 3 - Oświadczenie o zachowaniu poufności; Zał. nr 4 - Certyfikat ESET Endpoint Antivirus; Zał. nr 5 - faktura VAT nr F/433/03/2018 point sp. z o.o.; Zał. nr 6 - Certyfikat ICSA labs dla programu Fortinet; Zał. nr 7 - faktura VAT nr 197/FV/18 „InformAS”; Zał. nr 8 - Umowa na wykonywanie usługi monitorowania systemu alarmowego; Zał. nr 9 - Umowa o wykonywanie czynności prewencyjnych; Zał. nr 10 - Instrukcja Zarządzania Systemem Informatycznym INSTAL-FILTER SA; W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 17 lipca 2020 r. zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego. Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 21 lipca 2020 r., sygn. MN.22100002/20 w odpowiedzi na wniosek odwołującego nie udostępnił mu zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa części wyjaśnień przystępującego z dnia 9 lipca 2020 r. Odwołującemu udostępniono tym pismem kalkulację będącą załącznikiem nr 1 do wyjaśnień przystępującego z dnia 9 lipca 2020 r. Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie. Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (zarzut 1 odwołania). Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Co do zarzutu ad 1, tj. niezgodności treści oferty z treścią pkt 8.17 PFU Izba stwierdziła, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Rzeczywiście w pkt 8.1.7. Programu Funkcjonalno - Użytkowego („PFU"), stanowiącego część II SIWZ, zamawiający wskazał, że wykonawcy powinni podać w swoich ofertach m.in. informację o zapotrzebowaniu instalacji odsiarczania na sprężone powietrze dla jej maksymalnego poboru wyrażonej w Nm3/h. Nie ulegało wątpliwości, że informacja na ten temat nie została podana w ofercie przystępującego. W formularzu ofertowym przystępujący podał jedynie m.in. następujące wartości parametrów: pkt 5.1. „Zużycie sprężonego powietrza w Nm3 / MWh wyprodukowanej energii cieplnej dla stężenia 180 mg/ Nm3 SO2, dla spalin suchych przeliczonych na 6% zawartości O2 w spalinach dla węgla klasy 23/20/0,8 , dla mocy nominalnej - dla kotła WR - 25 nr 3” na poziomie 18,75 Nm3/MWh. pkt 5.2. „Zużycie sprężonego powietrza w Nm3 / MWh wyprodukowanej energii cieplnej dla stężenia 180 mg/ Nm3 SO2, dla spalin suchych przeliczonych na 6% zawartości O2 w spalinach dla węgla klasy 23/20/0,8 , dla mocy nominalnej dla kotła WR - 50 N” na poziomie 14,89 Nm3/MWh. Nie było sporne między stronami, że pojęcia „mocy znamionowej” i „maksymalnego poboru” czy „mocy maksymalnej” się różnią. Powyższe wynikało również ze złożonego przez odwołującego na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2020 r. dokumentu Decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z dn. 25.08.2017 r. W dokumencie tym wyjaśniono, że moc znamionowa to techniczna moc urządzenia, na jaką zostało ono skonstruowane przy przewidzianych warunkach pracy. Moc znamionową można utożsamiać z mocą nominalną. W omawianym dokumencie wyjaśniono też, że moc nominalna (znamionowa) ... nie może być utożsamiana z maksymalną mocą trwałą ( str. 5 decyzji). Nie można się jednak zgodzić ze stanowiskiem odwołującego, który wywiódł w odwołaniu, że postanowienia SIWZ w zakresie spornego obowiązku podania informacji o zapotrzebowaniu instalacji odsiarczania na sprężone powietrze dla jej maksymalnego poboru były jednoznaczne i nie budziły żadnych wątpliwości. Odwołujący nie dostrzegł, że to zamawiający sporządził wzór formularza ofertowego, w którym w pkt 5.1. i 5.2. nakazał podać wykonawcom informację na temat zapotrzebowania instalacji odsiarczania na sprężone powietrze dla mocy nominalnej, a nie dla maksymalnego poboru. Nie ulegało wątpliwości, że treść formularza ofertowego sporządzonego przez przystępującego odpowiadała wzorowi formularza, jaki przygotował zamawiający. Jak słusznie zatem wskazał zamawiający, w analizowanej sprawie doszło do wewnętrznej sprzeczności pomiędzy postanowieniami SIWZ, która z jednej strony nakazywała w PFU podać w ofercie informacje na temat zapotrzebowania instalacji odsiarczania na sprężone powietrze dla maksymalnego poboru, a w innym miejscu - na temat zapotrzebowania instalacji na sprężone powietrze dla mocy nominalnej. Za błędy zamawiającego, wyrażające się w niedostosowaniu wzoru formularza ofertowego do postanowień PFU, przystępujący nie może ponosić odpowiedzialności. Wynika to z przyjętej w orzecznictwie Izby niekwestionowanej zasady, że niejasnych czy sprzecznych postanowień SIWZ nie można tłumaczyć na niekorzyść wykonawcy. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Bezzasadny okazał się zarzut dotyczący zaniechania podania przez przystępującego w koncepcji wykonania robót budowlanych informacji w sprawie sposobu utylizacji odpadu. Ustalono, że rzeczywiście we wzorze koncepcji stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ, w pozycji 8, zamawiający wymagał od wykonawców podania informacji na temat Instalacji magazynowania i przesyłu odpadów z instalacji odpylania końcowego (sposób utylizacji odpadu). Nie było sporne między stronami, że przystępujący w złożonej przez siebie koncepcji w pkt 8 podał jedynie informacje na temat instalacji magazynowania i przesyłu odpadów z instalacji odpylania końcowego. Nie podał natomiast informacji na temat sposobu utylizacji odpadu. Zdaniem Izby powyższe zaniechanie nie świadczyło jednak o konieczności odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wzięto pod uwagę, że zamawiający w pkt 8.3. SIWZ wskazał na cel składania koncepcji wykonania robót budowlanych. W powoływanym postanowieniu zamawiający przesądził, że Wykonawca musi wykazać, że Roboty budowlane będą spełniały wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ, składając Zamawiającemu koncepcję wykonania Robót budowlanych, na wzorze stanowiącym Załącznik nr 9 do niniejszej DW. Celem składania koncepcji było zatem jedynie udowodnienie, że roboty budowlane będą spełniały wymagania określone przez zamawiającego w SIWZ. Nie ulegało zaś wątpliwości, że za utylizację odpadu, zgodnie z przepisami o odpadach, odpowiada zamawiający, a nie wykonawca. To, że utylizacja odpadu nie jest obowiązkiem wykonawcy można było wywieść nawet z treści koncepcji samego odwołującego. Wskazał on bowiem, że odbiór odpadu odbywać się będzie przez specjalistyczną firmę na podstawie odrębnej umowy zawartej z odbiorcą PPR. Skoro utylizacja odpadu nie jest obowiązkiem wykonawcy w tym postępowaniu, to nie stanowi części robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia. Natomiast koncepcja, zgodnie z pkt 8.3. SIWZ, miała być składana wyłącznie celem wykazania zgodności robót budowlanych z wymaganymi opisanymi w SIWZ. W związku z powyższym stwierdzono, że brakująca informacja nie stanowiła treści oferty, nie będąc elementem świadczenia wykonawcy. Nie można zatem utrzymywać, aby jej niepodanie świadczyło o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Chybione okazały się zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z powodu: - zaniechania podania informacji o zaoferowaniu odpylaczy końcowych zaprojektowanych z 10% zapasem powierzchni, - zaniechania podania informacji o materiale, z jakiego będą wykonane worki filtracyjne, - zaniechania podania informacji o wyposażeniu sprężarek w przemienniki częstotliwości (falowniki). Rzeczywiście zamawiający wymagał w pkt 9 PFU aby przy doborze poszczególnych urządzeń do Instalacji Oczyszczania Spalin stosować się do wskazanych tam wymagań. W bulet szesnastym pkt 9 PFU zamawiający określił, że odpylacze końcowe należy dobrać z co najmniej 10% zapasem powierzchni / wydajności w stosunku do parametrów projektowych. W bulet czwartym pkt 9 PFU zamawiający ustanowił wymagania w sprawie materiału worków filtracyjnych [wykonanie góra: snapring wraz z zakładką, wykonanie dno: podwójne ze wzmocnieniem; materiał filtracyjny: PTFE; tkanina nośna: PTFE, obróbka: PTFE]. Ustalono ponadto, że w pkt 8.1.7. PFU, zamawiający wymagał wyposażenia sprężarek w przemienniki częstotliwości (czyli w falowniki). Nie było sporne między stronami, że w koncepcji wykonania robót budowlanych przystępujący nie przedstawił szczegółowych informacji na temat spełnienia przywołanych wyżej elementów opisu przedmiotu zamówienia. Nie można było jednak zgodzić z odwołującym, że niepodanie szczegółowych informacji na ten temat w koncepcji wykonania robót budowlanych miało świadczyć o niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ. Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający we wzorze koncepcji wykonania robót budowlanych, stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ, nie wymagał od wykonawców podania spornych informacji. Co więcej, zamawiający we wzorze koncepcji wskazał, że ma ona zawierać jedynie zwięzły opis podstawowych rozwiązań wraz z podaniem ich podstawowych danych technicznych. Skoro zatem zamawiający nie wymagał od wykonawców zawarcia spornych informacji w składanej koncepcji, to brak ich podania nie świadczył o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Ponadto dostrzeżenia wymagało, że w pkt 8.3 SIWZ zamawiający wprost wskazał, że z Koncepcji wykonania robót budowlanych musiał wprost wynikać sposób wykonania przez wykonawcę Robót budowlanych, w tym dotyczących właściwości przedmiotu zamówienia, jego cech technicznych i jakościowych, w zakresie wskazanym przez Zamawiającego we wzorze Koncepcji (Załącznik nr 9 do IDW], potwierdzającym zgodność z PFU. Odwołujący w swej argumentacji odwoływał się jedynie do fragmentu ww. postanowienia dotyczącego konieczności określenia w koncepcji sposobu wykonania robót. Odwołujący stracił z pola widzenia dalszy fragment, gdzie zamawiający jednoznacznie przesądził, że wskazanie sposobu wykonania robót ma się odbyć jedynie „w zakresie wskazanym przez zamawiającego we wzorze koncepcji”. Skoro zatem wzór koncepcji nie zawierał miejsca na wskazanie spornych oświadczeń, to nie należało ich tam podawać. Podkreślenia wymagało także, że przystępujący złożył w formularzu ofertowym oświadczenie, że zapoznał się z treścią SIWZ wraz z załącznikami i gwarantuje wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią SIWZ, wyjaśnień do SIWZ oraz jej zmian. Ponadto przystępujący w złożonej koncepcji złożył dodatkowo oświadczenie, że oferowana przez niego Instalacja Oczyszczania Spalin zawierać będzie wszystkie elementy niezbędne do jej eksploatacji, spełniać będzie cele przedmiotowego przedsięwzięcia, a w szczególności wykonana będzie zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz wymaganiami określonymi w programie funkcjonalno-użytkowym (por. str. 2 koncepcji). W tej sytuacji należało uznać, że wykonawca zaoferował zamawiającemu spełnienie wymagań z pkt 9 PFU bulet 16, bulet 4 oraz z pkt 8.1.7. PFU. Zarzuty okazały się zatem chybione. Zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania pomimo tego, iż przystępujący nie udzielił wymaganych przez zamawiającego wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny i nie przedstawił dowodów w tym zakresie. (zarzut 2 odwołania). Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Art. 90 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności oddalono wniosek przystępującego o pozostawienie zarzutu bez rozpoznania, jako stanowiącego nadużycie prawa podmiotowego odwołującego. Izba stwierdziła, że ustawa Pzp nie zna instytucji pozostawienia zarzutu bez rozpoznania jako stanowiącego nadużycie prawa podmiotowego odwołującego. Niezależnie jednak od powyższego Izba stwierdziła, że wniosek ten nie znajdował również oparcia w stanie faktycznym sprawy. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 25 sierpnia 2020 r. wywiódł, że zarzut oparty jest na lekturze kalkulacji szczegółowej ceny ofertowej przystępującego, stanowiącej załącznik nr 1 do wyjaśnień przystępującego z dnia 9 lipca 2020 r. Argumentował, że treść tej kalkulacji zastrzegł jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa, zaś odwołujący miał wejść w jej posiadanie w sposób bezprawny. Wzięto pod uwagę, że lektura wyjaśnień przystępującego z dnia 9 lipca 2020 r. prowadziła do wniosku, że przystępujący nie zastrzegł szczegółowej kalkulacji jako tajemnicy swego przedsiębiorstwa. Podkreślenia wymagało, że na ostatniej stronie opisowej części wyjaśnień wykonawca wymienił załączniki od 1 do 10. Jako załącznik nr 1 wskazano sporną szczegółową kalkulację. Co istotne, przystępujący zastrzegł jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa jedynie załączniki nr 3 do 10 do tego pisma. Wyrażenie „tajemnica przedsiębiorstwa” z dwukropkiem znajduje się pod wymienionymi wyżej załącznikami 1 i 2. Powyższe prowadziło do wniosku, że przystępujący zastrzegł jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa wyłącznie załączniki nr 3 do 10, a przynajmniej zamawiający miał prawo tak zinterpretować oświadczenia przystępującego. W dalszej kolejności stwierdzono, że niezależnie od tego odwołujący nie wszedł w posiadanie kalkulacji bezprawnie, lecz pozyskał ją oficjalną drogą od zamawiającego w odpowiedzi na swój wniosek. W trakcie rozprawy w dniu 26 sierpnia 2020 r. na pytanie, w jaki sposób odwołujący wszedł w posiadanie kalkulacji, wykonawca oświadczył, że otrzymał tę kalkulację od zamawiającego za pośrednictwem platformy w dn. 22.07.2020 r., przy piśmie z dn. 21.07.2020 sygn. MN.2210-0002/20. Obecny w trakcie rozprawy pełnomocnik zamawiającego potwierdził, że jego pracownik przekazał tę kalkulację odwołującemu. Wyjaśnił, że uczyniono to w odpowiedzi na wniosek odwołującego z dn. 17 lipca 2020 r. o udostępnienie załączników do protokołu z postępowania. Zamawiający sprecyzował także, że przedmiotową kalkulację przekazał w dn. 22.07.2020 r. za pośrednictwem platformy. Wyjaśnił, że kalkulacja była załącznikiem do pisma zamawiającego z dn. 21.07.2020 sygn. MN.2210-0002/20. Izba stwierdziła ponadto, że spójne stanowiska zamawiającego i odwołującego znalazły potwierdzenie w treści pisma z dn. 21.07.2020 sygn. MN.22100002/20. W tej sytuacji bez znaczenia zostawało to, że we wcześniejszym piśmie z dnia 17 lipca 2020 r. zamawiający informował ogólnie, że przystępujący skutecznie zastrzegł informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Po pierwsze oświadczenie zamawiającego dotyczyło tylko dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica, a takim nie była kalkulacja. Po drugie nawet gdyby uznać, że kalkulacja była objęta zastrzeżeniem i zamawiający miał także ją na myśli składając oświadczenie w piśmie z dnia 17 lipca 2020 r., to miał prawo weryfikować, korygować swe decyzje, co nastąpiło późniejszym pismem z dnia z dn. 21.07.2020 sygn. MN.2210-0002/20. Skoro sporną kalkulację przekazano odwołującemu, to należało uznać, że zamawiający uznał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie za bezskuteczne. Odnosząc się merytorycznie do przedstawionego zarzutu Izba stwierdziła, że odwołujący słusznie podniósł, że pomimo wezwań zamawiającego z dnia 26 czerwca 2020 r. i 29 czerwca 2020 r. przystępujący nie sprostał obowiązkowi udzielenia wymaganych wyjaśnień i nie złożył dowodów w tym zakresie. W pierwszej kolejności stwierdzono, że bez znaczenia pozostawała okoliczność, iż w przypadku ceny oferty przystępującego nie zaistniała obligatoryjna podstawa do wystosowania wezwania wynikająca z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający ma prawo skierowania do wykonawców wezwania do złożenia wyjaśnień w razie powzięcia jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności skalkulowanej ceny oferty. Jak wynikało z informacji z otwarcia ofert, zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 28.494.967,50 zł netto. Do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły 3 oferty: wykonawcy Energika z ceną 31.500.000,00 zł netto, odwołującego z ceną 28.245.629,69 zł netto oraz przystępującego z ceną 20.900.000,00 zł netto. Jak wynikało z protokołu postępowania, wartość szacunkowa zamówienia zamawiający ustalił w dniu 17 grudnia 2019 r. na podstawie planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w PFU z dnia 17.12.2019 r. Dodatkowo zamawiający w trakcie rozprawy złożył metrykę projektu wykonawczego, będącą podstawą dokonania takiego szacunku. Metryka ta została sporządzona w dniu 17 grudnia 2020 r. przez firmę Armanski Engineering sp. z o.o. w Raciborzu. Była ona efektem umowy z dnia 2 grudnia 2019 r zawartej między zamawiającym a firmą Armanski Engineering sp. z o.o. w Raciborzu nr 1/12/2019/MZ. W oparciu o te dokumenty zamawiający w trakcie rozprawy w dniu 26 sierpnia 2020 r. wywiódł, że prawdopodobnie członek konsorcjum odwołującego mógł wiedzieć, jaki jest szacunek zamawiającego i tak skalkulował cenę oferty, aby zmieścić się w tym szacunku, jednocześnie zawyżając cenę. Zamawiający powołał się na stopkę w dokumencie metryki projektu wykonawczego, z której wywiódł, że jej wykorzystanie jest możliwe jedynie za pisemną zgodą członka konsorcjum odwołującego. Zamawiający powołał się też na str. 4 metryki, gdzie w spisie dokumentów wymieniono oferty podwykonawców. Argumentował, że jedną z tych ofert jest oferta Luehr Filter, który jest podmiotem, na którego zasobach opiera się odwołujący w tym postępowaniu. Odnosząc się do tej argumentacji Izba stwierdziła, że nawet gdyby wykazano, że szacunek był zawyżony, bądź ceny dwóch wykonawców były dostosowane do tego szacunku to nic nie zwalniało przystępującego od obowiązku reakcji na wezwanie wystosowane przez zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Z chwilą wystosowania takiego wezwania po stronie wykonawcy zaktualizował się obowiązek ustawowy wynikający z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp do wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zgodnie z tym przepisem jeśli wezwany wykonawca nie sprosta obowiązkowi wykazania realności swej ceny, zamawiający ma obowiązek stwierdzić, że zaoferowano mu cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Niezależnie jednak od powyższego Izba stwierdziła, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwalał na kategoryczne stwierdzenie, że szacunek na pewno został zawyżony, a odwołujący musiał wiedzieć o jego wysokości. Po pierwsze Izba stwierdziła, że powołanie się w stopce metryki z 17 grudnia 2019 r. na przysługiwanie praw autorskich członkowi konsorcjum odwołującego było omyłką. Odwołujący wyjaśnił w swym piśmie procesowym z dnia 6 października 2020 r., że firma Armanski omyłkowo wykorzystała do sporządzenia metryki szablon wcześniejszego dokumentu, który składała dla innego zleceniodawcy w związku z innym zadaniem inwestycyjnym. Powyższe wynikało wprost z treści metryki przedstawionej przez zamawiającego. Dostrzec należało, że w nagłówku pojawiła się nazwa inwestycji „Wykonanie instalacji odpylającej, instalacji odsiarczania i odazotowania spalin umożliwiających spełnienie wymogów nowych norm z zakresu ochrony środowiska w instalacji Ciepłownia Miejska w Pabianicach”. Ustalono także, że to na potrzeby tej inwestycji Armanski Engineering sp. z o.o. w Raciborzu wykonuje dla członka konsorcjum odwołującego - Element sp. z o.o. - dokumentację projektową, a zgodnie z postanowieniami umowy z 28 lipca 2019 r., prawa autorskie przysługują Element sp. z o.o. w Opolu. (por. § 26 umowy, załącznik do pisma procesowego odwołującego z dnia 6 października 2020 r.). Okoliczność, że doszło do omyłkowego wykorzystania szablonu metryki z innej inwestycji wynikała także z oświadczenia Armanski Engineering sp. z o.o. z dnia 17 września 2020 r., załączonego do ww. pisma procesowego odwołującego. W oświadczeniu tym Armanski Engineering wskazał m.in., że metryka . została omyłkowo sporządzona na formatce wcześniejszego opracowania projektowego przygotowanego przez Armanski Engoineering sp. z o.o. na potrzeby zadania inwestycyjnego Wykonanie instalacji odpylającej, instalacji odsiarczania i odazotowania spalin umożliwiających spełnienie wymogów nowych norm z zakresu ochrony środowiska w instalacji Ciepłownia Miejska w Pabianicach. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że teza, iż członek konsorcjum odwołującego był autorem metryki, stanowiącej materiał do ustalenia wartości szacunkowej zamówienia nie potwierdziła się. Jednocześnie stwierdzono, że istotnie metryka została sporządzona z wykorzystaniem oferty Luehr Filter, a więc podmiotu na którego zasobach opierał się odwołujący w tym postępowaniu. Jednakże z samej metryki wynikało, że została ona sporządzona nie w oparciu o jedną ofertę podwykonawczą, ale w oparciu o „oferty podwykonawcze” w liczbie mnogiej. Biorąc powyższe pod uwagę co najmniej nie można było wykluczyć, że oprócz oferty Luehr Filter istniały jeszcze inne oferty podwykonawcze. W tej sytuacji nie można było wyprowadzać kategorycznego wniosku o przesądzającej roli oferty podwykonawczej Luehr Filter przy dokonywaniu szacunku wartości zamówienia. Jak już wcześniej wskazano, wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp ma obowiązek wyjaśnić wszystkie okoliczności mające wpływ na cenę, w tym również okoliczności przykładowo wymienione przez ustawodawcę w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a więc i koszty pracy, rozwiązania techniczne, warunki wykonywania zamówienia, metody wykonywania zamówienia, oryginalność projektu, itd. Skoro zamawiający zdecydował się skierować wezwanie to obowiązkiem wykonawcy było złożenie szczegółowych, precyzyjnych, konkretnych, weryfikowalnych i popartych dowodami wyjaśnień. Na konieczność złożenia takich właśnie wyjaśnień zamawiający zwrócił uwagę przystępującemu w swym wezwaniu z 29 czerwca 2020 r. W wezwaniu tym zamawiający wskazał m.in. że wyjaśnienia Wykonawcy nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Ponadto, Wykonawca winien przedstawić, w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny. To na Wykonawcy spoczywa nie tylko obowiązek przedstawienia szczegółowych, wyczerpujących wyjaśnień, ale również w miarę możliwości przedstawienie odpowiednich dowodów na ich poparcie. Biorąc powyższe pod uwagę, zamawiający przesądził, że wyjaśnienia muszą być szczegółowe. Wskazał bowiem, że wyjaśnienia Wykonawcy nie mogą mieć charakteru ogólnego. Co istotne, zamawiający wykluczył także możliwość poprzestania na zwykłym zapewnieniu, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Następnie zamawiający zażądał szczegółowego wskazania obejmującego konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Odnośnie zaś wskazywanych czynników nałożył obowiązek przedstawienia, w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny. Wreszcie sprecyzował, że wyjaśnienia powinny być wyczerpujące, ponownie zwrócił uwagę na konieczność zapewnienia ich szczegółowości i poparcia ich dowodami. Zdaniem Izby przystępujący nie sprostał obowiązkowi złożenia oczekiwanych wyjaśnień, ani co do szczegółowości, ani co do wpływu wskazywanych czynników na ustalenia ceny, ani w sferze dowodowej. Bez znaczenia okazała się przy tym okoliczność, że postępowanie jest prowadzone w formule zaprojektuj i wybuduj a wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy, zaś zamawiający nie wymagał składania kosztorysu wraz z ofertą. Przypomnienia wymaga, że z przepisu art. 90 ustawy Pzp nie wynika, iż wyjaśnieniu może podlegać tylko cena w postępowaniu, w którym wynagrodzenie wykonawcy przybiera charakter kosztorysowy. Zresztą zamawiający na str. 14 odpowiedzi na odwołanie przyznał wprost, że charakter wynagrodzenia ani jego formuła nie mogą wpływać na stosowanie lub niestosowane przez zamawiającego przepisu art. 90 ustawy Pzp. Izba wzięła pod uwagę, że do swych wyjaśnień z 9 lipca 2020 r. przystępujący załączył kalkulację, w której wyodrębnił około 30 elementów cenotwórczych i podał wartość tych prac netto. Jednakże, jak słusznie wskazał odwołujący, w przypadku około dwudziestu elementów przystępujący ograniczył się jedynie do stwierdzenia: „produkcja własna wykonawcy”, „wycena własna wykonawcy”. Tego rodzaju sformułowania żadną miarą nie mogły być uznane za szczegółowe, konkretne ani wyczerpujące. Wykonawca nie ujawnił zakresów rzeczowych czynników produkcji, w tym w szczególności ilości materiałów i urządzeń, pracochłonności (ilości roboczogodzin), ilości pracy sprzętu oraz wreszcie cen robocizny, materiałów i sprzętu, a nawet jakichkolwiek dających się zweryfikować założeń w tym zakresie. Oświadczenie typu „wycena własna”, „produkcja własna” nic nie wnoszą do sprawy. Zamawiający nie jest bowiem w stanie, bez ujawnienia założeń, jakie legły u podstaw owej „wyceny własnej” stwierdzić czy ta wycena jest prawidłowa. A taki jest właśnie cel składania wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W kilku dalszych pozycjach wykonawca ograniczył się do stwierdzenia „wycena własna” z dopiskiem „na podstawie cen ofertowych uznanych dostawców”. Podkreślenia wymagało, że przystępujący nie tylko nie złożył tych ofert, ale nawet nie wskazał, o jakich dostawców chodzi. Ponadto na okoliczność prawidłowości kalkulacji wykonawca nie złożył zamawiającemu jakiegokolwiek dowodu. Zdaniem Izby oświadczenia przystępującego typu „wycena własna”, „produkcja własna”, bez dalszego doprecyzowania stanowią de facto kolejne zapewnienie wykonawcy, że wykona roboty zgodnie z SIWZ. Takie oświadczenie zostało już złożone w formularzu ofertowym i nie tak powinny wyglądać wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W konsekwencji Izba stwierdziła, że przystępujący nie sprostał także dalszemu obowiązkowi przedstawiania wyjaśnień na temat wpływu danej okoliczności dotyczącej tego wykonawcy na wysokość zaoferowanej ceny. Skoro okoliczności nie przedstawiono, to nie można mówić o wyjaśnieniu ich wpływu na obniżenie ceny. Nie stanowi wyjaśnień ceny, o których mowa w art. 90 ustawy Pzp, powoływanie się przez przystępującego kilkunastokrotnie na swoje doświadczenie przy realizacji robót analogicznych do przedmiotu zamówienia. Uszło uwadze przystępującego, że doświadczenie wykonawcy wykazuje się w postępowaniu innymi dokumentami m.in. wykazem robót i referencjami na etapie badania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie stanowi także wypełnienia obowiązku zaprezentowania szczegółowych wyjaśnień, wskazywanie przez przystępującego w części opisowej pisma z 9 lipca 2020 r. na wykonane przez siebie realizacje z podaniem ich ceny ryczałtowej. Tego rodzaju argumentacja nie ma charakteru kalkulacyjnego, nie odnosi się bowiem do przedmiotu zamówienia. Nie stanowi też o wypełnieniu obowiązku wskazania konkretnych, dających się zweryfikować czynników umożlwiających kalkulację ceny oferty. Nie wypełnia także obowiązku przedstawiania, w jaki sposób dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny. Zamawiający w treści wezwania jednoznacznie wskazał, że „wyjaśnienia wykonawcy mają dotyczyć konkretnej zaoferowanej w postępowaniu ceny”. W tej sytuacji bez znaczenia są ceny oferowane przez wykonawcę w innych postępowaniach, co do których brak było pewności odnośnie identyczności do zakresu przedmiotowego zamówienia. Przystępujący nie może też utrzymywać, że zamawiający w wezwaniu z dnia 29 czerwca 2020 r. zapytał go tylko o pięć zidentyfikowanych wątpliwości. Uszło uwadze przystępującego, że zamawiający w obydwu wezwaniach, które miały być czytane łącznie, wyraźnie przesądził, że powodem wezwań są wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie wymaganiami wskazanymi w SIWZ, w tym PFU. Nie świadczyły o bezzasadności zarzutu dowody w postaci informacji z otwarcia ofert, listów referencyjnych przystępującego, sprawozdzań finansowych przystępującego za lata 2018 i 2019 czy opinia bankowa, załączone przez przystępującego do jego pisma z dnia 25 sierpnia 2020 r. Dowody te co najwyżej mogły świadczyć o tym, że wykonawca bierze udział w szeregu postępowań, jest doświadczony, legitymuje się określonym wynikiem finansowym i że posiada zdolność kredytową na pewnym poziomie. Nie oznaczały jednak, że przystępujący złożył zamawiającemu wymagane w wezwaniu i zgodne z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wyjaśnienia i dowody, które obaliły domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej. Można bowiem pozostawać wykonawcą doświadczonym, posiadającym zdolność kredytową i znajdującym się w doskonałej sytuacji finansowej a nie sprostać obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, co stało się udziałem przystępującego w analizowanej sprawie. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zarzut okazał się zasadny. Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowanie mimo tego, iż najprawdopodobniej ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (zarzut 3 odwołania). Zarzut odwołującego został oparty na jego przypuszczeniach, jakie maksymalne oszczędności może osiągnąć przystępujący przy założeniu, że posiada techniczną możliwość wykonania niektórych prac we własnym zakładzie lub własną załogą, a wszystkie roboty stalowe będą wykonane samodzielnie przez przystępującego. Odwołujący przedstawił szacowane przez siebie ilości mas urządzeń, w tabeli na str. 16 odwołania. Następnie do tak ustalonych mas obliczył minimalne, we własnym mniemaniu, ceny. W dalszej zaś kolejności oszacował możliwe maksymalne oszczędności po stronie przystępującego na poziomie 754.800,00 zł. Izba stwierdziła, że tak sformułowany zarzut oparty był wyłącznie na niczym niepopartych hipotezach i przypuszczaniach odwołującego. Przystępujący w piśmie procesowym z 25 sierpnia 2020 r. jednoznacznie oświadczył, że odwołujący w odwołaniu nieprawidłowo oszacował masy. Następnie na stronie 44-45 pisma procesowego podał rzeczywiste masy urządzeń produkowanych przez siebie urządzeń, które różniły się od przypuszczeń odwołującego przedstawianych w odwołaniu. Na tej podstawie przystępujący oświadczył, że w rzeczywistości proponowana przez niego instalacja jest o ok. 37,2 % globalnie lżejsza. Odwołujący w toku rozprawy nie wykazał swych twierdzeń przedstawionych w odwołaniu co do szacowanych mas urządzeń przystępującego. Co więcej, odwołujący w oparciu o dane masowe przedstawione przez przystępującego w piśmie procesowym z 25 sierpnia 2020 r., w kolejnym swym piśmie z dnia 6 października 2020 r. przyznał, że pomniejszenie masy instalacji przystępującego pozwala na uzyskanie dalszych oszczędności rzędu 2.085.000,00 zł. Powyższe stanowisko odwołującego potwierdziło zatem niezasadność zarzutu nr 3, gdyż wykonawca w odwołaniu kategorycznie utrzymywał, że przystępujący na zamówieniu może osiągnąć maksymalne oszczędności na poziomie jedynie 754.800,00 zł. Skoro odwołujący sformułował taki zarzut, to powinien go udowodnić w toku postępowania odwoławczego wykazując, że przystępujący może zredukować ilości mas urządzeń jedynie do poziomu wskazanego w tabeli na str. 16 odwołania i osiągnąć oszczędności z tego tytułu na poziomie 754.800,00 zł. Tego odwołujący nie uczynił, co świadczyło o niezasadności zarzutu sformułowanego w pkt 3 odwołania. Błędne okazało się także założenie odwołującego ze str. 18 odwołania, jakoby przystępujący musiał ponieść na zakres elektryczny i automatyki koszty na poziomie co najmniej 3.500.000 zł, co miało świadczyć o przewadze odwołującego w tym zakresie. Jak wynikało ze szczegółowej kalkulacji załączonej do wyjaśnień przystępującego z dnia 9 lipca, przewidziano tam niższy koszt wykonania tych prac. Odwołujący nie może zatem utrzymywać, że w tym obszarze jego oferta jest bardziej konkurencyjna od oferty przystępującego. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że zarzut 3 odwołania nie zasługuje na uwzględnienie. Izba, działając na podstawie art.192 ust. 7 ustawy Pzp, pominęła przy wyrokowaniu nowe zarzuty, które odwołujący sformułował po raz pierwszy dopiero w swym piśmie procesowym z dnia 26 sierpnia 2020 r. We wskazanym piśmie odwołujący zakwestionował prawidłowość kalkulacji przystępującego z dnia 9 lipca 2020 r. w części dotyczącej kosztów: ubezpieczenia projektu, rezerwy, zysku, organizacji placu budowy, pozyskania i utrzymania bankowej gwarancji należytego wykonania umowy. Odwołujący zarzucił także w swym piśmie procesowym, że przystępujący w swej kalkulacji zaniżył koszty odpylaczy wstępnych Mullticyklony MOS dla kotła Wr-25 nr 3 i OR50 N , reaktorów układu IOS kotła WR-25 nr 3 i OR-50 N, filtrów procesowych układu IOS kotła WR-25 nr 3 i OR - 50 N, układu recyrkulacji produktu układu IOS kotła WR-25 i OR-50N, układu wody układu IOS kotła Wr-25 nr 3 i OR 50 N, aeracji rynny filtra układu IOS kotła WR 0 25 nr 4 i OR - 50 N , konstrukcji wsporczych układu IOS kotła WR-25 nr 3 i OR - 50 N. (por. str. 13-14 pisma procesowego odwołującego z dnia 26 sierpnia 2020 r.). Izba stwierdziła, że tego rodzaju zarzutów próżno było szukać w treści odwołania. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”. W konsekwencji przy wyrokowaniu Izba pominęła dowody złożone przez odwołującego na okoliczność wykazania tych spóźnionych zarzutów: ofertę ASD Construction MB/041/20, ofertę ASD Construction MB/041/A.10, ofertę Luehr Filter (por. załączniki do pisma procesowego odwołującego z dnia 26 sierpnia 2020 r.). Przy wyrokowaniu pominięto również składane przez przystępującego przy piśmie z dnia 5 października 2020 r. dowody: informacje z otwarcia ofert z dnia 10 czerwca 2020 r., informację z otwarcia ofert z 19 maja 2020 r., informację z platformy PGE Energia Ciepła w Kielcach, formularz ofertowy złożony w odpowiedzi na zapytanie dotyczące modernizacji systemu odpylania kotłów R-25 nr 1 i nr 2 w PGE Energia Ciepła S.A., korespondencję między przystępującym a odwołującym, zaproszenie do negocjacji handlowych, kopię wyroku Sadu Okręgowego w Kielcach sygn. akt VII GC 247/16, kopię wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie, sygn. akt I AGa 140/18, wydruk z CEIDG dla Anna Styś ASD Construction, wydruk informacji pełnej z KRS dla ASD Construction. Jak wynikało z treści pisma przystępującego z dnia 5 października 2020 r. dowody te były składane wyłącznie celem wykazania niewiarygodności dowodów załączonych do pisma procesowego odwołującego z dnia 26 sierpnia 2020 r. wskazanych powyżej. Biorąc powyższe pod uwagę również i te dowody okazały się nieprzydatne przy wyrokowaniu, jako niedotyczące zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez niewłaściwe jego zastosowanie polegające na przyjęciu, iż informacje zawarte w wyjaśnieniach przystępującego i dowodach w sprawie ceny rażąco niskiej załączonych do wyjaśnień przystępującego stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, a poprzez to mają zdolność do bycia tajemnicą przedsiębiorstwa (zarzut 4 odwołania). Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W myśl zaś art. 8 ust. 3 Pzp, Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1010) stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle znowelizowanego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dostrzec należy, że w poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”. Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku b…

…Sygn. akt: KIO 1543/20, KIO 1577/20, KIO 1610/20, KIO 1611/20 WYROK z dnia 21 sierpnia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6, 10, 13 lipca 2020 roku przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, działającą w imieniu i na rzecz Gminy Wrocław z siedzibą we Wrocławiu przy udziale wykonawcy Chemeko - System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (sygn. akt KIO 1543/20) orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr: 2 odwołania w sprawie KIO 1543/20, 1 i 3 odwołania w sprawie KIO 1577/20, 1 i 3 odwołania w sprawie KIO 1610/20 oraz 1,2,4,5, w sprawie KIO 1611/20 z powodu uwzględnienia zarzutów w tych częściach przez Zamawiającego, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołania, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60.000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisów od odwołań, 3.2. zasądza od wykonawcy Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, działającą w imieniu i na rzecz Gminy Wrocław z siedzibą we Wrocławiu kwotę 14 400 zł 00 gr (słownie: czternastu tysięcy czterystu złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w poszczególnych postępowaniach odwoławczych. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: ......................... Członkowie: ......................... Sygn. akt: KIO 1543/20, KIO 1577/20, KIO 1610/20, KIO 1611/20 Ekosystem Sp. z o.o. we Wrocławiu, działająca w imieniu i na rzecz Gminy Wrocław, zwana dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora I - Stare Miasto i Śródmieście, w obrębie Sektora IV - Psie Pole”, w obrębie Sektora II - Krzyki, w obrębie Sektora III - Fabryczna. Ogłoszenia o zamówieniu zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniach 12 lutego 2020 r., 3 marca 2020 r., 30 kwietnia 2020 r., pod numerami 2020/S 030-070032 (Sektor I), 2020/S 044-104363 (Sektor IV), 2020/S 085-202008 (Sektor II), 2020/S 085-201987 (Sektor III). Wobec czynności Zamawiającego polegającej na opisaniu przedmiotu zamówienia, zapisów SIWZ oraz wzoru umowy wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł 6, 10, 13 lipca 2020 r. odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 38 ust. 4, art. 29 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c. i art. 487 § 2 k.c. przez dokonanie zmian w opisie przedmiotu zamówienia skutkujących jego niejednoznacznością, w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty poprzez wprowadzenie zmian specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt 51, 53 i 57 pismem nr Ldz. AXXZ/MC/982/06/2020/W z dnia 26 lipca 2020 r., które prowadzą do wątpliwości co do minimalnej liczby pojazdów rezerwowych, jaką musi dysponować wykonawca na etapie realizacji umowy, co narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz do wątpliwości, co do etapu, na jakim zamawiający miałby udzielać zgody na wskazanie pojazdu rezerwowego jako podstawowego oraz dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny do opisu przedmiotu zamówienia i nadużywający uprzywilejowanej pozycji zamawiającego wobec wykonawcy, naruszający zasadę równości stron poprzez nadmierne uzależnienie wykonawcy od zamawiającego w zakresie, w jakim zamawiający wymaga, by wykorzystanie pojazdu rezerwowego do obsługi systemu poprzedzał obowiązek uzyskania zgody zamawiającego (sektor I, zarzut nr 1). 2) art. 38 ust. i art. 29 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c. i art. 487 § 2 k.c. przez udzielenie wyjaśnień do treści SIWZ w sposób skutkujący niejednoznacznością opisu przedmiotu zamówienia i nieuwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz ułożenie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego, naruszający równowagę stron umowy oraz w sposób nieadekwatny do opisu przedmiotu zamówienia w zakresie w jakim ogranicza możliwość wykorzystania w jednym MGO pojemników odbieranych różnymi mechanizmami załadowczymi (Sektory I - zarzut nr 2, IV - zarzut nr 1, II -zarzut nr 1, III - zarzut nr 1), 3) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 38 ust. 1 ustawy Pzp przez udzielenie wyjaśnień do treści SIWZ w sposób skutkujący sprzecznościami w opisie przedmiotu zamówienia poprzez wprowadzenie górnego limitu worków przekazywanych właścicielom nieruchomości wielolokalowych, podczas gdy nie został sformułowany obowiązek wyposażenia nieruchomości wielolokalowych w worki do gromadzenia odpadów (Sektory I - zarzut nr 3, IV - zarzut nr 2), 4) art. 38 ust. 4 ustawy Pzp i art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 ustawy Pzp, art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c. i art. 487 § 2 k.c. przez zaniechanie dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, co w konsekwencji uniemożliwia rzetelną wycenę danej usługi i prowadzić może do złożenia nieporównywalnych ofert, a tym samym w sposób naruszający uczciwą konkurencję, w zakresie w jakim określa obowiązek dzierżawy pojemników i przewiezienia ich na bazę magazynowo- transportową poprzedniego wykonawcy dopiero po wymianie wszystkich wydzierżawionych pojemników z terenu Sektora, poprzez wprowadzenie obowiązku dzierżawy, a także poprzez wprowadzenie wymogu przeprowadzania inwentaryzacji pojemników przed upływem okresu dzierżawy pojemników, jak również poprzez ułożenie treści stosunku prawnego stron w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego i zakładający nadmierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym z uwagi na obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością za pojemniki będące przedmiotem dzierżawy nawet wówczas, gdy uszkodzenia tych pojemników powstały przed rozpoczęciem obsługi sektora a więc zanim na wykonawcę przeszło ryzyko uszkodzenia pojemników (Sektor I - zarzut nr 4, II - zarzut nr 3, sektor III - zarzut nr 2); 5) art. 38 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 29 § 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez udzielenie odpowiedzi na pytanie nr 113 (Sektor IV), 68 (Sektor II) w sposób odnoszący się do pierwotnego brzmienia treści SIWZ, nieuwzględniający zmiany postanowień SIWZ dokonanej w dniu 15.06.2020 r., co prowadzi do niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia i narusza zasadę przejrzystości postępowania (Sektor IV -zarzuty nr 3, II - zarzut nr 4, III - zarzut nr 3); 6) art. 38 ust. 1 i 4 ustawy Pzp i art. 29 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie załączenia zamiennych załączników nr 4, nr 18 oraz nr 19 do SWU, pomimo oświadczenia w treści pisma z dnia 3 lipca 2020 r. L.dz. AXXZ/MC/1025/07/2020/W., że uzyskują one nowe brzmienie (Sektor II - zarzut nr 1). 7) art. 36 ust. 1 pkt 10 i 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie treści formularza oferty w sposób sprzeczny z zapisami SIWZ dotyczącymi opisu sposobu obliczania ceny z uwagi na błędne określenie ceny ofertowej brutto w punkcie 4 formularza oferty (Sektor II - zarzut nr 5); 8) art. 38 ust. 1 p.z.p. i art. 29 ust. 1 p.z.p., art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 p.z.p., art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c. i art. 487 § 2 k.c. poprzez udzielenie wyjaśnień do treści SIWZ w sposób skutkujący niejednoznacznością opisu przedmiotu zamówienia i nieuwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz ułożenie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego, naruszający równowagę stron umowy oraz w sposób nieadekwatny do opisu przedmiotu zamówienia w zakresie w jakim udzielając odpowiedzi na pytanie nr 67 Zamawiający nie dopuszcza użycia jednego samochodu SZOP do obsługi kilku Sektorów (Sektor II - zarzut nr 6). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIWZ sposób wskazany w uzasadnieniu odwołań. W uzasadnieniu zarzutu 1) grupy odwołań Odwołujący podniósł, że w wyniku zmian wprowadzonych przez Zamawiającego do treści SIWZ nie jest wiadome, jaką minimalną liczbą pojazdów rezerwowych musi dysponować wykonawca na etapie realizacji umowy. Brak jasności w tym zakresie utrudnia wykonawcy należyte skalkulowanie oferty i prowadzić może do różnic pomiędzy ofertami poszczególnych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tym samym prowadzić może do złożenia nieporównywalnych ofert. Z tego względu konieczne jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań dotyczących pojazdów rezerwowych w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Liczba pojazdów wymaganych na etapie realizacji usługi, jaką dysponować musi wykonawca, stanowi istotny czynnik cenotwórczy. Możliwość dokonywania odmiennej interpretacji zapisów SIWZ przez poszczególnych wykonawców, może w istotny sposób wpływać na zaoferowaną przez nich cenę. Odwołujący wskazał, że pierwotnie postanowienia rozdziału XIV pkt 7 i 8 SWU miały następujące brzmienie: „7. Wszystkie samochody służące do odbioru i transportu odpadów komunalnych określone w ofercie - w załączniku nr IX „Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych" oraz w „Planie obsługi systemu odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z Sektora I - Stare Miasto i Śródmieście" mogą być wykorzystywane przez Wykonawcę tylko i wyłącznie do obsługi Sektora. Zamawiający dopuszcza wykorzystywanie przez Wykonawcę samochodów zastępczych do prac innych niż obsługa Sektora w sytuacji, gdy samochody zastępcze nie będą służyły do obsługi tego Sektora." W wyniku zmian wprowadzonych pismem L.dz. AXXZ/MC/971/06/2020/W z dnia 25.06.2020 r. Zamawiający zmienił brzmienie tego zapisu, wskazując, że w pkt 7 w Rozdziale XIV Szczegółowych warunków umowy zmienia się treść „w załączniku nr IX „Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych" na „w załączniku IV „Wykaz dodatkowych pojazdów". Z kolei w piśmie L.dz. AXXZ/MC/982/)6/2020/W z dnia 26.06.2020 r., punkt 51, Zamawiający wskazał, że pkt 7 w Rozdziale XIV Szczegółowych warunków umowy otrzymuje następujące brzmienie: „7. Wszystkie pojazdy służące do odbioru i transportu odpadów komunalnych określone w załączniku nr VI „Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych” muszą być wskazane, jako pojazdy podstawowe i mogą być wykorzystywane przez Wykonawcę tylko i wyłącznie do obsługi Sektora. W przypadku jednak, gdy Wykonawca wskazał pojazdy określone w ofercie w załączniku nr IV „Wykaz dodatkowych pojazdów”, wówczas te pojazdy muszą być w pierwszej kolejności wskazane jako podstawowe, z zastrzeżeniem, że Wykonawca może wówczas usunąć z listy pojazdów podstawowych równoważne typy pojazdów wskazane w załączniku nr VI, tak, aby zachowana została minimalna zarówno łączna liczba pojazdów, jak i liczba danego rodzaju pojazdów, wskazana przez Zamawiającego w załączniku nr VI. Usunięte z listy podstawowej pojazdy muszą zostać wskazane jako pojazdy rezerwowe. Zamawiający dopuszcza wykorzystywanie przez Wykonawcę pojazdów rezerwowych do prac innych niż obsługa Sektora w sytuacji, gdy samochody rezerwowe nie będą służyły do obsługi tego Sektora, tj. zgłoszone jako pojazdy podstawowe." Ponadto na podstawie punktu 53) Zamawiający w Rozdziale XIV Szczegółowych warunków umowy dodał pkt 8 do 10 o następującej treści: „8. Wykonawca w celu zapewnienia prawidłowej realizacji usługi może wskazać większą ilość pojazdów podstawowych. 9. Wykonawca musi dysponować pojazdami rezerwowymi na wypadek min. awarii któregokolwiek z pojazdów podstawowych, w liczbie gwarantującej prawidłową realizację usługi, tj. minimum 1 pojazd rezerwowy przypadający na trzy pojazdy podstawowe. 10. Wskazanie pojazdu rezerwowego jako podstawowego musi się odbyć za zgodą Zamawiającego." Odwołujący wskazał, że pierwotnie wymóg dysponowania pojazdami rezerwowymi stanowił rozdział XIX pkt 2 ppkt 2 SWU, który miał następujące brzmienie: „2. W Planie obsługi systemu Wykonawca zobowiązany jest wskazać co najmniej następujące informacje: 1) (...) 2) w zakresie pojazdów: a) wykaz wszystkich pojazdów służących do prawidłowej obsługi sektora z określeniem, które pojazdy należą do Wykonawcy, a które należą do Podwykonawców wraz ze wskazaniem normy klasy emisji spalin oraz umieszczenie na wirtualnym Dysku zgodnie z Rozdziałem XVIII skanów dowodów rejestracyjnych oraz dokumentów potwierdzających spełnienie normy klasy emisji spalin, b) wykaz rezerwowych pojazdów umożliwiających prawidłową obsługę Sektora, które będą dopuszczone do realizacji usługi wyłącznie na wypadek awarii pojazdów określonych w lit. a) z określeniem, które pojazdy należą do Wykonawcy, a które należą do Podwykonawców wraz ze wskazaniem normy klasy emisji spalin z zastrzeżeniem, że na trzy pojazdy podstawowe może maksymalnie przypadać jeden pojazd rezerwowy oraz przesłanie drogą elektroniczną skanów dowodów rejestracyjnych oraz dokumentów potwierdzających spełnienie normy klasy emisji spalin." W wyniku zmian wprowadzonych do SIWZ pismem L.dz. AXX/MC.982/06/2020/W z dnia 16 czerwca 2020 r. pkt 57) postanowienie rozdziału XIX pkt 2 ppkt 2 lit. b) SWU otrzymało następujące brzmienie: „b) wykaz rezerwowych pojazdów umożliwiających prawidłową obsługę Sektora z określeniem, które pojazdy należą do Wykonawcy, a które należą do Podwykonawców wraz ze wskazaniem standardu emisji spalin lub wskazaniem, że są pojazdami elektrycznymi lub pojazdami napędzanymi gazem ziemnym oraz umieszczenie na wirtualnym Dysku zgodnie z Rozdziałem XVIII skanów dowodów rejestracyjnych oraz dokumentów potwierdzających europejski wymóg standardu emisji spalin lub potwierdzających, że są pojazdami elektrycznymi lub pojazdami napędzanymi gazem ziemnym”. Według Odwołującego analiza powyższych zmian prowadzi do wniosku, że Zamawiający na etapie wprowadzenia zmian do SIWZ w sposób istotny zmienił wymagania w zakresie liczby pojazdów rezerwowych. Przed zmianami Zamawiający wskazywał, że na trzy pojazdy podstawowe może maksymalnie przypadać jeden pojazd rezerwowy (zob. XIX pkt 2 ppkt 2 lit. b SWU), po zmianach zaś Zamawiający stawia warunek dysponowania pojazdami rezerwowymi w liczbie gwarantującej prawidłową realizację usługi, tj. minimum jeden pojazd rezerwowy przypadający na trzy pojazdy podstawowe. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający wymaga dysponowania 30 pojazdami podstawowymi, to maksymalna liczba pojazdów rezerwowych przed zmianami SIWZ wynosiła 10. Obecnie to minimalna, a nie maksymalna liczba pojazdów dodatkowych wynosi 10 i to wyłącznie jeżeli założyć, że liczba pojazdów rezerwowych powinna być liczona do całkowitej liczby pojazdów podstawowych, a nie w odniesieniu do pojazdów w ramach danej kategorii pojazdów. Jednakże z zapisów SIWZ nie wynika jednoznacznie, jak określić wymaganą minimalną liczbę pojazdów rezerwowych. W wyniku zmian postanowień SIWZ Zamawiający odmiennie określa sposób liczenia pojazdów rezerwowych, którymi dysponować musi wykonawca, jednakże nie czyni tego w sposób jednoznacznie określający minimalną liczbę wymaganych pojazdów. W świetle nowych zapisów SIWZ nie jest wiadomo, czy 1 pojazd rezerwowy ma przypadać na każde 3 podstawowe pojazdy danej kategorii czy też na każde 3 podstawowe pojazdy niezależnie od kategorii pojazdu. Wydaje się, choć nie wynika to bezpośrednio z treści SIWZ, że intencją Zamawiającego było zapewnienie pojazdów rezerwowych na każde 3 podstawowe pojazdy w danej kategorii. Wskazać jednak należy, że w takim przypadku nie wiadomo, czy istnieje obowiązek zapewnienia pojazdów rezerwowych w przypadku kiedy Zamawiający wymaga mniej niż trzech pojazdów danej kategorii np.: myjek, pojazdów z HDS, ładowarki, czy samochodów osobowych. W tym względzie można przyjąć dwa możliwe warianty. Z jednej strony można przyjąć założenie, że dla każdej kategorii pojazdu wymagany jest co najmniej jeden pojazd rezerwowy (tzw. zaokrąglenie w górę), z drugiej strony można założyć, że zapewnienie pojazdu rezerwowego wymagane jest wyłącznie względem tych kategorii pojazdów, których wymagana przez Zamawiającego liczba jest wyższa lub równa 3 (tzw. zaokrąglenie w dół). Jednocześnie Zamawiający wprowadza wymóg, by pojazdy usunięte z listy podstawowej na skutek zaoferowania przez wykonawcę pojazdów dodatkowych, zostały wskazane jako pojazdy rezerwowe. Zdaniem Odwołującego brak jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia w tej mierze prowadzić może do złożenia przez wykonawców nieporównywalnych ofert, dlatego też zachodzi konieczność wprowadzenia zmian w treści SIWZ, które wyeliminują wątpliwości w tym zakresie. Odwołujący podniósł, że z opisu przedmiotu zamówienia nie wynika, na jakim etapie zgoda Zamawiającego na wskazanie pojazdu rezerwowego jako podstawowego miałaby zostać udzielona. Przede wszystkim nie jest jasne, czy zgoda ta ma mieć charakter uprzedni, czy też może mieć charakter następczy. Zdaniem Odwołującego zapisy SWU nie określają także, w jakim czasie Zamawiający obowiązany jest ustosunkować się do wniosku wykonawcy o wyrażenie zgody, ani nie wynika z nich, w jakich okolicznościach Zamawiający może takiej zgody nie udzielić. Analiza zapisów SIWZ prowadzić może do wniosku, że każdorazowo w przypadku konieczności zastąpienia samochodu podstawowego samochodem rezerwowym, niezależnie od okresu, przez jaki pojazd rezerwowy będzie wykorzystywany w zamian za pojazd podstawowy, w tym także w przypadku sytuacji incydentalnych, jednorazowego wykorzystania pojazdu rezerwowego do obsługi sektora, wymagane jest uzyskanie zgody Zamawiającego, by pojazd rezerwowy został wpisany w planie obsługi systemu jako pojazd podstawowy. Uzyskanie takiej zgody byłoby więc konieczne przed rozpoczęciem obsługi sektora przez pojazd, który miał dotychczas status pojazdu rezerwowego. W świetle postanowienia zawartego w rozdziale XIX pkt 3 SWU: „Wykonawca zobowiązany jest do bieżącego aktualizowania powyższego Planu w terminie do 3 dni roboczych od pojawienia się zmiany. Zmiany dotyczące składu taboru samochodowego oraz zmiany technologii realizacji usługi mogą odbywać się wyłącznie za zgodą Zamawiającego. (...)". Taka interpretacja zapisów SWU oznaczałaby konieczność uzyskania uprzedniej zgody Zamawiającego na wykorzystanie samochodu rezerwowego do obsługi sektora. Jednakże inne zapisy treści SIWZ, pozwalają na dokonywanie także odmiennej interpretacji. Kara umowna przewidziana w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. pp projektu umowy w wysokości 1 000,00 zł za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek niepowiadomienia Zamawiającego przez Wykonawcę o wszelkich zmianach sprzętu zadeklarowanego do realizacji umowy, najpóźniej w dniu wystąpienia zmiany, za każdy dzień następujący po upływie terminu, sugeruje, jakoby obowiązkiem wykonawcy w tym względzie było informowanie Zamawiającego o zmianie sprzętu najpóźniej w dniu wystąpienia zmiany. Pozwala to na interpretację, że możliwe jest uzyskanie następczej zgody na wykorzystanie pojazdu rezerwowego do obsługi sektora. Zasadność takiej interpretacji zapisów SWU potwierdzać może następująca argumentacja. Przede wszystkim możliwość wykorzystania pojazdu rezerwowego do obsługi Sektora dopiero po uprzednim uzyskaniu zgody Zamawiającego przeczy idei pojazdów rezerwowych, których konieczność wykorzystania do obsługi sektora pojawić się może w sytuacjach nagłych i nieprzewidzianych, jak np. awaria pojazdu, wypadek lub kolizja z udziałem pojazdu. Biorąc pod uwagę brak określenia w rozdziale XIV pkt 10 SWU terminu, w jakim Zamawiający obowiązany jest ustosunkować się do wniosku wykonawcy o wyrażenie zgody na wykorzystanie pojazdu rezerwowego do obsługi Sektora, konieczność oczekiwania na zgodę Zamawiającego w znaczący sposób może utrudnić należyte i terminowe świadczenie usługi przez wykonawcę. Jeżeli zgoda Zamawiającego nie zostanie wydana niezwłocznie po zgłoszeniu takiej potrzeby przez wykonawcę, wykonawca narażony jest na obowiązek zapłaty kar umownych. W świetle zapisów projektu umowy, tj. § 13 ust. 3 - wykonawca zobowiązany jest zapewnić kontakt Zamawiającego z Wykonawcą poprzez pracowników Wykonawcy przez całą dobę, 7 dni w tygodniu, pod stałym numerem telefonu stacjonarnym i komórkowym oraz adresem e-mail przez cały okres obowiązywania umowy. Taki obowiązek nie obciąża jednakże Zamawiającego. Odwołujący podkreślał, że zgodnie z rozdziałem III pkt 2 ppkt 1 SWU wykonawca zobowiązany jest do odbioru odpadów komunalnych zgodnie z opracowanym przez siebie Harmonogramem opróżnień pojemników i odbioru worków przy uwzględnieniu określonych przez Zamawiającego częstotliwości. Nieterminowy odbiór odpadów przez wykonawcę, jak i doprowadzenie do przepełnienia pojemników na odpady obwarowane zostały wysokimi karami umownymi. To w interesie wykonawcy jest dysponowanie odpowiednią flotą zapewniającą zabezpieczenie prawidłowej realizacji usługi. Zgodnie z rozdziałem III pkt 2 ppkt 3 wykonawca zobowiązany jest do opróżniania pojemników i odbierania worków od poniedziałku do niedzieli w godzinach od 6:00 do 22:00, a w ścisłym centrum miasta od poniedziałku do niedzieli w godzinach od 6:00 do 24:00 (zob. załącznik nr 6 - Mapa obszaru objętego rozszerzonymi godzinami odbioru odpadów). Wykonawca nie może wykluczyć, że okoliczności skutkujące koniecznością wykorzystania pojazdu rezerwowego do obsługi sektora pojawić się mogą poza godzinami pracy Zamawiającego. Takie ukształtowanie SIWZ zakłada nadmierne obciążenie wykonawców ryzykiem kontraktowym, co narusza uczciwą konkurencję i tworzy po stronie wykonawców stan niepewności, który może skutkować złożeniem nieporównywalnych ofert. Według Odwołującego Zamawiający posiada środki mające dyscyplinować wykonawcę w zakresie wykorzystania określonych pojazdów do obsługi Sektora. Ponadto, kary przewidziane za nieterminowy odbiór odpadów oraz kary za przepełnienie pojemników na odpady to wystarczające instrumenty, mające zapewnić ciągłość i terminowość odbioru odpadów. W interesie wykonawcy pozostaje dysponowanie pojazdami w liczbie gwarantującej prawidłową realizację usługi. Zdaniem Odwołującego obecne ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia w znaczący sposób narusza równowagę stron stosunku umownego. Nadmiernym jest żądanie, by pojazdy nie wykorzystywane na co dzień do obsługi sektora, mogły zostać wykorzystane jako pojazdy zastępujące pojazdy podstawowe w przypadku awarii, dopiero po uzyskaniu zgody Zamawiającego. Nowo wprowadzone zapisy SIWZ niweczą ideę dysponowania pojazdami rezerwowymi. Zapisy SIWZ nie nakładają bowiem na Zamawiającego obowiązku wyrażenia zgody na wykorzystanie pojazdów rezerwowych niezwłocznie. Odwołujący wniósł o wykreślenie z rozdziału XIV pkt 7 SWU sformułowania „tj. zgłoszone jako pojazdy podstawowe." Odwołujący wskazał, że kwestionuje przyjęty przez Zamawiającego sposób określania wymaganej liczby pojazdów rezerwowych. Z tego względu Odwołujący wniósł o nadanie następującego brzmienia pkt 9 rozdziału XIV SWU: „9. Wykonawca musi dysponować pojazdami rezerwowymi na wypadek m.in. awarii któregokolwiek z pojazdów podstawowych, w liczbie gwarantującej prawidłową realizację usługi, z zastrzeżeniem zdania 3 pkt 7 Rozdział XIV SWU". względnie Odwołujący wniósł o wykreślenie z pkt 9 rozdział XIV SWU sformułowania „tj. minimum 1 pojazd rezerwowy przypadający na trzy pojazdy podstawowe". Odwołujący wniósł o nadanie następującego brzmienia pkt 10 rozdziału XIV SWU: „Wykonawca ma obowiązek informować o każdym wykorzystaniu pojazdu rezerwowego jako pojazdu do obsługi Sektora. W okresie, w jakim pojazd rezerwowy jest wykorzystywany do obsługi sektora, wykonawca nie może wykorzystywać go do obsługi innych zleceń”. W uzasadnieniu zarzutu z pkt 2 odwołania Odwołujący podniósł, że udzielając odpowiedzi na pytanie nr 16 (Sektor I) i 51 (Sektor IV), 12 (Sektor II), 14 (Sektor III): „Rozdz. II, ust. 7 pkt 7 Co Zamawiający rozumie przez sformułowanie „Wykonawca jest zobowiązany do wyposażenia poszczególnych MGO w pojemniki tego samego rodzaju"? Czy pojemniki w danym MGO maję mieć wszystkie jedną pojemność? Co Zamawiający rozumie przez sformułowanie „ten sam rodzaj pojemnika"? wykonawca zwraca się z prośbę o doprecyzowania zapisów w tym zakresie", Zamawiający wskazał, że „poprzez sformułowanie „rodzaj pojemnika" rozumie rozróżnienie pojemników wg urządzeń dedykowanych do ich opróżnienia, tj. pojazdy bezpylne, pojazdy z urządzeniem bramowym, hakowym lub hds i inne. Pojemniki w danym MGO nie muszą mieć jednakowej pojemności." Odwołujący wskazał, że w rozdziale II pkt 7 ppkt 7 SWU Zamawiający określił, że w ramach wynagrodzenia Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia poszczególnych MGO w pojemniki tego samego rodzaju z zastrzeżeniem, że w przypadku uzyskania zgody Zamawiającego możliwe będzie zastosowanie pojemników różnego rodzaju. Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia treści SIWZ udzielone w odpowiedzi na pytanie 16, 51,12 stanowią więc faktyczną zmianę treści SIWZ, choć formalnie Zamawiający takiej zmiany nie dokonał, inaczej niż w przypadku odpowiedzi na część pytań, w których Zamawiający wprost określił, że „zmienia się treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia". Zdaniem Odwołującego, przedstawiona przez Zamawiającego interpretacja sformułowania „rodzaj pojemnika" według rodzaju urządzeń dedykowanych do opróżnienia pojemnika powoduje brak jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia i skutkuje niemożliwością należytego skalkulowania oferty. Jednocześnie w zakresie w jakim uzależnia możliwość wykorzystania w jednym MGO pojemników rożnego rodzaju od uzyskania zgody Zamawiającego narusza równowagę stron umowy. Odwołujący podniósł, że odpowiedź na pytanie nr 16 nie koreluje z treścią odpowiedzi na pytanie nr 9 (Sektor I) i 44 (Sektor IV), 6 (Sektor II), 8 (Sektor III) w której Zamawiający wskazał, że „Wykonawca wyposaży nieruchomości w pojemniki i worki zgodnie z pkt 6 w Rozdziale II Szczegółowych warunków umowy i to w gestii Wykonawcy pozostaje decyzja o realizacji usługi pojemnikami większymi niż 1,1 m3". Skoro Wykonawca ma swobodę w zakresie określenia pojemności pojemników na odpady w danym MGO, to zapis ten jest nie do pogodzenia z jednoczesnym wymogiem uzyskania zgody Zamawiającego na zastosowanie pojemników różnego rodzaju. Wielkość (pojemność) pojemnika ma bowiem istotny wpływ na konieczność zastosowania określonego mechanizmu załadowczego. Odwołujący argumentował, że w przypadku wykorzystania w jednym MGO pojemnika KP7 lub KP10 na odpady zmieszane, który standardowo jest opróżniany samochodem typu bramowiec lub hakowiec, pojemniki do zbiórki odpadów selektywnych w celu spełniania obowiązku stawianego przez Zamawiającego w rozdziale II pkt 7 ppkt 7 SWU także musiałyby być odbierane samochodem bramowym lub hakowym. Oznaczałoby to konieczność podstawienia kontenerów również do zbiórki tych odpadów komunalnych. Taki wymóg jest jednakże sprzeczny z zapisami rozdziału II pkt 3, 4 i 5 SWU, w których określone zostały wymagania co do pojemników służących do gromadzenia poszczególnych frakcji odpadów. Przykładowo w przypadku pojemników na bioodpady Zamawiający wskazuje w rozdziale II pkt 4 SWU pojemniki o pojemności maksymalnie do 4 m3 (pojemniki o pojemności 4m3 opisane w SWU mogą być opróżniane HDS). Oznacza to, że taki system ogranicza swobodę wykonawcy w doborze pojemników do gromadzenia odpadów w danym MGO i wyklucza zastosowanie kontenerów na odpady zmieszane, choć Zamawiający w załączniku nr 4 przewiduje wykorzystanie 19 pojemników kontenerowych do gromadzenia odpadów zmieszanych a udzielając odpowiedzi na pytanie 9 wskazuje, że decyzja o realizacji usługi pojemnikami większymi niż 1,1 m3 leży w gestii wykonawcy. Zdaniem Odwołującego kolejna nieścisłość w treści SIWZ spowodowana udzieleniem odpowiedzi na pytanie nr 16 i 51 i 12 polega na tym, że Zamawiający dopuszcza zastosowanie do zbiórki szkła pojemników Zamawiającego typu DZWON. Pojemniki te są opróżniane za pomocą HDS. Ustawienie takich pojemników w MGO wymusza, aby wszystkie pozostałe pojemniki były również opróżniane za pomocą HDS, tymczasem Zamawiający w przytoczonych wyżej zapisach SWU dokładnie wskazuje, jakie pojemniki dla każdej frakcji odpadów mogą być przez wykonawcę wykorzystane na terenie sektora. W przeważającej większości są to pojemniki, których odbiór następuje pojazdem bezpylnym z wykorzystaniem grzebieniowej metody załadunku. Pojazdy te nie opróżniają pojemników 0,12-1,1 m3 HDS-em. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający w piśmie z dnia 26.06.2020 r. w punkcie 46 i 38, 91 dla sektorów I i IV, III wskazał, że: „46) (38) do Rozdziału II Szczegółowych warunków umowy dopisuje się pkt od 9 do 17 o następującej treści: (...) 17. Zamawiający na wniosek Wykonawcy może udostępnić pojemniki stanowiące własność Zamawiającego służące do gromadzenia odpadów opakowaniowych ze szkła: 1) Zamawiający jest w posiadaniu 379 (249) sztuk pojemników opróżnianych za pomocą systemu HDS o pojemnościach i rodzajach: - Kada Bis 2,8 m3 - 8 szt., - Iglo 2,5 m3- 300 szt., - AT 2,5 m3- 10 szt., - Remopap 1,6 m3 - 17 szt., - Remopap 3,2 m3 - 44 szt. (...)." Odwołujący podniósł, że pojemniki na szkło Zamawiającego muszą być opróżniane samochodem z HDS-em, ale pozostałe pojemniki na papier, plastik czy odpady zmieszane w danym MGO mogłyby być odbierane przez standardową śmieciarkę, a nie przez samochód z HDS. Ustanowione zostało więc ograniczenie możliwości wykorzystania pojemników Zamawiającego na szkło. Zdaniem Odwołującego zapisy te znacząco utrudniają także odbiór odpadów z nieruchomości niezamieszkałych, w których to właściciele nieruchomości deklarują wybór określonego rodzaju pojemników/kontenerów. Doświadczenie wykonawcy wskazuje, że dokonując wyboru pojemnika właściciele nieruchomości niezamieszkałych nie analizują, czy pojemniki/kontenery mają jednolity system załadunku. Biorąc pod uwagę, że poszczególne frakcje odpadów zbierane są selektywnie, ich odbiór następuje odrębnym transportem. Zdaniem Odwołującego wymaganie, aby wszystkie pojemniki w danym MGO odbierane były przez pojazdy wyposażone w takie same urządzenia dedykowane do opróżnienia pojemników, jest nieuzasadnione potrzebą Zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie pozostaje niejasny, skoro z jednej strony wykonawca po przeprowadzeniu konsultacji z właścicielami nieruchomości obowiązany jest do samodzielnego określenia ilości, rodzaju oraz pojemności pojemników w danym MGO, z drugiej jednak strony jest ograniczony z uwagi na konieczność zapewnienia w jednym MGO pojemników odbieranych z wykorzystaniem jednakowego mechanizmu załadowczego, chyba że uzyska zgodę zamawiającego. Biorąc pod uwagę możliwość uzyskania decyzji odmownej - w SIWZ nie wskazano żadnych kryteriów, którymi kierować się będzie Zamawiający udzielając lub odmawiając udzielenia zgody na zastosowanie pojemników z różnym mechanizmem załadowczym, zasadne jest wprowadzenie zmian do treści SIWZ. Wobec wprowadzenia selektywnej zbiórki odpadów, odbiór odpadów poszczególnych frakcji następuje odrębnie. Wymóg aby odpady wszystkich frakcji w jednym MGO były zbierane w pojemnikach jednego rodzaju, czyli opróżnianych z wykorzystaniem jednego mechanizmu załadowczego jest nieadekwatny do opisu przedmiotu zamówienia. W związku z tym zdaniem Odwołującego zasadnym jest ograniczenie obowiązku zastosowania pojemników z takim samym mechanizmem załadowczym w jednym MGO do pojemników przeznaczonych na odpady danej frakcji odpadów. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nadanie ppkt 7 pkt 7 rozdział II SWU następującego brzmienia: „7) wyposażenia poszczególnych MGO w pojemniki tego samego rodzaju dla danej frakcji odpadów z zastrzeżeniem, że w przypadku uzyskania zgody Zamawiającego możliwe będzie zastosowanie pojemników różnego rodzaju.". W uzasadnieniu zarzutu pkt 3 odwołania Odwołujący podniósł, że w rozdziale II SWU zatytułowanym Wyposażenie nieruchomości obsługiwanych w pojemniki i worki przeznaczone do zbiórki odpadów komunalnych Zamawiający wskazał, jak należy wyposażyć nieruchomości wielolokalowe. W rozdziale II pkt 6 ppkt 2 SWU Zamawiający wskazał: „W zakresie wyposażania nieruchomości obsługiwanych Wykonawca będzie kierował się następującymi zasadami: 1) (...) 2) Nieruchomości zamieszkałe o charakterze wielolokalowym: a) pojemniki o pojemnościach od 1,1 m3 do 16 m3 (przeznaczone do gromadzenia niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, b) pojemniki o pojemności od 1,1 m3 przeznaczone do gromadzenia odpadów metali, odpadów tworzyw sztucznych oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, c) pojemniki o pojemności od 1,1 m3 przeznaczone do gromadzenia odpadów z papieru, d) pojemniki o pojemności 0,12 m3, 0,24 m3, 0,36 m3 lub w uzasadnionych przypadkach, po wyrażeniu zgody przez Zamawiającego, pojemniki 1,1 m3 lub większe, przeznaczone do gromadzenia bioodpadów, e) pojemniki o pojemności od 1,1 m3 (lub w pojemniki o mniejszych pojemnościach, w przypadku, gdy nie będzie możliwości wyposażenia nieruchomości w pojemniki o podanych pojemnościach) przeznaczone do gromadzenia odpadów ze szkła,) w uzasadnionych przypadkach za zgodą Zamawiającego dopuszcza się mniejsze pojemności pojemników, jak w przypadku ppkt 1)." Odwołujący podniósł, że w zakresie wyposażenia nieruchomości wielolokalowych Zamawiający wskazał wyłącznie na konieczność ich wyposażenia w pojemniki. Z żadnego zapisu SIWZ nie wynika obowiązek wyposażenia nieruchomości wielolokalowych w worki do gromadzenia odpadów. Tymczasem w odpowiedzi nr 46 na zapytanie do treści SIWZ Zamawiający wskazał, że „Wykonawca jednorazowo może przekazać właścicielowi nieruchomości (...) o charakterze wielolokalowym maksymalnie 1000 sztuk worków". Odwołujący wywiódł, że Zamawiający zmienił także treść załącznika nr 4 do SWU Przewidywana liczba pojemników i worków niezbędna do realizacji zamówienia. Stary załącznik nr 4 określał zdecydowanie mniejsze przewidywane ilości worków niezbędnych do realizacji zamówienia dla poszczególnych frakcji odpadów, niż przewiduje to załącznik nr 4. Porównanie liczby worków określonych w treści starego i nowego załącznika nr 4 dla poszczególnych frakcji odpadów przedstawia poniższa tabela. Obserwowany jest ponad osiemnastokrotny wzrost liczby przewidywanych worków dla frakcji bioodpadów, co świadczyć może o zamiarze wykorzystania worków także dla nieruchomości wielolokalowych i omyłkowym braku modyfikacji postanowień rozdziału II pkt 6 ppkt 2 SWU. Frakcja odpadu Liczba worków stary załącznik nr 4 Liczba worków nowy załącznik nr 4 Papier tektura 60 000 120 000 Tworzywa sztuczne 160 000 240 000 Szkło 22 000 45 000 Bioodpady 50 000 930 000 Odwołujący podniósł, że nieruchomości wielolokalowe mają być wyposażane w pojemniki na wszystkie frakcje, a na odpady zielone stosownie do rozdziału V pkt 3 SWU wyposażane są w kontenery. Plastikowe worki same w sobie są dodatkowym odpadem i stanowią duże utrudnienie dla instalacji zagospodarowujących odpady, w szczególności odpady zielone. Poza tym nieruchomości wielolokalowe generują odpady zielone w dużych ilościach w wyniku np. koszenia trawy czy grabienia liści na terenach zarządzanych przez Spółdzielnie Mieszkaniowe, co uzasadnia zastosowanie do ich gromadzenia kontenerów zamiast worków. Odwołujący zwrócił uwagę, że udzielając odpowiedzi na część pytań, Zamawiający wprost wskazywał, że zmienia się treść SIWZ. Jednakże w przypadku odpowiedzi na pytanie nr 46 (9) takiego sformułowania nie zawarł, choć de facto dokonał zmiany treści SIWZ poprzez nałożenie maksymalnego limitu liczby worków, które można przekazać właścicielom nieruchomości wielolokalowych. Prowadzi to do wniosku, że podczas gdy w świetle pierwotnego brzmienia SIWZ nie przewidziano obowiązku wyposażenia właścicieli nieruchomości wielolokalowych w worki do gromadzenia odpadów, to odpowiedź na pytanie nr 46 oznacza wprowadzenie takiego obowiązku. Wobec powyżej przytoczonych okoliczności i faktycznego wprowadzenia obowiązku wyposażenia właścicieli nieruchomości niezamieszkałych w worki Odwołujący wniósł o doprecyzowanie treści SIWZ poprzez wykreślenie z odpowiedzi nr 46 (Sektor I) i 9 (Sektor IV) sformułowania „a właścicielowi nieruchomości o charakterze wielolokalowym maksymalnie 1000 sztuk worków’ i tym samym potwierdzenie, że nie ma obowiązku przekazywania worków właścicielom nieruchomości wielolokalowych. W uzasadnieniu zarzutu 4 odwołania Odwołujący podniósł, że zgodnie z pierwotnym brzmieniem rozdziału II pkt 2 SWU w zakresie terminów wyposażenia nieruchomości obsługiwanych położonych wzdłuż ulic w obrębie Sektora, wykonawca zobowiązany jest do: 1) „wyposażenia najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi w pojemniki przeznaczone do zbiórki niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych za wyjątkiem sytuacji, w których właściciel nieruchomości posiada swoje pojemniki i w związku z tym odmówił wyposażenia nieruchomości w pojemniki Wykonawcy. 2) wyposażenia najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi w pojemniki i/lub worki przeznaczone do selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych, tj. odpadów z papieru, odpadów metali, odpadów tworzyw sztucznych, oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, odpadów ze szkła oraz bioodpadów za wyjątkiem sytuacji, w których właściciel nieruchomości posiada. swoje pojemniki/worki i w związku z tym odmówił wyposażenia nieruchomości w pojemniki/worki Wykonawcy, 3) sukcesywnego dostarczania właścicielom nieruchomości worków przeznaczonych do selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych przy każdym odbiorze w liczbie worków odebranych, począwszy od dnia rozpoczęcia realizacji usługi w większej liczbie za zgodą Zamawiającego, 4) zaplombowania pojemników podstawionych przed dniem rozpoczęcia realizacji usługi w sposób uniemożliwiający gromadzenie w nich odpadów przez właścicieli nieruchomości do czasu rozpoczęcia realizacji usługi. Ponadto na pojemniku ma być widoczna informacja o terminie rozpoczęcia obsługi.’. Odwołujący wskazał, że pismem nr L.dz. AXXZ/MC/982/06/2020/W z dnia 26 czerwca 2020 r. Zamawiający w punkcie 27 dokonał zmiany brzmienia w/w zapisów. Punkt 2 w rozdziale II SWU otrzymał następujące brzmienie: „2. W zakresie terminów wyposażenia nieruchomości obsługiwanych położonych wzdłuż ulic w obrębie Sektora zgodnie z załącznikiem nr 1 - Uchwała nr XXIX/655/12 Rady Miejskiej Wrocławia z dnia 5 lipca 2012 r. w sprawie podziału Wrocławia na sektory odbierania odpadów komunalnych (ze zm.): 1) Zamawiający przekaże protokolarnie Wykonawcy na okres maksymalnie 2 miesięcy do obsługi pojemniki przeznaczone do zbiórki odpadów komunalnych wydzierżawione od poprzedniego Wykonawcy, w przypadku gdy Wykonawca będzie wymieniał wszystkie pojemniki służące do obsługi nieruchomości na terenie Sektora, 2) Wykonawca zobowiązany jest do obsługi przekazanych pojemników zgodnie z zapisami SWU, 3) Wykonawca dokona wymiany pojemników wydzierżawionych na pojemniki stanowiące jego własność w terminie maksymalnie 2 miesięcy od dnia rozpoczęcia realizacji usługi, 4) wydzierżawione pojemniki, które zostaną wymienione na pojemniki Wykonawcy, Wykonawca zawiezie na własną bazę magazynowo- transportową, 5) Wykonawca zobowiązany jest do poinformowania Zamawiającego drogą elektroniczną o terminie zakończenia wymiany wszystkich pojemników na 10 dni kalendarzowych przed tym faktem, 6) po wymianie wszystkich wydzierżawionych pojemników Wykonawca przetransportuje pojemniki na bazę magazynowo-transportową poprzedniego Wykonawcy położoną w odległości maksymalnie 60 km od Wrocławia, dokładną lokalizację wskaże Zamawiający na wniosek Wykonawcy, 7) Wykonawca zobowiązany jest do wykonania obowiązków w ppkt 6) w terminie maksymalnie 7 dni kalendarzowych po wymianie wszystkich pojemników, jednakże nie później niż w terminie 2 miesięcy od dnia rozpoczęcia realizacji usługi, 8) po przetransportowaniu wszystkich pojemników Zamawiający dokona ich protokolarnego odbioru od Wykonawcy, 9) Wykonawca w trakcie użytkowania wydzierżawionych pojemników odpowiada za ich stan techniczny; w przypadku uszkodzenia pojemnika dokona jego wymiany na pojemnik o takich samych parametrach, 10) w przypadku gdy Wykonawca nie będzie wymieniał wszystkich pojemników służących do obsługi nieruchomości na terenie Sektora, Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi w pojemniki przeznaczone do zbiórki niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych za wyjątkiem sytuacji, w których właściciel nieruchomości posiada swoje pojemniki i w związku z tym odmówił wyposażenia nieruchomości w pojemniki Wykonawcy, 11) w przypadku gdy Wykonawca nie będzie wymieniał wszystkich pojemników służących do obsługi nieruchomości na terenie Sektora, Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi w pojemniki i/lub worki przeznaczone do selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych, tj. odpadów z papieru, odpadów metali, odpadów tworzyw sztucznych, oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, odpadów ze szkła oraz bioodpadów za wyjątkiem sytuacji, w których właściciel nieruchomości posiada swoje pojemniki/worki i w związku z tym odmówił wyposażenia nieruchomości w pojemniki/worki Wykonawcy, 12) Wykonawca zobowiązany jest do sukcesywnego dostarczania właścicielom nieruchomości worków przeznaczonych do selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych przy każdym odbiorze w liczbie worków odebranych, począwszy od dnia rozpoczęcia realizacji usługi w większej liczbie za zgodą Zamawiającego.”. Odwołujący wywiódł, że zmiany wprowadzone do SIWZ doprowadziły do sytuacji, w której dzierżawa pojemników przez wykonawcę rozpoczynającego świadczenie usługi ma charakter obligatoryjny. Treść zmiany jest kategoryczna, co oznacza, że wykonawca przez okres maksymalnie dwóch miesięcy ma obowiązek korzystania z wydzierżawionych pojemników, chyba że nowo wybrany wykonawca jest dotychczasowym wykonawcą umowy i to należące do niego pojemniki znajdują się na sektorze w chwili rozpoczęcia świadczenia usługi. Zamawiający daje nowemu wykonawcy czas do 2 miesięcy na wymianę pojemników na Sektorze, przy czym przyjmuje, że jest to okres 8,71 tygodnia (zobacz formularz cenowy załącznik nr 2 do oferty). W okresie tym wykonawca korzystać może z pojemników wydzierżawionych od poprzedniego wykonawcy. Zamawiający wprowadza także obowiązek zabrania wymienionych pojemników będących przedmiotem dzierżawy na własną bazę magazynowo-transportową a następnie zbiorczego ich dostarczenia na bazę magazynowotransportową poprzedniego wykonawcy, od którego dzierżawione były pojemniki. Zdaniem Odwołującego Zamawiający dostosował treść SWU do w/w zmian jedynie w części i do tego w sposób, który budzi wątpliwości i de facto uniemożliwia przeprowadzenie inwentaryzacji pojemników zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego lub uniemożliwia dzierżawę pojemników, choć jednocześnie wprowadza jej obowiązek. Odwołujący wskazał, że 30 czerwca 2020 r. pismem nr L.dz. AXX/MC/1007/06/2020/W Zamawiający zmienił brzmienie ppkt 6 pkt 5 rozdziału XV SWU nadając mu następujące brzmienie: „6) Wykonawca w ciągu 7 dni kalendarzowych od otrzymania wyników weryfikacji inwentaryzacji udostępni dane Zamawiającemu w systemie monitoringu pojazdów i identyfikacji pojemników poprzez portal internetowy, o którym mowa w pkt 2, z zastrzeżeniem, że dane w zakresie unikalnych numerów seryjnych (kodów) Transponderów sparowanych z MGO Wykonawca uzupełni niezwłocznie po zamontowaniu Transponderów na pojemnikach, jednakże nie później niż 8 tygodni od dnia rozpoczęcia realizacji usługi." W dniu 3 lipca 2020 r. pismem nr Ldz. AXXZ/MC/1026/07/2020/W zmienił brzmienie ppkt 4 pkt 5 rozdział XV SWU nadając mu następujące brzmienie: „4) Wykonawca wyniki inwentaryzacji prześle Zamawiającemu nie później niż w terminie 3 tygodni od dnia zawarcia umowy, w formie tabelarycznej (MS Excel), zgodnie z załącznikami nr 25, 26 oraz 27, z zastrzeżeniem, że dane w zakresie unikalnych numerów seryjnych (kodów) Transponderów sparowanych z MGO zgodnie z załącznikiem nr 26 Wykonawca uzupełni niezwłocznie po zamontowaniu Transponderów na pojemnikach, jednakże nie później niż 8 tygodni od dnia rozpoczęcia realizacji usługi". Odwołujący wskazał, że zapis ppkt 5 pkt 5 rozdział XV SWU pozostał niezmieniony i zakłada, że „Zamawiający zweryfikuje wyniki inwentaryzacji przeprowadzonej przez Wykonawcę i przekaże zweryfikowane dane Wykonawcy w terminie 7 dni kalendarzowych od dnia otrzymania wyników aktualizacji od Wykonawcy". Odwołujący argumentował, że Zamawiający dał wykonawcy okres 8 tygodni na przesłanie wyników inwentaryzacji tj. wykazu pojemników przyporządkowanych do danego MGO wraz z numerami chipów poszczególnych pojemników. Jest to sprzeczne z możliwością skorzystania do 2 miesięcy z pojemników dzierżawionych przez Zamawiającego od poprzedniego wykonawcy. Obowiązek przeprowadzenia inwentaryzacji pojemników, w sytuacji gdy przez okres 8 tygodni mogą być rozstawione na Sektorze pojemniki należące do innego wykonawcy budzi zastrzeżenia. Zwłaszcza że pojemniki wykonawcy świadczącego usługę w okresie od 16 maja do 15 listopada 2020 r. rozstawione zostały zaledwie na pół roku a ich pojemność w wielu przypadkach nie odpowiada faktycznemu zapotrzebowaniu. Wykonawca ten podstawił bowiem w większości MGO w zabudowie wielolokalowej zaledwie 1 pojemnik na bioodpady o pojemności 120 I lub 240 I. Inwentaryzacja powinna dotyczyć pojemników danego wykonawcy, który obsługuje rejon, a nie jego poprzednika. Z tego względu Odwołujący wniósł o zmianę zapisów postanowień rozdziału XV SWU Odwołujący wniósł o nadanie następującego brzmienia ppkt 4 pkt 5 rozdział XV SWU: „4) Wykonawca wyniki inwentaryzacji prześle Zamawiającemu nie później niż w terminie 3 tygodni od dnia zakończenia wymiany wszystkich pojemników na sektorze na pojemniki będące własnością wykonawcy lub zamawiającego w przypadku wykorzystania pojemników Zamawiającego na szkło, w formie tabelarycznej (MS Excel) zgodnie z załącznikami nr 25. 26 oraz 27, z zastrzeżeniem, że dane w zakresie unikalnych numerów seryjnych (kodów) Transponderów sparowanych z MGO zgodnie z załącznikiem nr 26 Wykonawca uzupełni niezwłocznie po zamontowaniu Transponderów na pojemnikach, jednakże nie później niż 8 tygodni od dnia zakończenia wymiany wszystkich pojemników.”. Odwołujący wniósł o nadanie następującego brzmienia ppkt 6 pkt 5 rozdział XV SWU: „6) Wykonawca w ciągu 7 dni kalendarzowych od otrzymania wyników weryfikacji inwentaryzacji udostępni dane Zamawiającemu w systemie monitoringu pojazdów i identyfikacji pojemników poprzez portal internetowy, o którym mowa w pkt 2, z zastrzeżeniem, że dane w zakresie unikalnych numerów seryjnych (kodowi Transponderów sparowanych z MGO Wykonawca uzupełni niezwłocznie po zamontowaniu Transponderów na pojemnikach, jednakże nie później niż 8 tygodni od dnia zakończenia wymiany wszystkich pojemników.”. Odwołujący wskazał także, że wykonawca, który będzie korzystał z dzierżawionych przez Zamawiającego pojemników od poprzedniego wykonawcy, jest zobowiązany do wymiany wszystkich uszkodzonych pojemników. Uwzględniając fakt, iż na sektorze znajdują się pojemniki w różnym stanie, które można zakwalifikować do uszkodzonych, ale uszkodzenie nie wpływa na dalszą funkcjonalność pojemnika, wykonawca „przejmując" w użytkowanie pojemniki poprzedniego wykonawcy może zostać postawiony w sytuacji, w której będzie musiał wymieniać pojemniki poprzedniego wykonawcy nawet wówczas, gdy uszkodzenia powstały przed rozpoczęciem obsługi sektora a więc zanim na wykonawcę przeszło ryzyko uszkodzenia pojemników. Tym samym konieczny zapis upoważniający wykonawcę do przejęcia odpowiedzialności za pojemniki dopiero po dokonaniu pierwszego odbioru pojemnika. Inwentaryzacja dzierżawionych pojemników z przeglądem stanu technicznego może odbyć się przy okazji pierwszego odbioru pojemników przez wykonawcę, czyli w okresie 2 tygodni od rozpoczęcia realizacji usługi. W innym przypadku nie będzie możliwe stwierdzenie, które uszkodzenia pojemników powstały w trakcie obsługi wykonawcy, za które odpowiada on materialnie, a za które odpowiedzialny jest poprzedni wykonawca. Odwołujący wskazał, że Sektor I - Stare Miasto i Śródmieście to sektor niebezpieczny, w którym często zdarzają się akty wandalizmu. Z doświadczenia wykonawcy wynika, że nawet do 10% pojemników może być uszkodzonych. Z tego względu zasadnym jest wprowadzenie możliwości zgłoszenia zastrzeżeń co do stanu technicznego pojemnika, pozwalające na ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy za stan pojemnika do okresu, w którym dokonywać on będzie odbiorów. Odwołujący wniósł o nadanie ppkt 9 pkt 2 rozdział II SWU następującego brzmienia: „Wykonawca w trakcie użytkowania wydzierżawionych pojemników odpowiada za ich stan techniczny z zastrzeżeniem możliwości zgłoszenia Zamawiającemu uwag do stanu technicznego dzierżawionych pojemników w terminie 7 dni od dokonania pierwszego odbioru z danego pojemnika. Zgłoszenie zastrzeżeń do stanu technicznego określonego pojemnika wyłącza odpowiedzialność wykonawcy za uszkodzenia pojemnika; w pozostałych przypadkach uszkodzenia pojemnika wykonawca dokona jego wymiany na pojemnik o takich samych parametrach.”. Odwołujący wskazał także, że w zakresie, w jakim wprowadzono obowiązek dzierżawy pojemników i nie stworzono wykonawcy możliwości wyboru, czy będzie chciał skorzystać z dzierżawy, czy też nie, doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, gdyż istnieje ryzyko złożenia nieporównywalnych ofert przez wykonawców. Dzierżawa wiąże się bowiem z dodatkowymi obowiązkami wykonawcy, generującymi koszty, dla których nie przewidziano odrębnej pozycji w formularzu cenowym. Obligatoryjny charakter dzierżawy naraża wykonawcę dysponującego swoimi pojemnikami i zdolnego do umieszczenia ich na rejonie w pierwotnie wymaganym przez Zamawiającego terminie 30 dni obowiązkami, które generują dodatkowe koszty świadczenia usługi związane z koniecznością zebrania, zmagazynowania i przetransportowania pojemników. Rodzi to niebezpieczeństwo złożenia nieporównywalnych ofert przez wykonawców, gdyż każdy z nich może te koszty skalkulować odmiennie, wrzucając w koszty poszczególnych albo tylko jednej frakcji odpadów, nie przewidziano bowiem odrębnej pozycji cenowej za czynność zebrania wszystkich pojemników poprzedniego wykonawcy, przechowywania ich na własnej bazie magazynowotransportowej oraz przewiezienia ich na bazę magazynowo-transportową poprzedniego wykonawcy. Odwołujący wniósł o dodanie w punkcie 2 rozdział II SWU ppkt 13 o następującej treści: „13) Wykonawca w terminie 30 dni przed dniem rozpoczęcia świadczenia usługi może złożyć Zamawiającemu oświadczenie, że nie zamierza korzystać z dzierżawy pojemników. W takim przypadku w zakresie obowiązku wyposażenia nieruchomości w pojemniki i worki stosuje się pkt 10, 11 i 12. Ponadto obowiązany będzie do zaplombowania pojemników podstawionych przed dniem rozpoczęcia realizacji usługi w sposób uniemożliwiający gromadzenie w nich odpadów przez właścicieli nieruchomości do czasu rozpoczęcia realizacji usługi. Na pojemniku ma być widoczna informacja o terminie rozpoczęcia obsługi.’. Na wypadek uwzględnienia w/w żądania Odwołujący wniósł także o dodanie ppkt 4a oraz ppkt 6a w pkt 5 rozdział XV SWU o następującym brzmieniu: „4a) Jeżeli zaś wykonawca nie będzie dzierżawił pojemników to wyniki inwentaryzacji prześle Zamawiającemu nie później niż w terminie 3 tygodni od dnia zawarcia umowy, w formie tabelarycznej (MS Excel), zgodnie z załącznikami nr 25, 26 oraz 27, z zastrzeżeniem, że dane w zakresie unikalnych numerów seryjnych (kodów) Transponderów sparowanych z MGO zgodnie z załącznikiem nr 26 Wykonawca uzupełni niezwłocznie po zamontowaniu Transponderów na pojemnikach, jednakże nie później niż 8 tygodni od dnia zawarcia umowy.”, „6a) Jeżeli zaś wykonawca nie będzie dzierżawił pojemników to w ciągu 7 dni kalendarzowych od otrzymania wyników weryfikacji inwentaryzacji udostępni dane Zamawiającemu w systemie monitoringu pojazdów i identyfikacji pojemników poprzez portal internetowy, o którym mowa w pkt 2, z zastrzeżeniem, że dane w zakresie unikalnych numerów seryjnych (kodów) Transponderów sparowanych z MGO Wykonawca uzupełni niezwłocznie po zamontowaniu Transponderów na pojemnikach, jednakże nie później niż 8 tygodni od dnia rozpoczęcia realizacji usługi." Odwołujący wskazał także, że koszty związane z przywiezieniem wymienionych pojemników na bazę magazynowo- transportową wykonawcy, zmagazynowaniem ich do czasu dokonania wymiany wszystkich pojemników, a następnie przetransportowania tych pojemników na bazę magazynowo-transportową poprzedniego wykonawcy to koszty kilkuset tysięcy do ponad miliona złotych. Jest to koszt trudny do oszacowania, gdyż Odwołujący nie ma wiedzy o szczegółowych parametrach technicznych tych pojemników. Jest to więc istotny element kosztotwórczy, którego Zamawiający nie uwzględnił dokonując opisu przedmiotu zamówienia. Jest to koszt zdecydowanie zawyżający koszty świadczenia usługi. Odwołujący wskazał, że większość pojemników dla celów transportu i zmagazynowania na bazie magazynowo-transportowej wykonawcy wymaga zdemontowania kółek. Odwołujący nie ma wiedzy, czy pojemniki, które będą przedmiotem dzierżawy zostały wyposażone w kółka, które można fabrycznie zdemontować, czy też kółka, które nie podlegają demontażowi bez uszczerbku dla pojemnika. Stąd zasadnym jest przetransportowanie tych pojemników po ich wymianie bezpośrednio na bazę magazynowo- transportową poprzedniego wykonawcy. Odwołujący wniósł o nadanie ppkt 4 pkt 2 Rozdział II SWU nowego brzmienia o następującej treści: „wydzierżawione pojemniki, które zostaną wymienione na pojemniki Wykonawcy. Wykonawca zawiezie na bazę magazynowo-transportową poprzedniego Wykonawcy, dokładną lokalizację wskaże Zamawiający na wniosek Wykonawcy.” Odwołujący wniósł o wykreślenie ppkt 6 pkt 2 Rozdział II SWU. Odwołujący wniósł także o uzupełnienie załącznika nr II - Zestawienie kosztów zadania o pozycję dotyczącą wyceny usługi polegającej na zebraniu i przetransportowaniu do poprzedniego wykonawcy pojemników będących przedmiotem dzierżawy. W przypadku zarzutu nr 5 (Sektor IV, II, Sektor III) Odwołujący podniósł, że w wyniku częściowego uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania z dnia 24 marca 2020 r., sygn. akt KIO 540/20, a konkretnie zarzutu nr 9, Zamawiający zmienił treść SIWZ w następujący sposób: „ust.7 § 8 projektu umowy otrzymuje następujące brzmienie: „7. Zamawiający, zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych, wymaga aby Wykonawca oraz Podwykonawca w czasie realizacji przedmiotu umowy zatrudniali na podstawie umowy o pracę: kierowców odbierających odpady komunalne, osoby zatrudnione w BOK, osoby koordynujące realizację usługi objętej przedmiotem zamówienia, wagowych, ładowaczy.” Z kolei w piśmie z dnia 30.06.2020 r. L.dz. AXXZ/MC/1006/06/2020/W udzielając odpowiedzi na pytanie nr 113 (Sektor IV) i 68 (Sektor II), 71 (Sektor III) o treści: „Rozdział XI pkt 1 ppkt 1-3 określa transport odpadów, do których jest zobowiązany wykonawca. Pkt 3 mówi iż transport ma się odbywać do bazy magazynowo-transportowej wykonawcy. Prosimy o wyjaśnienie, czy wymagania Zamawiającego w zakresie transportu odpadów dotyczą tylko transportu odpadów do bazy magazynowo-transportowej tj. wymogu zatrudnienia kierowców na umowę o pracę etc.” Zamawiający całkowicie pominął dokonaną przez siebie zmianę treści SIWZ i odniósł się do brzmienia § 8 ust. 7 projektu umowy sprzed zmiany dokonanej w dniu 15 czerwca 2020 r. W odpowiedzi na pytanie nr 113 Zamawiający wskazał: „Zgodnie z § 8 ust. 7 Zamawiający, zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych, wymaga aby Wykonawca oraz Podwykonawca w czasie realizacji przedmiotu umowy zatrudniali na podstawie umowy o pracę osoby wykonujące czynności bezpośrednio związane z odbiorem, transportem, zagospodarowaniem (jeśli prowadzone jest we własnym zakresie) odpadów komunalnych. Oznacza to, że w każdym przypadku, kiedy wykonanie przedmiotu zamówienia polega na transporcie odpadów, w/w wymóg znajduje zastosowanie, a co za tym idzie obejmuje również czynności związane z transportem odpadów do instalacji wskazanych w umowie, choćby do opisu tych czynności użyto innych określeń, jak np. przekazanie odpadów. Wyjaśnić należy, że przywołane w pytaniu postanowienie SWU dotyczące transportu odpadów do bazy magazynowo-transportowej reguluje jeden z aspektów transportu odpadów odebranych, tj. transport odpadów celem ich zważenia, co, oczywiście, nie wyczerpuje wszystkich czynności związanych z transportem odpadów, które składają się na wykonanie przedmiotu zamówienia. Podkreślić należy, że Wykonawca jest bowiem zobowiązany w ramach wykonania przedmiotu zamówienia do przekazywania odpadów, co za tym idzie ich transportu, do odpowiednich instalacji. Czynności tego rodzaju z oczywistych powodów są więc objęte dyspozycją § 8 ust. 7 projektu umowy.” Opis przedmiotu zamówienia określający warunki świadczenia usługi objętej przedmiotem zamówienia powinien być dokonany w sposób jasny i niebudzący wątpliwości, czego, udzielając odpowiedzi na pytanie nr 113 do treści SIWZ, Zamawiający zaniechał. Skoro wszelkie odpowiedzi na pytania wykonawców zadane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wiążą wykonawców bez konieczności ich formalnego wprowadzenia do treści SIWZ, to działanie Zamawiającego polegające na udzieleniu odpowiedzi z przywołaniem zmienionych zapisów SIWZ, wprowadza w błąd, biorąc pod uwagę, że dokonane zostało już po dokonaniu zmian treści SIWZ w dniu 15 czerwca 2020 r. Stąd koniecznym jest dokonanie zmian mających na celu eliminację zapisów budzących wątpliwości. Wyjaśnić należy, że „kierowcy odbierający odpady” to członkowie brygad odbierających odpady komunalne bezpośrednio od właścicieli nieruchomości. Kierowcy ci wykonują odbiór odpadów z terenu Sektora i ich transport do bazy magazynowotransportowej wykonawcy. Dla możliwości prowadzenia tego rodzaju działalności wykonawca musi posiadać wpisu do rejestru działalności regulowanej oraz zezwolenie na transport. Obowiązki wykonawcy w zakresie odbierania odpadów komunalnych Zamawiający sprecyzował przede wszystkim w rozdziale III SWU. Nie sposób jednak rozszerzać rozumienie pojęcia „kierowców odbierających odpady komunalne” na kierowców realizujących transport na dalszych etapach świadczenia usługi stanowiącej przedmiot zamówienia. Odwołujący wnosił o wykreślenie odpowiedzi, która jest niezgodna ze zmianą wprowadzoną przez Zamawiającego w wyniku uwzględnienia odwołania z dnia 13 marca 2020 r. i wskazanie w odpowiedzi na pytanie nr 113 (Sektor IV) i 68 (Sektor II), że Zamawiający zmienił brzmienie § 8 pkt 7 projektu umowy pismem z dnia 15 czerwca 2020 r., pismo L.dz. AXXZ/MC/907/06/2020/W. Co do zarzutu 6 odwołania (Sektor II) Odwołujący zaznaczył, że udzielając odpowiedzi na pytanie nr 6 Zamawiający oświadczył, że „zmienia się treść Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w następujący sposób: 1) załącznik nr 4 do Szczegółowych warunków umowy otrzymuje nowe brzmienie (w załączeniu zamienny załącznik), 2) załącznik nr 19 do Szczegółowych warunków umowy otrzymuje nowe brzmienie (w załączeniu zamienny załącznik)”, jednakże zaniechał jednoczesnego umieszczenia zamiennych załączników na stronie internetowej. Do nowego brzmienia treści załącznika nr 4, określającego przewidywaną liczbę pojemników i worków niezbędną do realizacji zamówienia, Zamawiający odniósł się także udzielając odpowiedzi na pytanie nr 30. Oświadczenie o nadaniu nowej treści załącznikowi nr 4 oraz załącznikowi nr 19 do SWU bez udostępnienia nowego brzmienia załączników na stronie internetowej Zamawiającego narusza przepisy ustawy. Takie działanie uniemożliwia bowiem należyte skalkulowanie oferty, gdyż wykonawcy nie wiedzą, do jakich wartości określających przewidywaną liczbę pojemników i worków, które zobowiązani są zapewnić w toku realizacji zamówienia, powinni się odnieść. W punkcie 33 pisma z dnia 3 lipca 2020 r. Zamawiający wskazał, że „zmienia się treść załącznika nr 18 - Wzory notatek umieszczanych w systemie monitorowania pojazdów i identyfikacji pojemników (w załączeniu zamienny załącznik)”, jednakże załącznik w nowym brzmieniu nie został opublikowany na stronie internetowej Zamawiającego. Oznacza to, że dokumentacja postępowania umieszczona na stronie internetowej Zamawiającego jest niekompletna, co uniemożliwia należyte przygotowanie i skalkulowanie oferty. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu opublikowania na stronie internetowej Zamawiającego treści załączników nr 4, nr 18 i nr 19 do SWU oraz nakazanie przesunięcia terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian do oferty wynikających z wprowadzonych przez Zamawiającego zmian treści SIWZ. W zakresie zarzutu nr 7 (Sektor II) Odwołujący podniósł, że w pkt 1 ppkt 1 rozdziału XII SIWZ - Opis sposobu przygotowania oferty Zamawiający przewidział, że: „1. Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 1) wypełniony „Formularz oferty” sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik do SIWZ; (...) 3) „Zestawienie kosztów zadania” według załącznika nr II”. W pkt 2 rozdziału XIV SIWZ - Opis sposobu obliczenia ceny, Zamawiający wskazał, że cena ofertowa brutto obejmuje całkowite wynagrodzenie netto za wykonanie przedmiotu zamówienia, powiększone o wartość podatku VAT, wyliczone w oparciu o określone w Zestawieniu kosztów zadania: 1) podane przez Wykonawcę ryczałtowe ceny jednostkowe netto, 2) ilości odebranych, zebranych, przetransportowanych i zagospodarowanych odpadów, podane w Mg, 3) ilości usuniętych, zebranych, przetransportowanych i zagospodarowanych odpadów zgromadzonych w miejscach do tego celu nieprzeznaczonych, podane w m3, 4) kwotę z tytułu wynagrodzenia za wykonane prace interwencyjne, 5) liczbę tygodni dzierżawy pojemników. Z zapisem tym nie koresponduje treść formularza oferty. W punkcie 4 formularza oferty Zamawiający przewidział następujący zapis: „4. Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto: ............... zł (zgodnie z pozycją nr 13 z załącznika nr II).” Załącznik nr II to zestawienie kosztów zadania. W zestawieniu tym cena ofertowa brutto wskazana została w pozycji 20, stanowiącej sumę pozycji 13 i 17. Zgodnie z zapisami SIWZ cena ofertowa brutto w formularzu oferty powinna obejmować nie tylko cenę za usługi określone w poz. 1 - 10 formularza cenowego, ale także cenę za dzierżawę pojemników określoną w poz. 14 powiększone o wartość podatku VAT. Zamawiający błędnie sformułował treść formularza oferty, czym naruszył zasadę przejrzystości postępowania. Przy zachowaniu obecnego brzmienia formularza oferty dojść może do oceny ofert w sposób sprzeczny z zasadami określonymi w SIWZ. Odwołujący wnosił o nadanie następującego brzmienia punktowi 4 formularza oferty: „4. Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto: .............. zł (zgodnie z pozycją nr 20 z załącznika nr II).” W zarzucie nr 8 (Sektor II) Odwołujący wskazał, że w rozdziale IV pkt 1.2.3. SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej. Sprecyzowany w pkt 1.2.3.2. pkt 3) warunek dotyczy konieczności dysponowania przez wykonawcę samochodem dostawczym o dopuszczalnej masie całkowitej nie większej niż 5 Mg, przystosowanym do transportu selektywnie zebranych odpadów - minimum 3 sztuki, w tym pojazdem spełniającym europejski wymóg standardu emisji spalin EURO V lub EURO VI lub będącym pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem ziemnym i nie starszym niż 8 lat (licząc od roku produkcji) - minimum 1 sztuka. Zgodnie z postanowieniem pkt 2 rozdział X SWU - Samochód Zbierający Odpady Problemowe (SZOP) za mobilną zbiórkę odpadów problemowych uznaje się zbiórkę wskazanych odpadów przy użyciu pojazdu dostawczego w kolorze białym, o całkowitej masie dopuszczalnej nieprzekraczającej 3,5 Mg i długości co najmniej 4,8 m. Samochody dostawcze wymagane w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu mogą mieć masę do 5 Mg, podczas gdy samochód SZOP musi mieć masę nieprzekraczającą 3,5 Mg. Oznacza to, że samochody dostawcze, którymi musi dysponować wykonawca w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, mogą, ale nie muszą być wskazane w załączniku nr VI do oferty - Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych. Zamawiający potwierdza to wprost udzielając odpowiedzi na pytanie nr 10 „SWU - Załącznik A rozdz X pkt 2. Czy samochód zbierający odpady problemowe SZOP, może być jednym z pojazdów przywidzianych w SIWZ Rozdział IV ust. 1.2.3.2. pkt 3?”, w której wskazał, że dopuszcza wpisanie pojazdu zbierającego odpady problemowe SZOP do pojazdów przewidzianych zgodnie z zapisami SIWZ rozdz. IV pkt 1.2.3.2.3). Zgodnie z zapisem rozdziału XII pkt 7 SWU w brzmieniu nadanym pismem z dnia 15.06.2020 nr L.dz. AXXZ/MC/905/06/2020/W: „7. Wszystkie pojazdy służące do odbioru i transportu odpadów komunalnych określone w załączniku nr VI „Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych” muszą być wskazane, jako pojazdy podstawowe i mogą być wykorzystywane przez Wykonawcę tylko i wyłącznie do obsługi Sektora. W przypadku jednak, gdy Wykonawca wskazał pojazdy określone w ofercie w załączniku nr IV „Wykaz dodatkowych pojazdów”, wówczas te pojazdy muszą być w pierwszej kolejności wskazane jako podstawowe, z zastrzeżeniem, że Wykonawca może wówczas usunąć z listy pojazdów podstawowych równoważne typy pojazdów wskazane w załączniku nr VI, tak, aby zachowana została minimalna zarówno łączna liczba pojazdów, jak i liczba danego rodzaju pojazdów, wskazana przez Zamawiającego w załączniku nr VI. Usunięte z listy podstawowej pojazdy muszą zostać wskazane jako pojazdy rezerwowe. Zamawiający dopuszcza wykorzystywanie przez Wykonawcę pojazdów rezerwowych do prac innych niż obsługa Sektora w sytuacji, gdy samochody rezerwowe nie będą służyły do obsługi tego Sektora, tj. zgłoszone jako pojazdy podstawowe.” W SIWZ Zamawiający nie formułuje obowiązku zadeklarowania pojazdów przeznaczonych do zbiórki odpadów problemowych, tj. pojazdów SZOP jako pojazdów podstawowych, które muszą być wykorzystywane wyłącznie do obsługi sektora. Tylko wskazanie tych pojazdów jako pojazdów podstawowych obligowałoby wykonawcę do wykorzystania ich wyłącznie do obsługi Sektora. Biorąc pod uwagę, że przepisy Pzp nie przewidują obowiązku wprowadzenia w SIWZ zmian dokonanych na skutek pytań skierowanych przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a wszelkie odpowiedzi na pytania wykonawców zadane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wiążą wykonawców bez konieczności ich formalnego wprowadzenia do treści SIWZ, mamy do czynienia ze sprzecznością w opisie przedmiotu zamówienia. W świetle odpowiedzi udzielonej na pytanie nr 67 opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny i budzi wątpliwości w zakresie konieczności zapewnienia odpowiedniej liczby pojazdów podstawowych wykorzystywanych wyłącznie do obsługi Sektora. Treść odpowiedzi na pytanie 67 niejako obliguje wykonawcę do wskazania pojazdów SZOP w planie obsługi systemu jako pojazdu podstawowego, podczas gdy wymóg taki nie wynika z innych zapisów SIWZ. Wskazać należy, że w świetle zapisów SIWZ pojazdy dostawcze są wykorzystywane także do odbioru innych odpadów niż odpady problemowe odbierane samochodem SZOP, np. odpadów z aptek. W związku z powyższym treść odpowiedzi na pytanie nr 67 nie tylko skutkuje niejednoznacznością opisu przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający należyte skalkulowanie oferty, ale także nierównością stron, jako że Zamawiający nadużywa swojej pozycji do określenia, które pojazdy muszą być wykorzystywane wyłącznie do obsługi określonego Sektora, w sytuacji gdy wymóg taki nie jest uzasadniony potrzebami Zamawiającego określonymi w SIWZ. Należy wziąć pod uwagę niewielki zakres prac samochodu SZOP przewidziany w SWU. W rozdziale X pkt 8 SWU Zamawiający określił, że „8. Wykonawca zobowiązany jest do: 1) sporządzenia Harmonogramu zbiórki odpadów problemowych z uwzględnieniem terminów i lokalizacji zbiórki, z zastrzeżeniem, że zbiórka musi się odbywać w dwóch lokalizacjach na obszarze każdego z osiedli w obrębie Sektora II, przynajmniej dwa razy w miesiącu, 2) zorganizowania zbiórki w taki sposób, aby każdy przystanek trwał przynajmniej 2 godziny, z zastrzeżeniem, że mobilna zbiórka musi się odbywać od poniedziałku do soboty w godzinach od 14 do 20, (...)” Skoro samochód SZOP ma prowadzić zbiórkę odpadów problemowych przez 2 godziny dwa razy w miesiącu na terenie 15 osiedli położonych na terenie Sektora II, to jest to około 100 godzin w miesiącu, co najmniej 60 godzin zbiórki na terenie osiedla plus około 40 godzin na dojazd z terenu bazy magazynowo-transportowej, powrót do bazy magazynowotransportowej, ważenie na bazie i sporządzenie niezbędnych dokumentów. W miesiącu liczyć można, że jedna załoga samochodu pracować może przez 170 godzin pracy. Tym samym wymóg wykorzystania samochodu SZOP do zbierania odpadów wyłącznie na terenie jednego Sektora jest wymogiem nadmiernym, nieadekwatnym do obowiązków wynikających z opisu przedmiotu zamówienia. Sam Zamawiający szacuje ilość odebranych odpadów w trakcie trwania umowy w samochodach SZOP na 100 Mg /na około 24 m-ce świadczenia usługi czyli około 4 Mg/miesiąc, co daje około 200 kg odpadów dziennie. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający wymaga dla Sektora II - 3 pojazdów dostawczych o dmc do 5 Mg plus jeden pojazd rezerwowy, stwierdzić należy, że ilość pojazdów dostawczych na Sektorze jest wystarczająca do należytego zabezpieczenia ciągłości świadczenia usługi. Nie ma konieczności, by Zamawiający tak istotnie ingerował w logistykę wykonawcy uniemożliwiając mu wykorzystanie pojazdu na terenie innych Sektorów, w sytuacji gdy za niezorganizowanie zbiórki odpadów problemowych w sposób określony w SWU rozdział X pkt 2, pkt 8 ppkt 2) za każdy stwierdzony przypadek wykonawca może zostać obciążony karą umowną w wysokości 5.000,00 zł (§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. w projektu umowy), zaś za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek braku zorganizowania zbiórki odpadów problemowych w sposób określony w zaakceptowanym przez Zamawiającego harmonogramie karą umowną w wysokości 5.000,00 zł (§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. x projektu umowy). Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmiany odpowiedzi na pytanie nr 67 poprzez wskazanie, że Zamawiający dopuszcza wykorzystanie jednego pojazdu SZOP do obsługi kilku Sektorów. Do postępowania odwoławczego KIO 1543/20 w charakterze uczestnika postępowania po stronie Odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca Chemeko System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej „Przystępującym”. Wniósł o uwzględnienie odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z poszczególnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące SIWZ, modyfikacje SIWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone ustnie i pisemnie przez Strony i Uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz zostały uiszczone od nich wpisy w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Chemeko - System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu uznając, że zostały spełnione przesłanki formalne wynikające z art. 185 ustawy Pzp i wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia postępowania na korzyść Odwołującego. W dalszej kolejności stwierdzono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań w całości na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołań określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Na etapie dokonywania przez Zamawiającego w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia sporządzenie opisu w taki sposób, który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, godzi w interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto taki opis prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że kwestionowane w poszczególnych odwołaniach zapisy SIWZ, SWU, wzoru umowy, odpowiedzi na pytania zostały wiernie przytoczone w treści odwołań i nie ma potrzeby powielania. Izba ustaliła, że w dniu 20 lipca 2020 roku Zamawiający dokonał następującej zmiany treść SIWZ: 1) wykreśla się lit. bb) w pkt 14 ust. 2 § 15 projektu umowy (Sektor I i IV, II, III), 2) wykreśla się lit. cc) w pkt 14 ust. 2 § 15 projektu umowy (Sektor I i IV, II, III), 3) wykreśla się lit. dd) w pkt 14 ust. 2 § 15 projektu umowy (Sektor I, II, III), wykreśla się lit. aa) w pkt 14 ust. 2 § 15 projektu umowy (Sektor IV) 4) anuluje się zmianę treści pkt 2 Rozdziale II Szczegółowych warunków umowy i przyjmuje on poprzednie brzmienie, tj.: „2. W zakresie terminów wyposażenia nieruchomości obsługiwanych położonych wzdłuż ulic w obrębie Sektora zgodnie z załącznikiem nr 1 - Uchwała nr XXIX/655/12 Rady Miejskiej Wrocławia z dnia 5 lipca 2012 r. w sprawie podziału Wrocławia na sektory odbierania odpadów komunalnych (ze zm.), Wykonawca zobowiązany jest do: 1) wyposażenia najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi w pojemniki przeznaczone do zbiórki niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych za wyjątkiem sytuacji, w których właściciel nieruchomości posiada swoje pojemniki i w związku z tym odmówił wyposażenia nieruchomości w pojemniki Wykonawcy. 2) wyposażenia najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi w pojemniki i/lub worki przeznaczone do selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych, tj. odpadów z papieru, odpadów metali, odpadów tworzyw sztucznych, oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, odpadów ze szkła oraz bioodpadów za wyjątkiem sytuacji, w których właściciel nieruchomości posiada swoje pojemniki/worki i w związku z tym odmówił wyposażenia nieruchomości w pojemniki/worki Wykonawcy, 3) sukcesywnego dostarczania właścicielom nieruchomości worków przeznaczonych do selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych przy każdym odbiorze w liczbie worków odebranych, począwszy od dnia rozpoczęcia realizacji usługi w większej liczbie za zgodą Zamawiającego, 4) zaplombowania pojemników podstawionych przed dniem rozpoczęcia realizacji usługi w sposób uniemożliwiający gromadzenie w nich odpadów przez właścicieli nieruchomości do czasu rozpoczęcia realizacji usługi. Ponadto na pojemniku ma być widoczna informacja o terminie rozpoczęcia obsługi.”, 5) ppkt 7) w pkt 7 w Rozdziale II Szczegółowych warunków umowy otrzymuje następujące brzmienie: „7) wyposażenia poszczególnych MGO w pojemniki tego samego rodzaju dla danej frakcji odpadów z zastrzeżeniem, że w przypadku uzyskania zgody Zamawiającego możliwe będzie zastosowanie pojemników różnego rodzaju.”, 6) zmienia się odpowiedź na pytanie nr 45 (Sektor I) i 8 (Sektor IV) na następującą: „Odpowiedź nr 45 (8): Jeżeli obecny wykonawca ponownie wygra przetarg i będzie obsługiwał Sektor I, to nie będzie zobowiązany do zaplombowania pojemników oraz umieszczenia na nich informacji o dacie rozpoczęcia realizacji usługi.” 7) zmienia się odpowiedź na pytanie nr 113 (Sektor IV) i 68 (Sektor II) i 71 (Sektor III) na następującą (odpowiednio dla poszczególnych sektorów): „Odpowiedź nr 113: Zamawiający zmienił treść Specyfikacji istotnych warunków zamówienia - pkt 7 w § 8 projektu umowy pismem nr AXXZ/MC/907/06/2020/W z dnia 15.06.2020 r.”. 8) w Sektorze II dokonano zmiany treści formularza oferty w pkt 4 zgodnie z żądaniem odwołania oraz dołączono zmienione Załączniki nr 4, 18, 19. W Sektorze I Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił je w części w zakresie zarzutów 2. Zamawiający oświadczył, iż wykonał czynności zgodnie z żądaniem odwołania dokonując zmian SIWZ w dniu 20 lipca 2020 roku. Jednocześnie Zamawiający zauważył, iż zarzut nr 4 jest bezprzedmiotowy, ponieważ Zamawiający dokonał zmian zapisów SIWZ. W przypadku zarzutu nr 1 i 3 wnosił o jego odrzucenie jako spóźnionych. W Sektorze II Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił je w części w zakresie zarzutów 1,2,4,5. Zamawiający oświadczył, iż wykonał czynności zgodnie z żądaniem odwołania dokonując zmian SIWZ w dniu 20 lipca 2020 roku. Jednocześnie Zamawiający zauważył, iż zarzut nr 6 jest bezprzedmiotowy, ponieważ Zamawiający dokonał zmian zapisów SIWZ. W przypadku zarzutu nr 6 wnosił o jego oddalenie. W Sektorze III Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił je w części w zakresie zarzutów 1 i 3. Zamawiający oświadczył, iż wykonał czynności zgodnie z żądaniem odwołania dokonując zmian SIWZ w dniu 20 lipca 2020 roku. Jednocześnie Zamawiający zauważył, iż zarzut nr 2 jest bezprzedmiotowy, ponieważ Zamawiający dokonał zmian zapisów SIWZ. W Sektorze IV Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił je w części w zakresie zarzutów 1,3. Zamawiający oświadczył, iż wykonał czynności zgodnie z żądaniem odwołania dokonując zmian SIWZ w dniu 20 lipca 2020 roku. Jednocześnie Zamawiający zauważył, iż zarzut nr 2 jest spóźniony. Zamawiający wobec nieuwzględnienia wniosków o uznanie części zarzutów jako spóźnione, na rozprawie wniósł o oddalenie odwołań w podtrzymywanym zakresie. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, co następuje: Izba postanowiła umorzyć postępowania odwoławcze w zakresie zarzutów i towarzyszących im żądań w zakresie wskazanym w punkcie 1 sentencji niniejszego orzeczenia. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko i wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługuje na uwzględnienie. Oddaleniu podlegały zarzuty odwołań i towarzyszące im żądania w zakresie wątpliwości co do minimalnej liczby pojazdów rezerwowych, jaką musi dysponować wykonawca na etapie realizacji umowy i wyrażenia zgody przez Zamawiającego na wykorzystanie pojazdu rezerwowego jako podstawowego. Jak wynika z literalnego brzmienia zapisów SIWZ, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający dokonanymi zmianami SIWZ i SWU ustalił minimalną ilość pojazdów rezerwowych, podczas gdy zapisy wcześniejsze odnosiły się do wartości maksymalnej. Obecnie Zamawiający wymaga dysponowania co najmniej 1 pojazdem rezerwowym na 3 pojazdy podstawowe. Wbrew jednak twierdzeniom Odwołujący, ani w przypadku zapisów pierwotnych, ani w obecnym brzmieniu wymogu Zamawiający nie skonstruował wymogu liczebności pojazdów rezerwowych w powiązaniu z różnymi rodzajami wymaganych pojazdów, czyli grupami pojazdów. Tak wcześniej, jak i obecnie wymóg dysponowania określoną liczbą pojazdów rezerwowych w stosunku do pojazdów podstawowych odnosił się łącznie do wszystkich pojazdów, nie do określonej kategorii pojazdów. Jak zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i co potwierdził na rozprawie, docelową liczbę pojazdów rezerwowych ma ustalić sam wykonawca, jako najlepiej zorientowany jak dużą flotą pojazdów powinien dysponować, by zapewnić należyte wykonanie usługi dla danego rejonu. Zamawiający postawił w przedmiotowym zakresie jedynie określony wymóg o charakterze minimalnym. Izba uważa także, że zmiana wymogu z maksymalnego na minimalny jest zmianą racjonalną, odpowiadającą potrzebom Zamawiającego. Powoduje to, że Zamawiający nie narzuca ostatecznej koncepcji wykonania usługi, jaką może przyjąć dany wykonawca, zwłaszcza, że w postępowaniu punktowane będzie dysponowanie większą liczbą pojazdów nowoczesnych, ekologicznych, spełniających normy EURO 6. To wykonawca może przy obecnym brzmieniu zapisów SIWZ zdecydować, czy zapewni większą liczbę pojazdów podstawowych i rezerwowych, czy dysponował będzie flotą w minimalnym zakresie. Gdyby uczynić zadość żądaniom Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia i warunki udziału w postępowaniu nie zawierałyby żadnych zasad dla określenia poziomu minimalnego pojazdów rezerwowych, co w ocenie składu orzekającego Izby należałoby uznać za wadliwe. Co do zgody Zamawiającego na wykorzystanie pojazdu rezerwowego jako pojazd podstawowy, Izba uważa, że obowiązku uzyskania zgody nie można zamienić na obowiązek informacyjny. W § 13 wzoru umowy przewidziano wskazanie osób do kontaktu, koordynujących realizację prac w ramach przedmiotowej umowy tak ze strony wykonawcy, jak ze strony Zamawiającego. Przewidziano podanie do kontaktu zarówno numerów telefonu stacjonarnego, jak też komórkowego oraz dodatkowo adresu e-mail. Podano więc co najmniej trzy niezależne źródła, na płaszczyźnie których kontakt przedstawicieli obu stron umowy jest możliwy. Izba nie widzi podstaw, by zaniechać uprzedniego obowiązku poinformowania Zamawiającego o konieczności zastąpienia pojazdu podstawowego pojazdem rezerwowym. Nie udowodniono także, iż kontakt między przedstawicielem wykonawcy a przedstawicielem Zamawiającego może być utrudniony, czy wręcz niemożliwy, co mogłoby narazić wykonawcę na obowiązek zapłaty kar umownych. W interesie Zamawiającego, zdaniem Izby, leży możliwość monitorowania na bieżąco sposobu wykonywania usługi w danym sektorze, monitoringu pojazdów ten sektor obsługujących, a więc również Zamawiający zobowiązany jest do współpracy przy realizacji zadań przedmiotowej umowy i zapewnienia możliwości uzyskania niezbędnych pozwoleń na bieżąco. Za chybione uznano zarzuty odwołań i towarzyszące im żądania jakoby Zamawiający odpowiedziami na pytania w poszczególnych sektorach wprowadził obowiązek górnego limitu worków do przekazania właścicielom nieruchomości wielolokalowych zamieszkałych podczas gdy w SIWZ taki wymóg (to jest wyposażenia nieruchomości wielolokalowych zamieszkałych w worki do gromadzenia odpadów) w ogóle nie został sformułowany w odniesieniu do tego typu nieruchomości. By dokonać wykładni wymogu i udzielonej odpowiedzi na pytanie konieczne jest przywołanie treści samego pytania i udzielonej odpowiedzi: „Pytanie nr 46: SWU 3. „W zakresie spełniania przez pojemniki i worki służące do gromadzenia odpadów komunalnych przeznaczonych do zbiórki niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, odpadów z papieru, odpadów ze szkła, odpadów metali, odpadów tworzyw sztucznych, odpadów opakowaniowych wielomateriałowych następujących wymagań (.)”. Prosimy o precyzyjne określenie maksymalnej ilości worków, jaką jesteśmy zobowiązani przekazać mieszkańcom obsługiwanej nieruchomości. Odpowiedź nr 46: Wykonawca zobowiązany jest postępować zgodnie z zapisami Szczegółowych warunków umowy (Rozdział I) i projektu umowy. Zamawiający doprecyzowuje, że Wykonawca jednorazowo może przekazać właścicielowi nieruchomości o charakterze jednorodzinnym maksymalnie 50 sztuk worków, a właścicielowi nieruchomości i charakterze wielolokalowym maksymalnie 1000 sztuk worków.” W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący błędnie powiązał udzieloną odpowiedź z treścią Rozdziału II punkt 6 ppkt 2, gdzie użyto określenia „nieruchomości zamieszkałe o charakterze wielolokalowym”. Rzeczywiście w przypadku tej kategorii obiektów Zamawiający nie stawiał wymogu wyposażenia nieruchomości w worki, jedynie w pojemniki do gromadzenia odpadów. Zamawiający powyższą okoliczność bezsprzecznie potwierdził na rozprawie, składając w tym zakresie stanowcze i jednoznaczne oświadczenia. Dopiero w przypadku nieruchomości niezamieszkałych i mieszanych przewidziano obowiązek dostarczenia worków i pojemników na odpady (Rozdział II pkt 6 ppkt 3 i 4). Jak słusznie zauważył w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, zgodnie z postanowieniami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nieruchomości dzielą się na zamieszkałe, niezamieszkałe, mieszane, wielolokalowe i inne niż wielolokalowe (jednorodzinne). Tym samym istnieją nieruchomości wielolokalowe zamieszkałe i niezamieszkałe (np. biurowce). Zgodnie z zapisami SIWZ, w przypadku tych drugich wykonawca zobowiązany jest zapewnić worki i pojemniki. Tej kategorii nieruchomości dotyczyło pytanie i udzielona przez Zamawiającego odpowiedź. Dostrzeżenia wymaga, iż w pytaniu wprost wskazano na podpunkt 3 rozdziału II SWU. Nieprawidłowo zatem Odwołujący przyjął, że mogą istnieć tylko nieruchomości wielolokalowe zamieszkałe. Przedstawienie zarzutu być może wynikało z użycia przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie sformułowania „właściciel nieruchomości o charakterze wielolokalowym”, co Odwołujący błędnie utożsamił z mieszkańcem budynku wielolokalowego. Końcowo, abstrahując od czynników, które legły u podstaw sformułowania zarzutów w tej części odwołań, Izba zauważa, iż nawet gdyby pierwotnie obowiązek zapewnienia worków dla określonego typu nieruchomości nie istniał, następnie został on wprowadzony z określeniem maksymalnego limitu worków do zapewnienia, to nie naruszałoby takie zapisy przepisów ustawy Pzp. Wprowadzenie nowego wymogu jest uprawnieniem Zamawiającego co do uszczegółowienia opisu przedmiotu zamówienia, określenia swoich niezbędnych potrzeb w ramach realizacji usługi. Wymóg taki nie powoduje, że opis przedmiotu zamówienia staje się nadmierny, niejasny, niewyczerpujący. Zarzuty odnoszące się do wprowadzenia obowiązku dzierżawy pojemników należących do poprzedniego wykonawcy i zasad wykonywania dzierżawy nie zasługiwały na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ w dnia 20 lipca 2020 r. usuwając z zapisy dotyczące zasad dzierżawy pojemników i powrócił do pierwotnego brzmienia SIWZ. Tym niemniej Odwołujący na rozprawie podtrzymał zarzuty odwołania i wnosił o ich merytoryczne rozpoznanie. Przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Ponadto zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Z pierwszego z przywołanych przepisów wynika, że odwołanie musi być skierowane wobec konkretnej czynności lub zaniechania zamawiającego. Innymi słowy na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Z drugiego z przywołanych przepisów wynika natomiast, że Izba wydając wyrok zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, a więc istniejący na moment zamknięcia rozprawy. Dostrzeżenia wymaga, że obowiązujące przepisy ustawy Pzp nie znają instytucji zawieszenia w odniesieniu do zaskarżonych czynności i zaniechań zamawiającego. Powyższe oznacza, że zamawiający, pomimo wniesienia odwołania, może dokonywać w postępowaniu dalszych czynności o charakterze materialnoprawnym, w tym również takich, które niweczą lub znoszą skutki poprzednich czynności, nie wykluczając czynności/zaniechań zaskarżonych w odwołaniu. Powyższe nie zwalnia Izby od konieczności rozpoznania odwołania, w sytuacji gdy Odwołujący w dalszym ciągu je popiera. Jednakże, z mocy art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, Izba przy wyrokowaniu zobowiązana jest wziąć pod uwagę stan istniejący na moment wyrokowania. W takiej sytuacji elementem, który Izba musi ocenić jest to, czy substrat zaskarżenia istnieje dalej na moment wyrokowania w sprawie. Odwołujący w trakcie rozprawy popierał dalej zarzut pomimo, że kwestionowane przez niego postanowienia SIWZ wyrokowania już nie istniały. Argumentował, że Zamawiający nie zmienił zapisów Rozdziału XV SIWZ oraz, że wykonawcy zależy na wydłużeniu terminu przeprowadzenia inwentaryzacji pojemników. Dostrzeżenia wymaga, iż zakwestionowana przez Odwołującego w odwołaniu czynność została przez Zamawiającego zniesiona. Podkreślenia wymaga, że Izba ocenia prawidłowość czynności i zaniechań Zamawiającego w kontekście zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które po upływie terminu na wniesienia odwołania, nie mogą być rozszerzane. Tymczasem kwestionowane postanowienia SIWZ na moment wyrokowania już nie istniały. Odwołujący nie może zatem skutecznie popierać zarzutu, że Zamawiający popełnił błąd konstruując zapisy SIWZ uniemożliwiające rzetelną wycenę usługi i nałożył na wykonawców nadmierne obowiązki naruszające uczciwą konkurencję, w sytuacji, gdy na moment wyrokowania kwestionowane i sporne zapisy zostały usunięte z SIWZ. Argumentacja Odwołującego, że Zamawiający nie odniósł się do postanowień Rozdziału XV i terminów inwentaryzacji pojemników pozostaje poza koniecznością wyrokowania ze strony Izby. Zauważyć bowiem należy, iż zarzuty odwołania, w tym skorelowane z nimi żądania w zakresie brzmienia zapisów Rozdziału XV i zasad inwentaryzacji oraz terminów jej przeprowadzenia dotyczyły tylko i wyłącznie wprowadzonego obowiązku dzierżawy pojemników należących do podmiotu poprzednio obsługującego dany sektor. W sytuacji, gdy Zamawiający dokonał zmiany SIWZ i z tych zapisów zrezygnował, nie nakładając na wykonawców obowiązkowej dzierżawy pojemników poprzedniego wykonawcy, zdezaktualizowały się elementy opisu przedmiotu zamówienia i postanowień przyszłej umowy, do której odnosiły się zarzuty odwołania. Wbrew twierdzeniom Odwołującego z rozprawy, nie wnioskował on ogólnie o wydłużenie czasu na sporządzenie inwentaryzacji pojemników, ale o wydłużenie tego czasu w przypadku obowiązkowej dzierżawy pojemników. Podtrzymywane zatem przez Odwołującego w całości zarzuty odwołania w tym zakresie należało uznać za bezprzedmiotowe wobec braku obowiązku dzierżawienia pojemników poprzedniego wykonawcy. Jeżeli zaś Odwołujący uważał, że konieczne jest wydłużenie terminów na przeprowadzenie inwentaryzacji własnych pojemników, to taki zarzut należało wprost wyrazić w odwołaniu, czego nie uczyniono. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie. Oddaleniu podlegał zarzut odwołania i towarzyszące mu żądanie związane z odpowiedzią na pytania co do możliwości użycia samochodu SZOP do obsługi kilku sektorów. Izba stwierdziła, że zarzut przedstawiony w odwołaniu i towarzyszące mu żądania są niezasadne. Izba podziela i przyjmuje za własną w tej części merytoryczną argumentację przedstawioną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że w tej sytuacji opis przedmiotu zamówienia będzie niejednoznaczny, nie uwzględnia on wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i ułożenie stosunku prawnego w ramach przyszłego zobowiązania umownego. Taki opis przedmiotu zamówienia oznacza jedynie, że należy Zamawiającemu zaoferować pojazd do zbiórki odpadów problemowych spełniający ściśle określone parametry przeznaczony do obsługi danego sektora. Zauważyć należy, iż Odwołujący nie kwestionował zapisów SIWZ ustalających obowiązek wykorzystania samochodów służących do odbioru i transportu odpadów komunalnych wskazanych w załącznikach nr IV, VI i w Planie obsługi systemu odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych przeznaczających te pojazdy do obsługi tylko i wyłącznie danego sektora. Niewątpliwie również obowiązkiem wykonawcy jest wskazanie w ramach wykazu pojazdów podstawowych wszystkich pojazdów służących do prawidłowej obsługi sektora. Trudno także nie zgodzić się z tezą, iż pojazd, przy użyciu którego prowadzona będzie mobilna zbiórka odpadów problemowych, mający charakteryzować się określonym wyglądem i parametrami nie będzie zaliczony do grupy pojazdów podstawowych. Z założenia więc pojazd SZOP jest pojazdem podstawowym, a w przypadku tej kategorii pojazdów nie jest możliwe ich wykorzystywanie w ramach świadczenia usług wynikających z umowy do innych celów i w innych sektorach. Nie tylko bowiem pojazdy wykazywane celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu należy uznać za podstawowe. Będą nimi także inne pojazdy, które służą należytemu wykonywaniu usług w ramach stosunku umownego. Zamawiający, co podkreślano na rozprawie, chce w ten sposób zapewnić kontrolę nad strumieniem odpadów problemowych, kontrolować zbiórkę tych odpadów w ramach poszczególnych sektorów odrębnie. Zapisy SIWZ odzwierciedlają zatem uzasadnione potrzeby Zamawiającego, za których realizację dany wykonawca otrzyma stosowne wynagrodzenie, które możliwe jest do skalkulowania w ramach ryzyka kontraktowego ujętego w cenie ofertowej. Tym samym udzielona przez Zamawiającego negatywna odpowiedź na pytanie, czy wyraża on zgodę na użycie jednego samochodu SZOP dla kilku rejonów, potwierdziła pierwotne zapisy SIWZ, nie wprowadzając w tym elemencie nowych obowiązków czy uregulowań. Reasumując, Izba nie dopatrzyła się wskazywanych w petitum odwołań naruszeń przepisów ustawy Pzp i Kodeksu cywilnego w zakresie merytorycznie rozpoznanych zarzutów, co skutkowało koniecznością ich oddalenia. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części zarzutów odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1 i 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Nie oznacza to jednak, że postanowieniu o kosztach czy też postanowieniu umarzającemu postępowanie odwoławcze zawartemu w rozstrzygnięciu merytorycznym, jakim jest wyrok odbierany jest charakter i walor tego rozstrzygnięcia. Jak zgodnie przyjmuje się w literaturze o charakterze orzeczenia decyduje nie jego postać, lecz treść. Weryfikacja postaci orzeczenia należy do sądu, który powinien traktować orzeczenie zgodnie z jego funkcją wynikającą z treści. Jeżeli rozstrzygnięcie o pewnych kwestiach zapada w wyroku, a dla innych kwestii właściwa jest postać postanowienia (np. co do kosztów), postanowienie nie traci swego charakteru i odrębności, pomimo zamieszczenia go w wyroku (A. Góra - Błaszczykowska, Postanowienia.... 2002, s.10 i n.; i m. in. T. Ereciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego.... t.2, red. T. Ereciński, s. 110). Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie, w zakresie zarzutów rozpatrywanych merytorycznie nie stwierdzono takiego naruszenia przepisów ustawy Pzp. W tej sytuacji odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, musiało zostać oddalone. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Odnośnie części postępowania odwoławczego, która podlegała umorzeniu, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W niniejszej sprawie odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie podlegało oddaleniu. W tej sytuacji odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego ponosił w całości Odwołujący. Zatem to tę stronę obciążono całością kosztów postępowania odwoławczego. Na koszty postępowania odwoławczego składały się wpisy uiszczone przez Odwołującego oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w poszczególnych sprawach, ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz na podstawie § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Na podstawie art. 192 us…

…Sygn. akt: KIO 1632/20 WYROK z dnia 6 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2020 r. przez wykonawcę FBSerwis S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Michałowice z siedzibą w Regułach przy udziale wykonawcy MKL-BUD sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, przy udziale R. G., prowadzącego w Skierniewicach działalność gospodarczą pod nazwą R. G., Ekomelbud, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia częściowo odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy R. G., prowadzącego w Skierniewicach działalność gospodarczą pod nazwą R. G., Ekomelbud na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu niewykazania, że zaoferowania przez niego cena nie jest rażąco niska, oraz wykluczenie ww. wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w 9.1.1. pkt 2. 1) SIWZ, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę FBSerwis S.A. w Warszawie w części 1/3 i Gminę Michałowice z siedzibą w Regułach w części 2/3 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FBSerwis S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Gminy Michałowice z siedzibą w Regułach na rzecz wykonawcy FBSerwis S.A. w Warszawie kwotę 5.000 zł 00 gr (słownie: pięciu tysięcy złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 1632/20 Uz as adnienie Zamawiający - Gmina Michałowice z siedzibą w Regułach - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „konserwacja rowów odwadniających na terenie gminy Michałowice”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 29 maja 2020 r., poz. 545455-N-2020. 9 lipca 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcy FBSerwis S.A. w Warszawie, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę R. G., prowadzącego w Skierniewicach działalność gospodarczą pod nazwą R. G., Ekomelbud, zwanego dalej „przystępującym I”. Wobec: 1) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego I oraz oferty wykonawcy MKLBUD sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej „przystępującym II”, 3) zaniechania czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu przystępującego I, odwołujący wniósł 14 lipca 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 41 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2020 r. poz. 106, ze zm.; dalej: „ustawa o VAT") oraz w zw. z art. 146aa ust. 1. pkt 2 ustawy o VAT - przez dokonanie wyboru oferty przystępującego I pomimo, iż oferta ta podlegała i podlega odrzuceniu, gdyż zawiera ona błędy w obliczeniu ceny polegające na zastosowaniu w ofercie tego wykonawcy do całości przedmiotu zamówienia stawki podstawowej podatku od towarów i usług (23%), w sytuacji, gdy zasadniczą część świadczenia wykonawcy stanowią usługi objęte obniżoną stawką tego podatku (8%), a cały przedmiot zamówienia jest usługą o charakterze kompleksowym, którego zasadniczym elementem jest bieżąca konserwacja rowów odwadniających (do której zastosowanie znajduje obniżona stawka VAT, tj. 8%), a usługi nieobjęte bezpośrednio (wprost) stawką obniżoną, tj. „roboty ziemne wykonywane koparkami przedsiębiernymi o poj. łyżki 0.15 m3 w gr. Kat. I-III ziemi uprzednio zmag. W hałdach z transp. urobku na odl. 1 km sam. samowyład. Wywóz namułu z odmulenia rowu z odcinków rowu wzdłuż ulic: Królewskiej, Orzeszkowej, Rumuńskiej i Środkowej oraz parku w Regułach” mają jedynie charakter pomocniczy, a tym samym całość świadczenia powinna być rozliczana według właściwej dla świadczenia zasadniczego obniżonej stawki VAT (8%); 2) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez wybór oferty przystępującego II w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu, gdyż wykonawca ten, wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał w sposób dostateczny, że zaoferowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej ceny, gdyż powołał się na ogólnikowe twierdzenia, nie poparte żadnymi dowodami, i jedynie lakonicznie zapewnił, że skalkulował swą ofertę w sposób rynkowy, 3) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1) ustawy Pzp przez wybór oferty przystępującego I jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie posiadania wpisu do rejestru BDO, gdyż przedstawił zamawiającemu oświadczenie, iż nie prowadzi ewidencji odpadów i w związku z tym nie posiada wpisu do BDO. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego I, 2) odrzucenia oferty przystępującego I oraz oferty przystępującego II i dokonania ponownego badania ofert, 3) wykluczenia przystępującego I z postępowania. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o VAT, stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. W myśl art. 41 ust. 13 ustawy o VAT, towary i usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art 5, niewymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej podlegają opodatkowaniu stawką w wysokości 22%, z wyjątkiem tych, dla których w ustawie lub przepisach wykonawczych określono inną stawkę. Odwołujący argumentował, że stosownie do treści art. 146a pkt 1 ustawy o VAT, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust 2 i art. 110, wynosi 23%. Zgodnie natomiast z art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w arb 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż -6%, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%. Odwołujący wskazywał, że zarówno w treści ustawy o podatku od towarów i usług, jak i przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewiduje dla niektórych czynności obniżone stawki podatku, bądź zwolnienie od podatku. Argumentował, że w świetle art. 41 ust. 2 ustawy o VAT, dla towarów i usług, wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust 1. W myśl art. 146a pkt 2 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust, 2 i 3 oraz w tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%. Zgodnie natomiast z art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż -6%, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz w tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%. Odwołujący wskazał, że usługa stanowiąca przedmiot zamówienia jest objęta załącznikiem nr 3 do ustawy o VAT. Usługa ta winna bowiem zostać sklasyfikowana jako „Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni" - a więc: • symbol 81.30.10.0 zgodnie z Polską Klasyfikacją Wyrobów i Usług (dalej: „PKWiU") z 2008 r., odpowiadająca pozycji nr 176 Załącznika nr 3 do ustawy o VAT w brzmieniu obowiązującym w dacie złożenia oferty; • symbol 81.30 PKWiU z 2015 r., odpowiadająca pozycji nr 52 Załącznika nr 3 do ustawy o VAT w brzmieniu obowiązującym obecnie (tj. od 1 lipca br.). Przedmiotem zamówienia jest bowiem bieżąca konserwacja rowów odwadniających, polegająca na: 1) wykoszeniu skarp i dna wraz z wygrabieniem, 2) odmuleniu dna, 3) oczyszczeniu przepustów, rurociągów i wylotów drenarskich, 4) wywiezieniu części wykoszonych porostów oraz urobku z odmulenia. Odwołujący wskazał, że szczegółowy wykaz robót, do których wykonania zobowiązany będzie wykonawca, określony został w załączniku nr 10 do SIWZ przedmiarze robót (dalej: „Przedmiar"). Obejmuje on w przeważającej mierze usługi, które wprost powinny stanowić usługi związane z zagospodarowaniem terenów zielonych (z uwagi na następujące czynności wymienione w Przedmiarze: Wykoszenie porostów ręcznie ze skarp rowów, koron i skarp nasypów; porost rzadki, twardy; Ręczne usuwanie namułu z cieków, Ręczne czyszczenie kanałów kołowych sieci zewnętrznych, Oczyszczanie z namułów wylotów drenarskich, Odmulanie mechaniczne deków, Mechaniczne plantowanie urobku z odmulanych rowów, Ręczne wykoszenie porostów gęstych twardych, Wygrabianie wykoszonych porostów, Mechaniczne odmulenie dna rowu, Rozplantowanie urobku po mechanicznym odmuleniu cieków). Zdaniem odwołującego powyższe czynności powinny zostać sklasyfikowane jako Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni, gdyż zgodnie z wyjaśnieniami do PKWIU 2015, podgrupa: Usługi związane z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni (symbol 81.30.12.0 podlegający pod grupę Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni - symbol PKWIU 81.30) obejmuje m.in.: - usługi dokonywania zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie np. zieleni autostrad, ulic, dróg kolejowych i tramwajowych, brzegów dróg wodnych, w portach itp., wód stojących i płynących (zbiorniki wodne, bagna, stawy, baseny kąpielowe, fosy, strumyki, potoki, rzeki, systemy oczyszczania ścieków), - pozostałe usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni innych niż rolnicze i leśne: renaturalizacja, rekultywacja, melioracja gruntów, tworzenie obszarów retencyjnych, zbiorników burzowych itp. Odwołujący argumentował, że spośród świadczeń wskazanych w przedmiarze jedynie niewielka ich część mogłaby zostać uznana za podlegająca podstawowej (23%) stawce podatku VAT (tj. „Roboty ziemne wykonywane koparkami przedsiębiernymi w ziemi uprzednio zmag. w hałdach z transp. urobku na odl. 1 km sam. samowyład. Wywóz namułu z odmulenia rowu”). Odwołujący podkreślał, że co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Jednakże w sytuacji, gdy jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń, usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych. Pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Odwołujący podniósł, że z pojedynczym świadczeniem możemy mieć do czynienia w sytuacji, gdy żadnej z części składowych usługi nie można uznać za usługę główną, np. w sytuacji, gdy wszystkie czynności będące elementami składowymi (lub przynajmniej część z nich) są równie istotne dla wykonania całego świadczenia złożonego (usługi kompleksowej), a jednocześnie brak pomiędzy tymi elementami związku, wskazującego na istnienie relacji usługa główna - usługa pomocnicza. Odwołujący wywodził, że aby móc wskazać, iż dana usługa jest usługą złożoną (kompleksową), winna składać się ona z różnych świadczeń, których realizacja prowadzi jednak do jednego celu. Na usługę złożoną składa się więc kombinacja różnych czynności, prowadzących do realizacji określonego celu, na które składają się różnego rodzaju świadczenia. Dla oceny, czy w danej, konkretnej sprawie mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym ocena w tym zakresie dokonywana powinna być z punktu widzenia zamawiającego, bowiem charakter danego świadczenia należy oceniać biorąc pod uwagę punkt widzenia nabywcy oraz cechy charakterystyczne tego świadczenia. Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia udzielanego w postępowaniu nie jest odrębne świadczenie przez wykonawcę niezależnych usług czy robót (wykoszenie skarp, odmulenie dna czy wywóz urobku z odmulenia), lecz wykonanie usługi o charakterze kompleksowym, polegającej na całościowej konserwacji rowów odwadniających (melioracyjnych). Odwołujący argumentował, że roboty ziemne określone w przedmiarze to usługa, która powinna zostać potraktowana wyłącznie jako usługa pomocnicza względem usługi zasadniczej, czyli konserwacji rowów odwadniających - wobec czego stawka VAT 8% powinna znaleźć zastosowanie do całości usługi, która ma charakter kompleksowy / złożony. Czynności robót ziemnych nie stanowią dla gminy celu nabycia usług, gdyż celem gminy jest nabycie szerszej usługi, jaką jest konserwacja rowów odwadniających. W tym kontekście - w celu potwierdzenia kompleksowego charakteru usługi i przyjęcia jednolitej 8% stawki VAT zauważyć należy, że pojedyncza usługa (roboty ziemne) w ramach usługi kompleksowej (konserwacja rowów) nie może sama w sobie stanowić celu nabycia (i zdaniem Wykonawcy, jak wspomniano, celem Gminy jest nabycie szerszej usługi, tj. konserwacji rowów); ponadto istotnym jest, że wykonanie usługi zasadniczej (konserwacji rowowi bez pomocniczej (robót ziemnych) jest niemożliwe. W konsekwencji, wspomniane roboty ziemne nie powinny zostać objęte odrębnym rozliczeniem, podlegającym standardowej, 23% stawce VAT, lecz powinny być opodatkowane całościowo - stawką obniżoną 8%, właściwą dla świadczenia zasadniczego. Tymczasem przystępujący I (podobnie jak przystępujący II i inni wykonawcy, sklasyfikowani na dalszych miejscach) w swoich ofertach wskazali na zastosowanie dla całego przedmiotu zamówienia podstawowej stawki podatku VAT (23%). Zdaniem odwołującego oferty te powinny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jako zawierające błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący podniósł, że stawka 23% jest stawką nieprawidłowa. Jej zastosowanie nie wynika z przepisów obowiązującego prawa, bowiem przepis 41 ust. 1 ustawy o VAT określa w sposób imperatywny, że stawka ta ma zastosowanie do opodatkowania towarów i usług z zastrzeżeniem (a więc z wyłączeniem) uregulowań ust 2 - 12 i innych wskazanych przepisów ustawy o VAT. Z kolei przepis art. 41 ust. 2 ustawy o VAT w równie imperatywny sposób nakazuje, aby do towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy o VAT stosowana była stawka obniżona 7% (aktualnie 8% w związku z regulacją 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT). Odwołujący argumentował, że żaden z przepisów podatkowych nie upoważnia w tym zakresie podatnika do tego, aby wybrał on sobie, którą ze stawek w danym przypadku zamierza zastosować (obniżoną 8% czy tez może podstawową 23% - bowiem prawidłowa stawka może wynikać tylko i wyłącznie z przepisów obowiązującego prawa, a te w sposób jednoznaczny określają, do których świadczeń stosuje się stawkę 23%, a do których stawkę 8%). Zdaniem odwołującego odrzucenie to powinno nastąpić niezależnie od tego, czy w warunkach danego zamówienia zastosowanie błędnej stawki VAT miało wpływ na wybór oferty, bowiem przy ocenie zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania konieczne jest zastosowanie kryteriów zobiektywizowanych (a więc niezależnych od okoliczności charakterystycznych dla danego postępowania). Odwołujący wskazał na brak podstaw do uznania, aby zachodziły przesłanki do dokonania poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty przystępującego I czy innych wykonawców z treścią SIWZ. Specyfikacja w żadnym miejscu nie wskazuje, jaką stawkę VAT wykonawcy mieliby zastosować, brak jest podstaw do twierdzenia, aby błędna stawka stanowiła jakąkolwiek omyłkową niezgodność z SIWZ. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego niedostatecznego wyjaśnienia wysokości ceny oferty przystępującego I odwołujący wskazał, że zamawiający wezwał ww. wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Przystępujący I takie wyjaśnienia przedstawił w dniu 19 czerwca br. wskazując niezwykle lakonicznie (na zaledwie jednostronicowym dokumencie), że zaoferowana przez niego cena jest prawidłowa, gdyż: • wykonał już te same prace w 2018 r., • dysponuje sprzętem i ludźmi zdolnymi do ich wykonania, • nie zamierza korzystać z pomocy podwykonawców, • masę zieloną z wykoszonych porostów wykorzysta na potrzeby gospodarstwa rolnego w gminie Nadarzyn, • cena jednostkowa koszenia wyliczona została zgodnie z KNR - wskazał w tym zakresie cenę jednostkową). Odwołujący podniósł, że przystępujący I nie przedstawił żadnej kalkulacji kosztów realizacji zamówienia, nie wykazał wpływu na cenę tych czynników, które jego zdaniem decydują o możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę, ani nie wykazał, że w cenie zostały uwzględnione koszty pracy w wysokości odpowiadającej co najmniej minimalnemu wynagrodzeniu za pracę. Argumentował, że do swoich „wyjaśnień" nie załączył żadnych dowodów na poparcie tez w tym dokumencie zawartych. Zdaniem odwołującego wyjaśnienia, jako nazbyt ogólnikowe, nieprecyzyjne, gołosłowne (nieudowodnione ani nawet nieuprawdopodobnione), oparte jedynie na własnych zapewnieniach wykonawcy, w żaden sposób nie dowodzą, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Powyższe oznacza, że wykonawca ten nie sprostał spoczywającemu na nim na mocy postanowienia art 90 ust. 2 ustawy PZP ciężarowi dowodowemu, a tym samym jego oferta winna zostać odrzucona. Odwołujący podkreślał, że zarzut podniesiony w odwołaniu nie dotyczy tego, czy oferta przystępującego I cenę rażąco niską faktycznie zawiera, lecz odnosi się do nieprzekazania zamawiającemu w terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz niewykazania przez przystępującego I, że jego oferta nie ma charakteru ceny rażąco niskiej - co samo w sobie powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że to na wykonawcy udzielającym wyjaśnień ciąży zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że jego oferta takiej ceny nie zawiera. Każdy przypadek niewykazania tego obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, bez konieczności prowadzania dalszych dociekań, wyjaśnień czy poszukiwania dowodów, czy oferta cenę rażąco niską zawiera. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego niespełnienia warunku udziału w postępowaniu odwołujący podniósł, że zamawiający ustanowił dla wszystkich wykonawców warunek posiadania uprawnień lub kompetencji do prowadzenia określonej działalności w postaci wpisu do rejestru BDO. Odwołujący wskazał, że przystępujący I wprost oświadczył zamawiającemu, że takiego wpisu nie posiada, co winno prowadzić do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Odwołujący podniósł, że przystępujący I takiego warunku na etapie poprzedzającym złożenie oferty w żaden sposób nie zakwestionował. Nawet jeśli uważał, że posiadanie takie wpisu do prowadzenia działalności objętej przedmiotem zamówienia nie jest konieczne, winien zwrócić zamawiającemu uwagę, czy to w postaci wniosku o zmianę SIWZ, czy też przez wniesienie odwołania. Skoro tego nie zrobił, a warunek dotyczący posiadania ww. uprawnień został w SIWZ określony, to winien był ów warunek spełnić. Odwołujący wskazał, że wymóg dotyczący posiadania wpisu do BDO nie został przez zamawiającego uzależniony od tego, czy dany wykonawca „prowadzi ewidencję odpadów", tak więc oświadczenie przez przystępującego I, że takiej ewidencji nie prowadzi, pozostaje bez znaczenia dla oceny jego spełnienia. Istotne w tym zakresie pozostaje tylko, że przystępujący I wprost przyznał, że warunku udziału w postępowaniu nie spełnia - a to winno prowadzić do wykluczenia tego wykonawcy bez wzywania go do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego posiadanie wpisu do BDO. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca R. G., prowadzący w Skierniewicach działalność gospodarczą pod nazwą R. G., Ekomelbud. Wniósł o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca MKL-BUD sp. z o.o. w Warszawie. Wniósł o oddalenie odwołania w części dotyczącej żądania odrzucenia swej oferty. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców złożone w postępowaniu, wezwanie zamawiającego z 17 czerwca 2020 r. skierowane do przystępującego Ekomelbud do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnienia przystępującego Ekomelbud z 19 czerwca 2020 r., wezwania zamawiającego skierowane do wykonawców o wyjaśnienia dotyczące zastosowanej w ofertach stawki VAT, wyjaśnienia wykonawców dotyczące zastosowanej w ofertach stawki VAT, wezwanie zamawiającego z 30 czerwca 2020 r. skierowane do przystępującego Ekomelbud w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, dokumenty złożone przez przystępującego Ekomelbud w dniu 2 lipca 2020 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 9 lipca 2020 r., stanowiska złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę R. G., prowadzącego w Skierniewicach działalność gospodarczą pod nazwą R. G., Ekomelbud uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, w tym przystępujący I wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę MKL-BUD sp. z o.o. w Warszawie uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, w tym przystępujący II wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu trzecim, za ofertą przystępującego Ekomelbud oraz ofertą przystępującego MKL-Bud sp. z o.o. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia ofert obu przystępujących. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia ofert obu przystępujących skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takich czynności, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie bieżącej konserwacji rowów odwadniających na terenie gminy Michałowice o łącznej długości ok. 9 058,00 mb, polegającej na: 1. wykoszeniu skarp i dna wraz z wygrabieniem, 2. odmuleniu dna, 3. oczyszczeniu przepustów, rurociągów i wylotów drenarskich, 4. wywiezieniu części wykoszonych porostów oraz urobku z odmulenia. (zgodnie z pkt 2.1. SIWZ). Pełny zakres przedmiotu zamówienia określony jest w „Przedmiarze” stanowiącym załącznik nr 10 do SIWZ (pkt 2.3. SIWZ). Ustalono ponadto, że zamawiający w pkt 9.1.2. SIWZ wskazał, że O udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp. dotyczące: 1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca posiadał: • Wpis do rejestru BDO, zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. e ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach ( t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 797 ze zm.). W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający w pkt 10.2.2. SIWZ wskazał, że na wezwanie Zamawiającego, o którym mowa w ust. 1 w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca będzie zobowiązany do złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów: 1) Wpis do rejestru BDO, zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. e ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach ( t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 797 ze zm.) Ustalono, że zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 250.000,00 zł łącznie z podatkiem VAT (pkt 11 protokołu postępowania, w aktach sprawy). Ustalono ma odstawie pkt 12 protokołu i złożonych ofert, że do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli wykonawcy oferując następujące ogólne ceny brutto: a) przystępujący Ekomelbud - 87.753,12 zł brutto, w tym 23% VAT, b) przystępujący MKL-Bud sp. z o.o. w Warszawie - 112.806,78 zł brutto, w tym 23% VAT, c) odwołujący - 136.942,19 zł brutto, w tym 8% VAT, d) Spółka Wodna Niziny Kanału Bródnowskiego - 163.951,79 zł brutto, w tym 23% VAT, e) Castor Craft sp. z o.o. w Czosnowie - 176.285,27 zł brutto, w tym 23% VAT, f) Drew-Kos D. R. - 278.178,08 zł brutto, w tym 23% VAT, g) Sorted sp. z o.o. w Chyliczkach - 565.772,45 zł brutto, w tym 23% VAT. Ustalono, że zamawiający 17 czerwca 2020 r., działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego Ekomelbud do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty i jej elementów składowych mających wpływ na wysokość ceny oferty złożonej w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że oceniając złożone wyjaśnienia będzie brał po uwagę obiektywne czynniki, w szczególności informacje o: a) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r., poz. 2177), b) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, c) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, d) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska, e) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy, f) przyjęciu w kalkulacji złożonej oferty wszelkich wymagań postawionych w SIWZ przez zamawiającego, w tym skalkulowanie ceny w sposób jednoznaczny bez podziału na wartości zależne od wielkości zamówienia, obejmującej wszelkie koszty i obciążenia powstające w wyniku realizacji przedmiotu umowy, które są konieczne dla prawidłowej realizacji tego zamówienia, w uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków, w tym m.in.: 1) koszty związane z realizacją usług objętych zamówieniem, 2) koszty transportu i utylizacji odpadów, 3) koszty innych prac określone w projekcie umowy oraz w dokumentacji technicznej, 4) podatek VAT. W dalszej części ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący Ekomelbud złożył w dniu 22 czerwca 2020 r. wyjaśnienia datowane na 19 czerwca 2020 r. W wyjaśnieniach wskazał, co następuje. Firma EKOMELBUD wykonywała te same prace w 2018 r., zakres powierzanych robót nie jest zatem obcy, a wycena została dokonana na podstawie zdobytej w praktyce wiedzy. Firma dysponuje sprawnym i doświadczonym zespołem ludzi oraz odpowiednim sprzętem mechanicznym. Park maszynowy został od poprzedniego razu powiększony i składa się obecnie m. in. z: - kosiarki ciągnikowej, - kosiarek spalinowych, - kos spalinowych i ręcznych, - mulczera, - koparko-ładowarek, - koparko-odmularek, - minikoparki, - samochodów dostawczych. Wszystkie prace wykonane zostaną własnymi siłami, nie jest przewidziane zatrudnianie jakichkolwiek podwykonawców. Pozwala na to posiadane zaplecze personalne, techniczne oraz doświadczenie zdobyte przez 12 lat funkcjonowania filmy. Masa zielona uzyskana z wykoszonych porostów zostanie skompostowana na potrzeby gospodarstwa rolnego w gminie Nadarzyn, urobek uzyskany z odmulania rowów zostanie wykorzystany do wyrównania terenu na działkach w odległości do 5,0 km. Cena jednostkowa koszenia i wygrabienia skarp rowów, koron i skarp nasypów wyliczona została z KNR 15-01 t.01 14/02 oraz t.0115/01 i wynosi: - 0,24 zł/m2 - przy koszeniu ręcznym, - 0,21 zł/m2 (t. 0114/09) - przy koszeniu mechanicznym. Dokonana w ten sposób wycena oraz pozostałe podane ceny gwarantują prawidłowe wykonanie całego zakresu robót z marginesem uniemożliwiającym poniesienie strat. W dalszej kolejności ustalono, że pismem z dnia 17 czerwca 2020 r., zamawiający działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu do wyjaśnienia zastosowanej w wycenie stawki podatku VAT. W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący Ekomelbud złożył wyjaśnienia, że stawka VAT została określona na podstawie symbolu PKWiU 42.21.23.0, dla którego stawka wynosi 23%. Wskazał, że potwierdzeniem wyboru tej stawki VAT była dla niego interpretacja indywidualna dla podobnego zakresu robót wydana przez Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 12.07.2016r. nr ITTP1/4512216/16/BK. Do wyjaśnień załączył ww. interpretację indywidualną. Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący MKL-BUD sp. z o.o. złożył wyjaśnienia z 18 czerwca 2020 r. Wskazał, że w złożonej ofercie przyjęliśmy świadczenie usługi kompleksowej, w skład której w przeważającej ilości wchodzą prace, które podlegają opodatkowaniu w wysokości 23%. Prace te uznano za usługi główne: - usuwanie namułu z cieków; - odmulanie kanałów, przepustów rurowych i wylotów drenarskich; - mechaniczne odmulanie dna rowu oraz rozplantowaniem urobku; - roboty ziemne; - usługi transportowe. Wartość robót związanych z wykaszaniem porostów stanowi mniejszość, więc zakwalifikowano je jako usługi poboczne. Usługa główna jest zatem tą wiodącą, zmierzającą do zrealizowania określonego celu. Usługi poboczne natomiast zmierzają do tego samego celu, ale pełnią raczej funkcje wspomagające. W związku z powyższym zastosowaliśmy stawkę VAT właściwą dla usługi zasadniczej — głównej. Stosowanie jednolitej stawki VAT w odniesieniu do całej usługi kompleksowej ma swoje potwierdzenie w licznych interpretacjach podatkowych. Takie stanowisko znalazło się między innymi w interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Podatkowej z 27 marca 2018 r. (znak 0112-KDlL1-3.4012.39.2018.2.lT). Dyrektor KIS uznał między innymi, że „usługa taka, jeżeli może zostać uznana za usługę o charakterze złożonym, podlega opodatkowaniu jednolitą stawką podatku od towarów i usług, właściwą dla świadczenia podstawowego, głównego". Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył wyjaśnienia z 18 czerwca 2020 r. Wskazał, że objął stawką VAT 8% całość zamówienia klasyfikując usługi będące przedmiotem tego zamówienia jako Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni — symbol 81.30.10.0 PKWiU 2008, który jest zgodny z pozycją nr 176 Załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usługi . Powyższe wynika z faktu, że przedmiotem zamówienia jest bieżąca konserwacja rowów odwadniających, polegająca na: 1) wykoszeniu skarp i dna wraz z wygrabieniem, 2) odmuleniu dna, 3) oczyszczeniu przepustów, rurociągów i wylotów drenarskich, 4) wywiezieniu części wykoszonych porostów oraz urobku z odmulenia Powyższe czynności powinny zostać sklasyfikowane jako Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni (symbol 81.30.10.0 PKWiU 2008) gdyż zgodnie natomiast z wyjaśnieniami do PKWiU 2015, grupa Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni obejmuje m.in. : - usługi dokonywania zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie np. zieleni autostrad, ulic, dróg kolejowych i tramwajowych, brzegów dróg wodnych, w portach itp., wód stojących i płynących (zbiorniki wodne, bagna, stawy, baseny kąpielowe, fosy, strumyki, potoki, rzeki, systemy oczyszczania ścieków), - pozostałe usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni innych niż rolnicze i leśne: renaturalizacja, rekultywacja, melioracja gruntów, tworzenie obszarów retencyjnych, zbiorników burzowych itp. Na przyjętą klasyfikację nie powinien mieć wpływu fakt, że z załącznika nr 10 do SIWZ - Przedmiar wynika, że w ramach konserwacji wykonywane są prace pomocnicze w zakresie robót ziemnych: „Roboty ziemne wykonywane koparkami przedsiębiernymi o poj. łyżki 0,15 m3 w gr. kat. I-III w ziemi uprzednio zmag. w hałdach z transp. urobku na od. 1 km sam. samowyład. Wywóz namułu z odmulenia rowu z odcinków rowu wzdłuż ulic: Królewskiej, Orzeszkowej, Rumuńskiej i Środkowej oraz parku w Regułach”. Wykonawca stoi bowiem na stanowisku, że roboty ziemne określone w przedmiarze to usługa, która powinna zostać potraktowana wyłącznie jako usługa pomocnicza względem usługi zasadniczej, czyli konserwacji rowów odwadniających — wobec czego stawka VAT 8% powinna znaleźć zastosowanie do całości usługi, która ma charakter kompleksowy / złożony. W opinii Wykonawcy czynności robót ziemnych nie stanowią dla Gminy celu nabycia usług, gdyż celem Gminy jest nabycie szerszej usługi, jaką jest konserwacja rowów odwadniających. W tym kontekście w celu potwierdzenia kompleksowego charakteru usługi i przyjęcia jednolitej 8% stawki VAT — zauważyć należy, że pojedyncza usługa (roboty ziemne) w ramach usługi kompleksowej (konserwacja rowów) nie może sama w sobie stanowić celu nabycia (i zdaniem Wykonawcy, jak wspomniano, celem Gminy jest nabycie szerszej usługi, tj. konserwacji rowów); ponadto istotnym jest, że wykonanie usługi zasadniczej (konserwacji rowów) bez pomocniczej (robót ziemnych) jest niemożliwe. W konsekwencji, wspomniane roboty ziemne nie powinny zostać objęte odrębnym rozliczeniem, podlegającym standardowej, 23% stawce VAT. W kontekście powyższego, Wykonawca pragnie zwrócić uwagę, że zdaniem organów podatkowych usługi związane z melioracjami wodnymi mogą podlegać preferencyjnej stawce VAT 8% (jako podlegające symbolowi 81.30.10.0 PKWiU 2008), przy jednoczesnym uwzględnieniu kompleksowego charakteru wykonywanych czynności - zgodnie z interpretacją indywidualną o sygn. ITPP1/4512-15/15/JP. Z uwagi na powyższe, w opinii Wykonawcy, czynności będące przedmiotem zamówienia powinny podlegać preferencyjnej 8% stawce VAT, zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy z o podatku od towarów i usług w związku z pozycją nr 176 Załącznika nr 3 do tejże ustawy. Jednocześnie, Wykonawca miał podstawy do objęcia wszystkich prac jednolitą (8%) stawką VAT, gdyż poszczególne usługi wymienione w przedmiarze — dopiero wykonane łącznie — stanowić będą wymagany cel realizacyjny, tj. konserwację rowów odwadniających, co w konsekwencji stanowić będzie o nabyciu przez Gminę szerszej usługi o kompleksowym charakterze, która powinna zostać opodatkowana zgodnie ze stawką właściwą dla czynności głównych / dominujących (czyli zagospodarowania terenów zieleni poprzez konserwację rowów odwadniających). W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 30 czerwca 2020 r. działając na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wezwał przystępującego Ekomelbud do złożenia m.in. wpisu do rejestru BDO, zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. e ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 797 ze zm.). Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący Ekomelbud złożył pismo z dnia 2 lipca 2020 r., w którym oświadczył, że nie prowadzi ewidencji odpadów w związku z tym nie posiada wpisu w rejestrze BDO. W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 9 lipca 2020 r. zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego Ekomelbud. Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie. Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert obu przystępujących, którzy mieli złożyć oferty z ceną zawierającą błędną stawkę podatku VAT. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny. Stan faktyczny nie był sporny między stronami. Obydwaj przystępujący złożyli zamawiającemu oferty z ceną uwzględniającą jednolitą stawkę podatku VAT 23%. Z kolei odwołujący, jako jedyny wykonawca w postępowaniu, złożył ofertę z ceną uwzględniającą jednolitą stawkę podatku VAT 8%. Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, że stawki podatku VAT uwzględnione w cenach ofert obu przystępujących są niezgodne z przepisami prawa. Izba dokonała analizy opisu przedmiotu zamówienia jak również załączonego do SIWZ przedmiaru robót. Jak wynikało z pkt 2.1. SIWZ przedmiotem zamówienia jest wykonanie bieżącej konserwacji rowów odwadniających na terenie gminy Michałowice o łącznej długości ok. 9 058,00 mb, polegającej na: 1. wykoszeniu skarp i dna wraz z wygrabieniem, 2. odmuleniu dna, 3. oczyszczeniu przepustów, rurociągów i wylotów drenarskich, 4. wywiezieniu części wykoszonych porostów oraz urobku z odmulenia. Dalsze doprecyzowanie przedmiotu zamówienia znalazło się, z mocy pkt 2.3. SIWZ, w przedmiarze robót, stanowiącym załącznik nr 10 do SIWZ. W przedmiarze robót ujęto 86 pozycji kosztorysowych. Roboty ziemne związane z usuwaniem namułu i jego wywozem opisano w powtarzających się pozycjach opisanych następująco: 1) Ręczne usuwanie namułu z cieków o gł. do 1,5 m i szer. dna 0,81,1 m, gr. warstwy namułu 0,20 m (KNNR-W 10 250902), 2) Ręczne czyszczenie kanałów kołowych sieci zewn. o śr. 0.50 m wypełnionych osadem do 1/3 wys. kanału (KNR 4-05II 0201-05), 3) Roboty ziemne wykonywane koparkami przedsiębiernymi o poj. łyżki 0.15 m3 w gr. kat. III w ziemi uprzednio zmag. w hałdach z transp. urobku na odl. 1 km sam. samowyład. Wywóz namułu z odmulenia rowu z odcinków rowu wzdłuż ulic: Królewskiej, Orzeszkowej, Rumuńskiej i Środkowej oraz parku w Regułach (KNNR 1 0205-01), 4) Dodatek za każdy rozp. 1 km transportu ziemi samochodami samowyładowczymi po terenie lub drogach gruntowych (kat.gr. I-IV) do 5 km, Krotność = 4 (KNNR 1 0208-01), 5) Ręczne czyszczenie kanałów kołowych sieci zewn. o śr. 1.20 m wypełnionych osadem do 1/3 wys. kanału (KNR 4-05II 0201-09), 6) Roboty ziemne wykonywane koparkami przedsiębiernymi o poj. łyżki 0.15 m3 w gr. kat. IIII w ziemi uprzednio zmag. w hałdach z transp. urobku na odl. 1 km sam. samowyład. Wywóz namułu z odmulenia rowu (KNNR 1 0205-01), 7) Ręczne usuwanie namułu z cieków o gł. do 1,5 m i szer. dna 0,40,7 m, gr. warstwy namułu 0,20 m (KNNR-W 10 250901), 8) Oczyszczenie z namułu przepustów rurowych o śr. 0.6 m przy stosunku głębok. zamulenia do średnicy 1/3 (KNR 15-01 0108-02), 9) Oczyszczanie z namułów wylotów drenarskich jednostronnych lub czołowych pojedynczych (KNNR-W10 251701), 10) Oczyszczenie z namułu przepustów rurowych o śr. 0.8 m przy stosunku głębok. zamulenia do średnicy 1/3 (KNR 15-01 0108-03), 11) Oczyszczenie z namułu wylotów drenarskich dwustronnych podwójnych (KNR 15-01 0107-04), 12) Odmulanie mechaniczne cieków o szer. dna do 1,1 m; gr. warstwy namułu 0, 20 m (kosiarko-odmularka) (KNNR-W 10 251302); 13) Mechaniczne plantowanie urobku z odmulanych rowów przy obj. odkładu 0,5 m3/m krawędzi, grunt kat. I-II (KNNR-W 10 252001), 14) Mechaniczne odmulenie dna rowu (po wyłączeniu przepustów, mostów i odcinków do skarpowania). Grubość warstwy odmulanej 20 cm na odkład (koparka gąsienicowa) (KNR 15-01 0116-02), 15) Rozplantowanie urobku po mechanicznym odmuleniu cieków o szer. dna do 0.6 m. Urobek ułożony jednostronnie przy grub. warstwy namułu 20 cm (KNR 15-01 0113-02). Ponadto w przedmiarze opisano w powtarzających się pozycjach następujące prace: 1) Wykoszenie porostów ręcznie ze skarp rowów, koron i skarp nasypów; porost rzadki, twardy (KNNR-W 10 250805), 2) Ręczne wykoszenie porostów gęstych twardych z dna cieków (KNR 15-01 0114-08), 3) Wygrabianie wykoszonych porostów z dna cieków o szer. do 2.0 m (KNR 15-0115-03). Odwołujący argumentował w odwołaniu, że roboty te winny zostać sklasyfikowane jako „Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni” - a więc: • symbol 81.30.10.0 zgodnie z Polską Klasyfikacją Wyrobów i Usług (dalej: „PKWiU”) z2008 r., odpowiadająca pozycji nr 176 Załącznika nr 3 do ustawy o VAT w brzmieniu obowiązującym w dacie złożenia oferty1; • symbol 81.30 PKWiU z 2015 r., odpowiadająca pozycji nr 52 Załącznika nr 3 do ustawy o VAT w brzmieniu obowiązującym obecnie (tj. od 1 lipca br.). Analiza opisu przedmiotu zamówienia prowadziła jednak do wniosku, że nadrzędnym celem zamawiającego jest przywrócenie do należytego stanu rowów melioracyjnych stanowiących urządzenia gospodarki wodnej. Najistotniejszą pracą, jaką wykona wykonawca jest odmulenie i zagospodarowanie namułów o pojemności kilkuset m3. Taki przedmiot zamówienia charakteryzuje się swoją specyfiką. Prace polegające na odmulaniu rowów i wywiezieniu namułów muszą być wykonywane specjalistycznym sprzętem takim jak koparki przedsiębierne, koparki-ładowarki, koparki-odmularki. Ponadto wydobyte namuły muszą być wywiezione przy pomocy samochodów samowyładowczych. Powyższe wynikało choćby z przytoczonych opisów pozycji przedmiaru. Tego typu prace mają charakter de facto robót ziemnych, robót ogólnobudowlanych, które podlegają podstawowej stawce podatku VAT 23%. Jednocześnie to te prace przesądzają o charakterze całego zamierzenia gospodarczego i celu, jaki chce osiągnąć zamawiający. Zasadniczym celem gospodarczym, jaki chce zamawiający osiągnąć jest udrożnienie i utrzymanie w należytym stanie rowów, będących elementem infrastruktury wodnej. Owszem elementem przedmiotu zamówienia jest też pielęgnacja skarp, obejmująca m.in. wykaszanie i wygrabianie porostów porastających skrajnie odmulanych rowów. Tego rodzaju usługi są sklasyfikowane jako usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni PKWiU 81.30.10.0 i objęte stawką VAT 8 % (poz. 176 załącznika nr 3 do ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, obowiązującego w dacie składania ofert). Jednakże nie zostało wykazane, że jest to usługa główna, dominująca. Wykonawca ma przede wszystkich udrożnić rowy, wywieźć namuły i do tego dodatkowo wykosić ich skarpy. Ponadto, niekoniecznie jest to zwykłe koszenie trawy, skoro - jak wynika z przedmiaru robót - obejmuje także usunięcie porostów twardych, a więc np. samosiejek krzewów i drzew, które niekiedy też będzie wymagać cięższego sprzętu. Z przedmiaru robót wynika też, że roboty ziemne pod względem ilościowym dominują nad pracami konserwacyjnymi polegającymi na koszeniu porostów. Roboty przeważają także pod względem wartościowym jako obejmujące prace wymagające zaangażowania cięższego sprzętu i większej liczby pracowników. Wzięto pod uwagę, że odwołujący nie przedstawił dowodu na okoliczność, że proponowana przez niego kwalifikacja statystyczna jest prawidłowa. Powołał się w odwołaniu na dwie interpretacje indywidualne organów podatkowych, których jednak nie złożył. Izba nie mogła się więc do nich odnieść. Tymczasem, jak wynika z wyjaśnień wszystkich pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu ze stawką VAT 23%, możliwe i akceptowane przez organy statystyczne i podatkowe są też inne kwalifikacje statystyczne np. PKWIU 42.21.23.0 „roboty budowlane związane z budową systemów irygacyjnych (kanałów)”. Przystępujący Ekomelbud załączył do swych wyjaśnień z 18 czerwca 2020 r. interpretację indywidualną Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy z 12 lipca 2016 ITTP1/4512-216/16/BK, w której uznano, że eksploatacja, obsługa i konserwacja urządzeń melioracji wodnych podstawowych wraz z odcinkowym utrzymaniem koryt cieków jest właśnie tak klasyfikowana i objęta stawką VAT 23%. Jednocześnie Izba stwierdziła, że przedmiot zamówienia opisany przez zamawiającego stanowi typowy przykład świadczenia złożonego składającego się z kilku pojedynczych świadczeń, przy czym świadczenia te opodatkowane są różnymi stawkami podatku VAT. Ocena skutków podatkowych świadczenia złożonego zależała od ustalenia czy mamy do czynienia z relacją świadczenia głównego i świadczenia pomocniczego, czy też wykonawca realizować będzie w ramach zamówienia kilka odrębnych pod względem ekonomicznym świadczeń. Podkreślenia wymaga, że problem tzw. świadczeń złożonych był przedmiotem analizy zarówno w orzeczeniach sądów krajowych, jak i TSUE. W wyroku z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom and Excise, TSUE stwierdził, że w celu ustalenia, dla celów VAT, czy świadczenie usług obejmujące kilka części składowych należy traktować jako jedno świadczenie, czy też jako dwa lub więcej świadczeń wycenianych odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę treść przepisu art. 2(1) VI Dyrektywy, zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne oraz fakt, iż świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co mogłoby prowadzić do nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu podatku VAT. Trybunał podkreślał, że pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas, gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. Trybunał w orzeczeniu tym podkreślił, że świadczenie usług powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne a świadczenie złożone w aspekcie gospodarczym nie powinno być sztucznie rozdzielane, by nie pogarszać funkcjonalności systemu VAT. Natomiast w wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen BV, OV Bank NV p-ko Staatssecretaris van Financien, TSUE wskazał, że art. 2 (1) VI Dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że (...) jeżeli dwa lub więcej niż dwa świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej (...). Nie było sporne miedzy stronami, że w analizowanej sprawie mamy do czynienia z tzw. świadczeniem kompleksowym i że sztuczne byłoby oddzielanie robót ziemnych polegających na udrażnianiu, odmulaniu rowów i wywożeniu namułów od usługi wykaszania i grabienia skarp tych samych rowów. Wobec powyższego za prawidłowe należało uznać działania obu przystępujących, jak również zresztą 4 pozostałych wykonawców, którzy przyjęli jednolitą stawkę podatku VAT 23% jako stawkę dla świadczenia kompleksowego gdzie dominują takie właśnie roboty. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zatem nie znalazł potwierdzenia. Zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego Ekomelbud z powodu niewykazania przez tego wykonawcę, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba stwierdziła, że cena oferty przystępującego Ekomelbud (87.753,12 zł brutto) odbiegała o ponadto 30% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT. Zamawiający przyznał powyższe na rozprawie. W tej sytuacji zamawiający, zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, miał nie tylko prawo ale i obowiązek wezwać wykonawcę Ekomelbud do złożenia wyjaśnień co do wyliczenia ceny oraz złożenia stosownych dowodów. Realizując normę wynikającą z ww. przepisu zamawiający skierował do przystępującego Ekomelbud wezwanie do złożenia wyjaśnień w piśmie z dnia 17 czerwca 2020 r. Jak wynika z treści art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, polski ustawodawca przesądził, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp, ma obowiązek udowodnić zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Z przepisu tego wynika zatem domniemanie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zaoferował cenę rażąco niską. Wyjaśnienia i dowody na ich poparcie składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie muszą zaś obalić owo domniemanie. Nie ulega również wątpliwości, że owo udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym. W analizowanej sprawie Izba stwierdziła, że przystępujący Ekomelbud nie sprostał wynikającemu z przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp ciężarowi wykazania, że jego cena nie jest rażąco niska. Zdaniem Izby wyjaśnienia przedstawione przez przystępującego w piśmie z 19 czerwca 2020 r. (doręczonym zamawiającemu 22 czerwca 2020 r.) okazały się ogólne, lakoniczne i gołosłowne. W początkowej części wyjaśnień, przystępujący Ekomelbud ujawnił jedynie hasłowo, że posiadany przez niego park maszynowy został powiększony od czasu usługi wykonywanej przez niego poprzednio i składa się z kategorii urządzeń jak kosiarki, kosy, mulczer, koparki, minikoparki, samochody dostawcze. Odnosząc się do tego rodzaju oświadczenia, należało stwierdzić, że w oparciu o nie nie można było wnioskować o jaką liczbę maszyn chodzi, gdyż wymieniono tylko ich rodzaje. Ponadto wykonawca na poparcie swych twierdzeń nie przedstawił żadnych dowodów. Następnie przystępujący Ekomelbud oświadczył jedynie, że masa zielona zostanie skompostowana na potrzeby gospodarstwa rolnego. Na tę okoliczność nie przedstawiono również żadnego dowodu, np. jakieś umowy, czy oferty. Wreszcie wykonawca ujawnił stawkę jednostkową koszenia ręcznego i mechanicznego. Nie wiadomo, na podstawie jakich założeń taką stawkę przyjęto. Na poparcie nieujawnionych założeń nie złożono dowodów. Kolejno przystępujący złożył ogólne zapewnienie o posiadanym wieloletnim doświadczeniu i należytym skalkulowania ceny z marginesem uniemożliwiającym poniesienie strat. Nie wskazał jednak jaki zysk oszacował, ani nie ujawnił wyliczeń. Przystępujący Ekomelbud tym samym nie sprostał obowiązkowi zastosowania się do wezwania zamawiającego z 17 czerwca 2020 r. Dostrzeżenia wymagało, że w wezwaniu tym zamawiający wyraźnie prosił wykonawcę o udzielenia wyjaśnień i złożenie dowodów dotyczących wyliczenia nie tylko ceny, ale także wszystkich jej składowych. Co więcej przystępujący nie ustosunkował się nawet do prośby zamawiającego o szczególne potraktowanie w wyjaśnieniach niektórych grup kosztów. Zamawiający w swym wezwaniu podkreślił bowiem konieczność wyjaśnienia i udowodnienia kosztów transportu i utylizacji odpadów, a także kosztów wynikających z przepisów prawa pracy i ubezpieczeń społecznych. W odniesieniu do tej ostatniej grupy kosztów podkreślenia wymagało, że wskutek milczenia wykonawcy nie wiadomo jakie koszty pracy założono i jakie przyjęto stawki wynagrodzenia. Wykonawca wprawdzie wskazał w ofercie, że dysponuje 5 osobami, ale nie wiadomo czy to wszystkie osoby, które będą wykonywały zamówienie, a przede wszystkim nie wiadomo, jakie koszty ich wynagrodzenia założono. Zamawiający nie może - celem usprawiedliwienia braków wyjaśnień - powoływać na informacje znajdujące się w kosztorysie załączonym do oferty. Uszło uwadze zamawiającego, że kosztorys złożony przez przystępującego Ekomelbud obejmował jedynie pozycje scalone. Zamawiający nie może usprawiedliwiać braków wyjaśnień argumentując w trakcie rozprawy, że przystępujący Ekomelbud 2 lata temu za zbliżoną kwotę wykonał należycie zamówienie. Nieskuteczne jest także odnoszenie się do cen ofert zaproponowanych przez innych wykonawców w postepowaniu. Stanowisko zamawiającego abstrahowało od przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, który nakazuje zamawiającemu oceniać realność badanej ceny na podstawie wyjaśnień i dowodów składanych przez wykonawcę. Analiza tych dokumentów powinna odpowiadać na pytanie, czy obalono domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej. Przeciwne postępowanie zamawiającego narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości postępowania. Nasuwa się bowiem pytanie, w jaki sposób konkurenci zamawiającego będą postrzegać czynności zamawiającego polegające na ocenie realności ceny przystępującego Ekomelbud, jeśli podejmowane są na podstawie nieznanych im faktów, oderwanych od kalkulacji i wyjaśnień wykonawcy. Owszem, oceniając wyjaśnienia wykonawcy zamawiający jest uprawniony i zobligowany odwoływać się do swej wiedzy i doświadczenia. Przykładanie tej wiedzy i doświadczenia musi jednak się odnosić do złożonych wyjaśnień i dowodów, a nie sprowadzać się do ich zastępowania. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter formalny. Formalizm sam z siebie nie jest celem postepowania. Jednakże jest on istotny bo tylko rzetelne przeprowadzanie procedury umożliwia dokonanie prawidłowego wyboru. Formalizm gwarantuje także przejrzystość i równość działań zamawiającego w stosunku do innych wykonawców, którzy mają prawo oczekiwać, że biorą udział w przejrzystej, opartej na prawie procedurze. Nie bez przyczyny przepisy o przejrzystości postępowania i równym traktowaniu wykonawców podniesione zostały do rangi zasad, co wynika z umiejscowienia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w dziale I rozdział 2 ustawy „Zasady udzielania zamówień”. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w z art. 90 ust 3 ustawy Pzp okazał się zatem zasadny. Zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia przystępującego Ekomelbud z postępowania z powodu niewykazania warunku udziału w postepowaniu, o którym mowa w 9.1. 2 1) SIWZ. Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z warunkiem z pkt 9.1.2.1) SIWZ, zamawiający wymagał, aby wykonawca ubiegający się o zamówienie posiadał „wpis do rejestru BDO, zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. e ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 797 ze zm.)”. Zamawiający wskazał także w pkt 10.2. 2. 1) SIWZ, że w celu potwierdzenia tego warunku wykonawca zobowiązany będzie do złożenia na wezwanie zamawiającego „wpisu do rejestru BDO, zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. e ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 797 ze zm.). Przepis art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. e ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 797 ze zm.) stanowi, że Marszałek województwa dokonuje wpisu do rejestru na wniosek wytwórców odpadów obowiązanych do prowadzenia ewidencji odpadów, w wyłączeniem posiadaczy odpadów wymienionych w art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2. Nie było sporne między stronami, że po wezwaniu przystępującego Ekomelbud do złożenia wpisu do rejestru BDO, skierowanym w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca nie przedstawił zamawiającego żądanego dokumentu. Wykonawca w dniu 2 lipca 2020 r. złożył zamawiającemu oświadczenie, że nie prowadzi ewidencji odpadów w związku z tym nie posiada wpisu w rejestrze BDO. Analiza treści warunku prowadziła do wniosku, że zamawiający wymagał od wykonawców złożenia wpisu do rejestru BDO zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. e ustawy o odpadach. Przyjmując nawet najbardziej korzystne dla wykonawcy Ekomelbud rozumienie spornego warunku, jakie można wywieść z zasady względnego tłumaczenia niejasnych postanowień SIWZ na korzyść wykonawcy, warunek nie został wykazany. Istota względnego rozumienia warunku została zaprezentowana przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z 5 sierpnia 2020 r. Sprowadzała się do tego, że skoro w świetle art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. e ustawy o odpadach nie wszyscy wytwórcy mają obowiązek wpisu do rejestru BDO, to tacy wykonawcy nie musieli składać spornego dokumentu. Zamawiający swój wywód oparł na literalnej analizie warunku akcentując, że użyto tam słowa „zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. e”, a nie np. „o którym”. Jednakże zamawiający nie miał podstaw do uznania, że nawet tak rozumiany warunek jest wykazany w świetle oświadczenia przystępującego Ekomelbud z 2 lipca 2020 r. Dostrzeżenia wymagało, że wykonawca nie złożył oświadczenia, że nie jest zobowiązany do prowadzenia ewidencji odpadów, co jest rzeczywiście przesłanką zwolnienia z obowiązku wpisu do rejestru, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. e ustawy o odpadach. Przystępujący Ekomelbud złożył jedynie oświadczenie, że takiej ewidencji nie prowadzi. Nie jest to tożsame z brakiem obowiązku prowadzenia ewidencji. Zamawiający w trakcie rozprawy wyjaśniał wprawdzie, że jest mu znane na podstawie wcześniej realizowanej umowy, iż przystępujący Ekomelbud nie ma obowiązku wpisu do rejestru BDO. Taka argumentacja ponownie oznaczała de facto próbę zastępowania oświadczeń i dokumentów wymaganych celem wykazania warunku, które wykonawca miał obowiązek złożyć, bliżej nieznaną wiedzą zamawiającego. Praktyka taka jest niedopuszczalna, z przyczyn wskazanych już wcześniej. Zgodnie z ustawą Pzp, a także z zapisami SIWZ sporządzonymi przez samego zamawiającego, zamawiający ocenia spełnianie warunku udziału w postępowaniu na podstawie oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawcę. Dostrzeżenia wymagało, że w drugiej części rozprawy zamawiający wycofał się ze swego stanowiska przyznając, że 2 lata temu nie istniał jeszcze obowiązek wpisu do rejestru BDO. W związku z tym nie wiadomo, na jakiej podstawie zamawiający uznał przedmiotowe oświadczenie za potwierdzające spełnienie warunku, skoro nie odnosiło się ono do ustawowej przesłanki zwolnienia z obowiązku wpisu do rejestru BDO, wynikającej z art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. e ustawy o odpadach. W tej sytuacji wobec niewykazania warunku udziału w postępowaniu zamawiający zobowiązany był wykluczyć przystępującego Ekomelbud z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Wprawdzie przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania, jednakże nie znajduje on w tej sprawie zastosowania. Z przepisu tego wynika, że - co do zasady - w razie niezłożenia dokumentów na potwierdzenie warunku, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę o ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jednakże w analizowanej sprawie skorzystanie z dobrodziejstwa tego przepisu w odniesieniu do przystępującego Ekomelbud nie było możliwe. Jak bowiem wynikało z przebiegu rozprawy, oferta ww. wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odpowiednich części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 i 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp miały wpływ na wynik postępowania. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę, która podlegała odrzuceniu i pochodziła od wykonawcy, który podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu. W pozostałej części nie stwierdzono żadnych naruszeń ustawy Pzp. Zatem odwołanie w tym zakresie musiało podlegać oddaleniu. W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. W konsekwencji Izba, wobec częściowego uwzględnienia odwołania, nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym odrzucenie oferty przystępującego Ekomelbud na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z powodu niewykazania, że zaoferowania przez niego cena nie jest rażąco niska, oraz wykluczenie ww. wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w 9.1.1. pkt 2. 1) SIWZ. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu, jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw. Odwołujący R. S. i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali zatem i jednocześnie przegrali w połowie. Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy § 5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania. W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego R. S. . Takie rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.”. W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - w zakresie merytorycznym częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadne okazały się zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia przystępującego Ekomelbud i zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zaś za chybione należało uznać zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty przystępującego Ekomelbud i MKL-Bud na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku 2/3 i chybione w części 1/3. Kosztami postępowania w części 2/3 obciążono zamawiającego, a w części 1/3 odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 7.500 zł. Nie zaliczono w poczet kosztów postępowania odwoławczego wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą. Jak wynika z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), warunkiem zasadzenia zwrotu ww. kosztu jest złożenie rachunku do akt sprawy. Przedstawiony Izbie rachunek odnosił się do usługi prawnej wykonywanej przez kancelarię pełnomocnika zamawiającego na rzecz zamawiającego w lipcu 2020 r., podczas gdy pełnomocnik reprezentował zamawiającego na rozprawie przed Izbą w dniu 6 sierpnia 2020 r. Ponadto rachunek nie odnosił się do wynagrodzenia przed Izbą, ale do ryczałtowego wynagrodzenia za obsługę prawną zamawiającego w miesiącu lipcu 2020 r. W tej sytuacji koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego nie zaliczono do kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 7.500 zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 2.500 zł (7.500 zł x 1/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5.000 zł (7.500,00 - 2.500,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ......................... 29 …

…Sygn. akt: KIO 188/20, KIO 221/20 WYROK z dnia 18 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A) w dniu 30 stycznia 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane Perfect sp. z o.o. w Bilczy (sygn. akt KIO 188/20), B) w dniu 3 lutego 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud S.A. w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Robót InżynieryjnoMonterskich Budownictwa „Primbud” sp. z o.o. w Nisku (sygn. akt KIO 221/20) w postępowaniu prowadzonym przez Uzdrowisko Busko-Zdrój S.A. w Busku-Zdroju przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane Perfect sp. z o.o. w Bilczy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 221/20 po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. P., prowadzącego w Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą M. P., Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane Per-Mir a także W. L., prowadzącego w Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane Aga-Mar, W. L. i J. T. prowadzącego w Ociesękach działalność gospodarczą pod nazwą Budowlane Prace Izolacyjne J. T., działających wspólnie jako wspólnicy spółki cywilnej Expert s.c. w Kielcach, zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 188/20 i 221/20 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 188/20 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym przyznanie wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. P., prowadzącemu w Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą M. P., Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane Per-Mir a także W.L., prowadzącemu w Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane AgaMar, W. L. i J.T. prowadzącemu w Ociesękach działalność gospodarczą pod nazwą Budowlane Prace Izolacyjne J. T., działającym wspólnie jako wspólnicy spółki cywilnej Expert s.c. w Kielcach 0 punktów w kryterium oceny ofert „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej”, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie KIO 188/20, 3. uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 221/20 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: a) przyznanie wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. P., prowadzącemu w Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą M.P., Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane Per-Mir a także W.L., prowadzącemu w Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo UsługowoBudowlane Aga-Mar, W. L. i J. T. prowadzącemu w Ociesękach działalność gospodarczą pod nazwą Budowlane Prace Izolacyjne J. T., działającym wspólnie jako wspólnicy spółki cywilnej Expert s.c. w Kielcach 0 punktów w kryterium oceny ofert „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej”, b) przyznanie wykonawcy Przedsiębiorstwu Budowlanemu Perfect sp. z o.o. w Bilczy 10 punktów w kryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika budowy”, 4. w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 221/20, 5. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 188/20 obciąża Uzdrowisko BuskoZdrój S.A. w Busku-Zdroju w części % i wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane Perfect sp. z o.o. w Bilczy w części % i: 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane Perfect sp. z o.o. w Bilczy tytułem wpisu od odwołania, 5.2. zasądza od Uzdrowiska Busko-Zdrój S.A. w Busku-Zdroju na Przedsiębiorstwa Budowlanego Perfect sp. z o.o. w Bilczy kwotę 11.800 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy ośmiuset złotych zero groszy), 6. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 221/20 obciąża Uzdrowisko BuskoZdrój S.A. w Busku-Zdroju w części % i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud S.A. w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „Primbud” sp. z o.o. w Nisku w części % i: 6.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud S.A. w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „Primbud” sp. z o.o. w Nisku tytułem wpisu od odwołania, 6.2. zasądza od Uzdrowiska Busko-Zdrój S.A. w Busku-Zdroju na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud S.A. w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „Primbud” sp. z o.o. w Nisku kwotę 11.800 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy ośmiuset złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 188/20, KIO 221/20 Uz as adnienie Uzdrowisko Busko-Zdrój S.A. w Busku-Zdroju, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „rozbudowa szpitala uzdrowiskowego „Krystyna” służąca optymalizacji procesu terapeutyczno-leczniczego w chorobach układu krążenia.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5 listopada 2019 r. nr 2019/S 213-521570. 22 stycznia 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane Perfect sp. z o.o. w Bilczy, zwanego dalej „odwołującym Perfect”, oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud S.A. w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „Primbud” sp. z o.o. w Nisku, zwanych dalej „odwołującym Erbud”, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. P., prowadzącego w Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą M. P., Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane Per-Mir a także W. L., prowadzącego w Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane Aga-Mar, W. L. i J. T. prowadzącego w Ociesękach działalność gospodarczą pod nazwą Budowlane Prace Izolacyjne J. T., działających wspólnie jako wspólnicy spółki cywilnej Expert s.c. w Kielcach, zwanych dalej „przystępującym Per-Mir”, wykonawcą „Per-Mir”. W dniu 30 stycznia 2020 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie złożone przez odwołującego Perfect, a w dniu 3 lutego 2020 r. przez odwołującego Erbud. Postępowania odwoławcze wywołane wniesionymi odwołaniami oznaczono odpowiednio sygn. akt KIO 188/20 oraz sygn. akt KIO 221/20. Odwołujący Perfect wniósł odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 188/20 wobec: 1) czynności wyboru oferty przystępującego Per-Mir jako najkorzystniejszej, 2) zaniechania czynności wykluczenia przystępującego Per-Mir z udziału w postępowaniu, Odwołujący Perfect zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 16, ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego PerMir z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2) art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji poprzez zaniechania wykluczenia przystępującego Per-Mir z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert, które nie zostały określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, przejawiające się w przyznaniu punktacji za osobę niepełnosprawną nie zatrudnioną przez wykonawcę. 4) art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez wybór przystępującego Per-Mir niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, przejawiające się w wyborze oferty wykonawcy, który podlegał wykluczeniu oraz nie był uprawniony do otrzymania punktacji w kryterium „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej". Odwołujący Perfect wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego PERMIR, 2) wykluczenia przystępującego PER-MIR z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, ewentualnie: 3) przyznania przystępującemu PER-MIR, zero punktów w kryterium „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej" i powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 i 2 odwołujący Perfect podniósł, że przystępujący PERMIR przekazał zamawiającemu informację, iż wywiązało się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności składek na ubezpieczenie społeczne oraz, że nie posiada w tym zakresie żadnych zaległości. Odwołujący Perfect wskazał na - oświadczenie JEDZ wspólnika spółki cywilnej EXPERT - Pana W. L., - oświadczenie JEDZ wspólnika spółki cywilnej EXPERT - Pana J. T., - zaświadczenia ZUS dotyczące członka konsorcjum przystępującego Perfect o niezaleganiu w opłacaniu składanek. Odwołujący Perfect podniósł, że powyższe informacje pozostają nieprawdziwe. Argumentował, że w przystępujący PER-MIR w swym piśmie z dnia 21.01.2020 r., poinformował zamawiającego, że „na dzień uzupełnienia dokumentów (11.01.2020 r.) potwierdzających zatrudnienie osoby niepełnosprawnej dostrzegliśmy, że zatrudniana przez Konsorcjanta EXPERT spółka cywilna T. J., L. W. osoba niepełnosprawna nie została zgłoszona przez biuro rachunkowe obsługujące konsorcjanta do ZUS od miesiąca lipca 2019 r. co uniemożliwiło nam udowodnienie zatrudnienia tej osoby. W dniu 18.01.2020 r. dopełniliśmy zatem wszelkich formalności związanej ze zgłoszeniem osoby niepełnosprawnej do ZUS regulując również wszelkie zaległe zobowiązania". Odwołujący Perfect wywiódł, że z powyższego wynika, iż członek konsorcjum wykonawcy PER-MIR posiadał zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne dotyczące zatrudnionego z dniem 01 lipca 2019 r., pracownika - p. P. W. Argumentował, że potwierdza to nie tylko samo oświadczenie przystępującego PER-MIR, ale także dokumenty załączone do pisma z dnia 21 stycznia 2020 r. - informacja z ZUS DRA, - zgłoszenie do ZUS, - listy płac za wskazany okres, - kopia umowy o pracę osoby niepełnosprawnej. Odwołujący Perfect podniósł, że informacje przekazane przez przystępującego PERMIR dotyczące wywiązania się z wszystkich obowiązków dotyczących płatności składek na ubezpieczenia społeczne oraz o niezaleganiu z płatności na ubezpieczenia społeczne są jako niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy - informacjami nieprawdziwymi. Odwołujący Perfect wskazał, że podania nieprawdziwych informacji nie usprawiedliwia powoływane przez przystępującego PER-MIR twierdzenie o nie dokonaniu zgłoszenia ww. osoby przez biuro rachunkowe obsługujące partnera konsorcjum przystępującego PER-MIR. Zgodnie z art. 36 ust. 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, obowiązek zgłoszenia do ubezpieczeń społecznych spoczywa na płatniku składek. Płatnikiem składek, w myśl art. 4 pkt 2 powołanej ustawy, jest pracodawca - w tym przypadku członek Konsorcjum „EXPERT" spółka cywilna, T.J., L. W.. Powierzenie obsługi biuru rachunkowemu nie znosi tej odpowiedzialności z pracodawcy. Odwołujący wskazał także, że obowiązkiem przystępującego PER-MIR, jako podmiotu profesjonalnego, było upewnienie się, czy każdy z członków tego konsorcjum, nie narusza przepisów dotyczących zgłoszenia i opłacania składek na ubezpieczenia społeczne. Podniósł, że przystępujący PER-MIR nie dochował należytej staranności przy przedstawianiu zamawiającemu informacji w zakresie dotyczącym opłacania składek na ubezpieczenia społeczne i braku zaległości z tego tytułu. Według odwołującego okoliczności sprawy uzasadniają przypisanie przystępującemu PER-MIR rażącego niedbalstwa. Odwołujący Perfect wskazał, że wykonawca powinien upewnić się co do wypełnienia podstawowego obowiązku pracodawcy, jakim jest zgłoszenie pracownika do ubezpieczenia i opłacanie składek, a w konsekwencji upewnić się, co do możliwości złożenia zgodnego z prawdą oświadczenia o braku tych zaległości, zwłaszcza - gdy tak jak w niniejszej sprawie umowa z pracownikiem została podpisana w dniu 01 lipca 2019 r., termin składania ofert upływał w dniu 23 grudnia 2019 r. a więc członek wykonawcy PER-MIR dysponował okresem kilku miesięcy na zweryfikowanie tego, czy wywiązuje się z ww. obowiązków. Z ostrożności odwołujący podniósł, że postępowanie wykonawcy PER-MIR podpada pod lekkomyślność lub niedbalstwo, w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Przy niedbalstwie, co podkreśla orzecznictwo, wykonawca nie musi nawet zdawać sobie sprawy i przewidywać skutku, jakim jest wprowadzenie zamawiającego w błąd. Argumentował, że złożenie nieprawdziwych informacji miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Gdyby bowiem zamawiający otrzymał informację zgodną z rzeczywistością, tj. że członek przystępującego PER-MIR, uchybił tym obowiązkom i posiada zaległości w opłacaniu składek, zamawiający podejmowałby inne decyzje względem tego wykonawcy, niż podjął wskutek wprowadzenia w błąd. Zdaniem odwołującego Perfect bez znaczenia dla sprawy pozostaje to, że wykonawca PER-MIR, mając w perspektywie szanse na wygranie przetargu i próbując znaleźć argumenty dla przekonania zamawiającego, co do możliwości otrzymania 10 pkt za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej (nie podawanej zamawiającemu w ramach wcześniejszych wyjaśnień, ani nie podawanej w treści oferty) - przywołało fakt zatrudnienia tej osoby przez członka konsorcjum przystępującego, ujawniając przy okazji przed zamawiającym, że względem tej osoby nie były opłacane składki na ubezpieczenie społeczne. Odwołujący Perfect podniósł także, że zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. Wywiódł, że zamawiający przewidział tę podstawę wykluczenia w § 5 pkt I pkt 9 SIWZ. Przystępujący PER-MIR naruszył obowiązki dotyczące płatności składek na ubezpieczenie społeczne. Zgodnie z art. 47 ust. 1 pkt 3 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, składki za dany miesiąc winny być opłacone nie później niż do 15 dnia następnego miesiąca. W piśmie z 21.01.2020 r. przystępujący PER-MIR przyznał fakt istnienia zaległości w opłacaniu składek, tłumacząc jedynie, że zaległości zostały uregulowane w dniu 18.01.2020 r. Uregulowanie zaległości po terminie składania ofert nie uchyla zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego spłata zaległych należności, jak i zawarcie odpowiedniego porozumienia, powinno nastąpić przed złożeniem oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W innym razie przepis ten pozbawiony byłby jakiegokolwiek znaczenia prawnego i praktycznego. W uzasadnieniu zarzutu 3 odwołujący Perfect podniósł, że zamawiający przyznał przystępującemu PER-MIR, 10 pkt w kryterium „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej". Podniósł, że w § 13 pkt 1 SIWZ, Zamawiający przewidział możliwość uzyskania punktów ww. kryterium, w przypadku, gdy „wykonawca wykaże, że zatrudnia co najmniej jedną osobę niepełnosprawną - w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych na podstawie stosunku pracy (umowy o pracę w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy), posiadającą co najmniej lekki stopień niepełnosprawności wykonującą bezpośrednie czynności związane z realizacją robót budowalnych będących przedmiotem zamówienia w wymiarze pełnego wymiaru pracy z minimum 4 miesięcznym stażem pracy na stanowisku: pracownik budowlany / murarz / tynkarz / dekarz / posadzkarz - 10 punktów. Jeżeli Wykonawca nie wykaże warunków dla przyznania punktów w tym kryterium otrzyma 0 punktów". Odwołujący Perfect wskazał, że w celu otrzymania punktacji ww. kryterium zamawiający przewidział obowiązek złożenia oświadczenia, w którego treści należało wskazać, czy wykonawca zatrudnia co najmniej 1 osobę niepełnosprawną. Argumentował, że przystępujący PER-MIR, na potrzeby uzyskania punktów ww. kryterium, wskazał p. S. C. Osoba ta nie jest zatrudniana przez wykonawcę PER-MIR. Jest pracownikiem podwykonawcy przystępującego PER-MIR (okoliczność bezsporna). Odwołujący Perfect podniósł, że w treści SIWZ, zamawiający nie dopuścił możliwości posługiwania się potencjałem podwykonawcy dla uzyskania punktów w kryterium „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej". W § 5 pkt 2 ppkt 2 SIWZ, zamawiający wskazał, że poleganie na potencjale podmiotu trzeciego dotyczy wyłącznie potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wywiódł, że zamawiający zastrzegł, iż tylko w tym zakresie będzie oceniał, czy udostępnione wykonawcy zasoby pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący Perfect podniósł także, że okoliczność, iż zamawiający nie dokonał zastrzeżenia o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane nie uprawniała zamawiającego do przyznawania punktów w sposób odbiegający od zasad przewidzianych w treści SIWZ. Zdaniem odwołującego zastrzeżenie z art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, a kryteria oceny ofert z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, to dwie odrębne instytucje. Z braku ww. zastrzeżenia nie można więc wyprowadzać wniosków co do treści kryteriów oceny ofert - w tej konkretnej sytuacji, że skoro podwykonawca może wykonywać kluczowe części zamówienia to tym samym można wykonawcy przyznać punkty za osobę zatrudnianą przez tego podwykonawcę. Z treści SIWZ nie wynika przy tym, że osoba zatrudniana przez podwykonawcę miałaby wykonywać pracę wyłącznie przy kluczowych częściach zamówienia na roboty budowlane. Wskazywał, że również z powołanego przez zamawiającego wyroku ze sprawy KIO 1093/18, w żadnym razie nie wynika możliwość przyznawania, w każdym przypadku, punktacji za osoby pozostające w zasobach podwykonawcy. W wyroku tym zamawiający zrównał niejako w SIWZ warunek udziału w postępowaniu oraz kryterium ceny ofert - wykazywane były te same osoby, ale jeśli posiadały większe doświadczenie wykonawca uzyskiwał punkty". Odwołujący Perfect podniósł, że w niniejszej sprawie stan faktyczny jest diametralnie odmienny. Zdaniem odwołującego pogląd Izby wyrażony w ww. wyroku przemawia wręcz przeciwko możliwości wyinterpretowania z treści SIWZ dopuszczalności punktowania zasobów podwykonawcy. W treści warunku udziału w postępowaniu, dotyczącym dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Zamawiający przewidział obowiązek „dysponowania, co najmniej 15 pracownikami wykonującymi bezpośrednie czynności związane z realizacją robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia. Osoby te winny być zatrudnione na podstawie umowy o pracę z minimum 3 miesięcznym stażem pracy na stanowisku". W ramach warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie wymagał więc dysponowania osobą niepełnosprawną. W kryterium oceny ofert Zamawiający przyjął też inne wymagania dla zatrudnienia osoby niepełnosprawnej. Wymagał zatrudnienia w pełnym wymiarze czasu pracy, a ponadto przewidział dłuższy - 4 miesięczny staż pracy. Brak jest więc możliwości wywodzenia z treści SIWZ, że poleganie na zasobach podmiotu trzeciego dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania co najmniej 15 pracownikami, oznaczało jednocześnie możliwość polegania na zasobach podmiotu trzeciego dla uzyskania punktów. Według odwołującego powyższe wynika także z Formularza oferty, gdzie zamawiający, w jednym miejscu przewidział obowiązek złożenia oświadczenia o dysponowaniu pracownikami na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a w oddzielnym miejscu obowiązek złożenia oświadczenia o zatrudnianiu przez wykonawcę osoby niepełnosprawnej. Odwołujący Perfect argumentował, że dla uzyskania punktów w kryterium „zatrudniania osoby niepełnosprawnej” konieczne było więc to, by wykonawca - a nie podwykonawca - zatrudniał tą osobę. W innym przypadku cele wynikające ze sposobu realizacji zamówienia, przewidziane w art. 29 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp nie mogłyby zostać spełnione. Podwykonawca, który użyczył zasoby na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zatrudnienia co najmniej 15 osób, nie ma bowiem obowiązku zatrudniania osoby niepełnosprawnej przez cały okres realizacji zamówienia. Wskazał, że w projekcie umowy zamawiający w żadnym miejscu nie przewidział dla podwykonawcy obowiązku zatrudniania osoby niepełnosprawnej, ani obowiązku wprowadzenia w umowach z podwykonawcami zobowiązania do zatrudnienia osoby niepełnosprawnej (§ 13 - 18 wzoru umowy). Tym samym, podwykonawca w każdym momencie realizacji umowy, chociażby na jej początku, mógłby rozwiązać z osobą niepełnosprawną umowę o pracę. Przyjęcie więc, że SIWZ dopuszczała możliwość punktowania zatrudnienia tej osoby przez podwykonawcę pozostaje w sprzeczności z art. 29 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp i nie realizuje celów wynikających z tego przepisu. Odwołujący Perfect wskazał także, że możliwość ta nie wynika też bezpośrednio z przepisów prawa (art. 22a ust. 1 ustawy Pzp). Dopiero nowe Prawo zamówień publicznych przewiduje expressis verbis możliwość korzystania z potencjału podmiotów trzecich także na potrzeby kryteriów selekcji. W aktualnym stanie prawnym - w ślad za ww. orzeczeniem Izby możliwość tą można ewentualnie dopuszczać wyjątkowo i to tylko wówczas, gdy z treści SIWZ da się ją w sposób jednoznaczny wyinterpretować. Zdaniem odwołującego działanie zamawiającego stanowi naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Gdyby z treści SIWZ wynikała możliwość posłużenia się zatrudnieniem osoby niepełnosprawnej przez podwykonawcę, inny mógłby też być krąg podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Kryteria oceny ofert, jako kluczowe, muszą podlegać interpretacji ścisłej. Według odwołującego nie jest dopuszczalna, na etapie badania ofert, interpretacja rozszerzająca. Odwołujący Perfect podniósł ponadto, że naruszenie przepisów ustawy Pzp po stronie Zamawiającego uzasadnia ponadto fakt, że zamawiający powołał się w piśmie z dnia 22.01.2020 r. na okoliczność przedstawienia przez wykonawcę PER-MIR dodatkowych dokumentów potwierdzających zatrudnienie od dnia 01 lipca 2019 r. osoby posiadającej umiarkowany stopień niepełnosprawności. Wywiódł, że akceptując te dokumenty zamawiający dopuścił się złamania zasady jednokrotnego wezwania (art. 26 ustawy Pzp), jak również zakazu zmiany treści oferty. Argumentował, że przystępujący PER-MIR wskazał w ofercie na zatrudnienie osoby niepełnosprawnej z orzeczonym III stopniem niepełnosprawności zatrudnionej przez podwykonawcę. Nie podało w treści oferty zatrudnienia innej osoby zatrudnianej przez członka konsorcjum przystępującego, posiadającej inny stopień niepełnosprawności. Oświadczenia te stanowiły treść oferty, i zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie mogły ulec zmianie, ani podlegać żadnym negocjacjom. Odwołujący Perfect podniósł także, że w kontekście ujawnionych informacji o niezgłoszeniu pracownika członka Konsorcjum do ZUS, Zamawiający przyznał punktację nie posiadając wiedzy o tym, od kiedy osoba wskazywana dopiero w wyjaśnieniach wliczona została w stan zatrudnienia. Zgodnie z art. 2a ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, osobę niepełnosprawną wlicza się do stanu zatrudnienia począwszy od dnia przedstawienia pracodawcy orzeczenia potwierdzającego niepełnosprawność. Odwołujący Perfect wskazał także, że wskazać, że wykonawca PER-MIR oświadczył w treści oferty, że to on, a nie podwykonawca zatrudnia osobę niepełnosprawną o III stopniu niepełnosprawności. Oświadczenie to pozostawało nieprawdziwe. Stąd z tego też względu zamawiający powinien wykluczyć tego wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, ewentualnie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. W konsekwencji powyższych naruszeń, zamawiający dopuścił się też naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący Erbud w sprawie o sygn. akt KIO 171/20 wniósł odwołanie wobec: 1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego „PER - MIR", 2) zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy „PER - MIR; 3) zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy PER - MIR; 4) czynności przyznania wykonawcy PER - MIR w ramach oceny ofert liczby 10 pkt za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej; 5) zaniechania wezwania wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane Perfect Sp. z o.o., zwanego dalej „przystępującym Perfect” lub „wykonawcą Perfect” do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; 6) zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy Perfect, 7) zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Perfect, 8) czynności przyznania wykonawcy Perfect w ramach oceny ofert liczby 30 pkt za doświadczenie kierownika budowy. Odwołujący Erbud zarzucił zamawiającemu: 1) w odniesieniu do czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PER MIR: - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia wykonawcy PER-MIR z postępowania; - naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia wykonawcy PER-MIR z postępowania; - naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przyznanie wykonawcy PER-MIR w ramach oceny ofert punktów za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej, która nie jest zatrudniona przez tego wykonawcę i w konsekwencji poprzez wybór oferty wykonawcy PER-MIR jako najkorzystniejszej w oparciu o kryteria oceny ofert nieprzewidziane w SIWZ; - naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez wybór oferty wykonawcy PER-MIR jako najkorzystniejszej, mimo że wskazany wykonawca kwalifikuje się do wykluczenia i nie był uprawniony do otrzymania w ramach oceny ofert punktów za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej; 2) w odniesieniu do zaniechania czynności wykluczenia Wykonawcy Konsorcjum Firm Przedsiębiorstwo Remontowo - Budowlane „PER - MIR" M. P. i EXPERT s.c. T. J., L. W.: - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia wykonawcy PER-MIR z postępowania; - naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia wykonawcy PER-MIR z postępowania; 3) w odniesieniu do zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy PER - MIR: - naruszenie art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PER-MIR mimo tego, że wskazany wykonawca kwalifikuje się do wykluczenia z postępowania; 4) w odniesieniu do czynności przyznania wykonawcy PER - MIR w ramach oceny ofert liczby 10 pkt za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej, a konsekwencji łącznie liczby 100 pkt: - naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przyznanie wykonawcy PER-MIR w ramach oceny ofert punktów za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej, która nie jest zatrudniona przez tego Wykonawcę i w konsekwencji poprzez wybór oferty wykonawcy PER-MIR jako najkorzystniejszej w oparciu o kryteria oceny ofert nieprzewidziane w SIWZ; - naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez wybór oferty wykonawcy PER-MIR jako najkorzystniejszej, mimo że wskazany wykonawca kwalifikuje się do wykluczenia i nie był uprawniony do otrzymania w ramach oceny ofert punktów za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej; 5) w odniesieniu do zaniechania wezwania wykonawcy Perfect do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: - naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Perfect do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; 6) w odniesieniu do zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy Perfect: - naruszenie art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Perfect z postępowania pomimo niewykazania przez tego wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 7) w odniesieniu do zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Perfect: - naruszenie art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Perfect mimo tego, że wskazany wykonawca kwalifikuje się do wykluczenia z postępowania; 8) w odniesieniu do czynności przyznania wykonawcy Perfect w ramach oceny ofert liczby 30 pkt za doświadczenie kierownika budowy, a w konsekwencji łącznie liczby 95,92 pkt: - naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przyznanie wykonawcy Perfect w ramach oceny ofert liczby 30 pkt punktów za doświadczenie kierownika budowy i w konsekwencji poprzez przyznanie temu wykonawcy w ramach oceny ofert liczby 95,92 pkt; - naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez przyznanie wykonawcy Perfect w ramach oceny ofert liczby 30 pkt punktów za doświadczenie kierownika budowy i w konsekwencji poprzez przyznanie temu wykonawcy w ramach oceny ofert liczby 95,92 pkt. Odwołujący Erbud wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PER - MIR; 2) dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert; 3) wykluczenia wykonawcy PER-MIR i odrzucenia oferty tego wykonawcy; 4) nieprzyznawania w ramach oceny ofert wykonawcy PER-MIR punktów z tytułu zatrudniania osoby niepełnosprawnej; 5) wezwania wykonawcy Perfect do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej; 6) wykluczenia wykonawcy Perfect i odrzucenia oferty tego wykonawcy; 7) nieprzyznawania w ramach oceny ofert wykonawcy Perfect punktów z tytułu doświadczenia kierownika budowy; 8) dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący Erbud podniósł, w odniesieniu do zarzutu podania przez przystępującego PER-MIR informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, że zamawiający w SIWZ (§ 5 ust. I pkt 1 ppkt 9) SIWZ) przewidział wprost wykluczanie z postępowania wykonawców, którzy dopuścili się naruszenia przepisów dot. płacenia składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Wskazał, że wykonawca PER-MIR na potrzeby postępowania przetargowego początkowo przedstawił informację, że nie dopuścił się uchybień/naruszenia przepisów w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Jednocześnie, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, w piśmie z dnia 21 stycznia 2020 r. (błędnie datowanym na 21 lipca 2020 r.) poinformował i przyznał wprost, że w istocie na moment składania dokumentów ofertowych oraz dokumentów przedstawianych z pismem z 11 stycznia 2020 r. nie odprowadzał składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne w odniesieniu do konkretnego pracownika. Zdaniem odwołującego Erbud to oznacza, że w istocie przedstawiając zamawiającemu wcześniejsze informacje o rzekomym braku zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne wskazany wykonawca przedstawiał zamawiającego informacje wprowadzające w błąd. Argumentował, że gdyby wykonawca rzetelnie przedstawił zamawiającemu wskazane informacje, to w takim przypadku zostałby z postępowania wykluczony mając na uwadze treść art. 24 ust. 1 pkt 16, 17 ustawy Pzp i art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. W odniesieniu do zarzutów dotyczących przyznania przystępującemu PER-MIR w ramach oceny oferty punktów z tytułu zatrudniania osoby niepełnosprawnej odwołujący Erbud podniósł, że w przedmiotowej sprawie, w ramach oceny ofert, punkty za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej na określnym stanowisku mogły być przyznane wyłącznie w sytuacji, jeżeli wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zatrudniałby bezpośrednio tą osobę niepełnosprawną. W tej kwestii brak jest podstaw do przyznawania punktów w sytuacji, jeżeli wykonawca nie zatrudniałby bezpośrednio tej osoby niepełnosprawnej, tj. np. w przypadku powoływania się na udostępnienie zasób przez podmiot trzeci. Podkreślał, że udostępnianie zasobów przez podmiot trzeci ma służyć przede wszystkim do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący Erbud argumentował, że wyroki KIO dopuszczające wyjątkowo przyznawanie wykonawcy punktów w ramach oceny ofert za zasoby podmiotu trzeciego wskazują, że musi to być uwarunkowane okolicznościami konkretnej sprawy. Podnosił, że zamawiający musi wprost przewidzieć, że punkty będą przyznawane za zasoby udostępniane przez podmioty trzecie. Wywodził, że racjonalnym jest, aby taka możliwość punktowania zasobów podmiotu trzeciego powiązana była z koniecznością realnego wykorzystywania tych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W przeciwnym razie może dojść do sytuacji, gdy punkty zostałyby przyznane za zasoby podmiotu trzeciego, który w żaden sposób nie byłby zobowiązany do udziału w realizacji zamówienia. Odwołujący Erbud podniósł, że w przedmiotowej zamawiający nie przewidział przyznawania punktów wykonawcy za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej w przypadku, jeżeli tą osobę niepełnosprawną zatrudniałby faktycznie podmiot, na zasoby którego wykonawca się jedynie powołuje, Co więcej, w przedmiotowej sprawie zatrudnienie osoby niepełnosprawnej nawet nie jest warunkiem udziału w postępowaniu. Zatem w tej sytuacji tym bardziej racjonalnym jest przyznawanie punktów wyłącznie w przypadku zatrudnienia osoby niepełnosprawnej wprost przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Zdaniem odwołującego Erbud chybione jest powoływanie się przez zamawiającego na wyrok KIO z 26 czerwca 2018 r. (sygn. akt KIO 1093/18). Wskazana sprawa dotyczyła bowiem całkowicie innego stanu faktycznego niż stan przedmiotowej sprawy. W wymienionej sprawie dodatkowo punktowane w ramach oceny ofert było dodatkowe doświadczenie osoby przewidzianej do pełnienia określonej funkcji w trakcie realizacji zamówienia, którą to osobę niezależnie od tego wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia wskazywali celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Z tego względu w wymienionej sprawie nie było ryzyka, że osoba, dzięki której konkretna oferta otrzymała dodatkowe punkty, w istocie nie będzie pełnić żadnej funkcji. Argumentował, że w niniejszej sprawie zatrudnienie osoby niepełnosprawnej nie jest natomiast warunkiem udziału w postępowaniu. Z powyższych względów, przystępujący Per-Mir nie powinien w ramach oceny ofert otrzymać punktów z tytułu zatrudniania osoby niepełnosprawnej. W odniesieniu do zarzutu niewykazania przez przystępującego Perfect spełnienia warunków udziału w postępowaniu, odwołujący Erbud podniósł, że wykonawca ten, celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej przedstawił m.in. zobowiązanie Firmy Budowlanej ANNA - BUD Sp. z o.o. Wskazane zobowiązanie nie jest jednak adresowane do wskazanego przystępującego Perfect. Analiza treści przedstawionego zobowiązania prowadzi bowiem do wniosku, że Firma Budowlana ANNA - BUD Sp. z o.o. jest zgodnie z treścią tego zobowiązania zarówno podmiotem udostępniającym zasoby, jak i podmiotem, któremu te zasoby są udostępniane. Odwołujący Erbud podniósł, że w tej sytuacji przystępujący Perfect nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Według odwołującego Erbud to oznacza, że we wskazanej kwestii niezbędne jest co najmniej wystosowanie do wskazanego wykonawcy niezbędnego wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W przypadku natomiast braku wykazania przez tego wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu niezbędne jest wykluczenie wykonawcy z postępowania. W odniesieniu do zarzutów dotyczących przyznania przystępującemu Perfect punktów z tytułu doświadczenia kierownika budowy, odwołujący Erbud podniósł, że wykonawca ten nie powinien otrzymać 30 pkt z tytułu doświadczenia osoby przewidzianej do pełnienia funkcji kierownika budowy. Inwestycje referencyjne wskazane w odniesieniu do tej osoby nie dają bowiem podstaw do przyznania tej osobie 30 pkt. Odwołujący Erbud wskazał, że zgodnie z SIWZ zamawiający wymagał, aby doświadczenie kierownika budowy dotyczyło pełnienia określonych funkcji w odniesieniu do konkretnych inwestycji realizowanych w odniesieniu do budynków użyteczności publicznej. Wywiódł, że zgodnie z rozporządzeniem ministra infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12 kwietnia 2002 r. (§ 3 pkt 6 rozporządzenia), jako budynek użyteczności publicznej należy rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Odnosząc powyższe do inwestycji referencyjnych wskazanych przez przystępującego Perfect dla osoby przewidzianej do pełnienia funkcji kierownika odwołujący Erbud wskazał, że te inwestycje referencyjne nie dają podstaw do przyznania wskazanemu wykonawcy 30 pkt. W szczególności takie inwestycje jak „Budowa Hotelu Uroczysko w Cedzynie”, „Rozbudowa i przebudowa zakładu produkcji płytek ceramicznych dla potrzeb produkcji płytek dużych formatów wraz z instalacjami wewnętrznymi w Opocznie” i „Rozbudowa i przebudowa Centrum Dystrybucyjnego JMP S.A. w Modlnicy k. Krakowa” nie mogą być uznane za dotyczące budynków użyteczności publicznej. Nie spełniają one bowiem treści ww. definicji. Zamawiający w trakcie rozprawy wniósł o oddalenie obu odwołań w całości. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 221/20 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Perfect. Wniósł o odrzucenie, względnie o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących swej oferty. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowań odwoławczych w obu sprawach po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Per-Mir. Wniósł o oddalenie odwołań. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: postanowienia SIWZ, ofertę przystępującego Per-Mir, COIG, ofertę przystępującego Perfect, ofertę przystępującego Eskom, wezwanie zamawiającego z 3 stycznia 2020 r. skierowane do przystępującego Per-Mir do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, dokumenty złożone przez przystępującego Per-Mir w odpowiedzi na ww. wezwanie przy piśmie z dnia 11 stycznia 2020 r., wezwanie zamawiającego skierowane do przystępującego Per-Mir w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w dniu 20 stycznia 2020 r., wyjaśnienia przystępującego Per-Mir z 21 stycznia 2020 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 22 stycznia 2020 r., załącznik do zgłoszenia przystąpień wykonawcy Per-Mir, dowody złożone przez strony i uczestników w trakcie posiedzenia Izby, to jest: 1) Dowód nr 1: raporty z przyczyn niedoręczenia korespondencji mailowej odwołującego Erbud z kopią odwołania na adres poczty elektronicznej , 2) Dowód nr 2: opinia językoznawcza dr M. N.-J. 13 lutego 2020 r.,, 3) Dowód nr 3: dokumentacja fotograficzna wykonana przez Erbud, 4) Dowód nr 4: zrzuty ekranu ze strony internetowej zus.pl, zakładka „Panel Płatnika i „Lista osób zgłoszonych do ubezpieczeń”, 5) Dowód nr 5: poświadczenie Opoczno I sp. z o.o. w Opocznie z dnia 29 stycznia 2020 r., 6) Dowód nr 6: oświadczenie Jeronimo Martins Polska S.A. w Kostrzynie z 6 lutego 2020 r., 7) Dowód nr 7: oświadczenie Anna-Bud sp. z o.o. w Bilczy z 14 lutego 2020 r., 8) Dowód nr 8: zaświadczenie ZUS O/ Kielcach z 3 lutego 2020 r. o nieposiadaniu przez Expert s.c. J. T., W. L. zaległości z tytułu ubezpieczeń społecznych, zdrowotnych i DGŚP wg stanu na dzień 3.2.2020 r., 9) Dowód nr 9: zaświadczenie ZUS O/Kielce z 3 lutego 2020 r. o kwocie nadpłaconych składek na ubezpieczenia społeczne wg stanu na dzień 3 lutego 2020 r., 10) Dowód nr 10: informacja ZUS O/Kielce z 10 lutego 2020 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz zostały uiszczone od nich wpisy. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie KIO 221/20 w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Perfect uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w obu postępowaniach odwoławczych w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Per-Mir uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. W dalszej kolejności stwierdzono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Oddalono wniosek przystępującego Perfect zawarty w zgłoszeniu przystąpienia o odrzucenie odwołania wniesionego przez Erbud w sprawie KIO 221/20 na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp. Stosownie do powołanego przepisu, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5. Z kolei przepis art. 180 ust. 5 ustawy Pzp stanowi, iż Odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Nie było sporne między stronami, że wobec przesłania odwołującemu Erbud przez zamawiającego drogą elektroniczną zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania w dniu 22 stycznia 2020 r., 10-dniowy termin na wniesienie odwołania wobec czynności zaskarżonych w odwołaniu upływał w poniedziałek, 3 lutego 2020 r. (art. 182 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 185 ust. 8 ustawy Pzp). Nie ulegało również wątpliwości, że termin ten, jako termin oznaczony w dniach, kończy się z upływem ostatniego dnia, a więc 3 lutego 2020 r. o g. 24.00 (art. 14 ust. 1 w zw. z art. 111 § 1 KC). Bez znaczenia pozostaje w tej sytuacji okoliczność, czy nastąpi to po godzinach pracy zamawiającego. Termin na wniesienie odwołania jest terminem ustawowym. Z mocy art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, w tym też terminie odwołujący Erbud miał obowiązek przesłać zmawiającemu kopię odwołania w taki sposób, aby zamawiający mógł się z zapoznać z jego treścią przed upływem tego terminu. Dostrzeżenia wymaga także, że stosownie do art. 61 KC w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, § 1. Oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. § 2. Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Jak wynika z przywołanych przepisów, z punktu widzenia znajdujących zastosowanie w niniejszej sprawie przepisów materialnego prawa cywilnego bez znaczenia pozostaje zatem kwestia, czy adresat faktycznie zapoznał się z treścią składanego mu oświadczenia. Istotne jest jedynie, czy oświadczenie zostało mu przesłane w taki sposób, że potencjalnie miał możliwość zapoznania się z jego treścią. Ustalono, że korespondencję z kopią odwołania odwołujący Erbud przesłał do zamawiającego faksem na nr faksu 41-3784154 wskazany w § 1 SIWZ w dniu 3 lutego 2020 r. o g. 15.06. Na podstawie raportu z transmisji faksowej 7 stron dokumentu ze statusem „OK”, załączonego do odwołania ustalono, że odwołujący przesłał zamawiającemu skutecznie 7 stron z kopią odwołania (dowód nadania faksu, załącznik do odwołania). Faks przesłano ponownie w dniu 3 lutego 2020 r. o g. 15.13. Korespondencja z faksami dotarła do zamawiającego czytelnie 3 lutego 2020 r. o g. 15.06 i o g. 15.13 w ten sposób, że mógł on zapoznać się z jej treścią przed upływem terminu na wniesienie odwołania (por. oryginał otrzymanej korespondencji faksowej okazany przez zamawiającego na rozprawie, a także skan faksu otrzymanego przez zamawiającego zawarty w pliku „Erbud odwołanie.pdf” znajdujący się na płycie nr 2 z częścią dokumentacji postępowania, w aktach sprawy). Za niewiarygodne uznano w tej sytuacji oświadczenie prezesa zarządu zamawiającego z 7 lutego 2020 r., (załączone do zgłoszenia przystąpienia Perfect) jakoby faks ten został doręczony do zamawiającego 4 lutego 2020 r. Nie przedstawiono na to Izbie żadnego dowodu. Wzięto w tym zakresie pod uwagę oświadczenia pełnomocników zamawiającego przedstawione na rozprawie, iż informacja ta mogła wynikać z faktu, że godziny urzędowania zamawiającego kończą się o 15.00. Ustalono ponadto, że korespondencję z kopią odwołania odwołujący przesłał pocztą elektroniczną w dniu 3 lutego 2020 r. o g. 14.54 i 15.00 także na adres . Adres ten został podany przez zamawiającego na jego stronie internetowej w Biuletynie Informacji Publicznej o której to stronie jest mowa w § 1 SIWZ. Przystępujący Perfect nie przedstawił żadnego wiarygodnego dowodu, które obaliłoby domniemanie prawne z art. 180 ust. 5 zd. 2 ustawy Pzp, że korespondencja ta dotarła do zamawiającego w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jej treścią. Za niewiarygodne uznano w tym zakresie oświadczenie prezesa zarządu zamawiającego z 7 lutego 2020 r., (załączone do zgłoszenia przystąpienia Perfect) jakoby korespondencja mailowa z kopią odwołania została doręczona do zamawiającego 4 lutego 2020 r. Nie przedstawiono na to Izbie żadnego dowodu. Ustalono także, że korespondencję z kopią odwołania odwołujący przesyłał pocztą elektroniczną na adres zamawiającego wskazany w SIWZ w dniu 3 lutego 2020 r. o g. 14.40, 14.54, 15.00. Korespondencja ta została zwrócona przez serwer zamawiającego z adnotacją: : maildrop: maildir over quota co oznacza, że skrzynka odbiorcza jest pełna (por. dowód nr 1 złożony przez odwołującego Erbud na rozprawie). Dowód nr 1 pozwolił Izbie na ustalenie, że serwer pocztowy na którym znajdowała się skrzynka poczty elektronicznej zamawiającego działał w sposób prawidłowy i otrzymywał wiadomości mailowe. W orzecznictwie Sądu Najwyższego jako moment złożenia oświadczenia elektronicznego uznaje się chwilę przyjęcia oświadczenia przez serwer odbiorcy i zarejestrowania na nim odpowiednich danych (por. postanowienie SN z dnia 10 grudnia 2003 r., V CZ 127/03, OSNC 2005, nr 1, poz. 12.). Natomiast obowiązek zapewnienia drożności samego urządzenia, które służy do obsługi elektronicznego kanału komunikacji, właściwej konfiguracji skrzynki pocztowej, jej regularnego opróżniania obciąża odbiorcę, a nie nadawcę wiadomości. W doktrynie prawa cywilnego akcentuje się bowiem, że w normalnym toku czynności mieści się konieczność zapewnienia prawidłowego funkcjonowania urządzenia adresata, które wskazał on nadawcy jako możliwy do wykorzystania środek komunikacji (por. Kodeks Cywilny. Komentarz, red. E. Gniewek, Wydawnictwo C.H. Beck wyd. 4, Warszawa 2011, s. 154). Zaś zamawiający wyraźnie wskazał wykonawcom w SIWZ m.in. tę skrzynkę poczty elektronicznej jako jeden z kanałów komunikacji. W ocenie Izby okoliczności typu przepełnienie tego konta poczty elektronicznej obciążają odbiorcę a nie nadawcę wiadomości. Z omawianego powodu błąd polegający na braku możliwości zapisania wiadomości przez serwer pocztowy zamawiającego ubz.pl w skrzynce pocztowej „zamowienia” z powodu jej przepełnienia (komunikat: maildrop: maildir over quota) obciążał zamawiającego. Do obowiązków adresata należy bowiem prawidłowe skonfigurowanie skrzynki pocztowej, która wskazywana jest wykonawcom jako przeznaczona do kontaktów. W tym kontekście podkreślenia wymaga, że zamawiający jest profesjonalistą, spółką prawa handlowego, a zatem należytą staranność należy oceniać poprzez pryzmat zawodowego charakteru prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Kierując się powyższymi rozważaniami, Izba stwierdziła, ze również korespondencja mailowa przesłana w dniu 3 lutego 2020 r. przez odwołującego na adres została przesłana do zamawiającego w sposób, że ten miał możliwość zapoznania się z jej treścią. Tym samym uznano, że przystępujący Perfect i w tym zakresie nie obalił domniemania prawnego z art. 180 ust. 5 zd. 2 ustawy Pzp. Kierując się powyższymi rozważaniami wniosek przystępującego Perfect o odrzucenie odwołania w sprawie KIO 221/20 należało oddalić. Izba stwierdziła także, że zostały wypełnione przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołujących interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferty odwołujących Perfect i Erbud zostały sklasyfikowane ma miejscu odpowiednio drugim i trzecim, za ofertą wykonawcy Per-Mir. Odwołujący domagali się nakazania zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia z postępowania swych konkurentów. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał wykluczenia ofert konkurentów odwołujących skutkowało będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takich czynności, czego efektem może być uzyskanie przez któregoś z odwołujących zamówienia. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołania zasługują częściowo na uwzględnienie. Chybione okazały się zarzuty obu odwołujących co do naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16, art. 24 ust. 1 pkt 17, a także art. 25 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu przystępującego Per-Mir. Obie przesłanki te łączą się ze sobą, więc zostaną omówione częściowo łącznie. Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Tym samym jak wynika z analizy ww. przepisu, wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania, jeżeli dokonał zaległych płatności wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności, przy czym ww. przepis nie wskazuje jednoznacznie momentu, w którym wykonawca winien dokonać powyższych czynności. Zauważyć również należy, iż omawiany przepis niejako sam w sobie zawiera już przesłankę samooczyszczenia wykonawcy, polegającą na dokonaniu zaległych płatności wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarciu wiążącego porozumienia w sprawie spłaty. Dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z motywem 85 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65) (dalej zwanej również „dyrektywą”), istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko, np. w przypadku trudności finansowych, które sprawiałyby, że dany wykonawca staje się nieodpowiedni, lub, przeciwnie, z racji spłacenia w międzyczasie zaległych zobowiązań z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne. W związku z tym bardziej pożądane jest, by w miarę możliwości instytucje zamawiające weryfikowały takie informacje za pomocą dostępu do stosownych baz danych, które powinny mieć charakter państwowy w tym sensie, że powinny być zarządzane przez organy publiczne. (...) Jak wynika zatem z powyższego, przepisy ww. dyrektywy odnoszą się do sytuacji, w której wykonawca staje się „odpowiedni” w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z racji spłacenia w międzyczasie zaległych składek na ubezpieczenia społeczne. Jednocześnie zgodnie z art. 57 ust. 2 akapit drugi i trzeci dyrektywy, instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli instytucja zamawiająca może za pomocą dowolnych stosownych środków wykazać, że ten wykonawca naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków lub opłacenia składek na ubezpieczenie społeczne. Ustęp ten przestaje mieć zastosowanie, jeżeli wykonawca spełnił swoje obowiązki, dokonując płatności należnych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne, lub też zawierając wiążące porozumienia w celu spłaty tych należności, obejmujące w stosownych przypadkach narosłe odsetki lub grzywny. Powyższy przepis został transponowany do polskiego porządku prawnego i znalazł odzwierciedlenie w treści art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. Ponadto zgodnie z treścią art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16 - 20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu. Z kolei zgodnie z ust. 9 ww. przepisu, wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8. Nie ulega zatem wątpliwości, iż w świetle art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, z procedury samooczyszczenia może dodatkowo skorzystać również taki wykonawca, który podlega wykluczeniu wobec wystąpienia fakultatywnej przesłanki wykluczenia określonej w ust. 5 art. 24, w tym również w art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. Bezsporne jest, że na dzień ofertowania, to jest 23 grudnia 2019 r., członkowie konsorcjum przystępującego PER-MIR tj. wspólnicy s.c. Expert J. T. i W. L. nie zgłosili swego pracownika pana P. W. do ubezpieczeń społecznych i zalegali z opłatą składek na ubezpieczenie społeczne dla ww. osoby. Pomimo zatrudnienia z dniem 1 lipca 2019 r. na podstawie umowy o pracę tego pracownika w ustawowym terminie nie zgłosili tego faktu do ZUS. (dowód: umowa o pracę, przy piśmie przystępującego z 21 stycznia 2020 r., zgłoszenie pracownika do ZUS z 18 stycznia 2020 r., przy piśmie przystępującego z 21 stycznia 2020 r.). Zgodnie z art. 36 ust. 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, obowiązek zgłoszenia do ubezpieczeń społecznych spoczywa na płatniku składek. Płatnikiem składek, w myśl art. 4 pkt 2 powołanej ustawy, jest pracodawca - w tym przypadku „EXPERT" spółka cywilna, T. J., L. W. - członek konsorcjum przystępującego Per-Mir. Ponadto zgodnie z art. 32 ust. 4 ww. ustawy zgłoszeń, o których mowa w ust. 2 i 3, dokonuje się w terminie 7 dni od daty powstania obowiązku ubezpieczenia, z zastrzeżeniem ust. 4a-5a i 9a. Tymczasem, jak wynikał z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, członkowie konsorcjum przystępującego obowiązku zgłoszenia pracownika P. W. dopełnili dopiero 18 stycznia 2020 r. Nie ulegało także wątpliwości, że od niezgłoszonego pracownika nie odprowadzano należnych składek na ubezpieczenie społeczne. Stan ten istniał na moment składania ofert, a, zaległe składki wraz z odsetkami zostały opłacone w dniu20 stycznia 2020 r. Dostrzeżenia wymagało jednak, że pismem z 21 stycznia 2020 r. przystępujący PerMir samodzielnie przyznał się zamawiającemu do naruszenia przez Expert s.c. ww. obowiązków. Istotne były również okoliczności zaistnienia tej sytuacji. Nie ulegało wątpliwości, że Expert s.c. powierzyła prowadzenie swych spraw rachunkowych, w tym spraw z zakresu ubezpieczeń społecznych, profesjonalnemu biuru rachunkowemu (dowód: pismo przystępującego Per-Mir z 21.01.2020 r., oświadczenie Biura Rachunkowego M. R. z 19 stycznia 2020 r. załączone do zgłoszenia przystąpienia Per-Mir). Z dowodów tych wynikało ponadto, że naruszenie przez Expert s.c. omawianych obowiązków nastąpiło wskutek zaniedbań ww. biura, które nie zgłosiło pracownika pana W. do ZUS. W błędzie mógł utrzymywać wykonawców fakt, że otrzymywali na bieżąco z ZUS zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek (por. zaświadczenia z ZUS załączone do pisma przystępującego Per-Mir z 11 stycznia 2020 r.). Ponadto, jak wynika z oświadczenia biura rachunkowego pani M. R. przyczyną nie wysłania zgłoszenia do ZUS w ustawowym terminie było przeoczenie. Jak wskazano w oświadczeniu biura, pracownica obsługująca firmę Expert s.c. od 1 lipca 2019 r. (dzień zatrudnienia pana W. przez Expert s.c.) przebywała na zwolnieniu lekarskim i - jak wskazano w oświadczeniu - prawdopodobnie to było przyczyną przeoczenia. Zdaniem Izby wykonawcy, w okolicznościach danej sprawy, mogli działać w zaufaniu do biura rachunkowego, skoro, jak wynika z pisma biura, była to pierwsze uchybienie jakiego dopuściło się od 2014 r., czyli od kiedy podjęto współpracę z Expert s.c. Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie prowadził też do wniosku, że był to przypadek incydentalny, dotyczący jednego z wielu pracowników zatrudnianych przez członka konsorcjum przystępującego (por. dokumenty ubezpieczeniowe innych pracowników załączone do pisma przystępującego Per-Mir z 11 stycznia 2020 r.). Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie prowadził do wniosku, że po wykryciu naruszenia obowiązków Expert s.c. w stosunku do pracownika pana P. W., wykonawcy dopełnili formalności związanych ze zgłoszeniem go do ubezpieczeń społecznych a także dokonali płatności składek na ubezpieczenie społeczne wraz z odsetkami w okresie od 18 do 21 stycznia 2020 r., co wykazali zamawiającemu (informacje z ZUS DRA, zgłoszenie do ZUS wraz z dowodem wysyłki, listy płac załączone do pisma przystępującego złożonego zamawiającemu w dniu 21 stycznia 2020 r.). Powyższe potwierdza także zaświadczenie z ZUS, w treści którego wskazano, że w dniu 21 stycznia 2020 r. płatnik Expert s.c. złożył korekty dokumentów rozliczeniowych ZUS RCA i ZUS DRA za okres od 07.2019 d. 12.2019, zaś różnice składek zostały pokryte wpłatami z 20 stycznia 2020 r. (zaświadczenie z ZUS złożone do akt spraw na rozprawie). Przy ocenie sytuacji należało dojść do wniosku, że działanie wykonawców nie miało charakteru celowego. Wzięto pod uwagę, że to sami wykonawcy poinformowali zamawiającego o zaistniałej sytuacji w dniu 21 stycznia 2020 r., choć nie byli o to konkretnie pytani. Gdyby nie inicjatywa samych wykonawców, to zamawiający o tych faktach w ogóle by nie wiedział. Z punktu widzenia przesłanki wykluczenia, o której mowa w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp znaczenie prawne ma fakt dokonania spłaty należnych płatności publicznoprawnych. Ustawodawca bowiem przewidział, że pomimo naruszenia obowiązków z ubezpieczeń społecznych wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeśli płatności tych dokonał. Ustawodawca nie wskazał jednak, na jakim etapie ma zostać dokonana spłata. W motywie 85 dyrektywy wskazano jednak, że istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko, np. w przypadku trudności finansowych, które sprawiałyby, że dany wykonawca staje się nieodpowiedni, lub, przeciwnie, z racji spłacenia w międzyczasie zaległych zobowiązań z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne. Z przywołanego fragmentu motywy 85 można zatem wnioskować, że prawodawca unijny dopuszcza - jak sam wskazuje - „spłacenie w międzyczasie zaległych zobowiązań”, co ma prowadzić do sytuacji, w której staje się wykonawcą odpowiednim, a więc niepodlegającym wykluczeniu. Prawodawca unijny w przypadku przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp zdaje się zatem dopuszczać sytuację, w której wykonawca był nieodpowiedni, ale wskutek dokonanej spłaty za takiego nie może być już uważany. Idąc tym tokiem rozumowania należało dojść do wniosku, że skoro nastąpiła spłata zaległych składek wraz z odsetkami na moment podejmowania decyzji przez zamawiającego, to nie zachodziła podstawa do wykluczenia przystępującego Per-Mir z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. Chybione okazały się także zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp przez zaniechania wykluczenia przystępującego Per-Mir. Stosownie do art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie było sporne między stronami, że do oferty przystępującego Per-Mir załączono oświadczenia JEDZ członków konsorcjum to jest W. L. i J. T. działających wspólnie jako wspólnicy spółki cywilnej Expert s.c. w Kielcach. W dokumentach tych obaj członkowie konsorcjum przystępującego Per-Mir oświadczyli, że wywiązali się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności składek na ubezpieczenie społeczne oraz, że nie posiadają w tym zakresie żadnych zaległości. Oświadczenia te zostały opatrzone datą 20 grudnia 2019 r., a wiec sprzed upływu terminu składania ofert. Nie było także sporne, że oświadczenia te, na chwilę ich sporządzenia, nie były zgodne z rzeczywistością. Jak wskazano wcześniej, wykonawcy nie zgłosili do ubezpieczeń społecznych swego pracownika P.W. i nie dokonali składek na ubezpieczenie społeczne z tego tytułu. Izba stwierdziła, ze w okolicznościach danej sprawy z pewnością nie zostało udowodnione, aby złożenie tych informacji było wynikiem zamierzonego działania wykonawców. Ustalone i przywołane wcześniej przez Izbę okoliczności niezgłoszenia pracownika do ubezpieczeń społecznych prowadziły do wniosku, że członkowie konsorcjum przystępującego nie mieli wiedzy o tym, że ich pracownik nie został zgłoszony do ubezpieczeń i nie są z tego tytułu odprowadzane należne składki. Nie było także sporne, że naruszenie obowiązków publicznoprawnych dotyczyło jednego pracownika, a także że w odniesieniu do pozostałych obowiązki były na bieżąco wykonywane należycie. Zostało także ustalone, że Expert s.c. powierzyła obowiązki dotyczące zgłaszania pracowników wyspecjalizowanemu biuru rachunkowemu i że winę za niezgłoszenie i nieopłacenie składek ponosi ten podmiot. Z pewnością zatem nie można było mówić o umyślności po stronie Expert s.c. Wykonawcy składając oświadczenia JEDZ nie mieli świadomości zaistniałego stanu rzeczy. Podpisując oświadczenia działali w subiektywnym przekonaniu, że składają je zgodnie z rzeczywistością. Wspólników Expert s.c. upewniało w przekonaniu to, że ich obowiązki wykonywał profesjonalista oraz fakt, że otrzymywali na bieżąco z ZUS zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek. Zdaniem Izby, w okolicznościach danej sprawy można co najwyżej mówić o jakiejś postaci lekkomyślności bądź niedbalstwa po stronie wykonawców, lecz z pewnością nie mających charakteru rażących. Tym niemniej działania podjęte przez Expert s.c. po dniu 18 stycznia 2020 r. mogą być uznane za wykonanie skutecznej procedery samooczyszczenia (art. 24 ust. 8 ustawy Pzp). Wzięto pod uwagę, że wykonawcy samodzielnie przyznali zamawiającemu, że nie dopełnili obowiązków z zakresu ubezpieczeń społecznych względem pracownika P. W.. Jak wskazano wcześniej, gdyby nie aktywność samego przystępującego, zamawiający ani konkurenci przystępującego Per-Mir w ogóle nie powzięliby wiedzy o zaistniałej sytuacji. Po drugie, nie ulegało także wątpliwości, że w dniach od 18 do 21 stycznia 2020 r. Expert s.c. dokonała czynności, takich jak zgłoszenie pracownika do ubezpieczeń, korekt stosownych dokumentów, a także płatności zaległych składek wraz z odsetkami. Wyjaśniono także przyczyny zaistniałej sytuacji, a mianowicie błąd biura rachunkowego, przy pomocy którego spełniano obowiązki z zakresu ubezpieczeń. Błędu takiego trudno było się spodziewać, również biorąc pod uwagę fakt, że współpraca między biurem a Expert s.c. miała charakter wieloletni (trwała od 2014 r., i było to pierwsze uchybienie jakiego biuro się dopuściło). Wreszcie, dokumenty zgromadzone w sprawie prowadziły do wniosku, że naruszenie obowiązków miało charakter incydentalny, dotyczyło jednego z wielu pracowników, zaś w odniesieniu do pozostałych - obowiązki te są terminowo i należycie wykonywane. W związku z powyższym, w okolicznościach danej sprawy, można mówić o dokonaniu skutecznej procedury samooczyszczenia. Zdaniem Izby środki naprawcze winny być oceniane w okolicznościach konkretnej sprawy i z uwzględnieniem charakteru przesłanki wykluczenia wykonawcy i tego czego uchybienie dotyczyło. Należało wziąć zatem pod uwagę fakt, że sporne oświadczenia dotyczyły specyficznej przesłanki niepodlegania wykluczeniu z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, która - jak wskazano wcześniej - jest o tyle charakterystyczna, że przewiduje odrębną, niejako dodatkową procedurę samooczyszczenia i co do której prawodawca unijny dopuścił wyraźnie jej dokonanie po terminie składania ofert. Izba postanowiła na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp oddalić wniosek Przystępującego Per-Mir o przeprowadzenie dowodu z zeznań w charakterze świadka p. M. R., adres do doręczeń: ul. ******, ***** Kielce, pana W., adres do doręczeń ul. *******, ****** Kielce oraz p. W. L. oraz p. J. T. uczestników postępowania, na okoliczność braku wiedzy przed dniem 18.01.2020 r. odnośnie niewykonania obowiązku zgłoszenia pracownika p. W. do ubezpieczeń społecznych, powzięcia tej wiedzy w dn. 18.01.2020 r. i wykonania wszystkich obowiązków dot. zgłoszenia tego pracownika do ubezpieczeń społecznych i opłacenia zaległych składek wraz z odsetkami. W odniesieniu do faktów wykonania wszystkich obowiązków dot. zgłoszenia tego pracownika do ubezpieczeń społecznych i opłacenia zaległych składek wraz z odsetkami Izba stwierdziła, że fakty te zostały już stwierdzone innymi dowodami, w tym informacjami ZUS DRA, zgłoszeniami do ZUS, załączonymi do pisma z 21 stycznia 2020 r., a także zaświadczeniami z ZUS, złożonymi na rozprawie przez przystępującemu Per-Mir. W odniesieniu do faktów braku wiedzy przed dniem 18.01.2020 r. odnośnie niewykonania obowiązku zgłoszenia pracownika p. W. do ubezpieczeń społecznych, powzięcia tej wiedzy w dn. 18.01.2020 r. Izba stwierdziła, że fakty te zostały już stwierdzone innymi dowodami z dokumentów, a chronologia zdarzeń i stan wiedzy ww. osób możliwe są do ustalenia w oparciu o dokumenty, które osoby te podpisywały. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp uznano za bezzasadny. Zasadny częściowo okazał się zarzut odwołującego Erbud co do naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z powodu przyznania wykonawcy Perfect 30 pkt w ramach kryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika budowy”. Art. 91 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Jak wynikało z opisu kryterium oceny ofert zamawiający przewidział, że oceniając ofertę według kryterium „doświadczenie kierownika budowy” Zamawiający będzie kierował się poniżej przedstawionymi zasadami: 1) pełnienie funkcji kierownika budowy lub inspektora nadzoru na jednym zadaniu dotyczącym budowy, przebudowy, remontu budynku lub budynków użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej minimum 1.500 m2 - 10 punktów, 2) pełnienie funkcji kierownika budowy lub inspektora nadzoru na dwóch zadaniach dotyczących budowy, przebudowy, remontu budynku lub budynków użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej minimum 1.500 m2 - 20 punktów, 3) pełnienie funkcji kierownika budowy lub inspektora nadzoru na trzech zadaniach dotyczących budowy, przebudowy, remontu budynku lub budynków użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej minimum 1.500 m2 - 30 punktów, Nie podzielono stanowiska przystępującego Perfect, jakoby z ww. opisu kryterium wynikało, iż można było się wykazać doświadczeniem kierownika budowy lub inspektora nadzoru dotyczącym budowy, przebudowy, remontu jakiegokolwiek budynku, a nie tylko budynku użyteczności publicznej. Przystępujący Perfect swój wywód oparł na tezie, że skoro zamawiający użył spójnika „lub” to wymóg „użyteczności publicznej” znajdował zastosowanie wyłącznie wtedy, gdyby wykonawcy zamierzali wykazać doświadczenie kierownika zdobyte na „budynkach”, w liczbie mnogiej. Gdyby jednak chcieli wykazać doświadczenie zdobyte podczas realizacji inwestycji dotyczącej jednego „budynku”, to mógł być to budynek dowolny, niekoniecznie budynek użyteczności publicznej. Zdaniem Izby interpretacja kryterium dokonana przez przystępującego Perfect okazała się chybiona. Jej przyjęcie prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że wymóg zamawiającego dotyczący doświadczenia kierownika budowy na „budynkach użyteczności publicznej”, a więc w liczbie mnogiej traciłby jakikolwiek sens. Każdy budynek użyteczności publicznej jest bowiem jednocześnie budynkiem. A skoro tak, to przy podanym przez wykonawcę Perfect toku rozumowania, dalsza część alternatywy byłaby zbędna. Wystarczałoby wykazanie zdobycia przez kierownika doświadczenia na inwestycji dotyczącej jednego budynku. Przy wykładni opisu spornego kryterium podzielono w pełni argumentację z opinii językoznawczej złożonej przez odwołującego Erbud (dowód nr 2). Choć była to opinia prywatna, to pochodziła od eksperta w danej dziedzinie, doktora nauk humanistycznych UJ, w specjalności językoznawstwo pani M.N.-J.. W opinii tej poinformowała, że sformułowanie „budynku lub budynków użyteczności publicznej” wskazuje, iż chodzi wyłącznie o budynki użyteczności publicznej. Wywiodła, że użyte w wyrażeniu formy fleksyjne, konkretnie fleksja imienna, czyli deklinacja (odmiana rzeczownika przez przypadki i liczby), a dokładniej sposób operowania kategorią gramatyczną, którą są liczby - najpierw użycie terminu „budynek", w liczbie pojedynczej, (singularis), a następnie terminu „budynki” w liczbie mnogiej „pluralis” z dodaniem informacji, o jaki konkretnie typ budynku chodzi, w tym przypadku budynki użyteczności publicznej. W dalszej kolejności stwierdzono, co nie było sporne między stronami, że wykładnię pojęcia „budynek użyteczności publicznej” należy oprzeć się na definicji legalnej z § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12 kwietnia 2002 r. (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1065). Zgodnie z tą definicją „budynek użyteczności publicznej” jest to budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Powyższą definicję należało odnieść do doświadczenia zawodowego pana Pawła Krzyśka, zaproponowanego przez przystępującego Perfect na stanowisko kierownika budowy. Wykonawca Perfect w swym formularzu ofertowym wskazał na doświadczenie swego kierownika budowy zdobyte przy następujących inwestycjach: 1) budowa hotelu Uroczysko w Cedzynie, o powierzchni użytkowej powyżej 1500 m2, 2) rozbudowa i przebudowa zakładu produkcji płytek ceramicznych dla potrzeb produkcji płytek dużych formatów wraz z instalacjami wewnętrznymi w Opocznie, pow. użytkowa powyżej 1500 m2 , 3) rozbudowa i przebudowa centrum dystrybucyjnego JMP S.A. w Modlnicy k. Krakowa , pow. użytkowa powyżej 1500 m2. Co do pierwszej inwestycji przyznano rację odwołującemu Erbud, że zrealizowany budynek nie wpisuje się w definicję budynku użyteczności publicznej. Nie ulegało bowiem wątpliwości, że na gruncie przepisów ww. rozporządzenia, hotel jest traktowany jako tzw. budynek zamieszkania zbiorowego, o którym mowa w § 3 pkt 5 regulacji. Zgodnie z definicją legalną przez „budynek zamieszkania zbiorowego” należy rozumieć budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny. Na uwagę zasługiwał fakt, że hotel został wprost wymieniony w przywołanej definicji. Tym samym podzielono stanowisko o braku możliwości zakwalifikowania obiektu, który pełni funkcję wyłącznie hotelową, jako budynku użyteczności publicznej, na gruncie powołanego rozporządzenia wyrażone przez Izbę w wyroku wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 455/19. Nie można było także uznać za budynek użyteczności publicznej obiektów wykonanych w ramach inwestycji „rozbudowa i przebudowa zakładu produkcji płytek ceramicznych dla potrzeb produkcji płytek dużych formatów wraz z instalacjami wewnętrznymi w Opocznie”. Na powyższe wskazywał całokształt materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie: nazwa inwestycji, dokumentacja fotograficzna wykonana przez Erbud (dowód nr 3), oraz poświadczenie pochodzące od samego użytkownika (dowód nr 5). Jak wynika z oświadczenia Opoczno I sp. z o.o. w Opocznie, z 19 stycznia 2020 r. (dowód nr 5) budynki projektowane w ramach zadania miały na celu rozszerzenie usług handlu i oferty sprzedażowej płytek spółki, wprowadzając nowe produkty, standardy i technologię ich wykonania. Jak wynikało z powyższego, wbrew stanowisku przystępującego Perfect obiekt ten nie został przeznaczony na potrzeby handlu czy usług. W obiekcie tym w szczególności nie sprzedaje się płytek. Jak wynikało bowiem wprost z oświadczenia, inwestycja służyła rozbudowie zakładu przemysłowego wraz z instalacjami, zaś w wyniku tej rozbudowy nastąpiło wdrożenie nowej technologii wykonania płytek, a w konsekwencji uzyskano wprowadzenie na rynek nowych produktów. Powyższe pozostawało spójne z nazwą inwestycji a także przedstawioną dokumentacją fotograficzną. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo przyznał przystępującemu Perfect 10 pkt za doświadczenie kierownika budowy zdobyte przy inwestycji o nazwie „Rozbudowa i przebudowa centrum dystrybucyjnego JMP S.A. w Modlnicy k. Krakowa”. Jak wynikało z oświadczenia Jeronimo Martins Polska S.A., złożonego przez przystępującego Perfect, w ramach inwestycji został wybudowany m.in. budynek biurowo-socjalny. Podkreślenia wymaga, że zarówno budynek biurowy jak i socjalny, został wymienione wprost w przywołanym przepisie § 3 pkt 6 ww. rozporządzenia, a zatem są budynkami użyteczności publicznej. Okoliczność, że osoby postronne nie mają do niego wstępu, co wynikało z dowodu nr 3 (dokumentacja fotograficzna), nie ma zaś znaczenia. W świetle powołanej definicji znaczenie ma jedynie funkcja, przeznaczenie budynku. Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała zarzut odwołującego Erbud za częściowo zasadny. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy prowadził do wniosku, że niezasadne było przyznanie przystępującemu Perfect w spornym kryterium 30 pkt , a jedynie 10 punktów. Za chybiony uznano zarzut odwołującego Erbud dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego Perfect do uzupełnienia dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w § 5 pkt II. ppkt 1 lit. c SIWZ. Rzeczywiście, celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w § 5 pkt II. ppkt 1 lit. c SIWZ przystępujący Perfect załączył do swej oferty zobowiązanie Firmy Budowlanej A.-Bud sp. z o.o. w Bilczy z 20 grudnia 2019 r. W zobowiązaniu tym istotnie podmiot ten swój zasób wiedzy i doświadczenia użyczał sobie samemu, a nie przystępującemu Perfect. Uszło uwadze odwołującego Erbud, że zamawiający w § 5 SIWZ zastrzegł, że zgodnie z art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp, najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Nie ulegało wątpliwości, że sporny dokument służył wykazaniu przez przystępującego Perfect spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący Erbud nie dostrzegł jednak, że zgodnie z tzw. „procedurą odwróconą”, o której mowa w art. 24 aa ustawy Pzp, zamawiający dokonuje jedynie oceny wszystkich ofert i ocenia na podstawie kryteriów oceny ofert, która jest najlepsza. Co istotne, badanie podlegania wykluczeniu z postępowania oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający ogranicza wyłącznie do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza. W analizowanym postępowaniu, to oferta przystępującego Per-Mir, a nie przystępującego Perfect została oceniona jako najkorzystniejsza. W konsekwencji zamawiający ograniczył badanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu tylko do pierwszego wykonawcy. Oferta przystępującego Perfect nie podlegała zatem jeszcze badaniu pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W tej sytuacji zarzut odwołującego Erbud, który dotyczył zaniechania wezwania przystępującego Perfect do uzupełnienia prawidłowego dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, musiał zostać uznany za bezzasadny. Chybiona okazała się argumentacja odwołującego Erbud, który wywiódł w trakcie rozprawy, że jako podmiot sklasyfikowany na trzecim miejscu musiał podnieść ten zarzut wobec wykonawcy sklasyfikowanego nie drugim miejscu, gdyż inaczej nie wykazałby interesu we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W orzecznictwie Izby jednolicie przyjmuje się, że wykonawcy z miejsca trzeciego, który zaskarża ofertę z miejsca pierwszego, nie można odmówić interesu nawet w sytuacji, gdy nie zaskarża oferty drugiej, jeżeli w stosunku do oferty drugiej nie można było sformułować zarzutów dotyczących niespełnienia warunków przez oferenta, który ją złożył, wskutek zastosowania przez zamawiającego tzw. „procedury odwróconej”. Zasadne okazały się zarzuty obu odwołujących co do naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez nieprawidłowe przyznanie przystępującemu Per-Mir 10 punktów w kryterium oceny ofert „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej”. Art. 91 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamawiający wskazał w § 13 SIWZ, że punkty w kryterium „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej”, zostaną przyznane w następujący sposób: Jeżeli Wykonawca wykaże, że zatrudnia co najmniej jedną osobę niepełnosprawną - w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 197r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych na podstawie stosunku pracy (umowy o pracę w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy), posiadająca co najmniej lekki stopień niepełnosprawności wykonującą bezpośrednie czynności związane z realizacją robót budowalnych będących przedmiotem zamówienia w wymiarze pełnego wymiaru pracy z minimum 4 miesięcznym stażem pracy na stanowisku: pracownik budowlany / murarz / tynkarz / dekarz / posadzkarz - 10 punktów. Jeżeli Wykonawca nie wykaże warunków dla przyznania punktów w tym kryterium otrzyma 0 punktów. Jak wynikało z powyższego, zamawiający uzależnił przyznanie punktów od tego, aby wykonawca wykazał, że to on zatrudnia co najmniej jedną osobę niepełnosprawną, która będzie wykonywała czynności określone w SIWZ. Na powyższe wprost wskazywała wykładnia językowa kryterium. Należało zgodzić się zatem z obu odwołującymi, że przywołane kryterium oceny ofert referowało do zatrudnienia danej osoby przez wykonawcę, a nie przez podwykonawcę. Zamawiający w § 5 pkt II ppkt 2. 1) SIWZ dopuścił wprawdzie możliwość powoływania się na zasoby podmiotów trzecich, ale wskazał jednocześnie, że wykonawca może powołać się na nie „w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu”. Zatrudnienie osoby niepełnosprawnej, o której mowa w § 13 SIWZ nie było zaś takim warunkiem. Warunki te opisano bowiem w § 5 pkt II SIWZ i próżno tam było szukać wymogu zatrudnienia osoby niepełnosprawnej. Nie zmienia powyższego fakt, że zamawiający w SIWZ nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania żadnej części zamówienia przez wykonawcę. W dalszym jednak ciągu, aby dostać punkty w kryterium „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej” należało wykazać zatrudnienie takiej osoby przez wykonawcę. Bezzasadne okazało się powoływanie się zamawiającego na wyrok Izby wydany w sprawie o sygn. akt KIO 1093/18, gdyż stan faktyczny na tle którego wydano wyrok różnił się od analizowanego. W ówczesnym postępowaniu kryterium oceny ofert i warunek udziału w postępowaniu dotyczyły jednej i tej samej osoby. Można było uzyskać punkty za wykazanie dodatkowego doświadczenie zawodowego osoby wskazanej uprzednio na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu. Zaś celem wykazania warunku dopuszczono poleganie na zasobach podmiotu trzeciego. W tej sytuacji, w tak ustalonych okolicznościach tamtej sprawy, można było uznać za uzasadnione przyznawanie punktów w kryterium za dodatkowe doświadczenie zawodowe tej samej osoby. W analizowanej sprawie nie można było jednak mówić o jakimkolwiek przełożeniu treści warunku na kryterium oceny ofert. Kryterium referowało do zatrudniania jakiejkolwiek osoby niepełnosprawnej, która niekoniecznie musiała być osobą wykazaną na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tak ustaloną treść SIWZ należało odnieść do oświadczeń wykonawcy Per-Mir przedstawionych w formularzu ofertowym i porównać je ze stanowiskiem prezentowanym w zgłoszeniu przystąpienia i na rozprawie. W trakcie rozprawy przystępujący Per-Mir oświadczył, że na potrzeby kryterium „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej” należało uwzględnić fakt zatrudniania przez jego podwykonawcę osoby niepełnosprawnej tj. pana S. Ch., posiadającego III stopień niepełnosprawności tj. lekki oraz fakt zatrudnienia przez Expert s.c., to jest członków konsorcjum przystępującego Per-Mir, pana P.W., posiadającego umiarkowany, to jest II stopień niepełnoprawności. W pierwszej kolejności stwierdzono, że stanowisko przystępującego Per-Mir prezentowane na rozprawie, jakoby w ofercie wykazał zatrudnienie dwóch osób niepełnosprawnych nie polegało na prawdzie. Podkreślenia wymagał bowiem fakt, że przystępujący Per-Mir w formularzu ofertowym (s. 4) złożył wyraźne oświadczenie, że zatrudnia 1 osobę niepełnosprawną z orzeczonym III stopniem niepełnosprawności, wykonującą bezpośrednio czynności związane z realizacją robót będących przedmiotem zamówienia w wymiarze pełnego wymiaru pracy z minimum 4 miesięcznym stażem pracy na stanowisku: pracownik biurowy/ murarz / tynkarz / dekarz / posadzkarz. W tej sytuacji argumentacja przystępującego jakoby wykazał zamawiającemu zatrudnienie dwóch osób pozostawało w sprzeczności z treścią złożonej przez niego oferty. Po drugie, jak wyjaśniono wcześniej, prze ocenie oferty w spornym kryterium nie można było uwzględnić zatrudniania osoby niepełnosprawnej - pana S. C. - przez podwykonawcę przystępującego. Zamawiający uzależnił bowiem przyznanie punktów w omawianym kryterium od faktu zatrudniania takiej osoby przez samego wykonawcę i skierowania jej do pracy przy realizacji robót. Wbrew stanowisku przystępującego Per-Mir nie można było też przyznać punktów za zatrudnienie przez Expert s.c. (członka konsorcjum przystępującego Per-Mir) pana P. W.. Jak wynikało ze złożonego przez przystępującego Per-Mir orzeczenia o stopniu niepełnosprawności, pan P. W. posiada orzeczenie o zaliczeniu do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, a więc niepełnosprawność stopnia II, tymczasem w formularzu ofertowym wykonawca powołał się na fakt zatrudnienia jakiejś jednej osoby z III stopniem niepełnosprawności. Przypomnienia wymagało, że zgodnie z art. 3 ustawy o rehabilitacji zawodowej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t. j. Dz. U. z 2018 poz. 511 ze zm.) ustala się trzy stopnie niepełnosprawności, które stosuje się do realizacji celów określonych ustawą: 1) znaczny; 2) umiarkowany; 3) lekki. Zgodnie zaś z art. 62 ww. ustawy orzeczenie o zaliczeniu do: 1) I grupy inwalidów traktowane jest na równi z orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności; 2) II grupy inwalidów traktowane jest na równi z orzeczeniem o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności; 3) III grupy inwalidów traktowane jest na równi z orzeczeniem o lekkim stopniu niepełnosprawności. Biorąc powyższe pod uwagę, oświadczenie przystępującego Per-Mir ze s. 4 formularza ofertowego należało zinterpretować jako zatrudnianie przez niego 1 osoby z orzeczeniem o lekkim stopniu niepełnosprawności. Tymczasem pan W. posiada orzeczenie o umiarkowanym stopniu, a więc stosując terminologię, jaką posłużył się przystępujący niepełnosprawność II stopnia. W związku z powyższym brak było podstaw do przyznania przystępującemu Per-Mir 10 punktów za zatrudnienie przez niego 1 osoby niepełnosprawnej z orzeczonym III stopniem niepełnosprawności, gdyż nie wykazano, aby przystępujący PerMir w ogóle taką osobę zatrudniał. Jak słusznie wskazał odwołujący Perfect w swym odwołaniu, oświadczenia przystępującego Perfect z formularza oferty stanowiły treść oferty, i zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie mogły ulec zmianie, ani podlegać żadnym negocjacjom. Za chybione uznano podniesione przez obu odwołujących zarzuty naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Udzielenie zamówienia następuje z momentem podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazali, aby w analizowanej sprawie zamawiający zawarł już taką umowę. Zamawiający nie mógł zatem naruszyć przywołanego przepisu. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1, 2, 3, 4 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odpowiednich części odwołań. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 5, 6 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym (pkt 1, 2, 3, 4) i formalnym (pkt 5, 6), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W obu sprawach stwierdzone naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp miały istotny wpływ na wynik postępowania. Zamawiający z naruszeniem ww. przepisów przyznał punkty w kryteriach oceny ofert. W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. W konsekwencji Izba w pkt 1 i 3 wyroku nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wykonanie czynności wskazanych w tych punktach sentencji. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 i 3 wyroku. Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 i 4 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu, jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw. Odwołujący Rafał Sieraczyński i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali zatem i jednocześnie przegrali w połowie. Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy § 5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania. W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego Rafała Sieraczyńskiego. Takie rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.". W obu postępowaniach odwoławczych niektóre z zarzutów okazały się zasadne, a inne chybione. Wobec powyższego uznano, że odpowiedzialność za wynik postępowania w każdej ze spraw ponosili po równo odwołujący i zamawiający, co odpowiadało proporcji zarzutów zasadnych do chybionych. Na koszty postępowania odwoławczego w sprawie KIO 188/20 składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego Perfect w wysokości 20.000 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego Perfect z tytułu zastępstwa przed Izbą w maksymalnie dopuszczonej kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, a więc łącznie 23.600 zł. Na koszty postępowania w sprawie KIO 221/20 składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego Erbud w wysokości 20.000 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego Erbud z tytułu zastępstwa przed Izbą w maksymalnie dopuszczonej kwocie 3.600 zł, a więc łącznie 23.600 zł. Obaj odwołujący ponieśli dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 23.600 zł (20.000 zł tytułem wpisu i 3.600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika), tymczasem odpowiadali za nie jedynie do wysokości 11.800 zł (23.600 zł x 50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz każdego z odwołujących kwotę 11.800 zł (23.600 - 11.800), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołujących a kosztami postępowania, za jakie odpowiadali w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b, § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ......................... 37 …